LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 7 octobre 2016), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 4 novembre 2014, pourvoi n° 12-25.419), que, par contrat du 18 mai 1998, renouvelé le 22 octobre 2004, la société Z...  distri (la société Z... ) a conclu avec la société Comptoirs modernes union commerciale, aux droits de laquelle est venue la société Prodim, devenue la société Carrefour proximité France (la société Carrefour), un contrat de franchise pour l'exploitation d'un magasin d'alimentation ; qu'il était stipulé un droit de première offre et de préférence au profit du franchiseur, à égalité de prix et de conditions, en cas, notamment, de cession ou transfert des droits de propriété ou de jouissance sur le local, ou de cession ou transfert des droits de propriété ou de jouissance, ou mise en location-gérance, du fonds de commerce ; qu'après avoir notifié à la société Carrefour la résiliation du contrat de franchise pour le 18 mai 2010, la société Z...  l'a informée, le 14 mai 2010, du prix et des conditions de la cession de son fonds de commerce qu'elle avait consentie à la société Distribution Casino France (la société Casino), sous la condition suspensive, notamment, de la conclusion d'un contrat de gérance-mandataire au profit de M. Z...  ; que la société Carrefour a assigné la société Z...  afin qu'il lui soit interdit de vendre son fonds de commerce à la société Casino et ordonné de régulariser la vente à son profit et, dans l'hypothèse où la vente serait néanmoins intervenue au profit de la société Casino, que soit ordonnée sa substitution de plein droit à cette société ; que la société Z... , a, en cours d'instance, régularisé la cession du fonds de commerce au profit de la société Casino ; qu'elle a opposé la nullité du droit de préférence ;
Attendu que la société Z...  fait grief à l'arrêt du rejet de sa demande alors, selon le moyen :
1°/ qu'est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; que les effets d'une clause de préférence sur le jeu de la concurrence doivent être appréciés in concreto, en considération de l'ensemble des clauses contractuelles insérées au contrat litigieux, notamment des clauses de non-concurrence et non-réaffiliation ; qu'en considérant que la question de la compatibilité du droit de préférence litigieux avec les règles de droit de la concurrence et à l'existence d'une possible barrière à l'entrée sur le marché de détail de la distribution à dominante alimentaire de concurrents devait recevoir une réponse négative, sans rechercher comme elle y était invitée si la clause de préférence litigieuse, combinée aux autres clauses du contrat, notamment les clauses de non-réaffiliation et de non-concurrence, ne restreignait pas artificiellement le jeu de la concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 420-3 du code de commerce ;
2°/ que l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; qu'en considérant que la cassation partielle intervenue le 4 novembre 2014 n'avait pas remis en cause les dispositions de l'arrêt confirmant le jugement du tribunal de commerce en ce qu'il aurait dit que la clause de « gérant mandataire » incluse par la société Casino dans l'acte de cession ne serait pas entrée dans le périmètre du pacte de préférence, quand aucun chef de dispositif du jugement du tribunal de commerce de Paris du 28 octobre 2010 ne tranche la question de l'inclusion dans le périmètre du pacte de préférence de la clause de « gérant mandataire », la cour d'appel a violé les articles 480 du code de procédure civile et 1351, devenu 1355, du code civil ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant retenu, par des motifs non critiqués, d'un côté, que M. Z...  avait pu bénéficier d'un partenariat commercial solide, justifiant que, par la clause, le franchiseur puisse sécuriser ses investissements pendant plusieurs années, en empêchant l'appropriation des effets commerciaux favorables de ce partenariat par un concurrent et, de l'autre, que la société Z...  n'apportait aucun élément de nature à mesurer in concreto, à partir d'une analyse de marché et de données économiques, si la clause de préférence avait pour effet de restreindre artificiellement la concurrence, ce dont elle a déduit que le droit de préférence était compatible avec les règles de droit de la concurrence, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
Et attendu, d'autre part, que, la cour d'appel ayant elle-même, par motifs propres et adoptés, retenu que la clause de « gérant mandataire », incluse dans le contrat de cession du fonds de commerce, n'entrait pas dans le périmètre visé par le pacte de préférence, ce dont elle a déduit que cette clause ne pouvait empêcher la société Z...  de contracter à des conditions équivalentes avec la société Carrefour, le moyen, en sa seconde branche, critique un motif surabondant ;
D'où il suit que le moyen, pour partie inopérant, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Z...  distri aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Carrefour proximité France la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Z...  distri
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société Z...  Distri de ses demandes tendant notamment à ce que soit prononcée la nullité du droit de préférence stipulé à l'article 28 du contrat de franchise signé entre les parties le 18 mai 1990, déclaré la cession du fonds de commerce sis [...]                                                        intervenue entre les sociétés Z...  et Distribution Casino France inopposable à la société Carrefour Proximité France, ordonné la substitution de la société Carrefour Proximité France dans les droits de la société Distribution Casino France dans la cession du fonds de commerce de la société Z...  Distri et dit que l'arrêt vaudra acte de cession au profit de la société Carrefour Proximité France sans autre formalité dès son prononcé ;
AUX MOTIFS QUE : « pour faire droit à la demande de la société Carrefour Proximité France, le tribunal de commerce de Paris a dit : - que l'article 28 du contrat de franchise signé le 18 mai 1998 entre Carrefour, anciennement Prodim et la Société Z... Distri, prévoit un droit de préférence au profit du franchiseur en cas de cession ou transfert par le franchisé des droits de propriété ou de jouissance qu'il possède sur le local dans lequel est exploité Marché Plus ou en cas de cession ou transfert par le franchisé des droits de propriété ou de jouissance qu'il possède sur le fonds de commerce ainsi que la mise en place de la location gérance de celui-ci, - que l'acte de cession de fonds de commerce signé le 30 mars 2010 entre la Société Z... Distri et la société Casino prévoit non pas dans son objet mais dans ses conditions suspensives que la société Casino consente à la Société Z... Distri un contrat de gérance mandataire dans la région Ile-de-France sauf zones délimitées par la clause de non-rétablissement, - que cette condition d'attribution d'un contrat de gérance mandataire ne participe pas à une cession telle que prévue dans l'article 28 du contrat de franchise, - que dès lors cette condition suspensive d'octroi à M. Z...  d'une gérance mandataire échappe au champ d'application de l'exercice du droit de préférence ; que la société Prodim (Carrefour France) a exercé valablement son droit de préférence par sa lettre du 28 juillet 2010, - que l'acte de cession du fonds de commerce du 14 mai 2010 de la Société Z... Distri à la société Casino est soumis à la condition suspensive que Prodim n'exerce pas son droit de première offre ou son droit de préférence tels que prévus dans le contrat de franchise, - que dès lors le tribunal fait interdiction à la Société Z... Distri de régulariser la vente du fonds de commerce à la société Casino ; la cour d'appel de Paris, selon l'arrêt du 13 juin 2012, a dit : - qu'aucune disposition législative ou réglementaire ne définit le pacte de préférence ; - que si conformément à l'avis n° 10-A-26 du 7 décembre 2010 de l'Autorité de la concurrence, l'expression d'une préférence dans le droit des contrats commerciaux doit au moins être strictement limitée au regard des dispositions relatives à la libre concurrence et à la sanction des pratiques anticoncurrentielles, dans la mesure où seule la liberté de choisir son cocontractant est affectée par le pacte et dans la mesure où ce pacte n'oblige pas les parties à conclure le contrat pour lequel la préférence est donnée, le cédant n'étant pas obligé de céder son bien, le bénéficiaire n'étant pas obligé de l'acquérir, le pacte de préférence ne peut être considéré comme une pratique anticoncurrentielle, susceptible d'être annulée ; elle confirme donc le jugement du tribunal de commerce, sauf en ce qu'il a fait interdiction à la société Z...  Distri de régulariser la vente de son fonds de commerce à la société Distribution Casino France, - dit que la cession de commerce intervenue entre la société Z...  Distri et la société Distribution Casino France est inopposable à la société Carrefour Proximité, - ordonné la substitution de la société Carrefour Proximité France dans les droits de la société Distribution Casino France dans la cession du fonds de commerce et dit que le présent arrêt vaut acte de cession au profit de la société Carrefour Proximité France, - dit que la régularisation de l'acte de cession devra intervenir dans le mois de la signification du présent arrêt ; pour casser l'arrêt précité, la Cour de cassation a retenu, au visa des articles L. 420-1 et L. 420-3 du code de commerce, « que pour rejeter la demande de la société Z...  tendant à voir prononcer la nullité, en raison de son effet anticoncurrentiel, du pacte de préférence assortissant le contrat de franchise et ordonner la substitution de la société Casino dans les droits de la société Carrefour dans la cession du fonds de commerce, l'arrêt se borne à retenir que si conformément à l'avis n° 10-A-26 du 7 décembre 2010 de l'Autorité de la concurrence, l'expression d'une préférence dans le droit des contrats commerciaux doit au moins être strictement limitée au regard des dispositions relatives à la libre concurrence et à la sanction des pratiques anticoncurrentielles, dans la mesure où seule la liberté de choisir son cocontractant est affectée par le pacte et dans la mesure où ce pacte n'oblige pas les parties à conclure le contrat pour lequel la préférence est donnée, le cédant n'étant pas obligé de céder son bien, le bénéficiaire n'étant pas obligé de l'acquérir ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la stipulation dans les contrats de franchise consentis par la société Carrefour, d'un droit de préférence à son profit, valable pendant toute la durée du contrat et un an après son échéance, n'avait pas pour effet, en limitant la possibilité de rachat de magasins indépendants par des groupes de distribution concurrents, de restreindre artificiellement le jeu de la concurrence sur le marché de détail de la distribution à dominante alimentaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale » ; la Cour de cassation a donc cassé l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 juin 2012 mais seulement en ce que infirmant le jugement il a dit que la cession du fonds de commerce intervenue entre la société Z...  Distri et la société Distribution Casino France est inopposable à la société Carrefour Proximité France, ordonné la substitution de la société Carrefour Proximité France dans les droits de la société Distribution Casino France dans la cession du fonds de commerce et en ce qu'il a dit que l'arrêt vaut acte de cession au profit de la société Carrefour Proximité France, et dit que la régularisation de l'acte de cession devra intervenir dans le mois de sa signification, - remis en conséquence sur ces points la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; dans ses dernières écritures devant la cour statuant de nouveau sur les points qui ont fait l'objet d'une cassation, la société Carrefour Proximité France explique à titre liminaire qu'une demande d'infirmation de la décision de première instance concernant l'interdiction faite à la société Z...  Distri de vendre son fonds à la société Distribution Casino France n'a plus aujourd'hui de sens puisque, nonobstant la décision rendue en violation du droit de préférence de la société Carrefour Proximité France, le fonds de commerce a, en définitive, été vendu à la société Distribution Casino France le 3 septembre 2010 ; elle fait valoir que l'arrêt de cassation ayant été rendu pour défaut de base légale, il n'est donc pas interdit à la cour de renvoi de statuer dans le même sens que son arrêt du 13 juin 2012 tout en corrigeant la base légale ; la Société Z... Distri considère à l'inverse que la preuve d'une collusion frauduleuse entre les parties à l'acte de cession n'est ni recevable ni rapportée par la société appelante et que le droit de préférence stipulé dans le contrat de franchise consenti par la société Carrefour est de nature à restreindre artificiellement le jeu de la concurrence sur le marché de détail de la distribution alimentaire en limitant la possibilité de rachat de magasins indépendants par des groupes de distribution concurrents, motif pour lequel elle demande à la cour de prononcer la nullité du droit de préférence tel que stipulé à l'article 28 du contrat de franchisé signé entre les parties le 18 mai 1990 et donc de réformer le jugement en ce qu'il a cru devoir accueillir les demandes formulées par la société Carrefour France à l'encontre de la société Z...  Distri, ajoutant que le bénéficiaire ne peut invoquer le pacte que s'il fait une offre équivalente à celle que lui a transmise le promettant et que c'est la société appelante qui s'est unilatéralement dite dans « l'impossibilité d'exercer » son droit de préférence en ne formulant pas une proposition de reclassement pour le mandataire gérant ; il importe d'observer que la Cour de cassation n'a prononcé qu'une cassation partielle de l'arrêt et qu'elle n'a aucunement remis en cause les dispositions de l'arrêt confirmant le jugement du tribunal de commerce en ce qu'il avait dit que la clause de « gérant mandataire » incluse par la société Distribution Casino France dans l'acte de cession du fonds de commerce n'entrait pas dans le périmètre visé par le pacte de préférence et équivalait à empêcher la société Carrefour Proximité France d'exercer son droit de préférence dès lors que le statut de gérant mandataire n'existe pas au sein du groupe Carrefour ; il est constant qu'aux termes des décisions de l'Autorité de la concurrence, le pacte de préférence stipulé dans un rapport de distribution, notamment dans un contrat de franchise, n'est pas nul par lui-même et qu'en conséquence sa licéité doit être appréciée au cas par cas ; c'est ainsi (décision de l'autorité de la concurrence du 16 décembre 2011 n° 11-D-20) que dans le domaine de la distribution alimentaire, l'Autorité a validé des engagements pris par la société Carrefour et notamment une clause accordant au franchiseur Carrefour un droit de préférence à prix et conditions équivalents, rappelant que dans l'hypothèse où le groupe de distribution est réellement partenaire du développement du magasin indépendant (prise de participation correspondant à une véritable aide financière du groupe de distribution en possession des murs ou du fonds de commerce) l'existence d'un droit de priorité ou d'un dispositif assimilé paraît justifiée ; en l'espèce, la clause contenue dans l'article 28 du contrat de franchise du 18 mai 1998 intitulée « Droit de première offre et de préférence au profit du franchiseur ou toute personne physique ou personne morale pouvant s'y substituer » prévoyait que « Pendant le cours du présent contrat, à sa résiliation, pour quelle cause que ce soit ou à la fin du contrat, et pendant une durée d'une année suivant l'un de ces événements, le franchisé confère au franchiseur un droit de première offre, suivi d'un droit de préférence sur toute autre personne à égalité de prix ou de conditions, en cas de cession ou transfert par le franchisé des droits de propriété ou de jouissance qu'il possède sur le local dans lequel est exploité Marché Plus ou en cas de cession ou transfert par le franchisé des droits de propriété ou de jouissance qu'il possède sur le fonds de commerce ainsi que la mise en place de la location gérance de celui-ci » ; il n'est pas contesté que le fonds de commerce dont s'agit était exploité par M. Z...  depuis douze ans sous l'enseigne « Marché Plus » qui appartient au groupe Carrefour, le fonds appartenant auparavant à la société Carrefour Proximité France ; à ce titre, M. Z...  a pu bénéficier d'un partenariat commercial solide favorable au commerce exercé se manifestant notamment par le soutien de l'enseigne, l'aménagement du magasin, les conseils de vente et de promotion et la mise à disposition de logiciels de gestion spécifiques de nature à justifier que le franchiseur, à travers la clause contestée, puisse sécuriser l'investissement ainsi réalisé pendant plusieurs années, en empêchant l'appropriation des effets commerciaux favorables de ce partenariat par un concurrent ; il doit en outre être observé que les dispositions de la clause litigieuse stipule d'un droit de préférence sur toute autre personne à égalité de prix ou de conditions, étant rappelé que la clause de « gérant mandataire » incluse par la société Distribution Casino France dans l'acte de cession du fonds de commerce, n'entrait pas dans le périmètre visé par le pacte de préférence, comme l'a relevé le tribunal et ne pouvait donc constituer, contrairement à ce que soutient la Société Z... Distri, une condition différente l'ayant empêchée de contracter à conditions équivalentes avec la société Carrefour » ; il sera ajouté que si la clause litigieuse prévoyait que le droit de préférence du franchiseur avait un effet post-contractuel d'une année, il n'est pas contesté que sa mise en jeu n'a pas, en l'espèce, eu lieu pendant cette période postcontractuelle ; par ailleurs, la Société Z... Distri n'apporte aucun élément de nature à mesurer in concreto, à partir d'une analyse de marché et de données économiques, si la clause de préférence a pour effet de restreindre artificiellement la concurrence ; il s'infère de ces observations que les questions relatives à la compatibilité du droit de préférence tel qu'édicté dans la clause litigieuse objet de la présente procédure avec les règles en matière de droit de la concurrence et à l'existence d'une possible barrière à l'entrée du marché du détail de la distribution à dominante alimentaire de concurrents doivent recevoir une réponse négative, dès lors que seule la liberté de choisir son cocontractant est affectée par le pacte, étant ajouté qu'en aucun cas, le franchisé, en l'espèce M. Z... , ne pouvait craindre de ne pas recevoir un juste prix pour la vente de son fonds de commerce, dès lors que la société Carrefour se proposait de lui acheter le fonds au même prix de 800.000 € que celui proposé par la société Casino, étant rappelé que M. Z...  l'avait acquis douze ans plus tôt pour un montant de 396.367 € ; le pacte de préférence a donc été exercé à conditions égales, notamment financières et à un prix de marché important, n'entraînant aucun préjudice pour le cédant ; le jugement mérite dès lors confirmation, sauf en ce qu'il fait interdiction à la société Z...  Distri de régulariser la vente de son fonds de commerce à la société Distribution Casino France, dès lors qu'il sera constaté que cette demande n'a plus d'objet » ;
ALORS 1°) QU' : est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; que les effets d'une clause de préférence sur le jeu de la concurrence doivent être appréciés in concreto, en considération de l'ensemble des clauses contractuelles insérées au contrat litigieux, notamment des clauses de non concurrence et non réaffiliation ; qu'en considérant que la question de la compatibilité du droit de préférence litigieux avec les règles de droit de la concurrence et à l'existence d'une possible barrière à l'entrée sur le marché de détail de la distribution à dominante alimentaire de concurrents devait recevoir une réponse négative, sans rechercher comme elle y était invitée si la clause de préférence litigieuse, combinée aux autres clauses du contrat, notamment les clauses de non réaffiliation et de non concurrence, ne restreignait pas artificiellement le jeu de la concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 420-3 du code de commerce ;
ALORS subsidiairement 2°) QUE l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; qu'en considérant que la cassation partielle intervenue le 4 novembre 2014 n'avait pas remis en cause les dispositions de l'arrêt confirmant le jugement du tribunal de commerce en ce qu'il aurait dit que la clause de « gérant mandataire » incluse par la société Distribution Casino dans l'acte de cession ne serait pas entrée dans le périmètre du pacte de préférence, quand aucun chef de dispositif du jugement du tribunal de commerce de Paris du 28 octobre 2010 ne tranche la question de l'inclusion dans le périmètre du pacte de préférence de la clause de « gérant mandataire », la cour d'appel a violé les articles 480 du code de procédure civile et 1351, devenu 1355 du code civil.