LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3 
CM 
COUR DE CASSATION 
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Audience publique du 5 octobre 2017 
Cassation 
M. CHAUVIN, président 
Arrêt n° 994 F-D 
Pourvoi n° D 15-25. 018 
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS 
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LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par la société Kalam, société civile immobilière, dont le siège est 16 rue des Bons Enfants, 97410 Saint-Pierre, 
contre l'arrêt rendu le 10 avril 2015 par la cour d'appel de Saint-Denis (chambre civile TGI), dans le litige l'opposant à M. Christian X..., domicilié ..., 
défendeur à la cassation ; 
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; 
Vu la communication faite au procureur général ; 
LA COUR, en l'audience publique du 5 septembre 2017, où étaient présents : M. Chauvin, président, Mme Andrich, conseiller rapporteur, Mme Masson-Daum, conseiller doyen, Mme Berdeaux, greffier de chambre ; 
Sur le rapport de Mme Andrich, conseiller, les observations de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat de la société Kalam, de la SCP Jean-Philippe Caston, avocat de M. X..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ; 
Sur le moyen unique : 
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis, 10 avril 2015), que M. X..., preneur à bail de locaux à usage commercial appartenant à la SCI Kalam, l'a assignée en nullité du congé avec offre d'indemnité d'éviction délivré le 28 juillet 2006 et, subsidiairement, en désignation d'un expert pour évaluer cette indemnité ; que, l'expert commis ayant constaté l'existence d'une sous-location portant sur l'apposition de panneaux publicitaires, la bailleresse a, par acte du 17 juin 2008, fait délivrer au locataire un commandement visant la clause résolutoire pour sous-location interdite, dont elle a demandé l'acquisition passé le délai d'un mois de cette délivrance ; 
Attendu que, pour rejeter cette demande, l'arrêt retient que la gravité de l'infraction doit être relativisée au regard du type d'occupation du caractère dérisoire de la contrepartie et des trois attestations témoignant de l'existence de ces panneaux publicitaires depuis au moins 1976 ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que le bénéfice d'une clause résolutoire prévoyant la résiliation de plein droit du bail, un mois après mise en demeure, en cas de persistance du manquement par le preneur à l'une des obligations stipulées au bail et rappelée au commandement, est acquis sans que le juge n'ait à apprécier la gravité du manquement contractuel, la cour d'appel, qui a constaté que la SCI Kalam avait fait délivrer à M. X..., le 17 juin 2008, un commandement d'avoir à cesser la sous-location consentie à la société Publicolor, en reproduisant la clause résolutoire insérée au bail et que, le 18 juillet 2008, les panneaux étaient toujours en place, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 avril 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis, autrement composée ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... et le condamne à payer à la SCI Kalam la somme de 3 000 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille dix-sept. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour la société Kalam 
La SCI Kalam fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir déboutée de sa demande de constatation de la résiliation de plein droit du bail et de l'avoir condamnée à payer à M. X... la somme de 104. 078, 73 euros à titre d'indemnité d'éviction ; 
AUX MOTIFS QUE les dispositions de l'article L. 145-31 du code de commerce, qui requièrent l'autorisation du bailleur de sous-louer et l'appel de ce dernier à concourir à l'acte, ne sont pas d'ordre public aux termes de l'article L. 145-15 du code de commerce, si bien qu'il peut y être dérogé conventionnellement, soit par un alourdissement du formalisme, soit par un allégement de ce dernier ; qu'il revient au juge du fond, en vertu de son pouvoir souverain, d'interpréter les clauses du bail qui restreignent la faculté de sous-louer et d'apprécier la gravité du manquement ; que la sous-location, qui n'est pas définie par le code de commerce, est caractérisée par le transfert de la jouissance du local ou d'une partie de celui-ci au profit d'un tiers, en l'absence de toute autre prestation et moyennant versement d'une contrepartie ou le paiement d'un prix ; qu'ainsi, s'il n'y a pas sous-location lorsque la mise à disposition des lieux au profit d'un client s'exerce dans le cadre de l'activité même du locataire, cette mise à disposition, totale ou partielle, des lieux loués contre rémunération en argent ou en nature doit être qualifiée de sous-location ; qu'en l'espèce, le bail commercial du 31 décembre 1996 fait loi entre les parties ; qu'il impose à Christian X... d'« occuper les lieux personnellement » et lui interdit de « les sous-louer, même gratuitement en tout ou partie sous peine de résiliation du bail » ; qu'il existe par ailleurs une clause résolutoire prévoyant la résiliation de plein droit du bail un mois après mise en demeure « en cas de manquement par le preneur à l'une quelconque de ses obligations » ; que sur ce fondement, faisant suite au rapport d'expertise de M. Z...diligenté dans le cadre de l'évaluation de l'indemnité d'éviction, la SCI Kalam a fait délivrer le 17 juin 2008 à Christian X... un commandement d'avoir à cesser la sous-location des panneaux publicitaires consentie à la SARL Publicolor, en reproduisant la clause résolutoire insérée au bail ; que le 18 juillet 2008, la SCI Kalam a fait constater par huissier que les panneaux publicitaires étaient toujours en place ; que la SCI Kalam demande donc à la cour de déclarer acquis le bénéfice de la clause résolutoire insérée dans le bail du 31 décembre 1996 et de constater la résiliation de plein droit dudit bail à compter du 18 juillet 2008, aux torts du preneur ; que dans un courrier du 19 juin 2008, Christian X... a contesté la sous-location reprochée, s'agissant d'un simple panneau publicitaire existant depuis au moins l'époque de l'achat du fonds de commerce en 1987 et dont la SCI Kalam aurait été informée lorsqu'une augmentation du bail a été demandée en 1996 pour en tenir compte ; que la SCI Kalam n'a pas répliqué à ce courrier mais conteste avoir donné suite à l'avenant au bail commercial du 10 février 1997 prévoyant la possibilité d'une sous-location adressé par Christian X... lui-même, avenant détenu par la bailleresse et qui porte uniquement la signature du locataire ; 
que le bail de 1996 témoigne, en effet, d'une augmentation du loyer, la contrepartie d'une possibilité de sous-location n'ayant pour autant jamais été acceptée par la SCI Kalam ; que cependant, la gravité de l'infraction doit être considérablement relativisée au regard du type d'occupation (panneaux publicitaires), du caractère dérisoire de la contrepartie (400 euros par an) et des trois attestations (dont deux émanant de personnes n'ayant aucun lien avec lui) que Christian X... verse aux débats témoignant de l'existence de ces panneaux publicitaires depuis au moins 1976 ; qu'il sera d'ailleurs observé que, par suite du jugement en date du 7 mars 2007 du tribunal de grande instance de Saint-Denis dont il n'a pas été relevé appel (la déclaration d'appel ne concerne que le jugement du 25 novembre 2009), Christian X... avait été débouté de sa demande de nullité du congé, fixé 6 mois après sa notification intervenue le 28 juillet 2006, soit au 27 janvier 2007, ainsi que l'a précisé le Tribunal ; que le bail étant valablement résilié à cette date, la SCI Kalam ne pouvait donc plus se prévaloir de la clause résolutoire plus d'un an après ; qu'il s'ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la SCI Kalam de sa demande de constatation de la résiliation de plein droit du bail ; [...] que l'article L. 145-14 du code de commerce permet au bailleur de refuser à son locataire le renouvellement du bail commercial, à charge pour lui de lui payer une indemnité d'éviction qui « comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre » ; qu'en l'espèce, Christian X... demande paiement de la somme de 145. 534, 00 euros à titre d'indemnité d'éviction correspondant au chiffre arrêté par l'expert Z..., alors que les premiers juges l'avaient fixée à la somme de 104. 078, 73 euros ; que le tribunal a en effet considéré, s'agissant de l'indemnité principale, que, contrairement à l'expert qui l'évalue à 70 % du chiffre d'affaires TTC sur la base des 3 dernières années, il convenait de retenir 50 % sur le chiffre d'affaires HT, compte tenu à la fois d'une TVA gonflant artificiellement le chiffre d'affaires et d'une restauration de type self exploitée en l'absence de conformité des installations techniques et électriques et d'avis de la commission départementale de sécurité et d'accessibilité ; que les premiers juges doivent être suivis dans cette analyse lorsqu'ils retiennent une indemnité principale de 66. 574, 00 euros ; que l'indemnité de déménagement a quant à elle été fixée par l'expert à 14. 250, 00 euros HT sur la base d'un devis AGS, du 7 juin 2007 et en considération de la présence sur place d'un stock conforme à l'importance et à la nature de l'activité exercée par Christian X... ; que c'est là encore de façon pertinente que les premiers juges ont considéré que la SCI Kalam se contentait de reprocher à son locataire de n'avoir fourni qu'un seul devis alors qu'elle-même n'avait pas mis l'expert en mesure de confronter son analyse à un autre devis ; qu'une partie de ce devis concerne logiquement la prise en charge d'effets personnels, la bailleresse se contentant d'affirmer, sans l'établir, que Christian X... n'a jamais habité les lieux, alors qu'il bénéficie d'un bail mixte ; que l'expert prévoit également une indemnité de démontage des agencements (enseignes, stores, climatisations, plafonds suspendus en aluminium) de 3. 000, 00 euros ; que cette somme, retenue par les premiers juges, est justifiée ; que l'expert retient une indemnité pour trouble commercial de 20. 396, 00 euros correspondant à 6 mois de chiffre d'affaires moyen là où les premiers juges n'en retiennent que 4 (13. 597, 33 euros), ce qui est plus conforme au type de commerce exploité ; que la bailleresse se contente d'affirmer, sans l'établir, que son locataire se réinstallerait à moins de 200 mètres dans un local lui appartenant, ce qui lui permettrait d'ailleurs de sauvegarder sa clientèle ; qu'enfin, concernant l'indemnité de remploi (frais de recherche, honoraires d'agence et frais d'acquisition d'un fonds de commerce équivalent), l'expert la fixe à 10 % de la valeur de l'indemnité principale. Les premiers juges ont à raison suivi cette analyse, tout en se basant sur l'indemnité principale qu'ils avaient eux-mêmes retenue, soit 6. 657, 40 euros ; que l'indemnité d'éviction à laquelle peut prétendre Christian X... est donc de 66. 574, 00 + 14. 250, 00 + 3. 000, 00 + 13. 597, 33 + 6. 657, 40 = 104. 078, 73 euros ; que le jugement sera en conséquence également confirmé de ce chef, y compris concernant le droit de rétractation de la SCI Kalam, point non contesté par Christian X... ; 
1°) ALORS QUE la clause résolutoire comprise dans un contrat de bail entraîne la résiliation de plein droit dudit contrat, sans que le juge n'ait à apprécier la gravité du manquement contractuel ; que la cour qui, bien qu'elle ait constaté que le contrat de bail imposait au preneur d'occuper les lieux personnellement en lui interdisant de les sous-louer, même gratuitement, en tout ou partie sous peine de résiliation du bail, et comportait une clause résolutoire prévoyant la résiliation de plein droit du bail un mois après mise en demeure en cas de manquement par le preneur à l'une quelconque de ses obligations, que sur ce fondement, la SCI Kalam avait fait délivrer à ce dernier le 17 juin 2008 un commandement d'avoir à cesser la sous-location des panneaux publicitaires consentie à la société Publicolor, en reproduisant la clause résolutoire insérée au bail mais que le 18 juillet 2008, ces panneaux étaient toujours en place, et que la société bailleresse n'avait jamais accepté une possibilité de sous-location, a néanmoins, pour débouter la société exposante de sa demande de constatation de la résiliation de plein droit du bail, énoncé que la gravité de l'infraction devait être considérablement relativisée au regard du type d'occupation, du caractère dérisoire de la contrepartie et des trois attestations que le preneur versait aux débats témoignant de l'existence de ces panneaux publicitaires depuis au moins 1976, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait au contraire que le preneur ayant persisté dans son infraction au-delà du délai imparti par la clause résolutoire, la mise en jeu de cette clause s'imposait au juge qui ne pouvait qu'en constater les effets sans apprécier la gravité du manquement allégué, violant ainsi l'article 1134 du code civil, en semble l'article L. 145-41 du code de commerce ; 
2°) ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'en énonçant, pour débouter la société exposante de sa demande de constatation de la résiliation de plein droit du bail, qu'à la suite du jugement du tribunal de grande instance de Saint-Denis du 7 mars 2007 dont il n'avait pas été relevé appel, M. X... avait été débouté de sa demande de nullité du congé, fixé 6 mois après sa notification intervenue le 28 juillet 2006, soit au 27 janvier 2007, et que le bail étant valablement résilié à cette date, la SCI Kalam ne pouvait donc plus se prévaloir de la clause résolutoire plus d'un an après, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs éventuelles observations à ce titre, la cour d'appel qui s'est fondée sur un moyen qu'elle a relevé d'office a méconnu le principe du contradictoire et ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
3°) ALORS QU'en tout état de cause, le preneur, qui, postérieurement au terme contractuel, se maintient dans les lieux aux clauses et conditions du bail expiré dans l'attente du paiement de l'indemnité d'éviction faisant suite au congé délivré par le bailleur, peut faire l'objet d'une action tendant à la constatation de la résiliation du bail, par acquisition de la clause résolutoire, entraînant la déchéance du droit au paiement de l'indemnité d'éviction pour des motifs invoqués ou non dans le congé et éventuellement postérieurs à celui-ci ; que la cour qui, tout en énonçant que, faisant suite au rapport d'expertise diligenté dans le cadre de l'évaluation de l'indemnité d'éviction, la SCI Kalam avait fait délivrer le 17 juin 2008 au preneur un commandement d'avoir à cesser la sous-location des panneaux publicitaires consentie à la SARL Publicolor en reproduisant la clause résolutoire insérée au bail mais que le 18 juillet 2008, ces panneaux étaient toujours en place, a néanmoins jugé, pour débouter la SCI Kalam de sa demande en de constatation de la résiliation de plein droit du bail, qu'à la suite du jugement du tribunal de grande instance de Saint-Denis du 7 mars 2007 dont il n'avait pas été relevé appel, M. X... avait été débouté de sa demande de nullité du congé, fixé 6 mois après sa notification intervenue le 28 juillet 2006, soit au 27 janvier 2007, et que le bail étant valablement résilié à cette date, la SCI Kalam ne pouvait donc plus se prévaloir de la clause résolutoire plus d'un an après, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait au contraire que la bailleresse était en droit de se prévaloir de cette clause tant que le preneur se maintenait dans les lieux en attendant le paiement de l'indemnité d'éviction et a ainsi violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 145-41 du code de commerce ; 
4°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement des trois premières branches du moyen entraînera nécessairement par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné la SCI Kalam à payer à M. X... la somme de 104. 078, 73 euros à titre d'indemnité d'éviction, en application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile.