LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 24 septembre 2009) que par acte du 12 septembre 2006, la société Financo (Financo) a consenti à la société Holding Gls (la société mère) le financement du stock de véhicules de la société Leneveu, filiale du groupe, en prévoyant l'affectation par celle-ci, en gage et nantissement d'un certain nombre de véhicules ainsi que des pièces et titres de circulation s'y rapportant et son cautionnement solidaire ; qu'un contrat identique a été conclu le 12 septembre 2007, prévoyant le gage de toutes les filiales du groupe et leur cautionnement solidaire ; que la société mère et ses filiales ont été mises en règlement puis liquidation judiciaires respectivement le 24 octobre 2007 et le 28 mai 2008, M. X... étant désigné administrateur judiciaire et Mme Y... mandataire judiciaire, puis liquidateur (le liquidateur) ; que la date de cessation des paiements pour toutes les sociétés a été fixée initialement au 1er juillet 2007, puis reportée au 1er janvier 2007 ; que Financo a déclaré ses créances ; que le 25 février 2008, M. X... et Mme Y..., ès qualités, ont assigné Financo en nullité de la convention du 12 septembre 2007 ainsi que des garanties souscrites au titre de cette convention et ont sollicité la restitution des pièces administratives afférentes aux véhicules sur lesquels Financo entendait exercer les droits du créancier-gagiste ; que Financo ayant, entre-temps appréhendé le prix de vente des véhicules dont elle détenait les documents administratifs, le liquidateur en a demandé la restitution ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande de nullité des garanties bénéficiant à Financo, alors selon le moyen : 
1°/ que par application de l'article 2336 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, le gage n'est parfait que par l'établissement d'un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature ; que l'écrit est ainsi prescrit ad validitatem ; que cette règle est d'application générale et ne peut être tenue en échec par la liberté de la preuve du gage commercial, dès lors que l'existence d'un écrit est une règle de fond et non de preuve ; qu'au cas d'espèce, en retenant que Financo était titulaire de gages sur les véhicules appartenant aux filiales de la société mère, peu important ayant constaté que les filiales avaient volontairement remis à Financo les pièces administratives de leurs véhicules, la cour d'appel, a, dans l'exercice de son appréciation souveraine des pièces mises au débat, retenu que cette remise démontrait clairement leur volonté de les donner en gage ; par ces seuls motifs, elle a légalement justifié sa décision sans encourir le grief de la première branche peu important l'absence d'écrit des contrats de gage dès lors qu'en matière commerciale, la preuve est libre, et qu'au cas d'espèce, celle-ci s'évinçait de la remise volontaire par les filiales à Financo des pièces administratives afférentes aux véhicules, les juges du fond ont violé, par refus d'application, l'article 2336 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 et, par fausse application, les articles L. 521-1 et L. 110-3 du code du commerce ; 
2°/ qu'en rejetant la demande du liquidateur en se fondant sur le principe de la liberté de la preuve du gage en matière commerciale, quand aucune des parties n'avait invoqué ce moyen, les juges du fond, qui l'ont ainsi relevé d'office sans rouvrir les débats pour permettre aux parties de s'expliquer, ont violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
Mais attendu, d'une part, qu'ayant constaté que les filiales avaient volontairement remis à Financo les pièces administratives de leurs véhicules, la cour d'appel, a, dans l'exercice de son appréciation souveraine des pièces mises au débat, retenu que cette remise démontrait clairement leur volonté de les donner en gage ; qu'elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; 
Attendu d'autre part, que les parties ayant discuté dans leurs conclusions l'existence du gage, la cour d'appel n'a pas soulevé d'office le moyen tiré de la liberté de la preuve du gage en matière commerciale, qui était dans le débat ; 
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 
Et sur le second moyen : 
Attendu que le liquidateur fait le même grief, alors selon le moyen : 
1°/ que le contrat du 12 septembre 2006 prévoyait, dans une rubrique Garanties générales, la mise en gage des véhicules et, dans une rubrique distincte Garanties complémentaires, le cautionnement solidaire des filiales concernées par l'ouverture de crédit consentie à la société mère ; qu'ainsi, le contrat ne prévoyait en aucune manière que les gages étaient constitués en garantie du cautionnement donné par les filiales ; qu'en retenant le contraire, les juges du fond ont dénaturé l'article 6 du contrat du 12 septembre 2006 et, partant, violé l'article 1134 du code civil ; 
2°/ que le contrat du 12 septembre 2007 prévoyait, dans une rubrique Garanties générales, la mise en gage des véhicules et, dans une rubrique distincte Garanties complémentaires, le cautionnement solidaire des filiales concernées par l'ouverture de crédit consentie à la société mère ; qu'ainsi, le contrat ne prévoyait en aucune manière que les gages étaient constitués en garantie du cautionnement donné par les filiales ; qu'en retenant le contraire, les juges du fond ont dénaturé l'article 6 du contrat du 12 septembre 2007 et, partant, violé l'article 1134 du code civil ; 
3°/ qu'est nul le gage constitué depuis la date de cessation des paiements sur les biens du débiteur pour une dette antérieurement contractée ; que le gage consenti par la société filiale de la société emprunteuse doit être considéré comme étant constitué sur les biens du débiteur dès lors que cette garantie a été consentie au titre d'un prêt qui, s'il n'a été contracté que par la société mère, était néanmoins destiné à financer l'activité de la filiale ; qu'au cas d'espèce, il a été relevé par les juges du fond, d'une part, que la dette garantie était antérieure à la constitution des sûretés visées par le contrat du 12 septembre 2007, puisque ce dernier avait été considéré comme ne formant pas un nouveau contrat, mais comme venant proroger la précédente ouverture de crédit de 950 000 euros, consentie dans le contrat du 12 septembre 2006, de sorte que les sûretés avaient été consenties pour une dette antérieure, d'autre part, que l'ouverture de crédit avait été souscrite pour financer l'activité des filiales de la société mère ; qu'en cet état, les juges du fond ne pouvaient, sans refuser de tirer les conséquences légales de leurs propres constatations, en conclure que les sûretés n'avaient pas été constituées sur les biens du débiteur pour une dette antérieurement contractée ; qu'à cet égard, l'arrêt a été rendu en violation de l'article L. 632-1, I, 6° du code du commerce ; 
Mais attendu qu'ayant, par une interprétation que l'interdépendance des actes juridiques signés le même jour rendait nécessaire, estimé que le gage avait été constitué par les filiales en garantie du cautionnement solidaire qu'elles avaient souscrit au bénéfice de Financo, la cour d'appel a exactement retenu que la constitution de sûretés réelles ne visait pas à garantir une dette antérieurement contractée ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme Y..., ès qualités, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils pour Mme Y..., ès qualités 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ; 
EN CE QU'il a débouté Me Judith Y..., ès qualités de liquidateur, de sa demande de nullité des garanties bénéficiant à la Société FINANCO ; 
AUX MOTIFS propres QUE « sur l'existence des garanties réelles des conventions d'ouverture de crédit, les deux contrats de financement conclus entre la banque et la holding mentionnent l'existence d'un gage et nantissement supportés par une filiale dans le premier contrat et toutes les filiales dans le second ; que si les filiales n'ont pas expressément donné leur accord à ces garanties réelles, ni dans le contrat de financement, lequel, n'étant signé que par le dirigeant de la holding, ne vaut que promesse de porte-fort, ni dans les contrats de cautionnement qui ne sont eux-mêmes pas accompagnés d'une garantie réelle, il n'en reste pas moins que, s'agissant d'un gage commercial, il peut être prouvé par tous moyens ; qu'en l'espèce, les filiales ont volontairement remis à la banque les pièces administratives des véhicules ; que cette remise démontre clairement leur volonté de les donner en gage ; qu'en conséquence, l'existence des garanties réelles ne peut être contestée () » (arrêt, p. 4, avant-dernier et dernier §) ; 
Et AUX MOTIFS, éventuellement adoptés, QU'« il n'y a pas lieu de prononcer la nullité du contrat du 12 septembre 200 ; que les suites et conséquences de droit concernant les sûretés affectées en garantie de ce contrat ne peuvent conduire à leur nullité ; que pour garantir les sommes dues, dans le contrat du 12 septembre 2006, une liste de 25 véhicules et les pièces administratives s'y rapportant, ont été affectés à cette date, en gage et nantissement ; que la date de l'acte constitutif de la garantie est donc bien le septembre 2006 ; que selon les clauses du contrat et pour ne pas entraver le fonctionnement du bénéficiaire du crédit, la liste des véhicules gagés change constamment, au fur et à mesure de la variété du stock (ventes ou autres) ; que si de nouveaux véhicules entrent dans la liste, d'autres en même temps en sortent ; que la valeur des véhicules donnés en garantie reste invariante et correspond toujours à 100 % du montant de l'ouverture de crédit, c'est-à-dire 950. 000 euros ; que la reconduction du contrat n'a pas changé fondamentalement le principe ; que, à la suite de l'ouverture du redressement judiciaire, la SA FINANCO a déclaré, le 26 novembre 2007, une liste de 25 véhicules gagés pour un même montant que la liste initiale ; que, bien évidemment, cette liste est différente de la liste initiale, par suite de nombreuses substitutions successives, tout à fait conformes à la convention initiale du septembre 2006 ; que l'acte constitutif est antérieur à la date de cessation des paiements ; que dans ces conditions, il y a lieu de ne pas prononcer la nullité desdites garanties et de refuser de dire que les 25 véhicules sont librement cessibles par les FILIALES () » (jugement, p. 9, avant-dernier et dernier § et p. 10, § 1 à 9) ; 
ALORS QUE, premièrement, par application de l'article 2336 du Code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, le gage n'est parfait que par l'établissement d'un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature ; que l'écrit est ainsi prescrit ad validitatem ; que cette règle est d'application générale et ne peut être tenue en échec par la liberté de la preuve du gage commercial, dès lors que l'existence d'un écrit est une règle de fond et non de preuve ; qu'au cas d'espèce, en retenant que la Société FINANCO était titulaire de gages sur les véhicules appartenant aux filiales de la Société HOLDING GLS, peu important l'absence d'écrit des contrats de gage dès lors qu'en matière commerciale, la preuve est libre, et qu'au cas d'espèce, celle-ci s'évinçait de la remise volontaire par les filiales à la banque des pièces administratives afférentes aux véhicules, les juges du fond ont violé, par refus d'application, l'article 2336 du Code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 et, par fausse application, les articles L. 521-1 et L. 110-3 du Code du commerce ; 
Et ALORS QUE, deuxièmement et en tout cas, en rejetant la demande formée par Me Y... en se fondant sur le principe de la liberté de la preuve du gage en matière commerciale, quand aucune des parties n'avait invoqué ce moyen, les juges du fond, qui l'ont ainsi relevé d'office sans rouvrir les débats pour permettre aux parties de s'expliquer, ont violé l'article 16 du Code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ; 
EN CE QU'il a débouté Me Judith Y..., ès qualités de liquidateur, de sa demande de nullité des garanties bénéficiant à la Société FINANCO ; 
AUX MOTIFS propres QUE « sur les nullités de la période suspecte, d'abord, les sociétés DESTINEA, ATSUD LOISIRS, HIMALAYA CARANES et DESTINEA NANTES, en leur qualité de cautions, ont affecté en gage les véhicules dont elles étaient propriétaires ; que la garantie de financement obtenue par la société mère ne peut être considérée comme déséquilibrée, puisqu'elle est causée par le financement global obtenu par la société holding pour le compte des différentes sociétés du groupe ; que l'opération de garantie, consentie entre la date de cessation des paiements et le jugement d'ouverture de la procédure de chacun des sociétés, n'entre donc pas dans le champ d'application de l'article L. 632-1-2° du Code du commerce ; qu'ensuite, la nullité des actes à titre gratuit translatifs de propriété prévue à l'article L. 632-1-1° du Code du commerce ne peut s'entendre du gage de biens en garantie de l'engagement d'un tiers ; que l'article L. 632-1-2° n'est donc pas applicable à l'espèce ; qu'enfin, contrairement à ce que soutiennent les appelants, les gages ont été constitués par les sociétés filiales en garantie de leur acte de cautionnement ; qu'ils ne peuvent donc être considérés comme ayant été constitués sur les biens du débiteur pour une dette antérieurement contractée, peu important la date de l'ouverture de crédit consentie en faveur de la société holding, y compris en ce qu'elle a été prolongée par l'acte du 12 septembre 200 () » (arrêt, p. 5, § 1 à 4) ; 
Et AUX MOTIFS, éventuellement adoptés, QU'« il n'y a pas lieu de prononcer la nullité du contrat du 12 septembre 200 ; que les suites et conséquences de droit concernant les sûretés affectées en garantie de ce contrat ne peuvent conduire à leur nullité ; que pour garantir les sommes dues, dans le contrat du 12 septembre 2006, une liste de 25 véhicules et les pièces administratives s'y rapportant, ont été affectés à cette date, en gage et nantissement ; que la date de l'acte constitutif de la garantie est donc bien le septembre 2006 ; que selon les clauses du contrat et pour ne pas entraver le fonctionnement du bénéficiaire du crédit, la liste des véhicules gagés change constamment, au fur et à mesure de la variété du stock (ventes ou autres) ; que si de nouveaux véhicules entrent dans la liste, d'autres en même temps en sortent ; que la valeur des véhicules donnés en garantie reste invariante et correspond toujours à 100 % du montant de l'ouverture de crédit, c'est-à-dire 950. 000 euros ; que la reconduction du contrat n'a pas changé fondamentalement le principe ; que, à la suite de l'ouverture du redressement judiciaire, la SA FINANCO a déclaré, le 26 novembre 2007, une liste de 25 véhicules gagés pour un même montant que la liste initiale ; que, bien évidemment, cette liste est différente de la liste initiale, par suite de nombreuses substitutions successives, tout à fait conformes à la convention initiale du septembre 2006 ; que l'acte constitutif est antérieur à la date de cessation des paiements ; que dans ces conditions, il y a lieu de ne pas prononcer la nullité desdites garanties et de refuser de dire que les 25 véhicules sont librement cessibles par les FILIALES () » (jugement, p. 9, avant-dernier et dernier § et p. 10, § 1 à 9) ; 
ALORS QUE, premièrement, le contrat du 12 septembre 2006 prévoyait, dans une rubrique « Garanties générales », la mise en gage des véhicules et, dans une rubrique distincte « Garanties complémentaires », le cautionnement solidaire des filiales concernées par l'ouverture de crédit consentie à la Société HOLDING GLS ; qu'ainsi, le contrat ne prévoyait en aucune manière que les gages étaient constitués en garantie du cautionnement donné par les filiales ; qu'en retenant le contraire, les juges du fond ont dénaturé l'article 6 du contrat du 12 septembre 2006 et, partant, violé l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS QUE, deuxièmement et de la même manière, le contrat du 12 septembre 2007 prévoyait, dans une rubrique « Garanties générales », la mise en gage des véhicules et, dans une rubrique distincte « Garanties complémentaires », le cautionnement solidaire des filiales concernées par l'ouverture de crédit consentie à la Société HOLDING GLS ; qu'ainsi, le contra ne prévoyait en aucune manière que les gages étaient constitués en garantie du cautionnement donné par les filiales ; qu'en retenant le contraire, les juges du fond ont dénaturé l'article 6 du contrat du 12 septembre 2007 et, partant, violé l'article 1134 du Code civil ; 
Et ALORS QUE, troisièmement, est nul le gage constitué depuis la date de cessation des paiements sur les biens du débiteur pour une dette antérieurement contractée ; que le gage consenti par la société filiale de la société emprunteuse doit être considéré comme étant constitué sur les biens du débiteur dès lors que cette garantie a été consentie au titre d'un prêt qui, s'il n'a été contracté que par la société mère, était néanmoins destiné à financer l'activité de la filiale ; qu'au cas d'espèce, il a été relevé par les juges du fond, d'une part, que la dette garantie était antérieure à la constitution des sûretés visées par le contrat du 12 septembre 2007, puisque ce dernier avait été considéré comme ne formant pas un nouveau contrat, mais comme venant proroger la précédente ouverture de crédit de 950. 000  consentie dans le contrat du 12 septembre 2006, de sorte que les sûretés avaient été consenties pour une dette antérieure, d'autre part, que l'ouverture de crédit avait été souscrite pour financer l'activité des filiales de la Société HOLDING GLS ; qu'en cet état, les juges du fond ne pouvaient, sans refuser de tirer les conséquences légales de leurs propres constatations, en conclure que les sûretés n'avaient pas été constituées sur les biens du débiteur pour une dette antérieurement contractée ; qu'à cet égard, l'arrêt a été rendu en violation de l'article L. 632-1, I, 6° du Code du commerce.