LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses première et troisième branches, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé que la société AIOI avait dû rechercher la meilleure solution constructive pour satisfaire la demande des époux X... et en avait réglé le surcoût au constructeur, la cour d'appel a pu retenir, qu'en l'absence de démonstration d'une faute commise par la société dans la mise en oeuvre de sa garantie et de preuve de l'existence d'un préjudice subi par les époux X... et directement imputable au comportement de la société garante, la responsabilité de cette dernière ne pouvait être retenue ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. et Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour M. et Mme X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les époux X... de leurs demandes de dommages et intérêts à l'encontre de la société Aioi, et de les avoir, en conséquence, condamnés à rembourser à cette société la somme de 164.850  réglée en application de l'arrêt du 25 octobre 2007 censuré par la Cour de cassation ; 
Aux motifs que « les documents produits par les époux X... démontrent que : 
 le 19 novembre 1999 la société CHIYODA (Europe) représentée par son gestionnaire la Société COGERIFT a donné sa garantie de remboursement d'acompte et de livraison à prix et délai convenus au titre de la construction de la maison individuelle réalisée pour le compte des époux X... par la SARL L'INSTITUT DE LA VILLA ; 
 le constructeur a fait l'objet de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire simplifiée suivant jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 10 janvier 2001 ; 
 par courrier recommandé avec accusé de réception du 25 janvier 2001, Yves X... a demandé à la COGERIFT de faire achever les travaux en sa qualité de garant en raison de l'abandon du chantier par le constructeur et de l'ouverture de la procédure collective ; 
 par courrier du 20 février 2001 le garant a accusé réception de cette déclaration en accordant sa garantie aux époux X... en les informant qu'il avait fait délivrer au constructeur une mise en demeure de remplir son obligation de terminer le chantier. En seconde part le garant a sollicité les renseignements suivants : 
 indiquer l'état d'avancement des travaux, 
 adresser copie des situations appelées, réglées ou non (le préciser), 
 les photocopies des extraits de compte bancaire ou des justificatifs des sommes déjà versées au constructeur défaillant depuis la signature du contrat de construction (y compris l'acompte),
 adresser une copie de la Déclaration d'Ouverture de Chantier dûment signée et tamponnée par la Mairie, 
 adresser une copie de votre attestation nominative d'assurance Dommages-Ouvrage, 
 adresser une copie du permis modificatif s'il y a lieu, 
 adresser une copie des éventuels avenants en plus ou moins-value ; 
 par courrier du 26 février 2001 le garant a fait part au maître de l'ouvrage qu'il venait d'être informé du fait que le constructeur souhaitait poursuivre la terminaison du chantier ; le garant autorisait Yves X... à accepter cette proposition afin d'aboutir à une réception dans les meilleurs délais ; 
 par courrier du 27 février 2001 le conseil des époux X... a informé le garant de leur refus de cette proposition ; 
 qu'un rapport d'expertise amiable en date du 24 avril 2001 diligenté par l'assureur dommages-ouvrage a objectivé des malfaçons sur l'arrivée de l'escalier à l'étage et l'inadaptation d'un poteau dans le séjour dont la démolition est préconisée, ces désordres sont survenus au début de l'année 2000, 
 le 22 mai 2001 la SARL L'INSTITUT DE LA VILLA a sommé les époux X... par acte d'huissier d'avoir à lui faire connaître leurs intentions sur la poursuite du contrat en cours en leur précisant que bien qu'ayant fait l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire simplifiée elle entendait poursuivre l'exécution du contrat de construction étant précisé que l'ouvrage était au stade de la mise hors d'eau (toiture) ; 
 le 21 juin 2001, la SARL L'INSTITUT DE LA VILLA a informé le garant qu'en dépit de deux mises en demeure les époux X... ne l'avaient pas informée de leurs intentions sur la poursuite du chantier ; 
que dans ce contexte le garant a saisi la SARL C2E d'une mission de maîtrise d'oeuvre en vue d'achever l'immeuble ; que cette société a dressé un rapport le 22 juin 2001 au terme duquel les risques d'effondrement étaient avérés ; que cette société a indiqué qu'elle ne pouvait accepter une mission de maîtrise d'oeuvre que si l'ouvrage était consolidé, ce qui revenait dans le cas présent à le démolir complètement y inclus les fondations ; que le responsable de la SARL C2E a précisé qu'aucune entreprise n'acceptera de mettre sa garantie décennale sur un tel ouvrage et qu'il se refusait à tout mandatement d'entreprise et à la mise en jeu de sa propre garantie ; que par courrier du 17 juillet 2001 le conseil des époux X... a informé le garant qu'ils s'opposaient à la reprise du chantier par la SARL C2E en raison d'une procédure collective antérieure ayant affecté cette société ; que concomitamment aux opérations de la SARL C2E, le 18 juin 2001 les époux X... ont adressé au garant un rapport établi par monsieur Y... (ingénieur structure) qui a mis en évidence : 
 des non-conformités dans la charpente (assemblages défectueux, sections insuffisantes, manque d'éléments), 
 la nécessité de créer un poteau à l'entrée du garage, 
 un sous dimensionnement probable de la poutre du séjour dans le plancher et des aciers de la poutre en retombée, 
 une fissuration de la dalle des chambres qui selon lui pourrait venir d'une insuffisance des fondations, 
 un doute sur un appui localisé des fondations, 
 une fissuration l'absence de joints de dilatation ; 
que ce technicien a préconisé la démolition et la réfection de la charpente, du plancher bas de l'étage ainsi que des poutres et linteaux et de l'escalier, la création d'un joint de dilatation, et envisagé, sous réserves de nouveaux mouvements, une reprise des fondations par micro-pieux ; qu'en raison de la nécessité de déterminer l'étendue des travaux de démolition et de reconstruction par rapport aux fondations le garant de livraison a saisi le juge des référés par exploit du 14 août 2001 aux fins de désignation d'un expert judiciaire ; que par ordonnance rendue le 21 décembre 2001 Monsieur Bruno Z... était désigné à cette fin ; qu'au cours de la réunion d'expertise du 11 mai 2002, le garant a fait état de sa volonté de procéder à la démolition de l'immeuble jusqu'à l'arase des fondations par la SARL BATI PROVENCE ; que postérieurement à la démolition intervenue en cours d'expertise, l'expert a examiné l'état des fondations en concluant qu'elles s'avéraient acceptables sous réserve de créer des appuis élargis pour les poteaux et de réaliser un drainage périphérique indépendant de la construction et initialement prévu par le contrat de construction ; qu'au titre des opérations de démolition la SARL BATI PROVENCE a émis deux factures le 30 juin 2002 à l'ordre de AIOI ; que le 30 août 2002 le garant a conclu un marché de travaux avec cette société pour la reconstruction de l'immeuble, étant précisé que les époux X... ont sollicité des devis de cette société en formulant diverses demandes sur la qualité du béton des fondations (échanges de correspondances au mois de mars 2002) ; qu'il est établi par ces éléments que l'immeuble était achevé au stade hors d'eau et que le garant a respecté les dispositions de l'article L.231-6 du code de la construction en usant de la possibilité de faire achever les travaux par le constructeur d'origine, en redressement judiciaire simplifié (lequel a la qualité d'administrateur en application des dispositions de l'article L. 621-137 du code de commerce) (cf. courrier du 20 février 2001 et du 26 février 2001) ; que cette possibilité a été refusée par le maître de l'ouvrage le 27 février 2001 et elle n'a pas été suivie d'effet nonobstant les deux mises en demeure adressées par la SARL L'INSTITUT DE LA VILLA qui entendait poursuivre le chantier ; que les travaux n'ayant pas été réalisés par le constructeur d'origine, le garant a désigné sous sa responsabilité la personne qui devait terminer les travaux ; qu'à cette fin, il a mandaté la société C2E en qualité de maître d'oeuvre aux fins d'achever l'immeuble, lequel a refusé d'assurer une telle mission en raison de l'état des malfaçons, étant relevé que les maîtres de l'ouvrage dessaisis de tout pouvoir de décision quant au choix de l'entreprise relevant de la seule responsabilité du garant, ont refusé que les travaux soient confiés à cette société ; que selon les propres documents régulièrement produits au débat par les époux X..., il est établi qu'ils ont sollicité plusieurs devis de la SARL BATI PROVENCE pour des travaux de reprise de leur construction et qu'ils ont sollicité de ce constructeur certaines modifications et explicitations (devis du 13 décembre 2001, du 18 mars 2002, du 21 mars 2002) ; qu'en l'état de la carence de la SARL C2E, le garant a mis en oeuvre ses obligations au mois de mai 2002 en missionnant la SARL BATI PROVENCE pour procéder à la démolition de l'immeuble, qui a été réalisée en cours d'expertise, et il a signé le 30 août 2002 un marché de travaux et une mission de maîtrise d'oeuvre avec cette société pour la reconstruction de l'immeuble sur la base d'un devis du 4 avril 2002 (cf. contrat de construction) ; que le marché stipule qu'il vaut ordre de service et qu'il prescrit à l'entreprise de débuter les travaux, cependant l'article 15 de cette convention prévoit un début de travaux à compter du 2 septembre 2002 pour un délai de 15 mois, ce qui implique le fait que la livraison devait intervenir à la fin de l'année 2003 ; que les retards et les malfaçons imputables à la SARL BATI PROVENCE, ayant différé la date de livraison, sont indifférentes à la responsabilité du garant en ce qu'il n'a pas la qualité de constructeur et qu'il n'est pas tenu de s'assurer du respect du délai d'exécution des travaux par le constructeur ; que le fait que l'immeuble n'ait pas été achevé au mois de décembre 2003 a fait courir les pénalités de retard mises à la charge du garant, lesquelles ont été liquidées au profit des époux X... jusqu'au 10 novembre 2004 date de la vente de l'immeuble inachevé ; que les arguments des époux X... concernant la caducité du contrat de construction d'origine ne sont pas fondés en ce qu'ils démontrent par une multitude d'actes positifs qu'ils ont entendu poursuivre l'achèvement de la construction dont le surcoût est à la charge du garant ; que les arguments développés par les mêmes concernant la caducité de la garantie de parfait achèvement sont inopérants en ce que le garant a satisfait à leur demande en recherchant la meilleure solution constructive pour les satisfaire (démolition reconstruction) et qu'il en a réglé le surcoût au constructeur ; qu'en l'absence de démonstration d'une faute commise par le garant dans la mise en oeuvre de sa garantie, les époux X... qui ne rapportent pas la preuve d'un préjudice directement imputable au garant tel que le tribunal l'a parfaitement motivé, le jugement sera confirmé en ce qu'il les a déboutés de leurs demandes d'indemnisation » (arrêt attaqué, p. 6, § 3 à p. 8, § 7) ; 
Alors d'une part qu'il résulte de l'article L. 231-6 du code de la construction et de l'habitation qu'en cas de défaillance du constructeur originaire, le garant de livraison doit désigner, sous sa responsabilité, la personne qui terminera les travaux ; que le garant qui, manquant de diligence dans l'exécution de cette obligation de faire, attend plusieurs mois ou même plusieurs années avant de procéder à une désignation, commet une faute de nature à entraîner sa responsabilité à l'égard du maître de l'ouvrage ; qu'au cas présent, il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué (p. 6, dernier § et p. 8, 1er §) qu'après avoir vu la société C2R refuser, dès juin 2001, la mission de terminer la construction laissée inachevée par l'Institut de la villa, la société Aioi avait attendu le mois de mai 2002 pour désigner la société Bati Provence en remplacement ; qu'en écartant néanmoins toute faute de la société Aioi dans la mise en oeuvre de sa garantie, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte précité ; 
Alors d'autre part que le garant de livraison engage sa responsabilité en cas d'immixtion fautive de sa part dans les travaux d'achèvement du chantier pour lesquels il a désigné un nouveau constructeur, à la suite de la défaillance du constructeur originaire ; que, dans leurs conclusions d'appel signifiées le 27 août 2010 (p. 14, § 1 à p. 19, § 3, p. 36, § 4 à p. 39, § 2, p. 45, § 5 à p. 48, § 7, et p. 50, § 2 à 5), les époux X... invoquaient, notamment, une immixtion fautive de la société Aioi dans les travaux d'achèvement de la villa affectés de retards et de malfaçons ; qu'en écartant toute responsabilité de la société Aioi, sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Alors enfin qu'une perte de gain constitue un préjudice indemnisable ; qu'en affirmant, pour écarter toute responsabilité de la société Aioi, que les époux X... ne rapportaient pas la preuve d'un préjudice directement imputable au garant, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par les conclusions d'appel de M. et Mme X... signifiées le 27 août 2010 (p. 2, § 3, et p. 74, § 3 à p. 75, 1er §) , si ces derniers n'avaient pas subi un manque à gagner du fait de l'état d'inachèvement de la villa au moment de la revente de leur fonds à un tiers, le 10 novembre 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1149 du code civil.