LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 26 mars 2009, la société Laviclem immobilier (la société Laviclem) a vendu à la SCI Deseo 83 une maison d'habitation, rénovée par la société Atelier de construction provençale assurée auprès de la société Sagena devenue la société SMA, et placée depuis en liquidation judiciaire, et la société Plomberie Scigala, assurée auprès de la société MAAF assurances ; qu'estimant que des désordres affectaient le bien, la société Deseo 83 a assigné en réparation de son préjudice la société Laviclem, son gérant M. E... , et les sociétés Sagena et MAAF assurances ; que la société Laviclem a été dissoute le 18 avril 2012, suite à la réunion de toutes les parts sociales en une seule main à compter du 30 novembre 2011, et radiée le 26 avril 2012, avec transmission universelle de son patrimoine à l'associée unique, la société Clémenceau immobiliers et investissements (la société Clémenceau), qui, le 4 août 2016, a été assignée en intervention forcée par la SCI Deseo 83 ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Attendu que la société Deseo 83 fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable l'appel formé par la société Laviclem le 6 janvier 2015 et de déclarer irrecevables les demandes formulées à l'encontre de la société Laviclem et de la société Clémenceau alors, selon le moyen, qu'en considérant que la société Deseo 83 était irrecevable à formuler ses demandes à l'encontre de la société Laviclem et de la société Clémenceau en relevant le prétendu défaut de capacité de la société Laviclem qui aurait été assignée postérieurement à sa radiation, selon les énonciations de l'arrêt, en date du 30 novembre 2014, tandis qu'il résultait clairement de l'acte introductif d'instance qu'elle avait été assignée du 24 novembre 2011, soit bien avant la radiation intervenue postérieurement le 26 avril 2012, la cour d'appel a dénaturé le sens, pourtant clair et précis, de l'assignation en date du 24 novembre 2011 ;
Mais attendu que la cour d'appel ne s'étant pas fondée sur la date de l'assignation pour déclarer irrecevables les demandes formées par la société Deseo 83, le moyen manque en fait ;
Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, en ce qu'il reproche à l'arrêt de déclarer irrecevable l'appel formé par la société Laviclem :
Attendu que la société Deseo 83 fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable l'appel formé par la société Laviclem alors, selon le moyen, que si, en vertu de l'article L. 236-3 du code de commerce, la fusion-absorption entraîne la dissolution sans liquidation de la société absorbée, elle opère la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante qui a de plein droit qualité pour poursuivre les instances engagées par ou contre la société absorbée ; que lorsque l'opération de fusion-absorption se réalise au cours de la procédure engagée contre la société absorbée et que la société absorbante intervient à l'instance, la fin de non-recevoir tirée de l'absence de droit d'agir de la société absorbée est écartée, en application de l'article 126, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile ; qu'en considérant cependant que l'intervention forcée de la société Clémenceau ayant succédé à la société Laviclem n'aurait pas eu pour effet de couvrir le défaut de capacité de cette dernière, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des articles L. 236-3 du code de commerce et 126 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir constaté que la société Laviclem était dépourvue de la personnalité morale lorsqu'elle a relevé appel le 6 janvier 2015 pour avoir été absorbée par la société Clémenceau et radiée le 26 avril 2012, la cour d'appel en a exactement déduit que cette irrégularité de la procédure tenant à l'inexistence de la personne morale qui agit en justice ne peut être couverte par une intervention en cours d'instance de la société absorbante ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur les deuxième et troisième moyens, réunis :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, en ce qu'il reproche à l'arrêt de déclarer irrecevables les demandes formulées à l'encontre de la société Laviclem et de la société Clémenceau, qui est recevable comme étant de pur droit :
Vu les articles L. 236-3 du code de commerce et 126 du code de procédure civile ;
Attendu que si, en vertu de l'article L. 236-3 du code de commerce, la fusion-absorption entraîne la dissolution sans liquidation de la société absorbée, elle opère la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante qui a de plein droit qualité pour poursuivre les instances engagées par ou contre la société absorbée ; que lorsque l'opération de fusion-absorption se réalise au cours de la procédure engagée contre la société absorbée et que la société absorbante intervient à l'instance, la fin de non-recevoir tirée de l'absence de droit d'agir de la société absorbée est écartée, en application de l'article 126, alinéa 2, du code de procédure civile ;
Attendu que pour déclarer irrecevables les demandes formulées à l'encontre de la société Laviclem et de la société Clémenceau, l'arrêt retient que la nullité résultant du défaut de capacité de la personne morale assignée ne peut être couverte, et que l'intervention, volontaire ou forcée, de la société lui ayant succédé n'a pas pour effet de couvrir l'irrégularité constatée ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la société Deseo 83 avait engagé son action contre la société Laviclem avant l'absorption de celle-ci par la société Clémenceau, et que la société absorbante était intervenue en cause d'appel, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare irrecevables les demandes formulées à l'encontre des sociétés Laviclem immobilier et Clémenceau immobiliers et investissements et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 11 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. E...  et la société Clémenceau immobiliers et investissements aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à la société Deseo 83 et rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la SCI Deseo 83
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'appel interjeté par la société Laviclem en date du 6 janvier 2015 et d'avoir déclaré irrecevables les demandes formulées à l'encontre de la société Laviclem et de la société Clemenceau Immobilier et Investissements ;
AUX MOTIFS QU'« il résulte des documents produits, que la SARL Laviclem Immobilier a été dissoute le 18 avril 2012, suite à la réunion de toutes les parts en une seule main à compter du 30 novembre 2011, et radiée le 26 avril 2012, avec transmission universelle de son patrimoine à l'associé unique la SARL Clemenceau Immobilier Investissements. Aux termes de l'article 32 du Code de Procédure Civile : est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir. Aux termes de l'article 117 du Code de Procédure Civile : constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte le défaut de capacité d'ester en justice. Il y a lieu de déclarer irrecevables les demandes formulées à l'encontre de la SARL Laviclem, dissoute le 18 avril 2012 puis radiée le 26 avril2012 ainsi que l'appel interjeté par cette société le 6 janvier 2015. Aux termes de l'article 32 du Code de Procédure Civile : est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir. La nullité résultant du défaut de capacité de la personne morale assignée ne peut être couverte. Dès lors l'intervention (volontaire ou forcée) de la société lui ayant succédé n'a pas pour effet de couvrir l'irrégularité constatée. Il y a donc lieu de déclarer irrecevables les demandes formulées par la SCI Deseo 83 à l'encontre de la SARL Clemenceau Immobiliers &amp; Investissements » ;
ALORS, d'une part, QU'en considérant que la société Deseo 83 était irrecevable à formuler ses demandes à l'encontre de la SARL Laviclem et SARL Clemenceau Immobilier &amp; Investissements en relevant le prétendu défaut de capacité de la société Laviclem qui aurait été assignée postérieurement à sa radiation, selon les énonciations de l'arrêt, en date du 30 novembre 2014, tandis qu'il résultait clairement de l'acte introductif d'instance qu'elle avait été assignée du 24 novembre 2011, soit bien avant la radiation intervenue postérieurement le 26 avril 2012, la Cour d'appel a dénaturé le sens, pourtant clair et précis, de l'assignation en date du 24 novembre 2011.
ALORS, de deuxième part et en toute hypothèse, QUE si, en vertu de l'article L. 236-3 du code de commerce, la fusion-absorption entraîne la dissolution sans liquidation de la société absorbée, elle opère la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante qui a de plein droit qualité pour poursuivre les instances engagées par ou contre la société absorbée ; que lorsque l'opération de fusion-absorption se réalise au cours de la procédure engagée contre la société absorbée et que la société absorbante intervient à l'instance, la fin de non-recevoir tirée de l'absence de droit d'agir de la société absorbée est écartée, en application de l'article 126, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile ; qu'en considérant cependant que l'intervention forcée de la société Clemenceau Immobilier &amp; Investissement ayant succédé à la société Laviclem n'aurait pas eu pour effet de couvrir le défaut de capacité de cette dernière, la Cour d'appel a méconnu le sens et la portée des articles L. 236-3 du Code de commerce et 126 du Code de procédure civile ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. K... E...  à payer à la SCI Deseo 83 une somme de 12 000 euros ;
AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article L. 241-1 du Code des Assurances : toute personne physique ou morale, dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du Code Civil, doit être couverte par une assurance. K... E...  ne conteste pas que la SARL Laviclem n'était pas assurée. Ce dernier, en sa qualité de gérant de la SARL Laviclem, se devait de souscrire une assurance obligatoire garantissant la société dans le cadre de la responsabilité décennale des constructeurs. Comme le soulignée juste titre le premier Juge, K... E...  a donc commis une faute détachable de ses fonctions de gérant, qui engage sa responsabilité personnelle. En omettant volontairement de souscrire une assurance, K... E...  a privé la SCI Deseo 83 d'une chance sérieuse de pouvoir bénéficier d'une garantie en cas de survenance d'un dommage de nature décennale. Il y a donc lieu de ce fait de le condamner à titre de réparation à verser à la SCI Deseo 83 une somme de 12 000 euros »
ALORS QUE la réparation d'une perte de chance ne saurait présenter un caractère forfaitaire ; qu'elle doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'après avoir relevé qu'en omettant volontairement de souscrire une assurance, K... E...  avait privé la SCI Deseo 83 d'une chance sérieuse de pouvoir bénéficier d'une garantie en cas de survenance d'un dommage de nature décennale, la Cour d'appel ne pouvait fixer la réparation allouée à l'exposante à la somme forfaitaire de 12 000 euros sans priver sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'appel interjeté par la société Laviclem en date du 6 janvier 2015 et d'avoir déclaré irrecevables les demandes formulées à l'encontre de la société Laviclem et de la société Clemenceau Immobiliers et Investissements ;
AUX MOTIFS QUE « La SA SMA ( anciennement SAGENA) assureur de la SARL Atelier de Construction Provençal, titulaire des lots Gros oeuvre, Maçonnerie et la SA MAAF Assurances, assureur de la SARL Plomberie Scigala, titulaire du lot Plomberie, font valoir que l'expert judiciaire n'avait pas pour mission d'imputer les désordres aux intervenants, que la SARL Atelier de Construction Provençal n'était pas garantie pour des travaux d'étanchéité. Concernant les désordres dont se plaint la SCI Deseo 83 l'expert conclut : - traces d'humidité dans la maison annexe : ce désordre est dû à un défaut d'étanchéité du mur de façade. Ce désordre peut être imputé à un vice caché lors de la vente. - infiltrations d'eau par la toiture : ce désordre est du à un défaut d'étanchéité au niveau de la souche de cheminée et de l'étanchéité du plan incliné en béton. Ce désordre peut être imputé à un vice caché lors de la vente. – infiltrations d'eau par la fenêtre de l'escalier : ce désordre est du à l'absence d'étanchéité derrière le parement en pierre situé autour de cette fenêtre. Ce désordre peut être imputé à un vice caché lors de la vente. Concernant ces désordres, l'expert ne donne aucune précision sur leur imputabilité et la nature des travaux effectués, la SA SMA précisant au surplus que la SARL Atelier de Construction Provençal n'était pas assuré pour l'activité "étanchéité" tel que cela résulte du contrat joint. Les demandes formulées ne peuvent dès lors être reçues. - traces d'humidité dans la chambre de la maison principale : ce désordre est du à une mauvaise préconisation de mise en oeuvre des carreaux de faïence de la douche à l'italienne. Ce désordre peut être imputé à un vice caché lors de la vente. La SA MAAF Assurances fait valoir que la SARL Plomberie Scigala n'a pas réalisé ces travaux. Au vu des devis produits la SCI Deseo 83 n'apporte aucun élément permettant de contredire cette affirmation. – infiltrations d'eau dans la partie inférieure de la maison : ces désordres ont été constatés par M. O..., expert missionné par la SCI Deseo en février 2009. L'acte de vente a été signé en mars 2009. - non fonctionnement du chauffage : ce chauffage a été posé à l'envers : ce désordre était apparent à la signature de l'acte de vente. - étanchéité du local piscine : ce local n'a pas été construit pour être étanche. Ce désordre était apparent à la signature de l'acte de, vente. Ces désordres étant apparents lors de la signature de l'acte, il n'y pas lieu de recevoir les demandes faites à ce titre » ;
ALORS QUE le caractère apparent du désordre invoqué ne peut exclure la garantie décennale ; qu'écartant les prétentions relatives aux « infiltrations d'eau dans la partie inférieure de la maison », « non fonctionnement du chauffage » et à l'« étanchéité du local piscine » en relevant, de façon commune, que ces vices auraient été apparents au moment de la vente, la Cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article 1792 du Code civil ;