LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Lalys textile, titulaire de la marque dénominative Pretty Girl, désignant les vêtements, chaussures et chapellerie, a assigné en contrefaçon la société Auchan ;
Attendu que pour rejeter cette demande, l'arrêt retient que les termes Pretty Girl ne sont pas la désignation nécessaire, générique ou usuelle des produits concernés, et ne peuvent être considérés comme descriptifs de leur destination, de sorte que la marque est distinctive ; qu'il constate que la société Auchan a utilisé cette mention sur des vêtements pour enfants, que sa calligraphie est distincte de celle de la marque de la société Lalys textiles, mais que cette différence apparait insignifiante au point qu'elle peut passer inaperçue pour le consommateur moyen qui n'a pas les deux signes en même temps sous les yeux, et qu'il y a lieu de considérer que la société Auchan reproduit la marque à l'identique ; qu'il retient encore que la mention portée sur les vêtements Auchan figure sous le dessin d'une petite fille mignonne, qu'elle décrit ce dessin qu'elle complète, et qu'il s'ensuit que la société Auchan n'a pas utilisé le signe pour désigner ces produits, mais que l'expression est employée dans son sens commun et nécessaire et perd ainsi son individualité et son pouvoir distinctif ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la marque était reproduite à l'identique sur des produits identiques à ceux désignés dans l'enregistrement, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à établir que l'usage ainsi fait du signe ne portait pas atteinte aux fonctions de la marque, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la société Lalys textile de ses demandes, l'arrêt rendu le 19 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;
Condamne la société Auchan France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Lalys textile la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société Lalys textile
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a débouté la Société LALYS TEXTILE de son action en contrefaçon et de toutes ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE « pour se prononcer sur l'action en contrefaçon de la marque "PRETTY GIRL" exercée par la Société LALYS TEXTILES, il convient tout d'abord de statuer sur la validité de ladite marque qui est contestée par la Société AUCHAN FRANCE ; que la Société LALYS TEXTILES (anciennement dénommée JEAN BUISSART ET COMPAGNIE) a déposé la marque "PRETTY GIRL" le 11 mai 1988 auprès de l'Institut national de la propriété industrielle enregistrée sous le n° 146 4689 ; que ce dépôt a été renouvelé le 11 mars 1998 ; que la Société AUCHAN FRANCE soulève la nullité de la marque "PRETTY GIRL" pour absence de caractère distinctif au jour de son enregistrement ; que la marque "PRETTY GIRL" désigne les vêtements classe 25 et plus particulièrement vêtements, chaussures, chapellerie ; que la signification des termes anglais qui la composent est connue par une portion significative du public concerné dans le pays où la protection est réclamée, soit les parents des petites filles ; qu'il s'agit de termes basiques de la langue anglaise, mais ils n'indiquent pas une caractéristique propre aux vêtements, ne sont pas la désignation nécessaire, générique ou usuelle des produits concernés ; que, de même, ils ne peuvent être considérés comme descriptifs de la désignation des produits de la marque, les vêtements n'étant pas spécialement réservées aux jolies petites filles ; qu'en conséquence, il n'y a pas lieu à annulation de la marque "PRETTY GIRL" pour absence de distinctivité ; que la marque "PRETTY GIRL" est une marque dénominative en lettres majuscules d'imprimerie, caractères standard ; que la Société AUCHAN FRANCE a utilisé la mention "PRETTY GIRL" sur des vêtements pour enfants ; que certes sa calligraphie est distincte de celle de la marque de la Société LALYS TEXTILES ; que cependant, lorsque le signe "PRETTY GIRL" de la Société AUCHAN FRANCE est regardé dans son ensemble, cette différence apparaît insignifiante au point qu'elle peut passer inaperçue pour le consommateur moyen qui n'a pas les deux signes en même temps sous les yeux ; qu'en conséquence, il y a lieu de considérer que la Société AUCHAN FRANCE reproduit à l'identique la marque de la Société LALYS TEXTILES ; que la mention "PRETTY GIRL" portée sur les vêtements AUCHAN figure sous le dessin d'une petite fille mignonne ; qu'elle décrit ainsi ce dessin qu'elle complète ; qu'il s'ensuit que la Société AUCHAN, dont les vêtements en question sont vendus sous la marque « in extenso » n'a pas utilisé le signe "PRETTY GIRL" pour désigner ces produits ; que cette expression est employée dans ce cas dans son sens commun et nécessaire, et perd ainsi son individualité et son pouvoir distinctif ; qu'en conséquence, la Société LALYS doit être déboutée de son action en contrefaçon et de ses demandes de dommages et intérêts () » (arrêt, p. 4, § 2 et s. et p. 5, § 1 à 4) ;
ALORS QUE, premièrement, la contrefaçon est réalisée dès lors que la marque d'autrui est matériellement reproduite sans le consentement du titulaire ; qu'en décidant le contraire, quand elle constatait que « la société AUCHAN France reproduit à l'identique la marque de la société LALYS TEXTILES » (arrêt, p. 4, avant dernier §), la Cour d'appel a violé les articles L.713-1 et L.713-2 du Code de la propriété intellectuelle ;
Et ALORS QUE, deuxièmement, pour décider en l'espèce que la Société AUCHAN FRANCE n'avait pas contrefait la marque "PRETTY GIRL" appartenant à la Société LALYS TEXTILE, la Cour d'appel a retenu que la Société AUCHAN FRANCE, dont les vêtements étaient vendus sous la marque "IN EXTENSO", n'avait pas utilisé le signe "PRETTY GIRL" pour désigner ces produits (arrêt, p. 5, § 2) ; qu'en statuant comme elle l'a fait quand le seul fait d'avoir reproduit à l'identique la marque "PRETTY GIRL" sur les vêtements pour fillettes qu'elle commercialisait caractérisait l'acte de contrefaçon, la Cour d'appel s'est prononcée aux termes d'un motif inopérant et a, par suite, violé les articles L.713-1 et L.713-2 du Code de la propriété intellectuelle.