LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
 Sur le second moyen, qui est recevable :
 Vu l'article 6, I, 3° de l'arrêté du 27 février 2007 relatif à la classification et à la prise en charge des prestations d'hospitalisation pour les activités de médecine, chirurgie, obstétrique et odontologie et pris en application de l'article L. 162-22-6 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige ;
 Attendu qu'il résulte de ce texte que la prise en charge du patient dans une zone de surveillance de très courte durée, non suivie d'une hospitalisation dans un service de médecine, chirurgie, obstétrique ou odontologie de l'établissement donne lieu, quelle que soit la durée de séjour dans cette zone, à facturation d'un groupe homogène de séjour (GHS) lorsqu'à l'issue de son passage dans la zone d'examen et de soins du service des urgences, son état de santé répond aux trois conditions cumulatives qu'il fixe ;
 Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que le centre hospitalier universitaire de [Localité 1] (le centre hospitalier) a fait l'objet, en septembre 2009, d'un contrôle de son activité à la suite duquel la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde (la caisse) lui a notifié, le 23 avril 2010, un indu correspondant à des anomalies constatées dans la facturation de prestations réalisées au cours de l'année 2008 ; que le centre hospitalier a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
 Attendu que pour annuler l'indu, l'arrêt énonce qu'une partie du litige porte sur la facturation de forfaits GHS pour vingt-six patients pris en charge en court séjour pédiatrique auxquels a été administré un traitement Kalinox, dénomination du gaz Meopa alors réservé à l'usage hospitalier ; qu'il retient que n'étant pas contesté que, pour ces dossiers, le Meopa a été administré en première intention pour des patients dont l'âge était compris entre 1 et 14 ans pour des traumatismes de la peau ou des tissus cutanés, l'état de santé de ces patients était nécessairement instable compte tenu de la nature du produit et nécessitait une surveillance médicale et un environnement médical qui ne pouvaient être délivrés que dans le cadre d'une hospitalisation, de sorte que les conditions de facturation d'un GHS, au sens de l'article 6, I, 3° de l'arrêté du 27 février 2007, étaient remplies ; qu'il ajoute, s'agissant des séjours 263, 275, 281, 284, 297, 344 et 257, que le centre hospitalier de [Localité 1] produit les dossiers des patients concernés qui établissent que leur état était instable ou le diagnostic incertain et qu'ils nécessitaient une surveillance médicale dans le cadre d'une hospitalisation en raison de leurs blessures ou de leurs douleurs à leur arrivée (263, 275, 297) et également de leur âge (257, 281) ou également des soins qu'ils ont reçus dans le cadre de l'accueil d'urgence (284) ou hors urgence (344) ;
 Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, pour chacun des patients concernés, si les conditions cumulatives relatives à l'état de santé du patient, au nombre desquelles figure la nécessité de réaliser des examens complémentaires ou des actes thérapeutiques, étaient réunies, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le premier moyen :
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel de [Localité 1] ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ;
 Condamne le centre hospitalier universitaire de [Localité 1] aux dépens ;
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) de la Gironde
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 EN CE QU'il a, infirmant le jugement entrepris, dit n'y avoir lieu à répétition de l'indu à hauteur de 18.435,38 € pour la facturation des actes contrôlés dans 26 dossiers entre le 14 et 29 décembre [lire septembre] 2009 et annulé les décisions de la commission de recours amiable des 13 octobre 2010 et 21 décembre 2011et la mise en demeure du 29 juin 2010 ;
 AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article 6-1-3° de l'arrêté du 19 février 2009 qui modifie celui du 27 février 2007 et qui dispose que la prise en charge du patient dans une unité d'hospitalisation de courte durée définie au 4° de D. 6124-22 du code de la santé publique, non suivie d'une hospitalisation dans un service de médecine, chirurgie, obstétrique ou odontologie de l'établissement, donne lieu, quelle que soit la durée de séjour dans cette unité, à facturation d'un GHS correspondant à un groupe homogène de malade (GHM) de la catégorie majeure 24 définie à l'annexe IV de l'arrêté du 31 décembre 2003, lorsque, à l'issue de son passage dans l'espace d'examen et de soins de la structure des urgences, l'état de santé du patient : - présente un caractère instable ou que le diagnostic reste incertain ; - nécessite une surveillance médicale et un environnement paramédical qui ne peuvent être délivrés que dans le cadre d'une hospitalisation ; - nécessite la réalisation d'examens complémentaires ou d'actes thérapeutiques, lorsque l'une de ces conditions n'est pas remplie, la prise en charge du patient donne lieu à facturation du forfait ATU mentionné au I de l'article 6 ; qu'en l'espèce, une partie du litige porte sur la facturation de forfaits GHS pour 26 patients pris en charge en court séjour pédiatrique par le centre hospitalier universitaire de [Localité 1], et auxquels a été administré un traitement par Kalinox, qui est une dénomination du gaz Meopa désormais réservé à l'usage professionnel depuis novembre 2009, mais qui était réservé à l'usage hospitalier au moment des hospitalisations litigieuses ; qu'en application de l'article R. 5121-83 du code de la santé publique le classement dans la catégorie des médicaments réservés à l'usage hospitalier a pour effet que « 3° L'administration du médicament ne peut être effectuée qu'au cours d'une hospitalisation dans un établissement énuméré au 1°, y compris, sauf mention contraire de l'autorisation de mise sur le marché, au domicile du patient dans le cadre d'une activité d'hospitalisation à domicile ou de dialyse à domicile » ; qu'il est constant en outre que ce traitement ne pouvait être facturé en vertu des dispositions de l'article L. 162-27 du code de la sécurité sociale lorsqu'il était administré dans le cadre d'une consultation externe, l'agence technique de l'information sur l'hospitalisation (ATIH) considérant que les conditions de facturations n'étaient pas réunies pour le produit concerné ; que par ailleurs par lettre circulaire MT2A/MA/GB du 16 mars 2007 la directrice de l'hospitalisation et de l'organisation des soins (DHOS), dans un contexte de mise en place du contrôle de la tarification à l'activité (T2A) posant des « difficultés pour la prise en charge des médicaments tels que les anesthésiques utilisés à visée antalgique ou encore la spécialité Botox qui sont des produits classés en Réserve Hospitalière (RH), c'est à dire ne pouvant être administrés qu'au cours d'une hospitalisation », indiquait que dans l'attente d'une modification de la réglementation concernant le financement de ces produits il convenait d'adopter la position suivante : « (..) dans le respect du statut du médicament, l'admission en hospitalisation de jour doit être la règle. (..) » ; qu'il convient de déduire de ces dispositions légales et réglementaires, interprétées par une lettre ministérielle, que l'usage d'un produit compris dans la réserve hospitalière (RH) impose à l'établissement de santé de l'administrer dans le cadre d'une hospitalisation, même de courte durée, de facturer un GHS quelle que soit la situation du patient, et le dispense par conséquent d'avoir à justifier du respect des dispositions de l'article 6-1-3° de l'arrêté du 27 février 2007 ; qu'au demeurant dans le cadre des sanctions financières prévues par l'article L. 162-22-18 du code de la sécurité sociale, en l'espèce le directeur général de l'agence régionale de la santé d'Aquitaine l'a implicitement admis puisque par décision du 3 décembre 2013, il a « (..) exclu du calcul de la sanction les séjours en anomalies pour les enfants ayant bénéficié d'une sédation gazeuse contestée, sur le fondement de la lettre ministérielle du 16 mars 2007(..) » ; que surabondamment, il résulte de la circulaire ministérielle n° DHOS/F1/MTAA/2006/376 du 31 août 2006 (II.2.2.1) « relative aux conditions de facturation d'un GHS pour les prises en charges hospitalières en zone de surveillance de très courte durée ainsi que pour les prises en charges de moins d'une journée » confirmée par une circulaire ministérielle postérieure du 15 juin 2010, des recommandations de l'agence nationale d'accréditation et d'évaluation en santé du mois de mars 2000 pour « évaluation et stratégies de prise en charge de la douleur aiguë en ambulatoire chez l'enfant de 1 mois à 15 ans », de l'annexe de la décision du directeur générale de l'agence française de sécurité sanitaire des produits de santé du 15 novembre 2001 portant autorisation de la mise sur le marché du Meopa, de la fiche relative au « plan de gestion du risque concernant la sortie de la réserve hospitalière des certaines spécialités à base de mélange équimolaire d'oxygène et de protoxyde d'azote (Meopa) » du mois de janvier 2010, des recommandations de bonne pratique de l'agence française de sécurité sanitaire des produits de santé du mois de juin 2009 relative « à la prise en charge médicamenteuse de la douleur aigüe et chronique chez l'enfant », le produit est recommandé pour pathologie douloureuse en matière pédiatrique, l'enfant étant considéré comme un patient avec un « terrain à risque », et que son administration nécessite une surveillance continue du patient et doit être faite dans des locaux adaptés, par un personnel médical ou paramédical spécifiquement formé, toute prémédication associée nécessitant une vigilance accrue et une surveillance médicale prolongée ; que dès lors en l'espèce, n'étant pas sérieusement contesté que pour 26 dossiers le Meopa a été administré en première intention pour des patients dont l'âge était compris entre 1 et 14 ans (pièce 11 du centre hospitalier universitaire de [Localité 1]) pour des traumatismes de la peau ou des tissus sous-cutanés, l'état de santé de ces patients était nécessairement instable compte tenu de la nature du produit et nécessitait une surveillance médicale et un environnement paramédical qui ne pouvaient être délivrés que dans le cadre d'une hospitalisation, de sorte que les conditions de facturation d'un GHS au sens de l'article 6-1-3° de l'arrêté du 27 février 2007 étaient remplies ; que dans ces conditions la cour, estimant que pour les 26 patients auxquels a été administre du Meopa le centre hospitalier universitaire de [Localité 1] était dans l'obligation de facturer un GHS pour pouvoir utiliser le produit relevant de la réserve hospitalière et était fondé surabondamment à le faire compte tenu de l'état des patients et que l'indu est donc injustifié de chef réforme le jugement déféré et statuant à nouveau annule la notification de l'indu du 29 juin 2010 et réforme la décision de la commission de recours amiable du 13 octobre 2010 de ce chef » ;
 ALORS QUE l'usage d'un produit compris dans la réserve hospitalière ne dispense pas l'établissement de santé d'avoir à justifier du respect des dispositions régissant le recours à la facturation d'un GHS ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article L. 162-22-6 dans sa rédaction en vigueur au moment des faits, ensemble l'article 6-I-3° de l'arrêté du 27 février 2007.
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 EN CE QU'il a, infirmant le jugement entrepris, dit n'y avoir lieu à répétition de l'indu à hauteur de 18.435,38 € pour la facturation des actes contrôlés dans 26 dossiers entre le 14 et 29 décembre [lire septembre] 2009 et annulé les décisions de la commission de recours amiable des 13 octobre 2010 et 21 décembre 2011et la mise en demeure du 29 juin 2010 ;
 AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article 6-1-3° de l'arrêté du 19 février 2009 qui modifie celui du 27 février 2007 et qui dispose que la prise en charge du patient dans une unité d'hospitalisation de courte durée définie au 4° de D. 6124-22 du code de la santé publique, non suivie d'une hospitalisation dans un service de médecine, chirurgie, obstétrique ou odontologie de l'établissement, donne lieu, quelle que soit la durée de séjour dans cette unité, à facturation d'un GHS correspondant à un groupe homogène de malade (GHM) de la catégorie majeure 24 définie à l'annexe IV de l'arrêté du 31 décembre 2003, lorsque, à l'issue de son passage dans l'espace d'examen et de soins de la structure des urgences, l'état de santé du patient : - présente un caractère instable ou que le diagnostic reste incertain ; - nécessite une surveillance médicale et un environnement paramédical qui ne peuvent être délivrés que dans le cadre d'une hospitalisation ; - nécessite la réalisation d'examens complémentaires ou d'actes thérapeutiques, lorsque l'une de ces conditions n'est pas remplie, la prise en charge du patient donne lieu à facturation du forfait ATU mentionné au I de l'article 6 ; qu'en l'espèce, une partie du litige porte sur la facturation de forfaits GHS pour 26 patients pris en charge en court séjour pédiatrique par le centre hospitalier universitaire de [Localité 1], et auxquels a été administré un traitement par Kalinox, qui est une dénomination du gaz Meopa désormais réservé à l'usage professionnel depuis novembre 2009, mais qui était réservé à l'usage hospitalier au moment des hospitalisations litigieuses ; qu'en application de l'article R. 5121-83 du code de la santé publique le classement dans la catégorie des médicaments réservés à l'usage hospitalier a pour effet que « 3° L'administration du médicament ne peut être effectuée qu'au cours d'une hospitalisation dans un établissement énuméré au 1°, y compris, sauf mention contraire de l'autorisation de mise sur le marché, au domicile du patient dans le cadre d'une activité d'hospitalisation à domicile ou de dialyse à domicile » ; qu'il est constant en outre que ce traitement ne pouvait être facturé en vertu des dispositions de l'article L. 162-27 du code de la sécurité sociale lorsqu'il était administré dans le cadre d'une consultation externe, l'agence technique de l'information sur l'hospitalisation (ATIH) considérant que les conditions de facturations n'étaient pas réunies pour le produit concerné ; que par ailleurs par lettre circulaire MT2A/MA/GB du 16 mars 2007 la directrice de l'hospitalisation et de l'organisation des soins (DHOS), dans un contexte de mise en place du contrôle de la tarification à l'activité (T2A) posant des « difficultés pour la prise en charge des médicaments tels que les anesthésiques utilisés à visée antalgique ou encore la spécialité Botox qui sont des produits classés en Réserve Hospitalière (RH), c'est à dire ne pouvant être administrés qu'au cours d'une hospitalisation », indiquait que dans l'attente d'une modification de la réglementation concernant le financement de ces produits il convenait d'adopter la position suivante : « (..) dans le respect du statut du médicament, l'admission en hospitalisation de jour doit être la règle. (..) » ; qu'il convient de déduire de ces dispositions légales et réglementaires, interprétées par une lettre ministérielle, que l'usage d'un produit compris dans la réserve hospitalière (RH) impose à l'établissement de santé de l'administrer dans le cadre d'une hospitalisation, même de courte durée, de facturer un GHS quelle que soit la situation du patient, et le dispense par conséquent d'avoir à justifier du respect des dispositions de l'article 6-1-3° de l'arrêté du 27 février 2007 ; qu'au demeurant dans le cadre des sanctions financières prévues par l'article L. 162-22-18 du code de la sécurité sociale, en l'espèce le directeur général de l'agence régionale de la santé d'Aquitaine l'a implicitement admis puisque par décision du 3 décembre 2013, il a « (..) exclu du calcul de la sanction les séjours en anomalies pour les enfants ayant bénéficié d'une sédation gazeuse contestée, sur le fondement de la lettre ministérielle du 16 mars 2007(..) » ; que surabondamment, il résulte de la circulaire ministérielle n° DHOS/F1/MTAA/2006/376 du 31 août 2006 (II.2.2.1) « relative aux conditions de facturation d'un GHS pour les prises en charges hospitalières en zone de surveillance de très courte durée ainsi que pour les prises en charges de moins d'une journée » confirmée par une circulaire ministérielle postérieure du 15 juin 2010, des recommandations de l'agence nationale d'accréditation et d'évaluation en santé du mois de mars 2000 pour « évaluation et stratégies de prise en charge de la douleur aiguë en ambulatoire chez l'enfant de 1 mois à 15 ans », de l'annexe de la décision du directeur générale de l'agence française de sécurité sanitaire des produits de santé du 15 novembre 2001 portant autorisation de la mise sur le marché du Meopa, de la fiche relative au « plan de gestion du risque concernant la sortie de la réserve hospitalière des certaines spécialités à base de mélange équimolaire d'oxygène et de protoxyde d'azote (Meopa) » du mois de janvier 2010, des recommandations de bonne pratique de l'agence française de sécurité sanitaire des produits de santé du mois de juin 2009 relative « à la prise en charge médicamenteuse de la douleur aigüe et chronique chez l'enfant », le produit est recommandé pour pathologie douloureuse en matière pédiatrique, l'enfant étant considéré comme un patient avec un « terrain à risque », et que son administration nécessite une surveillance continue du patient et doit être faite dans des locaux adaptés, par un personnel médical ou paramédical spécifiquement formé, toute prémédication associée nécessitant une vigilance accrue et une surveillance médicale prolongée ; que dès lors en l'espèce, n'étant pas sérieusement contesté que pour 26 dossiers le Meopa a été administré en première intention pour des patients dont l'âge était compris entre 1 et 14 ans (pièce 11 du centre hospitalier universitaire de [Localité 1]) pour des traumatismes de la peau ou des tissus sous-cutanés, l'état de santé de ces patients était nécessairement instable compte tenu de la nature du produit et nécessitait une surveillance médicale et un environnement paramédical qui ne pouvaient être délivrés que dans le cadre d'une hospitalisation, de sorte que les conditions de facturation d'un GHS au sens de l'article 6-1-3° de l'arrêté du 27 février 2007 étaient remplies ; que dans ces conditions la cour, estimant que pour les 26 patients auxquels a été administre du Meopa le centre hospitalier universitaire de [Localité 1] était dans l'obligation de facturer un GHS pour pouvoir utiliser le produit relevant de la réserve hospitalière et était fondé surabondamment à le faire compte tenu de l'état des patients et que l'indu est donc injustifié de chef réforme le jugement déféré et statuant à nouveau annule la notification de l'indu du 29 juin 2010 et réforme la décision de la commission de recours amiable du 13 octobre 2010 de ce chef » ;
 ET AUX MOTIFS ENCORE QUE « s'agissant des séjours 263, 275, 281, 284, 297 344 et 257, le centre hospitalier universitaire de [Localité 1] produit les dossiers des patients concernés qui établissent que leur état était instable ou le diagnostic incertain et qu'ils nécessitaient une surveillance médicale dans le cadre d'une hospitalisation en raison de leurs blessures ou de leur douleurs à leur arrivée (263, 275, 297) et également de leur âge (257, 281) ou également des soins qu'ils ont reçus dans le cadre de l'accueil (284) ou hors urgence (344) ; que dans ces conditions la cour, estimant que la procédure n'a pas été respectée en faisant grief pour un dossier et pour les sept autres l'état des patients relevait des dispositions de l'article 6-I-3° de l'arrêté du 19 février 2009, considère que l'indu n'est pas justifié de ces chefs » ;
 ALORS QUE, premièrement, la facturation en GHS, dans le cadre d'une hospitalisation de courte durée, suppose la réunion de trois conditions cumulatives : que l'état de santé du patient présente un caractère instable ou que le diagnostic reste incertain, la nécessité d'une surveillance médicale et un environnement paramédical qui ne peuvent être délivrés que dans le cadre d'une hospitalisation et la nécessité de la réalisation d'examens complémentaires ou d'actes thérapeutiques ; qu'en se bornant, en l'espèce, à retenir, s'agissant des 26 séjours où le MEOPA a été administré, que « l'état de santé de ces patients était nécessairement instable compte tenu de la nature du produit et nécessitait une surveillance médicale et un environnement paramédical qui ne pouvaient être délivrés que dans le cadre d'une hospitalisation, de sorte que les conditions de facturation d'un GHS au sens de l'article 6-1-3° de l'arrêté du 27 février 2007 étaient remplies », sans rechercher si l'état de santé des patients nécessitait la réalisation d'examens complémentaires ou d'actes thérapeutiques, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 162-22-6 du code de la sécurité sociale et 6-I-3° de l'arrêté du 27 février 2007 ;
 ALORS QUE, deuxièmement, la facturation en GHS, dans le cadre d'une hospitalisation de courte durée, suppose la réunion de trois conditions cumulatives : que l'état de santé du patient présente un caractère instable ou que le diagnostic reste incertain, la nécessité d'une surveillance médicale et un environnement paramédical qui ne peuvent être délivrés que dans le cadre d'une hospitalisation et la nécessité de la réalisation d'examens complémentaires ou d'actes thérapeutiques ; qu'en se bornant, en l'espèce, à retenir, s'agissant des séjours 263, 275, 281, 284, 297, 344 et 257, que « le centre hospitalier universitaire de [Localité 1] produit les dossiers des patients concernés qui établissent que leur état était instable ou le diagnostic incertain et qu'ils nécessitaient une surveillance médicale dans le cadre d'une hospitalisation en raison de leurs blessures ou de leur douleurs à leur arrivée (263, 275, 297) et également de leur âge (257, 281) ou également des soins qu'ils ont reçus dans le cadre de l'accueil (284) ou hors urgence (344) », sans rechercher si l'état de santé des patients nécessitait la réalisation d'examens complémentaires ou d'actes thérapeutiques, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 162-22-6 du code de la sécurité sociale et 6-I-3° de l'arrêté du 27 février 2007.