LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué (Versailles, 13 septembre 2012) de confirmer le jugement ayant fixé la résidence de ses enfants chez leur père, alors, selon le moyen, que dans toutes les procédures le concernant, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge ou par une personne désignée à cet effet ; que cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande, et qu'il appartient au juge de s'assurer que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat ; qu'il doit en être fait mention dans la décision qui statue sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ; qu'en l'espèce, il ne résulte d'aucune mention de l'arrêt attaqué que la cour d'appel de Versailles ait vérifié que les enfants mineurs de Mme X... et de M. Y... ont été régulièrement informés de leur droit d'être entendus et assistés par un avocat ; qu'en s'abstenant de toute mention sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 388-1 du code civil ; 
Mais attendu que Mme X... n'est pas recevable à reprocher à la cour d'appel d'avoir omis de rechercher si ses enfants avaient été informés de leur droit à être entendus par le juge dès lors qu'elle ne s'est pas prévalue de ce prétendu défaut d'information devant les juges du fond ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... et la condamne à verser à M. Y... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour Mme X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement rendu le 1er juillet 2011 par le Juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Versailles ayant fixé la résidence des enfants chez le père ; 
AUX MOTIFS PROPRES QU' « il résulte de l'article 373-2-6 du code civil que le juge doit veiller spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ; Que pour déterminer le lieu de résidence de l'enfant en cas de séparation des parents, il convient de rechercher l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, à assurer à l'enfant un cadre de vie stable et sécurisant, à préserver la permanence de ses références et de ses liens sociaux, à favoriser son épanouissement ; Considérant que pour fixer la résidence des enfants chez leur père, le premier juge a retenu que ceux-ci ont toujours habité dans leur environnement actuel, que les problèmes rencontrés par les enfants notamment sur le plan scolaire trouvaient plutôt leur origine dans la séparation du couple, que Laurence X... était mutée à PERPIGNAN et expliquait que les enfants seraient pris en charge par les membres de sa famille lorsqu'elle serait indisponible mais qu'il est préférable que les enfants évoluent avec leur père plutôt qu'avec des membres de la famille, si proches soient-ils, que Laurence X... ne justifiait pas de l'indisponibilité qu'elle évoquait contre Hervé Y..., qu'elle ne justifiait pas s'être trouvée contrainte de quitter la région parisienne pour des raisons professionnelles alors qu'il ressortait des pièces produites qu'elle tentait de rejoindre la région où se trouve sa famille depuis novembre 2008, qu'elle ne justifiait pas de l'insuffisance des conditions de logement offertes par le père, qu'enfin elle avait opté pour une relation de rupture voire conflictuelle avec Hervé Y... alors que l'exercice conjoint de l'autorité parentale requiert une communication fluide et apaisée ;Considérant que cette motivation est contestée par Laurence X... qui fait valoir que le domicile familial situé à BUC et qui lui appartenait ayant été vendu, l'environnement des enfants a nécessairement changé, que sa mutation résulte d'une p de son poste d'enseignante, que le père n'est pas disponible ; qu'elle ajoute qu'au contraire d'Hervé Y..., elle est en capacité d'offrir aux enfants un environnement épanouissant et chaleureux, des activités culturelles et sportives et qu'elle peut offrir au père des conditions matérielles très satisfaisantes pour exercer un droit de visite et d'hébergement dans la région montpelliéraine grâce à sa famille en mettant à sa disposition un appartement et un véhicule ; Considérant que l'épanouissement et la construction de l'enfant privé d'une cellule familiale lui fournissant un cadre chaleureux, sécurisant et structurant passe par le maintien de rapport équilibrés avec les deux parents ; considérant que par jugement du 05 janvier 2011, le juge aux affaires familiales a mis en place au profit des deux enfants Jérôme et Julien une résidence alternée de nature à préserver l'équilibre parental compromis par la séparation des deux parents ; que cette mesure a été immédiatement rejetée par Laurence X... qui, dès le 23 janvier, a averti Hervé Y... qu'elle ne voulait plus avoir de contact avec lui "de manière définitive" ; que la résidence alternée a été définitivement compromise par la mutation de Laurence X... pour la région de MONTPELLIER en septembre 2011 ce qui a entrainé la fixation de la résidence des enfants chez leur père. Considérant que Laurence X... justifie être professeur agrégé d'économie et de gestion informatique et qu'après avoir enseigné sa spécialité dans un établissement à VAUCRESSON, elle a été mutée à MASSY le 1er septembre 2009 sur un poste non spécifique suite à un aménagement de la carte scolaire avant d'obtenir une mutation dans l'académie de MONTPELLIER correspondant à sa qualification ; qu'elle demeure opaque quant aux conditions dans lesquelles elle a demandé et obtenu cette mutation puisqu'elle ne produit pas la fiche de desiderata qu'elle a nécessairement remplie à cet effet et qui aurait été de nature à éliminer toute suspicion de volonté de quitter la région où se trouvait le père de ses enfants pour se rapprocher de sa propre famille, coupant ainsi les liens entre les enfants et leur père ; Considérant qu'Hervé Y... est enseignant à l'université de Paris Sud et bénéficie d'un emploi du temps compatible avec la prise en charge des deux enfants, même s'il doit, comme tout parent qui travaille, faire appel dans certains cas à des aides extérieures ; que ses capacités éducatives sont établies par les attestations de louis et Chantal Y..., M. Z..., Mme A..., Mme B... ; qu'il veille à leur santé et se préoccupe de corriger les difficultés de parole qui ont été détectées par un suivi orthophonique mis en place dès janvier 2012 comme en atteste Mme C..., orthophoniste, qui note en mai 2012 les progrès réguliers des enfants ; qu'il fait suivre les deux enfants par une psychologue pour tenter de gérer la souffrance engendrée chez eux par la séparation de leurs parents ; qu'il offre à ses enfants un environnement matériel satisfaisant puisque l'appartement qu'il occupe n'est pas de 57 m2 comme le prétend faussement Laurence X... mais de 80,72 m2 comme l'établit un décompte de surface "Loi Carrez" (pièce 59) ; que les documents scolaires des enfants démontrent des résultats satisfaisants et que le père a obtenu une dérogation pour leur permettre de rester en septembre 2012 dans l'école de BUC qu'ils ont toujours fréquentée ce qui va leur permettre de maintenir leur réseau d'amitiés enfantines ; Considérant qu'il ressort des écrits et du comportement de Laurence X... que celle-ci s'est installée dans une stratégie d'obstruction et un sentiment de toute puissance qui lui permet d'assurer qu'elle est la seule à pouvoir satisfaire l'intérêt des enfants en présentant une version totalement idéalisée de leur vie future auprès d'elle, au sein d'une puissante solidarité familiale tendant à se substituer au père ; Qu'ainsi, comme il résulte des documents produits en cours de délibéré suite à la demande qu'en a faite la cour lors de l'audience et qui ont fait l'objet d'une communication régulière entre les parties, elle n'a pas hésité à saisir le tribunal administratif de VERSAILLES le 15 juin 2012 d'une requête en annulation de la décision de dérogation prise par le maire de la commune de MAGNY LES HAMEAUX où est domicilié Hervé Y..., en vue de permettre de continuer de scolariser les enfants dans leur établissement habituel de BUC, procédure qui apparaît contraire à l'intérêt des enfants de maintenir des points fixes au sein d'une situation familiale très dégradée ; Considérant qu'en compromettant la mise en place d'une résidence alternée destinée à équilibrer les rapports des enfants avec leurs parents, en projetant d'imposer une coupure du lien entre le père et les enfants du fait de son départ à MONTPELLIER, en tentant de priver les enfants de leur milieu scolaire, en occultant le fait que les deux enfants souffrent d'abord de la séparation de leurs parents, Laurence X... ne fait pas la preuve de ce qu'elle assume les responsabilités qu'elle se plait pourtant à revendiquer en tant que "maman responsable" ; qu'il apparaît au contraire qu'elle respecte difficilement les droits du père ; Qu'elle s'est laissée envahir par un rejet de celui-ci qui l'empêche d'entretenir avec lui une communication apaisée dont elle est pourtant redevable à ses enfants ; Considérant que s'il est légitime que chaque parent souhaite obtenir la résidence des enfants, seul l'intérêt de ceux-ci doit être pris en compte pour la fixer ; Que, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une enquête sociale au vu des éléments suffisants dont dispose la cour, cet intérêt commande de maintenir leur résidence auprès de leur père ; qu'il convient donc de confirmer le jugement critiqué ; » 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Aux termes de l'article 373-2-9 du Code civil, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux. Chaque parent sollicite la fixation de la résidence des enfants à son domicile. Aux termes de l'article 373-2-11 du Code Civil, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération : 1°) la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure, 2°) les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1, 3°) l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, 4°) le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant. Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12 du Code Civil. Il ressort des éléments du dossier : > que les enfants ont toujours habité dans leur environnement actuel, ce que soutenait par ailleurs la mère lors de la première audience afin de justifier le maintien de la résidence des enfants à son domicile, > que les difficultés évoquées par la mère à l'issue de la mise en place de la résidence de la résidence alternée ne sont pas objectivement caractérisées, les attestations produites ne reflétant que des sentiments personnels. Au contraire, au sein des conclusions déposées par la mère lors de la première audience, celle-ci indiquait que la maîtresse avait détecté chez l'enfant des difficultés d'apprentissage et de communication. A cette époque, la résidence alternée n'était pas mise en place. La mère indiquait que les enfants étaient perturbés depuis la séparation du couple début octobre, > la mère est mutée, à sa demande, dans un établissement scolaire non pas situé à Montpellier, où elle entend résider, mais à Perpignan. La mère indique que les enfants seront pris en charge par les membres de sa famille lorsqu'elle sera à Perpignan. Le père souligne sa disponibilité, caractérisée par une attestation du Vice-Doyen de l'université dans laquelle il enseigne. Il est préférable que les enfants évoluent avec leur père plutôt qu'être confiés aux membres de la famille, aussi proches soient-ils, > la mère ne justifie pas les déplacements à l'étranger effectués par le père, le privant d'une disponibilité envers les enfants, > la mère affirme que l'attestation émanant du Vice-Doyen de l'université dans laquelle enseigne le père est de pure complaisance, des élections pour être Doyen étant en cours. Il convient de rappeler que le Vice Doyen a établi une attestation le 5 septembre 2010 justifiant de la disponibilité du père, alors même qu'aucune élection n'était en cours, > il n'est pas non plus justifié de la suppression du BTS ni de la nécessité impérieuse de quitter la région parisienne ni des démarches de la mère pour trouver un autre poste en région parisienne. En revanche, il est établi par la pièce n° 12 que la mère essaye de se rapprocher de la région où vit sa famille depuis novembre 2008, alors même qu'aucune suppression n'était envisagée et qu'elle enseignait à l'époque dans un établissement proche du domicile familial. A la suite du refus de la mutation, il a été proposé un poste à Bobigny, que la mère a refusé en raison des trajets à effectuer, > l'insuffisance des conditions de logement préjudiciable aux enfants au domicile du père n'est pas démontrée par la mère, > la décision de la mère de rompre toute communication fluide et sereine avec le père (courriels, lettres recommandées) en choisissant une relation de rupture, voire conflictuelle alors que l'exercice conjoint de l'autorité parentale requiert une communication fluide et apaisée entre les parents. Il convient de rappeler que la recherche du meilleur intérêt des enfants doit guider le juge lorsqu'il statue sur la fixation de la résidence habituelle des enfants et que le choix de fixer cette résidence chez l'un ou chez l'autre des parents ne constitue pas une appréciation sur les qualités éducatives et parentales mais la recherche de la solution permettant aux enfants de souffrir le moins possible de la séparation. Au regard des éléments exposés ci-dessus relatifs à l'environnement des enfants, à la disponibilité de chaque parent et au respect de l'autorité parentale conjointe, il convient de fixer, dans l'intérêt des enfants de préserver leurs environnement et repères, leur résidence habituelle au domicile du père » ; 
ALORS QUE dans toutes les procédures le concernant, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge ou par une personne désignée à cet effet ; que cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande, et qu'il appartient au juge de s'assurer que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat ; qu'il doit en être fait mention dans la décision qui statue sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ; qu'en l'espèce, il ne résulte d'aucune mention de l'arrêt attaqué que la Cour d'appel de Versailles ait vérifié que les enfants mineurs de Madame Laurence X... et de Monsieur Hervé Y... ont été régulièrement informés de leur droit d'être entendus et assistés par un avocat ; qu'en s'abstenant de toute mention sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 388-1 du Code civil.