LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'un lot de marchandises vendues par la société de droit australien Tatiara Meat Shipping Company PTY à la société de droit français MAG ayant dû être détruit en raison d'un défaut de réfrigération après son déchargement, ces deux sociétés, ainsi que les sociétés CGU Insurance Limited et Zurich Australian Insurance Limited, ont fait assigner la société de transport, aux droits de laquelle vient la société Hapag Lloyd AG, ainsi que la société Sea Yard, acconier, devant un tribunal de commerce en indemnisation de leur préjudice ; que celles-ci, exposant que les sociétés de droit étranger n'avaient pas élu domicile en France, ont soulevé la nullité de l'assignation ;
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :
Attendu que les sociétés CGU Insurance Limited et Zurich Australian Insurance Limited font grief à l'arrêt d'accueillir l'exception de nullité de l'assignation, alors, selon le moyen, que l'indication dans l'assignation des nom, prénom et domicile représentant la personne qui réside à l'étranger emporte élection de domicile du demandeur au sens de l'article 855 du code de procédure civile ; qu'en statuant comme elle l'a fait, tout en constatant que l'assignation mentionne les coordonnées de l'avocat marseillais des trois sociétés résidant à l'étranger, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article 855 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la constitution d'avocat n'emportant pas, devant le tribunal de commerce, élection de domicile, la cour d'appel a exactement retenu que cette élection n'était pas constituée par la mention du nom de l'avocat sur l'assignation ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches :
Vu les articles 114 et 115 du code de procédure civile, ensemble l'article 855 du même code ;
Attendu que pour accueillir l'exception de nullité, l'arrêt retient que l'assignation, qui ne contient pas la mention de l'élection de domicile des demandeurs résidant à l'étranger, est affectée d'un vice de forme, qui, bien que n'ayant causé aucun grief, n'a été régularisée que tardivement, une fois acquise la prescription annale applicable en matière de transport ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations qu'aucun grief résultant de l'irrégularité n'était justifié, de sorte que le vice de forme affectant l'assignation ne pouvait pas en entraîner la nullité, indépendamment de toute régularisation, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne les sociétés Hapag Lloyd AG et Sea Yard aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives des sociétés Hapag Lloyd AG et Sea Yard ; les condamne à payer aux sociétés CGU Insurance limited et Zurich Australian Insurance limited la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour les sociétés CGU Insurance limited et Zurich Australian Insurance limited
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR infirmé le jugement du 5 avril 2005 sur la recevabilité, et constaté que les demandes de la société CGU INSURANCE LIMITED et de la société ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED, sont irrecevables pour cause de nullité de leur assignation ;
AUX MOTIFS QUE « l'article 855 du nouveau Code de procédure civile relatif à la procédure devant le Tribunal de commerce prescrit notamment : "L'assignation contient, à peine de nullité (...) 2° Si le demandeur réside à l'étranger, les nom, prénoms et adresse de la personne chez qui il élit domicile en France (...)" ; que trois des quatre demandeurs figurant dans l'assignation du 20 avril 2004 résident à l'étranger, à savoir la société TATIARA MEAT SHIPPING COMPANY PTY LTD, la société CGU INSURANCE LIMITED et la société ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED ; que cet acte ne contient pas d'élection de domicile en France de la part des trois intéressées, et que cette élection n'est pas constituée par la mention de leur Avocat ; qu'il est donc en principe atteint de nullité ; que, cependant cette nullité résulte d'un vice de forme, ce qui entraîne l'application des articles 112 à 116 du nouveau Code de procédure civile, et de ce fait exclut l'article 121 appliqué à tort par le jugement ; que l'article 114 alinéa 2 ne permet de prononcer la nullité "qu'à charge pour la personne qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité (...) " ; que ni la société HAPAG LLOYD AG ni la S.A.S. SEA YARD ne rapportent la preuve d'un grief subi par elles du fait du défaut d'élection de domicile par les sociétés TATIARA MEAT SHIPPING COMPANY PTY LTD, CGU INSURANCE LIMITED et ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED ;
qu'au surplus l'assignation mentionne les coordonnées de l'avocat marseillais de ces trois plaideurs ; que l'article 115 prescrit de son côté : "La nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l'acte si aucune forclusion n 'est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief ; que le défaut d'élection de domicile par les trois sociétés précitées a été régularisé dans leurs conclusions devant le Tribunal de commerce de Marseille du 18 août 2004, puisque cet acte mentionne qu'elles sont toutes domiciliées chez leur Huissier de Justice Maître X... avec indication de l'adresse de celui-ci ; que de plus ni la société HAPAG LLOYD AG ni la SAS SEA YARD ne démontrent que cette régularisation laisse subsister un grief à leur détriment ; que néanmoins ces conclusions sont postérieures à l'acquisition de la prescription annale applicable en matière de transport maritime, intervenue le 13 juin 2004 puisque la livraison de la marchandise a eu lieu le 13 juin 2003 ; que par ailleurs cette prescription entraîne la forclusion pour agir ; que la régularisation est en conséquence intervenue après forclusion c'est-à-dire tardivement, ce qui laisse subsister la nullité de l'assignation et rend la demande irrecevable contrairement à ce qu'a décidé le Tribunal de commerce » ;
1°/ ALORS, d'une part, QUE, quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, ne peuvent affecter la validité d'un acte de procédure que les vices de forme faisant grief, ou les irrégularités de fond limitativement énumérées à l'article 117 du nouveau Code de procédure civile ; qu'en statuant comme elle l'a fait, tout en constatant que ni la société HAPAG LLOYD AG ni la société SEA YARD ne rapportent la preuve d'un grief subi par elles du fait du défaut d'élection de domicile par les sociétés TATIARA MEAT SHIPPING COMPANY PTY LTD, CGU INSURANCE UMITED et ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED, défaut d'élection de domicile par elle qualifiée de vice de forme, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 114, 117 et 855 du nouveau Code de procédure civile ;
2°/ ALORS, d'autre part, QUE, la disposition issue de l'article 115 du nouveau Code de procédure civile selon laquelle la nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l'acte si aucune forclusion n'est intervenue ne trouve à s'appliquer que si la nullité dudit acte pouvait être prononcée, c'est à dire s'il était affecté d'une irrégularité faisant grief ; que, pour déclarer les sociétés CGU INSURANCE UMITED et ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED forcloses en leur action du fait de l'acquisition de la prescription annale, la Cour d'appel a retenu que le défaut d'élection de domicile par les trois sociétés de droit étranger a été régularisé dans leurs conclusions devant le Tribunal de commerce de MARSEILLE du 18 août 2004, mais que néanmoins ces conclusions sont postérieures à l'acquisition de la prescription annale applicable en matière de transport maritime, intervenue le 13 juin 2004 puisque la livraison de la marchandise a eu lieu le 13 juin 2003, pour en déduire que cette prescription entraînant la forclusion pour agir, la régularisation est en conséquence intervenue tardivement, ce qui laisse subsister la nullité de l'assignation et rend la demande irrecevable ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'article 115 du nouveau Code de procédure civile ;
3°/ ALORS, encore, QUE, l'indication dans l'assignation des nom, prénom et domicile représentant la personne qui réside à l'étranger emporte élection de domicile du demandeur au sens de l'article 855 du nouveau Code de procédure civile ; qu'en statuant comme elle l'a fait, tout en constatant que l'assignation mentionne les coordonnées de l'avocat marseillais des trois sociétés résidant à l'étranger, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article 855 du nouveau Code de procédure civile.