LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Office de transports européens et de courtage et à la société Axa corporate solutions assurance du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Aldex Kft et la société Gelbmann Kft ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Sanofi winthrop industrie (la société Sanofi), assurée auprès de la société AIG Europe, a expédié des palettes de médicaments à destination de la Hongrie par l'intermédiaire de la société Office de transports européens et de courtage (la société OTEC), assurée auprès de la société Axa corporate solutions assurance (la société AXA), qui s'est substituée la société Aldex, qui a elle même confié l'exécution du transport à la société Gelbmann, dont le camion a subi un accident entraînant la destruction de la marchandise ; que la société AIG Europe, après avoir indemnisé son assurée, a assigné la société OTEC et la société AXA ;
Sur le premier moyen :
Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le deuxième moyen, pris en ses première et deuxième branches :
Attendu que la société OTEC et la société AXA font grief à l'arrêt d'avoir déclaré la société AIG Europe recevable à agir et d'avoir en conséquence condamné la société OTEC, solidairement avec la société AXA, à payer à la société AIG Europe la somme de 588 585,39 euros, alors, selon le moyen :
1°) que le tiers peut invoquer à son profit, comme un fait juridique, la situation créée par un contrat auquel il n'est pas partie ; que l'assureur, qui n'est subrogé dans les droits de son assuré qu'à la condition de lui avoir réglé l'indemnité en exécution d'une obligation née du contrat d'assurance, ne saurait avoir plus de droit que le subrogeant ; que dans l'assurance dommage, ces droits sont à la stricte mesure du préjudice indemnisable que l'assuré pourrait faire valoir contre le tiers responsable ; que dans une vente «au départ» dans laquelle la propriété des marchandises est transférée, au moment de la mise à bord, à l'acquéreur aux risques duquel ces marchandises voyagent, c'est à cet acquéreur de faire son affaire personnelle d'une éventuelle action contre le transporteur ou le commissionnaire, sans pouvoir refuser d'acquitter à l'expéditeur le prix de la marchandise à raison de sa perte, dont il supportait le risque, de sorte que l'expéditeur ne subit pas lui-même directement de préjudice à raison de l'avarie survenue, puisqu'il peut exiger le paiement de l'acquéreur au risque duquel la marchandise était transportée, à charge pour ce dernier d'actionner les intervenants à l'opération de transport ; qu'en l'espèce, en écartant la fin de non-recevoir élevée par les exposantes, tirées d'un défaut d'intérêt à agir de l'expéditeur et de son assureur, au motif inopérant de l'indépendance des contrats de vente et de transport, quand les droits et obligations résultant du contrat de vente conclu sous Incoterm «CIP», impliquant un transfert des risques sur l'acquéreur au moment de la remise de la marchandise au premier transporteur, étaient de nature à avoir une incidence sur l'intérêt à agir de l'expéditeur contre le transporteur, et donc sur la qualité à agir de l'assureur prétendument subrogé dans les droits de l'expéditeur, et que les exposantes pouvaient donc invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par le contrat de vente et les droits et obligations en découlant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1 et L. 121-12 du code des assurances, ensemble l'article 1165 du code civil ;
2°) que l'assureur, qui n'est subrogé dans les droits de son assuré qu'à la condition de lui avoir réglé l'indemnité en exécution d'une obligation née du contrat d'assurance, ne saurait avoir plus de droit que le subrogeant ; qu'ainsi, il ne saurait recourir contre le tiers responsable et son assureur qu'à hauteur du préjudice dont son propre assuré aurait effectivement pu obtenir réparation, compte tenu notamment de l'incidence de son propre comportement sur la réalité et l'étendue du dommage allégué ; qu'en l'espèce, en déduisant l'existence du préjudice subi par l'expéditeur, et donc le droit à agir de son assureur, de prétendus «avoirs» consentis par la société Sanofi à l'acquéreur des marchandises, sans aucunement rechercher si ces «avoirs» n'avaient pas été consentis à titre commercial par la société Sanofi, qui pouvait exiger, en vertu du contrat de vente CAF, le paiement du prix de la marchandise transportée aux risques de l'acquéreur, ni donc s'expliquer, comme elle y était invitée, sur l'absence de caractère obligé du paiement effectué par son assureur, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 121-1 et L. 121-12 du code des assurances, ensemble l'article 1165 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, que c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que le contrat de vente et le contrat de transport étant indépendants, le transporteur ou son assureur ne sauraient se prévaloir des effets de la vente pour dénier à l'expéditeur le droit d'agir contre le transporteur à défaut du paiement du prix de la marchandise ;
Attendu, d'autre part, qu'appréciant souverainement la portée des éléments de preuve versés aux débats, l'arrêt retient qu'il se déduit des avoirs consentis au destinataire par suite de l'absence de livraison de la marchandise que la société Sanofi n'a pas été réglée du prix des marchandises par l'acquéreur et a effectivement subi un dommage ; que par ces appréciations la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais, sur le même moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article L. 236-3 du code de commerce, ensemble l'article 1250, paragraphe 1, du code civil ;
Attendu que pour déclarer la société AIG Europe recevable à agir et pour condamner la société OTEC, solidairement avec la société AXA, à lui payer la somme de 588 585,39 euros, l'arrêt retient que si la quittance subrogative du 19 juin 2002 porte un cachet au nom de la société Synthelabo, c'est bien à l'ordre de la société Sanofi qui, par suite d'une fusion absorption du 29 juin 2001, vient aux droits de la société Synthelabo, qu'ont été établis tant le chèque d'indemnisation émis le 31 mai 2002 par l'assureur que la quittance subrogative du 19 juin 2002 rédigée au visa de la police souscrite par la société Sanofi ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la volonté du créancier de subroger la société AIG Europe dans ses droits résultait du cachet de la société Synthelabo apposé postérieurement à la fusion ayant entraîné la dissolution de cette personne morale, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le même moyen, pris en sa cinquième branche :
Vu l'article 1250-1° du code civil ;
Attendu que pour déclarer la société AIG Europe recevable à agir et pour condamner la société OTEC, solidairement avec la société AXA, à lui payer la somme de 588 585,39 euros, l'arrêt retient encore que la société OTEC et la société AXA ne sont pas fondées à contester la subrogation de l'assureur dans les droits de l'expéditeur ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'assuré avait expressément manifesté sa volonté de subroger dans ses droits l'assureur qui l'avait indemnisé au plus tard à l'instant du paiement fait par celui-ci, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE dans toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 4 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 
Condamne la société AIG Europe aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux conseils pour la société Office de transports européens et de courtage, de la société Axa corporate solutions assurance ;
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré la société AIG Europe recevable à agir et d'AVOIR en conséquence condamné la société OTEC, solidairement avec la société AXA, à payer à cette société AIG Europe une somme de 588.585,39 euros avec intérêts au taux de 5% et capitalisation à compter du 27 mars 2005 ;
EN CE QUE la cour d'appel a visé les conclusions le 10 décembre 2008 par la SAS OTEC et la SA AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE comme les dernières signifiées 
ALORS QUE le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; qu'en l'espèce, les exposantes ont signifiées leurs dernières conclusions le 6 janvier 2009, ce que confirme d'ailleurs les dernières conclusions signifiées par la société AIG Europe, le 14 janvier 2009 soit le jour de la clôture, et se référant aux conclusions «in extremis» des exposantes prises «à huit jours de la clôture» ; qu'en visant à tort les conclusions précédentes des exposantes, signifiées le 10 décembre 2008, comme les dernières, et en omettant de viser et d'analyser leurs dernières conclusions, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 du code procédure civile ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré la société AIG Europe recevable à agir et d'AVOIR en conséquence condamné la société OTEC, solidairement avec la société AXA, à payer à cette société AIG Europe une somme de 588.585,39 euros avec intérêts au taux de 5% et capitalisation à compter du 27 mars 2005 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE le contrat de vente et le contrat de transport étant indépendants, le transporteur ou son assureur ne sauraient se prévaloir des effets de la vente pour dénier à l'expéditeur le droit d'agir contre le transporteur à défaut du paiement du prix de la marchandise ;  Qu'il se déduit des avoirs versés aux débats- en date du 9 juillet 2002 consentis au destinataire par suite de l'absence de livraison de la marchandise, que la SA SANOFI n'a pas été réglée du prix des marchandises par l'acquéreur et a effectivement subi un dommage ; Que, par ailleurs, si la quittance subrogative en date du 19 juin 2002 porte un cachet au nom de la société SYNTHELABO, c'est bien à l'ordre de la SA SANOFI qu'ont été établis tant le chèque d'indemnisation émis le 31 mai 2002 par l'assureur que la quittance subrogative du 19 juin 2002 rédigée au visa de la police souscrite par SANOFI ; Que les appelantes ne sont dès lors pas fondées à contester la subrogation de l'assureur dans les droits de l'expéditeur ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la nature du contrat liant l'acheteur et le vendeur est indépendante du contrat de transport ; Que l'expéditeur qui justifie d'un préjudice est en droit d'agir à l'encontre du transporteur ; Que les instructions transitaires portaient à la fois les conditions de vente et le montant des marchandises vendues ; Qu'en conséquence le tribunal dira recevable la demande de la société AIG Europe subrogée dans les droits de la société SANOFI ;
ALORS 1°) QUE le tiers peut invoquer à son profit, comme un fait juridique, la situation créée par un contrat auquel il n'est pas partie ; que l'assureur, qui n'est subrogé dans les droits de son assuré qu'à la condition de lui avoir réglé l'indemnité en exécution d'une obligation née du contrat d'assurance, ne saurait avoir plus de droit que le subrogeant ; que dans l'assurance dommage, ces droits sont à la stricte mesure du préjudice indemnisable que l'assuré pourrait faire valoir contre le tiers responsable ; que dans une vente «au départ» dans laquelle la propriété des marchandises est transférée, au moment de la mise à bord, à l'acquéreur aux risques duquel ces marchandises voyagent, c'est à cet acquéreur de faire son affaire personnelle d'une éventuelle action contre le transporteur ou le commissionnaire, sans pouvoir refuser d'acquitter à l'expéditeur le prix de la marchandise à raison de sa perte, dont il supportait le risque, de sorte que l'expéditeur ne subit pas lui-même directement de préjudice à raison de l'avarie survenue, puisqu'il peut exiger le paiement de l'acquéreur au risque duquel la marchandise était transportée, à charge pour ce dernier d'actionner les intervenants à l'opération de transport ; qu'en l'espèce, en écartant la fin de nonrecevoir élevée par les exposantes, tirées d'un défaut d'intérêt à agir de l'expéditeur et de son assureur, au motif inopérant de l'indépendance des contrats de vente et de transport, quand les droits et obligations résultant du contrat de vente conclu sous Incoterm « CIP », impliquant un transfert des risques sur l'acquéreur au moment de la remise de la marchandise au premier transporteur, étaient de nature à avoir une incidence sur l'intérêt à agir de l'expéditeur contre le transporteur, et donc sur la qualité à agir de l'assureur prétendument subrogé dans les droits de l'expéditeur, et que les exposantes pouvaient donc invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par le contrat de vente et les droits et obligations en découlant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1 et L. 121-12 du Code des assurances, ensemble l'article 1165 du code civil ;
2°) ALORS QUE l'assureur, qui n'est subrogé dans les droits de son assuré qu'à la condition de lui avoir réglé l'indemnité en exécution d'une obligation née du contrat d'assurance, ne saurait avoir plus de droit que le subrogeant ; qu'ainsi, il ne saurait recourir contre le tiers responsable et son assureur qu'à hauteur du préjudice dont son propre assuré aurait effectivement pu obtenir réparation, compte tenu notamment de l'incidence de son propre comportement sur la réalité et l'étendue du dommage allégué ; qu'en l'espèce, en déduisant l'existence du préjudice subi par l'expéditeur, et donc le droit à agir de son assureur, de prétendus « avoirs » consentis par la société SANOFI à l'acquéreur des marchandises, sans aucunement rechercher si ces « avoirs » n'avaient pas été consentis à titre commercial par SANOFI, qui pouvait exiger, en vertu du contrat de vente CAF, le paiement du prix de la marchandise transportée aux risques de l'acquéreur, ni donc s'expliquer, comme elle y était invitée, sur l'absence de caractère obligé du paiement effectué par son assureur, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 121-1 et L. 121-12 du Code des assurances, ensemble l'article 1165 du Code civil ;
ALORS 3°) QUE l'acte accompli par ou pour une personne morale n'ayant pas ou plus d'existence légale, notamment à la suite d'une fusion-absorption, est nul et ne peut produire aucun effet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la quittance subrogative du 19 juin 2002 portait le cachet de la société SYNTHELABO GROUPE, cachet sur lequel était apposée la signature, avec la mention « lu et approuvé » « bon pour subrogation » ; que la cour d'appel a également constaté que la société SYNTHELABO GROUPE avait fait l'objet d'une fusion-absorption en date du 29 juin 2001, à effet du 1er janvier 2001 ; qu'en estimant valable la subrogation de l'assureur AIG Europe, quant il résultait de ses constatations que cette subrogation avait été signée par le représentant d'une personne morale n'ayant plus d'existence légale, la cour d'appel a violé l'article 1250, 1° du Code civil 
ALORS 4°) la subrogation conventionnelle doit être expresse et faite en même temps que le paiement ; qu'après le paiement, la subrogation est impossible à raison de l'effet extinctif de celui-ci ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le chèque d'indemnisation a été émis le 31 mai 2002, tandis que la quittance subrogative n'a été établie que le 19 juin 2002 (arrêt du 4 mars 2009, p. 4, § 4) ; Qu'en retenant néanmoins la subrogation de l'assureur AIG Europe dans les droits de son assuré, la cour d'appel a omis de tirer les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, et a violé l'article 1250, 1° du Code civil ;
ALORS 5°) QUE les exposantes dénonçaient formellement, dans leurs écritures d'appel, le caractère tardif de la subrogation conventionnelle dont se prévalait la compagnie AIG Europe (Conclusions OTEC-AXA, du 6 janv. 2009, p. 6) ; Qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire d'écritures pourtant régulièrement signifiées devant elle, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré la société AIG Europe recevable à agir et, au motif d'une faute lourde commise par la société Gelbmann Kft, d'AVOIR condamné la société OTEC, solidairement avec la société AXA, à payer à cette société AIG Europe une somme de 588.585,39 euros avec intérêts au taux de 5% et capitalisation à compter du 27 mars 2005 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE OTEC s'est vue confier par SANOFI l'acheminement des marchandises jusqu'à leur destinataire ; Qu'elle a accepté d'exécuter l'intégralité des opérations de transport et qu'agissant pour son propre compte, elle s'est librement substituée un transporteur dans l'exécution de l'expédition ; Qu'il résulte en outre des instructions transitaires émises les 17, 21 et 22 mai 2002 par SANOFI qu'OTEC n'a à aucun moment été identifiée comme transporteur mais comme transitaire' ; qu'OTEC a dès lors la qualité de commissionnaire de transport ; le commissionnaire garantit le commettant contre les fautes du voiturier en la personne duquel doivent être appréciées les conditions d'existence d'une faute lourde ;  Que l'accident est survenu de nuit, sur une chaussée mouillée, aux abords d'un chantier signalé par des feux clignotants, dans un secteur où la vitesse de circulation était limitée à 80 km/h, et alors que le chauffeur de l'ensemble routier suivait un autre camion qui, lui, a pu, sans difficulté, bifurquer vers la gauche à l'approche du chantier ; Que le choc a été frontal et violent ainsi qu'en attestent les photographies du camion versées au dossier ; Que ces circonstances révèlent un défaut caractérisé de vigilance du conducteur qui n'a pas su adapter sa vitesse aux conditions de la circulation et dont il n'est pas contestable que, déduction faite du temps de repos le 22 mai 2002 de 22 H 30 à 23 H 30, il était, à l'heure de l'accident, en activité de travail depuis près de 13 H ; Que ces éléments établissent à la charge de Gelbmann Kft un ensemble de négligences d'une extrême gravité confinant au dol et dénotant l'inaptitude du transporteur à l'accomplissement de sa mission contractuelle, négligences constitutives d'une faute lourde dont le commissionnaire de transport OTEC doit garantir les conséquences ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le Tribunal constate que le chauffeur du véhicule accidenté a suivi le camion précédent sans porter suffisamment attention à maintenir une distance qui lui aurait permis à lui aussi de bifurquer ; Que plus gravement il n'a pas freiné entre le moment où ce véhicule a bifurqué et le moment du choc, ce qui prouve qu'il roulait à une vitesse et à une distance non adaptées à maintenir une sécurité suffisante et n'était pas maître de son véhicule ; Que le chauffeur seul pour parcourir un itinéraire de plusieurs milliers de kilomètres avait en charge le chargement et le déchargement du véhicule ; Que l'emploi du temps du chauffeur avant le choc avait comporté 14 H de présence avec une seule heure de repos avant la conduite de nuit qui s'est terminée par l'accident ayant entraîné l'incendie ; Que les conditions de la réalisation de la prestation prévues par le transporteur, maître de son action, rendaient notoirement aléatoire l'accomplissement de ses obligations contractuelles notamment en raison de l'emploi du temps du chauffeur qui ne pourrait assurer une vigilance continue pendant toute la durée de son intervention et fait la preuve d'une telle désinvolture qu'elle est constitutive d'une négligence d'une extrême gravité confinant au dol ;
ALORS 1°) QUE la qualité de commissionnaire de transport ne résulte pas, pour celui qui a été chargé de l'acheminement d'une marchandise de bout en bout, du seul fait qu'il s'est substitué un tiers dans l'exécution de l'expédition s'il ne justifie pas du consentement de son donneur d'ordre à l'existence de cette substitution ; que l'exécution des formalités de transit dans le cadre d'un transport international de marchandises ne peut avoir pour conséquence de faire perdre au transporteur cette qualité ; Qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société OTEC « s'est vue confier par SANOFI l'acheminement des marchandises jusqu'à leur destinataire, qu'elle a accepté d'exécuter l'intégralité des opérations de transport et qu'agissant pour son propre compte, elle s'est librement substituée un transporteur dans l'exécution de l'expédition » ; qu'en déniant à la société OTEC la qualité de transporteur pour lui conférer celle de commissionnaire, au motif inopérant qu'elle avait accompli les formalités de transit, et sans caractériser le consentement du donneur d'ordre à la substitution de transporteurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 133-6 du Code de commerce et 32 de la Convention CMR signée à Genève le 19 mai 1956 ;
ALORS 2°) QUE le transporteur ne peut être privé des limitations de responsabilité prévues par la Convention CMR que « si le dommage provient de son dol OU d'une faute qui lui est imputable et qui, d'après la loi de la juridiction saisie, est considérée comme équivalente au dol » (art. 29) ; qu'en l'espèce, les exposantes soutenaient qu'il s'agissait là de dispositions alternatives et non cumulatives ; qu'en s'appuyant en particulier sur les travaux préparatoires de la Convention CMR et sur l'exemple donné tant par la jurisprudence que par la doctrine belges, les exposantes démontraient que l'objectif n'était pas d'assimiler la faute lourde au dol mais de ne retenir la faute lourde que dans les systèmes juridiques où le concept de dol est inconnu (Conclusions OTEC-AXA, du 6 janv. 2009, p. 7) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire de conclusions régulièrement signifiées, qui aurait permis aux exposantes de bénéficier des limitations de responsabilité prévues par la Convention CMR dès lors qu'aucun dol ne pouvait être reproché au transporteur substitué, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du Code de procédure civile.
ALORS 3°) QUE la faute lourde suppose une négligence d'une extrême gravité, dénotant l'inaptitude du transporteur à accomplir la mission contractuelle qu'il a acceptée ;qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt que le chauffeur de la société Gelbmann Kft a heurté un obstacle alors qu'il venait de reprendre la route après une heure de repos, qu'aucune infraction aux règles de conduite n'a pu lui être reprochée, et qu'il n'a simplement pas pu freiner utilement parce que l'obstacle lui était dissimulé par le poidslourd précédent ; qu'il ressort encore des constatations de la cour d'appel que la destruction de la marchandise n'était pas directement due à ce choc, qui aurait pu rester sans réelle conséquence, mais à un incendie postérieur survenu du fait qu'un liquide inflammable s'était répandu sur la voie ; qu'en qualifiant néanmoins, au vu des circonstances de cet accident, le comportement du conducteur, non de simple faute de conduite, mais de faute « lourde », révélant l'impéritie du transporteur et le privant des limites d'indemnisation, la Cour d'appel a violé ensemble les articles 1150 du Code civil, 23 et 29 de la Convention de Genève du 19 mai 1956 dite CMR.