LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Met hors de cause M. X... et la société MAF ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 8 mars 2011), que la société Les Sorillons a fait réaliser un ensemble immobilier sous la maîtrise d'oeuvre de M. X..., assuré auprès de la Mutuelle des architectes français (la MAF), et de M. Y..., assuré auprès de la société AGF, la société Socotec, assurée auprès de la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (la SMABTP), exerçant le contrôle technique, la société Peller et la société Gapençaise de chauffage (la société Gapençaise), assurées auprès de la société Axa, exécutant respectivement le lot gros oeuvre et le lot plomberie, une assurance dommages-ouvrage étant en outre souscrite auprès de la société AGF ; que sur assignations des 12, 13 et 14 avril 2001, l'expertise ordonnée en référé le 17 janvier 2001 à la demande du syndicat des copropriétaires a été rendue commune aux intervenants à l'acte de construire et à leurs assureurs par ordonnance du 31 mai 2001 ; qu'après l'accord transactionnel intervenu entre le syndicat des copropriétaires et la société AGF, celle-ci a exercé un recours subrogatoire à l'encontre des constructeurs qui ont contesté sa recevabilité ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de la société Axa et de la société Gapençaise et le moyen unique du pourvoi incident de la SMABTP, réunis :
Vu l'article 1792-6 du code civil ;
Attendu que pour déclarer recevable l'action récursoire de la société Allianz, l'arrêt retient que la société Axa et la société SMABTP soutiennent que la réception tacite de l'immeuble est intervenue le 5 janvier 1991, que, toutefois, à cette date qui correspond à la livraison du premier appartement l'immeuble dans son ensemble n'était pas habitable et n'était pas en état d'être reçu ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la réception tacite par le maître de l'ouvrage d'un immeuble d'habitation n'est pas soumise à la constatation par le juge que cet immeuble est habitable ou en état d'être reçu, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes formées à l'encontre de M. X... et de M. Y..., l'arrêt rendu le 8 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur le surplus, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne la société Allianz IARD aux dépens des pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize janvier deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Axa France IARD ès qualités, et la société Gapençaise de chauffage, demanderesses au pourvoi principal
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré recevable l'action subrogatoire de la société AGF (ALLIANZ), D'AVOIR condamné in solidum la société GAPENÇAISE DE CHAUFFAGE et son assureur AXA ASSURANCES à payer à la société ALLIANZ la somme de 1.200  HT augmentée de la TVA au taux en vigueur, au titre de la canalisation EU, D'AVOIR condamné in solidum la compagnie AXA IARD, la SOCOTEC et son assureur la SMABTP à payer à la société ALLIANZ la somme de 91.225  HT augmentée de la TVA au taux en vigueur, au titre de la passerelle, et D'AVOIR dit que dans leurs rapports entre eux, au titre de la réparation de la passerelle, la compagnie AXA IARD supporterait 97% de la condamnation et la SOCOTEC et son assureur les 3% restants ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'action subrogatoire doit intervenir avant l'expiration du délai de forclusion décennale ; qu'ainsi, il est nécessaire que le maître de l'ouvrage ait alors lui-même agi contre les constructeurs à l'intérieur du délai décennal pour que l'assureur dommages ouvrage puisse reprendre l'action ainsi lancée, à l'intérieur de ce même délai ; que la réception des travaux constitue le point de départ de la garantie décennale des constructeurs ; qu'aux termes de l'article 1792-6 du Code Civil la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est en tout état de cause prononcée contradictoirement ; qu'il est produit aux débats dans l'ordre des annexes de rapport d'expertise : la déclaration de travaux DO du 30 août 1991, l'avis de fin de travaux SOCOTEC du 26 juin 1991, le PV de réception du logement 20B du 5 janvier 1991, du logement 1A du 23 janvier 1991, des comptes rendus de chantier des 7 et 14 février 1991, 5 et 18 avril 1991, la convocation de l'ensemble des entreprises pour la réception des parties communes, le PV de réception des parties communes du 25 avril 1991, la déclaration d'achèvement des travaux du 3 juillet 1991 ;
qu'il ressort de ces éléments que la livraison des appartements s'est échelonnée à partir du 5 janvier 1991, la date de livraison du dernier logement n'apparaissant pas et la réception des parties communes étant intervenue le 25 avril 1991 ; qu'il n'existe aucun PV de réception pour l'ensemble de l'immeuble ; que les parties s'accordent sur l'existence d'une volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de le recevoir mais s'opposent sur la date de cette réception tacite ; que les appelantes et la SMABTP soutiennent que la réception tacite de l'immeuble est intervenue le 5 janvier 1991 ; que toutefois, à cette date qui correspond à la livraison du premier appartement, l'immeuble dans son ensemble ne pouvait être habitable et n'était donc pas en état d'être reçu ; qu'il ressort du compte de chantier du 5 avril 1991 que « les parties communes ne peuvent être réceptionnées : désenfumage non conforme, façades à terminer, les entreprises concernées sont mises en demeure d'effectuer la totalité de leur ouvrage pour le 15 avril 1991 » ; qu'à défaut d'éléments démontrant que les entreprises n'avaient pas respecté ce délai limite du 15 avril 1991, il sera retenu que l'immeuble était en état d'être reçu, à cette date et qu'il convient de fixer la réception des travaux à cette date ; que le maître de l'ouvrage, au regard de son assignation en date du 22 décembre 2000 et la Société AGF compte tenu de ses actes introductifs d'instance en date des 12, 13 et 14 avril 2001, ont agi dans le délai décennal d'épreuve ; que la Société ALLIANZ venant aux droits de la Compagnie AGF est recevable en son action subrogatoire qui n'est pas prescrite » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'achèvement des travaux ne constitue pas une condition de la réception tacite de l'ouvrage et que pour caractériser celle-ci, il incombe au juge de rechercher, au vu des circonstances de l'espèce, si et à quelle date le maître de l'ouvrage a manifesté sans équivoque sa volonté de recevoir l'ouvrage ; qu'en l'espèce, la compagnie AXA IARD et la compagnie AXA ASSURANCES, respectivement assureurs des sociétés PELLER et GAPENÇAISE DE CHAUFFAGE, faisaient valoir que la réception tacite de l'ouvrage était caractérisée à compter du 5 janvier 1991, date à laquelle la SNC LES SORILLONS, promoteur, avait pris possession de l'ouvrage et commencé à céder les appartements aux acquéreurs ; qu'aux termes du rapport d'expertise judiciaire, auquel les exposantes se référaient, « la livraison des appartements s'est échelonnée sur plusieurs semaines à partir du 5/01/91. Les procès-verbaux de réception des parties privatives ont été rédigés à chaque prise de possession des copropriétaires » ; que pour écarter ce moyen et déclarer recevable l'action de la compagnie AGF, la Cour d'appel retient qu'à la date du 5 janvier 1991, « qui correspond à la livraison du premier appartement, l'immeuble dans son ensemble ne pouvait être habitable et n'était donc pas en état d'être reçu » et fixe la réception au 15 avril 1991, date retenue comme celle d'achèvement des travaux ; qu'en statuant de la sorte, cependant que la circonstance que l'immeuble n'ait pas été habitable ne faisait pas obstacle à la réception de l'ouvrage, la Cour d'appel, qui devait rechercher, comme elle y était invitée, si l'ouverture de la phase de livraison des appartements aux acquéreurs et leur livraison effective à ces derniers à compter du 5 janvier 1991 ne caractérisait pas la volonté de la SNC LES SORILLONS de recevoir l'ouvrage à cette date, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792-6 du code civil ;
ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'à supposer que l'achèvement de l'ouvrage soit une condition de la réception de celui-ci, la Cour d'appel devait fixer la réception à la date à laquelle les travaux ont été effectivement terminés ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel retient qu'aux termes d'un compterendu de chantier du 5 avril 1991, les constructeurs ont été mis en demeure « d'effectuer la totalité de leur ouvrage pour le 15 avril 1991 », et en déduit qu' « à défaut d'éléments démontrant que les entreprises n'avaient pas respecté ce délai limite du 15 avril 1991, il sera retenu que l'immeuble était en état d'être reçu à cette date et qu'il convient de fixer la réception des travaux à cette date » ; qu'en statuant de la sorte, quand il lui appartenait, pour fixer la réception de l'ouvrage, de rechercher la date à laquelle les travaux avaient effectivement été achevés, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792-6 du code civil ;
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QUE « que les défendeurs à l'appel en garantie contestent unanimement que les conditions de recevabilité de l'action en réparation de désordres de nature décennale soient réunies au motif que la réception de l'ouvrage est intervenue plus de 10 ans avant le premier acte interruptif qui leur soit opposable ; que la compagnie AGF produit aux débats un procès-verbal de réception des parties communes daté du 25 avril 1991 ; que le document en question est signé du dirigeant social de la société maître de l'ouvrage et de l'architecte maître d'oeuvre ; qu'il n'est paraphé par aucun des entrepreneurs exécutants ; que, cependant, la convocation figure en annexe du procès-verbal et aucune des parties ne conteste en avoir été destinataire ; que le procès-verbal argué d'irrégularité revêt donc un caractère contradictoire à l'égard des constructeurs ; que le procès-verbal de réunion de chantier en date du 5 avril 1991, figurant annexe 261 et 262 du compterendu expertal, fait expressément état d'une impossibilité de réceptionner les parties communes en l'état, entre autres malfaçons, d'un désenfumage non conforme et des façades à terminer ; que cette simple mention marque la ferme volonté du maître de l'ouvrage, représenté par le maître d'oeuvre lors de la réunion de chantier, de ne pas faire concorder la réception des locaux privatifs, livrés pour la plupart dans le courant du mois de janvier 1991, avec celle des parties communes ; qu'il y a donc eu une réception par tranches de l'ouvrage édifié, et non par corps d'état ou par prise de possession échelonnée en fonction des livraisons accomplies ; que la déclaration d'achèvement des travaux adressée aux services municipaux n'a d'autre objet que d'établir la conformité de l'immeuble à l'autorisation de construire, et de dans les termes de l'article R 460-1 du code de l'urbanisme et ne détermine donc en rien l'état d'achèvement réel de l'immeuble au sens des dispositions de l'article R 261-14 d code de la construction et de l'habitation (cf. en ce sens Cass. 3ème civ. 29 mars 2000 Constr.-Urb. 2000 n°176) ; que force est de constater que si le procès-verbal de réception des parties communes ne comporte pas la signature des entrepreneurs parties prenantes du programme immobilier de construction, son opposabilité à ceux-ci ne peut être une source de litige puisqu'ils militent en faveur du constat d'une réception informelle, intervenue antérieurement, par la prise de possession des lots privatifs ; que les assignations en déclaration d'ordonnance commune ayant été délivrées avant le 25 avril 2001, terme du délai décennal d'épreuve, l'action en garantie n'encourt pas les critiques du moyen ; que, pour faire reste de droit sur la question, l'argument selon lequel l'assignation délivrée en référé serait dépourvue de portée interruptive faute de comporter l'énoncé exhaustif des désordres est inopérant dès l'instant où l'acte vaut dénonce de l' assignation initiale du syndicat de copropriété ; que la circonstance que l'assureur dommages-ouvrage n'ait pas indemnisé son assuré avant la mise en cause des tiers responsables est sans incidence sur la recevabilité du recours subrogatoire ; qu'en effet, si au moment de l'introduction de l'instance incidente, l'assureur qui n'a pas encore accepté de mobiliser sa garantie est dépourvu d'intérêt et de qualité pour agir, il s'expose effectivement au grief d'irrecevabilité de son action subrogatoire ; mais que l'article 126 CPC énonce que la fin de non-recevoir est définitivement purgée si, avant que le juge ne statue, l'instigateur de la procédure a mis un terme à cette irrégularité ; qu'en l'espèce, il ressort des quittances subrogatives versées au dossier et de l'accord transactionnel régularisé avec le syndicat que le paiement de la créance indemnitaire a eu lieu avant la clôture des débats ; que le moyen ne saurait donc prospérer (cf. en ce sens Cass. 1ère civ. 9 oct. 2001 JCP 2002 p. 391) ; qu'il suit des motifs qui précèdent que l'action subrogatoire intentée par la compagnie AGF doit être déclarée recevable » ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la réception de l'ouvrage doit être contradictoire ; qu'en particulier, les entrepreneurs concernés doivent avoir été présents lors des opérations de réception pour que celle-ci soit contradictoire à leur égard ; qu'à supposer que leurs motifs aient été adoptés par la Cour d'appel, les premiers juges ont retenu, pour fixer la date de la réception de l'ouvrage au 24 avril 1991, date d'établissement d'un procès-verbal de réception des parties communes, qu'il importe peu que les entrepreneurs n'aient pas signé cet acte dès lors qu'ils avaient été convoqués à la réunion au cours de laquelle la réception avait été constatée ; qu'en statuant de la sorte, cependant que l'absence des constructeurs aux opérations de réception excluait que celle-ci ait eu un caractère contradictoire, la Cour d'appel a violé l'article 1792-6 du code civil ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE dans leurs écritures d'appel, les sociétés AXA IARD, AXA ASSURANCES et GAPENÇAISE DE CHAUFFAGE soutenaient que les entrepreneurs n'avaient pas été régulièrement convoqués à la réunion du 24 avril 1991 au cours de laquelle le maître de l'ouvrage a signé un procès-verbal de réception des parties communes ; qu'elles faisaient valoir que la convocation versée en annexe au rapport d'expertise ne comportait aucune indication quant à son envoi et ses destinataires, de sorte qu'il n'était pas établi que les constructeurs avaient effectivement été convoqués pour l'établissement du procès-verbal de réception ; qu'en énonçant, par motifs supposément adoptés, qu'aucune des parties ne contestait avoir été destinataire de la convocation à la réunion du 24 avril 1991, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions des exposantes et méconnu l'objet du litige, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile.
Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics, demanderesse au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable l'action subrogatoire de la Compagnie AGF, et d'AVOIR jugé que la SOCOTEC et la SMABTP son assureur devaient supporter 3 % de la condamnation prononcée au titre de la réparation de la passerelle, évaluée à la somme de 91 225 euros HT ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'action subrogatoire doit intervenir avant l'expiration du délai de forclusion décennale ; qu'ainsi, il est nécessaire que le maître de l'ouvrage ait alors lui-même agi contre le constructeurs à l'intérieur du délai décennal pour que l'assureur dommages-ouvrage puisse reprendre l'action ainsi lancée, à l'intérieur de ce même délai ; que la réception des travaux constitue le point de départ de la garantie décennale des constructeurs ; qu'aux termes de l'article 1792-6 du Code civil « la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est en tout état de cause prononcée contradictoirement » ; qu'il est produit aux débats dans l'ordre des annexes de rapport d'expertise : la déclaration de travaux DO du 30 août 1991, l'avis de fin de travaux SOCOTEC du 26 juin 1991, le PV de réception du logement 20B du 5 janvier 1991, du logement 1A du 23 janvier 1991, des comptes rendus de chantier des 7 et 14 février 1991, 5 et 18 avril 1991, la convocation de l'ensemble des entreprises pour la réception des parties communes, le PV de réception des parties communes du 25 avril 1991, la déclaration d'achèvement des travaux du 3 juillet 1991 ; qu'il ressort de ces éléments que la livraison des appartements s'est échelonnée à partir du 5 janvier 1991, la date de livraison du dernier logement n'apparaissant pas et la réception des parties communes étant intervenue le 25 avril 1991 ; qu'il n'existe aucun PV de réception pour l'ensemble de l'immeuble ; que les parties s'accordent sur l'existence d'une volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de le recevoir mais s'opposent sur la date de cette réception tacite ; que les appelantes et la SMABTP soutiennent que la réception tacite de l'immeuble est intervenue le 5 janvier 1991 ; que toutefois, à cette date qui correspond à la livraison du premier appartement, l'immeuble dans son ensemble ne pouvait être habitable et n'était donc pas en état d'être reçu ; qu'il ressort du compte de chantier du 5 avril 1991 que « les parties communes ne peuvent être réceptionnées : désenfumage non conforme, façades à terminer, les entreprises concernées sont mises en demeure d'effectuer la totalité de leur ouverture pour le 15 avril 1991 » ; qu'à défaut d'éléments démontrant que les entreprises n'avaient pas respecté ce délai limite du 15 avril 1991, il sera retenu que l'immeuble était en état d'être reçu, à cette date et qu'il convient de fixer la réception des travaux à cette date ; que le maître de l'ouvrage, au regard de son assignation en date du 22 décembre 2000 et la Société AGF compte tenu de ses actes introductifs d'instance en date des 12, 13 et 14 avril 2001, ont agi dans le délai décennal d'épreuve ; que la Société ALLIANZ venant aux droits de la Compagnie AGF est recevable en son action subrogatoire qui n'est pas prescrite ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'achèvement des travaux ne constitue pas une condition de la réception tacite de l'ouvrage et que pour caractériser celle-ci, il incombe au juge de rechercher, au vu des circonstances de l'espèce, si et à quelle date le maître de l'ouvrage a manifesté sans équivoque sa volonté de recevoir l'ouvrage ; qu'en l'espèce la SMABTP, en qualité d'assureur de la SOCOTEC, avait fait valoir (conclusions d'appel, pp. 6 et 7) que la réception tacite ou judiciaire de la passerelle devait être fixée au 5 janvier 1991, date à laquelle les premiers appartements avaient été livrés et réceptionnés, dès lors que la passerelle constituait l'entrée de l'immeuble, et qu'aucune réserve n'avait jamais été émise à son sujet ; qu'aux termes du rapport judiciaire, auquel l'exposante se référait (p. 7) « la livraison des appartements s'est échelonnée sur plusieurs semaines à partir du 5/01/91. Les procès verbaux de réception des parties privatives ont été rédigés à chaque prise de possession des copropriétaires » ; que pour écarter ce moyen, et déclarer recevable l'action de la Compagnie AGF, la Cour d'appel retient qu'à la date du 5 janvier 1991 « qui correspond à la livraison du premier appartement, l'immeuble dans son ensemble ne pouvait être habitable et n'était donc pas en état d'être reçu » et fixe la réception au 15 avril 1991, date retenue comme celle d'achèvement des travaux ; qu'en statuant de la sorte, cependant que la circonstance que l'immeuble n'ait pas été habitable ne faisait pas obstacle à la réception de l'ouvrage, la Cour d'appel, qui devait rechercher, comme elle y était invitée, si l'ouverture de la phase de livraison des appartements aux acquéreurs et leur livraison effective à ces derniers à compter du 5 janvier 1991 ne caractérisait pas la volonté de la SNC LES SORILLONS de recevoir l'ouvrage à cette date, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792-6 du Code civil ;
ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'à supposer que l'achèvement de l'ouvrage soit une condition de la réception de celui-ci, la Cour d'appel devait fixer la réception à la date à laquelle les travaux ont été effectivement terminés ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel retient qu'aux termes d'un compte rendu de chantier du 5 avril 1991, les constructeurs ont été mis en demeure « d'effectuer la totalité de leur ouvrage pour le 15 avril 1991 », et en déduit qu'« à défaut d'éléments démontrant que les entreprises n'avaient pas respecté ce délai limite du 15 avril 1991, il sera retenu que l'immeuble était en état d'être reçu à cette date et qu'il convient de fixer la réception des travaux à cette date » ; qu'en statuant de la sorte, quand il lui appartenait, pour fixer la réception de l'ouvrage, de rechercher la date à laquelle les travaux avaient effectivement été achevés, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792-6 du Code civil ;
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES, QUE les défendeurs à l'appel en garantie contestent unanimement que les conditions de recevabilité de l'action en réparation de désordres de nature décennale soient réunies au motif que la réception de l'ouvrage est intervenue plus de 10 ans avant le premier acte interruptif qui leur soit opposable ; que la Compagnie AGF produit aux débats un procès-verbal de réception des parties communes daté du 25 avril 1991 ; que le document en question est signé du dirigeant social de la société maître de l'ouvrage et de l'architecte maître d'oeuvre ; qu'il n'est paraphé par aucun des entrepreneurs exécutants ; que, cependant, la convocation figure en annexe du procès-verbal et aucune des parties ne conteste en avoir été destinataire ; que le procès-verbal argué d'irrégularité revêt donc un caractère contradictoire à l'égard des constructeurs ; que le procès-verbal de réunion de chantier en date du 5 avril 1991, figurant annexe 261 et 262 du compte rendu expertal, fait expressément état d'une impossibilité de réceptionner les parties communes en l'état, entre autres malfaçons, d'un désenfumage non conforme et des façades à terminer ; que cette simple mention marque la ferme volonté du maître de l'ouvrage, représenté par le maître d'oeuvre lors de la réunion de chantier, de ne pas faire concorder la réception des locaux privatifs, livrés pour la plupart dans le courant du mois de janvier 1991, avec celle des parties communes ; qu'il y a donc eu une réception par tranches de l'ouvrage édifié, et non par corps d'état ou par prise de possession échelonnée en fonction des livraisons accomplies ; que la déclaration d'achèvement des travaux adressée aux services municipaux n'a d'autre objet que d'établir la conformité de l'immeuble à l'autorisation de construire, et ce dans les termes de l'article R. 460-1 du Code de l'urbanisme et ne détermine donc en rien l'état d'achèvement réel de l'immeuble au sens des dispositions de l'article R. 261-14 d du Code de la construction et de l'habitation (cf. en ce sens Cass. 3e civ. 29 mars 2000 Constr.-Urb. 2000 n° 176) ; que force est de constater que si le procès-verbal de réception des parties communes ne comporte pas la signature des entrepreneurs parties prenantes du programme immobilier de construction, son opposabilité à ceux-ci ne peut être une source de litige puisqu'ils militent en faveur du constat d'une réception informelle, intervenue antérieurement, par la prise de possession des lots privatifs ; que les assignations en déclaration d'ordonnance commune ayant été délivrées avant le 25 avril 2001, terme du délai décennal d'épreuve, l'action en garantie n'encourt pas les critiques du moyen ; que, pour faire reste de droit sur la question, l'argument selon lequel l'assignation délivrée en référé serait dépourvue de portée interruptive faute de comporter l'énoncé exhaustif des désordres est inopérant dès l'instant où l'acte vaut dénonce de l'assignation initiale du syndicat de copropriété ; que la circonstance que l'assureur dommagesouvrage n'ait pas indemnisé son assuré avant la mise en cause des tiers responsables est sans incidence sur la recevabilité du recours subrogatoire ; qu'en effet, si au moment de l'introduction de l'instance incidente, l'assureur qui n'a pas encore accepté de mobiliser sa garantie est dépourvu d'intérêt et de qualité pour agir, il s'expose effectivement au grief d'irrecevabilité de son action subrogatoire ; mais que l'article 126 CPC énonce que la fin de non-recevoir est définitivement purgée si, avant que le juge ne statue, l'instigateur de la procédure a mis un terme à cette irrégularité ; qu'en l'espèce, il ressort des quittances subrogatives versées au dossier et de l'accord transactionnel régularisé avec le syndicat que le paiement de la créance indemnitaire a eu lieu avant la clôture des débats ; que le moyen ne saurait donc prospérer (cf. en ce sens Cass. 1re civ. 9 octobre 2001, JCP 2002 p. 391) ; qu'il suit des motifs qui précèdent que l'action subrogatoire intentée par la Compagnie AGF doit être déclarée recevable ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la réception de l'ouvrage doit être contradictoire ; qu'en particulier, les entrepreneurs concernés doivent avoir été présents lors des opérations de réception pour que celle-ci soit contradictoire à leur égard ; qu'à supposer que leurs motifs aient été adoptés par la Cour d'appel, les premiers juges ont retenu, pour fixer la date de la réception de l'ouvrage au 24 avril 1991, date d'établissement d'un procès-verbal de réception des parties communes, qu'il importe peu que les entrepreneurs n'aient pas signé cet acte dès lors qu'ils avaient été convoqués à la réunion au cours de laquelle la réception avait été constatée ; qu'en statuant de la sorte, cependant que l'absence des constructeurs aux opérations de réception excluait que celle-ci ait eu un caractère contradictoire, la Cour d'appel a violé l'article 1792-6 du Code civil ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE dans ses écritures d'appel (pp. 5 et 6) la SMABTP soutenait qu'il n'était pas justifié de l'envoi et de la réception de lettres convoquant les entreprises à une réunion de réception des ouvrages, et qu'en conséquence il n'était pas rapporté la preuve de ce que la SOCOTEC ait été effectivement correctement convoquée en vue de la réception de l'ouvrage, si bien qu'il ne pouvait être considéré que le document signé par le seul maître de l'ouvrage le 25 avril 1991 constituait le procès-verbal de réception ; qu'en énonçant par des motifs supposément adoptés qu'aucune des parties ne contestait avoir été destinataire de la convocation à la réunion du 24 avril 1991, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposante et méconnu l'objet du litige, violant ainsi les articles 4 et 5 du Code de procédure civile.