LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche, qui est recevable comme étant de pur droit :
Vu l'article L. 110-1 2° du code de commerce ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'une ordonnance lui ayant enjoint de payer à la société Bourgogne terrassement 21 une certaine somme, M. X... a formé opposition ;
Attendu que pour écarter les conclusions de M. X... tendant à faire juger que la société Bourgogne terrassement 21 ne pouvait faire la preuve de l'obligation dont elle se réclamait par tous moyens, l'arrêt retient que M. X... a acquis de manière habituelle des terrains sur lesquels il a édifié des maisons en vue de leur revente et a ainsi accompli des actes de commerce ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'achat de biens immeubles aux fins de les revendre n'est réputé acte de commerce que si l'acquéreur n'a pas agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état dans lequel elles se trouvaient avant ledit arrêt et pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;
Condamne la société Bourgogne terrassement 21 aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix janvier deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour M. X....
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. X... au paiement envers la société Bourgogne terrassement 21 de la somme de 8.924,55 euros TTC, avec intérêts au taux légal à compter du 5 novembre 2011 ;
AUX MOTIFS QUE
« sur l'administration de la preuve :
l'article 1315 du code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation, doit la prouver ; réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ;
selon l'article 1341 du code civil, il doit être passé acte devant notaire ou sous seing privé de toute chose excédant la somme de 1.500 euros ;
l'article L 110-3 du code de commerce dispose qu'à l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi ;
M. X... qui est artisan maçon, conteste l'application de la liberté de la preuve opposable au seul commerçant et approuve le tribunal d'avoir débouté la société Bourgogne terrassement 21 en considération de l'absence de bon de commande ou de devis dûment accepté ;
mais à bon droit la société Bourgogne terrassement 21 revendique l'application de la règle de preuve entre commerçants dès lors, d'une part, qu'il n'est pas contesté que les parties sont en rapport d'affaires depuis de nombreuses années et que M. X... et M. Z..., gérant de la société Bourgogne terrassement 21 qui entretenaient des relations d'amitié, ont toujours agi sans signature d'actes et, d'autre part, que M. X..., s'il est artisan maçon, n'en exerce pas moins une activité commerciale dès lors qu'il résulte des éléments du dossier qu'il acquiert de manière habituelle des terrains sur lesquels il édifie des maisons en vue de leur revente et qu'en conséquence, une telle activité suppose une finalité lucrative relevant de l'activité commerciale, étant observé, en page 9 de l'acte du 12 janvier 2010 par lequel M. X... a vendu aux consorts A... B..., l'une des maisons situées [...]                   , construites par ses soins, qu'une mention précise que les bénéfices réalisés par cette vente relèvent, pour l'imposition, des bénéfices industriels et commerciaux ; qu'ainsi, M. X... qui n'a d'ailleurs pas contesté la compétence du tribunal de commerce, ne peut revendiquer l'application des règles civiles de preuve ;
la société Bourgogne terrassement 21 est donc en droit de faire la preuve de l'obligation dont il se réclame par tous moyens » ;
1) ALORS QUE le principe de liberté de la preuve de l'article L 110-3 du code de commerce ne s'applique que lorsqu'il s'agit de prouver, à l'égard de commerçants, des actes de commerce ; que la loi répute actes de commerce, tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ; qu'ayant constaté que M. X... acquiert de manière habituelle des terrains sur lesquels il édifie des maisons en vue de leur revente, la cour d'appel, qui a néanmoins affirmé qu'il exerçait une activité commerciale et en a déduit que la société Bourgogne terrassement 21 était en droit de faire la preuve de l'obligation dont elle réclamait le paiement par tous moyens, la cour d'appel a violé les articles L 110-1, L 110-3 et L 121-1 du code de commerce, par fausse application, et l'article 1359 du code civil, par refus d'application ;
2) ALORS QUE le principe de liberté de la preuve de l'article L 110-3 du code de commerce ne s'applique que lorsqu'il s'agit de prouver, à l'égard de commerçants, des actes de commerce ; qu'en se bornant par ailleurs à affirmer, pour décider que M. X... exerçait une activité commerciale et en déduire que la société Bourgogne terrassement 21 était en droit de faire la preuve de l'obligation dont elle réclamait le paiement par tous moyens, d'une part, que M. X... et la société Bourgogne terrassement 21 entretenaient depuis de nombreuses années des relations d'affaires non matérialisées par des actes écrits et signés, d'autre part, que l'acte de vente du 12 janvier 2010, par lequel M. X... avait vendu aux consorts A... B... une maison située
  [...]             , précisait que les bénéfices réalisés par M. X... relevaient, pour l'imposition, des bénéfices industriels et commerciaux, et enfin que M. X... n'avait pas contesté la compétence du tribunal de commerce, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à établir que M. X... aurait exercé des actes de commerce à titre de profession habituelle de sorte qu'il aurait eu la qualité de commerçant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 110-1, L 110-3 et L 121-1 du code de commerce ;
ET AUX MOTIFS QUE
« sur le fond
D'abord, sans être contredit par la société Bourgogne terrassement 21, M. X... explique que les chantiers de terrassement de construction de maisons se déroulent en deux phases :
- une première phase consistant dans le décapage du terrain et l'excavation destinée à recevoir la maison, ainsi que la création du chemin d'accès nécessaire au chantier,
- une seconde phase, après construction de la maison, consistant à creuser les rigoles nécessaires à l'installation des différents réseaux de distribution, à les raccorder à l'immeuble, à réaliser les chemins d'accès définitifs et les terrasses et à préparer le terrain pour les espaces verts ;
La réclamation de la société Bourgogne terrassement 21 porte sur un chantier de terrassement situé [...]                                   ; en effet, la société Bourgogne terrassement 21 qui a été payée, le 25 juin 2008, de sa facture n° 1532 émise le 15 avril 2008, pour un montant de 2.152,80 euros, correspondant à la première phase de travaux de ce chantier de deux maisons individuelles, n'a pu obtenir le règlement de la facture n° 1621 émise le 27 mars 2010, pour un montant TTC de 10.094,24 euros, correspondant à la deuxième phase des travaux (terrassement EU, EDF, PTT, gaz, eau potable, aménagement terrasse et terre végétale, confection fouille pour mur séparatif et sablage chemin d'accès avec transport de 12 camions de matériaux) ;
De son côté, M. X..., qui ne conteste pas l'exécution des travaux de ce chantier, en conteste la valeur et prétend que le coût de ce chantier se trouvait déjà intégré dans une facture n° 1516 émise le 9 janvier 2008 et réglée le 27 février 2008, d'un montant de 7.884,45 euros destinée à solder un précédent chantier réalisé rue Dolloire ;
En effet, M. X..., qui entretenait des relations amicales avec M. Z..., gérant de la société Bourgogne terrassement 21, prétend qu'il avait, à sa demande et en considération des difficultés financières que traversait la société, accepté, par ce paiement, de régler, non seulement le solde du chantier Dolloire, mais également, par avance, le coût du chantier Vignolles à venir, ce que réfute la société Bourgogne terrassement 21 qui prétend que c'est M. X... qui l'avait priée de retarder la présentation de sa facture jusqu'à la vente des immeubles lui permettant de dégager des liquidités mais qui s'est ensuite refusé à lui régler son dû ;
En premier lieu l'exécution de la prestation dont la société Bourgogne terrassement 21 réclame le paiement n'est pas contestée ; le principe de l'obligation est donc acquis ; il s'agit donc d'une part, de déterminer quel était le prix convenu entre les parties au vu des éléments versés et notamment des chantiers précédemment confiés à la société Bourgogne terrassement 21, d'autre part, de vérifier si M. X... qui, à cet égard, a la charge de la preuve, justifie du paiement du prix de la prestation ;
Selon M. X..., le prix de 7.884,45 euros facturé le 9 janvier 2008 et réglé le 27 février 2008, pour 89 heures 50 de travail ne pourrait correspondre à la seule deuxième phase du chantier Dolloire et il entend démontrer que ce chantier ne justifiait pas le nombre d'heures facturées et qu'en conséquence, cette facturation comportait déjà le coût de la prestation du chantier Vignolles à venir ;
Mais la facture n° 1516 du 9 janvier 2008 mentionne expressément que l'intervention a eu lieu entre le 14 et le 30 novembre 2007 et précise, pour chaque jour de travail, le nombre d'heures passées, le prix unitaire et le montant total ; cette facture correspond à la deuxième phase du chantier Doloire ; ainsi, M. X... qui a accepté de la régler sans faire la moindre observation sur sa présentation, ne peut, de façon crédible, soutenir qu'elle englobait d'ores et déjà les travaux à venir sur le chantier Vignolles commencé seulement au début de l'année 2008, alors qu'il a par la suite, sans la moindre difficulté, réglé le 25 juin 2008 la facture du 15 avril 2008 de 2.152,80 euros correspondant à la première phase des travaux du chantier Vignolles, ce qui n'aurait manifestement pas été le cas si le coût de cette prestation se trouvait déjà réglé ;ses explications selon lesquelles il aurait accepté de régler cette somme à titre de supplément de prix sur l'affirmation d'une mauvaise évaluation par la société Bourgogne terrassement 21 du coût du chantier est dépourvue du moindre élément de preuve et de la moindre crédibilité ;
l'allégation de M. X... selon laquelle M. Z... aurait admis que la facture litigieuse lui aurait été adressée par erreur n'est justifiée par aucun écrit et n'est pas plus crédible dès lors qu'elle est contredite par le courrier de mise en demeure du 5 novembre 2011 adressée par la société Bourgogne terrassement 21 à M. X... et que ce dernier ne justifie par aucune pièce avoir officiellement protesté à réception de cette mise en demeure ;
par ailleurs, M. X..., pour justifier de l'avance qu'il prétend avoir faite sur le coût du chantier de Vignolles, ne rapporte d'aucune manière la preuve des prétendues difficultés financières qu'aurait connues la société Bourgogne terrassement 21, laquelle verse aux débats une attestation de son expert-comptable établissant qu'entre 2006 et 2012, elle n'a connu aucune difficulté financière, présentant tout au contraire une situation parfaitement bénéficiaire et sans aucune difficulté de trésorerie ;
M. X... entend encore démontrer que le temps de travail facturé pour le chantier Doloire, comme pour le chantier Vignolles serait totalement hors de proportion avec la réalité des travaux ;
il en veut pour preuve l'attestation et les devis faits par M. C..., également terrassier, avec lequel il travaille, de même que diverses autres factures relatives à des chantiers antérieurs qui ont été réalisés pour des durées et des coûts bien moindres ;
de même, M. X... conteste le volume de matériau dont le transport est facturé à hauteur de 12 camions pour chacun des chantiers Doloire et Vignolles, ce qui corroborerait sa thèse selon laquelle la facture de 7.884 euros englobait bien le coût du chantier Vignolles ;
mais la société Bourgogne terrassement 21 fait observer à juste raison que les chantiers ne sont pas tous comparables, en fonction de la commande, de la nature du terrain, de sa plus ou moins grande facilité d'accès, du nombre de constructions en cause, ou encore de la distance sur laquelle les réseaux doivent être enterrés et les accès pratiqués ;
par les pièces produites, en particulier les divers plans, la société Bourgogne terrassement 21 démontre que le coût des opérations de terrassements des deux phases diffère sensiblement d'un chantier à l'autre en fonction de ces éléments ;
notamment, si l'on compare le chantier de Gigny Lès Beaune mis en avant par M. X... aux chantiers Doloire et Vignolles, il est mis en évidence par les pièces :
- d'abord, que s'agissant du chantier de Gigny, M. X... oublie de prendre en compte une facture n° 1441 d'un montant de 1.042,67 euros qui s'ajoute à la facture de 2.930,20 euros portant les travaux de la deuxième phase de ce chantier à 3.755,44 euros, sous déduction de la fourniture du sable, et portant le temps de travail, non pas à 5 jours, mais à huit jours et demi,
- ensuite, que M. X..., qui n'a pas répondu aux dernières écritures de la société Bourgogne terrassement 21, n'apporte pas la contradiction à l'appelante quant au fait que les distances sont totalement différentes sur les chantiers, ce qui au demeurant est corroboré par les plans produits :
- chantier Gigny:
* réseaux divers : 12 ml
* accès de la voirie au garage : 11 ml
- chantier Doloire :
* réseaux divers pour les deux pavillons : 47 ml
* accès au garage du lot A : 13 ml
* accès au garage du lot B : 45 ml ;
ainsi, la société Bourgogne terrassement 21 est fondée à soutenir que la facture de 7.884 euros pour la deuxième phase des travaux Doloire est parfaitement en cohérence avec les travaux pratiqués sur ce chantier, et que la différence de prix avec le chantier de Gigny s'explique parfaitement par une différence sensible entre les prestations de ces deux chantiers, la preuve étant ainsi faite que cette facture, parfaitement cohérente également avec celle de la première phase des travaux qui s'élevait à la somme de 3.969,76 euros considérée comme normale par M. X... lui-même, s'attache exclusivement à la deuxième phase du chantier Doloire, étant observé qu'au vu des pièces produites par M. X... lui-même (pièce 27 et 28) le coût de la deuxième phase de terrassement est nécessairement plus important que celui de la première phase ;
s'agissant du chantier Vignolles, objet du litige, le plan de construction révèle que pour les réseaux divers des deux pavillons, les travaux ont porté sur une distance de 77 ml beaucoup plus importante que le chantier de Gigny et même que le chantier Doloire ;
par ailleurs, la société Bourgogne terrassement 21 a parfaitement fourni (pièce 26) le détail de ses interventions avec les dates (2, 3, 6 au 9 avril 2009, 5 au 9 et 12 au 15 octobre 2009, 15 au 17 décembre 2009, 11, 12, 15 et 16 mars 2010) et le nombre d'heures (131,50 h), lesquelles apparaissent en conformité avec l'importance du chantier ;
s'agissant des transports dont M. X... conteste l'importance, la société Bourgogne terrassement 21 verse aux débats les bordereaux de livraison relatifs à neuf transports depuis la carrière de Bourgogne Sud (CBS) de Chaux, en date des 3 et 6 avril 2009, 6, 8, 13 et 14 octobre 2009, 12, 15 et 16 mars 2010, ainsi que les bordereaux de livraison correspondant au sept transports de la carrière de Nantoux des 6 et 7 avril et 16 et 17 décembre 2009, précisant n'avoir pas facturé cinq transports sur les 16 au motif que la carrière de Chaux se situait à proximité du trajet emprunté par M. Z... pour se rendre sur le chantier de la [...]                       ;
M. X... ne justifie donc pas du caractère nébuleux de ces bons de livraison faits en son nom, portant son numéro de compte client (18 348) et dont il a nécessairement payé le montant correspondant, sans les avoir manifestement contestés ;
par ailleurs s'il prétend qu'il ne s'approvisionne qu'à la carrière de Nantoux proche de Beaune, auprès de Doras Beaune, et qu'il ne possède aucun compte auprès de Doras Saint Marcel en Saône et Loire, la société Bourgogne terrassement 21 explique, sans être en cela démentie par aucune pièce adverse, qu'en réalité, un compte client Doras permet de s'approvisionner chez n'importe quel fournisseur de matériaux avec lesquels existe un partenariat et qu'en conséquence la référence à une facturation faite par Doras Saint Marcel ne change rien au fait que les bons de livraison produits justifient les dates et les quantités commandées sur le compte ouvert au nom de M. X... chez Doras et transportées par le véhicule immatriculé [...]      appartenant à la société Bourgogne terrassement 21 également mentionné sur les bons ;
s'il en était besoin, le représentant de la société CBS a certifié en date du 3 octobre 2014 (pièce 30) que les enlèvements de granulats concassés sur le site de Chaux des mois d'avril et octobre 2009 et mars 2010 ont été effectués par la société Bourgogne terrassement 21 et facturés à la demande de la société Doras, sur le compte de ses agences pour leur client X..., ces enlèvements concernant le chantier de la rue Vignolles sous-traité à la société Bourgogne terrassement 21 par M. X... ;
en outre, sans qu'il y ait lieu de reprendre le détail des conclusions de BT21, force est de constater qu'elle a réfuté de manière précise et circonstanciée l'argumentation de M. X... et justifié par ses explications que la quantité des transports de matériaux était parfaitement corroborée par l'importance des prestations requises pour chacun des chantiers Doloire et Vignolles, facturés séparément et sans rapport l'un avec l'autre, étant observé que M. X... n'a pas offert de son côté de fournir l'avis d'un expert de nature à remettre en cause la quantité de transports facturée et la durée du chantier ;
en vain, M. X... s'appuie sur le témoignage et des devis de monsieur C... qui ne présentent aucune valeur probante ; en effet, M. C... dont l'indépendance reste à établir vis-à-vis de M. X... eu égard au fait qu'il lui donne des chantiers de terrassement et dont on peut douter de l'impartialité à l'égard de la société Bourgogne terrassement 21 qui est un concurrent, se borne, dans son attestation, à réfuter le fait que le chantier Doloire ait pu justifier 90 heures de travail, prétendant sans la moindre démonstration qu'il ne faudrait qu'une trentaine d'heures ;
il a remis à M. X..., le 29 avril 2013, deux devis strictement identiques pour un montant de 4.707,46 euros pour les deux chantier Doloire et Vignolles ; cela seul suffit à faire perdre toute crédibilité à ces documents, dès lors que les pièces du dossier démontrent que ces deux chantiers différaient nettement sur les linéaires à traiter et ne pouvaient faire l'objet de devis identiques ;
par ailleurs, de son côté, la société Bourgogne terrassement 21 produit des devis beaucoup plus précis d'un montant supérieur au coût de sa prestation, même après déduction du coût de fourniture du sable ;
sur le prix de la prestation, force est de constater en revanche que l'augmentation du coût horaire de l'intervention de près de 10 % (58 euros) pour le chantier Vignolles au lieu de 52 euros pour le chantier Doloire) n'est pas justifiée par l'évolution du coût de la construction ; en conséquence, il y a lieu de retenir les coûts horaires des prestations et le coût des transports sur la base de la facturation Doloire et de ramener la réclamation de la société Bourgogne terrassement 21 :
- pour 131 h 50 à 52 euros de l'heure à 6.838 euros HT,
- pour 12 transports à 52 euros : 624 euros HT,
- soit au total à 7.462 euros HT et 8924,55 euros TTC ;
en définitive, les pièces produites et les explications précises et circonstanciées de la société Bourgogne terrassement 21 font la preuve de l'obligation dont elle se prévaut relative au chantier de la [...]                  dont il a assuré l'exécution, tant dans son principe non contesté, que dans son montant ramené à 8.924,55 euros au paiement de laquelle somme il convient de condamner M. X... qui ne justifie pas de son paiement ; la somme sera assortie des intérêts au taux légal depuis la date de la mise en demeure du 5 novembre 2011 restée sans effet » ;
3) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en se bornant à affirmer, pour décider que la société Bourgogne terrassement 21 rapportait la preuve de l'obligation de M. X... de lui payer la somme de 8.924,55 euros TTC, au titre de l'exécution de travaux de terrassement sur le chantier de Vignolles à Beaune, d'une part, qu'elle fournissait le détail de ses interventions avec les dates, à savoir les 2, 3, 6 au 9 avril 2009, 5 au 9 et 12 au 15 octobre 2009, 15 au 17 décembre 2009, 11, 12, 15 et 16 mars 2010, et le nombre d'heures, à savoir 131,5 heures, lesquelles apparaissaient en conformité avec l'importance du chantier, d'autre part, qu'elle versait aux débats notamment les bordereaux de livraison relatifs à neuf transports depuis la carrière de Bourgogne sud (CBS) de Chaux en date des 3 et 6 avril 2009, 6, 8, 13 et 14 octobre 2009, et 12, 15 et 16 mars 2010, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le chantier avait fait l'objet d'un procès-verbal de réception sans réserve le 22 janvier 2010, ni s'expliquer sur la circonstance, qu'eu égard à la date réception de ce chantier, les interventions et transports prétendument réalisés par la société Bourgogne terrassement 21 au mois de mars 2010 n'avaient pu concerner celui-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.