LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur moyen unique, pris en sa première branche :
Vu les articles 8 et 15 de la Directive n°2008/115/CE du Parlement et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, ensemble l'article 62-2 du code de procédure pénale ;
Attendu qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêts du 28 avril 2011, El Dridi, C-61/PPU, et du 6 décembre 2011, Achughbabian, C-329/11) que la Directive 2008/115/CE s'oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement, en ce que cette réglementation est susceptible de conduire, pour ce seul motif, à l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers, lorsque ce dernier, non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit n'a pas été préalablement soumis à l'une des mesures coercitives prévues à l'article 8 de cette Directive, soit, a déjà fait l'objet d'un placement en rétention, mais n'a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure ; qu'en outre, il résulte de l'article 62-2 du code de procédure pénale qu'une mesure de garde à vue ne peut être décidée par un officier de police judiciaire que s'il existe des raisons plausibles de soupçonner que la personne concernée a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'emprisonnement et qu'au surplus cette mesure doit obéir à l'un des objectifs nécessaires à la conduite de la procédure pénale ; qu'il s'ensuit que le ressortissant d'un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile lorsqu'il se trouve dans l'une ou l'autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne peut être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef ; 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité marocaine, a été interpellé et placé en garde à vue en état de flagrance pour entrée et séjour irrégulier en France ; que le préfet des Pyrénées-Orientales a pris à son encontre un arrêté portant obligation de quitter le territoire français et placement en rétention administrative ; qu'un juge des libertés et de la détention a prolongé cette dernière mesure ;
Attendu que, pour confirmer cette décision, l'ordonnance retient que la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne du 6 décembre 2011 n'exclut pas qu'un étranger en situation irrégulière puisse subir une peine d'emprisonnement s'il a été placé en rétention administrative pour la durée maximum prévue et que les États membres sont libres de prévoir une phase de privation de liberté, telle que la garde à vue, pour déterminer la situation d'un étranger au regard des règles de séjour ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, au vu des pièces de la procédure suivie devant lui, si M. X... avait été préalablement soumis à une mesure coercitive au sens de l'article 8 de la Directive n°2008/115/CE et, dans l'hypothèse où ce dernier aurait fait l'objet d'un placement en rétention, si la durée de celle-ci avait été maximale, le premier président a privé sa décision de base légale ;
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
Et attendu que, les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 30 décembre 2011, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Toulouse ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mai deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X....
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR ordonné que M. X... soit maintenu dans les locaux du Centre de Rétention Administrative ne dépendant pas de l'administration pénitentiaire et dit que l'application de ces mesures prendra fin au plus tard à l'expiration d'un délai de 20 jours à compter de l'expiration du délai de 5 jours suivant la décision initiale de placement en rétention, sous réserve de la décision de M. Le Président du tribunal administratif compétent éventuellement saisi ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE par arrêté en date du 6 décembre 2011 la CJUE a précisé que les Etats membres sont libres de prévoir une phase de privation de liberté telle que la garde à vue, expressément mentionnée, avant le placement en rétention administrative, pour déterminer la situation d'un étranger au regard des règles de séjour ; que le placement en garde à vue d'un étranger en situation irrégulière est donc compatible avec le droit de l'Union européenne et l'objectif de la directive qui est le retour efficace des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier doit être assuré, les Etats membres devant pouvoir éviter, par une privation de liberté telle qu'une garde à vue, qu'une personne soupçonnée de séjour irrégulier s'enfuie avant même que sa situation n'ait pu être clarifiée ; que la cour précise également que les autorités nationales doivent disposer d'un délai raisonnable pour identifier la personne contrôlée et rechercher les données permettant de déterminer si cette personne est un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier, la décision de retour devant intervenir une fois l'irrégularité du séjour constatée ; que tel a été le cas en l'espèce, le placement en garde à vue n'ayant pas excédé le temps nécessaire à toutes vérifications utiles en application du 1er de l'article 62-2 du Code de procédure pénale et la nullité de la garde à vue n'est pas encourue ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la CJUE a dit pour droit dans son arrêt du 6 décembre 2011 que la directive du 16 décembre 2008 ne s'opposait pas à une règlementation nationale qui qualifie le séjour irrégulier d'un ressortissant d'un pays tiers de délit et prévoit des sanctions pénales, y compris une peine d'emprisonnement dans certaines circonstances ; que selon la même décision, la directive ne s'oppose pas à un placement en garde à vue afin de déterminer le caractère régulier ou non du séjour d'un ressortissant d'un pays tiers sous la réserve d'une action diligente et d'une décision dans les plus brefs délais ainsi que de l'adoption d'une mesure de retour une fois l'irrégularité constatée (considérants 30, 31, 32) ; qu'il se déduit donc de l'arrêt précité que la garde à vue prise conformément aux règles de procédure pénale française, sur le fondement des dispositions de l'article L 621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui sanctionne pénalement le séjour irrégulier d'un étranger est régulière ; qu'en effet la norme communautaire qui valide la garde à vue prévaut sur toute disposition nationale, peu important dès lors que celle-ci prévoit une peine d'emprisonnement au prononcé de laquelle le droit de l'Union s'oppose dès lors que le ressortissant du pays tiers en simple séjour irrégulier n'a pas été soumis à des mesures coercitives d'éloignement ;
1) ALORS QUE nul ne peut être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure diligentée du seul chef du délit prévu par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers, dès lors qu'à la suite de l'entrée en application de la directive du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants d'Etats tiers en séjour irrégulier, telle qu'interprétée par la Cour de justice de l'Union européenne, le ressortissant d'un Etat tiers mis en cause, pour ce seul délit, n'encourt pas l'emprisonnement lorsqu'il n'a pas été soumis préalablement aux mesures coercitives visées à l'article 8 de ladite directive ; qu'en l'espèce, il est constant que M. X... n'a été placé en garde à vue qu'à l'occasion d'une procédure diligentée du seul chef du délit prévu par l'article L 621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et qu'il n'avait pas été soumis préalablement aux mesures coercitives visées à l'article 8 de la directive dite « retour » du 16 décembre 2008, si bien que son placement en garde à vue était irrégulier et entachait la procédure subséquente de nullité ; qu'en affirmant néanmoins que la procédure de garde à vue était régulière, ainsi que la décision de rétention et sa prolongation qui la suivait immédiatement, le président de cour d'appel a violé ensemble les articles 62-2 du Code de procédure pénale issu de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011, les articles 8, 15 et 16 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en situation irrégulière, dite « directive retour » ;
2) ALORS QUE la garde à vue ne saurait, sans qu'elle soit détournée de son objet, avoir pour seul but de priver de liberté la personne soupçonnée de séjour irrégulier, le temps que soit décidé son placement en rétention et son éloignement ; qu'en affirmant le contraire, pour prétendre que la garde à vue litigieuse était compatible avec le droit de l'Union européenne et régulière, le président de cour d'appel a violé ensemble les articles 62-2 du Code de procédure pénale issu de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011, les articles 8, 15 et 16 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en situation irrégulière, dite « directive retour » ;
3) ALORS QU'une garde à vue de 21 heures ne saurait être regardée comme régulière, au prétexte de la nécessité d'un délai raisonnable pour identifier la personne étrangère contrôlée et la régularité de son séjour ; qu'en jugeant le contraire, le président de cour d'appel a violé ensemble les articles 62-2 du Code de procédure pénale issu de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011, 78-2 du même code, et les articles 8, 15 et 16 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en situation irrégulière, dite « directive retour ».