LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 25 mai 2012), que Mme X..., agissant en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Sopyba, a assigné M. Y... devant un tribunal de commerce en paiement d'une certaine somme ; qu'une expertise ayant été ordonnée et le rapport de l'expert déposé, Mme X..., ès qualités, a demandé la réinscription de l'affaire au rôle ; que, par jugement du 28 juin 2004, le tribunal a déclaré la citation caduque en raison du décès de M. Y... puis, par un jugement du 12 novembre 2007, a déclaré non avenue la précédente décision et constaté l'interruption de l'instance ; que, par acte du 20 février 2009, Mme X..., ès qualités, a assigné les héritières du défendeur initial, Mme Z... et Mme Y..., puis, par acte du 18 janvier 2010, Mme A... en qualité de tutrice de Mme Y..., laquelle avait été placée sous tutelle depuis le 25 mai 2007 ;que ces dernières ont relevé appel du jugement qui avait constaté que l'irrégularité de fond de l'assignation du 20 février 2009 avait été couverte par l'assignation délivrée le 18 janvier 2010, avant qu'il soit statué, et que l'instance avait été valablement réintroduite par ce dernier acte ;
Attendu que la société Brénac, désignée en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de la société Sopyba en remplacement de Mme X..., fait grief à l'arrêt de constater, par l'effet de la péremption, en application des articles 385 et 386 du code de procédure civile, l'extinction de l'instance, alors, selon le moyen, que, à peine d'irrecevabilité, la péremption doit être demandée ou opposée avant tout autre moyen et ne peut dès lors être invoquée pour la première fois en cause d'appel ; qu'en l'espèce, pour déclarer l'instance périmée en raison d'une prétendue absence de diligence de l'entrepreneur, l'arrêt infirmatif attaqué a retenu que les ayants droit du maître de l'ouvrage étaient recevables à opposer ce moyen de péremption à tout moment de la procédure, notamment pour la première fois en cause d'appel ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 388 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'il résulte des productions que, devant le tribunal, les défenderesses avaient soutenu que la péremption de l'instance résultait de la nullité de l'assignation du 20 février 2009 et bénéficiait à tous les défendeurs ;
Qu'il en résulte, abstraction faite du motif erroné de l'arrêt qui analyse l'exception de péremption comme une fin de non recevoir susceptible d'être soulevée en tout état de cause, que le moyen manque en fait ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Brénac, ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Brénac, ès qualités, et la condamne à payer la somme globale de 3 000 euros aux consorts Y... ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la société Brénac et associés 
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté, par l'effet de la péremption, en application des articles 385 et 386 du code de procédure civile, l'extinction de l'instance introduite par le liquidateur judiciaire (la SELARL BRENAC, l'exposante, remplaçant Me X...) d'une entreprise de gros oeuvre (la société SOPYBA) en paiement de diverses sommes dues par les ayants droit du maître de l'ouvrage (les consorts Y...) ;
AUX MOTIFS QUE la circonstance que les intéressés n'eussent pas soulevé devant les premiers juges le moyen de péremption tiré de l'absence de diligence depuis le 24 mars 2004 était sans incidence sur sa recevabilité en cause d'appel dès lors qu'il constituait une fin de non-recevoir pouvant être proposée en tout état de cause, sauf condamnation à dommages-intérêts de ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de le soulever plus tôt ; que l'instance était périmée depuis le 4 juin 2006, à défaut de justification par la société SOPYBA de l'accomplissement avant cette date d'une diligence de nature à interrompre le délai de péremption (arrêt attaqué, p. 5, motifs, 1er alinéa, et p. 6, 6ème alinéa) ;
ALORS QUE, à peine d'irrecevabilité, la péremption doit être demandée ou opposée avant tout autre moyen et ne peut dès lors être invoquée pour la première fois en cause d'appel ; qu'en l'espèce, pour déclarer l'instance périmée en raison d'une prétendue absence de diligence de l'entrepreneur, l'arrêt infirmatif attaqué a retenu que les ayants droit du maître de l'ouvrage étaient recevables à opposer ce moyen de péremption à tout moment de la procédure, notamment pour la première fois en cause d'appel ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 388 du code de procédure civile.