LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 1
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 26 juin 2020
Rejet
Mme BATUT, président
Arrêt n° 515 F-D
Pourvois n°
M 19-21.660
X 19-21.693 JONCTION
Aide juridictionnelle totale en demande
au pourvoi n° M 19-21.660 au profit de M. M....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 26 juin 2019.
Aide juridictionnelle totale en demande
au pourvoi n° X 19-21.693 au profit de Mme I....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 26 juin 2019.
Aide juridictionnelle totale en défense
au pourvoi n° X 19-21.693 au profit de M. M....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 31 mars 2020.
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 26 JUIN 2020
I - M. A... M..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° M 19-21.660 contre un arrêt rendu le 27 février 2019 par la cour d'appel de Nîmes (3e chambre famille), dans le litige l'opposant à Mme C... I..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.
II - Mme C... I..., a formé le pourvoi n° X 19-21.693 contre le même arrêt rendu dans le litige l'opposant à M. A... M..., défendeur à la cassation.
Le demandeur au pourvoi n° M 19-21.660 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi n° X 19-21.693 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de Mme Azar, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de M. M..., de Me Carbonnier, avocat de Mme I..., après débats en l'audience publique du 23 juin 2020 où étaient présentes Mme Batut, président, Mme Azar, conseiller référendaire rapporteur, Mme Auroy, conseiller doyen, et Mme Berthomier, greffier de chambre,
la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° M 19-21.660 et X 19-21.693 sont joints.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 27 février 2019), M. M..., de nationalité française, et Mme I..., de nationalité japonaise, se sont mariés le 6 décembre 2006 à Tokyo (Japon) et ont eu deux enfants, H..., née le [...] , et N..., né le [...] . Un jugement du 21 février 2017, rendu au Japon, a prononcé leur divorce par consentement mutuel, le père bénéficiant de l'exercice exclusif de l'autorité parentale.
3. Par acte du 14 juin 2017, Mme I... a assigné M. M... devant le juge aux affaires familiales afin d'obtenir une modification des modalités d'exercice de l'autorité parentale.
Examen des moyens
Sur le moyen du pourvoi n° X 19-21.693, pris en sa troisième branche, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur les deux premières branches du moyen du pourvoi n° X 19-21.693
Enoncé du moyen
5. Mme I... fait grief à l'arrêt de dire que l'autorité parentale sera exercée exclusivement par le père, alors :
« 1°/ que le juge ne peut retirer l'exercice de l'autorité parentale à un des deux parents que si l'intérêt de l'enfant, tel qu'apprécié concrètement par le juge, le commande ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande de Mme I... tendant à voir attribuer aux deux parents l'exercice de l'autorité parentale sur leurs deux enfants, la cour d'appel a statué aux motifs inopérants que « Si depuis le jugement de divorce, Mme I... a quitté le Japon et s'est installée en France à compter du 28 mars 2017 [
], il n'en demeure pas moins que sa volonté de s'installer en France de manière pérenne ne paraît pas aussi certaine qu'elle le soutient, eu égard à une précarisation de sa situation en France par rapport à celle vécue au Japon, n'ayant travaillé dans un salon de coiffure que pendant une période d'essai au cours du dernier trimestre 2017 [
et que] les témoignages et écrits produits par M. M... établissent la réalité du contexte juridique insécure en matière de déplacement illicite des enfants issus de ressortissants japonais alors même que le Japon a ratifié la Convention de la Haye et la Convention de New-York » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher ni caractériser de manière concrète que l'intérêt effectif des enfants communs compte tenu des circonstances de la cause justifiait que l'autorité parentale soit exercée par le père seul, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 372 et 373-2-1 du code civil ;
2°/ que les parents exercent en principe en commun l'autorité parentale, sauf si le juge caractérise que l'intérêt de l'enfant commande exceptionnellement que l'autorité parentale soit confiée à un seul des parents ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que « Tant l'enquête sociale que les attestations font état de ce que chacun des parents est très investi auprès des enfants et montre de très bonnes capacités parentales. Si chacune des parties insiste sur ses propres qualités, aucune ne remet en question celles de l'autre vis-à-vis des enfants, sous réserve de la défiance constante de M. M... motivée par sa crainte que Mme I... parvienne à repartir au Japon avec les enfants. Il est établi que tant le père que la mère présentent toutes garanties tant sur le plan affectif qu'éducatif pour une prise en charge de qualité des enfants » ; qu'en se bornant à affirmer de manière abstraite et générale que « l'intérêt [des enfants] commande une stabilité de leur situation en France et par suite le maintien d'un exercice exclusif de l'autorité parentale de M. M... », et qu'il y avait donc lieu de débouter la mère de sa demande tendant à voir attribuer aux deux parents l'exercice de l'autorité parentale, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi méconnu les exigences des articles 372 et 373-2-1 du code civil. »
Réponse de la Cour
6. L'article 373-2-1 du code civil prévoit que si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents.
7. L'arrêt constate que Mme I... a déposé plainte pour violences conjugales, celle-ci ayant ultérieurement été classée sans suite, et sollicité un accompagnement auprès d'une association assurant la protection des femmes victimes de violences, alors qu'elle n'avait jamais dénoncé de tels faits de la part de son mari pendant la procédure de divorce. Il ajoute qu'elle a décidé à l'insu du père des enfants, seul titulaire de l'exercice de l'autorité parentale, de faire venir à son domicile à deux reprises, lors de l'exercice de son droit de visite, une psychanalyste qui a rencontré les enfants. Il retient que ces différentes démarches engagées par Mme I... traduisent l'instrumentalisation possible de ces procédures en vue d'un retour au Japon avec les enfants, en fraude des droits du père, étant précisé que celle-ci a confié l'existence d'un tel projet à un ami.
8. En l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a fait ressortir l'existence de motifs graves tenant à l'intérêt des enfants justifiant que l'exercice de l'autorité parentale soit confié au père.
9. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le moyen du pourvoi n° M 19-21.660
Enoncé du moyen
10. M. M... fait grief à l'arrêt d'élargir le droit de visite et d'hébergement de Mme I... selon certaines modalités, alors :
« 1°/ que le droit de visite et d'hébergement du parent chez lequel la résidence habituelle de l'enfant n'est pas fixée doit être déterminé en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant qui impose de veiller à ce que celui-ci entretienne des relations personnelles avec chacun de ses parents en application de l'article 9-3 de la Convention de New-York sur les droits de l'enfant ; que cet intérêt implique que les juges du fond prennent toutes les mesures utiles pour lutter contre les déplacements et les non-retours illicites d'enfants à l'étranger ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté, d'une part, la réalité du contexte juridique insécure en matière de déplacement illicite des enfants issus de ressortissants japonais et d'autre part, que le comportement de Mme I... présentait toutes les caractéristiques d'une personne en train de préconstituer un dossier pour éviter le renvoi des enfants en France après une soustraction frauduleuse ; qu'en élargissant néanmoins le droit de visite et d'hébergement de la mère au mercredi après-midi et à la moitié des vacances scolaires, quand un tel constat impliquait, compte tenu du risque élevé de survenance d'un enlèvement et de la gravité de ses conséquences, que le droit de visite et d'hébergement de la mère soit strictement limité à des moments excluant concrètement toute possibilité d'enlèvement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi les articles 3, § 1, de la Convention de New-York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant et 373-2-6, 373-2-9 et 373-2-11 du code civil ;
2°/ que l'article 8 de la Convention engendre des obligations positives inhérentes à un « respect » effectif de la vie familiale, obligeant l'Etat à arrêter des mesures positives pour faire respecter le droit d'un parent à des mesures propres à le réunir à son enfant ; que ces obligations positives impliquent de mettre un terme à toute situation engendrant un risque sérieux de séparation définitive du parent de l'enfant ; qu'en élargissant le droit de visite et d'hébergement de la mère au mercredi après-midi et à la moitié des vacances scolaires, après avoir constaté la volonté de Mme I... de soustraire frauduleusement ses enfants du sol français et l'impossibilité juridique concrète pour leur père d'obtenir leur retour, voire même de les rencontrer avant leur majorité s'ils étaient emmenés au Japon, quand un tel constat impliquait, compte tenu du risque élevé de survenance d'un enlèvement et de la gravité de ses conséquences, que le droit de visite et d'hébergement de la mère soit strictement limité à des moments excluant concrètement toute possibilité d'enlèvement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 373-2-6, 373-2-9 et 373-2-11 du code civil ;
3°/ qu'en retenant, après un tel constat, que « le risque invoqué par M. M... tenant au fait que Mme I... pourrait profiter d'un séjour des enfants à son domicile pour obtenir frauduleusement un passeport auprès d'un consulat japonais est tout aussi patent sur une courte durée de séjour », pour octroyer à Mme I... des droits de visite et d'hébergement élargis au mercredi après-midi et à la moitié des vacances scolaires, quand il appartenait aux juges du fond d'ordonner des mesures de nature à exclure tout risque de déplacement illicite des enfants, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants à démontrer qu'elle avait pris une décision de nature à protéger l'intérêt des enfants en excluant le risque de les voir privés de tout contact avec leur père à la suite d'un retour illicite au Japon organisé par leur mère, privant sa décision de base légale au regard des articles 3, § 1, de la Convention de New-York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant et 373-2-6, 373-2-9 et 373-2-11 du code civil ;
4°/ qu'en retenant, après un tel constat, que « le risque invoqué par M. M... tenant au fait que Mme I... pourrait profiter d'un séjour des enfants à son domicile pour obtenir frauduleusement un passeport auprès d'un consulat japonais est tout aussi patent sur une courte durée de séjour », pour octroyer à Mme I... des droits de visite et d'hébergement élargis au mercredi après-midi et à la moitié des vacances scolaires, sans répondre au moyen de M. M... qui invoquait, à l'appui de sa demande de voir le droit de visite et d'hébergement de Mme I... limité au week-end et aux jours fériés, le courrier de M. X... F..., conseiller à l'Assemblée des français de l'étranger élu pour le Japon, dont il ressortait « qu'un droit prolongé de visite et d'hébergement en période de vacances est souvent propice à un enlèvement international », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ qu''en retenant, après un tel constat, qu'« il appartient à M. M... d'informer les consulats ou l'ambassade du Japon en France que Mme I... n'est pas habilitée à faire établir des documents d'identité pour les enfants comme n'étant pas titulaire de l'autorité parentale », pour octroyer à Mme I... des droits de visite et d'hébergement élargis, sans répondre au moyen par lequel M. M... faisait valoir que seule une impossibilité matérielle de faire établir les passeports, grâce à un droit de visite et d'hébergement limité, pouvait exclure le risque d'enlèvement, la démarche consistant à informer le Consulat étant insuffisante à prévenir l'émission d'un passeport par les autorités japonaises, comme le démontrait le témoignage du père américain d'un enfant enlevé vers le Japon malgré les démarches du père ayant communiqué aux autorités japonaises le jugement américain interdisant à la mère japonaise d'obtenir un passeport pour l'enfant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ qu'en statuant ainsi, sans répondre davantage au moyen par lequel M. M... démontrait, s'appuyant sur le communiqué du député W... K... en date du 30 octobre 2018, que les interdictions de sortie du territoire et d'émission de passeports japonais avaient à plusieurs reprises été contournées en France, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ;
7°/ qu'en retenant, après un tel constat, qu' « il appartient à M. M... d'informer les consulats ou l'ambassade du Japon en France que Mme I... n'est pas habilitée à faire établir des documents d'identité pour les enfants comme n'étant pas titulaire de l'autorité parentale », pour octroyer à Mme I... des droits de visite et d'hébergement élargis, sans répondre au moyen par lequel M. M... faisait valoir que cette démarche était insuffisante à prévenir l'émission d'un passeport par les autorités japonaises, comme le démontrait la décharge qu'il avait été contraint par le Consulat du Japon de signer pour pouvoir faire enregistrer son opposition à la délivrance de passeport japonais sans son accord, qui précisait que malgré cette démarche, le consulat japonais se réservait la possibilité de délivrer des passeport japonais au nom des enfants, la cour d'appel a une nouvelle fois violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
11. Après avoir confirmé la nécessité d'un exercice exclusif par M. M... de l'autorité parentale, ainsi que le maintien de l'interdiction de sortie du territoire national des enfants sans l'autorisation des deux parents, l'arrêt relève que chacun d'eux est très investi auprès des enfants et que H..., âgée de 12 ans, a manifesté le souhait de résider plus souvent au domicile de sa mère. Il ajoute que le risque invoqué par M. M... de voir Mme I... profiter d'un séjour des enfants à son domicile pour obtenir frauduleusement un passeport auprès d'un consulat japonais est identique, quelle que soit la durée du droit de visite et d'hébergement, cette éventualité pouvant être écartée par un rappel aux autorités compétentes que la mère, privée de l'exercice de l'autorité parentale, n'est pas habilitée à solliciter des documents d'identité pour les enfants.
12. En l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées et n'avait pas à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a souverainement estimé qu'il était de l'intérêt des enfants d'élargir le droit de visite et d'hébergement de Mme I... pendant les vacances scolaires.
13. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois ;
Laisse les dépens à la charge de chacune des parties ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° M 19-21.660 par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour M. M....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Mme I... pourra exercer, à défaut de meilleur accord entre les parties, un droit de visite et d'hébergement à l'égard des enfants durant la période scolaire, selon les modalités fixées par le premier juge, c'est-à-dire les première, troisième et éventuellement cinquième fins de semaine de chaque mois du samedi 10 heures au dimanche 18 heures, y compris pendant les périodes de vacances scolaires, tous les lundis en périodes scolaires pour le déjeuner à charge pour la mère d'aller récupérer les enfants à l'école et de les raccompagner, et les mercredis après-midi des semaines paires de midi à 18 heures et hors période scolaire, durant la moitié des vacances scolaires, la première moitié les années paires et la seconde moitié les années impaires, les vacances d'été étant fractionnées par quinzaines, dit que la première moitié des vacances scolaires de Toussaint, Noël, Hiver et Printemps s'entend du samedi 10 heures ou sortie des classes au samedi suivant à 12 heures et la seconde moitié des vacances correspond à ce samedi 12 heures jusqu'au dimanche en huit au plus tard à 17 heures, dit que les quinzaines des vacances d'été débuteront le samedi à 10 heures ou sortie des classes jusqu'au samedi 12heures à l'issue de la quinzaine concernée.
AUX MOTIFS QUE « (
) si depuis le jugement de divorce, Mme I... a quitté le Japon et s'est installée en France à compter du 28 mars 2017, (
) il n'en demeure pas moins que sa volonté de s'installer en France de manière pérenne ne paraît pas aussi certaine qu'elle le soutient, eu égard à une précarisation de sa situation en France par rapport à celle vécue au Japon, n'ayant travaillé dans un salon de coiffure que pendant une période d'essai au cours du dernier trimestre 2017; essai qui n'a pas été concluant puisque l'embauche dans le cadre du contrat de travail à durée indéterminée n'a pas pris effet ; que l'attestation de M. L... en date du 13 décembre 2018 selon laquelle il est en couple avec Mme I... depuis 13 mois et qu'ils ont un projet de vie ensemble en France avec leurs enfants respectifs, est sujette à caution dans la mesure où le 20 janvier 2018, soit 11 mois auparavant, M. L... n'a pas fait état de cette vie de couple, se présentant pomme un ami (
) ; que par ailleurs, les témoignages et écrits produits par M. M... établissent la réalité du contexte juridique insécure en matière de déplacement illicite des enfants issus de ressortissants japonais alors même que le Japon a ratifié la Convention de la Haye et la Convention de New-York. Dans un courrier du 3 décembre 2017 adressé au juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Avignon, M. F..., conseiller à l'Assemblée des français de l'étranger, représentant les français du Japon et d'Asie-Océanie, indique qu'il a participé activement en qualité d'élu de la République au combat ayant permis d'aboutir à la ratification par le Japon de la Convention de La Haye mais que le bilan de l'impact de celle-ci reste mitigé puisque le département d'Etat américain a mis en exergue un défaut systémique dans la capacité du Japon à exécuter les ordonnances de retour et que la presse japonaise a souligné l'impunité de parents japonais en cas de non-retour des enfants des ordonnances de justice internationales ; qu'il précise en outre que des interrogations majeures demeurent sur la sincérité de la ratification dans la mesure où l'exécution des décisions ordonnant le retour sont sujettes à l'appréciation de l'enfant concerné, parfois sous influence voire sous aliénation parentale, où l'article 13 B de la Convention est utilisé pour exclure le retour de l'enfant, sur simple allégation de violence parentale et où les instruments de médiation fonctionnent avec les plus grandes difficultés ; qu'il s'avère que Mme I... a bénéficié d'un accompagnement de l'association Rheso dans le cadre d'un accueil de jour départemental des femmes victimes de violences conjugales à compter du 12 mai 2017 et qu'elle a déposé une plainte qui a été classée sans suite au mois de février 2018 ; qu'il est effectivement surprenant que Mme I... ait pu solliciter un tel accompagnement alors même qu'elle était divorcée et qu'elle n'avait pas reproché auparavant à son époux un comportement violent ; qu'une telle démarche interpelle sur les réelles motivations de Mme I..., en l'état des informations fournies par M. D..., confortées par des témoignages, des articles de presse et des écrits d'élus européens, précision faite que celle-ci avait confié à un ami «qu'elle avait l'intention de garder ses enfants au Japon et que si son ex voulait les voir il devrait venir dans ce pays» (pièce n°19 du bordereau de l'intimé) et qu'elle est issue d'une famille aisée, ce qui lève l'obstacle matériel à un retour au Japon avec les enfants ; que de plus, et alors que depuis le 21 février 2017, elle n'est pas titulaire de l'autorité parentale, elle a décidé unilatéralement à l'insu de M. M... de faire venir à son domicile à deux reprises, lors de l'exercice de son droit de visite le mercredi après-midi, une psychanalyste (Mme S...) qui a rencontré les enfants, ce qui interroge également au regard de la prééminence de la parole de l'enfant au Japon dans le cadre des affaires d'enlèvement international ; que par ailleurs, il est établi que les enfants se sont bien adaptés à leur mode de vie en France et qu'ils sont parfaitement intégrés tant au niveau scolaire que social ; que dès lors, leur intérêt commande une stabilité de leur situation en France et par suite le maintien d'un exercice exclusif de l'autorité parentale par M. M... ; que sur la résidence et le droit de visite et d'hébergement: (
) que le droit de visite et d'hébergement fixé, à défaut de meilleur accord, par le premier juge qui permet des rencontres régulières des enfants avec leur mère sera confirmé durant les périodes scolaires ; qu'il convient néanmoins dans l'intérêt de ces derniers d'étendre l'accueil de la mère durant plusieurs jours au cours des vacances scolaires, étant précisé que le risque invoqué par M. M... tenant au fait que Mme I... pourrait profiter d'un séjour des enfants à son domicile pour obtenir frauduleusement un passeport auprès d'un consulat japonais est tout aussi patent sur une courte durée de séjour ; qu'il appartient en toute hypothèse à M. M... d'informer les consulats ou l'ambassade du Japon en France que Mme I... n'est pas habilitée à faire établir des documents d'identité pour les enfants, comme n'étant pas titulaire de l'autorité parentale ; qu'en conséquence, le droit de visite et d'hébergement de Mme I... sera étendu à la moitié des vacances scolaires, la première moitié les années paires et la seconde moitié les années impaires, avec fractionnement par quinzaines des vacances d' été ; que le jugement sera confirmé de ce chef sauf à étendre le droit d'accueil à la moitié des vacances scolaires » ;
1. ALORS QUE le droit de visite et d'hébergement du parent chez lequel la résidence habituelle de l'enfant n'est pas fixée doit être déterminé en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant qui impose de veiller à ce que celuici entretienne des relations personnelles avec chacun de ses parents en application de l'article 9-3 de la Convention de New-York sur les droits de l'enfant ; que cet intérêt implique que les juges du fond prennent toutes les mesures utiles pour lutter contre les déplacements et les non-retours illicites d'enfants à l'étranger ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté, d'une part, la réalité du contexte juridique insécure en matière de déplacement illicite des enfants issus de ressortissants japonais (arrêt p. 7 alinéa 4) et d'autre part, que le comportement de Mme I... présentait toutes les caractéristiques d'une personne en train de préconstituer un dossier pour éviter le renvoi des enfants en France après une soustraction frauduleuse (arrêt p. 7 alinéa 5) ; qu'en élargissant néanmoins le droit de visite et d'hébergement de la mère au mercredi après-midi et à la moitié des vacances scolaires, quand un tel constat impliquait, compte tenu du risque élevé de survenance d'un enlèvement et de la gravité de ses conséquences, que le droit de visite et d'hébergement de la mère soit strictement limité à des moments excluant concrètement toute possibilité d'enlèvement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi les articles 3, § 1, de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant et 373-2-6, 373-2-9 et 373-2-11 du code civil ;
2. ET ALORS QUE l'article 8 de la convention engendre des obligations positives inhérentes à un « respect » effectif de la vie familiale, obligeant l'Etat à arrêter des mesures positives pour faire respecter le droit d'un parent à des mesures propres à le réunir à son enfant ; que ces obligations positives impliquent de mettre un terme à toute situation engendrant un risque sérieux de séparation définitive du parent de l'enfant ; qu'en élargissant le droit de visite et d'hébergement de la mère au mercredi après-midi et à la moitié des vacances scolaires, après avoir constaté la volonté de Mme I... de soustraire frauduleusement ses enfants du sol français et l'impossibilité juridique concrète pour leur père d'obtenir leur retour, voire même de les rencontrer avant leur majorité s'ils étaient emmenés au Japon, quand un tel constat impliquait, compte tenu du risque élevé de survenance d'un enlèvement et de la gravité de ses conséquences, que le droit de visite et d'hébergement de la mère soit strictement limité à des moments excluant concrètement toute possibilité d'enlèvement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article 8 du la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, ensemble les articles 373-2-6, 373-2-9 et 373-2-11 du code civil ;
3. ALORS QU'en retenant, après un tel constat, que « le risque invoqué par M. M... tenant au fait que Mme I... pourrait profiter d'un séjour des enfants à son domicile pour obtenir frauduleusement un passeport auprès d'un consulat japonais est tout aussi patent sur une courte durée de séjour » (arrêt p. 8 dernier alinéa), pour octroyer à Mme I... des droits de visite et d'hébergement élargis au mercredi après-midi et à la moitié des vacances scolaires, quand il appartenait aux juges du fond d'ordonner des mesures de nature à exclure tout risque de déplacement illicite des enfants, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants à démontrer qu'elle avait pris une décision de nature à protéger l'intérêt des enfants en excluant le risque de les voir privés de tout contact avec leur père à la suite d'un retour illicite au Japon organisé par leur mère, privant sa décision de base légale au regard des articles 3, § 1, de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant et 373-2-6, 373-2-9 et 373-2-11 du code civil ;
4. ALORS QU'en retenant, après un tel constat, que « le risque invoqué par M. M... tenant au fait que Mme I... pourrait profiter d'un séjour des enfants à son domicile pour obtenir frauduleusement un passeport auprès d'un consulat japonais est tout aussi patent sur une courte durée de séjour » (arrêt p. 8 dernier alinéa), pour octroyer à Mme I... des droits de visite et d'hébergement élargis au mercredi après-midi et à la moitié des vacances scolaires, sans répondre au moyen de M. M... qui invoquait, à l'appui de sa demande de voir le droit de visite et d'hébergement de Mme I... limité au week-end et aux jours fériés, le courrier de M. X... F..., conseiller à l'Assemblée des français de l'étranger élu pour le Japon, dont il ressortait « qu'un droit prolongé de visite et d'hébergement en période de vacances est souvent propice à un enlèvement international » (pièce n° 31, production, et conclusions p. 18 pénultième alinéa), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5. ALORS ENCORE QU'en retenant, après un tel constat, qu'« il appartient à M. M... d'informer les consulats ou l'ambassade du Japon en France que Mme I... n'est pas habilitée à faire établir des documents d'identité pour les enfants comme n'étant pas titulaire de l'autorité parentale » (arrêt p. 9 alinéa premier), pour octroyer à Mme I... des droits de visite et d'hébergement élargis, sans répondre au moyen par lequel M. M... faisait valoir que seule une impossibilité matérielle de faire établir les passeports, grâce à un droit de visite et d'hébergement limité, pouvait exclure le risque d'enlèvement, la démarche consistant à informer le Consulat étant insuffisante à prévenir l'émission d'un passeport par les autorités japonaises, comme le démontrait le témoignage du père américain d'un enfant enlevé vers le Japon malgré les démarches du père ayant communiqué aux autorités japonaises le jugement américain interdisant à la mère japonaise d'obtenir un passeport pour l'enfant (pièce n°44, production, conclusions p. 18 pénultième alinéa), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6. ALORS ENCORE QU'en statuant ainsi, sans répondre davantage au moyen par lequel M. M... démontrait, s'appuyant sur le communiqué du député W... K... en date du 30 octobre 2018 (pièce n°87, production, conclusions p. 19 alinéa 3), que les interdictions de sortie du territoire et d'émission de passeports japonais avaient à plusieurs reprises été contournées en France, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ;
7. ALORS ENFIN QU'en retenant, après un tel constat, qu'« il appartient à M. M... d'informer les consulats ou l'ambassade du Japon en France que Mme I... n'est pas habilitée à faire établir des documents d'identité pour les enfants comme n'étant pas titulaire de l'autorité parentale » (arrêt p. 9 alinéa premier), pour octroyer à Mme I... des droits de visite et d'hébergement élargis, sans répondre au moyen par lequel M. M... faisait valoir que cette démarche était insuffisante à prévenir l'émission d'un passeport par les autorités japonaises, comme le démontrait la décharge qu'il avait été contraint par le Consulat du Japon de signer pour pouvoir faire enregistrer son opposition à la délivrance de passeport japonais sans son accord, qui précisait que malgré cette démarche, le consulat japonais se réservait la possibilité de délivrer des passeport japonais au nom des enfants (p. 14 alinéa 3), la cour d'appel a une nouvelle fois violé l'article 455 du code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi n° X 19-21.693 par Me Carbonnier, avocat aux Conseils, pour Mme I....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confié à M. M... l'exercice exclusif de l'autorité parentale à l'égard des enfants de Mme I..., H... et N..., dit que la résidence des enfants serait fixée au domicile de M. M..., fixé les modalités du droit de visite et d'hébergement de Mme I..., maintenu l'interdiction de sortie du territoire national des enfants sans autorisation des deux parents, dit que Mme I... devra verser à M. M... une contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants de 100 euros, soit 50 euros par enfant,
AUX MOTIFS QUE "L'article 373-2-1 du code civil dispose que « si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents », le dernier alinéa précisant que « le parent qui n'a pas l'exercice de l'autorité parentale conserve le droit et le devoir de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant. Il doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier. Il doit respecter l'obligation qui lui incombe en vertu de l'article 371-2 (obligation de contribution à l'entretien et l'éducation) ».
Si depuis le jugement de divorce, Mme I... a quitté le Japon et s'est installée en France à compter du 28 mars 2017, précision faite qu'elle a séjourné pendant un mois au domicile des parents de M. M..., ce qui caractérise un élément nouveau, il n'en demeure pas moins que sa volonté de s'installer en France de manière pérenne ne paraît pas aussi certaine qu'elle le soutient, eu égard à une précarisation de sa situation en France par rapport à celle vécue au Japon, n'ayant travaillé dans un salon de coiffure que pendant une période d'essai au cours du dernier trimestre 2017, essai qui n'a pas été concluant puisque l'embauche dans le cadre du contrat de travail à durée indéterminée n'a pas pris effet. L'attestation de M. L... en date du 13 décembre 2018 selon laquelle il est en couple avec Mme I... depuis 13 mois et qu'ils ont un projet de vie ensemble en France avec leurs enfants respectifs, est sujette à caution dans la mesure où le 20janvier 2018, soit 11 mois auparavant, M. L... n'a pas fait état de cette vie de couple, se présentant comme un ami et a notamment écrit « un jour, j'ai rencontré par hasard C... et ses enfants à la patinoire alors que je m'y trouvais avec mes enfants. J'ai vu une maman et des enfants heureux (
) ».
Par ailleurs, les témoignages et écrits produits par M. M... établissent la réalité du contexte juridique insécure en matière de déplacement illicite des enfants issus de ressortissants japonais alors même que le Japon a ratifié la Convention de la Haye et la Convention de New-York. Dans un courrier du 3 décembre 2017 adressé au juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Avignon, M. F..., conseiller à l'Assemblée des français de l'étranger, représentant les français du Japon et d'Asie-Océanie, indique qu'il a participé activement en qualité d'élu de la République au combat ayant permis d'aboutir à la ratification par le Japon de la Convention de La Haye mais que le bilan de l'impact de celle-ci reste mitigé puisque le département d'Etat américain a mis en exergue un défaut systémique dans la capacité du Japon à exécuter les ordonnances de retour et que la presse japonaise a souligné l'impunité de parents japonais en cas de non-retour des enfants malgré des ordonnances de justice internationales. Il précise en outre que des interrogations majeures demeurent sur la sincérité de la ratification dans la mesure où l'exécution des décisions ordonnant le retour sont sujettes à l'appréciation de l'enfant concerné, parfois sous influence voire sous aliénation parentale, où l'article 13 B de la Convention est utilisé pour exclure le retour de l'enfant, sur simple allégation de violence parentale et où les instruments de médiations fonctionnent avec les plus grandes difficultés.
Il s'avère que Mme I... s bénéficié d'un accompagnement de l'association Rheso dans le cadre d'un accueil de jour départemental des femmes victimes de violences conjugales à compter du 12 mai 2017 et qu'elle a déposé une plainte qui a été classée sans suite au mois de février 2018. Il est effectivement surprenant que Mme I... ait pu solliciter un tel accompagnement alors même qu'elle était divorcée et qu'elle n'avait pas reproché auparavant à son époux un comportement violent. Une telle démarche interpelle sur les réelles motivations de Mme I..., en l'état des informations fournies par M. D..., confortées par des témoignages, des articles de presse et des écrits d'élus européens, précision faite que celle-ci avait confié à un ami « qu'elle avait l'intention de garder ses enfants au Japon et que si son ex voulait les voir il devrait venir dans ce pays » (pièce n° 19 du bordereau de l'intimé) et qu'elle est issue d'une famille aisée, ce qui lève l'obstacle matériel à un retour au Japon avec les enfants. De plus, et alors que depuis le 21 février 2017, elle n'est pas titulaire de l'autorité parentale, elle a décidé unilatéralement à l'insu de M. M... de faire venir à son domicile à deux reprises, lors de l'exercice de son droit de visite le mercredi après-midi, une psychanalyste (Mme S...) qui a rencontré les enfants, ce qui interroge également au regard de la prééminence de la parole de l'enfant au Japon dans le cadre des affaires d'enlèvement international.
Par ailleurs, il est établi que les enfants se sont bien adaptés à leur mode de vie en France et qu'ils sont parfaitement intégrés tant au niveau scolaire que social.
Dès lors, leur intérêt commande une stabilité de leur situation en France et par suite le maintien d'un exercice exclusif de l'autorité parentale par M. M....
Sur la résidence et le droit de visite et d'hébergement
Tant l'enquête sociale que les attestations font état de ce que chacun des parents est très investi auprès des enfants et montre de très bonnes capacités parentales. Si chacune des parties insiste sur ses propres qualités, aucune né remet en question celles de l'autre vis-à-vis des enfants, sous réserve de la défiance constante de M. M... motivée par sa crainte que Mme I... parvienne à repartir au Japon avec les enfants. Il est établi que tant le père que la mère présentent toutes garanties tant sur le plan affectif qu'éducatif pour une prise en charge de qualité des enfants.
Les deux enfants ont d'excellents résultats scolaires et bénéficient d'un soutien assidu de leur père dans le cadre du suivi scolaire, ce que Mme I... ne peut pas pleinement assumer puisqu'elle ne maîtrise pas totalement la langue française et les matières enseignées.
Même si H..., âgée aujourd'hui de 12 ans, a manifesté le souhait de résider plus souvent au domicile de sa mère, N... étant plus en retrait à cet égard, et si Mme I... a loué un appartement très proche des établissements scolaires, il n'apparaît pas opportun de fixer une résidence en alternance. Dès lors, la résidence des enfants sera maintenue au domicile du père.
Le droit de visite et d'hébergement fixé, à défaut de meilleur accord, par le premier juge qui permet des rencontres régulières des enfants avec leur mère sera confirmé durant les périodes scolaires. Il convient néanmoins dans l'intérêt de ces derniers d'étendre l'accueil de la mère durant plusieurs jours au cours des vacances scolaires, étant précisé que le risque invoqué par M. M... tenant au fait que Mme I... pourrait profiter d'un séjour des enfants à son domicile pour obtenir frauduleusement un passeport auprès d'un consulat japonais est tout aussi patent sur une courte durée de séjour. II appartient en toute hypothèse à M. M... d'informer les consulats ou l'ambassade du Japon en France que Mme I... n'est pas habilitée à faire établir des documents d'identité pour les enfants, comme n'étant pas titulaire de l'autorité parentale.
En conséquence, le droit de visite et d'hébergement de Mme I... sera étendu à la moitié des vacances scolaires, la première moitié les années paires et la seconde moitié les années impaires, avec fractionnement par quinzaines des vacances d'été.
Le jugement sera confirmé de ce chef sauf à étendre le droit d'accueil à la moitié des vacances scolaires" (arrêt, p. 7 à 9),
1°) ALORS QUE le juge ne peut retirer l'exercice de l'autorité parentale à un des deux parents que si l'intérêt de l'enfant, tel qu'apprécié concrètement par le juge, le commande ;
Qu'en l'espèce, pour rejeter la demande de Mme. C... I... tendant à voir attribuer aux deux parents l'exercice de l'autorité parentale sur leurs deux enfants, la cour d'appel a statué aux motifs inopérants que « Si depuis le jugement de divorce, Mme I... a quitté le Japon et s'est installée en France à compter du 28 mars 2017 [
], il n'en demeure pas moins que sa volonté de s'installer en France de manière pérenne ne paraît pas aussi certaine qu'elle le soutient, eu égard à une précarisation de sa situation en France par rapport à celle vécue au Japon, n'ayant travaillé dans un salon de coiffure que pendant une période d'essai au cours du dernier trimestre 2017 [
et que] les témoignages et écrits produits par M. M... établissent la réalité du contexte juridique insécure en matière de déplacement illicite des enfants issus de ressortissants japonais alors même que le Japon a ratifié la Convention de la Haye et la Convention de New-York » ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher ni caractériser de manière concrète que l'intérêt effectif des enfants communs compte tenu des circonstances de la cause justifiait que l'autorité parentale soit exercée par le père seul, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 372 et 373-2-1 du code civil ;
2°) ALORS QUE les parents exercent en principe en commun l'autorité parentale, sauf si le juge caractérise que l'intérêt de l'enfant commande exceptionnellement que l'autorité parentale soit confiée à un seul des parents ;
Qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que « Tant l'enquête sociale que les attestations font état de ce que chacun des parents est très investi auprès des enfants et montre de très bonnes capacités parentales. Si chacune des parties insiste sur ses propres qualités, aucune ne remet en question celles de l'autre vis-à-vis des enfants, sous réserve de la défiance constante de M. M... motivée par sa crainte que Mme I... parvienne à repartir au Japon avec les enfants. Il est établi que tant le père que la mère présentent toutes garanties tant sur le plan affectif qu'éducatif pour une prise en charge de qualité des enfants » ;
Qu'en se bornant à affirmer de manière abstraite et générale que « l'intérêt [des enfants] commande une stabilité de leur situation en France et par suite le maintien d'un exercice exclusif de l'autorité parentale de M. M... », et qu'il y avait donc lieu de débouter la mère de sa demande tendant à voir attribuer aux deux parents l'exercice de l'autorité parentale, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi méconnu les exigences des articles 372 et 373-2-1 du code civil ;
3°) ALORS QUE l'intérêt supérieur de l'enfant doit présider au choix de sa résidence habituelle ;
Qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que « Tant l'enquête sociale que les attestations font état de ce que chacun des parents est très investi auprès des enfants et montre de très bonnes capacités parentales [
]. Il est établi que tant le père que la mère présentent toutes garanties tant sur le plan affectif qu'éducatif pour une prise en charge de qualité des enfants. Les deux enfants ont d'excellents résultats scolaires [
]. H..., âgée aujourd'hui de 12 ans, a manifesté le souhait de résider plus souvent au domicile de sa mère, N... étant plus en retrait à cet égard, et Mme I... a loué un appartement très proche des établissements scolaires » ;
Qu'en considérant cependant abruptement qu'« il n'apparaît pas opportun de fixer une résidence en alternance. Dès lors, la résidence des enfants sera maintenue au domicile du père », sans rechercher ni caractériser de manière concrète que l'intérêt effectif des enfants justifiait une telle mesure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 373-2-9 du code civil.