LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, tel que reproduit en annexe :
Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Versailles, 13 janvier 2011), qu'à la suite d'un contrôle opéré par l'URSSAF des Hauts-de-Seine pour la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005, un redressement a été effectué sur divers postes et notamment des avantages et facilités consentis aux salariés de la société Thomas Cook (la société) ; que contestant les causes du redressement et la méthode d'évaluation retenue par l'URSSAF, la société a saisi une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la débouter de son recours en annulation de la mise en demeure du 8 décembre 2006 et en remboursement des sommes versées ;
Mais attendu qu'appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve soumis à son examen, sans dénaturation, et abstraction faite d'un motif surabondant, l'arrêt constate, par motifs propres et adoptés, que les inspecteurs se sont fondés pour les chefs de redressement critiqués sur les éléments fournis par les responsables de l'entreprise et que l'évaluation du redressement a été faite sur les bases les plus favorables à la société ; qu'il s'en déduit que les chefs de redressement critiqués par le moyen et leur étendue n'ont pas été décidés à partir de sondages, et que les redressements ont été évalués, à partir des pièces comptables produites, sur des calculs que ces pièces permettaient, et non forfaitairement ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Thomas Cook aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour la société Thomas Cook
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit la société Thomas Cook non fondée à solliciter la nullité totale de la mise en demeure à elle délivrée par l'URSSAF de Paris et de la Région parisienne le 8 décembre 2006 et de l'avoir déboutée en conséquence de sa demande de remboursement des sommes versées à l'URSSAF à titre conservatoire ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la régularité de la mise en demeure, la mise en demeure du 8 décembre 2006 a été émise sur la base de la lettre d'observations reprenant le détail des redressements envisagés à l'issue du contrôle et des remarques admises par l'inspecteur du recouvrement dans la phase contradictoire (à partir du courrier de la société Thomas Cook en date du 13 octobre 2006) ayant permis de réduire le montant des cotisations éludées ; que la lettre d'observations du 30 août 2006 comporte l'objet du contrôle, les documents consultés, la période contrôlée avec la date de fin de contrôle, la nature des redressements opérés, la référence des textes applicables, les bases réintégrées année par année, les taux de cotisations et/ou de contributions applicables et le montant des cotisations en résultant ;
que la société Thomas Cook a été informée du délai pendant lequel elle pouvait faire valoir ses observations ; qu'elle a fait valoir, dans le délai imparti, ses critiques puis a obtenu une nouvelle communication le 6 novembre 2006 des documents relatifs aux annexes 1 et 3 et enfin la réduction des cotisations afférentes aux redressements portant sur le versement transport et les facilités SNCF consenties à certains salariés ; qu'il n'appartenait pas à l'URSSAF d'impartir à nouveau un délai à la société Thomas Cook pour faire valoir ses remarques après la communication des annexes sollicités qui étaient en possession de la société depuis le contrôle initial (selon les indications fournies par l'URSSAF dans sa lettre du 13 octobre 2006) ; que la société Thomas Cook a disposé de tous les éléments pour contester les redressements opérés, ce qu'elle a fait, et, de son côté, l'organisme de recouvrement a disposé des remarques essentielles formulées par la société pour arrêter le montant définitif des cotisations réclamées, de sorte que l'exception de nullité invoquée est sans fondement ; que sur le chiffrage des cotisations, en ce qui concerne le redressement pour les titres restaurant (redressement n° 1), la société Thomas Cook reproche à l'URSSAF d'avoir eu recours à une taxation forfaitaire alors qu'il résulte au contraire des constatations opérées et des régularisations effectuées que les inspecteurs se sont fondés sur les éléments comptables mis à leur disposition et sur des décomptes précis pour chaque année concernée par le contrôle ; qu'il convient d'ailleurs de relever que ce redressement n'a jamais fait l'objet de critique de la part de la société Thomas Cook pendant la procédure contradictoire et lors de la saisine de la commission de recours amiable ; qu'enfin la société Thomas Cook ne propose à ce jour aucun nouveau décompte plus favorable de nature à remettre en cause l'évaluation opérée ; qu'en ce qui concerne le redressement relatif à l'avantage résultant de séjours Club Med offerts à certains vendeurs (redressement n° 13), l'URSSAF a précisé dans la lettre d'observations puis a justifié, postérieurement à la contestation élevée par la société Thomas Cook après mise en demeure, que les modalités de chiffrage prises en compte lors des opérations de contrôle ont été effectuées à partir des documents internes à l'entreprise relativement au principe de l'avantage (document intranet), au nombre de salariés concernés par les voyages et au prix catalogue Club Med (le plus favorable étant retenu) alors par ailleurs que le nombre salariés pris en compte au titre des années 2004 et 2005 a été fixé par rapport au nombre le plus faible afin de prendre en considération les baisses d'effectifs dues à la mise en place de plans sociaux de réduction d'effectifs en 2008 et 2005 ; qu'à l'opposé, la société Thomas Cook est toujours à ce jour dans l'incapacité d'apporter des éléments permettant de réduire le nombre des vendeurs retenus pour bénéficier des avantages ; qu'en ce qui concerne le redressement relatif à l'avantage résultant de l'utilisation à des fins privées de billes alloués par la SNCF pour des déplacements professionnels (redressement n° 10) l'URSSAF a précisé dans la lettre d'observations puis a justifié postérieurement à la contestation élevée par la société Thomas Cook après mise en demeure, que le chiffrage a été effectué de manière exhaustive à partir des données fournies par la société Thomas Cook et à partir des informations recueillies par la société auprès de la SNCF ; qu'ainsi à ce jour la société Thomas Cook ne peut invoquer la mise en oeuvre d'un chiffrage à partir de sondage ou d'extrapolation ; qu'en ce qui concerne le redressement relatif à l'avantage résultant de réductions accordées aux salariés sur les produits de l'entreprise excédant les limites autorisées (redressement n° 11), la société Thomas Cook n'avait initialement émis aucune critique ; que dans la lettre d'observations il est précisé que le chiffrage a été réalisé avec la participation active de la société Thomas Cook et postérieurement à la contestation élevée par cette société, l'URSSAF a démontré que l'évaluation avait été réalisée sur la base de 20 factures les plus significatives relevées en comptabilité et à partir d'un listing fourni par la société ; qu'en ce qui concerne le redressement relatif à l'avantage résultant de l'octroi de chèques cadeaux et/ou de voyages gratuits aux salariés vainqueurs de challenges (redressement n° 12) il résulte de la lettre d'observations que la réintégration a été effectuée sur la base des factures exploitées en comptabilité et des documents internes fournis par la société Thomas Cook ; qu'enfin cette société n'a jamais contesté que les redressements n° 2 et 3 relatifs aux cumuls titres restaurant  remboursement de repas avaient été opérés à partir de méthodes de chiffrage qu'elle avait expressément acceptées ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE le procès-verbal n'est accompagné que, « s'il y a lieu » de la réponse de l'intéressé aux inspecteurs du recouvrement ; qu'aucune autre pièce n'est exclue de ce qui est adressé au procès-verbal de contrôle ; que, quant au contenu des pièces effectivement jointes à la réponse de l'intéressé, le reproche est vague ; que les « remarques nouvelles » d'une teneur soi-disant inconnue de la cotisante ne sont pas indiquées ; que les annexes à la lettre d'observations avaient fait l'objet d'un débat, la société Thomas Cook écrivant à l'URSSAF le 3 octobre 2006 à réception de la lettre d'observations, qu'elle n'avait « pas reçu une partie des documents cités dans les annexes de la lettre d'observations (base de données évoquée dans les documents joints de l'annexe 1 ; annexes numérotées de 1 à 11 mentionnées dans l'annexe 3) » et qu'elle considérait « qu'aucun rappel de cotisations ne peut être effectué au titre des chefs de redressement s'y rapportant » ; que l'URSSAF répondait le 13 octobre 2006 que la base de données avait été remise sous forme dématérialisée à la société Thomas Cook le 13 juillet 2006 en même temps qu'un courrier remis en mains propres ; que l'annexe 3 regroupait des éléments qui auraient été remis par la société Thomas Cook elle-même, qu'elle tenait néanmoins à la disposition de celleci ; que la société Thomas Cook a réitéré sa demande par lettre du 31 octobre 2006 en s'entêtant dans le formalisme en rappelant que « les annexes à la lettre d'observations et les documents qui y sont mentionnés forment, en effet, avec la lettre un tout indissociable (), les inspecteurs ne pouvant choisir de n'en communiquer que quelques unes » ; que l'URSSAF en son procès-verbal de contrôle en date du 6 novembre 2006 entretient l'organisme de recouvrement de la difficulté en énonçant que « l'employeur nous demande de lui adresser : - les annexes numérotées de 1 à 11 mentionnées dans l'annexe 3 de notre lettre d'observations, ce que nous faisons ce jour du 6 novembre 2006 (AR), - la base de données mentionnée sur notre courrier remis en mains propres le 13 juillet 2006 concernant la méthode de sondage et extrapolation, une copie de ce courrier remis en mains était jointe à notre lettre d'observations en annexe 1), renseignements pris auprès de la Commission de recours amiable, il n'est pas apparu nécessaire d'adresser par courrier cette base de données, déjà communiquée à l'employeur le 13 juillet 2006, sans support dématérialisé, compte tenu de son volume important. Par conséquent, nous répondons ce jour à l'employeur par la négative (AR) » ; que l'exigence obstinée de communication de la société Thomas Cook est injustifiée et il ne saurait être encouragé des pertes de temps, voire de papier, s'agissant de documents connus du cotisant ; que la société Thomas Cook fonde sa demande sur le défaut d'annexion à son procès-verbal de contrôle du « courrier adressé par la société Thomas Cook à l'inspecteur du recouvrement pour rétorquer à la réplique effectuée par ce dernier à la suite de la réponse que la société Thomas Cook a faite à la lettre d'observations » ; que l'article R 243-59 ne vise pas les réponses de l'intéressé mais la réponse, ce qui implique celle de base et non des répliques ponctuelles à l'infini ; que l'ultime courrier concerné est celui du 31 octobre 2006, lequel exprime la satisfaction du cotisant d'une prise en compte partielle de son argumentation, réclame sans cesse les pièces déjà connues et informe du maintien de l'ensemble des remarques et contestations ; que l'omission de ce courrier banal, n'a pas altéré l'information de l'organisme de recouvrement sur l'argumentation de la société contrôlée ; qu'aucun motif de nullité de la mise en demeure valant redressement ne peut en être admis ; que l'agent de contrôle n'étant pas tenu de donner à l'employeur des indications détaillées sur chacun des chefs de redressement, la formalité prévue par l'article R 243-59 du Code de la sécurité sociale n'exigeait pas qu'il soit répondu à la demande de communication de pièces, connues d'elle au surplus ; que cette obligation a été suffisamment remplie, dès lors que le délai entre la date de notification du redressement et celle de l'envoi de la mise en demeure a été respecté ; sur la taxation forfaitaire ou contrôle par sondage ou extrapolation, il y a lieu de tenir compte de l'admission encadrée, depuis 2007, de ces méthodes, certes non rétroactive, des 300 établissements et des 1.500 salariés de l'entreprise, de l'acquittement des cotisations dues pour l'ensemble des éléments auprès l'URSSAF de Paris ; que le contrôle comptable a été effectué en présence du responsable paie et du responsable ressources humaines, du directeur administratif et financier et du responsable comptable, du responsable réseau et du directeur général ; qu'il n'est pas exact de soutenir que l'URSSAF a de manière forfaitaire considéré à tort que le nombre de salariés ayant bénéficié de 240 titres restaurants était le même, aussi bien en 2003 qu'en 2004 et 2005, soit 1.300 ; que certes dès sa réponse du 3 octobre 2006, la société Thomas Cook a affirmé que l'accord sur le recours a une méthode de chiffrage ou d'évaluation particulière (sondages, évaluations forfaitaires directes ou indirectes) n'a concerné que les chefs de redressement n° 2 et 3 et qu'aucun rappel de cotisation ne peut être envisagé sur la base d'une évaluation autre que réelle ; que toutefois l'on est en présence d'une entreprise au nombre considérable de salariés, éparpillés à travers la France et impossibles à recenser au fil des trois années ; que lors du contrôle en 2006, il est retenu le chiffre moindre de 1.445 salariés, avec la précision qu'au cours de la période contrôlée, l'entreprise a connu deux plans sociaux et fermé plusieurs établissements ; que l'employeur ne fait aucune offre de communication de listes ventilées au résultat global inférieur ; que sur le défaut de mention de la méthode de sondage et d'extrapolation dans le procès-verbal de contrôle, pour les facilités SNCF, la mention « le montant de l'avantage consenti a été chiffré en accord avec l'employeur » se suffit en elle-même ; qu'en effet, contrairement aux protestations tardives de ce dernier, il en a été ainsi, puisque sont versées aux débats des pièces émanant des représentants de la société Thomas Cook proposant une modalité de calcul en observant « comme le contrôle porte sur 3 ans, comme il est quasiment impossible de chiffre le prix de chaque déplacement » ; que pour les produits de l'entreprise, là encore il est mentionné que le chiffrage a été effectué en collaboration avec l'employeur sur la base des prix clients les moins chers ; qu'il ressort effectivement d'un e-mail adressé à l'inspecteur que la société Thomas Cook avait dit que les recherches étaient particulièrement longues, que les factures clients figurant sur les relevés de clientèle seront adressées au plus vite ; qu'enfin pour les séjours Club Med, il est mentionné au procès-verbal de contrôle que le chiffrage a été effectué en fonction des modalités d'attribution des voyages décrites dans l'intranet Thomas Cook ; que sur l'emploi de méthodes non agréées par l'employeur, l'examen des mentions portées au procès-verbal et la vérification de leur exactitude a démontré à suffisance qu'en dépit de la désapprobation affirmée, à réception de la lettre d'observations, la société Thomas Cook avait, auparavant, coopéré nécessairement avec l'URSSAF compte tenu de l'effectif en cause ;
ALORS QUE D'UNE PART, à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur une lettre d'observations mentionnant les observations faites au cours du contrôle assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés ; qu'à ce titre, la lettre d'observations doit donc mentionner l'utilisation par l'URSSAF des méthodes d'investigation et de chiffrage particulières, telles que la mise en oeuvre d'une taxation forfaitaire ou le contrôle par sondage et extrapolation et, plus généralement, l'utilisation de bases autres que réelles ; que la lettre d'observations adressée à Thomas Cook le 30 août 2006 (Prod.1) ne mentionnait le recours à la méthode de sondage et d'extrapolation que pour les 2ème et 3ème chefs de redressement ; qu'en déclarant néanmoins la mise en demeure régulière pour les premier, dixième, onzième et treizième chefs de redressement tandis que l'URSSAF avait mis en oeuvre pour ces chefs des méthodes d'investigation et de chiffrages particulières et avait utilisé des éléments comptables postérieurs aux années contrôlées, la Cour a violé l'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale.
ALORS QUE D'AUTRE PART, l'URSSAF n'est fondée à calculer les cotisations sociales sur une base autre que réelle que si la comptabilité de l'employeur ne lui permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations ; que la charge de la preuve du caractère incomplet ou insuffisant de la comptabilité pèse sur l'URSSAF ; que, pour valider les rappels de cotisations au titre des premier et treizième chefs de redressement, la Cour a constaté que la société Thomas Cook ne produisait pas de décompte plus favorable pour maintenir le redressement sur les titres restaurant et qu'elle n'apportait pas d'élément permettant de réduire le nombre de vendeurs retenus pour bénéficier de l'avantage « séjours Club Med » ; qu'en statuant ainsi sans rechercher comme elle y était invitée (conclusions prod. 9 page 7) si l'URSSAF avait démontré, s'agissant du premier chef de redressement, en quoi la comptabilité de l'employeur aurait été insuffisante ou incomplète pour lui permettre de fixer, de manière identique et forfaitaire, à 1300 pour chacune des années 2003, 2004 et 2005 le nombre de salariés ayant bénéficié de titresrestaurant et à 240 pour chacune de ces trois années le nombre tickets restaurant et, s'agissant du treizième chef de redressement, en quoi la comptabilité de l'employeur aurait été insuffisante ou incomplète au titre des années 2003, 2004 et 2005 pour lui permettre de fonder son redressement sur des éléments comptables relatifs à l'année 2006, la Cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 1315 du code civil et R 242-5 du code de la sécurité sociale
ALORS QUE DE TROISIEME PART, tant dans sa réponse à la lettre d'observations (Prod.2 p.3) que dans sa contestation devant la commission de recours amiable (Prod.6 p.3) et dans ses conclusions devant la Cour (Prod.9 p.6) la société Thomas Cook n'a cessé de contester l'utilisation par l'URSSAF de la mise en oeuvre d'une taxation forfaitaire ou du contrôle par sondage ou extrapolation ; qu'en affirmant que le redressement n °1 n'avait jamais fait l'objet d'une critique de la part de Thomas Cook (arrêt p.4 alinéa 2), qu'elle est dans l'incapacité d'apporter des éléments permettant de réduire le nombre de vendeurs retenu pour bénéficier des avantages Club Med (alinéa 3), qu'elle ne peut invoquer la mise en oeuvre d'un chiffrage à partir de sondage ou d'extrapolation au titre du redressement relatif à l'avantage résultant de l'utilisation de billets alloués par la SNCF (alinéa 4) et qu'elle n'a émis initialement aucune critique relative à l'avantage résultant de réductions accordées aux salariés sur les produits de l'entreprise (alinéa 5), la Cour a dénaturé les écritures de Thomas Cook en violation de l'article 4 du Code de procédure civile.
ALORS QUE DE QUATRIEME PART, antérieurement à l'entrée en vigueur du décret du 11 avril 2007, l'URSSAF n'était pas fondée à calculer les cotisations sociales par voie de sondage et d'extrapolation sans l'accord préalable du cotisant ; que la charge de la preuve de l'accord préalable du cotisant pèse sur l'URSSAF ; que Thomas Cook a protesté contre cette méthode dès qu'elle en a été informée et faisait valoir, dans ses conclusions devant la Cour (prod.9 page 8) qu'elle n'avait consenti à un calcul sur des bases autres que réelles que pour les deuxième et troisième chefs de redressement ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant, la Cour a violé l'article 455 du code de procédure civile.
ALORS QUE DE CINQUIEME PART, en retenant la validité des rappels de cotisations au titre du onzième chef de redressement sur un avantage dont « l'évaluation avait été réalisée sur la base de 20 factures les plus significatives relevées en comptabilité », au motif que le chiffrage aurait été réalisé avec la « participation active » de Thomas Cook et à partir d'un listing par elle fourni, la cour d'appel a statué par un motif impropre à caractériser l'accord préalable à l'emploi d'une méthode de contrôle par sondage et extrapolation, dont elle a pourtant constaté l'utilisation ; qu'elle a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article R 242-5 du Code de la sécurité sociale ;