LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article L. 141-3 du code de commerce ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a vendu un fonds de commerce de « bar, brasserie, fabrication de plats cuisinés à emporter, terminal de cuisson, sandwicherie » à Mme Z... ; que prétendant que l'activité de traiteur n'avait pas été déclarée par le cédant, celle-ci l'a assigné en résolution de la vente et en remboursement du prix ainsi que des frais d'acquisition du fonds ;
Attendu que pour faire droit à ces demandes, l'arrêt retient que l'énonciation dans l'acte de vente du fonds des bénéfices de l'activité de traiteur, laquelle n'a pas été cédée, est inexacte au sens de l'article L. 141-3 du code de commerce, quand bien même l'acquéreur en aurait été informé ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si cette inexactitude avait vicié le consentement de Mme Z... et lui avait causé un préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 août 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;
Condamne Mme Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me B..., avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la résolution de la vente par M. X... à Mme Z... du fonds de commerce de bar, brasserie, fabrication de plats cuisinés et à emporter, terminal de cuisson, sandwicherie, exploité [...]                                   sous l'enseigne « La pause du marché et d'avoir, en conséquence, condamné M. X... à payer à Mme Z... la somme de 120.000 euros au titre du remboursement du prix de vente ainsi que la somme de 22.642 euros au titre du remboursement des frais relatifs à l'acquisition du fonds de commerce ;
AUX MOTIFS QUE « la demande principale porte sur la résolution de la vente du fonds de commerce, qui a été prononcée par le tribunal de commerce. Il doit être considéré que le fondement de la demande est bien l'article L. 141-3 du code de commerce, comme retenu par le tribunal de commerce, quoique Mme Z... omette d'invoquer expressément le moindre fondement juridique en cause d'appel. Aux termes de l'article L. 141-3 du code de commerce, le vendeur du fonds de commerce est tenu à garantie à raison de l'inexactitude de ses énonciations, dans les conditions édictées par les articles 1644 et 1645 du code civil, qui instituent d'une part une option pour l'acheteur de rendre la chose ou de la garder, contre restitution ou diminution du prix, et, d'autre part, la possibilité qu'il soit tenu à des dommages-intérêts s'il connaissait les vices de la chose. Mme Z..., demanderesse initiale et intimée devant la cour, soutient comme en première instance qu'une activité de traiteur lui a été dissimulée, et qu'il ne s'agissait pas d'une activité marginale. M. X... soutient que ni le caractère caché, ni l'exigence de gravité [ne] se vérifie concernant l'activité résiduelle de traiteur, expressément visée, et écartée au moment de la cession. Il conteste l'expertise en faisant valoir que les chiffres visés sur les trois exercices précédents en base de calcul du prix de cession sont conformes à l'activité cédée ; que M. X... s'est expressément réservé l'activité de traiteur qu'il déclare ne pas céder s'agissant d'une activité marginale de plats sur commandés livrés servis (ou non servis) à domicile ; que l'activité plats à emporter exclut ipso facto toute livraison à la charge de M. X... ; que le préjudice de Mme Z... est la directe conséquence de ses erreurs et carences professionnelles ; que le rapport d'expertise démontre l'absence de dissimulation à l'initiative du vendeur ; que les chiffres et l'activité cédée sont exactement déclarés. Sur l''évaluation du préjudice de Mme Z..., que l'expert est critiquable : que l'expert dresse un tableau récapitulant la proportion du chiffre d'affaires de Mme Z... sur l'année en distinguant une brasserie à 5,5% une brasserie à 19,6% et les ventes à emporter et qu'il compare le total des recettes de Mme Z... à celle de M. X... en 2010 sur 13,5 mois, ce qui est impossible puisque la vente ne comprend pas cet exercice. Il soutient enfin que Mme Z... est seule responsable de son préjudice soit de la baisse d'activité et de chiffre d'affaires ; que, c'est à tort que l'expert retient un "préjudice" ; qu'il constate l'absence d'activité traiteur sur la part d'activité cédée et doit en tirer les conséquences d'absence de fondements aux réclamations de Mme Z... à l'encontre de M. X... ; que tout au plus, il renseigne le tribunal sur la situation de baisse de volume d'activité de Mme Z... dont elle est seule responsable et dont M. X... est totalement étranger ; que les pièces produites par Mme Z... ne permettent pas de vérifier une quelconque activité de traiteur ; M. X... produit des attestations de clients mécontents à l'appui de son affirmation des carences de Mme Z.... Mme Z..., pour sa part, fait valoir que, dès lors que dans les conclusions de l'expert il est acquis que M. X... exerçait une activité de traiteur non mentionnée, la résolution de la vente s'impose ; qu'il n'est nullement mentionné que M. X... se serait réservé une activité de traiteur ; enfin, que s'agissant d'une action fondée sur les dispositions de l'article L. 141-3 du code de commerce obligeant l'acquéreur à garantir les chiffres d'affaires et résultats qu'il fournit, il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir fait procéder à un audit des comptes avant de contracter ; qu'en l'état de ces éléments, il ne saurait être sérieusement soutenu que l'activité de traiteur avait été ''évoquée". Ainsi, pour déterminer s'il y a lieu à résolution, il convient de déterminer la nature de l'activité « traiteur » qui n'était pas incluse dans la vente, mais dont les recettes auraient été incluses dans les chiffres fournis par le vendeur à l'acquéreur, ainsi que la proportion de ces recettes dans l'activité du fonds de commerce. Or, dans son rapport, l'expert conclut formellement que : L'activité de traiteur telle que les parties l'interprètent comporte les ventes à emporter après commande et les ventes traiteur telles que définies par Me D.... Elles ont été incluses dans le chiffre d'affaires du fonds cédé. Ce chiffre d'affaires représentait 3,21 % pour 2006/2007, 31,69% pour l'année 2008/2009 et 40,05% pour l'année 2008/2009. Ces constatations ne sont pas utilement contredites par M. X.... Est inexacte, au sens de l'article L. 141-3 du code de commerce ci-dessus, l'énonciation dans l'acte de vente d'un fonds de commerce, de bénéfices qui ne se rapportent pas exclusivement à l'activité cédée, l'acquéreur en serait-il informé. Les arguments de M. X... quant au caractère caché ou non de l'inclusion dans le chiffre d'affaires de la partie conservée par lui sont donc inopérants, de même que l'argument relatif à une « exigence de gravité ». Il convient en effet d'observer que M. X... tente, à tort, de placer le fondement du litige sur le terrain de la garantie des défauts cachés de la chose vendue, ce qui n'est pas le cas d'espèce. Dans ces conditions, M. X... est bien tenu à garantie conformément aux dispositions de l'article L. 141-3 du code de commerce, et Mme Z... est fondée à demander, comme elle le fait et comme l'option lui en est ouverte par l'article 1644 du code civil, le remboursement du prix contre la restitution du fonds. »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article L 141-3 du Code de Commerce dispose que "le vendeur est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu de la garantie à raison de l'inexactitude de ses énonciations dans les conditions édictées par les articles 1644 et 1645 du Code Civil" ; [
] que l'article 1644 du Code Civil dispose que "dans le cas des articles 1641 et 1643, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu'elle sera arbitrée par les experts" ; [
] que Madame Nadine Z... née Y... sollicite qu'il soit prononcé la résolution de la vente par Monsieur Bernard, Henri, Roger X... à Madame Nadine Z... née Y... du fonds de commerce de bar, brasserie, fabrication de plats cuisinés et à emporter, terminal de cuisson, sandwicherie ; [
] que l'acte de cession de fonds de commerce en date du 23 août 2010 par Monsieur Bernard, Henri, Roger X... au profit de Madame Nadine Z... née Y... désigne le fonds comme "un fonds de commerce de bar brasserie fabrication de plats cuisinés à emporter terminal de cuisson sandwicherie ; [
] que selon le courrier de Maître E... à Maître F..., notaire de Monsieur Bernard, Henri, Roger X... en date du 05 octobre 2010, "M. et Mme X... n'entendai[en]t pas céder l'activité de traiteur qu'ils disaient être marginale" ;
[
] que la carte de visite de Monsieur Bernard, Henri, Roger X... "La Pause du Marché", à l'époque de la cession, indique "spécialiste du coffret repas livré sur votre lieu de réunion" ; [
] qu'en l'espèce la facture n°24-75-3 en date du 27 août 2009 émise par "La Pause du Marché" auprès de la Société Grégoire d'un montant de 17.086,40 € TTC est relative à un Petit Déjeuner/Cocktail/Buffet ; que le bon de commande n°AT 321/10 du Lycée Professionnel Louis G... à Cognac auprès de "La Pause du Marché" en date du 27 septembre 2010 d'un montant de 111,99 € HT fait état de la livraison de 7 coffrets repas "coffret sélection" ; que la facture "Restauration Festivale" n°49-231-3 en date du 31 août 2010 émise par "La Pause du Marché" auprès de l'Association Guillaume de Cochamp d'un montant de 2.368,50 € fait état notamment de 143 "Coffret Repas" ; [
] que les "ventes à emporter après commande et traiteur" représentent pour l'année 2006/2007 13,21% du Chiffre d'Affaires, 31,69% pour l'année 2008/2009 et 40,05% pour l'année 2009/2010 ; [
] selon le courrier de Maître E... à Maître H... en date du 22 décembre 2011 "si dans l'acte est mentionné un fonds de commerce bar-brasserie-fabrication de plats cuisinés à emporter terminal de cuisson-sandwicherie, c'est parce que tant à l'agence du Palet, rédactrice de la promesse de vente, qu'à moi-même lors du rendez-vous de signature, Mr X... a affirmé ne pas exercer l'activité de traiteur et donc de ne pas préparer de repas à livrer sur commande à domicile" ; [
] que selon l'Expert "en se basant sur les définitions de traiteur, il ne peut isoler cette catégorie de ventes à emporter et la considérer comme une activité autonome et marginale. Il y a eu confusion dans ce que les parties appellent activité de traiteur" ; [
] que Monsieur Bernard, Henri, Roger X... est un professionnel local ; qu'il est donc réputé avoir connaissance des vices affectant la chose vendue ; [
] que Monsieur Bernard, Henri, Roger X... ne peut soutenir avoir ignoré qu'il fournissait des chiffres incluant une activité qui n'était pas dans le fonds vendu ; [
] que Madame Nadine Z... née Y... souhaite qu'il lui soit donné acte de son offre de restitution du fonds à la date de la signification du jugement à intervenir ; [
] que selon les dispositions de l'article L 141-3 du Code de Commerce, l'énonciation dans l'acte de vente de bénéfice qui ne se rapporte pas exclusivement à l'activité cédée est inexacte ; [
] qu'il apparaît manifeste que Monsieur Bernard, Henri, Roger X... est tenu de la garantie à raison de l'inexactitude de ses énonciations ; [
] qu'il convient par conséquent de donner acte à Madame Nadine Z... née Y... de son offre de restitution du fonds à la date de la signification du jugement à intervenir et de prononcer la résolution de la vente par Monsieur Bernard X... à Madame Nadine Z... du fonds de commerce de bar, brasserie, fabrication de plats cuisinés et à emporter, terminal de cuisson sandwicherie, exploité [...]                                   sous l'enseigne "La Pause du Marché" »
1°) ALORS QUE le contrat de cession du 23 août 2010 indiquait qu'était cédé « un fonds de commerce de bar brasserie fabrication de plats cuisinés à emporter terminal de cuisson sandwicherie » ; que cependant, pour retenir qu'une partie des chiffres d'affaires et des résultats figurant dans le contrat correspondait à une activité non cédée et en déduire l'inexactitude des mentions obligatoires, la cour d'appel a relevé que l'activité de traiteur n'avait pas été cédée et que cette activité comprenait « les ventes à emporter après commande et les ventes traiteur » ; qu'en considérant ainsi que « les ventes à emporter après commande » n'avaient pas été cédées cependant que l'acte de cession portait notamment sur la « fabrication de plats cuisinés à emporter », la cour d'appel a dénaturé le contrat de cession du fonds de commerce du 23 août 2010, violant ainsi le principe de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
2°) ALORS QUE, subsidiairement, le vendeur d'un fonds de commerce n'est tenu de la garantie prévue à l'article L. 141-3 du code de commerce à raison de l'inexactitude de ses énonciations, dans les conditions édictées par les articles 1644 et 1645 du code civil, qu'à la condition que les inexactitudes aient vicié le consentement de l'acquéreur et lui aient causé un préjudice ; qu'en l'espèce, pour prononcer la résolution de la vente, la cour d'appel s'est fondée sur l'inexactitude des chiffres d'affaires et des résultats mentionnés dans l'acte de cession ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si cette inexactitude avait vicié le consentement de l'acquéreur et lui avait causé un préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 141-3 du code de commerce et 1644 du code civil ;
3°) ALORS QUE, en tout état de cause, lorsqu'ils sont saisis d'une action rédhibitoire sur le fondement de l'article L. 141-3 du code de commerce, les juges apprécient si la gravité du vice invoqué est ou non de nature à justifier la demande en résolution de la vente ; qu'en refusant cependant, malgré la demande qui lui en était faite, de rechercher si l'inexactitude des mentions figurant dans l'acte de cession était suffisamment grave pour justifier la résolution de la vente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 141-3 du code de commerce et 1644 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. X... à payer à Mme Z... la somme de 22.642 euros au titre du remboursement des frais relatifs à l'acquisition du fonds de commerce ;
AUX MOTIFS QUE « sur le principe, Mme Z... est fondée à demander des dommages-intérêts en application de l'article 1645 du code civil déjà cité ci-dessus, dans la mesure où il n'est pas discutable que M. X... connaissait « les vices de la chose », et plus exactement l'inexactitude des chiffres d'affaires figurant à l'acte au regard du périmètre de la chose vendue. [
] Seul le remboursement des frais, accordé par le tribunal de commerce, qui est chiffré par l'expert à 22 542 euros, est établi. [
] Le jugement du tribunal de commerce qui lui a alloué la somme de 22 542 euros au titre du remboursement des frais doit être confirmé »
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « l'article 1645 du Code Civil dispose que « si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est tenu, outre la restitution du prix qu'il en a reçu, de tous les dommages et intérêts envers l'acheteur » ; [
] que Madame Nadine Y... née Z... sollicite que Monsieur Bernard, Henri, Roger X... soit condamné à lui payer la somme de 22462 € en remboursement des frais relatifs à l'acquisition du fonds ; [
] qu'en l'espèce, dans son rapport en date du 25 janvier 2011, Monsieur I... estime les frais relatifs à l'acquisition du fonds de commerce à la somme de 22.462,62 € ; [
] qu'il convient par conséquent de condamner Monsieur Bernard, Henri, Roger X... à payer à Madame Nadine Z... née Y... la somme de 22.642 € au titre du remboursement des frais relatifs à l'acquisition du fonds de commerce »
1°) ALORS QUE l'expert judiciaire a estimé les frais relatifs à l'acquisition du fonds de commerce à la somme de 22.462,62 euros, arrondie à 22.462 euros (rapport d'expertise judiciaire, p.13 et 16) ; qu'en retenant que l'expert avait évalué ces frais à la somme de 22.542 euros, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise judiciaire, violant ainsi le principe de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
2°) ALORS QU'en tout état de cause, en condamnant M. X... à payer à Mme Z... la somme de 22.642 euros au titre du remboursement des frais relatifs à l'acquisition du fonds de commerce, bien qu'elle ait retenu qu'une somme de 22.542 euros devait être accordée, la cour d'appel s'est contredite, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'à supposer les motifs du jugement adoptés, en condamnant M. X... à payer à Mme Z... la somme de 22.642 euros au titre du remboursement des frais relatifs à l'acquisition du fonds de commerce, après avoir constaté que Mme Z... ne sollicitait que la somme de 22.462 euros à ce titre et que l'expert judiciaire avait estimé ces frais à la somme de 22.462,62 euros, la cour d'appel s'est contredite, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile.