LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le second moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 mars 2010), que la société Arcop, venant aux droits de M. X..., a assigné la Société industrielle de constructions rapides (la société Sicra) en paiement d'une commission d'apporteur d'affaires, en vertu d'une convention conclue le 5 septembre 1994 portant sur la cession de droits à construire dans le cadre d'une opération immobilière et de construction réalisée sur la ZAC d'Ivry ;
Attendu que la société Arcop fait grief à l'arrêt de rejeter cette demande, alors, selon le moyen :
1°/ que, dans ses conclusions d'appel, la société Arcop soutenait que le marché de travaux et l'acquisition des droits à construire formaient un tout indivisible, comme l'avait manifesté à plusieurs reprises la société Trema sachant qu'une somme avait été retenue sur le solde du marché au titre de l'acquisition des droits à construire ; qu'en s'abstenant de rechercher si le marché et les droits à construire ne formaient pas un tout indivisible, engageant la partie ayant assuré l'exécution du marché, la rémunération de M. X... étant un accessoire de l'ensemble indivisible ainsi constitué, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et des règles gouvernant l'indivisibilité des conventions ;
2°/ que faute d'avoir recherché si, ayant participé à l'opération impliquant la réalisation des travaux et l'acquisition du droit à construire aux cotés du Groupe Jafip et des entités qui en dépendaient, la société Sicra n'était pas tenue solidairement d'exécuter les engagements pris, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de la présomption générale de solidarité applicable en matière commerciale ;
Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que la société Arcop ait soutenu que la convention litigieuse prévoyant une rémunération pour M. X... à titre d'apporteur d'affaires était l'accessoire de contrats constituant un ensemble indivisible ni que la société Sicra aurait été tenue dans les termes d'une obligation solidaire avec le groupe Jafip et les entités qui en dépendaient ; que le moyen est donc nouveau et, mélangé de fait et de droit, irrecevable ;
Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Arcop aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Sicra la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société Arcop
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a rejeté la demande en paiement formée par la société ARCOP, aux droits de Monsieur X..., à l'encontre de la société SICRA ;
AUX MOTIFS TOUT D'ABORD QUE « que le groupe JAFIP, agissant dans le secteur de l'immobilier et de la construction en région parisienne s'est intéressé à une opération immobilière sur le site de la ZAC d'IVRY Bords de Seine à l'effet d'une part de restructurer et agrandir un centre commercial et d'autre part d'acquérir des droits à construire sur un terrain continu avec possibilité ensuite de la revendre ; que cette acquisition du terrain contigu a été l'occasion pour la société JAFIP et M X... de passer, une convention en date du 5 septembre 1994 stipulant" Le groupe JAFIP est sur le point d'acheter les droits à construire 11.000 de m2 de bureaux sur le site ZAC WRY BORDS DE SEINE au pris de 5 millions de F HT. M X... ayant collaboré au montage de cette opération, percevra si elle se réalise, du groupe JAFIP, une rémunération égale aux deux tiers de la plus value réalisée à la revente de ces droits ( évalués à environ 950 F HT le M2 SHON à ce jour", qu'il s'agit de la convention litigieuse ; que cette convention était fondée sur le fait que M X... aurait négocié en 1993 pour le compte du groupe JAFLP avec la société TREMA, maitre d'ouvrage du marché de travaux du centre commercial d'IVRY ; que l'opération a donné lieu à d'autres accords entre divers protagonistes et notamment - un accord de 1993 entre l'une des filiales du groupe JAFIP, la société JAF mandataire d'un groupement d'entreprise auquel participait la société SICRA et M X... prévoyant que dans l'hypothèse où la société JAF serait déclarée adjudicataire du marché de travaux, M X... percevrait une rémunération égale à 1% du montant du marché HT - un accord de 1999 matérialisé par une lettre de la société SICRA à M X... "Nous référant à nos divers entretiens, nous vous confirmons qu'en cas de conclusions de la vente du terrain cadastré B 35 sur la ZAC Bords de Seine à Ivry sur Seine avec la société EUROEQUIPEMENTS pour un montant de 9 millions de FHT les honoraires dus à M X... seraient de F ; que le groupe JAFLP a fait l'objet d'une liquidation judiciaire ainsi que JAF le 29 février 1996 ; que la société SICRA, filiale du GROUPE VINCI CONSTRUCTION FRANCE, entreprise du bâtiment a constitué avec la société JAF, société du GROUPE JAFIP une société en participation pour la restructuration de la ZAC IVRY BORDS DE SEINE, que le 11 décembre 1998 la société SICRA a acquis auprès de TREMA PROMOTION le terrain faisant l'objet de la convention du 5 septembre 1994 passée entre JAFIP et M X... pour le prix de 5 millions de F HT ; que le 16 juin 2003 M X... a cédé à la société ARCOP, société familiale dont ses deux enfants sont associés, pour le prix de un Euro ses droits résultants de l'accord du 5 sept 1994 ; que le 14 décembre 2004 la société SICRA a conclu avec la société CEREP IVRY SUR SEINE filiale luxembourgeoise de la société CARLYL E une promesse de vente en l'état futur d'achèvement au prix de 35 millions d' euros HT, des 11.500 m2 de bureaux correspondant aux droits à construire qu'elle avait acquis de la société TREMA le 11 décembre 1998 au prix de 5 millions HT. »
ET AUX MOTIFS ENSUITE QUE : « que ces faits démontrent seulement que la société SICRA s'est incontestablement trouvée prendre, pour diverses raisons, la suite des intérêts des sociétés JAF et JAFIP mises en liquidation, qu'il n'est cependant pas possible de passer outre au principe de l'individualisation des sociétés, personnes morales distinctes, sauf cas de manoeuvre frauduleuse patente, ce qui n'est ni établi ni même allégué, que la preuve n'est aucunement rapportée d'une chaîne de contrats, générateur d'obligations entre la société SICRA et M X..., que les conventions passées sont clairement distinctes, que les témoignages de salariés occupant des fonctions dans la société SICRA ou dans ses filiales ne valent en aucun cas convention engageant la société SICRA, que l'accord du 5 septembre 1994 ne mentionne aucunement que JAFIP serait intervenue comme mandataire de sa filiale JAF, pas plus que n'est établi un mandat entre SICRA et JAF, que rien n'autorise de conclure autrement qu'en ce sens que la société JAFIP a conclu en 1994 pour elle même, quand bien même la société JAF aurait été chargée des travaux, que ce n'est qu' en juin 1995 soit bien après l'accord de septembre 1994 que SICRA et JAF ont signé l'acte de Société en participation, acte qui ne vise aucunement JAFIP et ne mentionne aucun mandat entre ces sociétés, que le Tribunal de Commerce a relevé que l'objet de la SEP était exclusivement de réaliser les travaux sur un Centre commercial, que l'article 1872-1 du Code civil apparaît sollicité alors que l'engagement du 5 septembre 1994 a été souscrit par la société JAFIP et non par sa filiale JAF, que JAFIP n'a jamais été associée dans ladite SEP, que la démonstration n'est aucunement apportée que l'engagement SICRA-CENNERELLI qui transparaît de la lettre du 4 février 1999 et qui concerne une vente avec EUROEQUIPEMENT, entrerait en réalité dans le cadre de la convention du 5 septembre 1994 passée avec JAFIP, qu'en tout état de cause la vente ne s'est pas faite avec EUROEQUIPEIVIENT mais avec CARLYLE-CEREP bien des années plus tard ; qu'en définitive s'il est certain que la société SICRA s'est trouvée la bénéficiaire d'une suite d'opérations lancées par d'autres sociétés, dont JAFIP et JAF, s'il est démontré l'existence d'une chaîne d'intérêts entre des sociétés aux personnalités morales distinctes, il ne l'est nullement d'une chaîne de contrats qui ferait que SICRA serait clairement dans l'obligation de prendre à son compte les engagements de la société JAFIP à l'égard de M X..., auquel il appartenait de mieux concrétiser ses droits au fur et à mesure des disparitions d'entreprises intervenues et de l'entrée en scène de nouvelles sociétés, alors même que l'opération s'inscrivait manifestement sur une longue durée. »
ALORS QUE, premièrement, il résulte des constatations mêmes de l'arrêt attaqué, que c'est le Groupe JAFIP, et non la société JAFIP, qui s'est intéressé à l'opération litigieuse, constituée par un marché de travaux et l'acquisition de droits à construire (arrêt p. 2 avant dernier alinéa) ; qu'en opposant qu'ils devaient raisonner personne morale par personne morale, sans tirer les conséquences de leurs constatations faisant apparaitre que c'est le Groupe JAFIP qui s'est intéressé à l'opération, les juges du fond ont violé les articles 1134, 1165 et 1832 du code civil ;
ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, en considérant que l'engagement du 5 septembre 1994 avait été souscrit par la société JAFIP seule, puisque l'arrêt énonce « que l'engagement du 5 septembre 1994 a été souscrit par la société JAFIP et non par sa filiale JAF, et encore, que la convention du 5 septembre 1994 a été passée avec la société JAFIP » (arrêt p.5 alinéa premier) ; quand le cocontractant de Monsieur X..., dans l'accord du 5 septembre 1994 était le Groupe JAFIP (« Monsieur. X... percevra du Groupe JAFIP, une rémunération »), les juges du fond ont dénaturé l'accord du 5 septembre 1994 ;
ALORS QUE, troisièmement, si des éléments étaient invoqués provenant des salariés de la société SICRA, l'un émanant du directeur général adjoint, ces éléments étaient invoqués, non pas comme caractérisant un titre valant engagement de la société SICRA, mais à titre d'élément de preuve d'un engagement dont la preuve puisse qu'intervenue en matière commerciale doit se prouver par tout moyen ; qu'en énonçant que les attestations des salariés ne pouvaient valoir titre à l'égard de la société, les juges du fond on violé le principe suivant lequel la preuve est libre s'agissant des actes intervenant entre commerçants.
ALORS QUE, quatrièmement, si les juges du fond ont visé la société en participation créée le 6 juin 1995 entre la société JAF et la société SICRA, ils ont omis de s'expliquer sur le groupement momentané d'entreprises dont se prévalait la société ARCOP, constitué entre les deux entités antérieurement à la société en participation du 2 juin 1995 (conclusions de la société ARCOP du 14 janvier 2010 p. 17) et que de ce chef l'arrêt souffre d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a rejeté la demande en paiement formée par la société ARCOP, aux droits de Monsieur X..., à l'encontre de la société SICRA ;
AUX MOTIFS TOUT D'ABORD QUE « que le groupe JAFIP, agissant dans le secteur de l'immobilier et de la construction en région parisienne s'est intéressé à une opération immobilière sur le site de la ZAC d'IVRY Bords de Seine à l'effet d'une part de restructurer et agrandir un centre commercial et d'autre part d'acquérir des droits à construire sur un terrain continu avec possibilité ensuite de la revendre ; que cette acquisition du terrain contigu a été l'occasion pour la société JAFIP et M X... de passer, une convention en date du 5 septembre 1994 stipulant" Le groupe JAFIP est sur le point d'acheter les droits à construire 11.000 de m2 de bureaux sur le site ZAC IVRY BORDS DE SEINE au pris de 5 millions de F HT. M X... ayant collaboré au montage de cette opération, percevra si elle se réalise, du groupe JAFIP, une rémunération égale aux deux tiers de la plus value réalisée à la revente de ces droits ( évalués à environ 950 F HT le M2 SHON à ce jour", qu'il s'agit de la convention litigieuse ; que cette convention était fondée sur le fait que M X... aurait négocié en 1993 pour le compte du groupe JAFLP avec la société TREMA, maitre d'ouvrage du marché de travaux du centre commercial d'IVRY ; que l'opération a donné lieu à d'autres accords entre divers protagonistes et notamment - un accord de 1993 entre l'une des filiales du groupe JAFIP, la société JAF mandataire d'un groupement d'entreprise auquel participait la société SICRA et M X... prévoyant que dans l'hypothèse où la société JAF serait déclarée adjudicataire du marché de travaux, M X... percevrait une rémunération égale à 1% du montant du marché HT - un accord de 1999 matérialisé par une lettre de la société SICRA à M X... "Nous référant à nos divers entretiens, nous vous confirmons qu'en cas de conclusions de la vente du terrain cadastré B 35 sur la ZAC Bords de Seine à Ivry sur Seine avec la société EUROEQUIPEMENTS pour un montant de 9 millions de FHT les honoraires dus à M X... seraient de F ; que le groupe JAFLP a fait l'objet d'une liquidation judiciaire ainsi que JAF le 29 février 1996 ; que la société SICRA, filiale du GROUPE VINCI CONSTRUCTION FRANCE, entreprise du bâtiment a constitué avec la société JAF, société du GROUPE JAFIP une société en participation pour la restructuration de la ZAC IVRY BORDS DE SEINE, que le 11 décembre 1998 la société SICRA a acquis auprès de TREMA PROMOTION le terrain faisant l'objet de la convention du 5 septembre 1994 passée entre JAFIP et M X... pour le prix de 5 millions de F HT ; que le 16 juin 2003 M X... a cédé à la société ARCOP, société familiale dont ses deux enfants sont associés, pour le prix de un Euro ses droits résultants de l'accord du 5 sept 1994 ; que le 14 décembre 2004 la société SICRA a conclu avec la société CEREP IVRY SUR SEINE filiale luxembourgeoise de la société CARLYL E une promesse de vente en l'état futur d'achèvement au prix de 35 millions d' euros HT, des 11.500 m2 de bureaux correspondant aux droits à construire qu'elle avait acquis de la société TREMA le 11 décembre 1998 au prix de 5 millions HT. »
ET AUX MOTIFS ENSUITE QUE : « que ces faits démontrent seulement que la société SICRA s'est incontestablement trouvée prendre, pour diverses raisons, la suite des intérêts des sociétés JAF et JAFIP mises en liquidation, qu'il n'est cependant pas possible de passer outre au principe de l'individualisation des sociétés, personnes morales distinctes, sauf cas de manoeuvre frauduleuse patente, ce qui n'est ni établi ni même allégué, que la preuve n'est aucunement rapportée d'une chaîne de contrats, générateur d'obligations entre la société SICRA et M X..., que les conventions passées sont clairement distinctes, que les témoignages de salariés occupant des fonctions dans la société SICRA ou dans ses filiales ne valent en aucun cas convention engageant la société SICRA, que l'accord du 5 septembre 1994 ne mentionne aucunement que JAFIP serait intervenue comme mandataire de sa filiale JAF, pas plus que n'est établi un mandat entre SICRA et JAF, que rien n'autorise de conclure autrement qu'en ce sens que la société JAFIP a conclu en 1994 pour elle même, quand bien même la société JAF aurait été chargée des travaux, que ce n'est qu' en juin 1995 soit bien après l'accord de septembre 1994 que SICRA et JAF ont signé l'acte de Société en participation, acte qui ne vise aucunement JAFIP et ne mentionne aucun mandat entre ces sociétés, que le Tribunal de Commerce a relevé que l'objet de la SEP était exclusivement de réaliser les travaux sur un Centre commercial, que l'article 1872-1 du Code civil apparaît sollicité alors que l'engagement du 5 septembre 1994 a été souscrit par la société JAFIP et non par sa filiale JAF, que JAFIP n'a jamais été associée dans ladite SEP, que la démonstration n'est aucunement apportée que l'engagement SICRA-CENNERELLI qui transparaît de la lettre du 4 février 1999 et qui concerne une vente avec EUROEQUIPEMENT, entrerait en réalité dans le cadre de la convention du 5 septembre 1994 passée avec JAFIP, qu'en tout état de cause la vente ne s'est pas faite avec EUROEQUIPEIVIENT mais avec CARLYLE-CEREP bien des années plus tard ; qu'en définitive s'il est certain que la société SICRA s'est trouvée la bénéficiaire d'une suite d'opérations lancées par d'autres sociétés, dont JAFIP et JAF, s'il est démontré l'existence d'une chaîne d'intérêts entre des sociétés aux personnalités morales distinctes, il ne l'est nullement d'une chaîne de contrats qui ferait que SICRA serait clairement dans l'obligation de prendre à son compte les engagements de la société JAFIP à l'égard de M X..., auquel il appartenait de mieux concrétiser ses droits au fur et à mesure des disparitions d'entreprises intervenues et de l'entrée en scène de nouvelles sociétés, alors même que l'opération s'inscrivait manifestement sur une longue durée. »
ALORS QUE, premièrement, dans ses conclusions d'appel (conclusions du 4 février 2010 p. 23) la société ARCOP soutenait que le marché de travaux et l'acquisition des droits à construire formaient un tout indivisible, comme l'avait manifesté à plusieurs reprises la société TREMA sachant qu'une somme avait été retenue sur le solde du marché au titre de l'acquisition des droits à construire ; qu'en s'abstenant de rechercher si le marché et les droits à construire ne formaient pas un tout indivisible, engageant la partie ayant assuré l'exécution du marché, la rémunération de Monsieur X... étant un accessoire de l'ensemble indivisible ainsi constitué, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et des règles gouvernant l'indivisibilité des conventions ;
ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, faute d'avoir recherché si, ayant participé à l'opération impliquant la réalisation des travaux et l'acquisition du droit à construire aux cotés du Groupe JAFIP et des entités qui en dépendaient, la société SICRA n'était pas tenue solidairement d'exécuter les engagements pris, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de la présomption générale de solidarité applicable en matière commerciale.