LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite de la mise en redressement puis liquidation judiciaires de M. X..., les liquidateurs de la liquidation judiciaire de ce dernier, MM. Y...et Z..., auxquels ont succédé MM. A...et B..., ont recherché la responsabilité de la Banque générale du commerce (la banque), aux droits de laquelle se trouve la société CA Consumer finance, pour soutien abusif ; qu'il a été sursis à statuer en raison de l'ouverture d'une procédure pénale, laquelle a abouti à la condamnation à des peines d'emprisonnement et d'amendes de M. X..., de M. C..., le dirigeant de la banque et de M. D..., le directeur général de cette dernière ; que l'instance relative aux poursuites pour soutien abusif a été reprise ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le second moyen, pris en ses deux branches : 
Vu l'article 1382 du code civil ; 
Attendu qu'un établissement de crédit, qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client, n'est tenu de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer ; 
Attendu que pour condamner la banque à titre de dommages-intérêts à supporter l'intégralité du passif de M. X..., l'arrêt retient que l'importance de la part de la banque dans le passif de M. X...met en évidence un soutien de nature à induire en erreur les autres créanciers sur la solvabilité de ce dernier, que ce soutien abusif est la cause de la perte des créances des autres créanciers et que la part du passif du chef de la banque est sans commune mesure avec celle des autres établissements, de sorte que le préjudice est égal au montant du passif ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la Banque générale du commerce à supporter, à titre de dommages-intérêts, l'intégralité du passif de M. X..., l'arrêt rendu le 15 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; 
Condamne M. B..., ès qualités, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société CA Consumer finance. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la Banque Générale du Commerce s'était rendue coupable de fautes constituant le soutien abusif du banquier aux fins de poursuite d'activité dans son seul intérêt et d'AVOIR condamné son successeur, la société Finaref, aux droits de laquelle vient la société CA Consumer Finance, à supporter à titre de dommages et intérêts l'intégralité du passif de Monsieur Alain X...; 
AUX MOTIFS QUE la banque engage sa responsabilité lorsque son crédit prolonge l'activité d'une entreprise en situation désespérée ou dont l'activité est irrémédiablement compromise, ou lorsque cette prolongation d'activité n'est destinée qu'à lui permettre de récupérer les sommes qu'elle a pu lui prêter ; qu'il ressort en l'espèce des éléments recueillis au cours de l'information et résumés dans l'exposé des faits figurant dans les décisions pénales versées aux débats que :
- le prêt de 40 MF au taux de 12 % remboursable en 18 mois en date du 29 mars 1990 a été accordé par une décision du comité de crédit de la B. G. C. 
La décision du comité de crédit mentionne dans son exposé que Monsieur X...avait acheté un immeuble... et qu'il venait de se porter acquéreur d'un autre immeuble rue de l'Université pour lequel il avait déjà une proposition de rachat devant lui procurer un bénéfice de l'ordre de 75 MF. Qu'il était prévu que ce prêt serait garanti par une hypothèque de premier rang sur divers immeubles expertisés pour un montant de 57, 5 MF et une délégation d'assurance vie à concurrence du montant du crédit. L'objectif poursuivi que déclare Monsieur X...est l'acquisition d'une entreprise de cosmétiques ou de pharmacie ; Que le comité des prêts et les services juridiques de la banque n'ont pas vérifié que l'emprunteur était propriétaire des immeubles apportés en garantie, et n'ont pas sollicité un état hypothécaire pour vérifier que leur inscription viendrait utilement en premier rang. Ils n'ont pas sollicité une nouvelle expertise alors que celle fournie par l'emprunteur datait de 5 ans alors que l'activité de marchand de biens de l'emprunteur conduit à ne pas conserver aussi longtemps dans son patrimoine les immeubles objet de son commerce ; ils se sont contentés des attestations des banques locales déjà fort engagées et qui souhaitaient recouvrer des créances qu'elles estimaient trop exposées. En outre ils n'ont pas réagi lorsqu'aucune délégation d'assurance vie n'a été donnée, et n'ont pas cherché à connaître l'emploi des fonds qui ont été utilisés à concurrence de 35 MF au désintéressement des divers créanciers de Monsieur X...; Que les organes de la banque n'ont pas vérifié l'exécution de la décision du comité des prêts, ainsi Monsieur D...a-t-il pu faire inscrire l'hypothèque sur les immeubles apportés en garantie en deuxième rang le prêt permettant de désintéresser les créanciers de premier rang,
- Qu'à l'occasion de l'autorisation de découvert de 5 MF du 26 octobre 1990, Monsieur X...offre une garantie hypothécaire sur l'hôtel " ..." à LA MONGIE et sur une villa à CIBOURE. La banque ne vérifie pas la réalité du titre de propriété en date du 1 0 mais 1990 apporté en garantie par Monsieur X...qui s'avère être un faux, le notaire rédacteur indiqué n'existant pas. Il est relevé que l'opération ne fera l'objet que d'un acte sous seing privé en date du 13 novembre 1990 à réitérer par acte authentique avant le 28 février 1991.
- Que l'ouverture de crédit de 8, 5 MF en date du 7 février 1991 est destinée à plusieurs opérations, dont " le n° ..." et " ..." dont on sait que Monsieur Alain X...n'a jamais été propriétaire. Elle a été accordée au vu d'une lettre d'un office notarial J...et K...mentionnant des engagements du Crédit Agricole et du Crédit du Nord. La B. G. C. ne vérifie pas l'existence du notaire ni de l'engagement dans la même opération des deux banques qui concourent à l'opération, et il a été établi par l'information que ces pièces étaient des faux. L'acte portant ouverture de crédit est signé, non seulement par Monsieur D...qui sera condamné pour ces faits, mais encore par Monsieur E...agissant au nom de la banque en sa qualité de fondé de pouvoir ; Que, dans cette opération Monsieur Alain X...apporte en garantie hypothécaire un immeuble sis ... qu'il déclare avoir acquis de la société AGP VIE en vertu d'un acte dressé par Maître F...en date du 18 mai 1990, pour un prix de 330 MF financé par un prêt souscrit auprès de la BNP à concurrence de 297 MF. Or cet immeuble avait déjà été mentionné dans la décision du comité de crédit du 29 mars 1990, soit à une période antérieure à l'acte du 18 mai 1990. Il apparaît en outre que malgré cette anomalie la B. G. C. n'a pas cherché à vérifier que l'immeuble appartenait à Monsieur Alain X..., et il s'avère qu'il n'en est jamais devenu propriétaire ; Que cet immeuble de la rue de l'Université n'a jamais appartenu à AGP VIE mais à AXA et n'a jamais été à vendre. Monsieur Alain X...produit en outre à la B. G. C. une promesse de vente dudit immeuble en date du 7 septembre 1990 à une société UNIGEFI sise au ...pour un prix de 412 MF (à cette adresse se trouve un immeuble abritant la BNP). Or il s'avère que cette pièce est un faux et que la société UNIGEFI n'existe pas ; Que selon Monsieur C..., la banque ne s'enquiert de la réalité de la société UNIGEFI que courant juillet 1991, elle découvre que cette société n'existe pas, mais ne fait pas vérifier si Monsieur Alain X...est propriétaire de l'immeuble de la rue de l'Université.
- Que le 2 août 1991 la banque consent à Monsieur Alain X...un crédit de 43 MF jusqu'au 30 septembre 1991 avec pour même garantie hypothécaire l'immeuble de la rue de l'Université. Cet acte est non seulement signé par Monsieur D..., mais encore pas Monsieur E...en sa qualité de fondé de pouvoir de la banque. Il est enregistré le 7 août 1991. Il convient de relever ici que Monsieur Alain X...impute à Messieurs D...et C...la réalisation des faux " pour apaiser les doutes du comité de surveillance qui s'inquiétait des encours importants ; Que cependant la banque ayant réalisé la fragilité des garanties offertes par Monsieur Alain X...vient visiter ses biens dans le département des Pyrénées Atlantiques pour y chercher des garanties pour consolider les crédits accordés ;
- Que sont alors signés deux actes en date du 19 août 1991 par lesquels la B. G. C. accorde à Monsieur Alain X...des crédits remboursables en six annuités assorties de garanties hypothécaires, l'un de 41, 8 MF à Monsieur Alain X...et l'autre de 3, 2 MF à la S. A. R. L. GEACI, cette somme étant immédiatement virée sur le compte personnel de Monsieur Alain X.... Ces actes sont signés par Monsieur C..., PDG de la banque, dans son bureau personnel hors de la banque, lequel C...peu après, fait disparaître, à l'exception de l'acte du 2 août 1991, le dossier établi par la banque à propos de l'immeuble de la rue de l'Université, en le restituant à Monsieur Alain X...le 19 août 1991. Cependant les garanties hypothécaires offertes par Monsieur Alain X...lors de la signature de l'acte du 19 août 1991 n'étaient pas plus sérieuses que les précédentes, il s'est avéré que les biens alors offerts en garantie sis à ANGLET et DENGUIN avaient été vendus avant le 19 août 1991 ou peu après, sans que la banque ait demandé un état hypothécaire actualisé desdits immeubles ;
- Que le 16 janvier 1992 une nouvelle ouverture de crédit est consentie par la banque à Monsieur Alain X..., et signé par Monsieur D..., pour un montant de 16, 7 MF avec une caution de la S. A. R. L. GEACI pour 8 MF, acte de caution irrégulier à défaut d'autorisation des organes sociaux de ladite S. A. R. L. Monsieur Alain X...aurait exigé ce nouveau crédit pour consentir des garanties hypothécaires supplémentaires en remplacement de celles qui avaient été rejetées. Ces sommes ont été employées à désintéresser la BNP victime d'une escroquerie de Monsieur Alain X....
- Qu'enfin le 13 novembre 1992, Monsieur G..., responsable du département des risques de la B. G. C. consent à Monsieur Alain X...une facilité de caisse de 350. 000, 00 francs contre le nantissement d'un tableau qu'il laisse en la possession de Monsieur Alain X...et qui ne sera retrouvé qu'au cours de l'instruction. 
Sur le soutien avec légèreté blâmable de la banque : Qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que la banque a manqué à son obligation de prudence en accordant son soutien financier avec une légèreté blâmable, sans s'assurer de la réalité de l'opération dont il est demandé le financement (cosmétique ou pharmacie), sans procéder aux vérifications élémentaires sur la situation patrimoniale d'un nouvel emprunteur inconnu d'elle, et sans s'assurer de la réalité des garanties hypothécaires offertes par l'emprunteur alors qu'elles portaient sur des immeubles sis à PARIS, à proximité de son siège, et que les pièces fournies présentaient des incohérences évidentes (dates des différents actes produits relatifs à l'immeuble de la rue de l'Université) et n'avaient pas été actualisées, l'expertise portant évaluation des biens datant de cinq ans ; que cette légèreté perdure, lors de l'octroi des concours d'août 1991, alors qu'aucune somme n'a été remboursée au titre du premier prêt, qu'il n'est pas justifié de l'opération pour laquelle la somme de 40 MF a été prêtée-et pour cause puisqu'elle a été employée à désintéresser d'autres établissements bancaires à concurrence de 35 MF-et alors que la banque a découvert que les garanties alors offertes sont illusoires et résultent de faux en écriture, et que la délégation d'assurance vie n'a pas été exécutée. La banque ne vérifie pas plus la valeur des garanties offertes lors des opérations d'août 1991 ; 
Sur la connaissance par la banque de l'existence d'une situation compromise : que la banque connaissait la situation irrémédiablement compromise de Monsieur Alain X...; qu'en effet, le bilan fiscal 1990 met en évidence un déficit de 6. 674. 426, 00 francs, soit 42 % de son chiffre d'affaires net ; le bilan fiscal 1991 un déficit de 3. 703. 897, 00 euros (somme supérieure à son chiffre d'affaires net) et en 1992 un déficit de 20. 211. 257, 66 francs, et ce alors que ces bilans ne font pas mention des prêts souscrits auprès de la B. G. C. ; que Monsieur Alain X...n'a procédé à aucun remboursement sur l'ouverture de crédit de 40 MF du 12 avril 1990. En juillet 1991 la banque avait la certitude que les garanties hypothécaires étaient fictives. Cependant elle octroie un nouveau prêt de 41 MF en août 1991 ; que les précédentes décisions devenues définitives (jugement du 10 janvier 1995 et arrêt du 18 juin 1996) ayant fixé la date de cessation des paiements au 06 octobre 1991, les éléments comptables produits aux débats, le rapport L...du Il janvier 1993 et le rapport de Maître H...administrateur judiciaire, sont suffisants pour rassembler les éléments recherchés par le biais de la mesure d'expertise sollicitée. La demande de ce chef sera donc rejetée : 
Sur le soutien dans le seul souci de préserver les droits de la banque au détriment des autres créanciers : que les prêts d'août 1991, janvier et novembre 1992 ont eu pour seul objet de rechercher de nouvelles garanties hypothécaires qui se sont avérées elles aussi illusoires, et de poursuivre l'activité dans le seul but de préserver les intérêts de la B. G. C ; qu'en effet, Monsieur D...déclare que le prêt de 16, 7 MF du 16 janvier 1992, est accordé à Monsieur Alain X...par une fuite en avant pour éviter l'ouverture d'une procédure collective qui n'aurait pas permis de conserver les garanties obtenues, que ce prêt a été consenti alors que la banque était consciente de l'état désastreux des finances de Monsieur Alain X...et dans la volonté d'obtenir de nouvelles garanties et d'éviter l'ouverture d'une procédure collective ; qu'il ressort en outre, tant du rapport de Maître H...désigné en qualité d'administrateur judiciaire par jugement du 6 avril 1993 que des écritures de la B. G. C. que des négociations ont été entreprises dès février 1992 aboutissant en novembre 1992 à la désignation d'un mandataire ad hoc puis à l'ouverture de la procédure collective en avril 1993, aux fins de cession du groupe X...à la B. G. C.. Ces négociations étaient vouées à l'échec et la banque ne pouvait l'ignorer, les faux et le caractère illusoire des garanties hypothécaires offertes ayant été mis en évidence dès août 1991. Il apparaît donc que ces négociations ont eu pour seul objet de poursuivre l'activité dans le seul intérêt de la banque ; que ces faits ne sont pas imputables au seul Monsieur D...et à Monsieur C..., alors que Messieurs I...et G...ont pris les fonctions de responsable du département juridique et de celui des risques respectivement les 17 août et 10 mai 1992 ; 
Sur l'imputation des faits à Messieurs D...et C...et à la B. G. C. : qu'aux termes de l'article 1384 alinéa 5 du Code civil, les maîtres et les commettants, sont responsables du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ; que la condamnation pénale du préposé n'exonère pas le commettant de sa propre responsabilité. Il n'est pas contesté que les opérations financières litigieuses sont constitutives d'infractions pénales, ainsi qu'il ressort des décisions pénales définitives produites. La banque reçue en sa constitution de partie civile, en a été reconnue victime et a obtenu la condamnation de Monsieur D...à lui payer une somme d'environ 14 M  à titre de dommages-intérêts ; que cependant ces actes commis par des préposés de la banque sont-ils constitutifs d'un abus de fonction ; qu'il convient de rechercher si ces actes peuvent être imputés à la banque au travers de l'activité normale de ses préposés ou si ces actes ressortent d'une activité de ces préposés qui serait étrangère à leurs fonctions et attributions ; que le délit d'escroquerie n'implique pas nécessairement que Messieurs D...et C...aient agi hors du cadre de leurs fonctions au sens de l'article sus visé, et l'ensemble des opérations de banque litigieuses été conclu par Monsieur Alain X...avec ces derniers en leur qualité de préposés de la banque dans l'exercice de leurs fonctions et attributions ; qu'il apparaît en outre que les manquements de la banque à son obligation de prudence ne sont pas imputables au seul Monsieur D..., seul poursuivi par la banque devant la juridiction pénale. Ils sont imputables aux organes de la banque pris en la personne de :
- Monsieur C...en sa qualité de PDG, que la banque ne poursuit plus devant les juridictions pénales statuant sur intérêts civils, la banque admettant ainsi qu'il a agi dans l'exercice de ses fonctions ;
- des membres du comité des prêts qui débloquent le prêt de 40 MF en moins d'un mois sur des documents non vérifiés, puis s'inquiètent des encours importants sans procéder à un examen approfondi de la situation de l'emprunteur, et sans s'opposer aux nouveaux financements ;
- de Monsieur E..., fondé de pouvoir, et des services techniques de la banque, qui n'ont pas effectué les diligences élémentaires nécessaires à la vérification de l'existence du patrimoine de l'emprunteur et des garanties offertes par Monsieur Alain X...; et qui ont renouvelé leurs offres de prêt dans des délais très courts et alors que l'engagement de Monsieur Alain X...au titre du premier prêt n'était pas tenu, qu'il était établi que les garanties offertes étaient illusoires et que les résultats très déficitaires de l'activité de l'emprunteur étaient connus ; Que la responsabilité de la banque est donc engagée. 
ALORS QUE le préposé se place nécessairement hors de ses fonctions, et exonère par là même son commettant de toute responsabilité, lorsqu'il agit au mépris des instructions données par celui-ci et à des fins contraires à ses attributions ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que tandis que le Comité des prêts de la Banque Générale du Commerce n'avait approuvé la demande de prêt d'une somme de 40 millions de francs formée par M. X...en mars 1990 que sous réserve de la constitution d'une hypothèque de premier rang et d'une délégation d'assurance vie, M. D..., chargé de conclure l'acte authentique, avait de sa propre initiative décidé d'engager la banque cependant que les garanties promises n'avaient pu être constituées ; qu'elle a également relevé que MM. D...et C...avaient été définitivement reconnus coupables d'usage de faux et de complicité d'escroquerie, pour avoir, en pleine conscience de la fausseté des actes notariés produits par M. X..., décidé d'engager la banque par de nouveaux concours octroyés les 26 octobre 1990 et 7 février 1991 en vue de financer des opérations immobilières fictives, ainsi que par un nouveau prêt de 41, 8 millions de francs, conclu au mois d'août 1991 en dehors des locaux de la banque au domicile personnel de M. 
C...
; que pour nier tout abus de fonction commis par MM. D...et C..., la Cour d'appel s'est bornée à énoncer que le délit d'escroquerie n'impliquait pas nécessairement que MM. D...et C...aient agi hors du cadre de leurs fonctions et que la conclusion des opérations de banque litigieuses entrait dans le cadre de leurs attributions ; qu'en se contentant de tels motifs, quand il lui appartenait de rechercher si ces derniers n'avaient pas par là agi au mépris des instructions données par leur commettant et à des fins contraires à leurs attributions dans le but de dissimuler leur propre responsabilité, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1384 alinéa 5 du Code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, après avoir dit que la Banque Générale du Commerce s'était rendue coupable de fautes constituant le soutien abusif du banquier aux fins de poursuite d'activité dans son seul intérêt, d'AVOIR condamné son successeur, la société Finaref, aux droits de laquelle vient la société CA Consumer Finance, à supporter à titre de dommages et intérêts l'intégralité du passif de Monsieur Alain X...; 
AUX MOTIFS QUE (sur le lien de causalité entre la faute et le préjudice) une banque compte tenu de l'importance des crédits accordés, en consentant un nouveau prêt à une société dont elle avait conscience de prolonger artificiellement l'activité, cause un préjudice aux autres créanciers auxquels était dissimulée la situation réelle de leur débiteur ; que se trouve ainsi caractérisé le lien de cause à effet entre la faute de la banque et le préjudice subi par les autres créanciers ; que le montant du passif est de 20 1. 660. 912, 15 francs dont 126. 773. 659, 30 francs à titre hypothécaire et 4. 644. 395, 87 francs à titre chirographaire du chef de la B. G. C. ; que l'importance de la part de la B. G. C. dans le passif de Monsieur Alain X...met en évidence un soutien de nature à induire en erreur les autres créanciers sur la solvabilité de Monsieur X...; que ce soutien abusif est donc la cause de la perte des créances des autres créanciers concourant à la procédure collective ; que la part du passif de Monsieur X...du chef de la B. G. C., soit 130 MF/ 201 met en évidence que la part des autres établissements bancaires est sans commune mesure avec celle de la B. G. C. de sorte que leur mise en cause n'est pas nécessaire ; qu'il convient de relever enfin que la B. G. C. a réclamé et obtenu du juge pénal la condamnation de Messieurs D...et X...à lui payer des dommages-intérêts pour des faits " ayant donné à la B. G. C. l'image d'un comportement caractéristique d'un soutien abusif à l'égard de Monsieur X...et pour lequel sa responsabilité est aujourd'hui recherchée par le mandataire liquidateur du Groupe X..." ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le préjudice résultant du soutien abusif de Monsieur Alain X...par la B. G. C. est égal au montant du passif et qu'en conséquence il convient de faire droit à la demande du liquidateur à la liquidation judiciaire de Monsieur X...aux fins de voir la banque supporter l'intégralité du passif ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client, par l'octroi de crédits inconsidérés, n'est tenu de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que la situation de M. X...était déjà irrémédiablement compromise en 1990 au moment même où la Banque Générale du Commerce lui avait octroyé ses premiers prêts, qui n'avaient d'ailleurs servi qu'à désintéresser des créanciers antérieurs (arrêt, p. 12), et que la faute de la banque consistait ainsi à avoir artificiellement prolongé l'activité déficitaire du débiteur (arrêt, p. 14) ; que pour condamner néanmoins la banque à supporter l'intégralité du passif de M. X..., la Cour d'appel a énoncé (p. 14 : « sur le lien de causalité entre la faute et le préjudice ») que compte tenu de l'importance des crédits octroyés par la Banque Générale du Commerce à Monsieur X...et de leur part prépondérante dans le passif de la procédure collective, la faute de cette banque constituait la cause de la perte de l'intégralité des créances des autres créanciers ; qu'en se prononçant de la sorte, quand il lui appartenait de limiter la condamnation de la banque à hauteur de la seule aggravation de l'insuffisance d'actif depuis l'octroi des crédits jusqu'à la date du redressement judiciaire, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la cour d'appel, qui a confondu le préjudice subi par les créanciers consécutif à la procédure de faillite, et celui correspondant à la part d'insuffisance d'actif que les concours bancaires avaient contribué à aggraver, seul préjudice que la banque pouvait être condamnée à réparer, et qu'il appartenait au juge de fixer, a violé derechef le texte susvisé.