LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Etudes et réalisations techniques et mécaniques (société ERTM), à qui la société Lablabo avait commandé une machine destinée à assembler les composants d'une pompe manuelle devant équiper un flacon doseur et qui avait elle-même fait appel à la société Roland Bailly pour la réalisation d'éléments périphériques, faisant valoir qu'elle n'avait pas été réglée par la société Lablabo du solde du prix et par la société Roland Bailly de divers frais engagés pour remédier à des défaillances de cette société, les a assignées en paiement de diverses sommes ; que parallèlement, un expert, désigné en référé à la demande de la société Lablabo qui se plaignait de retards de livraison et de dysfonctionnements, a déposé son rapport ; 
Sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième et cinquième branches :
Attendu que la société ERTM fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Lablabo, après compensation des créances réciproques, la somme de 122 904 euros outre les intérêts au taux légal, alors, selon le moyen :
1°/ que la société Lablabo demandait la confirmation du jugement en ce qu'il avait condamné la société ERTM à réparer le préjudice subi par la société Lablabo et n'en a sollicité l'infirmation qu'en ce qui concerne le quantum des dommages et intérêts sans en contester les dispositions fixant la créance de la société ERTM à l'encontre de la société Lablabo à la somme de 195 220 euros ; que la société ERTM, quant à elle, sollicitait la confirmation du jugement en ce qu'il avait fixé sa créance à l'encontre de la société Lablabo à la somme de 195 220 euros ; que l'existence d'une créance de 195 220 euros détenue par la société ERTM au titre du solde du prix de la commande n'étant pas en litige, en infirmant le jugement en toutes ses dispositions et en soustrayant cette créance du compte entre les parties, la cour d'appel a dénaturé le cadre du litige et a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°/ que l'inexécution partielle d'une obligation se résout par l'allocation de dommages-intérêts et ne peut donner lieu à la modification, par le juge, du prix fixé par les parties ; qu'en réduisant le prix de la commande en raison des dysfonctionnements de la machine, là où il lui appartenait de déterminer le préjudice subi par la société Lablabo du fait de ces dysfonctionnements et de compenser l'éventuelle créance indemnitaire avec la créance en paiement du prix détenue par la société ERTM, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil ; 
3°/ qu'en retenant la société ERTM entièrement responsable du retard dans la livraison de la commande sans répondre au moyen pris d'un partage de responsabilité entre la société ERTM et la société Lablabo du fait du manquement par cette dernière à son obligation de transmettre au fournisseur les informations nécessaires à la réalisation de la commande, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, que la société ERTM ne l'ayant saisie par ses dernières écritures d'aucune contestation sur ce point, la cour d'appel n'avait pas à s'expliquer sur un partage de responsabilité entre cette société et la société Lablabo ;
Attendu, en deuxième lieu, que la société Lablabo ayant conclu, en s'appuyant sur le rapport d'expertise, à ce que le prix de la commande soit fixé non pas à la somme de 745 000 euros HT mais à celle de 547 794 euros HT sur laquelle elle avait déjà versé un acompte de 558 750 euros HT outre l'intégralité de la TVA et ayant prétendu être en conséquence créditrice, à ce titre, de la société ERTM, c'est, sans dénaturer les termes du litige, que la cour d'appel a retenu que l'existence de la créance de la société ERTM au titre du solde du prix, pour un montant de 195 220 euros, était contestée ;
Attendu, enfin, qu'il résulte ni de l'arrêt, ni des conclusions de la société ERTM qu'elle se soit prévalue devant la cour d'appel de ce la société Lablabo ne pouvait solliciter une réduction du prix du marché en raison des dysfonctionnements de la machine ; que le moyen, pris en sa deuxième branche, est nouveau et mélangé de fait et de droit ;
D'où il suit que le moyen, irrecevable pour partie, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le premier moyen, pris en sa sixième branche, et sur le second moyen :
Attendu que ces moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ;
Attendu que pour retenir que la société Lablabo était intervenue valablement sur la machine pour pallier les dysfonctionnements et n'avait pas renoncé à la garantie de la société ERTM, l'arrêt relève que devant la carence persistante de cette dernière, l'article 11 des conditions générales l'y autorisait ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le juge ne peut faire application d'office de dispositions d'un contrat , sans inviter au préalable les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société ERTM à payer à la société Lablabo, après compensation des créances réciproques, la somme de 122 904 euros avec intérêts au taux légal à compter de son prononcé, l'arrêt rendu le 17 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry, autrement composée ;
Condamne la société ERTM aux dépens engagés par la société Rolland Bailly et, pour le surplus, dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre octobre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Etudes et réalisations techniques et mécaniques
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société ERTM à payer à la société Lablabo, après compensation des créances réciproques, la somme de 122.904 euros outre les intérêts au taux légal ;
AUX MOTIFS QU'aux termes du contrat signé les 01 et 03/02/2000 la société ERTM s'est engagée à livrer la ligne d'assemblage des pompes doseuses le 30/10/2000 et à assurer une cadence effective de pompes bonnes de 3.600 pièces par heure, étant stipulé que cette obligation était avant tout une obligation de résultat, les moyens à mettre en oeuvre étant de sa responsabilité; que cette convention prévoyait des pénalités de 1% par semaine de retard, jusqu'à concurrence de 10% du montant total de la commande, le client se réservant en outre la possibilité de solliciter des dommages et intérêts complémentaires ; qu'elle précisait aussi que les plans cotés et tolérances feraient l'objet d'un avenant qualité, lequel a été effectivement signé par les parties les 14 et 17/04/2000 ; que la machine a été livrée le 23/03/2001, que son montage a été achevé le 20 avril et qu'elle a été mise en route le 23 avril ; que le 1er juin 2001 la société Lablabo a adressé à la société ERTM un courrier dans lequel elle dénonçait plusieurs dysfonctionnements, à savoir : - une cadence de production d'environ 1.000 pièces bonnes par heure, un arrêt toutes les 1 minute 20 environ, cinq points techniques rédhibitoires ne permettant pas d'envisager la réception ; que l'expert judiciaire Stoeckel, lors de la première réunion d'expertise qui s'est tenue le 24/07/2001, a constaté que la capacité de production de la machine était nettement inférieure aux prévisions contractuelles (975 pompes par heures) et qu'elle s'arrêtait très fréquemment (au bout de quelques dizaines de secondes), ce qui interdisait toute réception technique ; qu'il a relevé deux vices majeurs, à savoir: des défauts géométriques, d'un ordre de grandeur et d'une amplitude très nettement supérieurs à ceux de la classe de précision requise pour la fonction à remplir, affectant pratiquement les 78 posages uniformément répartis sur le convoyeur bouclé de la machine, pièces destinées à positionner de façon très précise les sous-ensembles de la pompe au fur et à mesure de la progression de l'assemblage, un défaut de capacité de l'un des bols de distribution des différents composants, soit le bol de distribution des grands ressorts provoquant des arrêts machines intempestifs ; qu'estimant que la société ERTM avait eu tout son temps pour effectuer les travaux de mise au point de la machine, que la capacité de celle-ci ne dépassait guère 1.000 pompes à l'heure et qu'elle avait été livrée avec 20 semaines de retard, il a autorisé la société Lablabo à présenter un plan d'action pour parvenir à la réception technique, plan qu'il a ensuite validé et qui portait sur les points suivants : géométrie des posages, réglage des plateaux satellites, encliquetage partie supérieure sur partie inférieure, distribution du ressort, lubrification, mesure sur la cote variable sur le piston, poursuite de la mise au point ; qu'après intervention de la société Lablabo, l'expert, qui a notamment relevé que les nouveaux posages avaient permis de faire disparaître le défaut de concentricité affectant les deux surfaces cylindriques de certains d'entre eux, ce qui provoquait le marquage des pièces correspondantes de la pompe, a procédé le 28/09/2001 à la réception technique, laquelle a été confirmée le 18/03/2002 par de nouveau tests permettant de valider la capacité du nouveau bol de distribution des ressorts, la capacité de production de la machine se situant entre 2.100 et 2.250 pompes bonnes à l'heure ; qu'il y a donc lieu de constater que, contrairement à ce qu'a relevé le premier juge, le rendement de la machine, même s'il restait en deçà des prévisions contractuelles, avait néanmoins nettement augmenté à la suite de l'intervention de Lablabo, l'expert indiquant que cette société pouvait enfin disposer de la machine à des fins de production, l'élimination des deux problèmes majeurs précités (défauts géométriques affectant les posages et défaut de capacité du bol de distribution) ayant permis de faire progresser de façon importante (40,8 à 62%) sa productivité ; que la métrologie des posages d'origine, effectuée par le Pôle Européen de Plasturgie (PEP) à la demande de l'expert, a révélé que les 75 pièces examinées sur un total de 78, présentaient toutes d'importants défauts de coaxialité, d'une valeur moyenne dix fois supérieure à la tolérance, à tel point que ces défauts étaient perceptibles à l'oeil nu sur un certain nombre ; que l'expert précise qu'il n'est dès lors pas étonnant que le remplacement par la société Lablabo des 78 posages d'origine ait résolu bon nombre de problèmes, tels que : corps posé à côté du posage, corps posé désaxé sur le posage, ensemble clef + clapet posé à côté de l'alésage correspondant au corps, pose du sous-ensemble n°1 à côté du sous-ensemble n°2 ; que, concernant les non-conformités des composants de la pompe fournis par la société Lablabo, invoquées par la société ERTM comme causes des désordres, l'expert estime que, jusqu'à preuve du contraire, elles ne peuvent pas être tenues pour responsables des principaux problèmes rencontrés avec l'unité de production ; qu'il précise qu'après une analyse fine, ajustement par ajustement, les non-conformités dimensionnelles relevées par le PEP sur les 5 échantillons de chacun des 13 composants qui lui ont été transmis n'affectaient principalement que les formes et étaient de second ordre par rapport à ce qui avait été relevé sur les posages de la machine, censés assurer des positionnements précis au maximum à quelques centièmes de millimètres ; qu'il estime que ces non-conformités ne sont pas de nature à affecter le fonctionnement de la pompe ou suffisamment pour expliquer un rendement inférieur aux prévisions et que s'il n'est pas exclu qu'elles puissent interférer, pour certaines, avec le fonctionnement de la machine d'assemblage, rien ne permet de l'affirmer, aucune relation de cause à effet n'étant établie ou même ébauchée, en l'absence de preuves graphiques qu'il eut été pourtant facile au constructeur d'apporter ; que l'intervention de la société Lablabo sur la machine, autorisée par l'expert, a permis de parvenir à une réception et à des performances, certes inférieures aux engagements contractuels, mais permettant néanmoins l'utilisation de la machine en production, alors que les tentatives antérieures de ERTM n'avaient eu strictement aucun effet ; qu'à cet égard il y a lieu de rappeler, outre l'obligation fondamentale de résultat souscrite par ERTM dans l'article 1.3 du contrat, que l'article 12 des conditions générales stipulait notamment que le fournisseur devrait remédier en toute diligence à tout défaut et que dans le cas où il s'en avérerait incapable, le client se réservait le droit de faire exécuter à ses frais les travaux nécessaires ; qu'en proposant à l'expert, dans son dire du 25/07/2001, la mise en oeuvre d'un plan d'action aux fins de pallier la carence persistante avérée de la société ERTM à satisfaire à son obligation de résultat, la société Lablabo n'a donc pas entendu renoncer à la garantie de la société ERTM, comme l'a d'ailleurs déploré le conseil de cette dernière dans son dire du 26/07/2001 ; que, contrairement à ce qu'a estimé le premier juge, cette intervention, postérieure aux manques drastiques de productivité constatée qui, sous l'égide de l'expert, en a résolu une partie non négligeable, ne saurait masquer la circonstance que la société ERTM, n'avait pas respecté l'obligation fondamentale de résultat qu'elle avait expressément contractée, ni la délivrer de ladite obligation, laquelle fait peser sur elle une présomption de responsabilité qu'elle ne peut écarter qu'en prouvant que les dysfonctionnements proviendraient d'une cause étrangère ; que cette preuve n'est pas rapportée, en l'état des énonciations du rapport d'expertise, desquelles il ressort, d'une part qu'une partie conséquente des dysfonctionnements résultaient de causes internes à la machine, d'autre part que le lien de causalité entre les non-conformités des composants, invoquées par ERTM, et les dysfonctionnements n'était pas établi () ; que la société ERTM doit donc être tenue pour responsable des dysfonctionnements affectant la machine ; d'autre part, l'obligation de résultat contractée par la société ERTM concernait également la livraison de la machine au 30/10/2000 ; que l'article 5 des conditions générales précisait que les délais étaient de rigueur, constituaient un élément essentiel du contrat et que, par conséquent, par son acceptation de la commande, le fournisseur contractait un engagement irrévocable quant aux respect desdits délais, le fournisseur étant réputé en demeure dès l'arrivée du terme sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure expresse; que, comme l'a relevé à juste titre le premier juge, même si on ne lui impute pas le temps écoulé entre le contrat initial et l'avenant qualité, il demeure à la charge de la société ERTM un retard de livraison de 11 semaines, les conclusions de l'expert judiciaire à ce titre devant être retenues ; que le retard dans l'envoi des composants n'est pas imputable à la société Lablabo au vu de l'historique détaillé établi, et analysé par l'expert, auquel il convient de se référer ; que ne démontrant pas que le retard pris dans la livraison de la machine serait imputable à une cause étrangère, la société ERTM, doit en être tenue pour responsable en application de l'obligation de résultat qu'elle a contractée ;
ET AUX MOTIFS QUE sur la créance de la société ERTM, l'expert, aux termes d'une analyse approfondie et motivée à laquelle il y a lieu de se référer, estime que le différentiel entre les capacités que l'on pouvait attendre de la machine et celles réellement obtenues après la réception, différentiel dont ERTM est responsable, justifie une réfaction du prix du marché à la somme de 547.794 euros HT; que, par conséquent, c'est à juste titre que l'expert a retenu que la société Lablabo, qui avait déjà réglé une somme supérieure (558.750 euros d'acomptes et 146.020 euros de TVA), n'avait pas à payer le solde du marché; que la demande en paiement formée de ce chef par ERTM sera donc rejeté () : que sur les préjudices subis par la société Lablabo, concernant les pénalités, l'expert, dès lors que le retard de livraison était supérieur à 10 semaines, les a, conformément aux dispositions contractuelles, fixées à 10% du montant total de la commande HT, soit à 74.500 euros, somme qu'il y a dès lors lieu de retenir; que concernant la sous capacité, la somme de 10.956 euros, validée par l'expert, doit être retenue, dans la mesure où elle correspond au trop payé par Lablabo, qui a versé des acomptes d'un montant de 558.750 euros alors que la valeur du marché, compte tenu de la sous production, n'était que de 547.794 euros () ; que concernant la publicité nouvelle gamme, l'expert relève qu'une perte de 8.024 euros est justifiée par la production des factures relatives aux publicités réalisées inutilement par Lablabo, le produit n'ayant pu être lancé en raison des dysfonctionnements de la machine ; qu'il y a donc lieu de retenir ce poste, ce que ne conteste d'ailleurs pas la société ERTM ; que concernant l'assistance mise au point, qu'il s'agit des frais salariaux et des frais de déplacement ayant résulté pour Lablabo du détachement d'un de ses salariés dans les locaux de ERTM afin d'apporter son assistance à la mise au point de la machine, validés par l'expert à hauteur de 8.794 euros, et non contestés par ERTM, de sorte qu'il y a lieu de retenir ce poste () ; sur le compte entre les parties, la créance de la société ERTM se chiffre à la somme de 8.970 euros, celle de la société Lablabo à la somme de 74.500 euros (pénalités de retard) + 10.956 euros (sous capacité) + 8.024 euros (publicité) + 8.794 euros (assistance mise au point) + 2.488 euros (frais de déplacement après livraison) + 27.112 euros (matériels plan d'action), soit 131.874 euros; qu'après compensation des créances réciproques, il y a donc lieu de condamner la société ERTM à payer à la société Lablabo la somme de 131.874 euros - 8.970 euros soit 122.904 euros;
ALORS D'UNE PART QUE la société Lablabo demandait la confirmation du jugement en ce qu'il avait condamné la société ERTM à réparer le préjudice subi par la société Lablabo et n'en a sollicité l'infirmation qu'en ce qui concerne le quantum des dommages et intérêts sans en contester les dispositions fixant la créance de la société ERTM à l'encontre de la société Lablabo à la somme de 195.220 euros ; que la société ERTM, quant à elle, sollicitait la confirmation du jugement en ce qu'il avait fixé sa créance à l'encontre de la société Lablabo à la somme de 195.220 euros ; que l'existence d'une créance de 195.220 euros détenue par la société ERTM au titre du solde du prix de la commande n'étant pas en litige, en infirmant le jugement en toutes ses dispositions et en soustrayant cette créance du compte entre les parties, la Cour d'appel a dénaturé le cadre du litige et a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE l'inexécution partielle d'une obligation se résout par l'allocation de dommages-intérêts et ne peut donner lieu à la modification, par le juge, du prix fixé par les parties ; qu'en réduisant le prix de la commande en raison des dysfonctionnements de la machine, là où il lui appartenait de déterminer le préjudice subi par la société Lablabo du fait de ces dysfonctionnements et de compenser l'éventuelle créance indemnitaire avec la créance en paiement du prix détenue par la société ERTM, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du Code civil ;
ALORS EN OUTRE QUE la société Lablabo faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que l'autorisation délivrée par l'expert à la société Lablabo pour intervenir sur la machine avant sa réception définitive constituait, sous forme tacite, l'autorisation judiciaire exigée par l'article 1144 du Code civil ; que ni cette société ni la société ERTM n'invoquait l'existence d'une stipulation contractuelle autorisant le maître de l'ouvrage à intervenir sans autorisation judiciaire ; qu'en relevant d'office le moyen pris de ce que l'intervention de la société Lablabo sur la machine avant la réception définitive prononcée par l'expert avait eu lieu en exécution de l'article 12 des conditions générales du contrat, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS AU SURPLUS QU'il résulte de l'article III.12 du contrat qu'en stipulant que le fournisseur a l'obligation de lever les réserves, les parties ont entendu organiser de manière particulière la réception de la machine et ainsi déroger aux conditions générales, subsidiaires, prévoyant la possibilité pour le client de faire exécuter lui-même les travaux nécessaires pour remédier aux défauts lorsque le fournisseur se révèle incapable d'y procéder lui-même ; qu'en appliquant les stipulations des conditions générales au détriment des stipulations du contrat, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS ENCORE QU'en retenant la société ERTM entièrement responsable du retard dans la livraison de la commande sans répondre au moyen pris d'un partage de responsabilité entre la société ERTM et la société Lablabo du fait du manquement par cette dernière à son obligation de transmettre au fournisseur les informations nécessaires à la réalisation de la commande (conclusions, p. 11, §4), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QU'il résulte des conclusions de la société ERTM que cette dernière contestait l'existence d'un préjudice lié aux dépenses de publicités engagées par la société Lablabo (conclusions, p. 13, §2) ; qu'en retenant que ce préjudice n'était pas contesté, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a violé l'article 4 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ERTM à payer à la société Rolland Bailly la somme de 21.141,16 euros ;
AUX MOTIFS QUE qu'il n'y a pas lieu de faire application de la clause pénale prévue en cas de retard manifestement excessive, dès lors qu'il ressort du rapport d'expertise que les retards allégués n'ont eu aucune incidence sur ceux pris dans la livraison de la machine par ERTM, cette dernière, qui n'a au demeurant adressé aucune mise en demeure de livrer à la société Rolland Bailly, n'ayant subi aucun préjudice de ce chef ;
ALORS D'UNE PART QUE le caractère manifestement excessif de la clause pénale s'apprécie compte tenu de son but et ne peut se déduire de la seule circonstance que la partie qui l'invoque n'a subi aucun préjudice ; qu'en déduisant de la circonstance que les retards n'aient eu aucune incidence dans la livraison de la machine à la société Lablabo et que la société ERTM n'avait subi aucun préjudice, la Cour d'appel a violé l'article 1152 du Code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QU'en relevant d'office le moyen pris de l'absence de mise en demeure de la société Rolland Bailly sans mettre les parties en mesure de présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.