LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 21 mars 2011) que, saisie par M. X... qui justifie de 79 trimestres au titre du régime général et de 95 trimestres au titre du régime spécial de la fonction publique, d'une demande de retraite personnelle, la caisse régionale d'assurance vieillesse d'Alsace Moselle (la caisse) a déterminé le salaire annuel servant de base de calcul à la pension en effectuant la moyenne du salaire revalorisé des vingt années d'activité de l'assuré dans le secteur privé de 1959 à 1978 ; que M. X..., ayant demandé à bénéficier des dispositions de l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale, la caisse lui a opposé que ce texte ne s'appliquait pas à sa situation dès lors que les régimes spéciaux, tel celui de la fonction publique, n'y étaient pas visés ; que M. X... a saisi une juridiction de sécurité sociale d'un recours ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable l'exception relative à la question préjudicielle, tirée de l'illégalité des dispositions de l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale au regard des dispositions de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites alors, selon le moyen, que lorsque l'appréciation de la légalité des dispositions d'un texte réglementaire au regard des exigences du principe d'égalité suscite une difficulté sérieuse qui échappe à sa compétence, le juge judiciaire doit renvoyer les parties à faire trancher par la juridiction administrative la question préjudicielle dont dépend la solution du litige et surseoir à statuer à cette fin ; qu'en se fondant sur la circonstance inopérante résultant de ce que l'exception préjudicielle, tirée de l'illégalité des dispositions de l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale au regard des dispositions de l'article 3 de la loi du 21 août 2003, avait été soulevée subsidiairement par M. X..., après conclusions de confirmation du jugement, et ne l'avait ainsi pas été avant toute défense au fond ou toute fin de non recevoir, la cour d'appel, qui a ainsi méconnu le principe susvisé lui imposant de se déclarer d'office incompétente et de renvoyer devant la juridiction administrative pour trancher la contestation sérieuse liée à cette question préjudicielle, a violé les articles 73 et 74 du code de procédure civile, l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale, ensemble la loi des 16-24 août 1790 ; 
Mais attendu qu'en application des articles 73 et 74 du code de procédure civile, la demande tendant à faire suspendre le cours de l'instance, qu'elle émane du demandeur ou d'un défendeur, est une exception de procédure qui doit être présentée, à peine d'irrecevabilité, avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir de son auteur ; 
Que la cour d'appel, relevant que la demande de question préjudicielle de M. X... a été faite subsidiairement, après conclusions de confirmation du jugement déféré, a légalement justifié sa décision ; 
Et sur le second moyen : 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de constater que la caisse a valablement déterminé le salaire annuel moyen pour la fixation de sa pension de retraite conformément aux dispositions des articles R. 351-29-1 et R. 351-29 du code de la sécurité sociale alors, selon le moyen, que la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites prévoit que les assurés doivent bénéficier d'un traitement équitable au regard de la retraite quels que soient leurs activités professionnelles passées ou les régimes dont ils relèvent ; que pour débouter M. X... de sa demande tendant à voir calculer son salaire annuel de base sur ses dix meilleures années, et non vingt années, ce qui aurait été le cas s'il avait travaillé constamment au sein du secteur privé et non pas en partie dans la fonction publique, la cour d'appel a déclaré inapplicables à sa situation les dispositions de l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale, prétexte pris de ce qu'au terme d'une interprétation stricte, elles ne pourraient bénéficier qu'aux seuls assurés relevant des régimes visés par ce texte et non aux salariés relevant des régimes de retraite dits " spéciaux " et notamment celui des fonctionnaires ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 3 de la loi du 21 août 2003 et R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale par fausse interprétation et refus d'application ; 
Mais attendu que l'arrêt énonce que l'article R. 173-4-3 repris de manière exhaustive, ne vise pas le régime des salariés de la fonction publique dont les règles de calcul différent de celles des régimes autres visés par ce texte ; 
Que la cour d'appel, retenant que M. X... a successivement relevé du régime général et du régime spécial de la fonction publique, en a exactement déduit qu'il ne pouvait bénéficier du dispositif de l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale de sorte que la caisse avait fait une exacte application des textes dans le calcul de ses droits à la retraite ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ; le condamne à payer à la caisse régionale d'assurance vieillesse d'Alsace-Moselle la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt décembre deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Brouchot, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable l'exception relative à la question préjudicielle soulevée par M. X... tirée de l'illégalité des dispositions de l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale au regard des dispositions de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites ; 
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 73 du code de procédure civile " constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte soit à en suspendre son cours " ; qu'il est constant " que les exceptions doivent à peine d'irrecevabilité être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir " précise l'article 74 du même code ; qu'ainsi la recevabilité de l'exception tirée de l'existence d'une question préjudicielle qui tend à suspendre le cours de la procédure se pose en l'espèce, M. X... ayant effectué cette demande à titre subsidiaire après avoir sollicité l'infirmation du jugement déféré ; que la CRAV entend voir déclarer cette exception irrecevable ; qu'en l'espèce, M. X... qui conclut à l'illégalité des dispositions de l'article R. 173-4-3 du code ce la sécurité sociale au regard des dispositions de l'article 3 de la loi du 21 août 2003, a entendu soulever une question préjudicielle générale à cet égard ; que cependant, sa demande a été faite subsidiairement, après conclusions de confirmation du jugement déféré ; qu'il résulte des dispositions susvisées que l'exception tirée d'une question préjudicielle, qui tend à suspendre le cours de la procédure jusqu'à la décision d'une autre juridiction de l'ordre national, doit être soulevée avant toute défense au fond ou toute fin de non recevoir ; que cette règle ne reçoit pas application s'agissant d'une question relevant du droit communautaire ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que par conséquent, la demande de M. X... sera déclarée irrecevable ; 
ALORS QUE lorsque l'appréciation de la légalité des dispositions d'un texte réglementaire au regard des exigences du principe d'égalité suscite une difficulté sérieuse qui échappe à sa compétence, le juge judiciaire doit renvoyer les parties à faire trancher par la juridiction administrative la question préjudicielle dont dépend la solution du litige et surseoir à statuer à cette fin ; qu'en se fondant sur la circonstance inopérante résultant de ce que l'exception préjudicielle, tirée de l'illégalité des dispositions de l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale au regard des dispositions de l'article 3 de la loi du 21 août 2003, avait été soulevée subsidiairement par M. X..., après conclusions de confirmation du jugement, et ne l'avait ainsi pas été avant toute défense au fond ou toute fin de non recevoir, la cour d'appel qui a ainsi méconnu le principe susvisé lui imposant de se déclarer d'office incompétente et de renvoyer devant la juridiction administrative pour trancher la contestation sérieuse liée à cette question préjudicielle, a violé les articles 73 et 74 du code de procédure civile, l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale, ensemble la loi des 16-24 août 1790. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté que la Caisse régionale d'assurance vieillesse d'Alsace-Moselle a valablement déterminé le salaire annuel moyen pour la fixation de la pension de retraite de M. X... conformément aux dispositions des articles R. 351-29-1 et R. 351-29 du code de la sécurité sociale et d'AVOIR confirmé en conséquence la décision de rejet du recours de M. X... rendue par la commission de recours amiable de la Caisse régionale d'assurance vieillesse le 7 juin 2005 ; 
AUX MOTIFS QUE certes l'article 3 de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites dispose que les assurés doivent bénéficier d'un traitement équitable au regard de la retraite quels que soient leurs activités professionnelles passées ou les régimes dont ils relèvent ; que cependant, les termes de l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale repris de manière exhaustive, ne visent pas le régime des salariés de la fonction publique dont les règles de calcul diffèrent de celles des régimes susvisés ; que les extraits des déclarations syndicales ou politiques relatives aux salariés " polypensionnés " démontrent si besoin était, que le régime des retraites dits " spéciaux " notamment celui des fonctionnaires n'a pas été étendu au droit positif ; qu'ainsi, M. X..., qui a successivement relevé du régime général et du régime spécial de la fonction publique, ne peut bénéficier du dispositif de l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale ; 
ALORS QUE la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites prévoit que les assurés doivent bénéficier d'un traitement équitable au regard de la retraite quels que soient leurs activités professionnelles passées ou les régimes dont ils relèvent ; que pour débouter M. X... de sa demande tendant à voir calculer son salaire annuel de base sur ses dix meilleures années, et non vingt années, ce qui aurait été le cas s'il avait travaillé constamment au sein du secteur privé et non pas en partie dans la fonction publique, la cour d'appel a déclaré inapplicables à sa situation les dispositions de l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale, prétexte pris de ce qu'au terme d'une interprétation stricte, elles ne pourraient bénéficier qu'aux seuls assurés relevant des régimes visés par ce texte et non aux salariés relevant des régimes de retraite dits " spéciaux " et notamment celui des fonctionnaires ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 3 de la loi du 21 août 2003 et R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale par fausse interprétation et refus d'application.