LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 1er juin 2012), qu'invoquant des pratiques constitutives, selon elle, de concurrence déloyale qu'elle imputait à plusieurs sociétés exerçant la même activité qu'elle dans le secteur de la distribution au détail d'équipements optiques, la société Optical Center (la société) a obtenu du président d'un tribunal de commerce, statuant sur requête, une ordonnance désignant un huissier de justice aux fins d'investigations et de constatations auprès d'opticiens exploitant des points de vente sous des enseignes concurrentes et autorisant cet huissier de justice à ne faire état de l'ordonnance le commettant et fixant sa mission qu'une fois cette dernière accomplie ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de confirmer la rétractation de l'ordonnance et de déclarer nulles les opérations de constat et le procès-verbal de constat dressé par l'huissier de justice, alors, selon le moyen :
1°/ que l'ordonnance sur requête autorisant la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction oblige à la remise de la copie de la requête et de l'ordonnance à la personne à laquelle elle est opposée ; que cette ordonnance est exécutoire au seul vu de la minute, de sorte que sa présentation vaut notification ; qu'aucune disposition n'impose que cette présentation soit préalable à l'exécution de la mesure dont l'autorisation par ordonnance sur requête se fonde sur la nécessité de ne pas agir de manière contradictoire, afin de pouvoir établir la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige ; que la présentation de l'ordonnance est seulement destinée à permettre à la partie concernée par la mesure de faire valoir contradictoirement ses observations sur l'autorisation donnée par un recours en rétractation de l'ordonnance ; que cette présentation ne peut avoir pour effet de priver la mesure d'instruction de son utilité ; qu'en affirmant en l'espèce que les mesures autorisant expressément l'huissier à demeurer dans la clandestinité lors de l'accomplissement de sa mission, puisque l'ordonnance lui prescrivait de ne pas faire état de sa qualité et de ne faire état de l'ordonnance et de la mission qu'une fois celle-ci accomplie, méconnaissait les dispositions de l'article 495 du code de procédure civile dont il résulte que l'ordonnance sur requête est exécutoire au vu de la minute et qu'une copie de la requête et de l'ordonnance doit être laissée à la personne à laquelle elle est opposée, tandis que cette disposition ne prévoit pas que la présentation doit avoir lieu avant la mise en oeuvre de la mesure d'instruction, laquelle serait alors dépourvue d'efficacité, la cour d'appel a ajouté à cette disposition une condition qu'elle ne prévoit pas, en méconnaissance de l'utilité des mesures d'instruction ordonnées sur requête, violant ainsi les articles 16, 145, 493, 495, 497 et 503 du code de procédure civile ;
2°/ que le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ne peut obliger l'huissier de justice à révéler systématiquement son identité préalablement aux constatations qu'il effectue en exécution d'une mesure d'instruction autorisée par ordonnance sur requête ; que le fait pour un huissier de justice de pénétrer dans un lieu destiné à recevoir du public, sans révéler sa qualité, et de constater les événements qui s'y déroulent ne constitue pas une mise en scène portant atteinte au principe de loyauté ; qu'en affirmant que l'ordonnance sur requête portait atteinte au principe de loyauté car une véritable mise en scène, dont l'huissier était chargé de rapporter le déroulement et le résultat, était mise en oeuvre, tandis que le fait d'autoriser un huissier à se présenter dans un magasin ouvert au public pour procéder à des constatations sur le mode de commercialisation d'équipements optique et le fait d'autoriser un client tiers à effectuer des opérations d'achat habituelles sans solliciter d'offres irrégulières ne peuvent être constitutifs d'une mise en scène, la cour d'appel a violé le principe de loyauté dans l'administration de la preuve par fausse application, ensemble les articles 16 et 493 du code de procédure civile et l'article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
3°/ que la décision d'ordonner une mesure d'instruction sur requête est motivée dès lors qu'il résulte des constatations de l'ordonnance et de la requête à laquelle il est renvoyé qu'un effet de surprise est nécessaire ; qu'en se contentant d'affirmer que ni la requête ni l'ordonnance ne faisait état de motifs justifiant la nécessité d'ordonner les mesures requises en dérogeant au principe de la contradiction, sans rechercher si les énonciations de la requête selon lesquelles des clients de magasins à l'enseigne Optical discount avaient pu constater que les préposés de ces magasins leur proposaient d'imputer frauduleusement le prix d'achat de lunettes solaires sur le forfait de remboursement de leur mutuelle en déguisant ce prix comme l'achat de lunettes correctrices, justifiaient de recourir à une procédure non contradictoire dès lors que la constatation de tels agissements rendait l'effet de surprise nécessaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 495 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que l'ordonnance sur requête ne faisait pas état de motifs justifiant de la nécessité d'ordonner les mesures requises en dérogeant au principe de la contradiction, que les mesures ordonnées reposaient sur l'utilisation d'un stratagème consistant à recourir aux services de tiers, au statut non défini, pour une mise en scène dont l'huissier instrumentaire était chargé de rapporter le déroulement et le résultat, et que ce dernier était autorisé à demeurer dans la clandestinité lors de l'accomplissement de sa mission, la cour d'appel a confirmé à bon droit l'ordonnance de rétractation ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Optical Center aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer aux sociétés Optique Victor Hugo, Optique Ponthieu, ODSL, MSD optique et République optique la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société Optical Center
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rétracté l'ordonnance n° 10.1646 du 15 septembre 2010 du président du Tribunal de commerce de Paris et d'avoir déclaré nulles les opérations de constat et le procès-verbal de constat dressé par Me X... en réalité Y... le 26 octobre 2010, ainsi que les documents qui y sont annexés ;
Aux motifs propres que « les premiers juges, à bon droit, ont rétracté l'ordonnance sur requête du 15 septembre 2010 ; qu'en effet : en premier lieu, il convient d'observer que, ni la requête, ni l'ordonnance prise au vu de la requête ne fait état de motifs justifiant de la nécessité d'ordonner les mesures requises en dérogeant au principe de la contradiction ; qu'en deuxième lieu, les mesures sollicitées et ordonnées reposent sur l'utilisation d'un stratagème consistant dans le fait de recourir aux services de tiers et, plus précisément, de salariés de sociétés spécialisées aux statuts non-définis telles qu'en l'espèce la société Qualivox, se faisant passer pour clients des magasins d'optique visités et amenant les salariés ou responsables à leur faire des offres commerciales avantageuses au regard des modalités de remboursement pratiquées par certaines mutuelles et impliquant ainsi une véritable mise en scène, dont l'huissier instrumentaire est chargé de rapporter le déroulement et le résultat, ce qui n'apparaît pas conforme au principe de loyauté qui doit gouverner le mode de production des preuves en matière civile et dépasse le cadre d'une simple mesure de constat ; qu'en troisième lieu, de telles mesures autorisant expressément l'huissier instrumentaire à demeurer dans la clandestinité lors de l'accomplissement de sa mission, puisque l'ordonnance lui prescrivait de ne pas faire état de sa qualité, et à ne faire état de l'ordonnance et de la mission qu'une fois celle-ci accomplie, méconnaissent les dispositions de l'article 495 du code de procédure civile, spécialement en ce que l'ordonnance sur requête est exécutoire au vu de la minute et en ce qu'une copie de la requête et de l'ordonnance doit être laissée à la personne à laquelle elle est opposée ; que, dès lors, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens invoqués par les parties, l'ordonnance déférée doit être confirmée sur ce point ; que la rétractation de l'ordonnance emporte l'annulation des opérations de constat et, dès lors, du procès-verbal de constat dressé par Me Y... les 26 octobre et 5 novembre 2010 ainsi que des documents qui y sont annexés ; qu'il n'y a revanche pas lieu de faire droit à la demande de restitution des documents librement remis par les intimés lors des opérations litigieuses, étant toutefois observé que, s'ils ont été annexés au procès-verbal de constat, ils sont frappés de nullité et ne peuvent être valablement utilisés en justice » ;
Et aux motifs, réputés adoptés, que « selon l'article 495 du code de procédure civile, « l'ordonnance sur requête est motivée. Elle est exécutoire au seul vu de la minute. Copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée » ; que la réalisation d'un constat par un huissier de justice, autorisé par une décision de justice constitue une première étape d'une instance judicaire, qui en l'espèce, a d'ailleurs été initiée par Optical Center, le 24 janvier 2011 ; que selon l'article 145 du code de procédure civile, « s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé » ; que si, en l'espèce, Optical Center disposait d'un « motif légitime » d'établir la preuve de faits de concurrence déloyale commis par un concurrent, la mesure confiée à l'huissier qui permettait un stratagème destiné à provoquer l'infraction qu'elle a pour but de constater, était contraire au principe de loyauté dans la recherche de la preuve et ne remplissait donc pas la condition de « mesure d'instruction légalement admissible » ; que sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens développés par les requérantes, nous rétracterons notre ordonnance du 15 septembre 2010 » ;
Alors, d'une part, que l'ordonnance sur requête autorisant la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction oblige à la remise de la copie de la requête et de l'ordonnance à la personne à laquelle elle est opposée ; que cette ordonnance est exécutoire au seul vu de la minute, de sorte que sa présentation vaut notification ; qu'aucune disposition n'impose que cette présentation soit préalable à l'exécution de la mesure dont l'autorisation par ordonnance sur requête se fonde sur la nécessité de ne pas agir de manière contradictoire, afin de pouvoir établir la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige ; que la présentation de l'ordonnance est seulement destinée à permettre à la partie concernée par la mesure de faire valoir contradictoirement ses observations sur l'autorisation donnée par un recours en rétractation de l'ordonnance ; que cette présentation ne peut avoir pour effet de priver la mesure d'instruction de son utilité ; qu'en affirmant en l'espèce que les mesures autorisant expressément l'huissier à demeurer dans la clandestinité lors de l'accomplissement de sa mission, puisque l'ordonnance lui prescrivait de ne pas faire état de sa qualité et de ne faire état de l'ordonnance et de la mission qu'une fois celle-ci accomplie, méconnaissait les dispositions de l'article 495 du code de procédure civile dont il résulte que l'ordonnance sur requête est exécutoire au vu de la minute et qu'une copie de la requête et de l'ordonnance doit être laissée à la personne à laquelle elle est opposée, tandis que cette disposition ne prévoit pas que la présentation doit avoir lieu avant la mise en oeuvre de la mesure d'instruction, laquelle serait alors dépourvue d'efficacité, la cour d'appel a ajouté à cette disposition une condition qu'elle ne prévoit pas, en méconnaissance de l'utilité des mesures d'instruction ordonnées sur requête, violant ainsi les articles 16, 145, 493, 495, et 503 du code de procédure civile ;
Alors, d'autre part, que le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ne peut obliger l'huissier de justice à révéler systématiquement son identité préalablement aux constatations qu'il effectue en exécution d'une mesure d'instruction autorisée par ordonnance sur requête ; que le fait pour un huissier de justice de pénétrer dans un lieu destiné à recevoir du public, sans révéler sa qualité, et de constater les évènements qui s'y déroulent ne constitue pas une mise en scène portant atteinte au principe de loyauté ; qu'en affirmant que l'ordonnance sur requête portait atteinte au principe de loyauté car une véritable mise en scène, dont l'huissier était chargé de rapporter le déroulement et le résultat, était mise en oeuvre, tandis que le fait d'autoriser un huissier à se présenter dans un magasin ouvert au public pour procéder à des constatations sur le mode de commercialisation d'équipements optique et le fait d'autoriser un client tiers à effectuer des opérations d'achat habituelles sans solliciter d'offres irrégulières ne peuvent être constitutifs d'une mise en scène, la cour d'appel a violé le principe de loyauté dans l'administration de la preuve par fausse application, ensemble les articles 16 et 493 du code de procédure civile et l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
Alors, de troisième part, que la décision d'ordonner une mesure d'instruction sur requête est motivée dès lors qu'il résulte des constatations de l'ordonnance et de la requête à laquelle il est renvoyé qu'un effet de surprise est nécessaire ; qu'en se contentant d'affirmer que ni la requête ni l'ordonnance ne faisait état de motifs justifiant la nécessité d'ordonner les mesures requises en dérogeant au principe de la contradiction, sans rechercher si les énonciations de la requête selon lesquelles des clients de magasins à l'enseigne Optical Discount avaient pu constater que les préposés de ces magasins leur proposaient d'imputer frauduleusement le prix d'achat de lunettes solaires sur le forfait de remboursement de leur mutuelle en déguisant ce prix comme l'achat de lunettes correctrices, justifiaient de recourir à une procédure non-contradictoire dès lors que la constatation de tels agissements rendait l'effet de surprise nécessaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 495 du code de procédure civile ;