LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
CM
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 4 mars 2021
Rejet
M. PIREYRE, président
Arrêt n° 173 F-D
Pourvoi n° P 19-22.973
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 4 MARS 2021
La société BPCE Factor, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société Natixis Factor, a formé le pourvoi n° P 19-22.973 contre l'arrêt rendu le 9 mai 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. T... K..., domicilié [...] ),
2°/ à M. S... L..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Cuivres et Bois Instruments,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Bohnert, conseiller référendaire, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société BPCE Factor, et l'avis de M. Aparisi, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 20 janvier 2021 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Bohnert, conseiller référendaire rapporteur, Mme Martinel, conseiller doyen, et Mme Thomas, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 09 mai 2019), la société Cuivre et bois instruments a signé, le 21 mai 2013, un contrat d'affacturage avec la société Natixis Factor, devenue la société BPCE Factor. M. K... et M... W... se sont portés cautions personnelles et solidaires des engagements de la société Cuivre et bois.
2. La société Natixis Factor a fait assigner cette société et ses cautions devant un tribunal de commerce en paiement du solde de factures non recouvrées.
3. M... W... est décédé le 20 novembre 2015.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa première branche, et sur le second moyen, pris en sa seconde branche, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches
Enoncé du moyen
5. La société BPCE Factor fait grief à l'arrêt d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions, et, statuant à nouveau, de constater le désistement d'action et d'instance de la société Natixis Factor en date des 4 et 17 février 2016, accepté par la société Cuivres et bois Instruments et M. T... K... les mêmes jours, et, enfin, le déclarant parfait, de constater l'extinction de l'action et à titre accessoire celle de l'instance ainsi que le dessaisissement de la juridiction, alors :
« 2°/ que la révocation d'un mandat de représentation entraîne immédiatement la disparition du pouvoir laissé à l'avocat, plaçant ce dernier dans l'impossibilité de dresser un acte valable pour le compte du mandant ; qu'au cas présent, la cour d'appel a relevé l'existence, d'une part, d'un courriel du 21 janvier 2016 dans lequel la société BPCE Factor demandait à la société Fidal de « bien vouloir stopper vos actions et nous faire retour de l'entier dossier » (arrêt attaqué, p. 6, §6) et, d'autre part, d'un courriel du 1er mars 2016 dans lequel la société Fidal indiquait au nouveau conseil de la société BPCE Factor qu'« il s'agissait manifestement d'une tournure de phrase malheureuse de la part de Natixis Factor par rapport à ses véritables intentions puisque le client ne souhaitait apparemment pas abandonner ses demandes à l'encontre des parties à l'instance » (arrêt attaqué, p. 6, §7) ; qu'en ayant néanmoins décidé que le désistement d'instance avait été « valablement formalisé » cependant que l'acte établi sans pouvoir est nécessairement entaché d'une irrégularité de fond et doit être déclaré nul, la cour d'appel a violé les articles 117 et 411 du code de procédure civile ensemble le principe selon lequel nul ne plaide par procureur ;
3°/ que le représentant ad litem est réputé, à l'égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement dès lors qu'il est effectivement investi d'un pouvoir général ; que la présomption de bénéfice d'un pouvoir spécial s'éteint avec la révocation du mandat qui anéantit le pouvoir général ; qu'au cas présent, pour estimer que la société BPCE Factor ne pouvait valablement opposer l'absence de pouvoir de la société Fidal aux motifs qu'elle lui aurait retiré l'affaire, la cour d'appel a considéré que cette dernière était réputée disposer d'un pouvoir spécial (arrêt attaqué, p. 6, §6) ; qu'en écartant ce moyen prétexte pris de la présomption de représentation, cependant que l'existence de cette présomption était elle-même conditionnée par la persistance du mandat et de l'absence de toute révocation survenue antérieurement au désistement, la cour d'appel a violé l'article 417 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
6. Ayant relevé que, par deux courriers électroniques des 4 et 17 février 2016, le conseil de la société Natixis Factor avait indiqué à l'avocat des défendeurs que sa cliente souhaitait mettre un terme à la procédure en cours, qu'elle procéderait à un désistement d'instance et d'action et que l'avocat des défendeurs avait, en réponse, expressément accepté le désistement, et rappelé que, en application de l'article 417 du code de procédure civile, la personne investie d'un mandat de représentation en justice est réputée à l'égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, la cour d'appel en a exactement déduit que la société Natixis Factor, qui ne justifiait pas que son conseil, auquel elle indiquait avoir retiré l'affaire, avait été remplacé par un nouveau représentant effectivement constitué en ses lieu et place, ne pouvait valablement opposer à la société Cuivres et bois instruments et M. K... l'absence de pouvoir de son avocat.
7. Le moyen n'est, dès lors, pas fondé.
Sur le second moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
8. La société BPCE Factor fait le même grief à l'arrêt alors « qu'en procédure orale, le désistement formulé par écrit antérieurement à l'audience produit immédiatement son effet extinctif dès l'instant où il est parvenu au greffe de la juridiction ; qu'au cas présent, la cour d'appel a décidé que la formalisation du désistement par écrit était suffisante pour que le juge puisse en constater la validité (arrêt attaqué, p. 7, §1) ; qu'en statuant ainsi en l'absence d'écrit en portant connaissance au greffe, la cour d'appel a violé les articles 394 et 395 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
9. Ayant relevé que, par deux courriers électroniques des 4 et 17 février 2016, le conseil de la société Natixis Factor avait indiqué à l'avocat des défendeurs que sa cliente souhaitait mettre un terme à la procédure en cours et procéder à un désistement d'instance et d'action, ce que ce dernier avocat avait, en réponse, expressément accepté, la cour d'appel, procédant à une interprétation nécessaire, exclusive de toute dénaturation, du sens et de la portée des échanges de courriels entre les avocats, en a déduit à bon droit, que ce désistement formalisé par écrit antérieurement à l'audience avait produit son effet extinctif dès son acceptation par les défendeurs.
10. Le moyen n'est, dès lors, pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société BPCE Factor aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt et un et signé par lui et Mme Martinel, conseiller doyen, en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société BPCE Factor
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement en toutes ses dispositions, et, statuant à nouveau, d'avoir constaté le désistement d'action et d'instance de la société Natixis Factor en date des 4 et 17 février 2016, accepté par la société Cuivres et bois Instruments et M. T... K... les mêmes jours, et, enfin, d'avoir, le déclarant parfait, constaté l'extinction de l'action et à titre accessoire celle de l'instance ainsi que le dessaisissement de la juridiction ;
Aux motifs propres que « sur la nullité du jugement, en application de l'article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; que si la société Natixis factor relève que la société Cuivres et bois instruments et M. T... K... n'ont pas contesté la validité de la reprise d'instance devant les premiers juges, à l'audience du 18 mai 2016, laquelle avait été interrompue par le décès de M. M... W... notifié au factor les 7 et 9 décembre 2015 et placée au rôle d'attente par jugement du 16 décembre 2015, il n'en reste pas moins que seule la cour est susceptible de se prononcer sur une demande de nullité du jugement qui aurait ainsi été rendu en violation des règles relatives à l'interruption d'instance, et non les premiers juges eux-mêmes, de sorte que cette prétention n'est pas une prétention nouvelle en cause d'appel au sens de l'article précité et qu'elle est recevable ; qu'en application des articles 370 et 373 du code de procédure civile, à compter de la notification qui en est faite à l'autre partie, l'instance est interrompue par le décès d'une partie dans les cas où l'action est transmissible et l'instance peut être volontairement reprise dans les formes prévues pour la présentation des moyens de défense ; qu'à défaut de reprise volontaire, elle peut l'être par voie de citation ; que l'article 372 du même code prévoit que les actes accomplis et les jugements même passés en force de chose jugée, obtenus après l'interruption de l'instance, sont réputés non avenus à moins qu'ils ne soient expressément ou tacitement confirmés par la partie au profit de laquelle l'interruption est prévue ; qu'en l'espèce, il résulte des mentions du jugement qu'à la suite de notification du décès de M. M... W... à la société Natixis factor et du jugement de placement sur le rôle d'attente rendu le 16 décembre 2015 à la demande des défendeurs afin de mettre en cause les ayants droits du défunt, l'affaire a été sortie du rôle d'attente par le dépôt de conclusions récapitulatives des « deux parties » et appelée aux audiences du 9 mars 2016, du 18 mai 2016 puis du 26 octobre 2016 pour être plaidée, la société Natixis factor sollicitant dans ses dernières écritures qu'il soit fait injonction à la société Cuivres et bois instruments et à M. T... K... de mettre dans la cause les ayants droits de M. M... W... ; que néanmoins, s'il est constant qu'une telle mise en cause n'a pas été faite tant par la société Cuivres et bois instruments et M. T... K... codéfendeurs du défunt que par la société société Natixis factor qui poursuivait pourtant en paiement M. M... W... en sa qualité de caution, il résulte de la motivation des premiers juges que par note en délibéré du 29 novembre 2016, le conseil des défendeurs a indiqué au tribunal que la procédure n'avait pas été régularisée car le notaire chargé de la succession avait indiqué que les héritiers entendaient y renoncer car elle était déficitaire ; que dans ces conditions, et alors même que seul celui au bénéfice duquel l'instance est interrompue peut se prévaloir du caractère non avenu ou nul des actes accomplis et des jugements obtenus après l'interruption de l'instance, les premiers juges ont retenu à bon droit que l'instance était éteinte à l'égard du défunt et, en l'absence d'héritiers acceptants susceptibles de reprendre l'instance au nom de celui-ci comme d'être mis en cause pour venir défendre à sa suite, l'instance a pu valablement reprendre entre les autres parties par l'échange de nouvelles conclusions récapitulatives ; que la demande de nullité du jugement entrepris formée par la société Cuivres et bois instruments et M. T... K... est donc rejetée » (arrêt attaqué, pp. 5-6) ;
Et aux motifs propres que : « sur le désistement d'instance et d'action, en application de l'article 397 du code de procédure civile, le désistement est exprès ou implicite ; qu'il en est de même de l'acceptation ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces produites aux débats que par deux courriers électroniques des 4 et 17 février 2016, alors que l'affaire était inscrite au rôle d'attente du tribunal de commerce de Paris suite à la notification du décès de M. M... W..., le conseil de la société Natixis factor, la société d'avocats Fidal, a indiqué à l'avocat des défendeurs que sa cliente souhaitait mettre un terme à la procédure en cours devant ladite juridiction, qu'elle procéderait à un désistement d'instance et d'action et lui a demandé s'il s'opposerait à ce désistement, le second courrier, dans le même sens, confirmant la volonté de la société Natixis factor de mettre un terme à l'instance en précisant que cette décision concernait toutes les parties et que ce désistement d'instance et d'action aurait lieu au cours de la prochaine audience de procédure, le 9 mars 2016 ; qu'à chaque fois, par courrier électronique en réponse du jour même, l'avocat des défendeurs a expressément accepté le désistement ; qu'or, en application de l'article 417 du code de procédure civile, la personne investie d'un mandat de représentation en justice est réputée à l'égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, de sorte que la société Natixis factor ne saurait valablement opposer à la société Cuivres et bois instruments et M. T... K... l'absence de pouvoir de la société Fidal aux motifs qu'elle lui aurait, par courrier du 21 janvier 2016, retiré l'affaire, ni se prévaloir d'une absence de volonté de sa part de procéder à un tel désistement aux motifs que dans ce même courrier elle avait seulement demandé à son avocat de : « bien vouloir stopper vos actions et nous faire retour de l'entier dossier » ce que la société Fidal aurait interprété à tort dans te sens d'un désistement alors que la société Natixis factor explique avoir seulement voulu changer d'avocat et non mettre un terme à l'instance ; qu'à ce titre, si dans le courrier du 1er mars 2016 adressé par la société Fidal au nouveau conseil de la société Natixis factor auquel elle transmet le dossier en confirmant avoir notifié à l'adversaire un désistement, elle indique : « Toutefois, il s'agissait manifestement d'une tournure de phrase malheureuse de la part de Natixis factor par rapport à ses véritables intentions puisque le client ne souhaitait apparemment pas abandonner ses demandes à l'encontre des parties à l'instance. Liant dessaisies du dossier, nous vous laissons le soin de faire valoir les véritables intentions du client auprès du tribunal de commerce de Paris et ainsi de poursuivre la procédure actuellement en cours », il n'en reste pas moins, qu'à l'égard des parties adverses, la société Fidal a valablement formalisé un désistement d'instance et d'action certain et non équivoque au nom et pour le compte de la société Natixis factor, lequel a produit son effet extinctif dès son acceptation par les défendeurs ; que par ailleurs, la formalisation de ce désistement par écrit, antérieurement à l'audience, quand bien même la procédure devant le tribunal de commerce est orale et que la demande de désistement n'a pas été adressée à celui-ci, est suffisante pour permettre au juge d'en constater la validité comme les effets immédiats au bénéfice des défendeurs qui l'ont accepté ; qu'il convient donc de constater le désistement d'instance et d'action de la société Natixis factor à l'égard de M. T... K... et de la société Cuivres et bois instruments en date des 4 et 17 février 2016 ; que le jugement entrepris est donc infirmé en toutes ses dispositions, sans que la cour n'ait à statuer sur les autres demandes des parties compte tenu de l'extinction de l'action et de l'instance résultant de ce désistement ; que la société Natixis factor, qui succombe en appel, supportera les dépens de première instance et d'appel ainsi que ses frais irrépétibles ; qu'en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, il est inéquitable de laisser à la charge de la société Cuivres et bois instruments les frais non compris dans les dépens et il convient de condamner la société Natixis factor à lui payer la somme de 3 000 euros à ce titre » (arrêt attaqué, pp. 6-7) ;
1°/ Alors que le juge du fond ne peut dénaturer les éléments de la cause ; qu'au cas présent, pour décider le désistement parfait, la cour d'appel a considéré que la société Fidal avait valablement formalisé un désistement d'instance et d'action « au nom et pour le compte de la société Natixis Factor » (arrêt attaqué, p. 6-7, §7) ; qu'en ayant considéré le désistement valable, et en ayant donc nécessairement estimé que les courriers des 21 janvier 2016 et 1er mars 2016 ne démontraient pas l'absence de pouvoir de la société Fidal, la cour d'appel a dénaturé les éléments de la cause et ainsi violé l'article 1134 ancien du code civil (en sa rédaction applicable à la cause) ;
2°/ Alors que la révocation d'un mandat de représentation entraîne immédiatement la disparition du pouvoir laissé à l'avocat, plaçant ce dernier dans l'impossibilité de dresser un acte valable pour le compte du mandant ; qu'au cas présent, la cour d'appel a relevé l'existence, d'une part, d'un courriel du 21 janvier 2016 dans lequel la société BPCE Factor demandait à la société Fidal de « bien vouloir stopper vos actions et nous faire retour de l'entier dossier » (arrêt attaqué, p. 6, §6) et, d'autre part, d'un courriel du 1er mars 2016 dans lequel la société Fidal indiquait au nouveau conseil de la société BPCE Factor qu'« il s'agissait manifestement d'une tournure de phrase malheureuse de la part de Natixis factor par rapport à ses véritables intentions puisque le client ne souhaitait apparemment pas abandonner ses demandes à l'encontre des parties à l'instance » (arrêt attaqué, p. 6, §7) ; qu'en ayant néanmoins décidé que le désistement d'instance avait été « valablement formalisé » cependant que l'acte établi sans pouvoir est nécessairement entaché d'une irrégularité de fond et doit être déclaré nul, la cour d'appel a violé les articles 117 et 411 du code de procédure civile ensemble le principe selon lequel nul ne plaide par procureur ;
3°/ Alors, en tout état de cause, que le représentant ad litem est réputé, à l'égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement dès lors qu'il est effectivement investi d'un pouvoir général ; que la présomption de bénéfice d'un pouvoir spécial s'éteint avec la révocation du mandat qui anéantit le pouvoir général ; qu'au cas présent, pour estimer que la société BPCE Factor ne pouvait valablement opposer l'absence de pouvoir de la société Fidal aux motifs qu'elle lui aurait retiré l'affaire, la cour d'appel a considéré que cette dernière était réputée disposer d'un pouvoir spécial (arrêt attaqué, p. 6, §6) ; qu'en écartant ce moyen prétexte pris de la présomption de représentation, cependant que l'existence de cette présomption était elle-même conditionnée par la persistance du mandat et de l'absence de toute révocation survenue antérieurement au désistement, la cour d'appel a violé l'article 417 du code de procédure civile ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement en toutes ses dispositions, et, statuant à nouveau, d'avoir constaté le désistement d'action et d'instance de la société Natixis Factor en date des 4 et 17 février 2016, accepté par la société Cuivres et bois Instruments et M. T... K... les mêmes jours, et, enfin, d'avoir, le déclarant parfait, constaté l'extinction de l'action et à titre accessoire celle de l'instance ainsi que le dessaisissement de la juridiction ;
Aux motifs propres que « sur la nullité du jugement, en application de l'article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; que si la société Natixis factor relève que la société Cuivres et bois instruments et M. T... K... n'ont pas contesté la validité de la reprise d'instance devant les premiers juges, à l'audience du 18 mai 2016, laquelle avait été interrompue par le décès de M. M... W... notifié au factor les 7 et 9 décembre 2015 et placée au rôle d'attente par jugement du 16 décembre 2015, il n'en reste pas moins que seule la cour est susceptible de se prononcer sur une demande de nullité du jugement qui aurait ainsi été rendu en violation des règles relatives à l'interruption d'instance, et non les premiers juges eux-mêmes, de sorte que cette prétention n'est pas une prétention nouvelle en cause d'appel au sens de l'article précité et qu'elle est recevable ; qu'en application des articles 370 et 373 du code de procédure civile, à compter de la notification qui en est faite à l'autre partie, l'instance est interrompue par le décès d'une partie dans les cas où l'action est transmissible et l'instance peut être volontairement reprise dans les formes prévues pour la présentation des moyens de défense ; qu'à défaut de reprise volontaire, elle peut l'être par voie de citation ; que l'article 372 du même code prévoit que les actes accomplis et les jugements même passés en force de chose jugée, obtenus après l'interruption de l'instance, sont réputés non avenus à moins qu'ils ne soient expressément ou tacitement confirmés par la partie au profit de laquelle l'interruption est prévue ; qu'en l'espèce, il résulte des mentions du jugement qu'à la suite de notification du décès de M. M... W... à la société Natixis factor et du jugement de placement sur le rôle d'attente rendu le 16 décembre 2015 à la demande des défendeurs afin de mettre en cause les ayants droits du défunt, l'affaire a été sortie du rôle d'attente par le dépôt de conclusions récapitulatives des « deux parties » et appelée aux audiences du 9 mars 2016, du 18 mai 2016 puis du 26 octobre 2016 pour être plaidée, la société Natixis factor sollicitant dans ses dernières écritures qu'il soit fait injonction à la société Cuivres et bois instruments et à M. T... K... de mettre dans la cause les ayants droits de M. M... W... ; que néanmoins, s'il est constant qu'une telle mise en cause n'a pas été faite tant par la société Cuivres et bois instruments et M. T... K... codéfendeurs du défunt que par la société société Natixis factor qui poursuivait pourtant en paiement M. M... W... en sa qualité de caution, il résulte de la motivation des premiers juges que par note en délibéré du 29 novembre 2016, le conseil des défendeurs a indiqué au tribunal que la procédure n'avait pas été régularisée car le notaire chargé de la succession avait indiqué que les héritiers entendaient y renoncer car elle était déficitaire ; que dans ces conditions, et alors même que seul celui au bénéfice duquel l'instance est interrompue peut se prévaloir du caractère non avenu ou nul des actes accomplis et des jugements obtenus après l'interruption de l'instance, les premiers juges ont retenu à bon droit que l'instance était éteinte à l'égard du défunt et, en l'absence d'héritiers acceptants susceptibles de reprendre l'instance au nom de celui-ci comme d'être mis en cause pour venir défendre à sa suite, l'instance a pu valablement reprendre entre les autres parties par l'échange de nouvelles conclusions récapitulatives ; que la demande de nullité du jugement entrepris formée par la société Cuivres et bois instruments et M. T... K... est donc rejetée » (arrêt attaqué, pp. 5-6) ;
Et aux motifs propres que : « sur le désistement d'instance et d'action, en application de l'article 397 du code de procédure civile, le désistement est exprès ou implicite ; qu'il en est de même de l'acceptation ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces produites aux débats que par deux courriers électroniques des 4 et 17 février 2016, alors que l'affaire était inscrite au rôle d'attente du tribunal de commerce de Paris suite à la notification du décès de M. M... W..., le conseil de la société Natixis factor, la société d'avocats Fidal, a indiqué à l'avocat des défendeurs que sa cliente souhaitait mettre un terme à la procédure en cours devant ladite juridiction, qu'elle procéderait à un désistement d'instance et d'action et lui a demandé s'il s'opposerait à ce désistement, le second courrier, dans le même sens, confirmant la volonté de la société Natixis factor de mettre un terme à l'instance en précisant que cette décision concernait toutes les parties et que ce désistement d'instance et d'action aurait lieu au cours de la prochaine audience de procédure, le 9 mars 2016 ; qu'à chaque fois, par courrier électronique en réponse du jour même, l'avocat des défendeurs a expressément accepté le désistement ; qu'or, en application de l'article 417 du code de procédure civile, la personne investie d'un mandat de représentation en justice est réputée à l'égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, de sorte que la société Natixis factor ne saurait valablement opposer à la société Cuivres et bois instruments et M. T... K... l'absence de pouvoir de la société Fidal aux motifs qu'elle lui aurait, par courrier du 21 janvier 2016, retiré l'affaire, ni se prévaloir d'une absence de volonté de sa part de procéder à un tel désistement aux motifs que dans ce même courrier elle avait seulement demandé à son avocat de : « bien vouloir stopper vos actions et nous faire retour de l'entier dossier » ce que la société Fidal aurait interprété à tort dans te sens d'un désistement alors que la société Natixis factor explique avoir seulement voulu changer d'avocat et non mettre un terme à l'instance ; qu'à ce titre, si dans le courrier du 1er mars 2016 adressé par la société Fidal au nouveau conseil de la société Natixis factor auquel elle transmet le dossier en confirmant avoir notifié à l'adversaire un désistement, elle indique : « Toutefois, il s'agissait manifestement d'une tournure de phrase malheureuse de la part de Natixis factor par rapport à ses véritables intentions puisque le client ne souhaitait apparemment pas abandonner ses demandes à l'encontre des parties à l'instance. Liant dessaisies du dossier, nous vous laissons le soin de faire valoir les véritables intentions du client auprès du tribunal de commerce de Paris et ainsi de poursuivre la procédure actuellement en cours », il n'en reste pas moins, qu'à l'égard des parties adverses, la société Fidal a valablement formalisé un désistement d'instance et d'action certain et non équivoque au nom et pour le compte de la société Natixis factor, lequel a produit son effet extinctif dès son acceptation par les défendeurs ; que par ailleurs, la formalisation de ce désistement par écrit, antérieurement à l'audience, quand bien même la procédure devant le tribunal de commerce est orale et que la demande de désistement n'a pas été adressée à celui-ci, est suffisante pour permettre au juge d'en constater la validité comme les effets immédiats au bénéfice des défendeurs qui l'ont accepté ; qu'il convient donc de constater le désistement d'instance et d'action de la société Natixis factor à l'égard de M. T... K... et de la société Cuivres et bois instruments en date des 4 et 17 février 2016 ; que le jugement entrepris est donc infirmé en toutes ses dispositions, sans que la cour n'ait à statuer sur les autres demandes des parties compte tenu de l'extinction de l'action et de l'instance résultant de ce désistement ; que la société Natixis factor, qui succombe en appel, supportera les dépens de première instance et d'appel ainsi que ses frais irrépétibles ; qu'en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, il est inéquitable de laisser à la charge de la société Cuivres et bois instruments les frais non compris dans les dépens et il convient de condamner la société Natixis factor à lui payer la somme de 3 000 euros à ce titre » (arrêt attaqué, pp. 6-7) ;
1°/ Alors qu'en procédure orale, le désistement formulé par écrit antérieurement à l'audience produit immédiatement son effet extinctif dès l'instant où il est parvenu au greffe de la juridiction ; qu'au cas présent, la cour d'appel a décidé que la formalisation du désistement par écrit était suffisante pour que le juge puisse en constater la validité (arrêt attaqué, p. 7, §1) ; qu'en statuant ainsi en l'absence d'écrit en portant connaissance au greffe, la cour d'appel a violé les articles 394 et 395 du code de procédure civile ;
2°/ Alors, subsidiairement, que le juge du fond ne peut dénaturer les éléments de la cause ; que le désistement, comme accord de volonté, s'interprète en tant que de raison selon les règles qui gouvernent le contrat ; qu'en ayant considéré le désistement d'instance avait produit son effet extinctif dès son acceptation par les défendeurs (arrêt attaqué, p. 6, §7) et qu'il avait eu lieu les 4 et 17 février 2016 (arrêt attaqué, p. 7, §2) cependant qu'il résultait des courriers échangés entre la société Fidal et l'avocat constitué au nom de la société Cuivres et Bois Instruments que le désistement ne serait efficace qu'à compter de la reprise de l'instance, lors de la prochaine audience de plaidoiries, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs de l'accord et ainsi violé l'article 1134 ancien du code civil (en sa rédaction applicable à la cause).