LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis, 4 décembre 2015), que Mmes et MM. X... (les consorts X...), propriétaires d'une parcelle cadastrée BO 269 et grevée d'un droit de passage consenti par un acte du 17 décembre 1970 au profit de la parcelle cadastrée BO 260, ont assigné la SCI Fatim, propriétaire de cette parcelle, en extinction de cette servitude ; 
Sur le moyen unique en ses troisième, quatrième et cinquième, sixième et septième branches, ci-après annexé : 
Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de rejeter 
leur demande et de leur ordonner de laisser le libre accès à la servitude de passage ; 
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que l'acte du 17 décembre 1970 avait prévu un passage de 3, 50 mètres traversant la parcelle cadastrée BO 269, que l'immeuble implanté sur la parcelle cadastrée BO 260 donnait déjà sur la rue Millet par un accès piétonnier et que la servitude était justifiée par la nécessité d'améliorer l'accès au fonds dominant par des véhicules au profit des occupants des logements et d'offrir une facilité à l'exploitation des commerces et constaté que la SCI Fatim produisait des attestations de ses locataires protestant contre la fermeture de l'accès litigieux depuis vingt ans, la cour d'appel a exactement retenu que l'article 685-1 du code civil ne pouvait s'appliquer à la servitude conventionnelle et que celle-ci n'était pas éteinte par non usage ; 
Attendu, d'autre part, qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des pièces de la procédure que les consorts X... aient invoqué devant la cour d'appel l'extinction de la servitude conventionnelle en application de l'article 703 du code civil, de sorte que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ; 
D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres branches du moyen qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne les consorts X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des consorts X... et les condamne à payer à la SCI Fatim la somme globale de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille dix-sept. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour les consorts X... 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les consorts X... de l'ensemble de leurs demande et ordonné aux consorts X... de laisser libre accès à la servitude de passage gravant le fonds BO 269 au profit du fonds BO 260, sous astreinte de 1 000 euros (mille euros) par infraction constatée, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et la condamnation aux dépens ; 
AUX MOTIFS QUE l'article 682 du code civil dispose que « le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue ou qu'une issue insuffisante, soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d'une indemnité proportionnelle au dommage qu'il peut occasionner » ; que l'article 685-1 prévoit que, « en cas de cessation de l'enclave et quelle que soit la manière dont l'assiette et le mode de la servitude ont été déterminés, le propriétaire du fonds servant peut, à tout moment, invoquer l'extinction de la servitude si la desserte du fonds dominant est assurée dans les conditions de l'article 682. À défaut d'accord amiable, cette disparition est constatée par une décision de justice » ; que ces dernières dispositions sont applicables si l'état d'enclave a été la cause déterminante de la clause qui a fixé l'assiette et les modalités d'exercice du passage, mais n'a pas eu pour effet d'en modifier le fondement légal ; qu'il appartient donc au juge de rechercher si la servitude litigieuse n'est pas fondée sur l'état d'enclave du fonds dominant et si la convention ne s'est pas bornée à fixer l'assiette et l'aménagement de cette servitude ; qu'en l'espèce, les consorts X... ont sollicité de la SCI Fatim, par courrier du 4 octobre 2013, la renonciation au bénéfice de la servitude de passage conventionnelle au motif que ce passage ne serait plus occupé par ses locataires, que la cour arrière serait abandonnée et que la rue Suffren desservirait maintenant directement les trois magasins depuis la nouvelle construction ; que c'est devant l'absence de réponse de la SCI Fatim que les consorts X... ont dû se résoudre à la faire assigner en justice afin de voir constater l'extinction de la servitude ; que par acte des 1er novembre 1939 et 16 janvier 1940, Mme Y...a acquis la parcelle BO 269, sur laquelle a été édifié un immeuble divisé en lots de copropriété, dont le règlement précise qu'il existe deux locaux commerciaux au rez-de-chaussée et deux appartements à l'étage, ces derniers ayant une entrée dans l'arrière-cour ; que par acte des 2 juillet 1968 et 29 juillet 1969, Mme Y...et son fils ont vendu aux consorts Z...divers lots de copropriété sans stipuler aucune servitude particulière ; qu'un état descriptif de propriété mentionne toutefois les deux locaux commerciaux et les deux appartements et ajoute trois autres appartements et sept places de parking ; que ce n'est que par acte du 17 décembre 1970, à l'occasion de la vente des derniers lots de copropriété, que, pour la première fois, est prévu un « passage sur un chemin de 3, 5 mètres de large traversant un autre terrain contigu à celui objet de la présente vente (parcelle BO 269) devant leur permettre l'accès à la rue Millet » ; que dans un acte du 26 novembre 1973, les consorts Z...ont vendu la parcelle BO 260 aux consorts A...qui l'ont vendu le 3 août 2010 à la SCI Fatim ; que ce dernier acte rappelle les termes de la servitude ; que de même, l'acte de vente du 26 novembre 1973 entre Mme B...et M. X... (aux droits duquel viennent les consorts X... rappelle dans les mêmes termes la servitude de passage ; qu'il ressort des plans d'époque que l'immeuble en cause donnait déjà sur la rue Millet mais qu'il était assorti d'un simple accès piétonnier ; qu'il n'est toutefois pas établi que les caractéristiques de cette servitude (3 mètres 50) étaient justifiées uniquement par la nécessité d'améliorer l'accès au fonds dominant par des véhicules au profit des occupants des logements ; qu'il s'agissait manifestement d'une simple facilité offerte à l'exploitation des commerces (zone de déchargement des marchandises dans la cour intérieure et non pas sur la voie publique) ; que de ce point de vue, la servitude de passage conventionnelle en cause ne peut pas recevoir application des dispositions de l'article 685-1 du code civil ; que l'article 703 du code civil dispose que « les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu'on ne peut plus en user » et l'article 706 prévoit que « la servitude est éteinte par le non-usage pendant trente ans » ; qu'en l'espèce, le plan actuel du cadastre permet d'observer que la parcelle 260 s'est considérablement modifiée depuis 40 ans ; que les constructions s'y sont densifiées et le passage piétonnier a été supprimé ; que le procès-verbal de constat d'huissier établi le 16 octobre 2013 à la demande des consorts X... relate que l'allée d'accès litigieuse « dessert uniquement un seul logement d'habitation portant numéro 11 et elle permet d'accéder également à la cour arrière du bâtiment commercial, dont les entrées principales donnent sur la rue Suffren » ; que l'officier ministériel note également qu'« il n'y a donc pas de place de parking aménagée dans la cour arrière de ce bâtiment commercial, ni de trace de marquage en ce sens. Je relève que les trois locaux commerciaux sont situés au rez-de-chaussée de ce bâtiment. L'entrée principale de ces 3 commerces donne sur la rue Suffren et ils ne sont pas enclavés. Il n'y a pas de logement d'habitation à l'étage de ce bâtiment commercial. Ces 3 commerces disposent d'une issue de secours donnant sur la cour arrière de ce bâtiment commercial » ; que M. C...atteste que, depuis 20 ans, l'allée litigieuse est « occupée en qualité de garage par les véhicules de la famille X...
D...» ; que cette utilisation est également attestée par M. E..., Mme E..., M. F..., Mme G..., M. H...; qu'outre le fait que ce délai de 20 ans est insuffisant pour éteindre la servitude, la S. C. I. FATIM produit des attestations de ses locataires protestant sur la fermeture de l'accès litigieux, lequel continue à avoir un intérêt pour la bonne exploitation des fonds de commerce, indépendamment des ouvertures donnant sur la voie publique qui existaient déjà, même de façon plus réduite, avant la création de la servitude conventionnelle ; qu'elle a fait établir le 19 décembre 2013 un procès-verbal de constat d'huissier confirmant que le passage est obstrué ; que le maintien de la servitude de passage est d'autant plus important pour la SCI. FATIM qu'elle a densifié sa parcelle par un projet de construction de 4 commerces, de 3 logements et de 2 dépôts, et a déposé à cette fin un permis de construire le 29 octobre 2013 dans lequel elle précise que « les parkings se situent sur la parcelle BO 260 avec accès depuis la rue Millet par une servitude de passage d'environ 30 m par 3, 50 m se situant sur la parcelle BO 269 » ; qu'il importe peu que, dans une ordonnance du 29 août 2014, le Juge des Référés du Tribunal Administratif de Saint-Denis ait suspendu l'exécution du permis de construire délivré le 30 juin 2014 puisque c'est uniquement à raison du fait que ce permis est en partie basé sur la servitude de passage contestée que venait de supprimer le Tribunal de Grande Instance de Saint-Denis dans le jugement dont appel ; que le jugement sera donc infirmé en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, la Cour déboutera les consorts X... de l'ensemble de leurs demandes ; qu'il conviendra également d'ordonner aux consorts X... de laisser libre accès à la servitude de passage grevant le fonds BO 269 au profit du fonds BO 260, sous astreinte de 1 000, 00 euro par infraction constatée ; 
1/ ALORS QUE le juge ne peut méconnaître les termes du litige tels qu'ils résultent des prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, il était constant que c'est sur la parcelle cadastrée BO 260, acquise par acte des 11 décembre 1962 et 31 juillet 1964 par Mme I..., en qualité d'usufruitière, et M. J..., en qualité de nu-propriétaire, qu'avait été édifié un immeuble divisé par la suite en quatorze lots comprenant, au rez-de-chaussée deux locaux commerciaux et deux appartements de type F1, à l'étage trois appartements de type F3 ainsi que sept parkings pour une automobile ; qu'en considérant cependant, pour juger qu'une servitude de passage grevait la parcelle cadastrée BO 269 au profit de la parcelle BO 260, que c'est sur la parcelle BO 269, acquise par acte des 1er novembre 1939 et 16 janvier 1940 par la seule Mme I..., qu'avait été édifié l'immeuble litigieux, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 
2/ ALORS QUE le juge ne saurait dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, il ressortait du plan cadastral produit aux débats par l'exposant, daté de 1979, que seule la parcelle BO 269 donnait sur la rue Millet, quand l'immeuble construit par Mme I...et M. J...sur la parcelle BO 260 était assorti d'un accès piéton qui donnait sur la seule rue Suffren ; qu'en considérant pourtant qu'il ressortait des plans d'époque que l'immeuble en cause donnait déjà sur la rue Millet mais n'était assorti que d'un simple accès piétonnier, la cour d'appel a dénaturé le plan susvisé en violation de l'article 1134 du code civil ; 
3/ ALORS QUE si l'état d'enclave a été la cause déterminante de la clause de servitude contenue dans l'acte de vente qui en a fixé l'assiette et les modalités d'exercice, une telle clause n'a pas pour effet d'en modifier le fondement légal et de lui conférer un caractère conventionnel ; qu'en l'espèce, il était constant que dans l'acte de vente des 2 juillet 1968 et 29 juillet 1969, portant sur les lots n° 1 à 8 de l'immeuble construit sur la parcelle BO 260 et composés notamment de deux locaux commerciaux (lots n° 1 et 2), aucune clause de servitude n'avait été stipulée ; qu'il était tout aussi constant que c'est à l'occasion de l'acte de vente du 17 décembre 1970, portant sur les lots n° 9 à 14 de l'immeuble construit sur la parcelle BO 260, que la clause de servitude litigieuse avait été stipulée pour la première fois avant d'être reprise dans l'acte de vente de la parcelle BO 269 à M. X... du 26 novembre 1973 ; qu'en outre, ainsi que le rappelaient les exposants, les six lots vendus le 17 décembre 1970 étaient composés, d'une part, de trois appartements à usage d'habitation situés à l'étage de l'immeuble avec entrée sur l'arrière-cour et, d'autre part, de trois parkings pour une automobile situés dans l'arrière-cour, quand la parcelle BO 260 sur laquelle se trouvaient ces lots ne disposait que d'un accès piéton donnant sur la rue Suffren, insuffisamment large pour permettre le passage de véhicules ; qu'en conséquence, les exposants concluaient que l'état d'enclave résultait de l'impossibilité pour les véhicules d'accéder à l'arrière-cour de la parcelle BO 260 autrement qu'en empruntant une partie de la parcelle BO 269, accessible par la rue Millet, et que c'est cet état d'enclave qui avait été la cause déterminante de la clause de servitude de passage sur la parcelle BO 269 dans l'acte du 17 décembre 1970, lequel avait seulement entendu en fixer l'assiette et les modalités d'exercice ; qu'en jugeant néanmoins, pour analyser la clause litigieuse en une servitude de passage conventionnelle, que les parties s'étaient entendues pour offrir une simple facilité à l'exploitation des commerces, cependant qu'elle relevait que c'était à l'occasion de l'acte du 17 décembre 1970 que pour la première fois cette clause avait été stipulée, et lors même que cet acte ne portait que sur la vente d'appartements à usage d'habitation et de parkings, la cour d'appel, en s'abstenant d'expliquer en quoi cet acte, postérieur de près d'un an et demi à celui des 2 juillet 1968 et 29 juillet 1969 emportant cession des locaux commerciaux sans stipulation de clause de servitude, permettait de caractériser la volonté des parties de faciliter l'exploitation de ces commerces, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 682 du code civil, ensemble l'article 686 du même code ; 
4/ ALORS QUE l'état d'enclave est caractérisé lorsque le propriétaire d'un fonds n'a sur la voie publique qu'une issue insuffisante pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété ; qu'en se bornant à considérer que la clause insérée dans l'acte du 17 décembre 1970, qui stipulait une servitude de passage conventionnelle grevant la parcelle BO 269 au profit de la parcelle BO 260, avait été manifestement motivée par la volonté d'offrir une facilité d'exploitation des commerces situés sur le fonds dominant, en permettant le déchargement des marchandises dans la cour intérieure et non pas sur la voie publique, sans par ailleurs rechercher si en l'absence de cette prétendue facilité, l'accès aux commerces par la seule rue Suffren était suffisant pour l'utilisation normale du fonds compte tenu de sa destination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 682 du code civil ; 
5/ (subsidiaire) ALORS QU'il incombe au propriétaire du fonds dominant de démontrer que la servitude de passage, dont il n'a pas la possession actuelle, a été exercée depuis moins de trente ans ; qu'en jugeant, après avoir constaté que l'accès litigieux était obstrué, que les attestations fournies par les consorts X..., propriétaires actuels du fonds servant (parcelle BO 269), ne permettaient pas d'établir le non-usage de la servitude de passage pour une durée supérieure à vingt ans, quand il revenait à la société Fatim, propriétaire du fonds dominant (parcelle BO 260), qui n'en avait pas la possession actuelle du fait de l'obstruction du passage, de démontrer que la servitude de passage avait été exercée depuis moins de trente ans, la cour d'appel a violé l'article 706 du code civil ; 
6/ (subsidiaire) ALORS QU'il résulte de l'article 703 du Code civil que les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu'on ne peut plus en user ; que l'utilité ou l'inutilité d'une servitude conventionnelle est sans effet sur son maintien ou son extinction, seule devant être prise en compte la possibilité ou l'impossibilité d'en user ; que pour justifier sa décision de débouter les consorts X... de leur demande d'extinction de la servitude grevant la parcelle BO 269, la cour d'appel s'est référée, d'une part, à l'intérêt qu'elle continuait à avoir pour la bonne exploitation des fonds de commerce et, d'autre part, à son importance pour la société Fatim, propriétaire de la parcelle BO 260, dans son entreprise de densification de celle-ci par un projet de construction d'un parking sur cette parcelle, parking destiné à desservir les commerces et habitations que la SCI FATIM doit construire sur une autre parcelle ; qu'en se référant ainsi à la seule utilité que pouvait encore présenter pour le fonds dominant la servitude conventionnelle de passage afin de justifier son maintien, la cour d'appel a, qui a statué par des motifs inopérants, impropres à écarter l'extinction de cette servitude, a violé l'article 703 du code civil ; 
7/ (subsidiaire) ALORS QUE les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu'on ne peut plus en user ; que seule doit être prise en compte l'impossibilité d'user de la servitude en raison des modifications résultant, dans l'état matériel des lieux, de l'établissement d'ouvrages permanents ; qu'en s'abstenant de vérifier, ainsi qu'elle y était invitée par les exposants (écritures d'appel, p. 13 § 2 et s.), lors même qu'elle relevait que la parcelle B 260 s'était considérablement modifiée depuis quarante ans et que les constructions s'y étaient densifiées, s'il n'était pas devenu impossible pour un camion d'emprunter le passage litigieux et d'accéder à l'arrière-cour, la largeur étant insuffisante pour accomplir les manoeuvres en raison de la présence d'un local technique à l'entrée de l'arrière-cour, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 703 du code civil.