LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 27 mars 2018), que la société Magelis, qui a pour activité l'exploitation d'une centrale d'origine photovoltaïque en vue de sa vente à la société Electricité de France (la société EDF), dans le cadre de l'obligation d'achat de cette dernière, a présenté, le 13 août 2010, une demande de raccordement d'une nouvelle installation au réseau à la société Electricité réseau distribution France (la société ERDF), devenue la société Enedis, gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité ; que le 25 août 2010, la société ERDF lui a indiqué que le dossier était complet et que la proposition technique et financière (la PTF) lui serait envoyée au plus tard le 25 novembre suivant ; qu'aucune PTF ne lui a été envoyée, ni à cette date ni ultérieurement ; que le décret, dit moratoire, n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 a, sous certaines conditions, suspendu l'obligation d'achat d'électricité d'origine photovoltaïque, sauf pour les installations dont le producteur aurait notifié au gestionnaire, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la PTF qui lui aurait été adressée, tout en précisant qu'à l'issue de la période de suspension, des demandes nouvelles de raccordement au réseau devraient être présentées ; que le 4 mars 2011, un arrêté a fixé les nouveaux tarifs d'achat d'électricité à des conditions moins avantageuses pour les producteurs ; que reprochant à la société Enedis d'avoir manqué à son obligation d'instruire sa demande de raccordement dans le délai de trois mois, la société Magelis l'a assignée en réparation de son préjudice consistant, selon elle, en la perte de la chance de réaliser les gains qu'aurait permis l'application du tarif antérieur ; que la société Enedis a appelé en garantie son assureur, la société Axa Corporate Solutions (la société Axa), laquelle a objecté que le préjudice invoqué n'était pas réparable, dès lors que l'arrêté du 12 janvier 2010, fondant la demande, était illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne, s'agissant d'une aide d'Etat ;
Attendu que la société Magelis fait grief à l'arrêt du rejet de ses demandes alors, selon le moyen :
1°/ que par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne, exclusivement compétente pour apprécier la compatibilité d'une aide d'Etat avec le marché commun, a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que ce règlement antérieur à l'arrêté du 12 janvier 2010 était applicable au litige ; qu'en affirmant le contraire la cour d'appel a violé l'article 23 du règlement n° 800/2008 du 6 août 2008 de la Commission européenne par refus d'application, ensemble les articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
2°/ que la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité de l'arrêté fixant les tarifs dont la société demanderesse n'a pu bénéficier en raison de la faute d'EDF a pour seul motif l'absence de notification préalable à la Commission européenne ; que la sanction de cette illégalité n'emporte pas la nullité du contrat d'achat pour illicéité de la cause mais selon que la Commission, seule compétente, déclare l'aide d'Etat compatible ou incompatible, la restitution de la partie du prix correspondant à l'aide ou le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que dès lors, en l'absence de nullité du contrat d'achat et de déclaration d'incompatibilité par la Commission, le préjudice résultant de la perte de toute chance de le conclure n'est pas illicite ; qu'ainsi, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
3°/ que la cour d'appel, saisie non pas d'une demande d'exécution de l'arrêté susceptible de porter atteinte aux droits des parties affectées par la distorsion de concurrence engendrée par l'octroi d'une aide illégale, mais d'une demande indemnitaire, ne pouvait refuser d'indemniser la perte de chance de bénéficier de ce tarif, toujours appliqué, et qui n'a donné lieu à aucune déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ni à aucune demande de restitution à ceux qui ont pu en bénéficier ; que l'arrêt attaqué a ainsi violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
4°/ que l'absence de notification préalable d'une aide d'Etat à la Commission européenne comme son éventuelle suppression pour l'avenir n'interdit pas à la Commission de se prononcer sur sa compatibilité avec le marché commun, sur saisine de toute partie intéressée et dans un délai de 10 ans à compter du jour où l'aide illégale a été accordée au bénéficiaire ; que dès lors toute partie intéressée, et notamment tous les producteurs victimes d'une faute de la société ERDF dans le traitement de leur demande de raccordement, peut saisir la Commission européenne de la compatibilité avec le marché intérieur de l'arrêté du 12 janvier 2010 jusqu'en 2020 ; qu'en affirmant néanmoins qu'aucune régularisation ultérieure n'était à attendre, la cour d'appel a violé les articles 15 et 20 du règlement CE n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
5°/ que la perte d'une chance est toujours indemnisable ; qu'ayant constaté d'abord que la faute commise par la société Enedis avait fait perdre à la société Magelis une chance de contracter avec EDF un contrat d'achat d'électricité au prix instauré par l'arrêté du 12 janvier 2010, puis que les contrats en cours, conclus par référence à cet arrêté du 12 janvier 2010, n'avaient pas été remis en cause, nonobstant l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne, ce dont il résulte que si la société Magelis avait pu conclure un tel contrat, elle bénéficierait toujours du tarif litigieux, comme les autres producteurs non victimes de la faute d'Enedis, la cour d'appel, qui a cependant rejeté sa demande indemnitaire, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que le dispositif résultant de l'arrêté du 12 janvier 2010 ne peut bénéficier du règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, qui prévoit l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'Etat, dès lors que l'article 23 réserve l'exemption aux aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables, excluant ainsi les aides au fonctionnement telles que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché ;
Et attendu, en second lieu, qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (la CJUE) qu'une mesure d'aide au sens de l'article 107, paragraphe 3, du Traité sur le Fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) mise à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE, est illégale et qu'une décision de la Commission européenne déclarant une aide d'Etat non notifiée compatible avec le marché intérieur n'a pas pour conséquence de régulariser, a posteriori, les actes d'exécution, qui sont invalides, du fait qu'ils on été pris en méconnaissance de l'interdiction visée par l'article 108, paragraphe 3, du TFUE (CJCE 21 novembre 1991 Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon contre République française, aff. C-354/90, CJCE 5 octobre 2006 Transalpine Ölleitung in Österreich et autres contre Finanzlandesdirektion für Tyrol et autres, aff. C-368/04; CJUE 23 janvier 2019 Presidenza del Consiglio dei Ministri contre Fallimento Traghetti del Mediterraneo SpA, aff. C-387/17, point 59) ; qu'ainsi que l'a précisé la CJUE, il incombe aux juridictions nationales de sauvegarder les droits que les particuliers tirent de l'effet direct de l'article précité, en examinant si les projets tendant à instituer ou à modifier ces aides n'auraient pas dû être notifiés à la Commission européenne avant d'être mis à exécution, et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation de notification ; qu'ayant retenu que le mécanisme d‘obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 constitue une aide d'Etat illégale en ce qu'il n'a pas été notifié à la Commission, c'est à bon droit, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la quatrième branche, que la cour d'appel en a déduit que la société Magelis n'était pas fondée à invoquer un préjudice constitué de la perte de la chance de bénéficier d'un tarif procédant d'une aide d'Etat illégale, un tel préjudice n'étant pas réparable, peu important que ces tarifs n'aient pas été remis en cause pour les contrats déjà conclus ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Magelis aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit septembre deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Magelis
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la Sarl Magelis de toutes ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE par la faute de la SA Enedis, qui n'a pas transmis la PTF dans le délai de trois mois, la Sarl Magelis a perdu une chance de contracter avec EDF un contrat d'achat d'électricité au prix instauré par l'arrêté du 12 janvier 2010.
La SA Axa CS et, à sa suite la SA Enedis, invoque que ledit arrêté du 12 janvier 2010 auquel la Sarl Magelis se réfère pour démontrer qu'elle a subi un préjudice, serait illégal au regard des dispositions de l'Union européenne en matière d'aide d'État pour ne pas avoir été dénoncé préalablement à la Commission et que le préjudice dont l'indemnisation est sollicitée ayant un caractère illicite, ne pourrait être indemnisé.
L'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) fonde dans son alinéa premier le principe de l'interdiction des aides d'État, lesquelles doivent remplir quatre critères : une intervention de l'État ou au moyen des ressources d'État, susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accordant un avantage à son bénéficiaire, et de nature à fausser ou menacer de fausser la concurrence. L'alinéa 2 de cet article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne énonce les aides compatibles avec le marché intérieur, et l'alinéa 3 les exceptions formelles à ce principe d'interdiction. Plus particulièrement, en C) du troisième alinéa sont visées comme exception « les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun ». Alors que le paragraphe 1 de l'article 108 du même traité énonce le principe du contrôle de la Commission sur les aides d'État déjà autorisées, le paragraphe 3 dispose que les projets d'aide d'État doivent lui être soumis préalablement à leur mise en oeuvre.
Le contrôle par la Commission porte sur les aides d'État existant déjà, comme sur les nouvelles, mais aussi sur celles qui ne lui ont pas été préalablement dénoncées et dont elle est saisie postérieurement à leur entrée en vigueur, et ce quelle que soit leur forme, légale ou réglementaire.
Il suit surtout de ces dispositions que toute aide d'État qui n'a pas été soumise à la Commission est illégale jusqu'à ce qu'elle ait statué.
Sur le fondement de l'article 109 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, à compter de 2014, le Conseil de l'Union européenne a pris plusieurs règlements en vue de l'application des articles 107 et 108, notamment en matière de conditions d'application de l'article 108 paragraphe 3, et de catégories d'aides qui sont dispensées de cette procédure. Ces nouvelles règles ont eu pour but d'assouplir le principe de l'interdiction des aides d'État et l'obligation de notification préalable à la Commission. Mais ayant été édictées postérieurement à notre litige, elles sont sans effet sur sa solution.
Par ailleurs, à l'instar de la Commission, la Cour de Justice de l'Union Européenne a affirmé à plusieurs reprises que les juridictions nationales étaient habilitées à interpréter la notion d'aide d'État. Au regard de ces règles, par ordonnance du 15 mars 2017, la Cour de Justice de l'Union Européenne saisie d'une question préjudicielle sur l'interprétation des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne par la cour d'appel de Versailles a répondu : 1. L'article 107, paragraphe 1, TFUE, doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État. 2. L'article 108, paragraphe 3, TFUE, doit être interprété en ce sens qu'en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, au sens de l'article107, paragraphe 1, TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. Sur la deuxième question, la Commission (sic) a précisé dans ses motifs qu'il appartenait à la juridiction de renvoi de déterminer préalablement si la mesure nationale en cause au principal constitue une aide d'État, en vérifiant si les trois autres conditions visées à l'article 107, paragraphe 1, TFUE, sont remplies dans l'affaire avant de répondre à la deuxième question, que sous cette réserve, au regard des dispositions de l'article 108, paragraphe 3, TFUE, qui institue un contrôle préventif sur les projets d'aide nouvelle, lequel vise à ce que seules les aides compatibles soient mises à exécution, il en résultait,
* qu'une mesure d'aide au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mise à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE, est illégale,
* que la mise en oeuvre du contrôle préventif instauré à l'article 108, paragraphe 3, TFUE, revient d'une part, à la Commission chargée d'apprécier la compatibilité des mesures d'aide avec le marché intérieur et d'autre part, aux juridictions nationales, chargées de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108, paragraphe 3, TFUE,
* qu'il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3, TFUE, seront tirées conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant la mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires ;
* que partant, en cas de défaut de notification préalable à la Commission d'une mesure nationale constituant une aide d'État, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure.
La Cour de Justice de l'Union Européenne a donc déjà répondu que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité est une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État.
Il convient donc d'apprécier si les trois autres critères sont réunis pour qu'il y ait aide d'État.
Ce mécanisme d'aide a été mis en place afin de développer la production d'électricité par des installations utilisant l'énergie radiative solaire. Ces installations se sont développées en nombre au-delà de toute attente dans la mesure où il y avait un avantage considérable à produire une électricité dont le prix d'achat par EDF était supérieur à celui du prix de vente de l'électricité, prix d'achat qui assurait une rentabilité exceptionnelle des capitaux investis, bien supérieure à la rentabilité habituelle. Le quantum auquel la société Magelis évalue son préjudice, soit entre 6 051 693 € et 6 675 579 € pour une exploitation sur 20 ans, pour un investissement initiale constitué par un emprunt de 1 487 259 €, en est la preuve. Le succès de ce dispositif, parce que particulièrement avantageux, a été tel que la presse a parlé à son sujet de bulle spéculative et que le gouvernement a été contraint de revoir sa politique en la matière, d'une part, par le décret n° 2010-1488 du 9 décembre 2010 qui a suspendu l'obligation d'achat, d'autre part, par le décret n° 2011-240 du 4 mars 2011 et les deux arrêtés du 4 mars 2011 qui ont notablement modifié les règles d'obtention des autorisations de raccordement et surtout les tarifs applicables revus à la baisse. Un important avantage était donc accordé aux bénéficiaires par la mise en oeuvre de l'arrêté du 12 janvier 2010.
Dans les régimes d'économie de marché, le prix de marché est le prix des biens et services déterminés par l'offre et la demande. En garantissant un prix d'achat supérieur au prix de vente garantissant une rentabilité exceptionnelle, ces dispositions législatives et réglementaires étaient de nature à fausser la concurrence.
Enfin, le marché de l'électricité n'est pas un marché national, EDF achetant et vendant de l'électricité à d'autres Etats membres de l'Union européenne. De plus, du fait de la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne, outre qu'il a pu avoir une incidence sur la concurrence, cet avantage était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres.
Dès lors, le mécanisme d'obligation d'achat par EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 constitue une aide d'État.
Sur la question écrite de M. D... K... à M. Le secrétaire d'État auprès du ministère des affaires étrangères et du développement international, chargé des affaires européennes sur le régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque, le 27 septembre 2016, il a été répondu par le gouvernement que l'arrêté du 12 janvier 2010 n'avait pas été notifié à la Commission européenne, que cet arrêté a été remplacé par l'arrêté du 4 mars 2011 qui lui a été présenté en décembre 2014 à la Commission européenne sans que celle-ci ait donné de suite depuis.
Non seulement, il n'y a pas eu de dénonciation préalable de l'arrêté du 12 janvier 2010 à la Commission européenne, mais en plus il n'y a pas eu de dénonciation postérieure et il n'y en aura pas dès lors que cet arrêté a été remplacé. Aucune régularisation ultérieure n'est donc à attendre.
La SA AXA CE souligne aussi dans ses écritures que l'arrêté précédent du 10 juillet 2006 sur les tarifs d'achat aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque par EDF, n'avait pas lui non plus été dénoncé à la Commission européenne. Au surplus, la saisine par la France de la Commission européenne sur les différents dispositifs mis en oeuvre à compter de 2011 en matière d'électricité produite par des installations photovoltaïques démontre qu'en la matière, cette réglementation constitue indiscutablement une aide d'État soumise à déclaration préalable et autorisation de la Commission européenne.
Pour éviter les conséquences attachées à l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard des dispositions de l'article 108, paragraphe 3, TFUE, la Sarl Magelis allègue que l'arrêt du 12 janvier 2010 a été validé tant par la loi que par les juridictions internes.
Comme il a été explicité ci-dessus, l'obligation de déclaration préalable d'une aide d'État à la Commission européenne ou son contrôle a posteriori, s'applique à toute aide d'État quelle que soit sa forme, légale ou réglementaire. La légalisation de l'arrêté du 12 janvier 2010 par sa reprise dans l'article 88 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, dite Loi Grenelle II, est donc sans effet.
En ce qui concerne les actes du Conseil d'État, dans sa décision du 19 janvier 2011 n° 343389, le Conseil d'État a refusé de renvoyer au Conseil Constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité sur l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 en ce qu'il légalisait l'arrêté du 12 janvier 2010. Dans l'arrêt du 12 avril 2012 n° 337528, le Conseil d'État a statué notamment sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard du droit interne et au regard de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, ce qui l'a conduit à annuler pour l'avenir certaines dispositions dudit arrêté. Cependant, aucune de ces deux décisions ne sont relatives à la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard de l'obligation de notification préalable de toute aide d'État à la Commission selon les dispositions de l'article 108 § 3 du TFUE. Contrairement à ce que soutient la SARL Magelis, le Conseil d'État n'a donc pas validé l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard des dispositions contenues dans le Traité de fonctionnement de l'Union européenne.
De plus, en matière d'électricité d'origine éolienne qui a bénéficié de dispositions similaires d'aide au développement et dont les arrêtés fixant les tarifs n'avaient pas été dénoncés à la Commission, par arrêt du 19 décembre 2013 la Cour de justice de l'Union européenne a dit que l'article 107, paragraphe 1, TFUE, doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme de compensation intégrale des surcoûts imposés à des entreprises en raison d'une obligation d'achat de l'électricité d'origine éolienne à un prix supérieur à celui du marché dont le financement est supporté par tous les consommateurs finals de l'électricité sur le territoire national tel que celui résultant de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, telle que modifiée par la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie, constitue une intervention au moyen de ressources d'État. Dans ses motifs, la Cour de justice de l'Union européenne a précisé qu'il n'y avait lieu de limiter dans le temps les effets du présent arrêt dès lors qu'il n'y avait dans la présente affaire aucun élément de nature à justifier une dérogation au principe selon lequel les effets d'un arrêt d'interprétation remontent à la date de l'entrée en vigueur de la règle interprétée. Dans son ordonnance du 15 mars 2017, la Cour de justice de l'Union européenne saisie d'une question préjudicielle sur l'interprétation des articles 107 et 108 du Traité de fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) par la Cour d'appel de Versailles, ordonnance déjà citée ci-dessus, se réfère expressément à ce précédent. Mais ce qui est surtout intéressant pour la solution du présent litige, c'est qu'à la suite de l'arrêt du 19 décembre 2013 de la Cour de justice de l'Union européenne, par arrêt du 28 mai 2014, n° 324852, le Conseil d'État a annulé l'arrêté du 17 novembre 2008 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent et l'arrêté du 23 décembre 2008 le complétant. Dans ses motifs, le Conseil d'État a précisé que le rejet par la Cour de justice de l'Union européenne de rejeter les effets de sa décision en interprétation dans le temps, faisait obstacle à ce qu'il accueille des conclusions de même nature tendant à la limitation dans le temps des effets de cette annulation. Compte tenu de ce précédent, il est fort probable que si le Conseil d'État avait été saisi sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard des articles 107 et 108 du TFUE, il l'aurait annulé.
Ensuite, si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les Etats membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur. Dès lors, en l'absence de saisine de la Commission européenne, la cour ne peut se substituer à elle et dire que cette aide est compatible, même si ultérieurement, la Commission européenne a, à plusieurs reprises, décidé que les mécanismes d'aide mis en place par la France en matière de production d'électricité photovoltaïque étaient compatibles. En outre, ces décisions postérieures de la Commission européenne ont porté sur des mécanismes d'aide différents, plus contraignants, et qui instaurent des tarifs bien inférieurs à ceux promulgués par l'arrêté du 12 janvier 2010, comme il a été explicité ci-dessus.
La Cour de justice de l'Union européenne précise que dans la mesure où les juridictions nationales sont tenues de protéger les droits des justiciables affectés par la violation des dispositions de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE, elles ont pour obligation, entre autres, d'empêcher le versement d'une aide illégale. A fortiori, elles ne peuvent accorder une indemnisation pour la perte d'une chance d'obtention d'une aide illégale.
Il convient de rappeler qu'en droit interne, l'ancien article 1131 du code civil applicable en l'espèce, énonce que l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. La SARL Magelis sollicite donc la condamnation de la SA Enedis certes sur le fondement de l'ancien article 1382 du code civil, mais pour ne pas avoir pu obtenir la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité sur les tarifs de l'arrêté du 12 janvier 2010, dont la cause est illicite.
La non-remise en cause des nombreux contrats en cours conclus par référence à cet arrêté du 12 janvier 2010 par EDF, relève d'un choix politique d'assurer la sécurité juridique du secteur de la production d'électricité d'origine photovoltaïque. Mais ce choix, et subséquemment l'exécution de ces contrats, ne sont pas de nature à rendre licite la demande d'indemnisation de la SARL Magelis.
En conséquence, la perte de chance de la SARL Magelis d'obtenir un contrat d'achat de l'électricité photovoltaïque au tarif prescrit par l'arrêté du 12 janvier 2010, du fait de l'illégalité de cet arrêté, ne constitue pas un préjudice indemnisable, ce qui équivaut à une absence de préjudice.
La SARL Magelis, qui n'invoque pas un autre préjudice distinct de celui résultant de cette perte de chance, sera déboutée de toutes ses demandes et le jugement déféré sera infirmé.
1- ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne, exclusivement compétente pour apprécier la compatibilité d'une aide d'État avec le marché commun, a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ;que ce règlement antérieur à l'arrêté du 12 janvier 2010 était applicable au litige ; qu'en affirmant le contraire la cour d'appel a violé l'article 23 du règlement n° 800/2008 du 6 août 2008 de la Commission européenne par refus d'application, ensemble les articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
2- ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité de l'arrêté fixant les tarifs dont la société demanderesse n'a pu bénéficier en raison de la faute d'EDF a pour seul motif l'absence de notification préalable à la Commission européenne ; que la sanction de cette illégalité n'emporte pas la nullité du contrat d'achat pour illicéité de la cause mais selon que la Commission, seule compétente, déclare l'aide d'Etat compatible ou incompatible, la restitution de la partie du prix correspondant à l'aide ou le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que dès lors, en l'absence de nullité du contrat d'achat et de déclaration d'incompatibilité par la Commission, le préjudice résultant de la perte de toute chance de le conclure n'est pas illicite ; qu'ainsi, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
3- ALORS QUE la cour d'appel, saisie non pas d'une demande d'exécution de l'arrêté susceptible de porter atteinte aux droits des parties affectées par la distorsion de concurrence engendrée par l'octroi d'une aide illégale , mais d'une demande indemnitaire, ne pouvait refuser d'indemniser la perte de chance de bénéficier de ce tarif, toujours appliqué, et qui n'a donné lieu à aucune déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ni à aucune demande de restitution à ceux qui ont pu en bénéficier ; que l'arrêt attaqué a ainsi violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
4- ALORS QUE l'absence de notification préalable d'une aide d'État à la Commission européenne comme son éventuelle suppression pour l'avenir n'interdit pas à la Commission de se prononcer sur sa compatibilité avec le marché commun, sur saisine de toute partie intéressée et dans un délai de 10 ans à compter du jour où l'aide illégale a été accordée au bénéficiaire ;que dès lors toute partie intéressée, et notamment tous les producteurs victimes d'une faute de la société Erdf dans le traitement de leur demande de raccordement, peut saisir la Commission européenne de la compatibilité avec le marché intérieur de l'arrêté du 12 janvier 2010 jusqu'en 2020 ;qu'en affirmant néanmoins qu'aucune régularisation ultérieure n'était à attendre, la cour d'appel a violé les articles 15 et 20 du règlement CE n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
5- ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable ; qu'ayant constaté d'abord que la faute commise par la société Enedis avait fait perdre à la société Magelis une chance de contracter avec EDF un contrat d'achat d'électricité au prix instauré par l'arrêté du 12 janvier 2010, puis que les contrats en cours, conclus par référence à cet arrêté du 12 janvier 2010, n'avaient pas été remis en cause, nonobstant l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne, ce dont il résulte que si la société Magelis avait pu conclure un tel contrat, elle bénéficierait toujours du tarif litigieux, comme les autres producteurs non victimes de la faute d'Enedis, la cour d'appel, qui a cependant rejeté sa demande indemnitaire, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.