LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 8 juillet 2014, pourvoi n° 13-18.918), que M. X..., qui exerce sous l'enseigne BK photo, une activité d'importation, d'exportation, de vente et de location de matériels photographiques et informatiques, était titulaire dans les livres de la banque BNP Paribas (la banque) d'un compte en euros ; que contestant avoir donné son accord à quatre opérations d'achat de dollars américains par débit de ce compte, il a assigné la banque en restitution d'une certaine somme, subsidiairement en paiement de dommages-intérêts ; que la banque s'est opposée à ces demandes en se prévalant de l'accord donné par son client et a soutenu avoir déjà restitué les sommes litigieuses, l'intégralité des sommes détenues sur le compte en dollars, correspondant aux débits litigieux du compte en euros, ayant été soit utilisée par M. X... qui a donné deux ordres de virement, soit revendue et leur contre-valeur créditée sur son compte en euros ;
Sur le premier et le troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu l'article 1932 du code civil ;
Attendu que pour condamner la banque à restituer à M. X... la somme de 1 164 717,91 euros, avec intérêts au taux légal, l'arrêt, après avoir retenu que les quatre opérations d'achat de dollars effectuées les 28 juin, 19 juillet, 4 septembre 2007 et 28 mars 2008, débitées de son compte en euros à hauteur de cette somme, sont inopposables à M. X..., retient que la banque est tenue de restituer les sommes déposées en ses livres, peu important dans ce cas que le compte ait été mouvementé, et que cette restitution est indépendante de la prise en compte globale de l'ensemble des opérations effectuées éventuellement au bénéfice de M. X... et dont le décompte pourrait compenser le montant des sommes qui ont été confiées à la banque ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le banquier, tenu de restituer à son client déposant l'ensemble des sommes prélevées sans son autorisation, ne peut être condamné à lui payer celles qu'il lui a déjà restituées en les ayant remises en paiement pour le compte de son client ou portées au crédit du compte de celui-ci, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société BNP Paribas à restituer et donc à payer à M. X... la somme de 1 164 717,91 euros avec intérêts au taux légal à compter du 28 mars 2008, l'arrêt rendu, l'arrêt rendu le 20 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société BNP Paribas la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société BNP Paribas
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que les opérations suivantes effectuées par la société BNP Paribas sur les comptes de M. X..., soit l'achat de 136.192,44 USD le 28 juin 2007, pour une valeur de 102.303,01 euros, l'achat de 50.750 USD le 19 juillet 2007, pour une valeur de 36.898,36 euros, l'achat de 363.937 USD le 4 septembre 2007, pour une valeur de 273.636,84 euros et l'achat de 1.000.000 USD le 28 mars 2008, pour une valeur de 751.879,70 euros, lui sont inopposables et d'AVOIR condamné la société BNP Paribas à restituer et donc à payer à M. X... la somme de 1.164.717,91 euros avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 28 mars 2008 ;
AUX MOTIFS QUE sur la demande en restitution de la somme de 1.164.717,91 euros : que M. X... soutient qu'il n'a jamais autorisé la société BNP Paribas à réaliser l'achat de devises, et que dès lors les quatre opérations de d'achat de dollars effectuées de juin 2007 à mars 2008 lui sont inopposables et ce d'autant que, selon lui la convention d'ouverture de compte courant s'analyse en un contrat de dépôt et que, dès lors la BNP n'aurait dû se dessaisir des fonds déposés que sur ses instructions, ce dont elle n'apporte pas la preuve ; que selon M. X..., au moment de l'achat de 1 million de dollars, le 28 mars 2008, son compte en euros aurait été insuffisamment provisionné pour pouvoir réaliser une telle opération, d'autant plus que le 27 novembre 2007 la société BNP Paribas aurait résilié la ligne de crédit dont il bénéficiait dans ses livres, en sorte qu'il n'aurait de toute façon pas disposé des fonds nécessaires pour réaliser l'achat même s'il l'avait effectivement ordonné ; que M. X... excipe sur ce point de la mauvaise foi dont aurait fait preuve la société BNP Paribas dans ses conclusions, reposant sur des affirmations inexactes sur les faits en cause : elle affirmerait à tort qu'il bénéficiait d'une ligne de crédit, alors même qu'elle aurait résilié cette ligne par lettre du 27 novembre 200 ; que l'état du compte en euros avait permis l'achat de 1.000.000 dollars, soit plus de 750.000 € le 28 mars 2008, quand son solde était de l'ordre de 50.000 € ; qu'il soutient que la banque l'aurait dans une lettre du 27 novembre 2007 informé de la mise en place de deux contrats « Flexiterm » de 500.000 dollars chacun, mais aurait pourtant acheté 1.000.000 dollars au titre du second le 1er avril 2008 ; qu'elle aurait inversé l'ordre des opérations d'achat de dollars du 1er avril 2008 dans les relevés qu'elle a apportés aux débats pour masquer le fait que le compte en euros était insuffisamment provisionné ; que M. X... conteste avoir tacitement accepté les achats de dollars, arguant de ce qu'il aurait toujours adressé ses ordres de virement par écrit signé, ce que la société BNP Paribas aurait elle-même exigé, et ce dont en l'espèce elle n'apporterait pas la preuve ; qu'il estime que la réception de relevés de compte emporterait en tout état de cause tout au plus une présomption simple d'acceptation des opérations litigieuses, laquelle est en l'espèce renversée, comme le prouve un courriel en date du 7 novembre 2007 adressé à la banque dans lequel il protestait contre les achats opérés sur le compte en dollars et demandait leur annulation – ce dont la banque a accusé réception le 27 novembre ; que M. X... affirme avoir réitéré ces protestations à plusieurs reprises jusqu'à la mise en demeure du 28 mars 2008 ; que M. X... déduit de l'arrêt de cassation qu'il a été considéré que c'est sans fondement que les juges du fond ont déduit que des télécopies produites par la BNP et portant sur des ordres de virement prouvaient qu'il avait donné son accord aux quatre opérations de débit sur son compte en euros en vue d'acheter des dollars ; qu'il affirme que la mention manuscrite « attention utilisation du Flexiterm » en lieu et place des références du compte en euros aurait été ajoutée postérieurement par la BNP sans son accord et il invoque deux courriers en date du 28 août et 28 septembre 2007 dans lesquels la banque lui aurait proposé de conclure une convention « destinée à régir les opérations sur instruments financiers à terme » : par ces lettres la banque aurait cherché à régulariser a posteriori le recours au « Flexiterm » pour acheter les dollars, ce qui prouverait qu'elle était consciente d'agir sans l'accord de son client ; que M. X... estime que la mention « Appeler la salle de marché » qu'il a apposée sur des opérations de virement ne sauraient prouver qu'il consentait par-là à la conclusion de contrats « Flexiterm », qui portent sur des taux fixes ; qu'a contrario, la mention ferait référence à une pratique de négociation des taux de change pratiqués sur des virements, incompatible avec l'objet du contrat ; qu'il évoque une « lettre d'entrée en relation avec la salle des marchés » produite par la banque, laquelle aurait cherché à entretenir une confusion entre une relation avec la salle des marchés pour des virements ponctuels en devises étrangères et la convention cadre portant sur des opérations à taux fixe, et il fait valoir que cette lettre est en elle-même inexploitable, car non signée ; qu'en outre elle signifierait que la banque exige que les instructions portant sur des achats de devise soient formulées de façon écrite, ce qui prouverait là encore qu'il n'a pas pu donner son accord tacite aux opérations ; que M. X... indique que la banque ne produit aux débats aucune pièce nouvelle que celles qui ont été mentionnées dans l'arrêt de la Cour de cassation du 8 juillet 2014, dans lequel la cour a indiqué que les motifs relevés par la première cour d'appel étaient « insuffisants à caractériser l'accord de M X... à ces opérations » ; que M. X... s'estime dès lors fondé à réclamer la restitution des sommes engagées sans son accord, soit 1.164.717,91 euros découlant non pas de l'annulation des débits opérés depuis le compte en euros, mais en la restitution des sommes déposées en vertu du contrat de dépôt, en sorte que ces chiffres ne correspondraient pas en l'estimation d'un préjudice qui aurait pu être compensé, mais en l'exécution de son obligation de restitution de la chose par le dépositaire ; qu'en conséquence, il demande d'écarter les prétentions de société BNP Paribas selon lesquelles rien ne saurait lui être restitué dès lors qu'il aurait déjà utilisé les sommes réclamées pour payer ses fournisseurs et que le reste aurait été crédité sur son compte en euros ; que subsidiairement, M. X... estime que s'il était tenu compte des sommes créditées sur son compte en euros au titre de la revente des dollars achetés lors des 4 opérations litigieuses, il conviendrait alors de prendre en compte le montant de la perte subie par l'évolution des cours respectifs de l'euro et du dollar entre les achats et les reventes opérés sans son accord : selon lui ce préjudice s'élève à 170.188,03 €, que la banque serait tenue de lui restituer ; que la BNP soulève à titre liminaire la contradiction fondamentale qui affecte selon elle l'argumentation de M. X... qui demanderait dans un premier temps l'inopposabilité des quatre opérations d'achat de dollars qu'il conteste, puis se prévaudrait de la perte de chance de réaliser des gains sur la revente des dollars dont il n'aurait précisément jamais ordonné l'achat ; qu'il en découlerait des demandes successives qui sont radicalement incompatibles les unes avec les autres : qu'il est en effet contradictoire de contester avoir demandé l'ouverture d'un compte en dollars et demandé les quatre opérations de change, pour ensuite soutenir la perte de chance de réaliser des gains de change ; que ce type d'argumentation est contraire au principe selon lequel il n'est pas possible de soutenir successivement deux thèses contradictoires pour parvenir à ses fins, peu important, au regard de l'importance de la contradiction, que les deux demandes soient faites respectivement à titre principal et subsidiaire ; que la BNP soutient ensuite que le fondement juridique de la demande n'est pas précisé et que la réalité du débat est, non la notion de dépôt mais la question de savoir si M. X... avait donné son accord aux quatre opérations d'achat de dollars, qu'il ne peut pas ensuite voir déclarées inopposables ; qu'elle estime incohérente la position de M. X..., qui demande la restitution des sommes contestées alors même qu'il aurait utilisé une partie des dollars achetés ; qu'elle juge « absurde » la position de M. X... selon laquelle il n'aurait pas été au courant des opérations querellées alors qu'elles se sont échelonnées sur plusieurs mois, ou même de considérer qu'il n'était pas au courant de l'ouverture du compte en dollars ; qu'elle relève que, eu égard au montant des opérations, M. X... aurait réagi plus tôt s'il n'y avait pas donné son accord préalable ; que la BNP précise en outre qu'à la date du 28 mars 2008 M. X... bénéficiait d'une ouverture de crédit, en sorte que son compte en euros était suffisamment provisionné pour procéder à l'achat de 1.000.000 dollars ; qu'elle rappelle qu'en adhérant au contrat « BNP Net Evolution », M. X... a accepté les conditions générales d'utilisation, aux termes desquelles les opérations figurant sur un relevé de comptes sont réputées acceptées faute de contestation dans le mois suivant leur réception ; que sur ce point la jurisprudence pose une présomption simple d'approbation des opérations affichées sur les relevés de compte, qui ne pourrait être renversée que par la preuve de leur contestation par le client durant le délai de prescription ; que la BNP soutient également que si la Cour de cassation a jugé que les motifs retenus par la cour d'appel dans son arrêt du 14 mars 2013 étaient insuffisants à caractériser l'accord de M. X... aux opérations, pour autant d'autres éléments permettraient d'en établir la réalité ; qu'elle insiste ainsi sur le fait que, en ayant utilisé les sommes conservées sur le compte en dollars, M. X... admettait par-là avoir connu son existence et qu'il serait paradoxal qu'il conteste uniquement les opérations qui apparaissent au crédit du compte en dollars, et pas celles à son débit ; qu'elle produit d'ailleurs deux ordres de virement depuis le compte en dollar signés par M. X... ; qu'elle argue de ce que le relevé d'opérations du compte en dollars révèle que l'ensemble des sommes détenues sur ce compte correspondraient à des débits du compte en euros, et que l'intégralité de ces sommes auraient été soit utilisées par M. X... soit créditées sur son compte en euros, en sorte qu'il ne resterait rien à lui payer ; qu'elle avance que M. X... a à plusieurs reprises demandé l'accès à la « salle du marché », qu'il aurait obtenu, mais qu'il aurait refusé de se plier aux règles en vigueur, en effectuant contre l'accord de la banque plusieurs dépôts dont la BNP estime qu'ils seraient anormalement élevés pour provenir de son activité professionnelle ; que ce refus de M. X... de se plier aux règles l'aurait conduite à mettre un terme à leurs relations, bien que le système de change mis en place, initialement autorisé par elle, aurait été favorable à son client ; qu'elle considère que M. X... entend faire valoir des contradictions entre les courriers qu'elle lui a adressés et les relevés de compte, alors que les chiffres des différentes écritures qu'elle produit seraient parfaitement cohérents entre eux ; sur ce : que doit être écarté le moyen tiré de l'estoppel quant aux contradictions qui figureraient dans les conclusions de M. X..., et qui ne procèdent en réalité que du droit d'une partie de tirer successivement les conséquences d'un ou de faits qui seraient établi à l'encontre de ses moyens principaux ; que s'agissant du fondement juridique des demandes de M. X..., la BNP ne peut elle-même les dire non précisées tout en mentionnant ensuite qu'elles reposent à tort sur la notion de dépôt ; que c'est effectivement à bon droit que M. X... revendique le principe de l'obligation par la banque de restituer la chose déposée dans l'état où elle se trouvait à la clôture du compte ; que cette prétention repose sur l'annulation des quatre opérations d'achat de dollars américain dont M. X... conteste avoir donné l'ordre ; qu'il appartient en conséquence à la banque de justifier par tous moyens de la réalité de l'accord de son client portant sur les opérations effectivement réalisées ; qu'il convient de rappeler que l'ordre de virement est habituellement analysé comme un mandat pour lequel aucune forme n'est imposée et qu'il peut ainsi être donné verbalement, par télécopie ou tout autre support ; que la preuve de cet ordre peut être rapporté par tout moyen, et qu'en cas de contestation par le client, la charge de la preuve de la régularité de l'ordre pèse sur le prestataire de service, soit le banquier ; que lorsqu'un utilisateur de services de paiement nie avoir autorisé une opération de paiement qui a été exécutée, ou affirme que l'opération de paiement n'a pas été exécutée correctement, il incombe à son prestataire de services de paiement de prouver que l'opération en question a été authentifiée, dûment enregistrée et comptabilisée et qu'elle n'a pas été affectée par une déficience technique ou autre ; que l'utilisation de l'instrument de paiement telle qu'enregistrée par le prestataire de services de paiement ne suffit pas nécessairement en tant que telle à prouver que l'opération a été autorisée par le payeur ou que celui-ci n'a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations lui incombant en la matière ; que par ailleurs, l'approbation donnée à un relevé de compte faisant mention d'un virement implique la reconnaissance par le client que le virement a été exécuté sur ses instructions ; qu'il n'est en l'espèce pas justifié d'une telle approbation ; que la BNP se réfère du reste au contrat « BNP Net Evolution » dont M. X... aurait accepté les conditions générales d'utilisation, mais la pièce n° 12 sur laquelle elle s'appuie ne comporte aucune précision sur une clause en fixant les modalités et les conditions générales de fonctionnement du compte ne sont elles-mêmes pas produites ; qu'en tout état de cause, la réception sans protestation ni réserve des relevés de compte fait présumer l'existence et l'exécution des opérations qu'ils indiquent, mais elle n'empêche pas le client, pendant le délai convenu ou, à défaut, pendant le délai de prescription, de reprocher à leur auteur l'irrégularité de ces opérations ; que la BNP entend justifier la prise en compte des ordres qui lui ont été donnés par le fait que, d'une part, le 25 juin 2007, M. X... lui a adressé deux ordres de virement, l'un de 80.000 USD au profit de Digital Inc et l'autre de 56.063 USD au profit de la Société Union Camera à débiter de son compte en euros, que, d'autre part, Mme B..., conseillère de clientèle, avait apposé sur chacun d'eux la mention « Attention utilisation de Flexiterm, voir avec Joël Y... (salle des marchés) », avait barré le numéro du compte en euros de BK Photo pour le remplacer par la mention « compte en devises » et avait viré la somme correspondante au crédit d'un compte en dollars ouvert au nom de BK Photo ; que cependant, ce faisant, la banque ne répond pas à la question de l'utilisation des fonds en cause lors même qu'elle ne discute pas réellement dans ses écritures que les ordres passés ont été intégrés dans des opérations « Flexiterm » dont elle ne justifie pas que M. X... ait accepté les conditions ; que la référence à l'apposition de sa signature au-dessous de la mention « fax appeler la salle des marchés et le client (moi) !!!!! !! » n'est à cet égard pas de nature à établir cette acceptation ; que les demandes d'accès de M. X... à la salle des coffres ne valent pas plus preuve de l'adhésion de ce dernier aux conditions spécifiques du Flexiterm ; qu'or il n'est pas discutable que pour l'ensemble des opérations en cause les ordres de virement initialement donnés ont abouti à des achats d'USD ; que M. X... a lui-même protesté le 7 novembre 2007 contre cette interprétation de ses directives, ce à quoi la BNP a uniquement opposé l'ouverture d'un compte en dollars le 21 mars précédent et le fait que M. X... n'a pas discuté et la mise en place de deux contrats Flexiterm ; que force est de constater que cette argumentation ne permet pas de valider les opérations spécifiques effectuées sans l'aval concret de M. X... ; qu'il en est de même pour les deux autres opérations effectuées en septembre 2007 et mars 2008 pour lesquelles la BNP ne peut se prévaloir d'aucun ordre spécifique donné par M. X... – l'achat de 1.000.000 USD étant en outre postérieur aux protestations du 7 novembre 2007 renouvelées par M. X... le 28 mars 2008 ; qu'il a été rappelé plus haut que ces opérations ne peuvent pas plus être validées par un accord implicite découlant de la réception sans protestation ni réserve des relevés de compte ; qu'elles sont en conséquence inopposables à M. X... ; que le préjudice subi par M. X... du fait de ces agissements ne relève pas de l'attribution de dommages et intérêts au titre d'une perte de chance de réaliser un bénéfice de change dès lors qu'est en cause une obligation pour la banque de restituer les sommes déposées en ses livres, peu important dans ce cas que le compte ait mouvementé ; que cette restitution est indépendante de la prise en compte globale de l'ensemble des opérations effectuées éventuellement au bénéfice de M. X... et dont le décompte pourrait compenser le montant des sommes qui lui ont été confiées, soit la somme de 1.164.717,91 € outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 28 mars 2008 ; que le jugement est en conséquence infirmé ;
1) ALORS QUE la loi nouvelle ne vaut que pour l'avenir et n'a pas d'effet rétroactif ; que l'article L. 133-23 du code monétaire et financier, selon lequel « lorsqu'un utilisateur de services de paiement nie avoir autorisé une opération de paiement qui a été exécutée, ou affirme que l'opération de paiement n'a pas été exécutée correctement, il incombe à son prestataire de services de paiement de prouver que l'opération en question a été authentifiée, dûment enregistrée et comptabilisée et qu'elle n'a pas été affectée par une déficience technique ou autre ; l'utilisation de l'instrument de paiement telle qu'enregistrée par le prestataire de services de paiement ne suffit pas nécessairement en tant que telle à prouver que l'opération a été autorisée par le payeur ou que celui-ci n'a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations lui incombant en la matière », a été créé par l'ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009, entrée en vigueur le 1er novembre 2009 ; qu'au cas d'espèce, en faisant application de ces règles à des opérations intervenues entre le 28 juin 2007 et le 28 mars 2008, pour les déclarer inopposables à M. X..., la cour d'appel, qui leur a fait produire un effet rétroactif, a violé l'article 2 du code civil, ensemble l'article L. 133-23 du code monétaire et financier ;
2) ALORS QUE la réception sans protestation ni réserve des relevés d'opérations adressés par l'établissement teneur de compte fait présumer l'accord du client sur les éléments qui y figurent ; qu'il incombe, en ce cas, au client de rapporter la preuve contraire ; qu'au cas d'espèce, en considérant, de manière différente, que la réception sans protestation ni réserve par M. X... des relevés mentionnant les virements en dollars américains faisait seulement présumer l'existence et l'exécution des opérations qui y figuraient, et encore que cette réception ne valait pas accord implicite du client, en sorte que faute pour la société BNP Paribas de démontrer l'acceptation par M. X... des opérations litigieuses, elles lui étaient inopposables, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la banque, a violé les articles 1134 et 1315 anciens du code civil ;
3) ALORS, subsidiairement, QUE s'il appartient au banquier, dépositaire des fonds que lui a confiés son client et qui, à ce titre, a l'obligation de ne les restituer qu'à celui qui les lui a confiés ou, conformément aux indications de paiement de ce dernier, d'établir, en cas de contestation, qu'il a reçu du déposant l'ordre d'effectuer l'opération contestée, cette preuve peut être rapportée par tous moyens ; qu'au cas d'espèce, même à faire abstraction de la réception sans protestation ni réserve des relevés de compte, qui faisait basculer la charge de la preuve sur la tête du client, en s'abstenant de rechercher si les ordres de virement en dollars américains, dont elle retenait qu'ils avaient bien été donnés par M. X... sur son compte en euros, n'impliquaient pas nécessairement son accord pour que la banque procède au préalable à l'achat de dollars américains de façon à pouvoir honorer les paiements dans la devise indiquée par le client, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1932 et 1933 du code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, après avoir dit que les opérations suivantes effectuées par la société BNP Paribas sur les comptes de M. X..., soit l'achat de 136.192,44 USD le 28 juin 2007, pour une valeur de 102.303,01 euros, l'achat de 50.750 USD le 19 juillet 2007, pour une valeur de 36.898,36 euros, l'achat de 363.937 USD le 4 septembre 2007, pour une valeur de 273.636,84 euros et l'achat de 1.000.000 USD le 28 mars 2008, pour une valeur de 751.879,70 euros, lui sont inopposables, d'AVOIR condamné la société BNP Paribas à restituer et donc à payer à M. X... la somme de 1.164.717,91 euros avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 28 mars 2008 ;
AUX MOTIFS QUE sur la demande en restitution de la somme de 1.164.717,91 euros : que M. X... soutient qu'il n'a jamais autorisé la société BNP Paribas à réaliser l'achat de devises, et que dès lors les quatre opérations de d'achat de dollars effectuées de juin 2007 à mars 2008 lui sont inopposables et ce d'autant que, selon lui la convention d'ouverture de compte courant s'analyse en un contrat de dépôt et que, dès lors la BNP n'aurait dû se dessaisir des fonds déposés que sur ses instructions, ce dont elle n'apporte pas la preuve ; que selon M. X..., au moment de l'achat de 1 million de dollars, le 28 mars 2008, son compte en euros aurait été insuffisamment provisionné pour pouvoir réaliser une telle opération, d'autant plus que le 27 novembre 2007 la société BNP Paribas aurait résilié la ligne de crédit dont il bénéficiait dans ses livres, en sorte qu'il n'aurait de toute façon pas disposé des fonds nécessaires pour réaliser l'achat même s'il l'avait effectivement ordonné ; que M. X... excipe sur ce point de la mauvaise foi dont aurait fait preuve la société BNP Paribas dans ses conclusions, reposant sur des affirmations inexactes sur les faits en cause : elle affirmerait à tort qu'il bénéficiait d'une ligne de crédit, alors même qu'elle aurait résilié cette ligne par lettre du 27 novembre 200 ; que l'état du compte en euros avait permis l'achat de 1.000.000 dollars, soit plus de 750.000 € le 28 mars 2008, quand son solde était de l'ordre de 50.000 € ; qu'il soutient que la banque l'aurait dans une lettre du 27 novembre 2007 informé de la mise en place de deux contrats « Flexiterm » de 500.000 dollars chacun, mais aurait pourtant acheté 1.000.000 dollars au titre du second le 1er avril 2008 ; qu'elle aurait inversé l'ordre des opérations d'achat de dollars du 1er avril 2008 dans les relevés qu'elle a apportés aux débats pour masquer le fait que le compte en euros était insuffisamment provisionné ; que M. X... conteste avoir tacitement accepté les achats de dollars, arguant de ce qu'il aurait toujours adressé ses ordres de virement par écrit signé, ce que la société BNP Paribas aurait elle-même exigé, et ce dont en l'espèce elle n'apporterait pas la preuve ; qu'il estime que la réception de relevés de compte emporterait en tout état de cause tout au plus une présomption simple d'acceptation des opérations litigieuses, laquelle est en l'espèce renversée, comme le prouve un courriel en date du 7 novembre 2007 adressé à la banque dans lequel il protestait contre les achats opérés sur le compte en dollars et demandait leur annulation – ce dont la banque a accusé réception le 27 novembre ; que M. X... affirme avoir réitéré ces protestations à plusieurs reprises jusqu'à la mise en demeure du 28 mars 2008 ; que M. X... déduit de l'arrêt de cassation qu'il a été considéré que c'est sans fondement que les juges du fond ont déduit que des télécopies produites par la BNP et portant sur des ordres de virement prouvaient qu'il avait donné son accord aux quatre opérations de débit sur son compte en euros en vue d'acheter des dollars ; qu'il affirme que la mention manuscrite « attention utilisation du Flexiterm » en lieu et place des références du compte en euros aurait été ajoutée postérieurement par la BNP sans son accord et il invoque deux courriers en date du 28 août et 28 septembre 2007 dans lesquels la banque lui aurait proposé de conclure une convention « destinée à régir les opérations sur instruments financiers à terme » : par ces lettres la banque aurait cherché à régulariser a posteriori le recours au « Flexiterm » pour acheter les dollars, ce qui prouverait qu'elle était consciente d'agir sans l'accord de son client ; que M. X... estime que la mention « Appeler la salle de marché » qu'il a apposée sur des opérations de virement ne sauraient prouver qu'il consentait par-là à la conclusion de contrats « Flexiterm », qui portent sur des taux fixes ; qu'a contrario, la mention ferait référence à une pratique de négociation des taux de change pratiqués sur des virements, incompatible avec l'objet du contrat ; qu'il évoque une « lettre d'entrée en relation avec la salle des marchés » produite par la banque, laquelle aurait cherché à entretenir une confusion entre une relation avec la salle des marchés pour des virements ponctuels en devises étrangères et la convention cadre portant sur des opérations à taux fixe, et il fait valoir que cette lettre est en elle-même inexploitable, car non signée ; qu'en outre elle signifierait que la banque exige que les instructions portant sur des achats de devise soient formulées de façon écrite, ce qui prouverait là encore qu'il n'a pas pu donner son accord tacite aux opérations ; que M. X... indique que la banque ne produit aux débats aucune pièce nouvelle que celles qui ont été mentionnées dans l'arrêt de la Cour de cassation du 8 juillet 2014, dans lequel la cour a indiqué que les motifs relevés par la première cour d'appel étaient « insuffisants à caractériser l'accord de M X... à ces opérations » ; que M. X... s'estime dès lors fondé à réclamer la restitution des sommes engagées sans son accord, soit 1.164.717,91 euros découlant non pas de l'annulation des débits opérés depuis le compte en euros, mais en la restitution des sommes déposées en vertu du contrat de dépôt, en sorte que ces chiffres ne correspondraient pas en l'estimation d'un préjudice qui aurait pu être compensé, mais en l'exécution de son obligation de restitution de la chose par le dépositaire ; qu'en conséquence, il demande d'écarter les prétentions de société BNP Paribas selon lesquelles rien ne saurait lui être restitué dès lors qu'il aurait déjà utilisé les sommes réclamées pour payer ses fournisseurs et que le reste aurait été crédité sur son compte en euros ; que subsidiairement, M. X... estime que s'il était tenu compte des sommes créditées sur son compte en euros au titre de la revente des dollars achetés lors des 4 opérations litigieuses, il conviendrait alors de prendre en compte le montant de la perte subie par l'évolution des cours respectifs de l'euro et du dollar entre les achats et les reventes opérés sans son accord : selon lui ce préjudice s'élève à 170.188,03 €, que la banque serait tenue de lui restituer ; que la BNP soulève à titre liminaire la contradiction fondamentale qui affecte selon elle l'argumentation de M. X... qui demanderait dans un premier temps l'inopposabilité des quatre opérations d'achat de dollars qu'il conteste, puis se prévaudrait de la perte de chance de réaliser des gains sur la revente des dollars dont il n'aurait précisément jamais ordonné l'achat ; qu'il en découlerait des demandes successives qui sont radicalement incompatibles les unes avec les autres : qu'il est en effet contradictoire de contester avoir demandé l'ouverture d'un compte en dollars et demandé les quatre opérations de change, pour ensuite soutenir la perte de chance de réaliser des gains de change ; que ce type d'argumentation est contraire au principe selon lequel il n'est pas possible de soutenir successivement deux thèses contradictoires pour parvenir à ses fins, peu important, au regard de l'importance de la contradiction, que les deux demandes soient faites respectivement à titre principal et subsidiaire ; que la BNP soutient ensuite que le fondement juridique de la demande n'est pas précisé et que la réalité du débat est, non la notion de dépôt mais la question de savoir si M. X... avait donné son accord aux quatre opérations d'achat de dollars, qu'il ne peut pas ensuite voir déclarées inopposables ; qu'elle estime incohérente la position de M. X..., qui demande la restitution des sommes contestées alors même qu'il aurait utilisé une partie des dollars achetés ; qu'elle juge « absurde » la position de M. X... selon laquelle il n'aurait pas été au courant des opérations querellées alors qu'elles se sont échelonnées sur plusieurs mois, ou même de considérer qu'il n'était pas au courant de l'ouverture du compte en dollars ; qu'elle relève que, eu égard au montant des opérations, M. X... aurait réagi plus tôt s'il n'y avait pas donné son accord préalable ; que la BNP précise en outre qu'à la date du 28 mars 2008 M. X... bénéficiait d'une ouverture de crédit, en sorte que son compte en euros était suffisamment provisionné pour procéder à l'achat de 1.000.000 dollars ; qu'elle rappelle qu'en adhérant au contrat « BNP Net Evolution », M. X... a accepté les conditions générales d'utilisation, aux termes desquelles les opérations figurant sur un relevé de comptes sont réputées acceptées faute de contestation dans le mois suivant leur réception ; que sur ce point la jurisprudence pose une présomption simple d'approbation des opérations affichées sur les relevés de compte, qui ne pourrait être renversée que par la preuve de leur contestation par le client durant le délai de prescription ; que la BNP soutient également que si la Cour de cassation a jugé que les motifs retenus par la cour d'appel dans son arrêt du 14 mars 2013 étaient insuffisants à caractériser l'accord de M. X... aux opérations, pour autant d'autres éléments permettraient d'en établir la réalité ; qu'elle insiste ainsi sur le fait que, en ayant utilisé les sommes conservées sur le compte en dollars, M. X... admettait par-là avoir connu son existence et qu'il serait paradoxal qu'il conteste uniquement les opérations qui apparaissent au crédit du compte en dollars, et pas celles à son débit ; qu'elle produit d'ailleurs deux ordres de virement depuis le compte en dollar signés par M. X... ; qu'elle argue de ce que le relevé d'opérations du compte en dollars révèle que l'ensemble des sommes détenues sur ce compte correspondraient à des débits du compte en euros, et que l'intégralité de ces sommes auraient été soit utilisées par M. X... soit créditées sur son compte en euros, en sorte qu'il ne resterait rien à lui payer ; qu'elle avance que M. X... a à plusieurs reprises demandé l'accès à la « salle du marché », qu'il aurait obtenu, mais qu'il aurait refusé de se plier aux règles en vigueur, en effectuant contre l'accord de la banque plusieurs dépôts dont la BNP estime qu'ils seraient anormalement élevés pour provenir de son activité professionnelle ; que ce refus de M. X... de se plier aux règles l'aurait conduite à mettre un terme à leurs relations, bien que le système de change mis en place, initialement autorisé par elle, aurait été favorable à son client ; qu'elle considère que M. X... entend faire valoir des contradictions entre les courriers qu'elle lui a adressés et les relevés de compte, alors que les chiffres des différentes écritures qu'elle produit seraient parfaitement cohérents entre eux ; sur ce : que doit être écarté le moyen tiré de l'estoppel quant aux contradictions qui figureraient dans les conclusions de M. X..., et qui ne procèdent en réalité que du droit d'une partie de tirer successivement les conséquences d'un ou de faits qui seraient établi à l'encontre de ses moyens principaux ; que s'agissant du fondement juridique des demandes de M. X..., la BNP ne peut elle-même les dire non précisées tout en mentionnant ensuite qu'elles reposent à tort sur la notion de dépôt ; que c'est effectivement à bon droit que M. X... revendique le principe de l'obligation par la banque de restituer la chose déposée dans l'état où elle se trouvait à la clôture du compte ; que cette prétention repose sur l'annulation des quatre opérations d'achat de dollars américain dont M. X... conteste avoir donné l'ordre ; qu'il appartient en conséquence à la banque de justifier par tous moyens de la réalité de l'accord de son client portant sur les opérations effectivement réalisées ; qu'il convient de rappeler que l'ordre de virement est habituellement analysé comme un mandat pour lequel aucune forme n'est imposée et qu'il peut ainsi être donné verbalement, par télécopie ou tout autre support ; que la preuve de cet ordre peut être rapporté par tout moyen, et qu'en cas de contestation par le client, la charge de la preuve de la régularité de l'ordre pèse sur le prestataire de service, soit le banquier ; que lorsqu'un utilisateur de services de paiement nie avoir autorisé une opération de paiement qui a été exécutée, ou affirme que l'opération de paiement n'a pas été exécutée correctement, il incombe à son prestataire de services de paiement de prouver que l'opération en question a été authentifiée, dûment enregistrée et comptabilisée et qu'elle n'a pas été affectée par une déficience technique ou autre ; que l'utilisation de l'instrument de paiement telle qu'enregistrée par le prestataire de services de paiement ne suffit pas nécessairement en tant que telle à prouver que l'opération a été autorisée par le payeur ou que celui-ci n'a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations lui incombant en la matière ; que par ailleurs, l'approbation donnée à un relevé de compte faisant mention d'un virement implique la reconnaissance par le client que le virement a été exécuté sur ses instructions ; qu'il n'est en l'espèce pas justifié d'une telle approbation ; que la BNP se réfère du reste au contrat « BNP Net Evolution » dont M. X... aurait accepté les conditions générales d'utilisation, mais la pièce n° 12 sur laquelle elle s'appuie ne comporte aucune précision sur une clause en fixant les modalités et les conditions générales de fonctionnement du compte ne sont elles-mêmes pas produites ; qu'en tout état de cause, la réception sans protestation ni réserve des relevés de compte fait présumer l'existence et l'exécution des opérations qu'ils indiquent, mais elle n'empêche pas le client, pendant le délai convenu ou, à défaut, pendant le délai de prescription, de reprocher à leur auteur l'irrégularité de ces opérations ; que la BNP entend justifier la prise en compte des ordres qui lui ont été donnés par le fait que, d'une part, le 25 juin 2007, M. X... lui a adressé deux ordres de virement, l'un de 80.000 USD au profit de Digital Inc et l'autre de 56.063 USD au profit de la Société Union Camera à débiter de son compte en euros, que, d'autre part, Mme B..., conseillère de clientèle, avait apposé sur chacun d'eux la mention « Attention utilisation de Flexiterm, voir avec Joël Y... (salle des marchés) », avait barré le numéro du compte en euros de BK Photo pour le remplacer par la mention « compte en devises » et avait viré la somme correspondante au crédit d'un compte en dollars ouvert au nom de BK Photo ; que cependant, ce faisant, la banque ne répond pas à la question de l'utilisation des fonds en cause lors même qu'elle ne discute pas réellement dans ses écritures que les ordres passés ont été intégrés dans des opérations « Flexiterm » dont elle ne justifie pas que M. X... ait accepté les conditions ; que la référence à l'apposition de sa signature au-dessous de la mention « fax appeler la salle des marchés et le client (moi) !!!!! !! » n'est à cet égard pas de nature à établir cette acceptation ; que les demandes d'accès de M. X... à la salle des coffres ne valent pas plus preuve de l'adhésion de ce dernier aux conditions spécifiques du Flexiterm ; qu'or il n'est pas discutable que pour l'ensemble des opérations en cause les ordres de virement initialement donnés ont abouti à des achats d'USD ; que M. X... a lui-même protesté le 7 novembre 2007 contre cette interprétation de ses directives, ce à quoi la BNP a uniquement opposé l'ouverture d'un compte en dollars le 21 mars précédent et le fait que M. X... n'a pas discuté et la mise en place de deux contrats Flexiterm ; que force est de constater que cette argumentation ne permet pas de valider les opérations spécifiques effectuées sans l'aval concret de M. X... ; qu'il en est de même pour les deux autres opérations effectuées en septembre 2007 et mars 2008 pour lesquelles la BNP ne peut se prévaloir d'aucun ordre spécifique donné par M. X... – l'achat de 1.000.000 USD étant en outre postérieur aux protestations du 7 novembre 2007 renouvelées par M. X... le 28 mars 2008 ; qu'il a été rappelé plus haut que ces opérations ne peuvent pas plus être validées par un accord implicite découlant de la réception sans protestation ni réserve des relevés de compte ; qu'elles sont en conséquence inopposables à M. X... ; que le préjudice subi par M. X... du fait de ces agissements ne relève pas de l'attribution de dommages et intérêts au titre d'une perte de chance de réaliser un bénéfice de change dès lors qu'est en cause une obligation pour la banque de restituer les sommes déposées en ses livres, peu important dans ce cas que le compte ait mouvementé ; que cette restitution est indépendante de la prise en compte globale de l'ensemble des opérations effectuées éventuellement au bénéfice de M. X... et dont le décompte pourrait compenser le montant des sommes qui lui ont été confiées, soit la somme de 1.164.717,91 € outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 28 mars 2008 ; que le jugement est en conséquence infirmé ;
1) ALORS QUE le banquier dépositaire n'est tenu de restituer au client déposant que les sommes dont ce dernier n'a pas déjà disposé ; qu'au cas d'espèce, en condamnant la société BNP Paribas à payer à M. X... une somme équivalente au montant total des dollars américains acquis pour son compte par la banque, tout en refusant de prendre en compte les sommes dont M. X... avait par ailleurs disposé et qui ne pouvaient donc plus être sujettes à restitution, la cour d'appel a violé les articles 1932 et 1933 du code civil ;
2) ALORS QUE le banquier dépositaire ne peut être tenu de restituer deux fois la somme déposée ; qu'au cas d'espèce, en condamnant la société BNP Paribas à payer à M. X... une somme équivalente au montant total des dollars américains acquis pour son compte par la banque, tout en refusant de prendre en compte les sommes qui avaient déjà été restituées à M. X... au moment de la clôture du compte, la cour d'appel a violé les articles 1932 et 1933 du code civil ;
3) ALORS, en toute hypothèse, QUE le juge est tenu de statuer sur l'ensemble des prétentions et moyens dont le saisissent les parties ; qu'au cas d'espèce, en refusant de prendre en compte les sommes dont la banque soutenait, soit qu'elles avaient déjà été restituées à M. X... au moment de la clôture du compte, soit qu'il en avait déjà disposé, en sorte qu'elles n'avaient pas à être restituées, la cour d'appel, qui a méconnu son office, a violé les articles 4 et 12 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société BNP Paribas à payer à M. X... la somme de 5.694,63 euros au titre des frais prélevés avec intérêts au taux légal à compter de ce jour ;
AUX MOTIFS QUE sur la demande en restitution des sommes prélevées par BNP Paribas au titre de frais bancaires : que M. X... se prévaut d'une lettre en date du 28 juin 2006 dans laquelle la BNP lui aurait confirmé son accord sur les taux de change applicables aux opérations opérées sur ses comptes ; que selon lui, la banque n'a pas respecté ses engagements à cet égard ; que la BNP oppose qu'il est singulier que M. X... n'ait soulevé qu'au bout de trois ans les irrégularités alléguées des frais bancaires ; que ces frais ont un caractère contractuel et lui sont dès lors opposables ; qu'elle avait contractuellement la possibilité de les modifier à tout moment ; que M. X... lui-même serait incapable d'évaluer les sommes indues dès lors qu'il a revu ses demandes à la baisse en cours de procédure ; qu'à l'appui de son argumentation, la BNP produit diverses conditions particulières du compte signées par M. X..., une lettre qu'elle lui a adressée en 2006 ainsi que deux conventions d'acceptation des paiements à distance qui justifieraient des tarifs appliqués ; qu'elle mentionne une ristourne proposée en juin 2006 « sous réserve de l'accord direction» » ; que selon le tableau qu'il verse à l'appui de ses prétentions, le montant dû par l'autre partie s'élève à 5.694,63 € ; que la cour relève qu'il n'est pas allégué par M. X... que les frais prélevés par la BNP sur des opérations qui lui sont déclarées inopposables ne peuvent être validés, le débat portant de part et d'autre sur l'application de l'accord de 2006 ; que M. X... verse aux débats un nouveau tableau récapitulatif des frais discutés et force est de constater que, au-delà d'une argumentation de principe, la banque n'en établit pas le caractère erroné ; qu'elle n'y oppose du reste pas son propre décompte ; que le décompte de M. X... sera en conséquence retenu ;
1) ALORS QUE le demandeur à la répétition assume la charge de la preuve du caractère indu du paiement ; qu'au cas d'espèce, ayant retenu que la banque produisait les conditions particulières du compte signées par M. X..., en accueillant la demande en restitution des frais motif pris de ce que la banque n'établissait pas le caractère erroné du décompte produit par le client, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 ancien du code civil, ensemble l'article 1376 ancien du même code ;
2) ALORS, en tout cas, QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, en s'abstenant de s'expliquer sur les documents contractuels dont la banque se prévalait pour démontrer que les frais qui avaient été payés par M. X... étaient dus en vertu du contrat (conclusions d'appel de la société BNP Paribas du 10 décembre 2015, p. 13-14 et les pièces citées), avant de retenir le décompte produit par ce dernier, la cour d'appel n'a en toute hypothèse pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 ancien du code civil.