LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006, l'URSSAF de Lille, devenu URSSAF du Nord (l'URSSAF), a notifié à l'association Ecole des hautes études commerciales du Nord (l'association) un redressement portant sur onze chefs de redressement ; qu'une mise en demeure lui ayant été délivrée le 24 décembre 2007, l'association a saisi une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que pour valider le chef de redressement n° 11, l'arrêt retient que le nouveau contrat de prévoyance mis en place par l'association à compter du 1er janvier 2006, qui avait pour objectif de mettre le régime de prévoyance en conformité avec les dispositions législatives introduites par la loi du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie, s'est accompagné d'une autre modification, à savoir l'exclusion de son bénéfice des chargés d'enseignement-intervenants non permanents ; que l'association ne pouvait donc se prévaloir de la tolérance administrative résultant de la circulaire DSS/5 B n° 2005-396 du 25 août 2005 pour revendiquer l'application du régime transitoire d'exonération partielle de cotisations sociales institué par l'article 113, IV de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'aucune partie ne prétendait que ce régime transitoire n'était pas applicable au motif que les chargés d'enseignement-intervenants non permanents, qui bénéficiaient auparavant de ce régime, en avaient été exclus à compter du 1er janvier 2006, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a validé le chef de redressement n° 11 relatif au contrat de prévoyance et déclaré l'association Ecole des hautes études commerciales du Nord redevable, au titre de ce redressement, de la somme de 45 750 euros, l'arrêt rendu le 24 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;
Condamne l'URSSAF du Nord aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'URSSAF du Nord, la condamne à payer à l'association Ecole des hautes études commerciales du Nord la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour l'association de l'Ecole des hautes études commerciales du Nord
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré l'association EDHEC redevable du chef de redressement n° 11 relat if au « contrat retraite prévoyance conclu à compter du 1er janvier 2005 » adressé par l'URSSAF de Lille pour un rappel de cotisations de 46.533  pour les années 2005 et 2006 et d'AVOIR dit que cette somme restera acquise à l'URSSAF du Nord aux droits de l'URSSAF de Lille suite à son paiement le 21 janvier 2008, sans préjudice des majorations légales complémentaires ;
AUX MOTIFS QUE « l'association EDHEC qui préalablement à l'entrée en vigueur de la loi du 21 août 2003, avait conclu deux contrats au titre de la prévoyance pour l'ensemble de son personnel, a souscrit un nouveau contrat à compter du 1er janvier 2006 frais médicaux, afin de se conformer aux nouvelles dispositions législatives issues de la loi du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie ; que l'inspecteur de l'URSSAF a estimé que si ce nouveau contrat répondait aux exigences de l'article 113 de la loi du 21 août 2003 relative à la réforme des retraites, en ce que notamment, dans la mesure où il concernait les cadres et les non cadres, il revêtait un caractère collectif, et qu'il respectait les dispositions de la loi du 13 août 2004, pour autant, l'accord signé dans l'entreprise le 22 décembre 2005 avec les représentants syndicaux pour le mettre en place, excluait du bénéfice des prestations, les chargés d'enseignement, intervenants non-permanents tels que définis à l'article 18 de la convention collective applicable (FESIC) et qu'en conséquence la contribution afférente de l'employeur ne remplissait pas les conditions d'exonération édictées par les articles L242-1 et D242-1 susvisés ; qu'en effet, ces personnels, recrutés dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée ou bien de contrats de travail à durée indéterminée intermittents, étaient exclus en raison de critères liés à la durée du travail ou à la nature du contrat de travail, de sorte que le caractère collectif du contrat n'était pas respecté par le nouveau régime de prévoyance ; que pour contester la position de l'organisme, et se prévaloir à titre principal du bénéfice des dispositions transitoires, l'association EDHEC fait valoir que la modification des prestations résultant du nouveau contrat visait à mettre le nouveau contrat en conformité avec la loi du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie et qu'une telle modification entre précisément dans les tolérances admises par la circulaire, malgré la modification des prestations, pour continuer à bénéficier jusqu'au 30 juin 2008 des dispositions transitoires ; qu'à titre subsidiaire, elle ajoute que le régime de prévoyance tel qu'il résulte du contrat souscrit et de l'accord d'entreprise, applicable depuis le 1er janvier 2006, revêt bien le caractère collectif exigé par l'article D2424-1 du code de la sécurité sociale pour bénéficier de l'exonération de l'article L242-1 ; que pour l'URSSAF, l'association EDHEC ne peut bénéficier des dispositions transitoires de l'article 113 IV de la loi du 21 août 2003 dans la mesure où le régime mis en place à compter du 1er janvier 2006 modifie la nature et le niveau des prestations financées par les contributions afférentes de sorte qu'il ne peut bénéficier conformément à la circulaire, du régime des dispositions transitoires à compter de la modification ; que le régime mis en place par le nouveau contrat et l'accord d'entreprise ne répond pas davantage, pour l'organisme, à la condition de caractère collectif ; qu'en effet, d'une part l'association EDHEC à de sa propre initiative exclu du régime les intervenants non-permanents, en contradiction avec le contrat conclu avec l'organisme de prévoyance qui englobait les personnels cadre et non cadre, d'autre part cette exclusion est fondée sur le critère relatif à la durée du travail, à la nature du contrat de travail, ou à l'ancienneté, critères dont la circulaire précise qu'ils mettent en cause le caractère collectif du régime, étant rappelé que le caractère collectif est reconnu à un contrat qui bénéficie de façon générale et impersonnelle à l'ensemble du personnel salarié ou à certaines catégories objectives de personnel ; que, sur le bénéfice des dispositions transitoires, la circulaire de la DSS en date du 25 août 2005 précise pour ce qui concerne le régime transitoire : « les contributions des employeurs instituées avant le 1er janvier 2005 répondant aux conditions définies ci-après peuvent continuer à suivre jusqu'au 30 juin 2008 le régime social qui leur était applicable avant la réforme opérée par la loi portant réforme des retraites lorsque celui-ci a pour effet de réduire le montant total à intégrer dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale au titre des contributions des employeurs au financement de prestations complémentaires de retraite et de prévoyanceelles doivent d'une part avoir été instituées avant le 1er janvier 2005Sont considérées être instituées avant le 1er janvier 2005 les contributions des employeurs versées en application d'une convention ou d'un accord collectif conclu avant le 1er janvier 2005, ou d'une décision unilatérale du chef d'entreprise avant le 1er janvier 2005.si le montant de ces contributions, ou bien la nature ou le niveau des prestations qu'elles financent (par exemple diminution ou augmentation du taux de remboursement de certains frais, prise en charge de certaines dépenses non couvertes auparavant), est modifié après le 1er janvier 2005, lesdites contributions sont alors considérées comme ayant été instituées après cette date. Dans ce cas, elles perdent le bénéfice du régime transitoire à compter de ces modifications » ; qu'il est admis que le nouveau contrat conclu par l'association EDHEC après le 1er janvier 2005 modifie le niveau des prestations ; que toutefois, la circulaire poursuit dans ces termes : « à titre de tolérance, les contributions destinées au financement de prestations complémentaires de prévoyance initialement instituées avant le 1er janvier 2005 dont le taux ou le montant a été augmenté après le 31 décembre 2004, pour l'ensemble du personnel, ou pour une ou plusieurs catégories objectives de salariés, sans modification corrélative du niveau et de la nature des prestations financées continuent à ouvrir droit au bénéfice du régime transitoire. La même analyse doit être retenue pour les régimes institués avant le 1er janvier 2005 dans le cadre desquels le niveau des prestations a été diminué sans abaissement corrélatif du taux ou du montant des cotisations. De même, l'extension du champ des bénéficiaires de la couverture complémentaire de retraite ou de prévoyance complémentaire à l'ensemble du personnel ou à une catégorie objective de personnel, et d'une manière générale, toute modification du régime de retraite ou de prévoyance visant à le conformer aux nouvelles conditions légales ou réglementaires d'exclusion d'assiette, ne remet pas en cause le bénéfice du régime transitoire dès lors que les contributions finançant ces garanties ont été initialement instituées avant le 1er janvier 2005 et qu'elles étaient prises en considération avant cette date pour l'appréciation du dépassement des limites d'exclusion de 85% et 19% du PSS » ; qu'il est admis également qu'en l'espèce la modification du régime de prévoyance emportant modification des prestations avait pour objectif de le mettre en conformité avec les nouvelles dispositions législatives introduites par la loi du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie imposant certaines obligations et interdictions de prise en charge, et des garanties destinées au remboursement ou à l'indemnisation des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident en application des articles R. 871-1 et R. 871-2 du code de la sécurité sociale ; que toutefois, étant rappelé que toute dérogation est d'interprétation stricte, la modification litigieuse ne doit pas s'accompagner d'une autre modification tendant à exclure le régime du bénéfice de l'exonération ; qu'en l'espèce, l'exclusion des intervenants non-permanents ne répond pas à l'exigence du caractère collectif du régime ; que l'association EDHEC soutient que la convention collective n'impose un régime de prévoyance que pour le personnel permanent non cadre, qu'elle dispose en stricte application de ces obligations conventionnelles, d'un régime de prévoyance au seul profit de ses salariés permanents ; que la circulaire ministérielle du 25 août 2005 précise que le caractère collectif est reconnu à un contrat qui bénéficie de façon générale et impersonnelle à l'ensemble du personnel salarié ou à certaines catégories objectives de personnel ; que par catégories de personnel, il convient d'entendre celles qui sont retenues pour l'application du droit du travail, ouvriers, employés, agents de maîtrise, ingénieurs et cadres ; que d'autres catégories s'inspirant des accords collectifs en vigueur dans la profession peuvent être retenues dès lors que celles-ci sont déterminées à partir de critères objectifs, non restrictifs et clairement définis ; qu'il en est de même pour les cadres dits « intégrés à un horaire collectif » dont la nature des fonctions conduit à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés, visés par l'article L212-15-2 du code du travail et pour les autres cadres dits « intermédiaires » visés à l'article L212-15-3 ; qu'en revanche, les mandataires sociaux ne constituent pas en tant que tels une catégorie objective de personnel ; que la circulaire précise également que l'accès au bénéfice du régime ne peut reposer sur des critères relatifs à la durée du travail, à la nature du contrat (contrat de travail à durée déterminée ou contrat de travail à durée indéterminée) à l'âge du salarié ou bien à l'ancienneté ; qu'en l'espèce, le caractère permanent ou non permanent des personnels considérés, est une référence directe à la durée du travail ; qu'il ne s'agit pas d'une catégorie objective de personnel, peu important qu'elle soit définie comme telle par la convention collective ; qu'il en résulte que le cotisant ne peut opposer la tolérance admise par la circulaire à l'URSSAF et que c'est à juste titre que l'inspecteur a estimé que le bénéfice de l'exonération ne pouvait être acquis à l'association EDHEC au titre de ses contributions au régime de prévoyance complémentaire » ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en vertu de l'article 113-IV de loi dite « Fillon » n° 2003-775 du 21 août 2003, les contrib utions des employeurs au financement de prestations complémentaires de prévoyance instituées avant le 1er janvier 2005 continuent à bénéficier de manière transitoire jusqu'au 31 décembre 2008 du régime social de faveur qui leur était applicable avant l'entrée en vigueur de la loi dite « Fillon » ; que la Circulaire DSS/5 B n° 2005-396 du 25 août 2005 précise que « ce n'est ni la date de souscription du contrat avec l'organisme assureur, ni la date de versement de la contribution, ni la date d'entrée en vigueur du régime qui conditionne le bénéfice des mesures transitoires, mais celle de la création de la couverture de l'entreprise. Le changement d'organisme assureur ne modifie pas la date d'institution des contributions » et que « toute modification du régime de retraite ou de prévoyance visant à le conformer aux nouvelles conditions légales ou réglementaires d'exclusion d'assiette, ne remet pas en cause le bénéfice du régime transitoire » ; qu'en retenant que les contributions patronales versées en application du contrat de couverture complémentaire frais de santé ne pouvaient être soumises au régime transitoire en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008 motifs pris de ce que l'association EDHEC aurait modifié ce contrat de prévoyance notamment pour y exclure désormais les chargés d'enseignement intervenants non-permanents à compter du 1er janvier 2006, ce qui n'était pas soutenu par les parties devant les juges, celles-ci s'accordant au contraire sur le fait que les chargés d'enseignement intervenants non-permanents n'avaient jamais bénéficié de la couverture de prévoyance complémentaire, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART ET À TITRE SUBSIDIAIRE, QUE le juge ne peut soulever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt que les moyens présentés oralement par les parties, lors de l'audience des plaidoiries, étaient ceux formulés dans les écritures déposées ; que, dans ses écritures devant la cour d'appel, l'URSSAF du Nord contestait l'application du régime transitoire d'exonération des contributions patronales jusqu'au 31 décembre 2008 au seul motif que les amendements du contrat de couverture complémentaire visant à le mettre en conformité avec la loi dite « Douste-Blazy » du 13 août 2004 avaient selon elle modifié la nature et le niveau des prestations de prévoyance financées ; qu'en retenant d'office que le régime transitoire n'était pas applicable en ce que l'association aurait exclu à partir du 1er janvier 2006 du bénéfice du contrat de prévoyance complémentaire les chargés d'enseignement non permanents (arrêt p. 6 § 4), sans inviter préalablement les parties à fournir leur explications sur ce moyen et sans notamment permettre à l'association EDHEC de justifier que les chargés d'enseignement non permanents n'avaient jamais été intégrés dans cette couverture de prévoyance complémentaire, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré l'association EDHEC redevable du chef de redressement n° 11 relat if au « contrat retraite prévoyance conclu à compter du 1er janvier 2005 » adressé par l'URSSAF de Lille pour un rappel de cotisations de 46.533  pour les années 2005 et 2006 et d'AVOIR dit que cette somme restera acquise à l'URSSAF du Nord aux droits de l'URSSAF de Lille suite à son paiement le 21 janvier 2008, sans préjudice des majorations légales complémentaires ;
AUX MOTIFS QUE « le redressement litigieux a porté sur les contributions de l'employeur au contrat de retraite ou prévoyance conclu par lui à compter du 1er janvier 2005 au motif qu'il ne remplissait pas l'une des conditions posées par l'article L. 242-1 alinéa 7 du code de la sécurité sociale pour que les contributions des employeurs à un tel contrat soient exclues de l'assiette des cotisations ; que les conditions requises pour l'exonération ont été mises en place par la loi nº 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites et ont été insérées à l'article L242-1 du code de la sécurité sociale ; qu'avant la réforme, l'article L242-1 susvisé disposait en son alinéa 5 que « les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa ci-dessus pour la partie inférieure à un montant fixé par décret » ; que la loi du 21 août 2003 relative à la réforme des retraites a modifié les alinéas 5, 6, 7 et 8 du texte pour y introduire les dispositions suivantes: « Sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des régimes de retraite complémentaire mentionnés au chapitre Ier du titre II du livre IX, ainsi que celles versées en couverture d'engagements de retraite complémentaire souscrits antérieurement à l'adhésion des employeurs aux institutions mettant en oeuvre les régimes institués en application de l'article L. 921-4. Sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées par les organismes régis par les titres III et IV du livre IX du présent code ou le livre II du code de la mutualité ou par des entreprises régies par le code des assurances, lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d'une des procédures visées à l'article L. 911-1 du présent code : 1º Dans des limites fixées par décret, pour les contributions au financement d'opérations de retraite déterminées par décret ; l'abondement de l'employeur à un plan d'épargne pour la retraite collectif exonéré aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 443-8 du code du travail est pris en compte pour l'application de ces limites ; 2º Dans des limites fixées par décret, pour les contributions au financement de prestations complémentaires de prévoyance, à condition, lorsque ces contributions financent des garanties portant sur le remboursement ou l'indemnisation de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident, que ces garanties ne couvrent pas la participation mentionnée au II de l'article L. 322-2 » ; que l'article D242-1 II issu du décret nº 2005-435 du 9 mai 2005 prévoit notamment que les opérations de retraite mentionnées au septième alinéa de l'article L242-1 sont celles organisées par des contrats d'assurance souscrits par un employeur au profit d'une ou plusieurs catégories objectives de salariés ; que par ailleurs, au titre des dispositions transitoires de la loi du 21 août 2003 (article 113 IV), les contributions des employeurs au financement de prestations de retraite et de prévoyance qui étaient avant l'entrée en vigueur de la loi exclues de l'assiette des cotisations, et ne pouvaient plus l'être en application des sixième, septième, et huitième alinéas nouveaux, demeuraient exclues jusqu'au 30 juin 2008 ; qu'à cet égard, la Circulaire ministérielle du 5 août 2005 relative aux modalités d'assujettissement des contributions des employeurs, précise que « sont considérées être instituées avant le 1er janvier 2005 les contributions des employeurs versées en application d'une convention ou d'un accord collectif conclu avant le 1er janvier 2005, d'un accord proposé par le chef d'entreprise ratifié par la majorité des intéressés avant le 1er janvier 2005 ; qu'ainsi ce n'est ni la date de souscription du contrat avec l'organisme assureur, ni la date de versement de la contribution, ni la date d'entrée en vigueur du régime qui conditionne le bénéfice des mesures transitoires, mais celle de la création de la couverture de l'entreprise ; que le changement d'organisme assureur ne modifie pas la date d'institution des contributions » ; que toutefois, le bénéfice des dispositions transitoires était refusé si le nouveau contrat modifiait les prestations ; qu'en l'espèce, l'association EDHEC qui préalablement à l'entrée en vigueur de la loi du 21août 2003, avait conclu deux contrats au titre de la prévoyance pour l'ensemble de son personnel, a souscrit un nouveau contrat à compter du 1er janvier 2006 frais médicaux, afin de se conformer aux nouvelles dispositions législatives issues de la loi du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie ; que l'inspecteur de l'URSSAF a estimé que si ce nouveau contrat répondait aux exigences de l'article 113 de la loi du 21 août 2003 relative à la réforme des retraites, en ce que notamment, dans la mesure où il concernait les cadres et les non cadres, il revêtait un caractère collectif, et qu'il respectait les dispositions de la loi du 13 août 2004, pour autant, l'accord signé dans l'entreprise le 22 décembre 2005 avec les représentants syndicaux pour le mettre en place, excluait du bénéfice des prestations, les chargés d'enseignement, intervenants non-permanents tels que définis à l'article 18 de la convention collective applicable (FESIC) et qu'en conséquence la contribution afférente de l'employeur ne remplissait pas les conditions d'exonération édictées par les articles L242-1 et D242-1 susvisés ; qu'en effet, ces personnels, recrutés dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée ou bien de contrats de travail à durée indéterminée intermittents, étaient exclus en raison de critères liés à la durée du travail ou à la nature du contrat de travail, de sorte que le caractère collectif du contrat n'était pas respecté par le nouveau régime de prévoyance ; que pour contester la position de l'organisme, et se prévaloir à titre principal du bénéfice des dispositions transitoires, l'association EDHEC fait valoir que la modification des prestations résultant du nouveau contrat visait à mettre le nouveau contrat en conformité avec la loi du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie et qu'une telle modification entre précisément dans les tolérances admises par la circulaire, malgré la modification des prestations, pour continuer à bénéficier jusqu'au 30 juin 2008 des dispositions transitoires ; qu'à titre subsidiaire, elle ajoute que le régime de prévoyance tel qu'il résulte du contrat souscrit et de l'accord d'entreprise, applicable depuis le 1er janvier 2006, revêt bien le caractère collectif exigé par l'article D2424-1 du code de la sécurité sociale pour bénéficier de l'exonération de l'article L242-1 ; que pour l'URSSAF, l'association EDHEC ne peut bénéficier des dispositions transitoires de l'article 113 IV de la loi du 21 août 2003 dans la mesure où le régime mis en place à compter du 1er janvier 2006 modifie la nature et le niveau des prestations financées par les contributions afférentes de sorte qu'il ne peut bénéficier conformément à la circulaire, du régime des dispositions transitoires à compter de la modification ; que le régime mis en place par le nouveau contrat et l'accord d'entreprise ne répond pas davantage, pour l'organisme, à la condition de caractère collectif ; qu'en effet, d'une part l'association EDHEC à de sa propre initiative exclu du régime les intervenants non-permanents, en contradiction avec le contrat conclu avec l'organisme de prévoyance qui englobait les personnels cadre et non cadre, d'autre part cette exclusion est fondée sur le critère relatif à la durée du travail, à la nature du contrat de travail, ou à l'ancienneté, critères dont la circulaire précise qu'ils mettent en cause le caractère collectif du régime, étant rappelé que le caractère collectif est reconnu à un contrat qui bénéficie de façon générale et impersonnelle à l'ensemble du personnel salarié ou à certaines catégories objectives de personnel ; que, sur le bénéfice des dispositions transitoires, la circulaire de la DSS en date du 25 août 2005 précise pour ce qui concerne le régime transitoire : « les contributions des employeurs instituées avant le 1er janvier 2005 répondant aux conditions définies ci-après peuvent continuer à suivre jusqu'au 30 juin 2008 le régime social qui leur était applicable avant la réforme opérée par la loi portant réforme des retraites lorsque celui-ci a pour effet de réduire le montant total à intégrer dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale au titre des contributions des employeurs au financement de prestations complémentaires de retraite et de prévoyanceelles doivent d'une part avoir été instituées avant le 1er janvier 2005Sont considérées être instituées avant le 1er janvier 2005 les contributions des employeurs versées en application d'une convention ou d'un accord collectif conclu avant le 1er janvier 2005, ou d'une décision unilatérale du chef d'entreprise avant le 1er janvier 2005.si le montant de ces contributions, ou bien la nature ou le niveau des prestations qu'elles financent (par exemple diminution ou augmentation du taux de remboursement de certains frais, prise en charge de certaines dépenses non couvertes auparavant), est modifié après le 1er janvier 2005, lesdites contributions sont alors considérées comme ayant été instituées après cette date. Dans ce cas, elles perdent le bénéfice du régime transitoire à compter de ces modifications » ; qu'il est admis que le nouveau contrat conclu par l'association EDHEC après le 1er janvier 2005 modifie le niveau des prestations ; que toutefois, la circulaire poursuit dans ces termes : « à titre de tolérance, les contributions destinées au financement de prestations complémentaires de prévoyance initialement instituées avant le 1er janvier 2005 dont le taux ou le montant a été augmenté après le 31 décembre 2004, pour l'ensemble du personnel, ou pour une ou plusieurs catégories objectives de salariés, sans modification corrélative du niveau et de la nature des prestations financées continuent à ouvrir droit au bénéfice du régime transitoire. La même analyse doit être retenue pour les régimes institués avant le 1er janvier 2005 dans le cadre desquels le niveau des prestations a été diminué sans abaissement corrélatif du taux ou du montant des cotisations. De même, l'extension du champ des bénéficiaires de la couverture complémentaire de retraite ou de prévoyance complémentaire à l'ensemble du personnel ou à une catégorie objective de personnel, et d'une manière générale, toute modification du régime de retraite ou de prévoyance visant à le conformer aux nouvelles conditions légales ou réglementaires d'exclusion d'assiette, ne remet pas en cause le bénéfice du régime transitoire dès lors que les contributions finançant ces garanties ont été initialement instituées avant le 1er janvier 2005 et qu'elles étaient prises en considération avant cette date pour l'appréciation du dépassement des limites d'exclusion de 85% et 19% du PSS » ; qu'il est admis également qu'en l'espèce la modification du régime de prévoyance emportant modification des prestations avait pour objectif de le mettre en conformité avec les nouvelles dispositions législatives introduites par la loi du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie imposant certaines obligations et interdictions de prise en charge, et des garanties destinées au remboursement ou à l'indemnisation des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident en application des articles R. 871-1 et R. 871-2 du code de la sécurité sociale ; que toutefois, étant rappelé que toute dérogation est d'interprétation stricte, la modification litigieuse ne doit pas s'accompagner d'une autre modification tendant à exclure le régime du bénéfice de l'exonération ; qu'en l'espèce, l'exclusion des intervenants non-permanents ne répond pas à l'exigence du caractère collectif du régime ; que l'association EDHEC soutient que la convention collective n'impose un régime de prévoyance que pour le personnel permanent non cadre, qu'elle dispose en stricte application de ces obligations conventionnelles, d'un régime de prévoyance au seul profit de ses salariés permanents ; que la circulaire ministérielle du 25 août 2005 précise que le caractère collectif est reconnu à un contrat qui bénéficie de façon générale et impersonnelle à l'ensemble du personnel salarié ou à certaines catégories objectives de personnel ; que par catégories de personnel, il convient d'entendre celles qui sont retenues pour l'application du droit du travail, ouvriers, employés, agents de maîtrise, ingénieurs et cadres ; que d'autres catégories s'inspirant des accords collectifs en vigueur dans la profession peuvent être retenues dès lors que celles-ci sont déterminées à partir de critères objectifs, non restrictifs et clairement définis ; qu'il en est de même pour les cadres dits « intégrés à un horaire collectif » dont la nature des fonctions conduit à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés, visés par l'article L212-15-2 du code du travail et pour les autres cadres dits « intermédiaires » visés à l'article L212-15-3 ; qu'en revanche, les mandataires sociaux ne constituent pas en tant que tels une catégorie objective de personnel ; que la circulaire précise également que l'accès au bénéfice du régime ne peut reposer sur des critères relatifs à la durée du travail, à la nature du contrat (contrat de travail à durée déterminée ou contrat de travail à durée indéterminée) à l'âge du salarié ou bien à l'ancienneté ; qu'en l'espèce, le caractère permanent ou non permanent des personnels considérés, est une référence directe à la durée du travail ; qu'il ne s'agit pas d'une catégorie objective de personnel, peu important qu'elle soit définie comme telle par la convention collective ; qu'il en résulte que le cotisant ne peut opposer la tolérance admise par la circulaire à l'URSSAF et que c'est à juste titre que l'inspecteur a estimé que le bénéfice de l'exonération ne pouvait être acquis à l'association EDHEC au titre de ses contributions au régime de prévoyance complémentaire » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE selon l'article L 242-1, alinéas 5 à 8 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction postérieure à la loi dite « Fillon » n° 2003-775 du 21 août 2003 et antérieure à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011, sont exclues de l'assiette des cotisations, dans les limites fixées par décret, les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, versées par les organismes habilités, lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire ; que les catégories de personnel s'entendent comme celles qui sont retenues pour l'application du droit du travail ou comme celles s'inspirant des usages ou des accords ou conventions collectives applicables dans la profession ; que la Convention collective de l'enseignement supérieur privé distingue dans son titre III la catégorie des chargés d'enseignement « intervenants permanents » de la catégorie des chargés d'enseignement « intervenants non-permanents » ; qu'en l'espèce le fait pour l'association EDHEC de n'avoir jamais intégré au bénéfice des contributions patronales de prévoyance complémentaire les chargés d'enseignement « intervenants non-permanents », catégorie à part entière au sens de la Convention collective applicable, n'était donc pas de nature à écarter le caractère collectif de ces contributions patronales au régime de prévoyance complémentaire et à les priver subséquemment de l'exonération légale de cotisations sociales ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1, L. 911-1 et L. 911-2 du code de la sécurité sociale ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en vertu de l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale, un cotisant peut opposer à une URSSAF l'interprétation admise par une Circulaire publiée ; que selon la Circulaire DSS/5 B n° 2005-396 du 25 août 2005, publiée au Bulletin officiel du ministère de la santé du 15 octobre 2005, pour être éligible au régime d'exonération de cotisations sociales « le régime de retraite ou de prévoyance institué par l'entreprise doit revêtir un caractère collectif, c'est-à-dire bénéficier de façon générale et impersonnelle à l'ensemble du personnel salarié ou à certaines catégories objectives de personnel » ; que selon cette circulaire les catégories de personnel s'inspirant « des accords collectifs en vigueur dans la profession peuvent être retenues dès lors que celles-ci sont déterminées à partir de critères objectifs, non restrictifs et clairement définis» ; que la Convention collective de l'enseignement supérieur privé distingue clairement et précisément dans son titre III la catégorie des chargés d'enseignement « intervenants permanents » de la catégorie des chargés d'enseignement « intervenants non-permanents » ; que la non-intégration depuis toujours de cette catégorie objective de personnel au régime de prévoyance complémentaire institué au sein de l'association EDHEC n'était donc pas de nature à écarter son caractère collectif au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; qu'en retenant le contraire la cour d'appel a violé l'article susvisé, ensemble la Circulaire DSS/5 B n° 2005-396 du 25 août 2005, et l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale.