LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 26 février 2018), que l'association Home de séjour et repos maison Saint Joseph (l'association), qui exploitait son activité dans des locaux appartenant à deux sociétés civiles immobilières, dont la société Saint Joseph, a été mise en redressement judiciaire par un jugement du 15 juillet 2008 ; que le plan de redressement qui avait été arrêté le 27 septembre 2010 ayant été résolu par un jugement du 23 janvier 2012, ce jugement a également ouvert une nouvelle procédure de redressement judiciaire ; que, le 8 octobre 2012, le tribunal a arrêté un plan de cession des actifs de l'association au profit de la société Orpéa puis, le 11 février 2013, a prononcé sa liquidation judiciaire en désignant la société P... O... en qualité de liquidateur ; que, sur demande de la société P... O..., M. R..., président du conseil d'administration de l'association, a été condamné à supporter son insuffisance d'actif et celui de la société Saint Joseph à concurrence de la somme de 42 000 euros ;
Attendu que la société P... O..., ès qualités, fait grief à l'arrêt de limiter à la somme de 42 000 euros le montant de l'insuffisance d'actif de l'association et de la société Saint Joseph que M. R... a été condamné à payer alors, selon le moyen :
1°/ que conformément à l'article L. 651-2 du code de commerce, le dirigeant qui a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la personne morale peut être condamné à la supporter en tout ou partie ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déduit du passif s'élevant à la somme de 4 165 145 euros le montant de l'actif réalisé, soit au total la somme de 2 413 222 euros, à laquelle elle a ajouté la valeur, estimée par expert à la somme de 1 700 000 euros, d'un bien immobilier non réalisé ; que, pour limiter à la somme de 42 000 euros la contribution de M. R... à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a relevé que l'estimation de l'expert était la seule objective mais s'est abstenue de prendre en considération, comme l'y invitait M. O... dans ses conclusions, que ce bien, mis en vente aux enchères publiques aux mises à prix successives de 1 700 000 euros puis de 1 205 525 euros en 2016, n'avait pas trouvé acquéreur, et avait été à nouveau mis à prix en 2017 à 1 000 000 euros, éléments également objectifs et à ce titre, nécessaires à la détermination de l'actif réalisable, devant être réactualisé à la date de la décision ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ;
2°/ que conformément à l'article L. 651-2 du code de commerce, le juge qui détermine l'insuffisance d'actif, soit le montant du passif arrêté et celui de l'actif réalisé ou réalisable à la date à laquelle il statue, doit réactualiser les éléments d'évaluation produits aux débats afin de tenir compte de leur évolution ; que la cour d'appel, pour limiter à la somme de 42 000 euros le montant de l'insuffisance d'actif au paiement de laquelle elle a condamné M. R..., a considéré que l'estimation d'un bien immobilier réalisée par expert en 2016 était la seule objective mais n'a pas réactualisé l'actif réalisable à la date de sa décision en prenant en considération le fait que, depuis l'estimation par l'expert, le bien n'avait pas trouvé acquéreur lors de deux ventes aux enchères avec une mise à prix au prix évalué par l'expert (1 700 000 euros) puis à un prix inférieur (1 205 205 euros) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui n'a pas déterminé le montant de l'actif réalisable à la date à laquelle elle se prononçait a violé la disposition susvisée ;
Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain que, par une décision motivée et sans avoir à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, la cour d'appel a, pour calculer le montant de l'insuffisance d'actif, estimé, sur le fondement d'un rapport d'expertise, la valeur de l'actif immobilier réalisable à la somme de 1 709 000 euros ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société P... O..., en qualité de liquidateur de l'association Home de séjour et repos maison Saint Joseph, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société P... O..., ès qualités,
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité à la somme de 42 000 € le montant de l'insuffisance d'actif de l'association Home de Séjour et Repos Saint Joseph et de la Sci Saint Joseph que M. R... a été condamné à réparer,
AUX MOTIFS QUE en application de l'article L. 651-2 du code de commerce, « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables » ; que l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif doivent être appréciés au moment où statue la juridiction saisie de l'action tendant à faire supporter tout ou partie de cette insuffisance par un dirigeant social ; qu'il est nécessaire que le montant du passif s'avère indiscutablement supérieur à l'actif au moment où le juge statue, peu important que l'état des créances ne soit pas encore définitivement arrêté ; que le passif est constitué des créances nées avant l'ouverture de la procédure, vérifiées et admises, même si l'état des créances n'est pas définitivement arrêté ; que la procédure de liquidation judiciaire de l'association Home de Séjour et Repos Maison Saint Joseph a été étendue à la Sci Saint Joseph, société gérée également par M. A... R..., par jugement du 23 juin 2014, jugement exécutoire par provision ; que par conséquent, le fait que l'arrêt de la cour d'appel de Pau a été cassé par l'arrêt du 17 mai 2017 replace les parties dans la situation antérieure au terme de laquelle, en vertu de cette extension, doivent être pris en compte les actifs et les passifs des deux sociétés comme formant un seul patrimoine ; que la Selarl P... O... en qualité de liquidateur judiciaire de l'association Home de Séjour et Repos Maison de Santé justifie de l'état de ce passif en produisant la liste succincte des créances, nées avant le jugement d'ouverture, déposée au greffe de la juridiction ; que le total du passif admis dans l'association Home de Séjour et Repos Maison Saint Joseph, s'élève à 2 607 669 € et celui admis dans la Sci Saint Joseph est de 1 557 475 € soit un total de passif de 4 165 145 € ; qu'il convient d'en déduire le montant de l'actif réalisé et de l'actif réalisable, même s'il ne l'est pas encore ; qu'à cet égard, la Selarl F. O... indique que l'actif réalisé dans le cadre de la procédure de l'association Home de Séjour et Repos Maison Saint Joseph s'est élevé à 1 017 434 € et l'actif réalisé à ce jour au titre des biens appartenant à la Sci Saint Joseph est de 1 395 788 € ; qu'il convient d'y ajouter la valeur du bien immobilier dans lequel est exploitée l'activité de la société Orpéa ; que ce bien a été valorisé par expert à une somme de 1 709 000 € mais n'a pas à ce jour trouvé preneur ; que cependant ce montant est une base objective d'évaluation de cet élément d'actif et sera reconnu comme tel ; que contrairement à ce que prétend la Selarl F. O... es qualités, le fait que la première tentative de vente aux enchères publiques n'a pas été suivie d'effet ne signifie pas nécessairement que le bien sera vendu à moins de 1 000 000 € ; que par conséquent, la seule valeur objective à retenir sera celle de l'expert ; qu'au total, l'actif de l'association Home de Séjour Maison Saint Joseph et de la Sci Saint Joseph peut être chiffré à 4 122 223 € ; que la comparaison entre le passif et l'actif fait ressortir une différence de 42 921 € ; qu'au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, l'insuffisance d'actif susceptible d'être mise à la charge de M. A... R... en sa qualité de dirigeant de l'association Home de Séjour et de la Sci Saint Joseph sera fixée à la date de la présente décision à la somme de 42 921 € ; que pour mettre à la charge du dirigeant tout ou partie de l'insuffisance d'actif, il faut que la Selarl F. O... caractérise des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance ; qu'il importe peu que les fautes reprochées au dirigeant aient été commises avant la première procédure ou après au cours de la première période d'observation ayant abouti à un plan de redressement, ou même durant la période d'exécution du plan jusqu'à sa résolution ; que toutes les fautes commises antérieurement au jugement d'ouverture de la seconde procédure peuvent en effet servir de fondement à cette action ; qu'en l'espèce, il conviendra donc de prendre en compte les fautes imputables à la gestion de M. P. R... à partir de sa nomination le 2 février 2009, mais avant l'ouverture de la nouvelle procédure de l'association Home de Séjour Maison Saint Joseph, le 23 janvier 2012 ; que le fait de disposer des biens de la personne morale comme des siens propres ou de faire un usage des biens de la personne morale contraire à son intérêt social constitue une faute de gestion ; que différentes fautes mises en évidence par le rapport de M. M... en date du 18 juillet 2013 et par l'arrêt de la chambre correctionnelle de la cour d'appel de Pau en date du 12 décembre 2013 dans le cadre d'une procédure pénale instruite pour banqueroute et blanchiment, peuvent être retenues à l'encontre de M. P. R... ; qu'ainsi il a été caractérisé des prélèvements non justifiés au préjudice de l'association Home de Séjour Maison Saint Joseph soit à son bénéfice personnel soit au bénéfice des autres membres de sa famille ou des sociétés dans lesquelles il avait des intérêts ; qu'en effet l'association Home de Séjour a pris en charge des frais de déplacements injustifiés pour des montants très excessifs : 26 300 € en 2010, 61 000 € en 2011, 30 000 € en 2012 ; qu'elle a également supporté des dépenses personnelles notamment de restauration (13 000 € fin 2010) et des avances sur salaires de l'ordre de 55 825 € ; qu' il a été mis en évidence des retraits d'espèces réalisés par M. R... pour un total de 255 260 € entre 2009 et 2012 dont il a été le principal bénéficiaire, que les membres de la famille ont également profité de ces détournements opérés sur la trésorerie de l'association Home de Séjour ; que cette dernière a aussi acquitté des charges de loyers qu'elle n'aurait pas dû supporter, qui ont été versés au profit de la Sci Saint Joseph, et de la Sci Les Vignerons, pour un montant total de 3511 € par mois, soit une dépense injustifiée de l'ordre de 126 000 € ; que par ailleurs, dès que le plan de redressement a été adopté, en septembre 2010, les créances sociales ont cessé d'être acquittées notamment le précompte salarial à hauteur de 219 237 € ce qui constitue indiscutablement une faute de gestion grave, au préjudice des salariés de l'entreprise ; que parallèlement les pactes annuels du plan n'ont pas pu être assumés, en raison d'une trésorerie exsangue ; qu'au regard de la gravité des fautes commises, du pillage systématique de la trésorerie de l'association qui n'a donc pas été en mesure de respecter les échéances annuelle du plan, M. P. R... qui, par sa gestion fautive, l'a conduite à une nouvel état de cessation des paiements sera condamné à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de 42 000 € ;
1) ALORS QUE conformément à l'article L. 651-2 du code de commerce, le dirigeant qui a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la personne morale peut être condamné à la supporter en tout ou partie ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déduit du passif s'élevant à la somme de 4 165 145 € le montant de l'actif réalisé, soit au total la somme de 2 413 222 €, à laquelle elle a ajouté la valeur, estimée par expert à la somme de 1 700 000 €, d'un bien immobilier non réalisé ; que, pour limiter à la somme de 42 000 € la contribution de M. R... à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a relevé que l'estimation de l'expert était la seule objective mais s'est abstenue de prendre en considération, comme l'y invitait M. O... dans ses conclusions, que ce bien, mis en vente aux enchères publiques aux mises à prix successives de 1 700 000 € puis de 1 205 525 € en 2016, n'avait pas trouvé acquéreur, et avait été à nouveau mis à prix en 2017 à 1 000 000 €, éléments également objectifs et à ce titre, nécessaires à la détermination de l'actif réalisable, devant être réactualisé à la date de la décision ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ;
2) ALORS QUE conformément à l'article L. 651-2 du code de commerce, le juge qui détermine l'insuffisance d'actif, soit le montant du passif arrêté et celui de l'actif réalisé ou réalisable à la date à laquelle il statue, doit réactualiser les éléments d'évaluation produits aux débats afin de tenir compte de leur évolution ; que la cour d'appel, pour limiter à la somme de 42 000 € le montant de l'insuffisance d'actif au paiement de laquelle elle a condamné M. R..., a considéré que l'estimation d'un bien immobilier réalisée par expert en 2016 était la seule objective mais n'a pas réactualisé l'actif réalisable à la date de sa décision en prenant en considération le fait que, depuis l'estimation par l'expert, le bien n'avait pas trouvé acquéreur lors de deux ventes aux enchères avec une mise à prix au prix évalué par l'expert (1 700 000 €) puis à un prix inférieur (1 205 205 €); qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui n'a pas déterminé le montant de l'actif réalisable à la date à laquelle elle se prononçait a violé la disposition susvisée.