LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la commune de Saint-André a fait assigner la SCI Im Mogalia et Mme X... devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Saint-Denis de la Réunion aux fins d'obtenir, sur le fondement des dispositions des articles 808 et 809 du code de procédure civile et sur l'affirmation d'un trouble manifestement illicite, leur condamnation à procéder, sous astreinte, à la destruction d'un mur de clôture qu'elles avaient fait édifier sur une voie communale et à la remise en état des lieux ; que, par une ordonnance du 11 mars 2010, le juge des référés a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par les défenderesses et ordonné la réouverture des débats à une prochaine audience ; 
Attendu que le premier moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais, sur le second moyen, pris en sa troisième branche : 
Vu l'article 16 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour évoquer et statuer sur le fond, l'arrêt retient que la réouverture des débats par l'ordonnance du 11 mars 2010 et la clôture de l'affaire devant la cour d'appel à l'audience du 15 octobre 2010 avait permis le débat contradictoire au fond, nonobstant le fait que les défenderesses appelantes n'avaient pas voulu répondre aux arguments de la commune tant en première instance qu'en cause d'appel dans leurs conclusions récapitulatives ; 
Attendu qu'en se prononçant ainsi, après avoir, sur le contredit dont elle s'estimait saisie, usé de sa faculté d'évoquer le fond, sans inviter Mme X... et la SCI Im Mogalia à conclure sur les prétentions au fond de la commune, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du second moyen : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne in solidum la SCI Im Mogalia et Mme X... à remettre les lieux en état et à détruire le mur de clôture situé entre le ..., empiétant sur la voirie communale, dit qu'elles devront y procéder dans les quinze jours de la signification de l'arrêt et, passé ce délai, sous astreinte de 300 euros par jour de retard pendant trois mois, dit qu'à défaut d'exécution dans les délais requis, la commune de Saint-André sera autorisée à y procéder à leurs frais et condamne la SCI Im Mogalia et Mme X... aux frais irrépétibles et aux dépens, l'arrêt rendu le 3 décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, autrement composée ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme X... et la société Im Mogalia 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception d'incompétence, et d'avoir, en conséquence, prononcé diverses condamnations à l'encontre des exposantes ; 
AUX MOTIFS, EXPRESSEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QUE le juge des référés a compétence spécifique pour faire cesser, via des mesures conservatoires, un trouble manifestement illicite tel qu'une occupation sans droit ni titre de la propriété d'autrui ; que le déclinatoire de compétence sera donc rejeté ; 
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE par des motifs pertinents adoptés par la Cour, le premier juge a exactement rappelé que le juge des référés a compétence spécifique tirée de l'article 809 du Code de procédure civile pour faire cesser un trouble manifestement illicite tel qu'un empiétement sur la propriété d'autrui, y compris sur le domaine public de la voirie routière ; que contrairement aux affirmations des appelants, la construction d'un mur empiétant sur le domaine public n'est pas assimilable à une simple occupation irrégulière devant conduire à une expulsion, laquelle relève effectivement du juge administratif ; que la destruction de l'ouvrage et la remise en état des lieux relève exclusivement du trouble manifestement illicite au sens de l'article 809 du Code de procédure civile, lequel n'impose pas la condition d'urgence ; qu'il y a lieu en conséquence de confirmer l'ordonnance du 11 mars 2010 en ce qu'elle a rejeté l'exception d'incompétence et réouvert les débats au fond ; 
ALORS QUE l'ordonnance entreprise retenait expressément « que le juge des référés a compétence spécifique pour faire cesser, via des mesures conservatoires, un trouble manifestement illicite tel qu'une occupation sans droit ni titre de la propriété d'autrui » ; que la Cour d'appel, qui a retenu que « la construction d'un mur empiétant sur le domaine public n'est pas assimilable à une simple occupation irrégulière », a dénaturé l'ordonnance en estimant que « le premier juge a exactement rappelé que le juge des référés a compétence spécifique tirée de l'article 809 du Code de procédure civile pour faire cesser un trouble manifestement illicite tel qu'un empiétement sur la propriété d'autrui, y compris sur le domaine public de la voirie routière » ; que, par suite, elle a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 
ET ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la compétence du juge des référés de l'ordre judiciaire est restreinte aux litiges dont la connaissance appartient aux juridictions du même ordre et que le juge des référés administratifs a compétence dès lors que le fond du litige est de nature à relever, même pour partie, de la compétence des juridictions de l'ordre administratif ; que l'empiétement sur le domaine public et l'occupation sans titre de celui-ci relèvent de la compétence exclusive de la juridiction administrative ; qu'en affirmant néanmoins la compétence du juge des référés civils du fait que le litige concernerait, selon elle, non pas une occupation irrégulière du domaine public, mais un empiétement sur celui-ci, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III et, par fausse application, l'article 809 du Code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, qui a rejeté l'exception d'incompétence, d'avoir, après évocation, condamné in solidum la S. C. I. IM MOGALIA et Mme Isabelle X... à remettre en état les lieux et à détruire le mur litigieux dans les 15 jours de la signification de son arrêt et, passé ce délai, sous astreinte de 300 euros par jour de retard pendant trois mois, et d'avoir dit qu'à défaut d'exécution dans les délais requis, la COMMUNE serait autorisée à y procéder aux frais des appelantes, 
AUX MOTIFS QUE la réouverture des débats par l'ordonnance du 11 mars 2010 et la clôture de l'affaire à l'audience du 15 octobre 2010 a (sic) permis le débat contradictoire au fond, nonobstant le fait que les appelants n'ont pas voulu répondre aux arguments de la commune tant en première instance qu'en cause d'appel dans leurs conclusions récapitulatives ; qu'il y a donc lieu d'évoquer par application des articles 89 et 568 du Code de procédure civile et de statuer au fond sur la demande ; 
ET QUE les documents topographiques et cadastraux, ainsi que les photographies et le constat de la police municipale du 5 août 2009 versés aux débats par la COMMUNE DE SAINT-ANDRE et régulièrement communiqués établissent que les propriétaires de la parcelle AP 1171 ont empiété sur le domaine public de la voirie communale par construction d'un mur de clôture pour une superficie de 125 m ² ; qu'il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande de remise en état des lieux et de destruction du mur de clôture litigieux sous astreinte, avec autorisation d'y procéder aux frais des appelants ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE les dispositions de l'article 89 du Code de procédure civile ne sont applicables qu'en matière de contredit ; d'où il suit qu'en se fondant sur ce texte pour évoquer et statuer au fond sur la demande, la Cour d'appel de Saint-Denis, qui était saisie de l'appel d'une ordonnance, a violé ce texte par fausse application ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QU'aux termes de l'article 568 du Code de procédure civile, lorsque la Cour d'appel est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction, ou d'un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive ; que l'ordonnance entreprise, qui avait rejeté l'exception d'incompétence soulevée par les parties défenderesses, ordonné la réouverture des débats à une audience ultérieure et réservé tous autres droits et moyens des parties ainsi que les dépens, n'avait pas mis fin à l'instance et n'avait pas davantage ordonné une mesure d'instruction ; qu'en se fondant néanmoins sur les dispositions de l'article 568 pour évoquer et statuer au fond sur la demande, la Cour d'appel a violé ce texte par fausse application ; 
ET ALORS, ENFIN ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la Cour d'appel doit, lorsqu'elle entend faire usage de son droit d'évocation, mettre les parties en mesure de conclure sur les points qu'elle se propose d'évoquer ; qu'il résulte des conclusions de la S. C. I. IM MOGALIA et de Mme X... que celles-ci n'avaient pas conclu sur le fond en appel ; que la Cour d'appel, qui ne mentionne pas que les parties avaient été mises en demeure de présenter leurs observations sur le fond, a violé les articles 16 et 568 du Code de procédure civile.