LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° Q 16-18.201, P 16-14.727 et Q 16-14.866, qui attaquent le même arrêt ;
Donne acte à M. X... et la société Ormylia du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Y..., Mme Z..., M. Z..., les sociétés International Sociéty Activities Finances et Socodol et à M. Z..., Mme Z..., la société International Sociéty Activities Finances et la société Socodol du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. X..., la société Ormylia et M. Y... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 31 mars 2016), que les titres de la société anonyme à directoire et conseil de surveillance Riber (la société Riber) sont admis à la négociation sur le marché réglementé d'Euronext Paris, compartiment C ; qu'au 31 décembre 2014, ces titres étaient détenus par la société NG Investments et M. C... pour 29 %, la société Ormylia et M. X... pour 18,8 %, et la société ISA Finances , la société Socodol, Mme Z... et M. Z... pour 17,7 %, le solde étant réparti entre les petits porteurs ; que de mai 2011 au 20 octobre 2012, le conseil de surveillance était composé de huit membres dont MM. Z... et X... ; que M. X... en a démissionné le 21 octobre 2012 et M. Z... le 5 février 2013 ; qu'entre mai 2011 et fin 2013, le directoire était composé de cinq membres dont M. C..., président, et M. Y..., directeur marketing ; que depuis juin 2011, la société Ormylia était détenue à 100 % par la société Ormylux, elle-même détenue à 100 % par M. X... ; que Mme Z..., soeur de M. X... et épouse de M. Z..., était présidente et actionnaire à 90 % de la société ISA Finances , M. Z..., directeur général, en étant actionnaire à 10 % ; que la société ISA Finances  détenait à 100 % sa filiale, la société Socodol, dont Mme Z... était présidente ; que le 18 avril 2011, le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) a ouvert une enquête sur le marché du titre Riber, qu'il a étendue, le 5 juillet 2011, à l'information financière délivrée par la société à compter du 1er janvier 2009 ; qu'après le dépôt, le 22 novembre 2013, par la Direction des enquêtes et des contrôles, de son rapport d'enquête dans lequel il était fait état, d'une part, de l'utilisation d'une information privilégiée, portant sur deux contrats conclus par la société Riber avec deux sociétés asiatiques, signés respectivement les 18 octobre 2010 et 30 novembre 2010 et, d'autre part, d'une action de concert pour permettre aux mis en cause de faire élire au conseil de surveillance les trois personnes de leur choix et d'y devenir majoritaires, le collège de l'AMF a décidé, le 26 novembre 2013, que des griefs devaient être notifiés, au titre de manquements d'initié, à M. C..., la société NG Investments, M. X..., la société Ormylia et M. Z..., au titre de manquements relatifs à une action de concert et à l'information du marché, à M. Z..., Mme Z..., la société ISA Finances  et la Socodol, et, au titre de manquements liés à une action de concert, à M. X..., la société Ormylia, M. Z..., Mme Z..., la société ISA Finances , M. Y... et la société Socodol ; que par décision du 2 juin 2015, la commission des sanctions de l'AMF a retenu que les manquements reprochés étaient caractérisés et a prononcé des sanctions pécuniaires contre les intéressés ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° P 16-14.727, pris en sa première branche :
Attendu que M. X... et la société Ormylia font grief à l'arrêt de rejeter l'ensemble de leurs moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision alors, selon le moyen, que la procédure de sanction devant l'Autorité des marchés financiers est une accusation en matière pénale au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, ce qui implique que la procédure d'enquête doit respecter les principes du contradictoire et d'égalité des armes ; qu'en estimant, par motifs adoptés, que l'exercice de la contradiction pendant la phase de l'instruction suffisait et qu'il n'était pas établi que les droits de la défense avaient été irrémédiablement compromis par l'absence d'accès de M. X... et la société Ormylia au dossier pendant la phase d'enquête, la cour d'appel a violé l'article 6 de ladite Convention ;
Mais attendu que le respect de la contradiction, qui s'impose pleinement à compter de la notification des griefs, est une exigence de l'instruction et non de l'enquête, laquelle doit seulement être loyale afin de ne pas compromettre irrémédiablement les droits de la défense ; que le moyen, qui postule le contraire, n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° P 16-14.727, pris en sa quatrième branche :
Attendu que M. X... et la société Ormylia font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que les prestataires de services d'investissements conservent un enregistrement des transactions sur instruments financiers qu'ils concluent, pour permettre à l'AMF de contrôler le respect de leurs obligations à l'égard de leurs clients ; que l'enregistrement des conversations téléphoniques entre le prestataire et son client, protégé au titre du droit au respect de la vie privée, n'a donc pas pour objet de contrôler l'activité de ce dernier et ne peut pas être utilisé contre lui, sauf s'il donne son consentement ou si le juge des libertés et de la détention l'autorise ; qu'en estimant que l'enregistrement des conversations entre M. X... et M. D..., préposé de la société UBS, avaient pu être exploités sans l'autorisation de M. X... ou d'un juge, la cour d'appel a violé les articles L. 533-8 et L. 533-10 du code monétaire et financier, 7, 32 et 38 de la loi du 6 janvier 1978 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Mais attendu que la cour d'appel a énoncé à bon droit que l'obligation qui incombe à un prestataire de services d'investissement d'enregistrer les conversations téléphoniques entre son négociateur d'instruments financiers et le client n'a pas seulement pour finalité la protection de ce dernier, mais aussi la protection des clients potentiels et plus généralement le contrôle de la régularité des opérations financières ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen du pourvoi n° Q 16-14.866, pris en ses deuxième, troisième, quatrième, cinquième et sixième branches, le deuxième moyen du pourvoi n° Q 16-18.201 et le troisième moyen du pourvoi n° P 16-14.727 :
Attendu que M. Z..., Mme Z..., la société International Society Activities France, la Socodol, M. Y..., M. X... et la société Ormylia font grief à l'arrêt de rejeter l'ensemble de leurs moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision alors, selon le moyen :
1°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que la circonstance que des membres du conseil de surveillance communiquent entre eux ou avec des membres du directoire, fut-ce confidentiellement, sur la gestion de la société, n'est pas de nature à caractériser un objectif de mise en oeuvre, par des actionnaires, d'une politique commune vis-à-vis de la société ou de sa prise de contrôle, seul de nature à établir l'existence d'un concert ; qu'en se fondant, pour retenir l'existence d'une action de concert entre M. X... et la société Ormylia, M. Z..., Mme Z..., la société ISA Finances  et la société Socodol ainsi que M. Y... entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012, sur les courriels échangés qui « mettent en évidence une démarche commune et cohérente de la part de M. X..., M. Z... et M. Y... entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012 (date qui correspond aux échanges de consentements entre MM. Y... et C... portant sur la cession de ses actions), démarche concernant la gestion de la société et qui s'est effectuée de manière confidentielle », quand l'échange d'informations ou la position commune de membres du conseil de surveillance et/ou de membres du directoire de la société sur la gestion de cette dernière n'est pas de nature à caractériser un concert d'actionnaires, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 233-10 du code de commerce, ensemble l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;
2°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; qu'en retenant cependant, pour rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances  et Socodol, l'existence d'un concert entre M. X... et la société Ormylia, M. Z..., Mme Z..., la société ISA Finances  et la société Socodol ainsi que M. Y... ayant duré du 26 mai 2011 au 12 mars 2012, sans relever d'élément de nature à établir un objectif de mise en oeuvre d'une politique commune vis-à-vis de la société ou de prise de contrôle de cette dernière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, ensemble l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;
3°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que la volonté d'un actionnaire de céder ses titres de la société, ensemble les négociations entamées à cette fin, est exclusive d'un accord durable, même temporairement, ayant pour objectif une politique commune vis-à-vis de la société qui serait partagé par des actionnaires ni cessionnaires des titres en cause ni eux-mêmes cédants de leurs propres titres ; que la cour d'appel a constaté que M. Y... avait cédé le 12 mars 2012, soit moins de dix mois après l'assemblée générale du 26 mai 2011, son bloc d'actions à la société NG Investments ; qu'en retenant cependant, pour rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances  et Socodol, l'existence d'un concert entre M. X... et la société Ormylia, M. Z..., Mme Z..., la société ISA Finances  et la société Socodol ainsi que M. Y... ayant duré du 26 mai 2011 au 12 mars 2012, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles L. 233-10 du code de commerce et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
4°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que ne constitue pas un concert l'accord, ponctuel, passé entre des actionnaires, ayant pour seul objectif de faciliter, par des préparatifs et l'exercice de leurs votes, l'entrée au conseil de surveillance de membres indépendants ; que la cour d'appel a elle-même constaté que MM. X..., Z... et Y... « se sont entendus pour désigner et faire élire trois personnes préalablement choisies » ; qu'en retenant cependant, pour rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances  et Socodol, l'existence d'un concert ayant duré du 26 mai 2011 au 12 mars 2012, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles L. 233-10 du code de commerce et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
5°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que la notion même de concert, en ce qu'elle autorise la comptabilisation des titres et droits de vote appartenant à des personnes distinctes, implique que l'accord, constitutif du concert, impose une certaine contrainte de sorte que les concertistes ne puissent plus disposer plus de la liberté d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote comme ils l'entendent ; que la cour d'appel a elle-même rappelé que l'accord « implique nécessairement une rencontre de volontés des participants revêtant un caractère contraignant » ; qu'en déduisant cependant, pour retenir l'existence d'un concert, partant rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances  et Socodol, le caractère obligatoire de l'accord, de « la connaissance qu'ils avaient de la répartition des droits de vote au sein du capital de la société Riber et de leur volonté de faire entrer leurs candidats au conseil de surveillance », la cour d'appel, qui a confondu l'intention de chacun des actionnaires concerné avec le caractère contraignant, a violé les articles L. 233-10 du code de commerce et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
6°/ qu'un simple parallélisme de comportements libres ne touchant qu'à la gestion sociale ne caractérise par un accord contraignant entre les actionnaires établissant une action de concert ; que la seule circonstance que certains actionnaires doivent voter dans le même sens pour parvenir à faire adopter une résolution ne suffit pas à établir qu'ils ont conclu un accord contraignant les obligeant à adopter un comportement convergent ; qu'en l'espèce, pour retenir que le prétendu accord entre MM. Y..., X... et Z... aurait eu un caractère obligatoire, la cour d'appel s'est bornée à retenir que « compte tenu de la connaissance qu'ils avaient de la répartition des droits de vote au sein du capital de la société Riber et de leur volonté de faire entrer leurs candidats au conseil de surveillances, ils étaient contraints d'exercer leurs droits de vote dans le même sens » ; qu'en statuant ainsi, cependant que M. X... s'était abstenu d'exercer une partie de ses droits de vote, ce qui infirmait l'existence d'un quelconque accord entre les concertistes, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 10 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;
7°/ qu'un accord implicite ne peut être retenu que lorsque chacun des supposés concertistes à conscience d'agir de concert en vue de mener une politique commune vis-à-vis de la société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu qu'« il ressort d'un courriel postérieur à cette assemblée générale [du 26 mai 2011] que M. X... et M. Z... avaient conscience d'avoir participé à une action de concert » ; qu'en statuant ainsi, sans aucunement rechercher si M. Y... aurait également eu conscience de participer à la prétendue action de concert, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 10 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;
8°/ que le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire ; que chacun des membres du conseil de surveillance peut opérer les vérifications et les contrôles qu'il juge opportuns et peut se faire communiquer les documents qu'il estime nécessaires à l'accomplissement de sa mission ; que pour retenir l'existence d'un prétendu concert durable, la cour d'appel a retenu que, postérieurement à leur nomination, MM. E..., F... et G... avaient été individuellement informés par courriels de M. Y... de questions relatives à la gestion de la société, cependant que « dans le cadre d'un fonctionnement normal du conseil, ces questions de gestion devraient être soumises à l'ensemble des membres du conseil et non à quelques-uns dans un cadre confidentiel » ; qu'en statuant ainsi, quand chacun des membres du conseil de surveillance est individuellement en droit de se faire communiquer tous documents utiles à l'accomplissement de la mission du conseil, la cour d'appel a violé l'article L. 225-68 du code de commerce ;
9°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue de mettre en oeuvre une politique commune de gestion vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; qu'en l'espèce, il était soutenu par M. Y... que les prétendus concertistes n'avaient jamais mis en oeuvre de politique commune de gestion ou de prise de direction de la société Riber, puisqu'ils n'avaient jamais tenté de modifier la composition du directoire, et que le conseil de surveillance, au sein duquel avaient été nommés MM. G..., F... et E..., n'a pas de pouvoir de gestion ; que pour retenir l'existence d'un prétendu concert, la cour d'appel a estimé « qu'après l'assemblée générale du 16 mai 2011, MM. Bernard Z..., U... X... et Michel Y... ont continué leur action commune en s'informant mutuellement sur la gestion de la société, la contestant et formant des hypothèses sur une éventuelle sortie de la société NGI, appartenant à la famille C..., du capital de la société Riber et en associant à ces informations en fonction des missions qu'ils avaient à leur confier, les personnes qu'ils ont fait élire au conseil de surveillance » ; qu'en statuant par un tel motif, impropre à établir l'existence d'une quelconque politique commune de gestion vis-à-vis de la société Riber ou de prise de contrôle de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 10 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;
10°/ que l'action de concert consiste à conclure un accord obligatoire en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune durable vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; qu'en prenant en compte, pour calculer le pourcentage du capital détenu par les participants à la prétendue action de concert, des actions qui n'avaient participé à aucun vote, et qui n'étaient donc pas susceptible d'entrer dans le périmètre d'un accord contraignant pour exercer des droits de vote, la cour d'appel a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
11°/ que la cour d'appel relève exclusivement des échanges d'information entre les participants au prétendu concert, et des supputations sur des ventes d'action ; que de tels échanges ne constituent pas un accord obligatoire en vue d'adopter une politique durable vis-à-vis de la société Riber ou d'en prendre le contrôle ; qu'en en déduisant néanmoins l'existence d'une action de concert, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
12°/ que la commission des sanctions a en outre relevé que les participants à la prétendue action de concert s'étaient entendus pour faire élire trois personnes au conseil de surveillance et s'étaient coordonnés avant des réunions du conseil de surveillance, du comité d'audit et du directoire, à propos de diverses questions, telle la communication financière, les budgets prévisionnels, la croissance externe ou la reprise de provision ; que la cour d'appel n'a cependant constaté l'existence d'aucune décision découlant de ces concertations, ni d'une politique durable vis-à-vis de la société ; qu'en en déduisant néanmoins l'existence d'une action de concert, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
13°/ qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les décisions du conseil de surveillance n'avaient pas toutes été prises à l'unanimité après la mise en place de la prétendue action de concert, de sorte que les participants à cette action n'avaient imposé aucune politique commune durable vis-à-vis de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
14°/ que l'action de concert suppose la caractérisation d'un accord de volonté contraignant ; qu'en se bornant à retenir que les parties au prétendu concert devaient voter ensemble pour arriver à leurs fins eu égard à ce qu'elles savaient de la répartition des droits de vote, la cour d'appel n'a pas montré en quoi l'accord était contraignant, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
15°/ que la répression par l'AMF des infractions commises dans la vie des sociétés commerciales relève de la matière pénale et suppose donc que la preuve des agissements reprochés aux personnes mises en cause soit établie au-delà de tout doute ; que la cour d'appel a constaté, par motifs adoptés, qu'aucun des indices retenus pour caractériser l'action de concert ne pouvait à lui seul constituer la preuve d'un accord ; qu'en se fondant sur l'accumulation d'indices en eux-mêmes inopérants, et sans même prendre en considération, parmi ceux-ci, le jugement du tribunal de commerce de Pontoise ayant décidé qu'aucune action de concert n'était établie, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé les manquements reprochés à M. X... et la société Ormylia, a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Mais attendu que l'arrêt retient, d'abord, que MM. X..., Z... et Y... ont conjointement préparé leur intervention à l'assemblée générale du 26 mai 2011, en premier lieu, pour susciter des candidatures de personnes indépendantes des membres de la famille C... qui dirigent la société afin de participer au conseil de surveillance, en deuxième lieu, pour assurer la présentation des candidatures pendant le déroulement de l'assemblée générale et, en troisième lieu, pour éviter le risque qu'en cas de qualification d'action de concert entre les trois participants, le seuil de 30 % de droits de vote ne soit franchi ; qu'il retient, ensuite, qu'après recommandation par le directoire de rejeter les candidatures de MM. E..., F... et G... et deux décomptes de voix, ces derniers ont été élus avec 5 675 687 votes pour et 5 414 136 votes contre et pas d'abstention ; qu'il en déduit que MM. X..., Z... et Y... se sont entendus pour désigner et faire élire trois personnes préalablement choisies ; qu'il retient, encore, qu'après l'assemblée générale du 26 mai 2011, MM. Z..., X... et Y... ont continué leur action commune en s'informant mutuellement sur la gestion de la société, la contestant et formant des hypothèses sur une éventuelle sortie de la société NGI, appartenant à la famille C..., du capital de la société Riber et en associant à ces informations, en fonction des missions qu'ils avaient à leur confier, les personnes qu'ils avaient fait élire au conseil de surveillance ; qu'il retient, en outre, que M. Y... reconnaît qu'il y a deux clans au sein du conseil, d'un côté M. C..., Mme H... et M. I... et de l'autre côté « les autres », c'est-à-dire MM. Z..., X..., E..., F... et G... ; qu'il retient, enfin, qu'est établie une démarche commune et cohérente de la part de MM. X..., Z... et Y... entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012, démarche concernant la gestion de la société et qui s'est effectuée de manière confidentielle et que du 26 mai 2011, date d'exercice des droits de vote par M. X..., la société Ormylia, M. Z..., Mme Z..., la société ISA Finances , la société Socodol et M. Y..., au 12 mars 2012, date de cession par M. Y... de son bloc d'actions, ceux-ci ont mis en oeuvre leur accord pour exercer leurs droits de vote à l'assemblée générale afin de poursuivre, au travers des trois personnes qu'ils avaient fait élire au conseil de surveillance, une politique commune concernant la gestion de la société ; que de ces constatations et appréciations, et dès lors que le caractère durable d'un accord n'est pas incompatible avec un projet de cession, ultérieur, des titres alors détenus, la cour d'appel qui a, à bon droit, tenu compte, pour déterminer le franchissement de seuil, du nombre d'actions détenues par les intéressés, peu important que ceux-ci les aient ou non utilisées pour exercer leur vote à l'occasion des faits reprochés, et qui n'avait pas à prendre en considération la circonstance, inopérante, que les décisions du conseil de surveillance avaient été prises à l'unanimité, a pu déduire que MM. X..., Z... et Y... avaient conclu un accord en vue d'exercer leurs droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le troisième moyen du pourvoi n° Q 16-18.201 et le quatrième moyen du pourvoi n° P 16-14.727, pris en ses troisième, quatrième et cinquième branches :
Attendu que MM. Y... et X... et la société Ormylia font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes d'annulation ou de réformation de la décision alors, selon le moyen :
1°/ que le montant de la sanction prononcée par l'AMF doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ; que le principe de proportionnalité commande que la sanction prononcée soit individualisée au regard de la situation patrimoniale propre de la personne mise en cause ; qu'en l'espèce, M. Y... soutenait qu'au regard de son patrimoine, infiniment moins important que celui des supposés autres concertistes, le prononcé d'une sanction pécuniaire d'un montant de 600 000 euros était manifestement disproportionné ; qu'en retenant que c'était « à juste titre, proportionnellement à la gravité du manquement, que la commission des sanctions a prononcé à son égard une sanction pécuniaire de 600 000 euros », sans aucunement rechercher si cette sanction était proportionnée au regard de la situation patrimoniale propre de M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, ensemble les articles 6 et 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 28 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;
2°/ que le montant de la sanction prononcée par l'AMF doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ; que le principe de proportionnalité commande que la sanction prononcée soit individualisée au regard des conséquences effectives du comportement incriminé ; qu'en l'espèce, M. Y... soutenait qu'au regard de l'absence de toute conséquence effective du prétendu concert sur le fonctionnement de la société Riber, la sanction prononcée par l'AMF était manifestement disproportionnée ; qu'en confirmant pourtant la sanction d'un montant de 600 000 euros prononcée à son encontre sans aucunement caractériser en quoi le prétendu manquement de M. Y... aurait amplifié « les dissensions au sein des organes de direction de la société Riber » et « perturbé le fonctionnement de la société », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, ensemble les articles 6 et 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 28 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;
3°/ qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les décisions du conseil de surveillance n'avaient pas toutes été prises à l'unanimité après la mise en place de la prétendue action de concert, ce qui excluait que ladite action ait en quoi que ce soit perturbé le fonctionnement de la société Riber, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;
4°/ que le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ; que, même à supposer les manquements relevés par la cour d'appel établis, les pénalités imposées à M. X... (800 000 euros) et à la société Ormylia (200 000 euros) sont disproportionnées, au regard d'un comportement qui a à peine perturbé le marché (le manquement d'initié, portant sur un faible nombre d'actions) et d'un autre qui n'a eu aucun effet constaté sur la société Riber, hors une perturbation provisoire et sans conséquence concrète constatée par le juges du fond du fonctionnement des organes de direction ; qu'en prononçant de telles sanctions, la cour d'appel a violé les articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1er du Protocole additionnel n° 1 à ladite Convention, et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
5°/ qu'en prononçant une sanction globale pour les deux manquements dont elle relevait l'existence, la cour d'appel, qui n'a pas permis à M. X... et la société Ormylia de se défendre quant à la proportionnalité de la sanction au regard de chaque infraction, a violé les articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1er du Protocole additionnel n° 1 à ladite Convention, et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
Mais attendu, en premier lieu, que les dispositions de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier n'imposent pas de fixer la sanction pécuniaire en relation avec le profit éventuellement retiré des opérations incriminées, dès lors que cette sanction reste inférieure au plafond applicable en l'absence de profit ;
Attendu, en deuxième lieu, que, concernant M. Y..., à qui il était reproché un défaut de déclarations dans le cadre d'une action de concert, l'arrêt retient que les dissensions au sein des organes de direction de la société Riber, si elles résultent de causes multiples, ont été amplifiées par l'action de concert occulte, qui a perturbé le fonctionnement de la société ; qu'il retient, encore, par motifs propres et adoptés, qu'il doit être aussi tenu compte des circonstances de l'espèce, du nombre des manquements commis et de la situation patrimoniale de chacun de leurs auteurs, que M. Y... a tiré profit de cette situation lors de la revente de ses titres et que, bien qu'il ait été licencié, il ne justifie pas que cette situation ait porté atteinte à son patrimoine, cependant qu'il a obtenu sa mise à la retraite quelques mois après ; qu'en se référant à la gravité des manquements commis par M. Y... pour fixer le montant de la sanction à une somme qui n'excédait pas le plafond applicable en l'absence de profit, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise invoquée par la première branche, a légalement justifié sa décision ;
En attendu, en troisième lieu, que, concernant M. X..., à qui il était reproché les manquements d'initié et de non-déclaration dans le cadre d'une action de concert, l'arrêt retient que c'est en connaissance de cause qu'il a effectué une opération d'initié, portant ainsi atteinte au principe d'égalité entre investisseurs sur un marché réglementé ; qu'il retient, encore, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que les dissensions au sein des organes de direction de la société Riber ont été amplifiées par l'action de concert occulte qui a perturbé le fonctionnement de la société ; que s'étant ainsi référé à la gravité des manquements commis par M. X..., c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de prononcer une sanction distincte pour chacun des manquements commis, a fixé le montant de la sanction pécuniaire prononcée contre lui ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier moyen, deuxième moyen, troisième moyen, pris en sa première branche, et quatrième moyen du pourvoi n° Q 16-14.866, les premier moyen, pris en ses deuxième, troisième et cinquième branches, deuxième moyen et quatrième moyen, pris en ses première et deuxième branches, du pourvoi n° P 16-14.727, ni sur le premier moyen du pourvoi n° Q 16-18.201, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne M. Y..., M. X..., la société Ormylia, M. Z..., Mme Z... et les sociétés International Society Activities France et Socodol aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et condamne M. Y... à payer la somme de 3 000 euros à l'Autorité des marchés financiers, M. X... et la société Ormylia à payer la somme globale de 3 000 euros à l'Autorité des marchés financiers et M. Z..., Mme Z... et les sociétés International Sociéty Activities Finances et Socodol à payer la somme globale de 3 000 euros à l'Autorité des marchés financiers ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° Q 16-18.201 par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'ensemble des moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la commission des sanctions prononcée le 2 juin 2015 ;
AUX MOTIFS QUE « vu les observations déposées au greffe de la cour par l'AMF le 26 novembre 2015 ; après avoir entendu à l'audience publique du 28 janvier 2016 en leurs observations orales, les conseils de M. U... X... et de la société Orylia, de M. bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances  et la société Socodol ainsi que de Michel Y..., puis le représentant de l'AMF et le Ministère public, les requérants ayant eu la parole en dernier et eu la possibilité de répliquer [
] ; que dans ses observations, l'AMF invite la cour à rejeter les prétentions des requérants et à confirmer les termes de la décision de la commission des sanctions du 2 juin 2015 en ce qui les concerne » ;
ALORS QUE l'exigence d'un procès équitable, au regard des principes d'égalité des armes et d'impartialité du juge, impose qu'une juridiction de première instance ne soit pas partie au recours contre ses propres décisions ; que l'autorité des marchés financiers (AMF) qui prononce une sanction pécuniaire constitue une telle juridiction ; qu'en l'espèce, l'arrêt confirmant la décision rendue par l'AMF le 2 juin 2015 a expressément statué au visa des observations déposées par cette autorité le 26 novembre 2015, et de ses observations orales (arrêt, p. 6, deux derniers alinéas) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
(SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'ensemble des moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la commission des sanctions prononcée le 2 juin 2015 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur les griefs de déclaration de franchissement de seuils, de déclaration d'intention et de dépôt d'une offre public d'achat reprochés conjointement à M. U... X..., la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances , la société Socodol et M. Michel Y... : qu'en application de l'article L233-7 du code de commerce « I.- Lorsque les actions d'une société ayant son siège sur le territoire de la République sont admises aux négociations sur un marché réglementé (
) toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert qui vient à posséder un nombre d'actions représentant (une fraction définie par la loi) du capital ou des droits de vote informe la société dans un délai réglementaire, à compter du franchissement de seuil de participation, du nombre total d'actions ou de droits de vote qu'elle possède. II.- La personne tenue à l'information mentionnée au I informe également l'AMF dans un délai et selon des modalités fixées par son règlement général, à compter du franchissement du seuil de participation, lorsque les actions de la société sont admises sur un marché réglementé (
) » ; qu'en application de l'article L233-9 du code de commerce, « sont assimilées aux actions ou aux droits de vote possédés par la personne tenue à l'information prévue au I de l'article L233-7 : 3°) les actions ou les droits de vote possédés par un tiers avec qui cette personne agit de concert » ; qu'en application de l'article L233-10 du code de commerce, « Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société. II.- Un tel accord est présumé exister : 1°) entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants ; 3°) entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes. III.- Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements » ; qu'en application de l'article 10 de la directive 2004/109/ CE du 15 décembre 2004 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé, les exigences en matière de notification définies à l'article 9 paragraphes 1 et 2, s'appliquent également à une personne physique ou morale dans la mesure où elle a le droit d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote lorsque l'un des cas ci-après ou une combinaison de ces cas se présentent : « a) Les droits de vote sont détenus par un tiers avec qui cette personne a conclu un accord qui les oblige à adopter, par un exercice concerté des droits de vote qu'ils détiennent, une politique commune durable en ce qui concerne la gestion de la société en question (...) » ; que sur l'action de concert : qu'en l'occurrence, il est fait grief à M. U... X..., la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances , la société Socodol et M. Michel Y... d'avoir, entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012, en agissant de concert, franchi les seuils de 20%, 25% et 30% du capital de la société Riber sans déclarer les franchissements de seuil ainsi que leur intention et de ne pas avoir déposé une offre publique d'achat en franchissant le seuil de 30% ; que les appelants contestent avoir agi de concert ; qu'à l'appui de leur argumentation, ils font valoir les moyens suivants : - la loi française doit être interprétée à la lumière du droit communautaire et notamment de l'article 10 de la directive 2004/109/ CE du 15 décembre 2004 précitée, - le tribunal de commerce de Pontoise qui a considéré, dans le jugement rendu le 11 décembre 2012, qu'il n'y avait pas d'action de concert entre-eux, a acquis force de chose jugée ; - le faisceau d'indices graves, précis et concordants retenu par la Commission des sanctions n'établit pas la preuve d'une action de concert ; qu'au préalable en raison de la présomption légale précitée, l'action de concert est établie entre M. U... X... et la société Ormylia qu'il contrôle et au sein du groupe familial Z... dans lequel la société Socodol est détenue à 100% par la société ISA Finances  dont Mme Isabelle Z... détient 90% des actions et qu'elle préside, et dont M. Bernard Z... est directeur général ; qu'en revanche, l'action de concert doit être prouvée entre les personnes physiques M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... ; que concernant le moyen tiré de l'absence de concordance entre le droit communautaire et le droit national qui justifierait, le cas échéant, selon M. U... X... et la société Ormylia, que des questions préjudicielles soient posées à la Cour de justice de l'Union européenne, il n'est pas contestable que les rédactions de l'article L223-10, I du code de commerce et de l'article 10 de la directive précitée sont différentes ; que cependant, il est constant que si la loi française ne comporte pas la référence à l'exigence d'une politique commune durable et relative à la gestion, cette différence doit rester sans effet, le législateur dans la loi 2 août 1989 ayant entendu transposer la directive du 12 décembre 1988 concernant les déclarations de franchissements de seuils et la directive précitée de 2004, qui lui succède, reprend la même formulation ; que ces dispositions sont concordantes en ce sens qu'elles exigent que l'action de concert repose sur un accord ayant un objet et un objectif ; que s'agissant de l'accord, il implique nécessairement une rencontre de volontés des participants revêtant un caractère contraignant ; que concernant l'objet, il porte dans le cas d'espèce, sur l'exercice des droits de vote lors de l'assemblée générale ; que s'agissant de l'objectif, il consiste à mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société. Dès lors qu'est visée la mise en oeuvre d'une politique, l'action concertée s'inscrit dans une certaine durée, sans cependant que les législations nationale ou communautaire ne précisent cette durée ; que dans la mesure où la loi française résulte d'une transposition de la directive communautaire et qu'elle doit donc s'interpréter dans le même sens que celle-ci, il n'y a pas lieu de soumettre à la Cour de justice de l'Union européenne, les questions préjudicielles soulevées par M. U... X... et la société Ormylia concernant l'action de concert ; que dans la présente affaire, pour établir l'action de concert occulte qui conduit aux franchissements de seuils incriminés, il convient de rechercher si M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... sont liés par un accord ; que si cette preuve est rapportée, quels sont l'objet et l'objectif de cet accord [
] ; que sur la preuve de l'accord et de son objet : qu'au vu des pièces communiquées aux débats : - Procès-verbal d'audition de M. Thierry F... en date du 21 mai 2012 et les trois courriels en date respectivement du 3 février 2011 et du 4 février 2011 adressés pour le premier par Socodol à M. U... X... le deuxième par M. U... X... à M. Thierry F... et le troisième contenant la réponse de M. Thierry F... à M. U... X... : ces pièces mettent en évidence que M. U... X... a demandé en avril 2011 à M. Thierry B. qui est un de ses anciens camarades de classe préparatoire et le président de la société Profalux devenue la société Ormylia dont M. U... X... était actionnaire à 100%, qu'il achète des actions Riber afin qu'il devienne membre du conseil de surveillance de cette société « Bernard et U... sont allés me chercher, pour se renforcer face au pôle C... » ; que les échanges de courriels font apparaître que M. Bernard Z... invitait en février 2011, M. U... X... en présence de M. Michel Y... et lui demandait de faire le nécessaire pour que M. Thierry F... soit présent ; que ce dernier n'ayant pu venir, M. U... X... lui a proposé une nouvelle date de réunion le 8 mars 2011, par courriel dont copie à M. Bernard Z... ; - Courriel en date du 1ère avril 2011 adressé par M. U... X... au président du conseil de surveillance pour lui dénoncer les accusations d'imputation d'action de concert faite par un membre du conseil de surveillance et ce courriel est adressé pour information à la même date à M. Thierry F... ; - Courriel en date du 17 mai 2011 intitulé AG Riber adressé par M. U... X... à M. Guy G... dont copie à M. Thierry F..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... dans lequel il joint un « mémo de Maître J... » et indique le contenu et les modalités pour poser des questions écrites au président du directoire ainsi que la date limite ; - Courriel en réponse de M. Michel Y... dont copie à M. Bernard Z..., M. Thierry F... et M. Guy G... dans lequel il indique ce qu'il a compris du mémo de Maître J... relatif aux candidatures spontanées de membre du conseil et il précise que s'il est scrutateur il pourra réagir à main levée pour faire interrompre le déroulé (des résolutions) ; - Courriel de Socodol en date du 29 mars 2011 à M. U... I... (président du conseil de surveillance de Riber) dont copie à MM. R... C... , Frédérik C... et à deux autres membres du directoire ou du conseil de surveillance qui a pour objet d'adresser la proposition de candidature d'une personne extérieure (Mme K...) à la société Riber en vue de « renforcer l'éventail des talents au sein du conseil de surveillance » ; - Procès-verbal d'audition de M. G... dans lequel il indique qu'il a présenté sa candidature car « une directrice de KPMG, Mme K... ne pouvait pas présenter sa candidature (
) » ; - Procès-verbal d'audition de M. Bernard Z... dans lequel il indique à propos de MM. E..., F... et G..., qu'il aurait voté « pour toute personne qui me serait venue en aide pour éviter de vivre avec C... père et fils » ; - Procès-verbal d'audition de M. Michel Y... dans lequel il indique qu'il « ne connaît pas F... et G.... Mais la société était en défaut, il n'y avait pas assez d'administrateurs indépendants au sein de la société, donc j'ai voté pour eux. » ; - Courriel en date du 25 mars 2011 intitulé CR Ormylia adressé par M. Alexandre D... à ses collègues dans lequel il écrit à la suite d'un appel du client concernant la société Riber que « ils vont proposer à NG de rester au conseil de surveillance de peur de voir le cours chuter sur une annonce éventuelle de son départ. (
) ils cherchent à passer un deal avec lui (et sortir M. L...). Leur risque actuel : la requalification d'Action de concert de leur vote lors de la prochaine AG (à 3 actionnaires, alors que 2 sont familiaux et le 3ème simple collaborateur). Afin de parer à tout risque sur ce point, JK souhaite se délester d'une partie de ses actions pour avoir environ 7,5% du capital. Objectif de la répartition capitalistique : aujourd'hui la société Ormylia a 9,66% du K de Riber mais 9,85% des droits de vote + la holding de sa sur ISA Finances (14,35% du K en droits de vote) soit 24,2%. Un 3ème client, sans aucun lien familial, qui partage les vues et analyses de notre client détient 6,47% du K en droits de vote. LA SOCIÉTÉ ORMYLIA souhaite faire descendre sa participation à 7,7% (
) mais le plus tôt possible à compter du 12 avril. (
) JK attend un vrai service d'UBS sur ce point avec une solution Equity swap ou prêt-emprunt titre. » ; qu'il ressort de ces documents une préparation conjointe par MM. U... X..., Bernard Z... et Michel Y... de leur intervention à l'assemblée générale du 26 mai 2011, en premier lieu, pour susciter des candidatures de personnes indépendantes par-rapport aux membres de la famille C... qui dirigent la société, pour participer au conseil de surveillance, en deuxième lieu, pour assurer la présentation des candidatures pendant le déroulement de l'assemblée générale, en troisième lieu, pour éviter le risque qu'en cas de qualification d'action de concert entre les trois participants, le seuil de 30% de droits de vote ne soit franchi ; qu'il ressort d'ailleurs d'un courriel postérieur à cette assemblée générale que M. U... X... et M. Bernard Z... avaient conscience d'avoir participé à une action de concert (courriel du 31 août 2011 adressé par M. Bernard Z... à M. U... X... dont copie à MM. Gérard E..., Thierry F... et Guy G... joignant un article de Guy S... paru dans les Echos du 6 août dans lequel celui-ci appelle les actionnaires d'une société à le rejoindre dans le cadre d'une action de concert visant à monter au capital de la société dans la limite du seuil de 30% pour faire entendre leur voix au sein de la société, article que M. Bernard Z... commente ainsi « cela me rappelle étrangement une histoire vécue chez Riber ») ; qu'à la lecture du procès-verbal de l'assemblée générale du 26 mai 2011, il ressort qu'après recommandation par le directoire de rejeter les candidatures de MM. Gérard E..., Thierry F... et Guy G... et deux décomptes de voix, ces derniers ont été élus avec 5 675 687 votes pour et 5 414 136 votes contre et pas d'abstention ; qu'ainsi tous les éléments précités mettent en évidence que M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... se sont entendus pour désigner et faire élire trois personnes préalablement choisies ; que compte tenu de la connaissance qu'ils avaient de la répartition des droits de vote au sein du capital de la société Riber et de leur volonté de faire entrer leurs candidats au conseil de surveillance, ils étaient contraints d'exercer leurs droits de vote dans le même sens ; que les préparatifs conjoints de l'assemblée générale et le vote à une courte majorité identique des trois résolutions portant sur la désignation de leurs candidats au conseil de surveillance, caractérisent donc de la part de MM. U... X..., Bernard Z... et Michel Y... un accord de volonté obligatoire en vue d'exercer leurs droits de vote à l'assemblée générale ; que les enquêteurs de la Direction des enquêtes et des contrôles de l'AMF ont vérifié que le décompte des droits de vote exercés par M. U... X... et la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances , la société Socodol et M. Michel Y... s'élevaient le 26 mai 2011 à 29,12% du capital de la société Riber et si l'on ajoutait les droits de vote non exercés appartenant à M. U... X..., M. Bernard Z... et Mme Isabelle Z..., ce décompte s'élevait à 30,80% du capital de la société ; que par conséquent, le seuil de 30% du capital détenus par les appelants ayant passé un accord obligatoire en vue d'exercer leurs droits de vote, a été franchi à cette date ; que sur l'objectif de l'accord : qu'en l'espèce, au vu des pièces communiquées aux débats : - Courriel daté du 31 août 2011, intitulé Note confidentielle sur Riber, adressé par la société Socodol à M. U... X... dont copie à MM. Gérard E..., Thierry F... et Guy G... : M. Bernard Z... demande à l'ensemble des destinataires de « regarder avec attention cette note » annexée au courriel dans laquelle il exprime un avis critique sur les résultats escomptés de la société Riber ainsi que sur les prévisions annoncées par le président du directoire pour les années 2011 et 2012 et demande à Guy G... en tant qu'il fait partie du comité d'audit d'être « très vigilant, voir (sic) restrictif sur ce point. » et émet des supputations sur l'éventuelle sortie de la famille G. du capital de la société Riber ; - Courriel daté du 8 septembre 2011 de M. Guy G... à U... I... dont copie à M. U... X..., Sylvie H..., Thierry F..., Gérard E..., R... C... , et Frédérik C... dans lequel il écrit au président que bien que d'accord avec lui sur la séparation des pouvoirs, néanmoins, il souhaiterait l'interroger dans le cadre du comité d'audit qui aura à examiner les comptes du 1ère semestre, sur le point de savoir si tous les risques ont bien été provisionnés et il souhaiterait comprendre comment sont appréhendées les garanties sur les ventes ; - Courriel daté du 28 août 2011 adressé par M. Michel Y... à la société Socodol et M. U... X... pour leur faire connaître la liste des questions qu'il soumettra au prochain directoire et qui porte sur 8 points, dont, d'une part, l'éventuelle sortie de la société de la famille C... et l'avenir de la société Riber et, d'autre part, les activités du groupe (carnet de commandes, carnet de prospects, programme Recherche-Développement, plan stratégique) ; - Courriel daté du 8 septembre 2011 adressé par M. Michel Y... à M. U... X... dont copie à la société Socodol dans lequel il présente et conteste la gestion de certains problèmes et il conclut en se fondant sur une réponse qu'aurait faite R... C...  et deux autres personnes concernant l'immixtion du conseil dans la gestion, « cette réponse crée un clan dans le conseil par la volonté de NG : d'une part NG, JN, SD, et d'autre part les autres. Comme tu l'avais écrit dans le passé ce sont eux qui organise (sic) la division et un mauvais climat de travail, preuve en est encore faite. Je pense que ceux-ci est à utilisé (sic). » ; - Courriel daté du 15 septembre 2011 intitulé Confidentiel adressé par la société Socodol à M. Gérard E... dans lequel il lui énonce les termes du mail qu'il pourrait faire parvenir à Frédérik (C...) et il ajoute « Je vous laisse juge de le faire parvenir à l'ensemble des membres » ; que ce projet de mail a pour objet de proposer au président du directoire d'inscrire à l'ordre du jour du conseil de surveillance la question de la croissance externe de la société ; - Courriel daté du 16 septembre 2011 intitulé Proposition constructive et collaborative pour CS de Riber de M. Gérard E... à M. Bernard Z.... dans lequel il annonce sa proposition par Premier Jet CONFIDENTIEL avant envoi !, la proposition étant destinée à « Frédérik et à tous les membres du CS » ; qu'il ressort, en premier lieu, que MM. Michel Y..., Bernard Z... et U... X... communiquent confidentiellement entre eux sur des questions concernant la gestion de la société Riber et que M. Michel Y... adresse spontanément des informations sur des difficultés administratives ou commerciales de la société à MM. U... X... et Bernard Z... à l'exclusion des autres membres du conseil de surveillance et, en second lieu, qu'après l'assemblée générale de mai 2011 qui a conduit à l'élection de MM. Gérard E..., Thierry F... et Guy G... au conseil de surveillance, ceux-ci sont destinataires de messages confidentiels de la part de M. Bernard Z... portant sur la gestion de la société Riber ainsi que des recommandations sur les questions à poser dans le cadre de leur mission ; que s'il n'est pas contestable qu'en application de l'article L225-68 du code de commerce, le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire et que cette surveillance suppose que le conseil soit informé des questions auxquelles est confronté le directoire dans sa gestion directe de la société, néanmoins, dans le cadre d'un fonctionnement normal du conseil, ces questions de gestion devraient être soumises à l'ensemble des membres du conseil et non à quelques-uns dans un cadre confidentiel ; qu'or, en l'occurrence, il s'avère qu'après l'assemblée générale du 26 mai 2011, MM. Bernard Z..., U... X... et Michel Y... ont continué leur action commune en s'informant mutuellement sur la gestion de la société, la contestant et formant des hypothèses sur une éventuelle sortie de la société NGI, appartenant à la famille C..., du capital de la société Riber et en associant à ces informations en fonction des missions qu'ils avaient à leur confier, les personnes qu'ils ont fait élire au conseil de surveillance ; que d''ailleurs, M. Michel Y... reconnaît qu'il y a deux clans au sein du conseil, d'un côté R... C... , Sylvie H... et U... I... et de l'autre côté « les autres », c'est-à-dire M. Bernard Z..., M. U... X..., Gérard E..., Thierry F... et Guy G... ; que les explications de M. Michel Y... selon lesquelles il poursuivait une démarche individuelle, ne sont pas crédibles au regard des courriels précités et de celui du 29 février 2012 intitulé « Confidentiel ; à détruire : NGI » qu'il a adressé à Socodol, dans lequel il répartit les actionnaires en trois groupes et se place dans le groupe « JK, BR, MP, DP, E..., M... » par opposition au groupe « NG, otc, La mare elan, Chaix, N... et L... » le troisième groupe étant constitué d'actionnaires non identifiés ; que cette répartition lui permet d'évaluer le nombre d'actions détenues par chaque groupe, il analyse ensuite l'hypothèse de sortie de M. R... C...  du capital et en fonction de son analyse, il fixe le prix auquel il négociera sa cession d'actions à celui-ci et ajoute qu'il aidera M. U... X... et M. Bernard Z... à vendre leurs parts ; que ce courriel est corroboré par celui adressé le 1e mars 2012 par M. Michel Y... à Socodol dans lequel il lui écrit qu'il est conforté dans l'hypothèse qu'il forme que R... C...  a besoin de racheter ses actions pour pouvoir continuer à diriger la société Riber ; que les déclarations de M. Michel Y... aux enquêteurs montrent aussi que celui-ci savait que son ami, M. Bernard Z... et M. U... X... « n'avaient pas investi à vie (dans Riber). Ils sont là pour revendre leurs parts. » ; qu'ainsi l'ensemble des courriels précités mettent en évidence une démarche commune et cohérente de la part de M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012 (date qui correspond aux échanges de consentements entre M. Michel Y... et R... C...  portant sur la cession de ses actions), démarche concernant la gestion de la société et qui s'est effectuée de manière confidentielle ; que du 26 mai 2011, date d'exercice des droits de vote par M. U... K. et la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances  et la société Socodol ainsi que M. Michel Y..., au 12 mars 2012 (date de cession par M. Michel Y... de son bloc d'actions), ceux-ci ont mis en oeuvre leur accord pour exercer leurs droits de vote à l'assemblée générale afin de poursuivre au travers des trois personnes qu'ils ont fait élire au conseil de surveillance, une politique commune concernant la gestion de la société ; que l'ensemble de ces faits graves, précis et concordants permet de déduire l'existence d'une action de concert entre M. U... X... et la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances  et la société Socodol ainsi que M. Michel Y... entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012 ; que dans la mesure où dans le cadre de ce concert, ils ont franchi, sans les déclarer, les seuils de 20, 25 et 30%, leurs manquements de non-déclaration de franchissement de seuils, de non-déclaration d'intention et de défaut de projet d'offre public d'achat, sont établis » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur l'action de l'action de concert : que les notifications de griefs reprochent à M. U... X..., Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., Socodol et ISA Finances  ainsi qu'à M. Michel Y... d'avoir, au moins à compter du 26 mai 2011 et jusqu'au 12 mars 2012, agi de concert pour conjointement franchir les seuils de 20%, 25% et 30% du capital et des droits de vote Riber, sans procéder aux déclarations qui leur incombaient ni déposer un projet d'offre publique obligatoire sur l'ensemble du capital de Riber ; que les faits reprochés aux mis en cause se sont déroulés du 26 mai 2011 au 12 mars 2012 ; qu'ils seront donc examinés à la lumière des textes applicables à cette période ; que l'article L. 233-7 du code de commerce, dans sa rédaction en vigueur depuis le 24 octobre 2010 et non modifiée depuis dans un sens plus favorable, dispose : « I.- Lorsque les actions d'une société ayant son siège sur le territoire de la République sont admises aux négociations sur un marché réglementé d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou sur un marché d'instruments financiers admettant aux négociations des actions pouvant être inscrites en compte chez un intermédiaire mentionné à l'article L. 211-3 du code monétaire et financier, toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert qui vient à posséder un nombre d'actions représentant plus du vingtième, du dixième, des trois vingtièmes, du cinquième, du quart, des trois dixièmes, du tiers, de la moitié, des deux tiers, des dix-huit vingtièmes ou des dix-neuf vingtièmes du capital ou des droits de vote informe la société dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, à compter du franchissement du seuil de participation, du nombre total d'actions ou de droits de vote qu'elle possède (
). II. La personne tenue à l'information mentionnée au I informe également l'Autorité des marchés financiers, dans un délai et selon des modalités fixés par son règlement général, à compter du franchissement du seuil de participation, lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un marché d'instruments financiers autre qu'un marché réglementé, à la demande de la personne qui gère ce marché d'instruments financiers (
). VIII. Lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, la personne tenue à l'information prévue au I est tenue de déclarer, à l'occasion des franchissements de seuil du dixième, des trois vingtièmes, du cinquième ou du quart du capital ou des droits de vote, les objectifs qu'elle a l'intention de poursuivre au cours des six mois à venir » ; que l'article L. 233-9 du même code, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1ère août 2009 et non modifiée depuis dans un sens plus favorable, dispose en outre : « I.- Sont assimilés aux actions ou aux droits de vote possédés par la personne tenue à l'information prévue au I de l'article L. 233-7 : (
) 3° Les actions ou les droits de vote possédés par un tiers avec qui cette personne agit de concert » ; que l'article L. 233-10 du même code, dans sa rédaction en vigueur depuis le 24 octobre 2010 et non modifiée depuis, précise : « I.- Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société. II.- Un tel accord est présumé exister : 1° Entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants ; 2° Entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 ; 3° Entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes ; 4° Entre les associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle ; 5° Entre le fiduciaire et le bénéficiaire d'un contrat de fiducie, si ce bénéficiaire est le constituant. III.- Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements » ; que l'article 223-14 du règlement général de l'AMF, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1ère août 2009 et non modifiée depuis, précise : « I.- Les personnes tenues à l'information mentionnée au I de l'article L. 233-7 du code de commerce déposent leur déclaration auprès de l'AMF, avant la clôture des négociations, au plus tard le quatrième jour de négociation suivant le franchissement du seuil de participation » ; que l'article 234-2, alinéa 1ère du même règlement, dans sa rédaction en vigueur depuis le 2 février 2011 et non modifiée depuis, énonce : « Lorsqu'une personne physique ou morale, agissant seule ou de concert au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce, vient à détenir, directement ou indirectement, plus de 30% des titres de capital ou des droits de vote d'une société, elle est tenue à son initiative d'en informer immédiatement l'AMF et de déposer un projet d'offre publique visant la totalité du capital et des titres donnant accès au capital ou aux droits de vote, et libellé à des conditions telles qu'il puisse être déclaré conforme par l'AMF » ; [
] ; qu'il convient de rechercher si les personnes mises en cause ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, et si cet accord avait pour but de mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; qu'en l'absence d'accord écrit, la démonstration d'un tel accord et de son objet, peut être effectuée par un faisceau d'indices graves, précis et concordants tirés notamment des actions des intéressés ; que les notifications de griefs font état d'un certain nombre d'indices qu'il convient d'examiner ; que, d'abord, s'agissant des liens familiaux et amicaux invoqués par la notifications de griefs, que M. U... X... est le frère de Mme Isabelle Z... et le beau-frère de M. Bernard Z... ; que M. Michel Y... est un ami de longue date de M. Bernard Z... ; qu'il a été déclaré plus haut que, s'agissant de leur participation dans Riber, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., ISA Finances  et Socodol agissent de concert, tout comme M. U... X... agit de concert avec Ormylia ; que, ensuite, s'agissant des liens financiers entre M. U... X... et Mme Isabelle Z..., que ces derniers font valoir qu'ils ont entrepris de séparer l'ensemble de leurs intérêts financiers communs lors de la succession de leurs parents, et que leurs patrimoines seraient en passe d'être complètement séparés ; que, néanmoins, la société holding Ormylux, qui a pour gérant M. Pierre-Yves X..., fils de M. U... X..., dispose d'un siège social à la même adresse qu'Ormylia, et que le capital de la société est détenu à concurrence de 49,23% par Mme Isabelle Z..., de 49,23% par M. U... X... et de 1,54% par Ormylia ; que la holding Ormylux détenait, à tout le moins jusqu'en août 2011, des participations importantes dans plusieurs sociétés civiles, au capital desquelles apparaissaient parfois également Socodol et Ormylia ; que les baux ainsi que la proposition d'acquisition, postérieure aux faits en cause, concernant des biens détenus par la holding ne sont pas, en raison de leur objet ou de leur date, de nature à démontrer une perspective de séparation de ce patrimoine ; que, dès lors, des liens financiers perduraient entre M. U... X... et les époux Z... ; que, encore, s'agissant de l'échange d'informations confidentielles, qu'il a été démontré ci-dessus que M. Bernard Z... avait transmis à M. U... X..., en 2010, des informations privilégiées relatives à des ventes de machines de production par Riber ; qu'en outre, le procès-verbal d'écoute et d'enregistrement de bandes téléphoniques d'UBS (France) SA, met en évidence que M. Bernard Z... donnait à M. U... X... des informations confidentielles au sujet de Riber, telles que le document confidentiel retraçant les titres au porteur identifiable ; que, en outre, s'agissant de l'organisation concertée de la montée au capital de Riber, que M. U... X... a commencé à acheter des titres Riber, pour le compte d'Ormylia, le 11 mars 2010 par l'acquisition d'un bloc hors marché de 394 265 titres ; que le 13 avril 2010, M. Bernard Z... lui a alors adressé un courriel indiquant les actionnaires de Riber à contacter afin d'acquérir de nouveaux blocs d'actions ; que le procès-verbal d'écoute et d'enregistrement des bandes téléphoniques d'UBS (France) établit que le 16 novembre 2010, M. Bernard Z... a participé à la conversation entre M. U... X... et son conseiller financier sur l'acquisition de titres Riber par M. U... X... en indiquant : « on va ramasser systématiquement tout ce qui va se présenter sur le marché » ; que M. Bernard Z... précisait que leur objectif était « (
) qu'on ait la bonne politique face à nos adversaires », expliquant que « la partie adverse sait très bien qu'on est en train de jouer au poker menteur et qu'on est en train tous les deux
Alors quand je dis « tous les deux » : d'un côté, vous mettez U... [X...] et son beau-frère [Bernard Z...] et de l'autre, vous avez la famille C...
Donc les deux essaient de se renforcer. Si on fait le total de nos amitiés, on est très proche en terme de valeurs » ; que, parmi ses amitiés, M. Bernard Z... comptait également M. Michel Y... ; que ce dernier a d'ailleurs déclaré qu'« en effet, il y a deux blocs. L'un avec MM. X..., Z..., moi, Damien Y... (mon fils), MM. M... et E... ; l'autre avec R... C...  et d'autres actionnaires » ; qu'ainsi est établi le lien existant entre M. U... X... et M. Bernard Z... en vue de l'acquisition de titres Riber ainsi que la comptabilisation de leurs actions ; que, s'agissant, enfin, de l'exercice des droits de vote de façon coordonnée lors de l'assemblée générale mixte du 26 mai 2011 afin d'obtenir une recomposition du conseil de surveillance en leur faveur qu'au cours de cette assemblée générale, MM. Thierry F..., Guy G..., Gérard E... ont présenté leur candidature spontanée à la nomination au conseil de surveillance de Riber ; que, en premier lieu, que M. Thierry F... entretient des liens professionnels avec M. U... X..., ainsi que cela résulte des courriels qu'il recevait de lui en copie ; que M. Guy G... avait, à tout le moins, rencontré M. U... X... quelques années auparavant ; qu'au demeurant ce dernier a envoyé, le 17 mai 2011, soit près de 10 jours avant l'assemblée générale mixte de Riber un courriel à M. Guy G... et à Mme Roseline K..., amie de M. U... X..., avec copie à MM. Bernard Z..., Michel Y... et Thierry F... ; que ce courriel traitait notamment des questions qu'« il serait bien que Guy [G...] et Roseline [K...] » posent en vue de l'assemblée générale mixte ; que le même jour, MM. E et U... X... ont eu une conversation téléphonique de plus de dix minutes ; que M. Gérard E..., actionnaire se rendant à toutes les assemblées depuis 2001 et souhaitant entrer au conseil de surveillance, était à ce titre connu des autres actionnaires et en particulier des membres du directoire et du conseil de surveillance tels que MM. Michel Y... et Bernard Z... ; que M. Gérard E... a d'ailleurs déclaré avoir évoqué sa candidature avec M. Bernard Z... ; que les trois personnes qui ont présenté leur candidature spontanée à la nomination au conseil de surveillance de Riber étaient donc connues de MM. U... X..., Bernard Z... et Michel Y... ; que, en deuxième lieu, deux réunions ont été organisées le 18 février et le 8 mars 2011, par MM. U... X... et Bernard Z..., afin notamment que M. Michel Y... rencontre M. Thierry F... ; que si ce dernier n'a été disponible que pour la seconde réunion, M. Bernard Z... a déclaré que l'objet de ces réunions était de convaincre M. Thierry F..., qui avait des compétences dans l'administration d'entreprises industrielles, de rejoindre le conseil de surveillance de Riber ; que M. Michel Y... a déclaré, lors de son audition par les enquêteurs, « on a eu des discussions avec M. Bernard Z... et M. U... X... concernant la nomination des membres du conseil de surveillance », ce que M. Bernard Z... a confirmé ; que le 14 mars 2011, soit moins d'une semaine après cette réunion, M. Thierry F... a commencé à acheter des titres Riber, à la demande de M. U... X... qui souhaitait le nommer au conseil de surveillance de la société, afin, selon ses déclarations, de rétablir un équilibre de représentation des actionnaires ; que le 17 mai 2011, M. U... X... a adressé un courriel à Mme Roseline K... et M. Guy G... avec copie à MM. Thierry F..., Z... et Y..., par lequel il leur indiquait les questions qu'ils pourraient poser lors de l'assemblée générale mixte du 26 mai 2011 ; que M. Guy G... a effectivement posé une question écrite adressée au président du directoire de Riber ; que si Mme Roseline K... n'a pas assisté à l'assemblée générale mixte, M. Gérard E... a posé, préalablement à la tenue de cette assemblée, les deux questions écrites évoquée par M. U... X... dans son courriel ; qu'en outre, M. Michel Y... a répondu au courriel de M. U... X... en proposant, en tant que scrutateur, d'interrompre l'assemblée générale mixte afin de s'assurer que les candidatures spontanées pourraient être présentées ; qu'il résulte de ces éléments que les candidatures de MM. F..., G... et E... au conseil de surveillance, lors de l'assemblée générale mixte de Riber le 26 mai 2011 n'étaient donc pas spontanées comme elles ont été présentées, mais influencées et organisées par MM. X..., Z... et Y..., ce que M. F... a d'ailleurs reconnu ; qu'au demeurant, des actionnaires ou intervenants chez Riber entendus par les enquêteurs ont aussi constaté qu'il y avait un groupe des « montagnards » ou « savoyards » qui s'opposait aux dirigeants « parisiens » et souhaitaient être considérés et jouer un rôle dans la société ; que, en troisième lieu, M. U... X... a souhaité, fin mars 2011, réduire sa participation au capital de Riber en concluant avec UBS (France) SA une convention d'equity swap ou de prêt-emprunt de titres, afin que sa participation, celles d'Ormylia, du groupe familial Z... et de M. Michel Y... ne dépasse pas ensemble 30% du capital de la société, afin de ne pas être obligés, en cas de qualification d'action de concert, à déposer un projet d'offre publique sur l'ensemble des actions composant le capital de Riber ; que cette proposition a été refusée par UBS (France) SA ; que quelques jours plus tard, le 8 avril 2011, M. Michel Y... a, par l'intermédiaire de son teneur de compte, fait un don manuel à son fils de 172 000 titres Riber, soit 0,89% du capital ; que celle-ci a eu pour conséquence de permettre à MM. Michel Y..., U... X..., Bernard Z..., son épouse, leurs sociétés et à Ormylia d'afficher collectivement, lors de l'assemblée générale mixte de Riber le 26 mai 2011, une participation inférieure à 30% du capital de l'émetteur ; que, par ailleurs, les époux Z... détenaient, sans les avoir déclarés, 316 000 titres Riber sur un compte ouvert auprès de [
], représentant 1,6% du capital de Riber qu'ils ont dissimulés à l'AMF le plus longtemps possible ; que, dès lors, les mis en cause, et en particulier MM. Bernard Z... et U... X..., ont tenté de dissimuler une partie de leurs détentions de titres Riber afin de parer à tout risque de requalification ; que, en dernier lieu, à l'issue de l'assemblée générale mixte de Riber le 26 mai 2011, le mandat au sein du conseil de surveillance de M. Erich L..., proche de M. R... C... , n'a pas été renouvelé ; que les mis en cause font valoir que ce refus de renouvellement a été décidé notamment en raison de l'âge de M. I qui avait 80 ans, ainsi que de son manque d'indépendance ; que M. Michel Y... souligne avoir eu, par ailleurs, des raisons personnelles de s'opposer au renouvellement de M. L... ; que l'âge des administrateurs avait été évoqué dans le courriel précité de M. U... X... du 17 mai 2011 adressé à Mme Roseline K... et M. Guy G..., avec copie à MM. F..., Z... et Y... ; que la résolution n° 7 relative au renouvellement du mandat de M. I a été rejetée par 50,41% des voix, dont 98,1% étaient celles des mis en cause ; qu'au total, 98,7% des voix opposées au renouvellement du mandat de M. L... provenaient des mis en cause et de MM. F..., E... et G... ; que les résolutions relatives aux candidatures au sein du conseil de surveillance de MM. F..., E... et G... ont toutes été adoptées avec exactement le même nombre de voix, représentant 50,21% des suffrages, dont 99,1% étaient celles des mis en cause, les 0,9% restant étant essentiellement des personnes qui leur sont liées ainsi que MM. F..., E... et G... eux-mêmes ; que, par ailleurs, les autres nominations ou renouvellement au conseil de surveillance qui étaient à l'ordre du jour ont fait l'objet d'un vote favorable, à l'unanimité, s'agissant des nominations de Mme F et M. U... X... ou à la quasi-unanimité, s'agissant du renouvellement du mandat de M. R... C...  ; que, en conclusion, les mis en cause ont choisi et encouragé les candidats qu'ils souhaitaient voir élus au conseil de surveillance ; qu'ils leur ont précisé la conduite à adopter, aussi bien pour l'acquisition de titres Riber qu'en vue de l'assemblée générale mixte du 26 mai 2011 ; qu'ils leur ont permis de faire valoir leurs candidatures et d'être élus presque exclusivement par leurs votes ; qu'en définitive, et malgré le maintien de M. R... C...  et la nomination de Mme Sylvie H..., le conseil de surveillance a été, à l'issue de cette assemblée, recomposé de telle sorte que sur les huit membres de ce conseil, la majorité était constituée par MM. Z..., X..., F..., E... et G... ; que les mis en cause font valoir qu'ils n'ont pas eu la volonté d'obtenir le contrôle de Riber mais seulement de rééquilibrer la représentation au sein du conseil de surveillance de l'émetteur Riber, dirigé selon eux par la seule volonté de M. R... C...  et de son fils Frédérik C... ; que, cependant, à la suite de l'assemblée générale mixte du 26 mai 2011, les mis en cause ont échangé de nombreux courriels afin de préparer la tenue des organes sociaux de Riber ; que de telles pratiques par les membres desdits organes sont admises dans le cadre de l'exercice de leurs missions ; que, si les membres du conseil de surveillance peuvent, dans l'exercice de leur mission de contrôle, interroger les membres du directoire sur les décisions de gestion, il n'est pas d'usage qu'un membre du directoire, sans en avertir par ailleurs ses pairs, choisisse de communiquer à des membres du conseil de surveillance, qui plus est à seulement deux d'entre eux, les propos qu'il compte tenir lors d'un futur directoire ; qu'il s'agit pourtant de l'objet des courriels de M. Michel Y..., adressés le 28 août et le 11 septembre 2011 à MM. Z... et X... ; que, de même, M. Bernard Z... informait régulièrement M. Michel Y... des échanges qu'il avait avec les autres membres du conseil de surveillance ; qu'ainsi, il a transféré, le 31 août 2010, à M. Michel Y..., un courriel qu'il avait adressé à MM. X..., F..., E... et G... et comportant une « note confidentielle » sur Riber ; qu'en outre, M. Bernard Z... avait joint à ce courriel un article des Echos relatif à la société Eau et Electricité de Madagascar dont l'un des administrateurs invitait les actionnaires à le « rejoindre dans le cadre d'une action de concert visant à monter au capital de la société dans la limite de 30% » ; que M. Z... avait commenté ainsi cet article : « cela me rappelle étrangement une histoire vécue chez Riber » ; que, de surcroît, M. Michel Y... a transmis à M. Bernard Z... des informations qu'il n'aurait pas dû connaître ; que, notamment, M. Michel Y... a, fin septembre 2011, reproché à M. Bernard Z... d'avoir adressé un courriel aux autres membres du conseil de surveillance en raison de la mention qu'il y faisait d'éléments qu'ils n'étaient pas censé détenir ; que, plus, que les pièces du dossier mettent en évidence différentes concertations entre MM. Y..., Z... et X... afin de coordonner leurs actions, et parfois celles de MM. Guy G... et Gérard E..., avant la tenue des réunions du conseil de surveillance, du comité d'audit et du directoire ; que cette coordination concernait aussi bien la communication financière, que les budgets prévisionnels, la croissance externe ou la reprise de provisions ; que, encore, M. U... X..., par des motifs soutenus par MM. Z..., F... et E..., a proposé la révocation de M. T... C...  président du directoire de Riber, lors de la réunion du conseil de surveillance du 16 février 2012 ; que M. E pour sa part, a prévenu qu'il s'abstiendrait si cette question était mise au vote ; qu'à la suite d'une explication, en privé, entre MM. Bernard Z... et R... C... , il a été décidé à l'unanimité de surseoir à statuer sur cette question ; qu'à cet égard, contrairement à ce que soutiennent les mis en cause, aucun texte n'empêche les membres du conseil de surveillance de retirer sa qualité au président du directoire qu'ils ont désigné ; que, par ailleurs, un tel départ du président du directoire avait déjà été évoqué par M. Michel Y... dans un courriel adressé à M. Bernard Z... le 11 janvier 2012 ; que, en outre, le 29 février 2012, M. Michel Y... a adressé un nouveau courriel à M. Bernard Z..., intitulé « confidentiel : à détruire », dans lequel il détaille deux blocs de participation, dont l'un est composé notamment de lui, son fils ainsi que MM. X... et Z... ; qu'il y décrit la stratégie de M. R... C...  contre eux et envisage de proposer de céder ses titres Riber à M. R... C...  à 4,5 € l'action, prix supérieur au cours normal du titre, avec sa démission de tous ses postes, examinant la possibilité d'un départ de M. Frédérik C... du poste de président du directoire ; que dans ce courriel, M. Michel Y... propose également à MM. Z... et X... de les aider à céder leurs titres ; qu'ainsi, dans le cadre d'une éventuelle sortie du capital de Riber, MM. Z..., X... et Y... envisageaient de procéder de manière concertée ; que, enfin, le 12 mars 2012, M. Michel Y... a cédé à M. R... C...  900 000 titres Riber au prix de 4 € chacun ; qu'en retour, NG Investments s'est engagée à renoncer à toute action judiciaire visant à faire reconnaître la participation de M. Y... à une action de concert ; que si aucun de ces indices ne peut constituer à lui seul la preuve d'un accord, leur ensemble, précis et concordant, établit que M. U... X..., Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., Socodol et ISA Finances  ainsi que M. Michel Y... ont, au moins à compter du 26 mai 2011 et jusqu'au 12 mars 2012, agi non pas de manière ponctuelle ni individuelle, mais de concert en application d'un accord passé entre eux en vue de mettre en oeuvre une politique commune durable vis-à-vis de Riber ; qu'à supposer que l'inexistence d'un concert leur ait été confirmée par un membre des services de l'AMF lors d'un entretien, le 2 avril 2012, en présence de leurs conseils, la position éventuellement exprimée par un salarié de l'AMF n'est en tout état de cause pas de nature à lier la Commission des sanctions pour l'appréciation d'un grief notifié par le Collège ; qu'en conclusion le manquement reproché à M. U... X..., Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., Socodol et ISA Finances  ainsi qu'à M. Michel Y..., d'avoir, agissant de concert au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce au moins à compter du 26 mai 2011 et jusqu'au 12 mars 2012, conjointement franchi les seuils de 20%, 25% et 30% du capital et des droits de vote de Riber, sans procéder, comme l'impose l'article 223-14 du règlement général de l'AMF, aux déclarations qui leur incombaient, ni déposer, comme l'impose l'article 234-2 du même règlement, un projet d'offre publique obligatoire sur l'ensemble du capital de Riber, est caractérisé » ;
ALORS 1/ QU'un simple parallélisme de comportements libres ne touchant qu'à la gestion sociale ne caractérise par un accord contraignant entre les actionnaires établissant une action de concert ; que la seule circonstance que certains actionnaires doivent voter dans le même sens pour parvenir à faire adopter une résolution ne suffit pas à établir qu'ils ont conclu un accord contraignant les obligeant à adopter un comportement convergent ; qu'en l'espèce, pour retenir que le prétendu accord entre MM. Y..., X... et Z... aurait eu un caractère obligatoire, la cour d'appel s'est bornée à retenir que « compte tenu de la connaissance qu'ils avaient de la répartition des droits de vote au sein du capital de la société Riber et de leur volonté de faire entrer leurs candidats au conseil de surveillances, ils étaient contraints d'exercer leurs droits de vote dans le même sens » (arrêt, p. 23, alinéa 1ère) ; qu'en statuant ainsi, cependant que M. X... s'était abstenu d'exercer une partie de ses droits de vote (arrêt, p. 23, alinéa 3), ce qui infirmait l'existence d'un quelconque accord entre les concertistes, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 10 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;
ALORS 2/ QU'un accord implicite ne peut être retenu que lorsque chacun des supposés concertistes à conscience d'agir de concert en vue de mener une politique commune vis-à-vis de la société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu qu'« il ressort d'un courriel postérieur à cette assemblée générale [du 26 mai 2011] que M. U... X... et M. Bernard Z... avaient conscience d'avoir participé à une action de concert » (arrêt, p. 22, antépénultième alinéa) ; qu'en statuant ainsi, sans aucunement rechercher si M. Y... aurait également eu conscience de participer à la prétendue action de concert, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 10 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;
ALORS 3/ QUE le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire ; que chacun des membres du conseil de surveillance peut opérer les vérifications et les contrôles qu'il juge opportuns et peut se faire communiquer les documents qu'il estime nécessaires à l'accomplissement de sa mission ; que pour retenir l'existence d'un prétendu concert durable, la cour d'appel a retenu que, postérieurement à leur nomination, MM. E..., F... et G... avaient été individuellement informé par courriels de M. Y... de questions relatives à la gestion de la société, cependant que « dans le cadre d'un fonctionnement normal du conseil, ces questions de gestion devraient être soumises à l'ensemble des membres du conseil et non à quelques-uns dans un cadre confidentiel » (arrêt, p. 24, alinéa 3, in fine) ; qu'en statuant ainsi, quand chacun des membres du conseil de surveillance est individuellement en droit de se faire communiquer tous documents utiles à l'accomplissement de la mission du conseil, la cour d'appel a violé l'article L. 225-68 du code de commerce ;
ALORS 4/ QUE sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue de mettre en oeuvre une politique commune de gestion vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; qu'en l'espèce, il était soutenu par M. Y... que les prétendus concertistes n'avaient jamais mis en oeuvre de politique commune de gestion ou de prise de direction de la société Riber, puisqu'ils n'avaient jamais tenté de modifier la composition du directoire, et que le conseil de surveillance, au sein duquel avaient été nommés MM. G..., F... et E..., n'a pas de pouvoir de gestion (mémoire, p. 15 et 16) ; que pour retenir l'existence d'un prétendu concert, la cour d'appel a estimé « qu'après l'assemblée générale du 16 mai 2011, MM. Bernard Z... U...  X... et Michel Y... ont continué leur action commune en s'informant mutuellement sur la gestion de la société, la contestant et formant des hypothèses sur une éventuelle sortie de la société NGI, appartenant à la famille C..., du capital de la société Riber et en associant à ces informations en fonction des missions qu'ils avaient à leur confier, les personnes qu'ils ont fait élire au conseil de surveillance » (arrêt, p. 24, antépénultième alinéa) ; qu'en statuant par un tel motif, impropre à établir l'existence d'une quelconque politique commune de gestion vis-à-vis de la société Riber ou de prise de contrôle de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 10 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
(SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'ensemble des moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la commission des sanctions prononcée le 2 juin 2015 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur les sanctions : qu'aux termes de l'article L621-15, III, du code monétaire et financier, en vigueur du 24 octobre 2010 au 28 juillet 2013 et applicable au moment des faits, « - les sanctions applicables sont : Pour les personnes auteurs des faits mentionnés aux c et d du II (opération d'initié, manquement de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché), un sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 100 millions d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement tirés de ces manquements. (
). Le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements » ; qu'il est constant que la sanction ne dépend pas nécessairement du montant des profits réalisés et qu'il n'y a donc pas lieu de transmettre la question préjudicielle invoquée par M. X... et la société Ormylia, relative au montant pécuniaire de la sanction à la Cour de justice de l'Union européenne [
] ; que M. Michel Y..., à qui il est reproché le manquement de défaut de déclarations dans le cadre d'une action de concert, il ressort des constatations énoncées dans le paragraphe relatif à ce manquement et de celles énoncées dans le rapport d'enquête de la Direction des enquêtes et des contrôles, que les dissensions au sein des organes de direction de la société Riber si elles résultent de causes multiples, ont été amplifiées par l'action de concert occulte qui a perturbé le fonctionnement de la société ; qu'en outre, M. Michel Y... a tiré profit de cette situation lors de la revente de ses titres, et bien qu'il ait été licencié, il ne justifie pas que cette situation a porté atteinte à son patrimoine alors qu'il a obtenu sa mise à la retraite quelques mois après ; qu'en conséquence, c'est à juste titre, proportionnellement à la gravité du manquement, que la Commission des sanctions a prononcé à son égard une sanction pécuniaire de 600 000 euros » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur les manquements relatifs au défaut de déclaration des franchissements à la hausse des seuils des 20%, 25% et 30%, ainsi que des déclarations d'intention attachées, et de dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique : que l'article L. 621-15 Il du code monétaire et financier disposait dans sa version applicable à l'époque des faits que « La commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'encontre des personnes suivantes : c) Toute personne qui, sur le territoire français ou à l'étranger, s'est livrée ou a tenté de se livrer à une opération d'initié ou s'est livrée à une manipulation de cours, à la diffusion d'une fausse information ou à tout autre manquement mentionné au premier alinéa du I de l'article L. 621-14, dès lors que ces actes concernent un instrument financier ou un actif mentionné au /I de l'article L. 421-1 admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations, ou pour lequel une demande d'admission aux négociations sur de tels marchés a été présentée, dans les conditions déterminées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers » ; que le groupe familial Z..., MM. U... X... et Michel Y..., ainsi qu'Ormylia n'ont pas effectué les déclarations de franchissements à la hausse des seuils des 20%, 25% et 30%, ainsi que les déclarations d'intention attachées, qui ont été constatés à compter du 26 mai 2011, et de ne pas avoir déposé un projet d'offre publique ; que ces omissions sont de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés et susceptibles de donner lieu, sur le fondement des articles L. 621-14 et L. 621-15 précités, au prononcé d'une sanction pécuniaire, prévue par la loi du 22 octobre 2010, dont le montant ne peut être supérieur à 100 millions d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisées manquements relatifs au défaut de déclaration des franchissements à la hausse des seuils des 20%, 25% et 30%, ainsi que des déclarations d'intention attachées, et de dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique » ;
ALORS 1/ QUE le montant de la sanction prononcée par l'AMF doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ; que le principe de proportionnalité commande que la sanction prononcée soit individualisée au regard de la situation patrimoniale propre de la personne mise en cause ; qu'en l'espèce, M. Y... soutenait qu'au regard de son patrimoine, infiniment moins important que celui des supposés autres concertistes, le prononcé d'une sanction pécuniaire d'un montant de 600 000 euros était manifestement disproportionné (mémoire, p. 22) ; qu'en retenant que c'était « à juste titre, proportionnellement à la gravité du manquement, que la commission des sanctions a prononcé à son égard une sanction pécuniaire de 600 000 euros » (arrêt, p. 28, alinéa 2), sans aucunement rechercher si cette sanction était proportionnée au regard de la situation patrimoniale propre de M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, ensemble les articles 6 et 7 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et 28 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;
ALORS 2/ QUE le montant de la sanction prononcée par l'AMF doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ; que le principe de proportionnalité commande que la sanction prononcée soit individualisée au regard des conséquences effectives du comportement incriminé ; qu'en l'espèce, M. Y... soutenait qu'au regard de l'absence de toute conséquence effective du prétendu concert sur le fonctionnement de la société River, la sanction prononcée par l'AMF était manifestement disproportionnée (mémoire, p. 20) ; qu'en confirmant pourtant la sanction d'un montant de 600 000 euros prononcée à son encontre sans aucunement caractériser en quoi le prétendu manquement de l'exposant aurait amplifié « les dissensions au sein des organes de direction de la société River » et « perturbé le fonctionnement de la société » (arrêt, p. 27, dernier alinéa), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, ensemble les articles 6 et 7 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et 28 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004. Moyens produits au pourvoi n° Q 16-14.866 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Z... et les sociétés International Sociéty Activities Finances et Socodol
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'ensemble des moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la Commission des sanctions ayant prononcé à l'encontre de M. Bernard Z... une sanction pécuniaire d'un montant de 1 000 000 €,
AUX MOTIFS QU'« en application de l'article L. 621-15 II du code monétaire et financier en vigueur à l'époque des faits, « la Commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'égard de toute personne qui (
) s'est livrée ou a tenté de se livrer à une opération d'initié (
) ».
L'article L. 621-1 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers en vigueur à l'époque des faits dispose que « l'information privilégiée est une information précise qui n'a pas été rendue publique qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers ou un ou plusieurs instruments financiers et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers qui leur sont liés.
Une information est réputée précise si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments qui leur sont liés.
Une information qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés (
) est une information qu'un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement ».
En application de l'article L. 622-1 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, « toute personne mentionnée à l'article L. 622-2 doit s'abstenir d'utiliser l'information privilégiée qu'elle détient en acquérant ou en cédant (
) les instruments financiers auxquels se rapporte cette information.
Elle doit également s'abstenir de :
Communiquer cette information à une autre personne en-dehors du cadre normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions ou à des fins autres que celles à raison desquelles elle lui a été communiquée ».
En application de l'article 622-2 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, « les obligations d'abstention prévues à l'article 622-1 s'appliquent à toute personne qui détient une information privilégiée en raison de :
1°) sa qualité de membre des organes d'administration, de direction, de gestion ou de surveillance de l'émetteur ;
2°) sa participation dans le capital de l'émetteur (
).
Lorsque la personne mentionnée au présent article est une personne morale, ces obligations d'abstention s'appliquent également aux personnes physiques qui participent à la décision de procéder à l'opération pour le compte de la personne morale en question ».
En l'occurrence, M. U... X... qui agissait pour le compte de la société Ormylia ainsi que M. Bernard Z... font valoir que l'information litigieuse portant sur deux contrats de vente, « Nanjing » et « Mandra » de machines de production MBE à des industriels asiatiques, n'était pas de nature à influencer sensiblement le cours de l'action Riber.
En outre, M. U... X... ajoute que l'information n'a pas été déterminante de l'acquisition du 21 décembre 2010 qui s'inscrivait dans la politique de montée au capital menée par la société Ormylia. Il précise qu'il ne connaissait pas l'existence d'une annonce imminente des deux commandes Nanjing et Mandra.
Il fait aussi observer que les enregistrements téléphoniques ne pouvaient être exploités.
S'agissant de ce dernier point, il sera renvoyé aux motifs précédents relatifs à la procédure qui valide les éléments de preuve tirés de l'exploitation des enregistrements téléphoniques.
Concernant le premier point, M. U... X... et M. Bernard Z... font valoir que les milieux financiers avaient anticipé le niveau de commande et le chiffre d'affaires attendus pour la fin de l'année 2010 et que la comparaison avec les cours encadrant celui qui a suivi le communiqué sur les deux commandes Nanjing et Mandra, montre que l'augmentation de ce dernier a été faible par rapport aux autres cours qui ne suivaient pas une annonce relative à une information industrielle.
M. U... X... et M. Bernard Z... font valoir qu'ils n'ont pas commis pour le premier, le manquement d'abstention d'utiliser une information privilégiée, pour le second, le manquement d'abstention de communiquer ladite information.
En l'espèce, il est constant que la société Riber a publié le 22 décembre 2010, un communiqué portant sur la vente de trois systèmes de production de semi-conducteurs à deux acteurs industriels majeurs en Asie, Nanjing et Mandra. L'information privilégiée porte sur les deux contrats d'achat d'appareils de fabrication conclus par Riber avec deux industriels asiatiques Nanjing et Mandra.
Il n'est pas contesté que le 21 décembre 2010, la société Ormylia représentée par M. U... X... et qui détenait depuis le 10 juillet 2010, 5 % du capital de Riber pour l'avoir déclaré à l'AMF, a acquis, par l'intermédiaire de la société UBS France, 59 549 titres Riber, soit 45,3 % du volume d'achat de cette séance.
Il n'est pas contesté que le contrat Nanjing a été signé le 18 octobre 2010 et le contrat Mandra, le 10 décembre 2010.
Il est aussi établi que le président du directoire a demandé expressément aux membres du conseil de surveillance dont M. Bernard Z..., que la signature de ces contrats reste confidentielle.
Concernant le contrat Nanjing, l'information n'est donc pas connue du public du 18 octobre 2010 au 22 décembre 2010 et l'information concernant le contrat Mandra est restée confidentielle du 10 décembre 2010 au 22 décembre 2010.
L'information qui est transmise à M. Bernard Z... est précise, en ce sens qu'elle ne résulte pas d'une rumeur ou d'une supputation mais qu'elle porte sur des faits commerciaux qui portent sur une date précise et qui mentionnent l'objet du contrat, son prix et sa destination, peu important que la dénomination du destinataire soit incomplète.
Selon le document recueilli par les enquêteurs de la Direction des enquêtes de l'AMF intitulé « Communication financière Bilan 2010/Plan 2011 », une politique de communication financière a été établie par la société Riber qui est révisée annuellement par le conseil de surveillance. Celle-ci prévoit qu'une communication d'ordre commercial est établie lorsque « un contrat important en lien avec la stratégie de la société » est signé et des seuils ont été définis pour la publication.
Par ailleurs, il n'est pas contesté que, selon M. Frédérik C..., dans une note adressée le 7 décembre 2010 aux membres du conseil de surveillance, une étude réalisée pour le compte de Riber précise que « en moyenne, il est constaté après une communication, l'augmentation du cours de l'action de 5 % le jour même et de 3 % le jour suivant ».
Au regard du montant de chacun des contrats qui représentait respectivement 22 % et 11,6 % du chiffre d'affaires de la société Riber pour l'année 2010, de leur objet, la vente de machines de production très sophistiquées, alors qu'en 2009, la société Riber n'en avait pas vendu et de leurs destinataires, des producteurs asiatiques, les contrats Nanjing et Mandra ont été considérés comme des contrats importants, à caractère stratégique pour la société Riber, justifiant une communication au public.
Dans la mesure où ce type d'information a eu par le passé, une influence sensible sur le cours des titres de Riber, il se déduit que l'information sur les commandes Nanjing et Mandra était susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des actions Riber. M. Bernard Z... en sa qualité de membre du conseil de surveillance en 2010, le savait nécessairement ; d'ailleurs, ainsi qu'il résulte du procès-verbal de son audition, ce dernier avait demandé lors de la réunion du comité stratégique, le 25 novembre 2010, qu'un communiqué relatif à la commande Nanjing soit diffusé au marché.
Il importe peu que l'augmentation du cours fût insuffisante selon M. U... X... et M. Bernard Z....
Le caractère privilégié de l'information sur les commandes Nanjing et Mandra étant établi, il y a lieu de démontrer que M. U... X... qui agissait pour le compte de la société Ormylia avait connaissance de cette information et l'a utilisée de manière indue pour acquérir des actions Riber.
La lecture de la transcription des enregistrements téléphoniques des conversations entre M. U... X... et M. Alexandre D..., salarié de la société UBS France, met en évidence que M. U... X... savait que chaque fois qu'il y avait une communication publique d'une information d'ordre commercial, le cours de l'action de Riber augmentait : ainsi le 17 décembre 2010, il déclarait à M. Alexandre D... « Bon, y a une annonce à 18h, après la clôture comme quoi ils avaient vendu une machine et donc, à chaque fois qu'il y a une annonce comme ça le cours, il prend 5% ».
Cette déclaration témoigne de ce que M. U... X... savait que des commandes avaient été conclues par Riber et qu'une communication publique allait être diffusée.
Ainsi le 21 décembre 2010, à la suite de l'appel téléphonique de son conseiller M. Alexandre D... qui lui demandait ce qu'il se passait sur l'action Riber dans la mesure où il observait un nombre important d'achats, il a répondu « Ben, y'a des annonces »
- Son conseiller : « toujours des machines qui sont vendues ?
- M. U... X... : Y'a des annonces de machines qui sont vendues (
)
- M. U... X... : y a encore des commandes qui apparemment devraient s'annoncer et ça devrait grimper encore (
)
A ce stade du dialogue, M. U... X... et M. Alexandre D... réfléchissaient ensemble à l'achat ou non d'actions puis M. U... X... a déclaré : « Je vais appeler mon beau-frère parce que l'annonce je l'ai pas vue là
Ecoutez j'appelle.
Oui je regarde parce que ce serait rigolo de faire ce coup là quand même pour embêter R... C...  ».
Après une interruption de la conversation téléphonique, celle-ci a repris :
- M. Alexandre D... : Vous avez connaissance d'annonces. Alors vous avez réussi à l'avoir ?
- M. U... X... : oui il m'a confirmé ; j'avais regardé sur le site, y'a pas d'annonce de faite
- M. Alexandre D... : y'a pas d'annonce et on n'en attend pas de particulière ?
- M. U... X... : euh, pff, non. Vous êtes enregistrés ?
- M. Alexandre D... : Oui je suis enregistré malheureusement
- M. U... X... : Bon alors, je n'ai pas connaissance d'annonce.
- M. Alexandre D... : Je vous appellerai tout à l'heure de mon téléphone portable (rires)
- M. U... X... : Euh, donc donc, on va faire un petit coup pour R...
(
)
- M. U... X... : Ouais, alors, on prend tout ce qu'il y a jusqu'à 2,58
- M. Alexandre D... : Alors, moi ça veut dire qu'il faut que je mette un ordre à 2,58 ».
Ce dialogue permet de constater que M. U... X... a eu besoin de se voir confirmer qu'une annonce de commande de machines allait être faite pour prendre la décision d'acheter toutes les actions Riber jusqu'au seuil qu'il a fixé.
Il a été constaté par les enquêteurs que M. U... X... avait acheté le 21 décembre 2010, 60 000 titres Riber représentant 45 % du montant des ventes de ce titre ce jour.
Pour justifier la légitimité des acquisitions de ce jour, M. U... X... fait valoir qu'elle s'inscrivait dans la stratégie de la société Ormylia de monter au capital de Riber et correspondait au montant habituel d'actions achetées régulièrement depuis le début de l'année 2010 et qui s'est poursuivi en 2011 ; en outre, il ajoute que la société Ormylia n'a réalisé qu'une faible plus-value potentielle, car elle n'a pas revendu ses actions.
Cependant, s'il est incontestable que la société Ormylia a acheté régulièrement des actions Riber depuis 2010, il n'en reste pas moins que le 21 décembre 2010, M. U... X... a tenu à s'assurer auprès de son beau-frère, membre du conseil de surveillance de Riber, de l'existence d'une annonce imminente sur des commandes, avant de décider d'amplifier son achat d'actions Riber.
Il résulte de la retranscription des enregistrements téléphoniques des semaines précédentes, communiquée à la cour, qu'il savait qu'il était en compétition avec M. R... C...  pour l'acquisition d'actions Riber et il savait aussi que M. R... C...  commençait à manquer d'argent pour en acquérir.
L'ensemble de ces éléments démontrent que M. U... X... savait qu'il détenait une information privilégiée qui lui permettait d'acheter un grand nombre d'actions à un cours moins élevé que celui prévisible pour les jours suivants, portant ainsi atteinte à l'intégrité du marché et à la confiance des investisseurs.
Par conséquent, il est établi que M. U... X... agissant pour le compte de la société Ormylia et cette dernière ont commis le 21 décembre 2010, le manquement d'abstention d'utiliser l'information privilégiée relative aux commandes Nanjing et Mandra qu'ils détenaient en acquérant des titres de la société Riber.
Concernant M. Bernard Z..., il ressort de la transcription des enregistrements téléphoniques communiqués aux débats et du procès-verbal de son audition qu'il détenait l'information concernant les commandes Nanjing et Mandra avant le 21 décembre 2010.
En effet, le 22 octobre 2010, il a reçu, en sa qualité de membre du conseil de surveillance, du directeur du service commercial de la société Riber, un document en vue du comité stratégique d'octobre 2010 portant la mention « commande reçue en octobre : Nanjing (MBE49) : 1 965 K€ ». Le 12 décembre 2010, il a reçu un courriel de M. Frederik C..., président du directoire de la société Riber, l'informant que « nous avons vendu deux MBE6000 pour un client en Chine. Il s'agit d'un projet secret et nous vous demandons de maintenir cette information strictement confidentielle pour l'instant. Chiffre d'affaire 3,6m€ à la commande, les versements suivants sécurités par lettre de crédit ».
Il est aussi établi par les procès-verbaux d'audition de M. U... X... et de sa soeur Mme Isabelle Z... que M. Bernard Z... était en contact régulier avec son beau-frère M. U... X..., ce que confirme la transcription des enregistrements téléphoniques avec la société UBS France qui contiennent d'une part, l'enregistrement d'une conversation à trois entre M. Alexandre D..., M. U... X... et M. Bernard Z... le 2 décembre 2010 et d'autre part la conversation téléphonique entre M. U... X... et M. Alexandre D... le 21 décembre 2010 précitée dans laquelle, M. U... X... déclare à son interlocuteur qu'il va appeler son beau-frère pour savoir s'il y a une annonce prévue concernant les commandes de la société Riber.
Cette dernière conversation dont les termes ont été transcrits précédemment, met aussi en évidence, que M. Bernard Z... a communiqué à M. U... X... l'annonce à venir concernant les ventes de machines par la société Riber.
Ainsi l'ensemble de ces éléments établissent que M. Bernard Z..., en sa qualité de membre du conseil de surveillance, avait connaissance des commandes Nanjing et Mandra avant qu'elles ne soient portées à la connaissance du public. En sa qualité de membre du conseil de surveillance participant à l'édiction des règles de communication pour la société Riber, il savait que ces commandes devaient faire l'objet d'une communication publique en raison de leur importance.
Alors même qu'il savait que ces commandes n'avaient pas encore été rendues publiques, il a communiqué l'information sur les commandes et leur prochaine publication à son beau-frère, gérant d'une société qui, en tant qu'actionnaire de la société Riber, n'avait pas vocation à être informée de ses contrats avant que le marché le soit, démontrant qu'il agissait ainsi en-dehors du cadre normal de ses fonctions.
Par conséquent, il est établi que M. Bernard Z... a commis le manquement d'abstention de communiquer une information privilégiée en-dehors du cadre normal de ses fonctions en transmettant à M. U... X... les informations privilégiées relatives aux commandes Nanjing et Mandra. » ;
1 - ALORS QUE la notification de griefs, qui constitue l'acte d'accusation en matière de répression des manquements d'initié, détermine tant en fait qu'en droit les éléments constitutifs de l'infraction reprochée, de sorte qu'en l'absence de nouvelle notification, seule la communication de l'information privilégiée telle que définie dans la notification de griefs peut être sanctionnée ; qu'en l'espèce, le 28 janvier 2014, l'AMF a notifié à M. Z..., un grief consistant en un manquement d'initié pour avoir transmis à son beau-frère, M. U... X..., « deux informations privilégiées relatives aux commandes « Nanjing » et « Mandra » reçues par la société Riber et dont il aurait eu connaissance dans le cadre de ses fonctions de membre du conseil de surveillance de la société » ; qu'en retenant cependant, pour dire que le manquement d'initié était constitué, que « s'il est incontestable que la société Ormylia a acheté régulièrement des actions Riber depuis 2010, il n'en reste pas moins que le 21 décembre 2010, M. U... X... a tenu à s'assurer auprès de son beau-frère, membre du conseil de surveillance de Riber, de l'existence d'une annonce imminente sur des commandes, avant de décider d'amplifier son achat d'actions Riber » et que « M. Bernard Z... a communiqué à M. U... X... l'annonce à venir concernant les ventes de machine », la cour d'appel, qui a substitué à l'information privilégiée dont la communication était reprochée, celle, distincte, de l'existence d'une annonce imminente au public des commandes conclues, a modifié les termes de l'accusation, en violation de l'article L 621-15 du code des marchés financiers, ensemble les articles 6 § 1 et 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
2 – ALORS QUE la cour d'appel a constaté que « l'information privilégiée porte sur les deux contrats d'achat d'appareils de fabrication conclus par Riber avec deux industriels asiatiques Nanjing et Mandra », (arrêt, p. 13, al. 8) ; qu'en se fondant cependant, pour dire que le manquement d'initié notifié était constitué, sur le seul constat que « s'il est incontestable que la société Ormylia a acheté régulièrement des actions Riber depuis 2010, il n'en reste pas moins que le 21 décembre 2010, M. U... X... a tenu à s'assurer auprès de son beau-frère, membre du conseil de surveillance de Riber, de l'existence d'une annonce imminente sur des commandes, avant de décider d'amplifier son achat d'actions Riber » et que « M. Bernard Z... a communiqué à M. U... X... l'annonce à venir concernant les ventes de machine», la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L 621-15 du code des marchés financiers ;
3 – ALORS QUE toute personne est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ; que la sanction d'un manquement d'initié, pour avoir communiqué une information privilégiée, suppose que soit établie - et constatée par le juge - la preuve, fut-ce indirecte, par un faisceau d'indices graves et concordants, de la communication de cette information privilégiée ; qu'en se bornant cependant, pour dire que le manquement d'initié notifié était constitué, à affirmer que M. Z... « a communiqué l'information sur les commandes
à son beau-frère » et que « par conséquent, il est établi que M. Bernard Z... a commis le manquement d'abstention de communiquer une information privilégiée en dehors du cadre normal de ses fonctions en transmettant à M. U... X... les informations privilégiées relatives aux commandes Nanjing et Mandra », sans relever aucun élément, autre que le lien de parenté, de nature à établir que M. Z... avait effectivement communiqué à M. X... l'information privilégiée relative à la conclusion par la société Riber des deux commandes, la cour d'appel a, en tout état de cause, privé sa décision de toute base légale au regard des articles L 621-15 du code des marchés financiers et 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l'homme.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'ensemble des moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la Commission des sanctions ayant prononcé à l'encontre de M. Bernard Z... une sanction pécuniaire d'un montant de 1 000 000 €, à l'encontre de Mme Isabelle Z... une sanction pécuniaire d'un montant de 100 000 € et à l'encontre des sociétés ISA Finances  et Socodol une sanction pécuniaire d'un montant de 200 000 € chacune,
AUX MOTIFS QU'il est fait grief à M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances  et à la société Socodol d'avoir franchi de concert, le 17 novembre 2010, le seuil de 15 % d'actions du capital de la société Riber, en omettant de procéder à la déclaration de franchissement de seuil et à la déclaration d'intention attachée à ce seuil ; que, pour leur défense, les appelants font valoir que parmi ces actions, certaines représentant 1,64 % du capital de la société Riber, étaient enregistrées sur un compte ouvert en Suisse et qu'aucun droit de vote n'a jamais été exercé à partir de ces actions ; qu'il n'est cependant pas contesté que la somme des actions avec droit de vote détenues par les appelants excède, à la date du 17 novembre 2010, 15 % du capital de la société Riber ; qu'or, en application de l'article L. 233-10, II, du code de commerce, compte tenu des liens existant entre M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z... et les deux sociétés qu'ils contrôlent, l'action de concert est présumée, que, par conséquent, ils étaient obligés de déclarer à la société émettrice et à l'AMF le franchissement de seuil ainsi que leur intention ; que les deux manquements sont en conséquence caractérisés ;
ALORS QUE sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que si un tel accord est présumé exister entre une société et ses dirigeants ainsi qu'entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes, cette présomption souffre la preuve contraire ; que si l'accord conclu n'englobe pas la totalité des titres détenus par l'un ou l'autre des concertistes, qui entend conserver sa liberté de vote pour une partie des titres qu'il détient, alors les titres ainsi exclus du concert ne peuvent être pris en compte pour le calcul du franchissement de seuil par le concert ; que dans leurs conclusions, M. et Mme Z... ainsi que les sociétés ISA Finances  et Socodol faisaient valoir que les titres de la société Riber, acquis en 2003 par M. et Mme Z..., par l'intermédiaire de la banque BNP en Suisse, et conservés depuis lors sur le compte familial ouvert en Suisse depuis plusieurs générations, ne pouvaient être pris en compte pour le calcul du franchissement de seuil dès lors que M. et Mme Z... avaient toujours refusé d'exercer les droits de vote et le pouvoir d'actionnaire que leur conféraient ces titres, partant avaient décidé qu'ils étaient exclus de l'accord, et donc du concert, existant entre eux-mêmes et les sociétés qu'ils dirigeaient ; (conclusions, p. 28) ; que la Commission des sanctions, dans la décision entreprise avait constaté que les titres détenus en Suisse par M. et Mme Z... n'avaient, au moment des faits, jamais été utilisés pour voter lors des assemblées générales de Riber, (décision, p. 18) ; qu'en se bornant à énoncer, pour rejeter le recours formé contre la décision de sanction, qu'il n'est pas contesté que la somme des actions avec droit de vote détenues par les appelants excède, à la date du 17 novembre 2010, 15 % et qu'en application de l'article L. 233-10 II du code de commerce, l'action de concert est présumée, sans rechercher s'il ne ressortait pas de la singularité du pouvoir d'actionnaire exercé par M. et Mme Z..., quant aux titres détenus en Suisse, la preuve de ce que ces titres étaient exclus de l'accord présumé, partant qu'ils ne pouvaient être comptabilisés pour retenir un franchissement de seuil de concert, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-7 du code de commerce, ensemble l'article L. 621-15 du code monétaire et financier.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'ensemble des moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la Commission des sanctions ayant prononcé à l'encontre de M. Bernard Z... une sanction pécuniaire d'un montant de 1 000 000 €, à l'encontre de Mme Isabelle Z... une sanction pécuniaire d'un montant de 100 000 € et à l'encontre des sociétés ISA Finances  et Socodol une sanction pécuniaire d'un montant de 200 000 € chacune,
AUX MOTIFS QU'« il est fait grief à M. U... X..., la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances , la société Socodol et M. Michel Y... d'avoir, entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012, en agissant de concert, franchi les seuils de 20 %, 25 % et 30 % du capital de la société Riber sans déclarer les franchissements de seuil ainsi que leur intention et de ne pas avoir déposé une offre publique d'achat en franchissant le seuil de 30 %.
Les appelants contestent avoir agi de concert.
A l'appui de leur argumentation, ils font valoir les moyens suivants :
- la loi française doit être interprétée à la lumière du droit communautaire et notamment de l'article 10 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 précitée ;
- le tribunal de commerce de Pontoise qui a considéré, dans le jugement rendu le 11 décembre 2012, qu'il n'y avait pas d'action de concert entre eux, a acquis force de chose jugée ;
- le faisceau d'indices graves, précis et concordants retenu par la Commission des sanctions n'établit pas la preuve d'une action de concert.
Au préalable en raison de la présomption légale précitée, l'action de concert est établie entre M. U... X... et la société Ormylia qu'il contrôle et au sein du groupe familial Z... dans lequel la société Socodol est détenue à 100 % par la société ISA Finances  dont Mme Isabelle Z... détient 90 % des actions et qu'elle préside, et dont M. Bernard Z... est directeur général.
En revanche, l'action de concert doit être prouvée entre les personnes physiques M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y....
Concernant le moyen tiré de l'absence de concordance entre le droit communautaire et le droit national qui justifierait, le cas échéant, selon M. U... X... et la société Ormylia, que des questions préjudicielles soient posées à la Cour de justice de l'Union européenne, il n'est pas contestable que les rédactions de l'article L. 223-10, I du code de commerce et de l'article 10 de la directive précitée sont différentes.
Cependant, il est constant que si la loi française ne comporte pas la référence à l'exigence d'une politique commune durable et relative à la gestion, cette différence doit rester sans effet, le législateur dans la loi du 2 août 1989 ayant entendu transposer la directive du 12 décembre 1988 concernant les déclarations de franchissements de seuils et la directive précitée de 2004, qui lui succède, reprend la même formulation.
Ces dispositions sont concordantes en ce sens qu'elles exigent que l'action de concert repose sur un accord ayant un objet et un objectif.
S'agissant de l'accord, il implique nécessairement une rencontre de volontés des participants revêtant un caractère contraignant.
Concernant l'objet, il porte dans le cas d'espèce, sur l'exercice des droits de vote lors de l'assemblée générale.
S'agissant de l'objectif, il consiste à mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société. Dès lors qu'est visée la mise en oeuvre d'une politique, l'action concertée s'inscrit dans une certaine durée, sans cependant que les législations nationale ou communautaire ne précisent cette durée.
Dans la mesure où la loi française résulte d'une transposition de la directive communautaire et qu'elle doit donc s'interpréter dans le même sens que celle-ci, il n'y a pas lieu de soumettre à la Cour de justice de l'Union européenne, les questions préjudicielles soulevées par M. U... X... et la société Ormylia concernant l'action de concert.
Dans la présente affaire, pour établir l'action de concert occulte qui conduit aux franchissements de seuils incriminés, il convient de rechercher si M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... sont liés par un accord ; si cette preuve est rapportée, quels sont l'objet et l'objectif de cet accord.
(
)
Il y a donc lieu d'examiner si les conditions de fond de l'action de concert sont remplies.
Sur la preuve de l'accord et de son objet
Au vu des pièces communiquées aux débats :
- Procès-verbal d'audition de M. Thierry F... en date du 21 mai 2012 et les trois courriels en date respectivement du 3 février 2011 et du 4 février 2011 adressés pour les premiers par Socodol à M. U... X... et le deuxième par M. U... X... à M. Thierry F... et le troisième contenant la réponse de M. Thierry F... à M. U... X... : ces pièces mettent en évidence que M. U... X... a demandé en avril 2011 à M. Thierry F... qui est un de ses anciens camarades de classe préparatoire et le président de la société Profalux devenue la société Ormylia dont M. U... X... était actionnaire à 100 %, qu'il achète des actions Riber afin qu'il devienne membre du conseil de surveillance de cette société « Bernard et U... sont allés me chercher, pour se renforcer face au pôle C... » ; les échanges de courriels font apparaître que M. Bernard Z... invitait en février 2011, M. U... X... en présence de M. Michel Y... et lui demandait de faire le nécessaire pour que M. Thierry F... soit présent. Ce dernier n'ayant pu venir, M. U... X... lui a proposé une nouvelle date de réunion le 8 mars 2011, par courriel dont copie à M. Bernard Z....
- Courriel en date du 1er avril 2011 adressé par M. U... X... au président du conseil de surveillance pour lui dénoncer les accusations d'imputation d'action de concert faite par un membre du conseil de surveillance et ce courriel est adressé pour information à la même date à M. Thierry F... ;
- Courriel en date du 17 mai 2011 intitulé Ag Riber adressé par M. U... X... à M. Guy G... dont copie à M. Thierry F..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... dans lequel il joint un « mémo de Maître J... » et indique le contenu et les modalités pour poser des questions écrites au président du directoire ainsi que la date limite ;
- Courriel en réponse de M. Michel Y... dont copie à M. Bernard Z..., M. Thierry F... et M. Guy G... dans lequel il indique ce qu'il a compris du mémo de Maître J... relatif aux candidatures spontanées de membre du conseil et il précise que s'il est scrutateur il pourra réagir à main levée pour faire interrompre le déroulé (des résolutions) ;
- Courriel de Socodol en date du 29 mars 2011 à M. U... I... (président du conseil de surveillance de Riber) dont copie à MM. R... C... , Frédérik C... et à deux autres membres du directoire ou du conseil de surveillance qui a pour objet d'adresser la proposition de candidature d'une personne extérieure (Mme K...) à la société Riber en vue de « renforcer l'éventail des talents au sein du conseil de surveillance » ;
- Procès-verbal d'audition de M. G... dans lequel il indique qu'il a présenté sa candidature car « une directrice de KPMG, Mme K... ne pouvait pas présenter sa candidature (
) »
- Procès-verbal d'audition de M. Bernard Z... dans lequel il indique à propos de MM. E..., F... et G..., qu'il aurait voté « pour toute personne qui me serait venue en aide pour éviter de vivre avec C... père et fils » ;
- Procès-verbal d'audition de M. Michel Y... dans lequel il indique qu'il « ne connaît pas F... et G.... Mais la société était en défaut, il n'y avait pas assez d'administrateurs indépendants au sein de la société, donc j'ai voté pour eux »
- Courriel en date du 25 mars 2011 intitulé CR Ormylia adressé par M. Alexandre D... à ses collègues dans lequel il écrit à la suite d'un appel du client concernant la société Riber que « ils vont proposer à NG de rester au conseil de surveillance de peur de voir le cours chuter sur une annonce éventuelle de son départ. (
) ils cherchent à passer un deal avec lui (et sortir M. L...). Leur risque actuel : la requalification d'Action de concert de leur vote lors de la prochaine AG (à 3 actionnaires, alors que 2 sont familiaux et le 3ème simple collaborateur). Afin de parer à tout risque sur ce point, JK souhaite se délester d'une partie de ses actions pour avoir environ 7,5 % du capital. Objectif de la répartition capitalistique : aujourd'hui LA SOCIETE ORMYLIA a 9,66 % du K de Riber mais 9,85 % des droits de vote + la holding de sa soeur ISA Finances  (14,35 %) du K en droits de vote) soit 24,2 %. Un 3ème client, sans aucun lien familial, qui partage les vues et analyses de notre client détient 6,47 % du K en droits de vote. LA SOCIETE ORMYLIA souhaite faire descendre sa participation à 7,7 % (
) mais le plus tôt possible à compter du 12 avril (
) JK attend un vrai service d'UBS sur ce pont avec une solution Equity swap ou prêt-emprunt titre ».
Il ressort de ces documents une préparation conjointe par MM. U... X..., Bernard Z... et Michel Y... de leur intervention à l'assemblée générale du 26 mai 2011, en premier lieu, pour susciter des candidatures de personnes indépendantes par rapport aux membres de la famille C... qui dirigent la société, pour participer au conseil de surveillance, en deuxième lieu, pour assurer la présentation des candidatures pendant le déroulement de l'assemblée générale, en troisième lieu, pour éviter le risque qu'en cas de qualification d'action de concert entre les trois participants, le seuil de 30 % de droits de vote ne soit franchi.
Il ressort d'ailleurs d'un courriel postérieur à cette assemblée générale que M. U... X... et M. Bernard Z... avaient conscience d'avoir participé à une action de concert (courriel du 31 août 2011 adressé par M. Bernard Z... à M. U... X... dont copie à MM. Gérard E..., Thierry F... et Guy G... joignant un article de Guy S... paru dans les Echos du 6 août dans lequel celui-ci appelle les actionnaires d'une société à le rejoindre dans le cadre d'une action de concert visant à monter au capital de la société dans la limite du seuil de 30 % pour faire entendre leur voix au sein de la société, article que M. Bernard Z... commente ainsi « cela me rappelle étrangement une histoire vécue chez Riber ».
A la lecture du procès-verbal de l'assemblée générale du 26 mai 2011, il ressort qu'après recommandation par le directoire de rejeter les candidatures de MM. Gérard E..., Thierry F... et Guy G... et deux décomptes de voix, ces derniers ont été élus avec 5 675 687 votes pour et 5 414 136 votes contre et pas d'abstention.
Ainsi tous les éléments précités mettent en évidence que M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... se sont entendus pour désigner et faire élire trois personnes préalablement choisies.
Compte tenu de la connaissance qu'ils avaient de la répartition des droits de vote au sein du capital de la société Riber et de leur volonté de faire entrer leurs candidats au conseil de surveillance, ils étaient contraints d'exercer leurs droits de vote dans le même sens.
Les préparatifs conjoints de l'assemblée générale et le vote à une courte majorité identique des trois résolutions portant sur la désignation de leurs candidats au conseil de surveillance, caractérisent donc de la part de MM. U... X..., Bernard Z... et Michel Y... un accord de volonté obligatoire en vue d'exercer leurs droits de vote à l'assemblée générale.
Les enquêteurs de la Direction des enquêtes et des contrôles de l'AMF ont vérifié que le décompte des droits de vote exercés par M. U... X... et la société Ormylia, M. Bernard Z... Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances , la société Socodol et M. Michel Y... s'élevaient le 26 mai 2011 à 29,12 % du capital de la société Riber et si l'on ajoutait les droits de vote non exercés appartenant à M. U... X..., (en réalité M. Bernard Z...) et Mme Isabelle Z..., ce décompte s'élevait à 30,80 % du capital de la société.
Par conséquent, le seuil de 30 % du capital détenus par les appelants ayant passé un accord obligatoire en vue d'exercer leurs droits de vote, a été franchi à cette date.
Sur l'objectif de l'accord
En l'espèce, au vu des pièces communiquées aux débats :
- Courriel daté du 31 août 2011, intitulé Note confidentielle sur Riber, adressé par la société Socodol à M. U... X... dont copie à MM. Gérard E..., Thierry F... et Guy G... : M. Bernard Z... demande à l'ensemble des destinataires de « regarder avec attention cette note » annexée au courriel dans laquelle il exprime un avis critique sur les résultats escomptés de la société Riber ainsi que sur les prévisions annoncées par le président du directoire pour les années 2011 et 2012 et demande à Guy G... en tant qu'il fait partie du comité d'audit d'être « très vigilant, voir (sic) restrictif sur ce point » et émet des supputations sur l'éventuelle sortie de la famille C... du capital de la société Riber.
- Courriel daté du 8 septembre 2011 de M. Guy G... à U... I... dont copie à M. U... X..., Sylvie H..., Thierry F..., Gérard E..., R... C...  et Frédérik C... dans lequel il écrit au président que bien que d'accord avec lui sur la séparation des pouvoirs, néanmoins, il souhaiterait l'interroger dans le cadre du comité d'audit qui aura à examiner les comptes du premier semestre, sur le point de savoir si tous les risques ont bien été provisionnés et il souhaiterait comprendre comment sont appréhendées les garanties sur les ventes ;
- Courriel daté du 28 août 2011 adressé par M. Michel Y... à la société Socodol et M. U... X... pour leur faire connaître la liste des questions qu'il soumettra au prochain directoire et qui porte sur huit points, dont, d'une part, l'éventuelle sortie de la société de la famille C... et l'avenir de la société Riber et, d'autre part, les activités du groupe (carnet de commandes, carnet de prospects, programme Recherche-Développement, plan stratégique) ;
- Courriel daté du 8 septembre 2011 adressé par M. Michel Y... à M. U... X... dont copie à la société Socodol dans lequel il présente et conteste la gestion de certains problèmes et il conclut en se fondant sur une réponse qu'aurait faite R... C...  et deux autres personnes concernant l'immixtion du conseil dans la gestion, « cette réponse crée un clan dans le conseil par la volonté de NG : d'une part NG, JN, SD, et d'autre part les autres. Comme tu l'avais écrit dans le passé ce sont eux qui organise (sic) la division et un mauvais climat de travail, preuve en est encore faite. Je pense que ceux-ci est à utilisé (sic) ».
- Courriel daté du 15 septembre 2011 intitulé Confidentiel adressé par la société Socodol à M. Gérard E... dans lequel il lui énonce les termes du mail qu'il pourrait faire parvenir à Frédérik (C...) et il ajoute « Je vous laisse juge de le faire parvenir à l'ensemble des membres » ; ce projet de mail a pour objet de proposer au président du directoire d'inscrire à l'ordre du jour du conseil de surveillance la question de la croissance externe de la société.
- Courriel daté du 16 septembre 2011 intitulé Proposition constructive et collaborative pour CS de Riber de M. Gérard E... à M. Bernard Z... dans lequel il annonce sa proposition par Premier Jet CONFIDENTIEL avant envoi !, la proposition étant destinée à « Frédérik et à tous les membres du CS ».
Il ressort, en premier lieu, que MM. Michel Y..., Bernard Z... et U... X... communiquent confidentiellement entre eux sur des questions concernant la gestion de la société Riber et que M. Michel Y... adresse spontanément des informations sur des difficultés administratives ou commerciales de la société à MM. U... X... et Bernard Z... à l'exclusion des autres membres du conseil de surveillance et, en second lieu, qu'après l'assemblée générale de mai 2011 qui a conduit à l'élection de MM. Gérard E..., Thierry F... et Guy G... au conseil de surveillance, ceux-ci sont destinataire de messages confidentiels de la part de M. Bernard Z... portant sur la gestion de la société Riber ainsi que des recommandations sur les questions à poser dans le cadre de leur mission.
S'il n'est pas contestable qu'en application de l'article L. 225-68 du code de commerce, le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire et que cette surveillance suppose que le conseil soit informé des questions auxquelles est confronté le directoire dans sa gestion directe de la société, néanmoins, dans le cadre d'un fonctionnement normal du conseil, ces questions de gestion devraient être soumises à l'ensemble des membres du conseil et non à quelques-uns dans un cadre confidentiel.
Or, en l'occurrence, il s'avère qu'après l'assemblée générale du 26 mai 2011, MM. Bernard Z..., U... X... et Michel Y... ont continué leur action commune en s'informant mutuellement sur la gestion de la société, la contestant et formant des hypothèses sur une éventuelle sortie de la société NGI, appartenant à la famille C..., du capital de la société Riber et en associant à ces informations en fonction des missions qu'ils avaient à leur confier, les personnes qu'ils ont fait élire au conseil de surveillance.
D'ailleurs, M. Michel Y... reconnaissait qu'il y a deux clans au sein du conseil, d'un côté R... C... , Sylvie H... et U... I... et de l'autre côté "les autres", c'est-à-dire M. Bernard Z..., M. U... X..., Gérard E..., Thierry F... et Guy G....
Les explications de M. Michel Y... selon lesquelles il poursuivait une démarche individuelle, ne sont pas crédibles au regard des courriels précités et de celui du 29 février 2012 intitulé "Confidentiel à détruire : NGI" qu'il a adressé à Socodol, dans lequel il répartit les actionnaires en trois groupes et se place dans le groupe "JK, BR, MP, DP, E..., M..." par opposition au groupe "NG, otc, La mare elan, Chaix, N... et L..." le troisième groupe étant constitué d'actionnaires non identifiés ; cette répartition lui permet d'évaluer le nombre d'actions détenues par chaque groupe, il analyse ensuite l'hypothèse de sortie de M. R... C...  du capital et en fonction de son analyse, il fixe le prix auquel il négociera sa cession d'actions à celui-ci et ajoute qu'il aidera M. U... X... et M. Bernard Z... à vendre leurs parts. Ce courriel est corroboré par celui adressé le 1er mars 2012 par M. Michel Y... à Socodol dans lequel il lui écrit qu'il est conforté dans l'hypothèse qu'il forme que R... C...  a besoin de racheter ses actions pour pouvoir continuer à diriger la société Riber.
Les déclarations de M. Michel Y... aux enquêteurs montrent aussi que celui-ci savait que son ami, M. Bernard Z... et M. U... X... "n'avaient pas investi à vie (dans Riber). Ils sont là pour revendre leurs parts".
Ainsi l'ensemble des courriels précités mettent en évidence une démarche commune et cohérente de la part de M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012 (date qui correspond aux échanges de consentements entre M. Michel Y... et R... C...  portant sur la cession de ses actions), démarche concernant la gestion de la société et qui s'est effectuée de manière confidentielle.
Du 26 mai 2011, date d'exercice des droits de vote par M. U... X... et la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances  et la société Socodol ainsi que M. Michel Y..., au 12 mars 2012 (date de cession par M. Michel Y... de son bloc d'actions), ceux-ci ont mis en oeuvre leur accord pour exercer leurs droits de vote à l'assemblée générale afin de poursuivre au travers des trois personnes qu'ils ont fait élire au conseil de surveillance, une politique commune concernant la gestion de la société.
L'ensemble de ces faits graves, précis et concordants permet de déduire l'existence d'une action de concert entre M. U... X... et la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z...; la société ISA Finances  et la société Socodol ainsi que M. Michel Y... entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012.
Dans la mesure où dans le cadre de ce concert, ils ont franchi, sans les déclarer, les seuils de 20, 25 et 30 %, leurs manquements de non-déclaration de franchissement de seuils, de non-déclaration d'intention et de défaut de projet d'offre public d'achat, sont établis. » ;
1 – ALORS QUE sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que si un tel accord est présumé exister entre une société et ses dirigeants ainsi qu'entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes, cette présomption souffre la preuve contraire ; que si l'accord conclu n'englobe pas la totalité des titres détenus par l'un ou l'autre des concertistes, qui entend conserver sa liberté de vote pour une partie des titres qu'il détient, alors les titres ainsi exclus du concert ne peuvent être pris en compte pour le calcul du franchissement de seuil par le concert ; que dans leurs conclusions, M. et Mme Z... ainsi que les sociétés ISA Finances  et Socodol faisaient valoir que les titres de la société Riber, acquis en 2003 par M. et Mme Z..., par l'intermédiaire de la banque BNP Paribas en Suisse, et conservés depuis lors sur le compte familial ouvert en Suisse depuis plusieurs générations, ne pouvaient être pris en compte pour le calcul des franchissements de seuil dès lors que M. et Mme Z... avaient toujours refusé d'exercer les droits de vote et le pouvoir d'actionnaire que leur conféraient ces titres, partant avaient décidé qu'ils étaient exclus de l'accord, partant du concert, existant entre eux-mêmes et les sociétés qu'ils dirigeaient, (conclusions, p. 28) ; que la Commission des sanctions, dans la décision entreprise avait constaté que les titres détenus en Suisse par M. et Mme Z... n'avaient, au moment des faits, jamais été utilisés pour voter lors des assemblées générales de Riber, (décision, p. 18) ; qu'en incluant, pour dire que les manquements de franchissement de concert du seuil de 30 % sans déclaration, ni dépôt d'une offre publique d'achat étaient constitués, partant rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances  et Socodol, dans le décompte les droits de vote non exercés, attachés aux titres conservés par les époux Z... au sein de la banque BNP Paribas à Genève, sans rechercher s'il ne ressortait pas de la singularité du pouvoir d'actionnaire exercé par M. et Mme Z..., quant aux titres détenus en Suisse, la preuve de ce que ces titres étaient exclus de tout accord, partant qu'ils ne pouvaient être comptabilisés pour retenir un franchissement de seuil de concert, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-7 du code de commerce, ensemble l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;
2 – ALORS QUE sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que la circonstance que des membres du conseil de surveillance communiquent entre eux ou avec des membres du directoire, fut-ce confidentiellement, sur la gestion de la société, n'est pas de nature à caractériser un objectif de mise en oeuvre, par des actionnaires, d'une politique commune vis-à-vis de la société ou de sa prise de contrôle, seul de nature à établir l'existence d'un concert ; qu'en se fondant, pour retenir l'existence d'une action de concert entre M. U... X... et la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances  et la société Socodol ainsi que M. Michel Y... entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012, sur les courriels échangés qui « mettent en évidence une démarche commune et cohérente de la part de M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012 (date qui correspond aux échanges de consentements entre M. Michel Y... et R... C...  portant sur la cession de ses actions), démarche concernant la gestion de la société et qui s'est effectuée de manière confidentielle », quand l'échange d'informations ou la position commune de membres du conseil de surveillance et/ou de membres du directoire de la société sur la gestion de cette dernière n'est pas de nature à caractériser un concert d'actionnaires, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 233-10 du code de commerce, ensemble l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;
3 – ALORS QUE sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; qu'en retenant cependant, pour rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances  et Socodol, l'existence d'un concert entre M. U... X... et la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances  et la société Socodol ainsi que M. Michel Y... ayant duré du 26 mai 2011 au 12 mars 2012, sans relever d'élément de nature à établir un objectif de mise en oeuvre d'une politique commune vis-à-vis de la société ou de prise de contrôle de cette dernière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, ensemble l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;
4 – ALORS QUE sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que la volonté d'un actionnaire de céder ses titres de la société, ensemble les négociations entamées à cette fin, est exclusive d'un accord durable, même temporairement, ayant pour objectif une politique commune vis-à-vis de la société qui serait partagé par des actionnaires ni cessionnaires des titres en cause, ni eux-mêmes cédants de leurs propres titres ; que la cour d'appel a constaté que M. Y... avait cédé le 12 mars 2012, soit moins de dix mois après l'assemblée générale du 26 mai 2011, son bloc d'actions à la société NG Investments ; qu'en retenant cependant, pour rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances  et Socodol, l'existence d'un concert entre M. U... X... et la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances  et la société Socodol ainsi que M. Michel Y... ayant duré du 26 mai 2011 au 12 mars 2012, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles L. 233-10 du code de commerce et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
5 – ALORS QUE sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que ne constitue pas un concert l'accord, ponctuel, passé entre des actionnaires, ayant pour seul objectif de faciliter, par des préparatifs et l'exercice de leurs votes, l'entrée au conseil de surveillance de membres indépendants ; que la cour d'appel a elle-même constaté que MM. X..., Z... et Y... « se sont entendus pour désigner et faire élire trois personnes préalablement choisies » ; qu'en retenant cependant, pour rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances  et Socodol, l'existence d'un concert ayant duré du 26 mai 2011 au 12 mars 2012, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles L. 233-10 du code de commerce et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
6 – ALORS QUE sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que la notion même de concert, en ce qu'elle autorise la comptabilisation des titres et droits de vote appartenant à des personnes distinctes, implique que l'accord, constitutif du concert, impose une certaine contrainte de sorte que les concertistes ne puissent plus disposer plus de la liberté d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote comme ils l'entendent ; que la cour d'appel a elle-même rappelé que l'accord « implique nécessairement une rencontre de volontés des participants revêtant un caractère contraignant » ; qu'en déduisant cependant, pour retenir l'existence d'un concert, partant rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances  et Socodol, le caractère obligatoire de l'accord, de « la connaissance qu'ils avaient de la répartition des droits de vote au sein du capital de la société Riber et de leur volonté de faire entrer leurs candidats au conseil de surveillance », la cour d'appel, qui a confondu l'intention de chacun des actionnaires concernés avec le caractère contraignant, a violé les articles L. 233-10 du code de commerce et L. 621-15 du code monétaire et financier.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'ensemble des moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la Commission des sanctions ayant prononcé à l'encontre de M. Bernard Z... une sanction pécuniaire d'un montant de 1 000 000 €, à l'encontre de Mme Isabelle Z... une sanction pécuniaire d'un montant de 100 000 € et à l'encontre des sociétés ISA Finances  et Socodol une sanction pécuniaire d'un montant de 200 000 € chacune,
AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 621-18-2 du code monétaire et financier, "sont communiquées à l'AMF, par les membres du directoire, du conseil de surveillance (...), ainsi que les personnes ayant des liens personnels étroits avec celles-ci, dans le délai mentionné par son règlement général, les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges d'actions d'une société (...)" ; qu'à l'appui de leur défense, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances  et la société Socodol font valoir qu'ils avaient fait les déclarations auprès de la société Riber mais qu'ils ignoraient leurs obligations à l'égard de l'AMF ; que, cependant, le rapport d'enquête de l'AMF (pages 41/130 et 42/130), mentionne une conversation téléphonique entre M. U... X... et son conseiller M. Alexandre D..., à laquelle participait M. Bernard Z..., dans le cadre de laquelle ce dernier a déclaré que "sur nos achats et sur nos ventes, nous sommes obligés de déclarer à la fois à l'AMF et à la fois à l'entreprise" ; qu'il ressort de ces termes non contestés que M. Bernard Z... avait connaissance de son obligation déclarative ; que, par ailleurs, les liens entre les différents requérants sont établis ; que pour l'ensemble de ces motifs, il s'avère que les manquements sont caractérisés pour chacun des requérants du groupe familial Z... ;
ALORS QUE dans leur mémoire devant la cour d'appel, M. et Mme Z... ainsi que la société ISA Finances  et la société Socodol ont fait valoir qu'ils ignoraient, à la date des acquisitions litigieuses, soit entre le janvier 2009 et novembre 2010, tout comme M. G..., M. N... et M. R... C... , notamment, qu'en conséquence d'un changement récent de réglementation, les acquisitions devaient être déclarées non seulement à la société mais également à l'Autorité des marchés financiers et qu'à compter de la fin de l'année 2010, date à laquelle M. Z... avait consulté un conseil juridique, toutes les opérations réalisées avaient été déclarées régulièrement déclarées, (mémoire, p. 25 et 26) ; qu'il ressort des mentions du rapport d'enquête que la conversation téléphonique au cours de laquelle M. Bernard Z... a déclaré que "sur nos achats et sur nos ventes, nous sommes obligés de déclarer à la fois à l'AMF et à la fois à l'entreprise", s'est déroulée le 16 novembre 2010, soit postérieurement aux acquisitions litigieuses ; qu'en se fondant cependant, pour dire que les manquements sont caractérisés pour chacun des requérants du groupe familial Z..., sur les termes de cette conversation pour en déduire que M. Bernard Z... avait connaissance de son obligation déclarative, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-18-2 et L. 621-15 du code monétaire et financier. Moyens produits au pourvoi n° P 16-14.727 par Me B..., avocat aux Conseils, pour M. X... et la société Ormylia
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'ensemble des moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la commission des sanctions du 2 juin 2015 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE 1°) sur l'obtention des preuves
En application de l'article 621-10 du code monétaire et financier, les enquêteurs et les contrôleurs peuvent, pour les nécessités de l'enquête ou du contrôle, se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support.
Sur la messagerie électronique
En l'espèce, il n'est pas contesté que les enquêteurs de l'AMF se sont rendus au siège de la société Ormylia et ont demandé à M. Pierre-Yves X... présent sur les lieux, de pouvoir prendre copie de la messagerie électronique de ce dernier et de celle de M. U... X... intitulée [...] et que M. Pierre-Yves X... les leur a remises spontanément. Dans ces conditions, il ne peut être reproché aux enquêteurs de ne pas avoir eu recours à l'autorité judiciaire pour obtenir la messagerie électronique de M. U... X..., dès lors qu'aucun acte coercitif n'était nécessaire. Par ailleurs, la messagerie de M. U... X... ne peut être qualifiée de messagerie personnelle alors qu'elle est hébergée sur un serveur géré pour le compte de la société Ormylia. En outre, bien que M. U... X... soit le principal actionnaire et qu'il a reçu pouvoir de M. Pierre-Yves X..., de gérer la participation de la société Ormylia dans le capital de Riber, le pouvoir de direction de cette société appartient à M. Pierre-Yves X... qui avait donc la capacité de décider de remettre les messageries de la société aux enquêteurs de l'AMF dès lors que ces derniers enquêtaient sur le marché du titre Riber dans lequel intervenait la société Ormylia. Ainsi il ne peut être reproché à ces derniers d'avoir obtenu et exploité indûment la messagerie de M. U... X... hébergée sur un serveur loué par la société Ormylia, étant précisé que les éléments recueillis sont des courriels adressés aux enquêteurs ou au Secrétaire général de l'AMF.
Sur les enregistrements téléphoniques
En application de l'article L533-8 du code monétaire et financier, les prestataires de services d'investissement conservent, dans les conditions fixées par le règlement général de l'AMF, les informations pertinentes relatives à toutes les transactions sur instruments financiers qu'ils ont conclus. En application de l'article L533-10,§5 du code monétaire et financier, les prestataires de services d'investissement doivent conserver un enregistrement de tout service qu'ils fournissent et de toute transaction qu'ils effectuent, permettant à l'AMF de contrôler les obligations du prestataire de services d'investissement et, en particulier, de toutes ses obligations à l'égard des clients, notamment des clients potentiels. En application de l'article 313-51, 1°) du règlement général de l'AMF, le prestataire de services d'investissement organise, dans des conditions conformes aux lois et règlements, l'enregistrement des conversations téléphoniques des négociateurs d'instruments financiers. En application de l'article 313-52 du règlement général de l'AMF, l'enregistrement d'une conversation téléphonique a pour fin de faciliter le contrôle de la régularité des opérations effectuées et leur conformité aux instructions des donneurs d'ordres. De la lecture des textes précités, il ressort que l'obligation qui incombe à un prestataire de services d'investissement d'enregistrer les conversations téléphoniques entre son négociateur d'instruments financiers et le client, n'a pas seulement pour finalité la protection de ce dernier, contrairement aux allégations de M. U... X..., mais aussi la protection des clients potentiels et plus généralement le contrôle de la régularité des opérations financières. En l'occurrence, M. U... X... ne peut reprocher aux enquêteurs de ne pas avoir eu recours à l'autorité judiciaire pour recueillir le contenu de conversations téléphoniques entre lui et M. D... alors que la société UBS France avec laquelle la société Ormylia avait conclu une convention de conseil le 2 juillet 2010, avait l'obligation en sa qualité non contestée de prestataire de services d'investissement, de procéder aux enregistrements téléphoniques entre M. U... X... représentant de la société Ormylia et M. Alexandre D..., salarié de la société UBS France et qu'elle a remis sans opposition, les bandes téléphoniques aux enquêteurs de l'AMF selon la retranscription du procès-verbal d'écoute et d'enregistrement daté du 21 décembre 2011 et remis à la cour. Il faut ajouter que la convention de conseil précitée, précisait que les conversations étaient enregistrées et la lecture du procès-verbal sus-visé met en évidence que M. U... X... avait connaissance de cette stipulation, puisqu'il a posé à deux reprises les 7 septembre et 21 décembre 2010, à M. Alexandre D... la question de savoir si leur conversation était enregistrée. Ainsi, les enquêteurs de l'AMF n'avaient besoin d'aucune autorisation judiciaire pour obtenir ces enregistrements et les exploiter.
2°) Sur le moyen tiré de la partialité de l'enquête
M. U... X... et la société Ormylia opposent en premier lieu, que l'enquête aurait été ouverte sur la base d'une dénonciation anonyme : Il ressort cependant tant du rapport d'enquête que du rapport du rapporteur que l'enquête a été ouverte le 1er janvier 2009 sur la base des informations recueillies par l'AMF dans le cadre de la surveillance permanente des marchés réglementés et donc avant la réception, le 16 juin 2011, de la lettre anonyme. En deuxième lieu, que des faits répréhensibles de la part de la société Riber portant sur l'information financière ou la manipulation de cours n'ont pas donné lieu à ouverture de la procédure de sanction. Il y a toutefois lieu de rappeler que c'est le Collège de l'AMF et non le service des enquêtes qui décide de la suite qu'elle entend donner aux investigations menées par les enquêteurs, or le Collège prend sa décision en opportunité et n'a pas à la motiver. Quant à M. U... X... et la société Ormylia qui ont pu, au cours de l'enquête, faire connaître leurs observations et leurs pièces, ils ne démontrent pas en quoi l'enquête a pu compromettre irrémédiablement leurs droits et emporté la conviction erronée de la commission des sanctions. - En troisième lieu, que l'enquête aurait été dévoyée. Cependant cette enquête a été ouverte le 1er janvier 2009 au regard des alertes reçues par le service de surveillance de l'AMF concernant des interventions de la société NGI sur le marché de la société Riber dans les jours précédents le communiqué publié par cette dernière sur les commandes asiatiques. C'est précisément l'enquête qui a permis de confirmer des manquements d'initié de la part de NGI et de M. R... C... , mais aussi de révéler les manquements commis par d'autres investisseurs sur le marché du titre Riber ; les manquements reprochés à M. U... X... et la société Ormylia entrent dans cette dernière catégorie ; la preuve que l'enquête aurait été détournée de son objet n'est donc pas rapportée. En définitive, le moyen soulevé par M. U... X... et la société Ormylia tiré de la violation du principe de loyauté pendant l'enquête n'est pas fondé ;
3°) Sur le moyen tiré de la partialité du rapport de la commission des sanctions
En application de l'article R621-39 du code monétaire et financier, « le président de la commission des sanctions (
) désigne le rapporteur qui procède à toutes diligences utiles. La personne mise en cause (
) peut être entendue par le rapporteur à sa demande, ou si celui-ci l'estime utile. Le rapporteur peut également entendre toute personne dont l'audition lui paraît utile. (
) le rapporteur consigne par écrit le résultat de ces opérations dans un rapport » . En l'espèce, M. U... X... reproche au rapporteur de ne pas avoir donné suite à sa demande d'audition d'un agent de l'AMF qui aurait dit dans le cadre d'une procédure parallèle, qu'il n'y avait pas d'action de concert. Il y a lieu de rappeler que le législateur laisse au rapporteur le soin de choisir les personnes qu'il estime devoir entendre, en fonction de l'utilité que cette audition présente pour l'instruction. Sur le plan formel, il ne lui est pas imposé de motiver ses choix dès lors qu'il établit son rapport de manière contradictoire ; en l'occurrence, il ressort de la lecture de son rapport, qu'il a examiné tant les procès-verbaux et pièces recueillies par les enquêteurs que les documents remis par les mis en cause ainsi que les déclarations que ceux-ci lui ont faites lors de leur audition. Sur le bien-fondé de la demande, il ressort des observations non contestées de l'AMF, que ledit agent n'avait pas accès aux pièces de l'enquête. Dans ces conditions, l'analyse juridique de cette personne qui en tout état de cause, n'était pas un témoin direct des faits reprochés, n'était pas utile à la manifestation de la vérité. Ainsi le moyen tiré de la partialité du rapport n'est pas établi. En définitive, l'ensemble des moyens tendant à l'annulation de la décision sont rejetés ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la phase de la procédure d'enquête n'est pas soumise au principe de la contradiction ; qu'elle doit, en revanche, être loyale de façon à ne pas compromettre irrémédiablement les droits de la défense ; que les enquêteurs doivent donc verser au dossier tous les éléments à charge et à décharge, qui seront ensuite à disposition des mis en cause dès l'ouverture, par la notification de griefs, de la phase contradictoire, sans être tenus dès la première phase, de leur donner accès à l'entier dossier Considérant qu'en l'espèce, au cours de l'enquête, M. U... X... et Ormylia ont pu transmettre aux enquêteurs des documents et faire valoir des arguments, notamment en réponse à la lettre circonstanciée, à l'occasion de laquelle ils ont eu accès aux principaux éléments sur la base desquels les enquêteurs fondaient leur raisonnement ; qu'en outre, au cours de l'instruction, les mis en cause, qui ont eu accès à l'intégralité des pièces du dossier, ont présenté des observations en réponse aux notifications de griefs et ont été entendus par le rapporteur ; qu'ils ont enfin pu présenter des observations en réponse au rapport du rapporteur puis tous moyens de défense de fait et de droit lors de la séance publique de la Commission des sanctions ; qu'ils ne précisent pas en quoi le fait qu'ils n'ont pas eu accès à toutes les pièces recueillies par les enquêteurs lors de la phase d'enquête aurait présenté un caractère déloyal ni en quoi il aurait porté irrémédiablement atteinte à leurs droits de la défense dans le cadre des griefs qui leur ont été notifiés ; que leur premier argument sera donc écarté ; M. U... X... et Ormylia invoquent ensuite le caractère « orienté, parfaitement déséquilibré et à charge » de l'enquête, qui viole, selon eux, les principes de loyauté, d'égalité des armes et de droit à un procès équitable, mais aussi la Charte de l'enquête de l'AMF ; qu'ils font valoir que les enquêteurs ont sélectionné unilatéralement des pièces parmi l'ensemble de celles qu'ils ont recueilles, que l'enquête initialement ouverte sur des soupçons de manipulation de cours et la fiabilité de l'information financière de la société, n'a jamais porté sur ces questions et qu'en outre, alors que le rapport d'enquête a constaté, d'une part, des manquements sur l'annonce faite au marché des commandes passées et, d'autre part, l'absence de justifications suffisantes d'importantes provisions, aucune conséquence juridique n'a été tirée de ce manque de fiabilité de l'information financière de l'émetteur, tandis que des griefs « plus que légers » leur ont été notifiés ;
cependant les services d'enquête de l'AMF déterminent librement la nature et l'étendue des investigations auxquelles ils décident de procéder dans le cadre de l'enquête qui leur est confiée, ainsi que le sort des actes effectués et des pièces examinées dans le cadre de l'enquête, à la condition que celle-ci n'ait pas été déloyale et n'ait pas emporté la conviction erronée de la Commission des sanctions, tandis que le Collège, en application du principe d'opportunité des poursuites, décide de la nature et de l'étendue des griefs qu'il notifie ; que M. U... X... et Ormylia ne démontrent l'existence ni d'une sélection des pièces opérée par les enquêteurs qui ferait obstacle à une appréciation objective des faits, ni d'un manquement des enquêteurs à leur devoir de loyauté ; qu'ils ne peuvent tirer argument du fait que le Collège ait décidé de ne pas notifier à Riber et à ses dirigeants de griefs relatifs à l'information financière délivrée par cette dernière ; au regard de l'ensemble de ces éléments, le moyen tiré de ce que la procédure suivie à l'encontre de M. U... X... et d'Ormylia aurait méconnu le principe du respect des droits de la défense sera écarté ;
Sur la régularité de l'exploitation de certaines pièces figurant au dossier d'enquête : M. U... X... et Ormylia invoquent l'irrégularité de l'exploitation de la messagerie électronique de M. U... X... et de ses conversations téléphoniques avec M. Alexandre D..., alors salarié de la banque UBS ; M. U... X... prétend d'abord que sa messagerie électronique, copiée au siège d'Ormylia par les enquêteurs de l'AMF sans aucun accord de sa part ni aucune autorisation préalable du juge, est irrégulière et ne pouvait donc être exploitée par les enquêteurs ; cependant l'article L. 621-10 du code monétaire et financier donne aux enquêteurs, pour les besoins de l'enquête, la possibilité de se faire communiquer tous documents quel qu'en soit le support et d'en obtenir une copie ; que ces pouvoirs, s'ils sont exercés sans contrainte sur une base volontaire, ne sont pas subordonnés à l'autorisation préalable du juge ; selon le procès-verbal de remise de documents du 18 octobre 2011, les enquêteurs de l'AMF, agissant en vertu de leurs pouvoirs propres d'investigation décrits à l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, se sont rendus au siège social d'Ormylia à Thiez ; que M. Pierre-Yves X..., dirigeant d'Ormylia, a communiqué aux enquêteurs les copies de sa messagerie électronique, de la messagerie électronique de M. U... X... qui était absent, ainsi que de leurs contacts Outlook, de son plein gré et sans formuler d'observations ; le dirigeant d'Ormylia était libre de donner aux enquêteurs de l'AMF accès aux messageries de l'entreprise Ormylia et que ces derniers étaient libres de les exploiter, dans la limite des courriers identifiés comme personnels ou couverts par le secret de la correspondance, notamment avec un avocat ; qu'il résulte des pièces du dossier que la messagerie électronique de M. U... X... est hébergée par Ormylia et s'intitule « [...] » ; que M. U... X... ne démontre pas le caractère personnel de sa messagerie, dont l'intitulé même fait apparaître au contraire le caractère professionnel ; qu'aucun des messages versés au dossier n'est identifié par celui qui l'émet comme étant personnel ou couvert par le secret ; que l'irrégularité invoquée n'est donc pas établie ; M. U... X... fait valoir ensuite que l'exploitation, par les enquêteurs de l'AMF, de ses conversations téléphoniques avec son conseiller de la banque UBS, est irrégulière en l'absence d'autorisation de la part de l'ensemble des participants ou de la part du juge des libertés et de la détention et qu'une telle pratique constitue « une ingérence dans la vie privée, dont la violation, au sens de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, doit être légalement prévue, nécessaire et proportionnée » ; qu'il demande par conséquent l'annulation ou la mise à l'écart des pièces irrégulières et l'annulation des actes subséquents ainsi que la reprise, d'une « véritable instruction, loyale, à charge et à décharge » ; cependant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, « Les enquêteurs et les contrôleurs, peuvent, pour les nécessités de l'enquête ou du contrôle, se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support » ; que, d'autre part, l'article 313-51 du règlement général de l'AMF impose aux prestataires de services d'investissement d'organiser l'enregistrement des conversations téléphoniques entre le client et les personnes qui participent à la relation commerciale avec les donneurs d'ordres ; que l'article 313-52 précise que l'enregistrement d'une conversation téléphonique a pour fin de faciliter le contrôle de la régularité des opérations ; qu'il résulte de ces textes que les enquêteurs ont pu se faire remettre, sans contrainte, sur une base volontaire et sans autorisation préalable du juge, l'enregistrement des conversations téléphoniques entre M. U... X... et son conseiller financier et les utiliser pour contrôler notamment si les opérations d'Ormylia n'avaient pas été effectuées sur le fondement d'une information privilégiée ; que M. U... X..., qui avait signé avec son prestataire de services d'investissement une convention qui prévoyait expressément l'enregistrement des conversations téléphoniques, avait d'ailleurs parfaitement connaissance du fait que ses conversations étaient enregistrées et y portait même une particulière attention, ainsi que cela résulte desdits enregistrements ; que le moyen tiré de l'irrégularité de l'exploitation des conversations téléphoniques entre le mis en cause et son conseil financier est donc mal fondé ; enfin, pour illustrer la déloyauté de l'enquête, M. U... X... et Ormylia citent les annexes au procès-verbal de la première audition réalisée par les enquêteurs, parmi lesquelles figurent des échanges entre MM. O... et R... C...  et leurs avocats ; qu'il s'agit en particulier de la copie d'un courriel adressé le 27 mai 2011 par un avocat à MM. O... C... et R... C...  et d'un document établi par un cabinet d'avocats le 7 mars 2011 à l'intention de MM. O... C... et R... C... , expliquant les modalités de cession de leurs participations dans Riber ; que ces correspondances, n'impliquant ni M. U... X... ni Ormylia, ni leurs conseils, mais seulement MM. O... C... et R... C... , M. U... X... et Ormylia ne peuvent se prévaloir d'une violation du secret professionnel qui ne les concerne pas ; qu'ils conviennent d'ailleurs que ces pièces ne fondent nullement le rapport d'enquête ou les notifications de griefs ; au regard de l'ensemble de ces éléments, le moyen visant à obtenir la mise à l'écart de pièces prétendument obtenues et utilisées de manière irrégulière et l'annulation des actes subséquents doit être écarté ;
1°) - ALORS QUE la procédure de sanction devant l'Autorité des marchés financiers est une accusation en matière pénale au sens de la convention européenne des droits de l'homme, ce qui implique que la procédure d'enquête doit respecter les principes du contradictoire et d'égalité des armes ; qu'en estimant, par motifs adoptés, que l'exercice de la contradiction pendant la phase de l'instruction suffisait et qu'il n'était pas établi que les droits de la défense avaient été irrémédiablement compromis par l'absence d'accès des exposants au dossier pendant la phase d'enquête, la cour d'appel a violé l'article 6 de ladite convention ;
2°) – ALORS QUE le principe de loyauté de l'enquête suppose que les enquêteurs fassent connaître l'ensemble des éléments qu'ils ont recueillis ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les enquêteurs n'avaient pas admis avoir eu des contacts avec la direction de la société Riber, et s'ils ne s'étaient pas abstenus de donner la moindre information sur le contenu de ceux-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme ;
3°) – ALORS QU'une messagerie électronique, dont le caractère privé ne dépend pas de son hébergement, est protégée par le secret des correspondances, de sorte que son contenu ne peut pas être appréhendé par les enquêteurs de l'AMF sans le consentement de son titulaire ou l'autorisation du juge des libertés et de la détention ; qu'en estimant que les enquêteurs de l'AMF avaient pu consulter la messagerie de M. X..., car elle était hébergée sur le serveur de la société Ormylia et que le représentant légal de celle-ci en avait donné l'autorisation, la cour d'appel a violé les articles 8 de la convention européenne des droits de l'homme et 9 du code civil ;
4°) – ALORS QUE les prestataires de services d'investissements conservent un enregistrement des transactions sur instruments financiers qu'ils concluent, pour permettre à l'AMF de contrôler le respect de leurs obligations à l'égard de leurs clients ; que l'enregistrement des conversations téléphoniques entre le prestataire et son client, protégé au titre du droit au respect de la vie privée, n'a donc pas pour objet de contrôler l'activité de ce dernier et ne peut pas être utilisé contre lui, sauf s'il donne son consentement ou si le juge des libertés et de la détention l'autorise ; qu'en estimant que l'enregistrement des conversations entre M. X... et M. D..., préposé de la société UBS, avaient pu être exploités sans l'autorisation de M. X... ou d'un juge, la cour d'appel a violé les articles L. 533-8 et L. 533-10 du code monétaire et financier, 7, et 38 de la loi du 6 janvier 1978 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme ;
5°) – ALORS QU'un traitement de données à caractère personnel doit avoir reçu le consentement de la personne concernée, laquelle doit en outre être informée de la finalité poursuivie par le traitement auquel les données sont destinées et des destinataires ou catégories de destinataires des données ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, s'il n'était pas exact que M. X... n'avait jamais été informé de ce que ses échanges avec M. D... pouvaient être utilisés par l'AMF pour le mettre en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 7, 32 et 38 de la loi du 6 janvier 1978 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'ensemble des moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la commission des sanctions du 2 juin 2015 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE En application de l'article L621-15 II du code monétaire et financier en vigueur à l'époque des faits, « la Commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'égard de toute personne qui (...) s'est livrée ou a tenté de se livrer à une opération d'initié (...) ». L'article L621-1 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers en vigueur à l'époque des faits dispose que « l'information privilégiée est une information précise qui n'a pas été rendue publique qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers ou un ou plusieurs instruments financiers et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers qui leur sont liés.
Une information est réputée précise si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet évènement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments qui leur sont liés. Une information qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés (
) est une information qu'un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement ». En application de l'article L622-1 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, « toute personne mentionnée à l'article L622-2 doit s'abstenir d'utiliser l'information privilégiée qu'elle détient en acquérant ou en cédant (
) les instruments financiers auxquels se rapporte cette information. Elle doit également s'abstenir de : Communiquer cette information à une autre personne en dehors du cadre normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions ou à des fins autres que celles à raison desquelles elle lui a été communiquée ». En application de l'article 622-2 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, « les obligations d'abstention prévues à l'article 622-1 s'appliquent à toute personne qui détient une information privilégiée en raison de : 1°) sa qualité de membre des organes d'administration, de direction, de gestion ou de surveillance de l'émetteur ; 2°) sa participation dans le capital de l'émetteur (
). Lorsque la personne mentionnée au présent article est une personne morale, ces obligations d'abstention s'appliquent également aux personnes physiques qui participent à la décision de procéder à l'opération pour le compte de la personne morale en question ». En l'occurrence, M. U... X... qui agissait pour le compte de la société Ormylia ainsi que M. Bernard Z... font valoir que l'information litigieuse portant sur deux contrats de vente "Nanjing" et "Mandra" de machines de production MBE à des industriels asiatiques, n'était pas de nature à influencer sensiblement le cours de l'action Riber. En outre, M. U... X... ajoute que l'information n'a pas été déterminante de l'acquisition du 21 décembre 2010 qui s'inscrivait dans la politique de montée au capital menée par la société Ormylia. Il précise qu'il ne connaissait pas l'existence d'une annonce imminente des deux commandes Nanjing et Mandra. Il fait aussi observer que les enregistrements téléphoniques ne pouvaient être exploités. S'agissant de ce dernier point, il sera renvoyé aux motifs précédents relatifs à la procédure qui valide les éléments de preuve tirés de l'exploitation des enregistrements téléphoniques. Concernant le premier point, M. U... X... et M. Bernard Z... font valoir que les milieux financiers avaient anticipé le niveau de commande et le chiffre d'affaires attendus pour la fin de l'année 2010 et que la comparaison avec les cours encadrant celui qui a suivi le communiqué sur les deux commandes Nanjing et Mandra, montre que l'augmentation de ce dernier a été faible par rapport aux autres cours qui ne suivaient pas une annonce relative à une information industrielle. M. U... X... et M. Bernard Z... font valoir qu'ils n'ont pas commis pour le premier, le manquement d'abstention d'utiliser une information privilégiée, pour le second, le manquement d'abstention de communiquer ladite information. En l'espèce, il est constant que la société Riber a publié le 22 décembre 2010, un communiqué portant sur la vente de trois systèmes de production de semi-conducteurs à deux acteurs industriels majeurs en Asie, Nanjing et Mandra. L'information privilégiée porte sur les deux contrats d'achat d'appareils de fabrication conclus par Riber avec deux industriels asiatiques Nanjing et Mandra. Il n'est pas contesté que le 21 décembre 2010, la société Ormylia représentée par M. U... X... et qui détenait depuis le 10 juillet 2010, 5% du capital de Riber pour l'avoir déclaré à l'AMF, a acquis, par l'intermédiaire de la société UBS France, 59 549 titres Riber, soit 45,3% du volume d'achat de cette séance. Il n'est pas contesté que le contrat Nanjing a été signé le 18 octobre 2010 et le contrat Mandra, le 10 décembre 2010. Il est aussi établi que le président du directoire a demandé expressément aux membres du conseil de surveillance dont M. Bernard Z..., que la signature de ces contrats reste confidentielle. Concernant le contrat Nanjing, l'information n'est donc pas connue du public du 18 octobre 2010 au 22 décembre 2010 et l'information concernant le contrat Mandra est restée confidentielle du 10 décembre 2010 au 22 décembre 2010. L'information qui est transmise à M. Bernard Z... est précise, en ce sens qu'elle ne résulte pas d'une rumeur ou d'une supputation mais qu'elle porte sur des faits commerciaux qui portent une date précise et qui mentionnent l'objet du contrat, son prix et sa destination, peu important que la dénomination du destinataire soit incomplète. Selon le document recueilli par les enquêteurs de la Direction des enquêtes de l'AMF intitulé « Communication financière Bilan 2010/Plan 2011 », une politique de communication financière a été établie par la société Riber qui est révisée annuellement par le conseil de surveillance. Celle-ci prévoit qu'une communication d'ordre commercial est établie lorsque « un contrat important en lien avec la stratégie de la société » est signé et des seuils ont été définis pour la publication. Par ailleurs, il n'est pas contesté que, selon M. Frédérik C..., dans une note adressée le 7 décembre 2010 aux membres du conseil de surveillance, une étude réalisée pour le compte de Riber précise que « en moyenne, il est constaté après une communication, l'augmentation du cours de l'action de 5% le jour même et de 3% le jour suivant. » Au regard du montant de chacun des contrats qui représentait respectivement 22% et 11,6% du chiffre d'affaires de la société Riber pour l'année 2010, de leur objet, la vente de machines de production très sophistiquées, alors qu'en 2009, la société Riber n'en avait pas vendu et de leurs destinataires, des producteurs asiatiques, les contrats Nanjing et Mandra ont été considérés comme des contrats importants, à caractère stratégique pour la société Riber, justifiant une communication au public. Dans la mesure où ce type d'information a eu par le passé, une influence sensible sur le cours des titres de Riber, il se déduit que l'information sur les commandes Nanjing et Mandra était susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des actions Riber. M. Bernard Z... en sa qualité de membre du conseil de surveillance en 2010, le savait nécessairement ; d'ailleurs, ainsi qu'il résulte du procès-verbal de son audition, ce dernier avait demandé lors de la réunion du comité stratégique, le 25 novembre 2010, qu'un communiqué relatif à la commande Nanjing soit diffusé au marché. Il importe peu que l'augmentation du cours fût insuffisante selon M. U... X... et M. Bernard Z.... Le caractère privilégié de l'information sur les commandes Nanjing et Mandra étant établi, il y a lieu de démontrer que M. U... X... qui agissait pour le compte de la société Ormylia avait connaissance de cette information et l'a utilisée de manière indue pour acquérir des actions Riber. La lecture de la transcription des enregistrements téléphoniques des conversations entre M. U... X... et M. Alexandre D..., salarié de la société UBS France, met en évidence que M. U... X... savait que chaque fois qu'il y avait une communication publique d'une information d'ordre commercial, le cours de l'action de Riber augmentait : ainsi le 17 décembre 2010, il déclarait à M. Alexandre D... « Bon, y a une annonce à 18h, après la clôture comme quoi ils avaient vendu une machine et donc, à chaque fois qu'il y a une annonce comme ça le cours, il prend 5%. » Cette déclaration témoigne de ce que M. U... X... savait que des commandes avaient été conclues par Riber et qu'une communication publique allait être diffusée. Ainsi le 21 décembre 2010, à la suite de l'appel téléphonique de son conseiller M. Alexandre D... qui lui demandait ce qu'il se passait sur l'action Riber dans la mesure où il observait un nombre important d'achats, il a répondu « Ben, y'a des annonces » - Son conseiller : « toujours des machines qui sont vendues ?
- M. U... X... : Y'a des annonces de machines qui sont vendues.
(
)
- M. U... X... : y a encore des commandes qui apparemment devraient s'annoncer et ça devrait grimper encore (
)
A ce stade du dialogue, M. U... X... et M. Alexandre D... réfléchissaient ensemble à l'achat ou non d'actions puis M. U... X... a déclaré : « Je vais appeler mon beau-frère parce que l'annonce je l'ai pas vue là
Ecoutez j'appelle.
Oui je regarde parce que ce serait rigolo de faire ce coup-là quand même pour embêter R... C...  ».
Après une interruption de la conversation téléphonique, celle-ci a repris :
- M. Alexandre D... : Vous avez connaissance d'annonces. Alors vous avez réussi à l'avoir ?
- M. U... X... : oui il m'a confirmé ; j'avais regardé sur le site, y'a pas d'annonce de faite.
- M. Alexandre D...: y'a pas d'annonce et on n'en attend pas de particulière ?
- M. U... X... : euh, pff, non. Vous êtes enregistrés ?
- M. Alexandre D... : Oui je suis enregistré malheureusement.
- M. U... X... : Bon alors, je n'ai pas connaissance d'annonce.
- M. Alexandre D...: je vous appellerai tout à l'heure de mon téléphone portable
- M. U... X... : Euh, donc donc, on va faire un petit coup pour R.... (
)
- M. U... X... : Ouais, alors, on prend tout ce qu'il y a jusqu'à 2,58.
- M. Alexandre D... : Alors, moi, ça veut dire qu'il faut que je mette un ordre à 2,58 ».
Ce dialogue permet de constater que M. U... X... a eu besoin de se voir confirmer qu'une annonce de commande de machines allait être faite pour prendre la décision d'acheter toutes les actions Riber jusqu'au seuil qu'il a fixé. Il a été constaté par les enquêteurs que M. U... X... avait acheté le 21 décembre 2010, 60 000 titres Riber représentant 45% du montant des ventes de ce titre ce jour. Pour justifier la légitimité des acquisitions de ce jour, M. U... X... fait valoir qu'elle s'inscrivait dans la stratégie de la société Ormylia de monter au capital de Riber et correspondait au montant habituel d'actions achetées régulièrement depuis le début de l'année 2010 et qui s'est poursuivi en 2011 ; en outre, il ajoute que la société Ormylia n'a réalisé qu'une faible plus-value potentielle, car elle n'a pas revendu ses actions. Cependant, s'il est incontestable que la société Ormylia a acheté régulièrement des actions Riber depuis 2010, il n'en reste pas moins que le 21 décembre 2010, M. U... X... a tenu à s'assurer auprès de son beau-frère, membre du conseil de surveillance de Riber, de l'existence d'une annonce imminente sur des commandes, avant de décider d'amplifier son achat d'actions Riber. Il résulte de la retranscription des enregistrements téléphoniques des semaines précédentes, communiquée à la cour, qu'il savait qu'il était en compétition avec M. R... C...  pour l'acquisition d'actions Riber et il savait aussi que M. R... C...  commençait à manquer d'argent pour en acquérir. L'ensemble de ces éléments démontrent que M. U... X... savait qu'il détenait une information privilégiée qui lui permettait d'acheter un grand nombre d'actions à un cours moins élevé que celui prévisible pour les jours suivants, portant ainsi atteinte à l'intégrité du marché et à la confiance des investisseurs. Par conséquent, il est établi que M. U... X... agissant pour le compte de la société Ormylia et cette dernière ont commis le 21 décembre 2010, le manquement d'abstention d'utiliser l'information privilégiée relative aux commandes Nanjing et Mandra qu'ils détenaient en acquérant des titres de la société Riber. Concernant M. Bernard Z..., il ressort de la transcription des enregistrements téléphoniques communiqués aux débats et du procès-verbal de son audition qu'il détenait l'information concernant les commandes Nanjing et Mandra avant le 21 décembre 2010. En effet, le 22 octobre 2010, il a reçu, en sa qualité de membre du conseil de surveillance, du directeur du service commercial de la société Riber, un document en vue du comité stratégique d'octobre 2010 portant la mention « commande reçue en octobre : Nanjing (MBE49) :1 965 K€ ». Le 12 décembre 2010, il a reçu un courriel de M. Frederik C..., président du directoire de la société Riber, l'informant que « nous avons vendu deux MBE6000 pour un client en Chine. Il s'agit d'un projet secret et nous vous demandons de maintenir cette information strictement confidentielle pour l'instant. Chiffre d'affaire 3,6m€ à la commande, les versements suivants sécurisés par lettre de crédit. » Il est aussi établi par les procès-verbaux d'audition de M. U... X... et de sa soeur Mme Isabelle Z... que M. Bernard Z... était en contact régulier avec son beau-frère M. U... X..., ce que confirme la transcription des enregistrements téléphoniques avec la société UBS France qui contiennent d'une part, l'enregistrement d'une conversation à trois entre M. Alexandre D..., M. U... X... et M. Bernard Z... le 2 décembre 2010 et d'autre part la conversation téléphonique entre M. U... X... et M. Alexandre D... le 21 décembre 2010 précitée dans laquelle, M. U... X... déclare à son interlocuteur qu'il va appeler son beau-frère pour savoir s'il y a une annonce prévue concernant les commandes de la société Riber. Cette dernière conversation dont les termes ont été transcrits précédemment, met aussi en évidence, que M. Bernard Z... a communiqué à M. U... X... l'annonce à venir concernant les ventes de machines par la société Riber. Ainsi l'ensemble de ces éléments établissent que M. Bernard Z..., en sa qualité de membre du conseil de surveillance, avait connaissance des commandes Nanjing et Mandra avant qu'elles ne soient portées à la connaissance du public. En sa qualité de membre du conseil de surveillance participant à l'édiction des règles de communication pour la société Riber, il savait que ces commandes devaient faire l'objet d'une communication publique en raison de leur importance. Alors même qu'il savait que ces commandes n'avaient pas encore été rendues publiques, il a communiqué l'information sur les commandes et leur prochaine publication à son beau-frère, gérant d'une société qui, en tant qu'actionnaire de la société Riber, n'avait pas vocation à être informée de ses contrats avant que le marché le soit, démontrant qu'il agissait ainsi en dehors du cadre normal de ses fonctions. Par conséquent, il est établi que M. Bernard Z... a commis le manquement d'abstention de communiquer une information privilégiée en-dehors du cadre normal de ses fonctions en transmettant à M. U... X... les informations privilégiées relatives aux commandes Nanjing et Mandra.
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il résulte des pièces du dossier que, d'un côté, « Nanjing » et Riber ont signé le 18 octobre 2010 un contrat qui stipulait que la société chinoise s'engageait à acheter une machine de production MBE pour la somme de 1 000 € ; que le dirigeant de la société en a été informé le 19 octobre 2010 ; que le directeur administratif et financier de Riber et membre du directoire de cette société, a adressé le 22 octobre 2010, aux membres du conseil de surveillance, et notamment à MM. Bernard Z... et R... C... , un courriel contenant un document en vue du comité stratégique d'octobre 2010 ; que ce document comportait la mention : « Commande reçue en octobre : Nanjing (MBE49) : 1.965 K€ » ; d'un autre côté, « Mandra » a adressé le 10 décembre 2010, au directeur commercial de Riber, qui l'a transféré aux dirigeants de Riber, un contrat daté du 30 novembre 2010, signé uniquement par « Mandra », qui portait sur la vente par Riber de deux machines de production MBE pour un prix de 3 850 000 € ; que M. O... C..., président du directoire de Riber, a adressé, le 12 décembre 2010, aux membres du conseil de surveillance, et notamment à MM. Bernard Z... et R... C... , un courriel indiquant : « Pour vous informer que nous avons vendu deux MBE6000 pour un client en Chine. Il s'agit d'un projet secret, et on nous a demandé de maintenir cette information strictement confidentielle pour l'instant. CA 3,6 m€ à la commande, les versements suivants sécurisés par lettre de crédit » ; dès lors, que MM. Bernard Z... et R... C...  connaissaient à compter du 22 octobre 2010, l'existence d'une commande reçue en octobre 2010 d'un client chinois, en l'occurrence Nanjing, portant sur une machine de production de type MBE49, ainsi que le montant du chiffre d'affaires correspondant, et, à compter du 12 décembre 2010, l'existence d'une commande, par un client chinois, qui n'est pas nommé par le courriel, de deux machines de production de type MBE6000, ainsi que le montant du chiffre d'affaires à la commande ;
Sur la qualification de ces informations
il convient de rechercher si les informations invoquées par les notifications de griefs concernent directement l'émetteur Riber et étaient précises, non publiques et susceptibles d'avoir une influence sensible sur le cours du titre concerné par l'information, ou sur les instruments financiers qui lui sont liés ; sans contester le caractère non public des informations relatives aux commandes Nanjing et Mandra avant la publication du communiqué du 22 décembre 2010 ni le fait qu'elles concernent l'émetteur et le titre Riber, M. U... X... et Ormylia, ainsi que M. Bernard Z... prétendent que les deux éléments essentiels caractérisant une information privilégiée ne sont pas réunis en l'espèce ; ils soutiennent d'abord que l'information n'était pas précise dès lors que M. Bernard Z... ne connaissait pas l'identité du client de la seconde commande ; cependant, l'absence de connaissance du nom du client, pour cette commande, n'est pas de nature à faire perdre sa précision à l'information dont les caractéristiques résidaient dans l'existence de commandes représentant une part importante du chiffre d'affaires, concernant des machines de production MBE, et, par ailleurs, vendues à des clients asiatiques, caractéristiques qui la rendaient suffisamment concrète pour constituer une base permettant d'évaluer si l'évènement est susceptible d'avoir un effet sur le cours du titre Riber ; les mis en cause soutiennent aussi que les deux informations n'étaient pas de nature à avoir une influence sensible sur le cours du titre Riber, notamment parce que le marché avait déjà intégré les commandes en raison des performances attendues ; cependant, les articles de presse et l'analyse produits par eux se fondent sur des commandes et des montants de chiffre d'affaires n'incluant pas les commandes Nanjing et Mandra mais des machines de production commandées en mars et mai 2010 ; ensuite, les montants des commandes Mandra et Nanjing s'élevaient respectivement de 3,85 et 1,965 millions d'euros, représentant 22% et 11,6% du montant du carnet de commandes, qui s'établissait à 17,3 millions d'euros au 31 décembre 2010 et que M. O... C..., président du directoire de Riber, a confirmé lors de son audition l'importance pour la pérennité de Riber de démontrer sa capacité, aussi bien à produire des machines de production qu'à vendre ces machines en Asie ; qu'il a d'ailleurs, dans un courriel du 7 décembre 2010, attiré l'attention de MM. R... C...  et Bernard Z..., sur l'incidence très positive de l'annonce des commandes aussi bien sur le cours du titre Riber que sur les volumes échangés en ces termes : « En moyenne, il est constaté après une communication l'augmentation du cours de l'action de 5% le jour même et de 3% le jour suivant » ; que ces commandes présentaient donc une importance incontestable pour Riber aussi bien en raison de leur montant que de leur aspect stratégique ; enfin, il ressort de l'enregistrement de la conversation téléphonique du 17 décembre 2010, entre M. U... X... et son conseiller financier qu'il lui a déclaré : « à chaque fois qu'il y a une annonce comme ça, le cours il prend 5% », démontrant ainsi qu'il connaissait l'impact que les annonces de telles commandes pouvaient avoir sur le cours du titre Riber ; que, de même, M. Bernard Z..., qui n'a cessé de contester l'absence de communication de Riber sur les commandes, et en particulier sur la commande Nanjing, ne peut sérieusement soutenir que ces commandes n'étaient pas susceptibles d'avoir une influence sur le cours des actions Riber ; en outre, Riber elle-même, dans sa présentation au personnel aux fins de prévention du délit d'initié, considérait que la « prise de commande significative » constituait une information privilégiée ; d'ailleurs, les trois commandes annoncées par Riber en 2009, qui portaient sur d'autres productions que les machines MBE, avaient été suivies d'une hausse du cours du titre ; qu'en 2010, sur 13 annonces de commandes, seules trois n'ont pas été suivies d'une hausse du cours du titre, mais d'une baisse qui, dans deux de ces trois cas, a toutefois été inférieure à celles de l'indice CAC Technology et CAC Hardware &amp; Equipment Financial Index, dont fait partie Riber ; ainsi, les informations relatives aux commandes Nanjing et Mandra étaient, respectivement à compter du 19 octobre 2010 et du 10 décembre 2010, susceptibles d'avoir une influence sensible sur le cours du titre Riber et notamment d'être utilisées par un investisseur raisonnable comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement ; il ressort de l'ensemble de ces éléments que les informations relatives aux commandes Nanjing et Mandra recouvraient chacune, respectivement à compter du 19 octobre 2010 et du 10 décembre 2010, les caractéristiques d'une information privilégiée au sens de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ;
Sur la détention des informations privilégiées
ainsi qu'il vient d'être dit, MM. Bernard Z... et R... C...  connaissaient à compter du 22 octobre 2010, l'existence d'une commande reçue en octobre 2010 d'un client chinois, en l'occurrence Nanjing, portant sur une machine de production de type MBE49, ainsi que le montant du chiffre d'affaires correspondant, et, à compter du 12 décembre 2010, l'existence d'une commande, par un client chinois, qui n'est pas nommé par le courriel, de deux machines de production de type MBE6000, ainsi que le montant du chiffre d'affaires à la commande (
) Considérant que M. U... X... fait valoir que l'acquisition de titres Riber correspondait à la stratégie d'investissement d'Ormylia ; que, cependant, il n'apporte aucune justification plausible au fait d'avoir interrompu sa conversation avec son conseiller financier après avoir constaté avec lui l'absence de telles annonces et retardé son acquisition de titres, pourtant préalablement identifiés, pour interroger M. Bernard Z... ; qu'au contraire, ses échanges avec son conseiller financier démontrent qu'il attendait d'avoir la confirmation de détenir des informations privilégiées pour passer son ordre d'achat et qu'il souhaitait acheter le plus de titres possible ; qu'il ressort donc des circonstances précédemment décrites que la décision d'acquisition des titres Riber le 21 décembre 2010, par M. U... X... pour le compte d'Ormylia a été déterminée par sa connaissance des informations privilégiées relatives aux commandes Nanjing et Mandra ; la transmission par M. Bernard Z... des informations privilégiées caractérisées par les éléments relatifs aux commandes Nanjing et Mandra, à M. U... X..., qu'il détenait en raison de sa qualité de membre du conseil de surveillance, ne relevait pas du cadre normal de ses fonctions ; dès lors, les manquements de M. U... X..., d'Ormylia et de M. Bernard Z... aux obligations d'abstention, respectivement d'utilisation et de transmission, prévues aux articles 622-1 et 622-2 du règlement général de l'AMF, d'informations privilégiées, telles que définies à l'article 621-1 du même règlement, sont caractérisés, en ce que M. Bernard Z... a transmis les informations relatives aux commandes Nanjing et Mandra qu'il détenait à M. U... X..., qui les a utilisées afin d'acquérir pour le compte d'Ormylia près de 59 549 titres Riber le 21 décembre 2010, soit la veille de la publication, par l'émetteur, de ces commandes ;
1°) - ALORS QUE la détention d'une information privilégiée peut être établie par un faisceau d'indices concordants, desquels il résulte que seule la détention d'une information privilégiée peut expliquer les opérations litigieuses auxquelles la personne mise en cause a procédé ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les actions de la société Riber acquises par la société Ormylia ne s'inscrivaient pas dans une politique d'acquisitions de longue date, de sorte que l'achat du 21 décembre 2010 ne pouvait pas avoir pour seule explication l'information privilégiée prétendument détenue par M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 621-1 et 622-1 du règlement général de l'AMF, dans leur rédaction applicable à l'époque des faits ;
2°) – ALORS QUE le manquement d'initié suppose la détention d'une information précise ; qu'en se bornant à constater que M. X... était au courant que des contrats avaient été conclus, sans montrer qu'il en connaissait le contenu, lequel était déterminant pour l'appréciation de l'effet de la signature des contrats sur le cours de l'action Riber, la cour d'appel n'a pas caractérisé la détention d'une information précise par M. X..., privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles 621-1 et 622-1 du règlement général de l'AMF, dans leur rédaction applicable à l'époque des faits.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'ensemble des moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la commission des sanctions du 2 juin 2015 ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'au préalable en raison de la présomption légale précitée, l'action de concert est établie entre M. U... X... et la société Ormylia qu'il contrôle et au sein du groupe familial Z... dans lequel la société Socodol est détenue à 100% par la société ISA Finances  dont Mme Isabelle Z... détient 90% des actions et qu'elle préside, et dont M. Bernard Z... est directeur général. En revanche, l'action de concert doit être prouvée entre les personnes physiques M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y.... Concernant le moyen tiré de l'absence de concordance entre le droit communautaire et le droit national qui justifierait, le cas échéant, selon M. U... X... et la société Ormylia, que des questions préjudicielles soient posées à la Cour de justice de l'Union européenne, il n'est pas contestable que les rédactions de l'article L223-10, I du code de commerce et de l'article 10 de la directive précitée sont différentes. Cependant, il est constant que si la loi française ne comporte pas la référence à l'exigence d'une politique commune durable et relative à la gestion, cette différence doit rester sans effet, le législateur dans la loi du 2 août 1989 ayant entendu transposer la directive du 12 décembre 1988 concernant les déclarations de franchissements de seuils et la directive précitée de 2004, qui lui succède, reprend la même formulation. Ces dispositions sont concordantes en ce sens qu'elles exigent que l'action de concert repose sur un accord ayant un objet et un objectif. S'agissant de l'accord, il implique nécessairement une rencontre de volontés des participants revêtant un caractère contraignant. Concernant l'objet, il porte dans le cas d'espèce, sur l'exercice des droits de vote lors de l'assemblée générale. S'agissant de l'objectif, il consiste à mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société. Dès lors qu'est visée la mise en oeuvre d'une politique, l'action concertée s'inscrit dans une certaine durée, sans cependant que les législations nationale ou communautaire ne précisent cette durée. Dans la mesure où la loi française résulte d'une transposition de la directive communautaire et qu'elle doit donc s'interpréter dans le même sens que celle-ci, il n'y a pas lieu de soumettre à la Cour de justice de l'Union européenne, les questions préjudicielles soulevées par M. U... X... et la société Ormylia concernant l'action de concert. Dans la présente affaire, pour établir l'action de concert occulte qui conduit aux franchissements de seuils incriminés, il convient de rechercher si M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... sont liés par un accord ; si cette preuve est rapportée, quels sont l'objet et l'objectif de cet accord. Mais au préalable, il y a lieu d'examiner la question de l'autorité de la chose jugée du jugement rendu le 11 décembre 2012 par le tribunal de commerce de Pontoise au regard des manquements reprochés aux appelants.
Sur l'autorité de chose jugée du jugement du tribunal de commerce de Pontoise
En application de l'article 1351 du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formées par elles et contre elles en la même qualité. A la lecture du jugement concerné, il ressort que cette décision oppose la société NG Investments à M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances , la société Socodol, la société Ormylia, MM. F..., E... et G... et la société Riber et qu'il est demandé que M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances , la société Socodol, la société Ormylia soient privés de leurs droits de vote pour une durée de cinq ans en raison du manquement délibéré des défendeurs à leurs obligations déclaratives qui résultent de leur concert occulte. Dans son dispositif, le tribunal a dit qu'aucune action n'est établie et a débouté la société NG Investments de cette demande. Il y a lieu d'observer que ni M. U... X..., ni M. Michel Y... ne sont parties à ce litige. La Commission des sanctions de l'AMF est saisie des griefs de non-déclaration de franchissement de seuil dans le cadre d'une action de concert et doit constater ces manquements avant de prononcer, le cas échéant, une sanction pécuniaire. Outre le fait que l'AMF qui est une autorité administrative, n'était pas partie au litige devant le tribunal et n'en avait aucunement l'obligation, il est constant que l'autorité de la chose jugée par une juridiction civile envers une autorité administrative est limitée aux seules constatations de fait et non aux appréciations et qualifications juridiques opérées par cette juridiction. Or l'action de concert n'est pas un fait juridique mais la qualification d'une situation de fait. De plus, le tribunal de commerce de Pontoise ne l'a pas retenue, faute de preuve suffisante. Dès lors, la Commission des sanctions n'était pas liée par la décision du tribunal de commerce de Pontoise concernant l'action de concert. Quant à la cour d'appel de Paris, elle est saisie du recours formé à l'égard de la décision de la Commission des sanctions. Ce recours constitue une demande dont l'objet et les parties sont différents de ceux du litige dont était saisi le tribunal de commerce de Pontoise. Par conséquent, l'autorité de la chose jugée par le tribunal de Pontoise ne lui est pas opposable. Le moyen tiré de l'autorité de chose jugée invoqué par tous les appelants sera donc rejeté.
Sur la preuve de l'accord et de son objet
Au vu des pièces communiquées aux débats :
- Procès-verbal d'audition de M. Thierry F... en date du 21 mai 2012 et les trois courriels en date respectivement du 3 février 2011 et du 4 février 2011 adressés pour le premier par Socodol à M. U... X... et le deuxième par M. U... X... à M. Thierry F... et le troisième contenant la réponse de M. Thierry F... à M. U... X... : ces pièces mettent en évidence que M. U... X... a demandé en avril 2011 à M. Thierry F... qui est un de ses anciens camarades de classe préparatoire et le président de la société Profalux devenue la société Ormylia dont M. U... X... était actionnaire à 100%, qu'il achète des actions Riber afin qu'il devienne membre du conseil de surveillance de cette société « Bernard et U... sont allés me chercher, pour se renforcer face au pôle C.... » ; les échanges de courriels font apparaître que M. Bernard Z... invitait en février 2011, M. U... X... en présence de M. Michel Y... et lui demandait de faire le nécessaire pour que M. Thierry F... soit présent. Ce dernier n'ayant pu venir, M. U... X... lui a proposé une nouvelle date de réunion le 8 mars 2011, par courriel dont copie à M. Bernard Z....
- Courriel en date du 1er avril 2011 adressé par M. U... X... au président du conseil de surveillance pour lui dénoncer les accusations d'imputation d'action de concert faite par un membre du conseil de surveillance et ce courriel est adressé pour information à la même date à M. Thierry F... ;
- Courriel en date du 17 mai 2011 intitulé AG Riber adressé par M. U... X... à M. Guy G... dont copie à M. Thierry F..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... dans lequel il joint un « mémo de Maître J... » et indique le contenu et les modalités pour poser des questions écrites au président du directoire ainsi que la date limite ;
- Courriel en réponse de M. Michel Y... dont copie à M. Bernard Z..., M. Thierry F... et M. Guy G... dans lequel il indique ce qu'il a compris du mémo de Maître J... relatif aux candidatures spontanées de membre du conseil et il précise que s'il est scrutateur il pourra réagir à main levée pour faire interrompre le déroulé (des résolutions) ;
- Courriel de Socodol en date du 29 mars 2011 à M. U... I... (président du conseil de surveillance de Riber) dont copie à MM. R... C... , Frédérik C... et à deux autres membres du directoire ou du conseil de surveillance qui a pour objet d'adresser la proposition de candidature d'une personne extérieure (Mme K...) à la société Riber en vue de « renforcer l'éventail des talents au sein du conseil de surveillance » ;
- Procès-verbal d'audition de M. G... dans lequel il indique qu'il a présenté sa candidature car « une directrice de KPMG, Mme K... ne pouvait pas présenter sa candidature (
) »
- Procès-verbal d'audition de M. Bernard Z... dans lequel il indique à propos de MM. E..., F... et G..., qu'il aurait voté « pour toute personne qui me serait venue en aide pour éviter de vivre avec C... père et fils » ;
- Procès-verbal d'audition de M. Michel Y... dans lequel il indique qu'il « ne connaît pas F... et G.... Mais la société était en défaut, il n'y avait pas assez d'administrateurs indépendants au sein de la société, donc j'ai voté pour eux. »
- Courriel en date du 25 mars 2011 intitulé CR Ormylia adressé par M. Alexandre D... à ses collègues dans lequel il écrit à la suite d'un appel du client concernant la société Riber que « ils vont proposer à NG de rester au conseil de surveillance de peur de voir le cours chuter sur une annonce éventuelle de son départ. (
) ils cherchent à passer un deal avec lui (et sortir M. L...). Leur risque actuel : la requalification d'Action de concert de leur vote lors de la prochaine AG (à 3 actionnaires, alors que 2 sont familiaux et le 3ème simple collaborateur). Afin de parer à tout risque sur ce point, JK souhaite se délester d'une partie de ses actions pour avoir environ 7,5% du capital. Objectif de la répartition capitalistique : aujourd'hui LA SOCIÉTÉ ORMYLIA a 9,66% du K de Riber mais 9,85% des droits de vote+ la holding de sa soeur ISA Finances (14,35% du K en droits de vote) soit 24,2%. Un 3ème client, sans aucun lien familial, qui partage les vues et analyses de notre client détient 6,47% du K en droits de vote. LA SOCIÉTÉ ORMYLIA souhaite faire descendre sa participation à 7,7% (
) mais le plus tôt possible à compter du 12 avril. (
) JK attend un vrai service d'UBS sur ce point avec une solution Equity swap ou prêt-emprunt titre. » ; Il ressort de ces documents une préparation conjointe par MM. U... X..., Bernard Z... et Michel Y... de leur intervention à l'assemblée générale du 26 mai 2011, en premier lieu, pour susciter des candidatures de personnes indépendantes par-rapport aux membres de la famille C... qui dirigent la société, pour participer au conseil de surveillance, en deuxième lieu, pour assurer la présentation des candidatures pendant le déroulement de l'assemblée générale, en troisième lieu, pour éviter le risque qu'en cas de qualification d'action de concert entre les trois participants, le seuil de 30% de droits de vote ne soit franchi. Il ressort d'ailleurs d'un courriel postérieur à cette assemblée générale que M. U... X... et M. Bernard Z... avaient conscience d'avoir participé à une action de concert (courriel du 31 août 2011 adressé par M. Bernard Z... à M. U... X... dont copie à MM. Gérard E..., Thierry F... et Guy G... joignant un article de Guy S... paru dans les Echos du 6 août dans lequel celui-ci appelle les actionnaires d'une société à le rejoindre dans le cadre d'une action de concert visant à monter au capital de la société dans la limite du seuil de 30% pour faire entendre leur voix au sein de la société, article que M. Bernard Z... commente ainsi « cela me rappelle étrangement une histoire vécue chez Riber »). A la lecture du procès-verbal de l'assemblée générale du 26 mai 2011, il ressort qu'après recommandation par le directoire de rejeter les candidatures de MM. Gérard E..., Thierry F... et Guy G... et deux décomptes de voix, ces derniers ont été élus avec 5 675 687 votes pour et 5 414 136 votes contre et pas d'abstention. Ainsi tous les éléments précités mettent en évidence que M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... se sont entendus pour désigner et faire élire trois personnes préalablement choisies. Compte tenu de la connaissance qu'ils avaient de la répartition des droits de vote au sein du capital de la société Riber et de leur volonté de faire entrer leurs candidats au conseil de surveillance, ils étaient contraints d'exercer leurs droits de vote dans le même sens. Les préparatifs conjoints de l'assemblée générale et le vote à une courte majorité identique des trois résolutions portant sur la désignation de leurs candidats au conseil de surveillance, caractérisent donc de la part de MM. U... X..., Bernard Z... et Michel Y... un accord de volonté obligatoire en vue d'exercer leurs droits de vote à l'assemblée générale. Les enquêteurs de la Direction des enquêtes et des contrôles de l'AMF ont vérifié que le décompte des droits de vote exercés par M. U... X... et la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances , la société Socodol et M. Michel Y... s'élevaient le 26 mai 2011à 29,12% du capital de la société Riber et si l'on ajoutait les droits de vote non exercés appartenant à M. U... X..., M. U... X... et Mme Isabelle Z..., ce décompte s'élevait à 30,80% du capital de la société. Par conséquent, le seuil de 30% du capital détenus par les appelants ayant passé un accord obligatoire en vue d'exercer leurs droits de vote, a été franchi à cette date.
Sur l'objectif de l'accord
En l'espèce, au vu des pièces communiquées aux débats :
- Courriel daté du 31 août 2011, intitulé Note confidentielle sur Riber, adressé par la société Socodol à M. U... X... dont copie à MM. Gérard E..., Thierry F... et Guy G... : M. Bernard Z... demande à l'ensemble des destinataires de « regarder avec attention cette note » annexée au courriel dans laquelle il exprime un avis critique sur les résultats escomptés de la société Riber ainsi que sur les prévisions annoncées par le président du directoire pour les années 2011 et 2012 et demande à Guy G... en tant qu'il fait partie du comité d'audit d'être « très vigilant, voir (sic) restrictif sur ce point. » et émet des supputations sur l'éventuelle sortie de la famille C... du capital de la société Riber.
- Courriel daté du 8 septembre 2011 de M. Guy G... à U... I... dont copie à M. U... X..., Sylvie H..., Thierry F..., Gérard E..., R... C... , et Frédérik C... dans lequel il écrit au président que bien que d'accord avec lui sur la séparation des pouvoirs, néanmoins, il souhaiterait l'interroger dans le cadre du comité d'audit qui aura à examiner les comptes du 1er semestre, sur le point de savoir si tous les risques ont bien été provisionnés et il souhaiterait comprendre comment sont appréhendées les garanties sur les ventes ;
- Courriel daté du 28 août 2011 adressé par M. Michel Y... à la société Socodol et M. U... X... pour leur faire connaître la liste des questions qu'il soumettra au prochain directoire et qui porte sur 8 points, dont, d'une part, l'éventuelle sortie de la société de la famille C... et l'avenir de la société Riber et, d'autre part, les activités du groupe (carnet de commandes, carnet de prospects, programme Recherche Développement, plan stratégique) ;
- Courriel daté du 8 septembre 2011 adressé par M. Michel Y... à M. U... X... dont copie à la société Socodol dans lequel il présente et conteste la gestion de certains problèmes et il conclut en se fondant sur une réponse qu'aurait faite R... C...  et deux autres personnes concernant l'immixtion du conseil dans la gestion, « cette réponse crée un clan dans le conseil par la volonté de NG : d'une part NG, JN, SD, et d'autre part les autres. Comme tu l'avais écrit dans le passé ce sont eux qui organise(sic) la division et un mauvais climat de travail, preuve en est encore faite. Je pense que ceux-ci est à utilisé (sic). »
- Courriel daté du 15 septembre 2011 intitulé Confidentiel adressé par la société Socodol à M. Gérard E... dans lequel il lui énonce les termes du mail qu'il pourrait faire parvenir à Frédérik (C...) et il ajoute « Je vous laisse juge de le faire parvenir à l'ensemble des membres » ; ce projet de mail a pour objet de proposer au président du directoire d'inscrire à l'ordre du jour du conseil de surveillance la question de la croissance externe de la société.
- Courriel daté du 16 septembre 2011 intitulé Proposition constructive et collaborative pour CS de Riber de M. Gérard E... à M. Bernard Z... dans lequel il annonce sa proposition par Premier Jet CONFIDENTIEL avant envoi !, la proposition étant destinée à « Frédérik et à tous les membres du CS » ; Il ressort, en premier lieu, que MM. Michel Y..., Bernard Z... et U... X... communiquent confidentiellement entre-eux sur des questions concernant la gestion de la société Riber et que M. Michel Y... adresse spontanément des informations sur des difficultés administratives ou commerciales de la société à MM. U... X... et Bernard Z... à l'exclusion des autres membres du conseil de surveillance et, en second lieu, qu'après l'assemblée générale de mai 2011 qui a conduit à l'élection de MM. Gérard E..., Thierry F... et Guy G... au conseil de surveillance, ceux-ci sont destinataires de messages confidentiels de la part de M. Bernard Z... portant sur la gestion de la société Riber ainsi que des recommandations sur les questions à poser dans le cadre de leur mission. S'il n'est pas contestable qu'en application de l'article L225-68 du code de commerce, le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire et que cette surveillance suppose que le conseil soit informé des questions auxquelles est confronté le directoire dans sa gestion directe de la société, néanmoins, dans le cadre d'un fonctionnement normal du conseil, ces questions de gestion devraient être soumises à l'ensemble des membres du conseil et non à quelques-uns dans un cadre confidentiel. Or, en l'occurrence, il s'avère qu'après l'assemblée générale du 26 mai 2011, MM. Bernard Z..., U... X... et Michel Y... ont continué leur action commune en s'informant mutuellement sur la gestion de la société, la contestant et formant des hypothèses sur une éventuelle sortie de la société NGI, appartenant à la famille C..., du capital de la société Riber et en associant à ces informations en fonction des missions qu'ils avaient à leur confier, les personnes qu'ils ont fait élire au conseil de surveillance. D'ailleurs, M. Michel Y... reconnaît qu'il y a deux clans au sein du conseil, d'un côté R... C... , Sylvie H... et U... I... et de l'autre côté « les autres », c'est-à-dire M. Bernard Z..., M. U... X..., Gérard E..., Thierry F... et Guy G.... Les explications de M. Michel Y... selon lesquelles il poursuivait une démarche individuelle, ne sont pas crédibles au regard des courriels précités et de celui du 29 février 2012 intitulé « Confidentiel ; à détruire : NGI » qu'il a adressé à Socodol, dans lequel il répartit les actionnaires en trois groupes et se place dans le groupe « JK, BR, MP, DP, E..., M... » par opposition au groupe « NG, otc, La mare elan, Chaix, N... et L... » le troisième groupe étant constitué d'actionnaires non identifiés ; cette répartition lui permet d'évaluer le nombre d'actions détenues par chaque groupe, il analyse ensuite l'hypothèse de sortie de M. R... C...  du capital et en fonction de son analyse, il fixe le prix auquel il négociera sa cession d'actions à celui-ci et ajoute qu'il aidera M. U... X... et M. Bernard Z... à vendre leurs parts. Ce courriel est corroboré par celui adressé le 1er mars 2012 par M. Michel Y... à Socodol dans lequel il lui écrit qu'il est conforté dans l'hypothèse qu'il forme que R... C...  a besoin de racheter ses actions pour pouvoir continuer à diriger la société Riber. Les déclarations de M. Michel Y... aux enquêteurs montrent aussi que celui-ci savait que son ami, M. Bernard Z... et M. U... X... « n'avaient pas investi à vie (dans Riber). Ils sont là pour revendre leurs parts. » Ainsi l'ensemble des courriels précités mettent en évidence une démarche commune et cohérente de la part de M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012 (date qui correspond aux échanges de consentements entre M. Michel Y... et R... C...  portant sur la cession de ses actions), démarche concernant la gestion de la société et qui s'est effectuée de manière confidentielle. Du 26 mai 2011, date d'exercice des droits de vote par M. U... X... et la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances  et la société Socodol ainsi que M. Michel Y..., au 12 mars 2012 (date de cession par M. Michel Y... de son bloc d'actions), ceux-ci ont mis en oeuvre leur accord pour exercer leurs droits de vote à l'assemblée générale afin de poursuivre au travers des trois personnes qu'ils ont fait élire au conseil de surveillance, une politique commune concernant la gestion de la société. L'ensemble de ces faits graves, précis et concordants permet de déduire l'existence d'une action de concert entre M. U... X... et la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances  et la société Socodol ainsi que M. Michel Y... entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012. Dans la mesure où dans le cadre de ce concert, ils ont franchi, sans les déclarer, les seuils de 20, 25 et 30%, leurs manquements de non-déclaration de franchissement de seuils, de non-déclaration d'intention et de défaut de projet d'offre public d'achat, sont établis.
2°) Sur les griefs de franchissement de seuil et de déclaration reprochés au groupe familial Z... dans le cadre d'une action de concert
Il est fait grief à M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances  et à la société Socodol d'avoir franchi de concert, le 17 novembre 2010, le seuil de 15% d'actions du capital de la société Riber, en omettant de procéder à la déclaration de franchissement de seuil et à la déclaration d'intention attachée à ce seuil. Pour leur défense, les appelants font valoir que parmi ces actions, certaines représentant 1,64% du capital de la société Riber, étaient enregistrées sur un compte ouvert en Suisse et qu'aucun droit de vote n'a jamais été exercé à partir de ces actions. Mais il n'est pas contesté que la somme des actions avec droit de vote détenues par les appelants excède, à la date du novembre 2010, 15% du capital de la société Riber. Or, en application de l'article L233-10,II, du code de commerce, compte tenu des liens existant entre M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z... et les deux sociétés qu'ils contrôlent, l'action de concert est présumée. Par conséquent, ils étaient obligés de déclarer à la société émettrice et à l'AMF le franchissement de seuil ainsi que leur intention. Les deux manquements sont en conséquence caractérisés ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE d'une part, un jugement ne fait foi jusqu'à inscription de faux que des faits que le juge y a énoncés comme les ayant accompli lui-même ou comme ayant eu lieu en sa présence, qui ne sont pas ici contestés, et non de la valeur de sa motivation ; que, d'autre part, l'autorité de la chose jugée attachée au jugement est relative et n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ; qu'il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, qu'elle soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ; qu'en l'espèce, devant le tribunal de commerce, il était demandé la privation des droits de vote des défendeurs tandis que la présente procédure porte sur un défaut de déclaration de franchissement de seuils ainsi que sur l'absence de dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique ; que M. Michel Y... n'était pas défendeur et que l'AMF n'était pas partie devant le tribunal de commerce, ni même intervenue en tant qu'expert ; que le tribunal ne s'est prononcé que sur le fondement des éléments apportés par le demandeur, en l'occurrence NG Investments ; que les éléments présentés par l'AMF dans la présente procédure ne sont pas identiques ; que, dès lors, la Commission des sanctions ne peut être liée pour la caractérisation du manquement par les termes du jugement rendu par le Tribunal de commerce de Pontoise, ni a fortiori par les conclusions du procureur de la République devant cette juridiction ; qu'il convient de rechercher si les personnes mises en cause ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, et si cet accord avait pour but de mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; qu'en l'absence d'accord écrit, la démonstration d'un tel accord et de son objet, peut être effectuée par un faisceau d'indices graves, précis et concordants tirés notamment des actions des intéressés ; que les notifications de griefs font état d'un certain nombre d'indices qu'il convient d'examiner ; d'abord, s'agissant des liens familiaux et amicaux invoqués par la notifications de griefs, que M. U... X... est le frère de Mme Isabelle Z... et le beau-frère de M. Bernard Z... ; que M. Michel Y... est un ami de longue date de M. Bernard Z... ; qu'il a été déclaré plus haut que, s'agissant de leur participation dans Riber, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., ISA Finances  et Socodol agissent de concert, tout comme M. U... X... agit de concert avec Ormylia ; ensuite, s'agissant des liens financiers entre M. U... X... et Mme Isabelle Z..., que ces derniers font valoir qu'ils ont entrepris de séparer l'ensemble de leurs intérêts financiers communs lors de la succession de leurs parents, et que leurs patrimoines seraient en passe d'être complètement séparés ; que, néanmoins, la société holding Pochons Investissements, qui a pour gérant M. Pierre-Yves X..., fils de M. U... X..., dispose d'un siège social à la même adresse qu'Ormylia, et que le capital de la société est détenu à concurrence de 49,23% par Mme Isabelle Z..., de 49,23% par M. U... X... et de 1,54% par Ormylia ; que la holding Pochons Investissements détenait, à tout le moins jusqu'en août 2011, des participations importantes dans plusieurs sociétés civiles, au capital desquelles apparaissaient parfois également Socodol et Ormylia ; que les baux ainsi que la proposition d'acquisition, postérieure aux faits en cause, concernant des biens détenus par la holding ne sont pas, en raison de leur objet ou de leur date, de nature à démontrer une perspective de séparation de ce patrimoine ; que, dès lors, des liens financiers perduraient entre M. U... X... et les époux Z... ; encore, s'agissant de l'échange d'informations confidentielles, qu'il a été démontré ci-dessus que M. Bernard Z... avait transmis à M. U... X..., en 2010, des informations privilégiées relatives à des ventes de machines de production par Riber ; qu'en outre, le procès-verbal d'écoute et d'enregistrement de bandes téléphoniques d'UBS (France) SA, met en évidence que M. Bernard Z... donnait à M. U... X... des informations confidentielles au sujet de Riber, telles que le document confidentiel retraçant les titres au porteur identifiable ; en outre, s'agissant de l'organisation concertée de la montée au capital de Riber, que M. U... X... a commencé à acheter des titres Riber, pour le compte d'Ormylia, le 11 mars 2010 par l'acquisition d'un bloc hors marché de 394 265 titres ; que le 13 avril 2010, M. Bernard Z... lui a alors adressé un courriel indiquant les actionnaires de Riber à contacter afin d'acquérir de nouveaux blocs d'actions ; que le procès-verbal d'écoute et d'enregistrement des bandes téléphoniques d'UBS (France) établit que le 16 novembre 2010, M. Bernard Z... a participé à la conversation entre M. U... X... et son conseiller financier sur l'acquisition de titres Riber par M. U... X... en indiquant : « on va ramasser systématiquement tout ce qui va se présenter sur le marché » ; que M. Bernard Z... précisait que leur objectif était « (
) qu'on ait la bonne politique face à nos adversaires », expliquant que « la partie adverse sait très bien qu'on est en train de jouer au poker menteur et qu'on est en train tous les deux
Alors quand je dis « tous les deux » : d'un côté, vous mettez U... [X...] et son beau-frère [Bernard Z...] et de l'autre, vous avez la famille C...
Donc les deux essaient de se renforcer. Si on fait le total de nos amitiés, on est très proche en terme de valeurs » ; que, parmi ses amitiés, M. Bernard Z... comptait également M. Michel Y... ; que ce dernier a d'ailleurs déclaré qu'« en effet, il y a deux blocs. L'un avec MM. X..., Z..., moi, Damien Y... (mon fils), MM. M... et E... ; l'autre avec R... C...  et d'autres actionnaires » ; qu'ainsi est établi le lien existant entre M. U... X... et M. Bernard Z... en vue de l'acquisition de titres Riber ainsi que la comptabilisation de leurs actions ; s'agissant, enfin, de l'exercice des droits de vote de façon coordonnée lors de l'assemblée générale mixte du 26 mai 2011 afin d'obtenir une recomposition du conseil de surveillance en leur faveur qu'au cours de cette assemblée générale, MM. Thierry F..., Guy G..., Gérard E... ont présenté leur candidature spontanée à la nomination au conseil de surveillance de Riber ; en premier lieu, que M. Thierry F... entretient des liens professionnels avec M. U... X..., ainsi que cela résulte des courriels qu'il recevait de lui en copie ; que M. Guy G... avait, à tout le moins, rencontré M. U... X... quelques années auparavant ; qu'au demeurant ce dernier a envoyé, le 17 mai 2011, soit près de 10 jours avant l'assemblée générale mixte de Riber un courriel à M. Guy G... et à Mme Roseline K..., amie de M. U... X..., avec copie à MM. Bernard Z..., Michel Y... et Thierry F... ; que ce courriel traitait notamment des questions qu'« il serait bien que Guy [G...] et Roseline [K...] » posent en vue de l'assemblée générale mixte ; que le même jour, MM. Guy G... et U... X... ont eu une conversation téléphonique de plus de dix minutes ; que M. Gérard E..., actionnaire se rendant à toutes les assemblées depuis 2001 et souhaitant entrer au conseil de surveillance, était à ce titre connu des autres actionnaires et en particulier des membres du directoire et du conseil de surveillance tels que MM. Michel Y... et Bernard Z... ; M. Gérard E... a d'ailleurs déclaré avoir évoqué sa candidature avec M. Bernard Z... ; que les trois personnes qui ont présenté leur candidature spontanée à la nomination au conseil de surveillance de Riber étaient donc connues de MM. U... X..., Bernard Z... et Michel Y... ; en deuxième lieu, deux réunions ont été organisées le 18 février et le 8 mars 2011, par MM. U... X... et Bernard Z..., afin notamment que M. Michel Y... rencontre M. Thierry F... ; que si ce dernier n'a été disponible que pour la seconde réunion, M. Bernard Z... a déclaré que l'objet de ces réunions était de convaincre M. Thierry F..., qui avait des compétences dans l'administration d'entreprises industrielles, de rejoindre le conseil de surveillance de Riber ; que M. Michel Y... a déclaré, lors de son audition par les enquêteurs, « on a eu des discussions avec M. Bernard Z... et M. U... X... concernant la nomination des membres du conseil de surveillance », ce que M. Bernard Z... a confirmé ; que le 14 mars 2011, soit moins d'une semaine après cette réunion, M. Thierry F... a commencé à acheter des titres Riber, à la demande de M. U... X... qui souhaitait le nommer au conseil de surveillance de la société, afin, selon ses déclarations, de rétablir un équilibre de représentation des actionnaires ; que le 17 mai 2011, M. U... X... a adressé un courriel à Mme Roseline K... et M. Guy G..., avec copie à MM. F..., Z... et Y..., par lequel il leur indiquait les questions qu'ils pourraient poser lors de l'assemblée générale mixte du 26 mai 2011 ; que M. Guy G... a effectivement posé une question écrite adressée au président du directoire de Riber ; que si Mme Roseline K... n'a pas assisté à l'assemblée générale mixte, M. Gérard E... a posé, préalablement à la tenue de cette assemblée, les deux questions écrites évoquée par M. U... X... dans son courriel ; qu'en outre, M. Michel Y... a répondu au courriel de M. U... X... en proposant, en tant que scrutateur, d'interrompre l'assemblée générale mixte afin de s'assurer que les candidatures spontanées pourraient être présentées ; qu'il résulte de ces éléments que les candidatures de MM. F..., G... et E... au conseil de surveillance, lors de l'assemblée générale mixte de Riber le 26 mai 2011 n'étaient donc pas spontanées comme elles ont été présentées, mais influencées et organisées par MM. X..., Z... et Y..., ce que M. F... a d'ailleurs reconnu ; qu'au demeurant, des actionnaires ou intervenants chez Riber entendus par les enquêteurs ont aussi constaté qu'il y avait un groupe des « montagnards » ou « savoyards » qui s'opposait aux dirigeants « parisiens » et souhaitaient être considérés et jouer un rôle dans la société ; en troisième lieu, M. U... X... a souhaité, fin mars 2011, réduire sa participation au capital de Riber en concluant avec UBS (France) SA une convention d'equity swap ou de prêt-emprunt de titres, afin que sa participation, celles d'Ormylia, du groupe familial Z... et de M. Michel Y... ne dépasse pas ensemble 30% du capital de la société, afin de ne pas être obligés, en cas de qualification d'action de concert, à déposer un projet d'offre publique sur l'ensemble des actions composant le capital de Riber ; que cette proposition a été refusée par UBS (France) SA ; que quelques jours plus tard, le 8 avril 2011, M. Michel Y... a, par l'intermédiaire de son teneur de compte, fait un don manuel à son fils de 172 000 titres Riber, soit 0,89% du capital ; que celle-ci a eu pour conséquence de permettre à MM. Michel Y..., U... X..., Bernard Z..., son épouse, leurs sociétés et à Ormylia d'afficher collectivement, lors de l'assemblée générale mixte de Riber le 26 mai 2011, une participation inférieure à 30% du capital de l'émetteur ; que, par ailleurs, les époux Z... détenaient, sans les avoir déclarés, 316 000 titres Riber sur un compte ouvert auprès de BNP Paribas Suisse, représentant 1,6% du capital de Riber qu'ils ont dissimulés à l'AMF le plus longtemps possible ; que, dès lors, les mis en cause, et en particulier MM. Bernard Z... et U... X..., ont tenté de dissimuler une partie de leurs détentions de titres Riber afin de parer à tout risque de requalification ; en dernier lieu, à l'issue de l'assemblée générale mixte de Riber le 26 mai 2011, le mandat au sein du conseil de surveillance de M. Erich L..., proche de M. R... C... , n'a pas été renouvelé ; que les mis en cause font valoir que ce refus de renouvellement a été décidé notamment en raison de l'âge de M. Erich L... qui avait 80 ans, ainsi que de son manque d'indépendance ; que M. Michel Y... souligne avoir eu, par ailleurs, des raisons personnelles de s'opposer au renouvellement de M. Erich L... ; que l'âge des administrateurs avait été évoqué dans le courriel précité de M. U... X... du 17 mai 2011 adressé à Mme Roseline K... et M. Guy G..., avec copie à MM. F..., Z... et Y... ; que la résolution n° 7 relative au renouvellement du mandat de M. L... a été rejetée par 50,41% des voix, dont 98,1% étaient celles des mis en cause ; qu'au total, 98,7% des voix opposées au renouvellement du mandat de M. L... provenaient des mis en cause et de MM. F..., E... et G... ; les résolutions relatives aux candidatures au sein du conseil de surveillance de MM. F..., E... et G... ont toutes été adoptées avec exactement le même nombre de voix, représentant 50,21% des suffrages, dont 99,1% étaient celles des mis en cause, les 0,9% restant étant essentiellement des personnes qui leur sont liées ainsi que MM. F..., E... et G... eux-mêmes ; par ailleurs, les autres nominations ou renouvellement au conseil de surveillance qui étaient à l'ordre du jour ont fait l'objet d'un vote favorable, à l'unanimité, s'agissant des nominations de Mme Sylvie H... et M. U... X... ou à la quasi-unanimité, s'agissant du renouvellement du mandat de M. R... C...  ; en conclusion, les mis en cause ont choisi et encouragé les candidats qu'ils souhaitaient voir élus au conseil de surveillance ; qu'ils leur ont précisé la conduite à adopter, aussi bien pour l'acquisition de titres Riber qu'en vue de l'assemblée générale mixte du 26 mai 2011 ; qu'ils leur ont permis de faire valoir leurs candidatures et d'être élus presque exclusivement par leurs votes ; qu'en définitive, et malgré le maintien de M. R... C...  et la nomination de Mme Sylvie H..., le conseil de surveillance a été, à l'issue de cette assemblée, recomposé de telle sorte que sur les huit membres de ce conseil, la majorité était constituée par MM. Z..., X..., F..., E... et G... ; les mis en cause font valoir qu'ils n'ont pas eu la volonté d'obtenir le contrôle de Riber mais seulement de rééquilibrer la représentation au sein du conseil de surveillance de l'émetteur Riber, dirigé selon eux par la seule volonté de M. R... C...  et de son fils O... ; cependant, qu'à la suite de l'assemblée générale mixte du 26 mai 2011, les mis en cause ont échangé de nombreux courriels afin de préparer la tenue des organes sociaux de Riber ; que de telles pratiques par les membres desdits organes sont admises dans le cadre de l'exercice de leurs missions ; que, si les membres du conseil de surveillance peuvent, dans l'exercice de leur mission de contrôle, interroger les membres du directoire sur les décisions de gestion, il n'est pas d'usage qu'un membre du directoire, sans en avertir par ailleurs ses pairs, choisisse de communiquer à des membres du conseil de surveillance, qui plus est à seulement deux d'entre eux, les propos qu'il compte tenir lors d'un futur directoire ; qu'il s'agit pourtant de l'objet des courriels de M. Michel Y..., adressés le 28 août et le 11 septembre 2011 à MM. Z... et X... ; de même, que M. Bernard Z... informait régulièrement M. Michel Y... des échanges qu'il avait avec les autres membres du conseil de surveillance ; qu'ainsi, il a transféré, le 31 août 2010, à M. Michel Y..., un courriel qu'il avait adressé à MM. X..., F..., E... et G..., et comportant une « note confidentielle » sur Riber ; qu'en outre, M. Bernard Z... avait joint à ce courriel un article des Echos relatif à la société Eau et Electricité de Madagascar dont l'un des administrateurs invitait les actionnaires à le « rejoindre dans le cadre d'une action de concert visant à monter au capital de la société dans la limite de 30% » ; que M. Z... avait commenté ainsi cet article : « cela me rappelle étrangement une histoire vécue chez Riber » ; de surcroît, M. Michel Y... a transmis à M. Bernard Z... des informations qu'il n'aurait pas dû connaître ; que, notamment, M. Michel Y... a, fin septembre 2011, reproché à M. Bernard Z... d'avoir adressé un courriel aux autres membres du conseil de surveillance en raison de la mention qu'il y faisait d'éléments qu'ils n'étaient pas censé détenir ; plus généralement, les pièces du dossier mettent en évidence différentes concertations entre MM. Y..., Z... et X... afin de coordonner leurs actions, et parfois celles de MM. Guy G... et Gérard E..., avant la tenue des réunions du conseil de surveillance, du comité d'audit et du directoire ; que cette coordination concernait aussi bien la communication financière, que les budgets prévisionnels, la croissance externe ou la reprise de provisions ; , encore, M. U... X..., par des motifs soutenus par MM. Z..., F... et E..., a proposé la révocation de M. O... C..., président du directoire de Riber, lors de la réunion du conseil de surveillance du 16 février 2012 ; que M. G..., pour sa part, a prévenu qu'il s'abstiendrait si cette question était mise au vote ; qu'à la suite d'une explication, en privé, entre MM. Bernard Z... et R... C... , il a été décidé à l'unanimité de surseoir à statuer sur cette question ; qu'à cet égard, contrairement à ce que soutiennent les mis en cause, aucun texte n'empêche les membres du conseil de surveillance de retirer sa qualité au président du directoire qu'ils ont désigné ; que, par ailleurs, un tel départ du président du directoire avait déjà été évoqué par M. Michel Y... dans un courriel adressé à M. Bernard Z... le 11 janvier 2012 ; en outre, que, le 29 février 2012, M. Michel Y... a adressé un nouveau courriel à M. Bernard Z..., intitulé « confidentiel : à détruire », dans lequel il détaille deux blocs de participation, dont l'un est composé notamment de lui, son fils ainsi que MM. X... et Z... ; qu'il y décrit la stratégie de M. R... C...  contre eux et envisage de proposer de céder ses titres Riber à M. R... C...  à 4,5 € l'action, prix supérieur au cours normal du titre, avec sa démission de tous ses postes, examinant la possibilité d'un départ de M. O... C... du poste de président du directoire ; que dans ce courriel, M. Michel Y... propose également à MM. Z... et X... de les aider à céder leurs titres ; qu'ainsi, dans le cadre d'une éventuelle sortie du capital de Riber, MM. Z..., X... et Y... envisageaient de procéder de manière concertée ; enfin le 12 mars 2012, M. Michel Y... a cédé à M. R... C...  900 000 titres Riber au prix de 4 € chacun ; qu'en retour, NG Investments s'est engagée à renoncer à toute action judiciaire visant à faire reconnaître la participation de M. Y... à une action de concert ; si aucun de ces indices ne peut constituer à lui seul la preuve d'un accord, leur ensemble, précis et concordant, établit que M. U... X..., Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., Socodol et ISA Finances  ainsi que M. Michel Y... ont, au moins à compter du 26 mai 2011 et jusqu'au 12 mars 2012, agi non pas de manière ponctuelle ni individuelle, mais de concert en application d'un accord passé entre eux en vue de mettre en oeuvre une politique commune durable vis-à-vis de Riber ; qu'à supposer que l'inexistence d'un concert leur ait été confirmée par un membre des services de l'AMF lors d'un entretien, le 2 avril 2012, en présence de leurs conseils, la position éventuellement exprimée par un salarié de l'AMF n'est en tout état de cause pas de nature à lier la Commission des sanctions pour l'appréciation d'un grief notifié par le Collège ; en conclusion le manquement reproché à M. U... X..., Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., Socodol et ISA Finances  ainsi qu'à M. Michel Y..., d'avoir, agissant de concert au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce au moins à compter du 26 mai 2011 et jusqu'au 12 mars 2012, conjointement franchi les seuils de 20%, 25% et 30% du capital et des droits de vote de Riber, sans procéder, comme l'impose l'article 223-14 du règlement général de l'AMF, aux déclarations qui leur incombaient, ni déposer, comme l'impose l'article 234-2 du même règlement, un projet d'offre publique obligatoire sur l'ensemble du capital de Riber, est caractérisé ;
1°) - ALORS QUE l'action de concert consiste à conclure un accord obligatoire en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune durable vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; qu'en prenant en compte, pour calculer le pourcentage du capital détenu par les participants à la prétendue action de concert, des actions qui n'avaient participé à aucun vote, et qui n'étaient donc pas susceptible d'entrer dans le périmètre d'un accord contraignant pour exercer des droits de vote, la cour d'appel a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
2°) - ALORS QUE la cour d'appel relève exclusivement des échanges d'information entre les participants au prétendu concert, et des supputations sur des ventes d'action ; que de tels échanges ne constituent pas un accord obligatoire en vue d'adopter une politique durable vis-à-vis de la société Riber ou d'en prendre le contrôle ; qu'en en déduisant néanmoins l'existence d'une action de concert, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
3°) - ALORS QUE la commission des sanctions a en outre relevé que les participants à la prétendue action de concert s'étaient entendus pour faire élire trois personnes au conseil de surveillance et s'étaient coordonnés avant des réunions du conseil de surveillance, du comité d'audit et du directoire, à propos de diverses questions, telle la communication financière, les budgets prévisionnels, la croissance externe ou la reprise de provision ; que la cour d'appel n'a cependant constaté l'existence d'aucune décision découlant de ces concertations, ni d'une politique durable vis-à-vis de la société ; qu'en en déduisant néanmoins l'existence d'une action de concert, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
4°) - ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les décisions du conseil de surveillance n'avaient pas toutes été prises à l'unanimité après la mise en place de la prétendue action de concert, de sorte que les participants à cette action n'avaient imposé aucune politique commune durable vis-à-vis de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
5°) – ALORS QUE l'action de concert suppose la caractérisation d'un accord de volonté contraignant ; qu'en se bornant à retenir que les parties au prétendu concert devaient voter ensemble pour arriver à leurs fins eu égard à ce qu'elles savaient de la répartition des droits de vote, la cour d'appel n'a pas montré en quoi l'accord était contraignant, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
6°) – ALORS QUE la répression par l'AMF des infractions commises dans la vie des sociétés commerciales relève de la matière pénale et suppose donc que la preuve des agissements reprochés aux personnes mises en cause soit établie au-delà de tout doute ; que la cour d'appel a constaté, par motifs adoptés, qu'aucun des indices retenus pour caractériser l'action de concert ne pouvait à lui seul constituer la preuve d'un accord ; qu'en se fondant sur l'accumulation d'indices en eux-mêmes inopérants, et sans même prendre en considération, parmi ceux-ci, le jugement du tribunal de commerce de Pontoise ayant décidé qu'aucune action de concert n'était établie, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé les manquements reprochés aux exposants, a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce et 6 de la convention européenne des droits de l'homme.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'ensemble des moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la commission des sanctions du 2 juin 2015 ;
AUX MOTIFS QU'il est constant que la sanction ne dépend pas nécessairement du montant des profits réalisés et qu'il n'y a donc pas lieu de transmettre la question préjudicielle invoquée par M. X... et la société Ormylia, relative au montant pécuniaire de la sanction à la Cour de justice de l'Union européenne. U... X... à qui il est reproché les manquements d'initié et de non-déclaration dans le cadre d'une action de concert, c'est en connaissance de cause qu'il a effectué une opération d'initié portant ainsi atteinte au principe d'égalité entre investisseurs sur un marché réglementé. Il ressort, en outre, des constatations énoncées dans le paragraphe relatif au manquement de non-déclarations et de celles énoncées dans le rapport d'enquête de la Direction des enquêtes et des contrôles, que les dissensions au sein des organes de direction de la société Riber ont été amplifiées par l'action de concert occulte qui a perturbé le fonctionnement de la société. En conséquence, c'est à juste titre, proportionnellement à la gravité des manquements, que la Commission des sanctions a prononcé à son égard une sanction pécuniaire de 800 000 euros. Concernant la société Ormylia qui a été l'instrument avec lequel M. U... X... a réalisé les manquements qui lui sont reprochés, c'est à juste titre que la Commission des sanctions a prononcé une sanction de 200 000 euros ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. Bernard Z... a manqué à l'obligation d'abstention prévue au 2ème alinéa de l'article 622-1 du règlement général de l'AMF, en transmettant à M. U... X... les informations privilégiées relatives aux commandes Nanjing et Mandra en dehors du cadre normal de ses fonctions ; que M. U... X... et Ormylia ont manqué à l'obligation d'abstention prévue au 1er alinéa de l'article 622-1 du règlement général de l'AMF, en acquérant 59 549 actions Riber le 21 décembre 2010, alors que M. U... X... était en possession de deux informations privilégiées relatives aux commandes Nanjing et Mandra reçues par Riber ; qu'à l'occasion de ces acquisitions, Ormylia a réalisé une plus-value potentielle de l'ordre de 5 359,41 € (
) le groupe familial Z..., MM. U... X... et Michel Y..., ainsi qu'Ormylia n'ont pas effectué les déclarations de franchissements à la hausse des seuils des 20%, 25% et 30%, ainsi que les déclarations d'intention attachées, qui ont été constatés à compter du 26 mai 2011, et de ne pas avoir déposé un projet d'offre publique ; que ces omissions sont de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés et susceptibles de donner lieu, sur le fondement des articles L. 621-14 et L. 621-15 précités, au prononcé d'une sanction pécuniaire, prévue par la loi du 22 octobre 2010, dont le montant ne peut être supérieur à 100 millions d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisées (
) le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou profits éventuellement tirés de ces manquements ; qu'il doit être aussi tenu compte des circonstances de l'espèce, du nombre de manquements commis et de la situation patrimoniale de chacun de leurs auteurs ; il sera en conséquence prononcé les sanctions suivantes à l'encontre de M. U... X... huit cent mille € ; d'Ormylia : deux cent mille euros ;
1°) - ALORS QUE la commission des sanctions de l'AMF peut prononcer des sanctions, dont le montant doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ; qu'en se fondant sur la plus-value potentielle réalisée par M. X... pour son manquement d'initié, la cour d'appel s'est fondée sur un critère non prévu par la loi et a violé l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;
2°) - ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE s'il faut tenir compte des plus-values potentielles, il faut alors tenir compte des moins-values potentielles ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si, depuis l'achat litigieux, il n'était pas exact que la société Ormylia avait conservé ses actions de la société Riber et que le cours de celle-ci s'était effondré, de sorte que c'était en réalité une moins-value potentielle qui était subie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;
3°) - ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les décisions du conseil de surveillance n'avaient pas toutes été prises à l'unanimité après la mise en place de la prétendue action de concert, ce qui excluait que ladite action ait en quoi que ce soit perturbé le fonctionnement de la société Riber, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;
4°) - ALORS QUE le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ; que, même à supposer les manquements relevés par la cour d'appel établis, les pénalités imposées à M. X... (800 000 €) et à la société Ormylia (200 000 €) sont disproportionnées, au regard d'un comportement qui a à peine perturbé le marché (le manquement d'initié, portant sur un faible nombre d'actions) et d'un autre qui n'a eu aucun effet constaté sur la société Riber, hors une perturbation provisoire et sans conséquence concrète constatée par le juges du fond du fonctionnement des organes de direction ; qu'en prononçant de telles sanctions, la cour d'appel a violé les articles 6 de la convention européenne des droits de l'homme, 1er du protocole additionnel n° 1 à ladite convention, et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
5°) – ALORS QU'en prononçant une sanction globale pour les deux manquements dont elle relevait l'existence, la cour d'appel, qui n'a pas permis aux exposants de se défendre quant à la proportionnalité de la sanction au regard de chaque infraction, a violé les articles 6 de la convention européenne des droits de l'homme, 1er du protocole additionnel n° 1 à ladite convention, et L. 621-15 du code monétaire et financier.