LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'après le décès d'Yvonne X..., titulaire d'un compte ouvert dans les livres de la BNP Paribas (la banque), deux de ses héritiers, M. Gérald X... et Mme Christelle X... (les consorts X...), ont demandé à la banque de leur communiquer le relevé des opérations bancaires au cours des dix dernières années écoulées et, au vu des débits très importants relevés, la copie de chèques correspondants ; qu'après avoir rappelé qu'elle avait transmis les trois quarts des photocopies demandées, la banque, par lettre du 10 janvier 2008, a indiqué aux consorts X... qu'elle ne pouvait pas en communiquer d'autres, tant en raison de la destruction de ses archives par accident en 2000 et en 2003 qu'en raison de ses obligations découlant du secret professionnel ; que les deux héritiers ont alors demandé en référé condamnation de la banque à les leur communiquer ;
Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :
Attendu que ce grief ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 511-3 du code monétaire et financier, ensemble les articles 9 et 10 du code civil et 11 du code de procédure civile ;
Attendu qu'il résulte de ces textes que la banque, en divulguant les informations figurant au verso des chèques litigieux, porte atteinte au secret dû aux tiers bénéficiaires de ces titres, le secret professionnel auquel est tenu un établissement de crédit constituant un empêchement légitime opposable au juge civil ;
Attendu que pour confirmer l'ordonnance ayant condamné la banque à communiquer le solde des documents sollicités, l'arrêt retient que le secret bancaire ne constitue pas en lui-même un empêchement légitime de nature à justifier le rejet de leur réclamation car leur action tend à la reconstitution de l'actif de la succession de leur grand-mère et à son partage à égalité conformément aux dernières volontés qu'elle a exprimées par un testament du 16 février 1994, étant observé que la banque ne précise pas en quoi la communication des pièces litigieuses porterait atteinte au respect de la vie privée des bénéficiaires des chèques ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que, quel qu'ait été l'intérêt des consorts X... à obtenir la mesure sollicitée, la cour d'appel, qui ne s'était pas bornée à condamner la banque à la communication des informations figurant au recto des titres, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 avril 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la société BNP Paribas
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance de référé du 16 juin 2008 en ce qu'elle avait condamné BNP Paribas à communiquer aux consorts X... le solde des documents sollicités depuis avril 2007 et non communiqués tels que détaillés dans la liste (pièce 13 annexe I) dans un délai de huit jours à compter de la signification de l'ordonnance puis sous astreinte de 1.000  par jour de retard ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE en avril 2007, BNP et le Crédit Lyonnais ont été sollicités par le notaire pour obtenir la communication de l'ensemble des éléments permettant d'identifier les bénéficiaires et notamment la photocopie recto-verso des chèques ; que les petits-enfants sont parfaitement fondés à réclamer communication de ces documents afin que ces sommes, si elles ont été remises à l'une, l'autre ou aux trois filles de la défunte, soient réintégrées dans la succession et que le Trésor Public perçoive les droits afférents, la volonté exprimée de la défunte dans son dernier testament rédigé le 16 février 1994 étant, parce que « son affection était la même pour tous, que les parts leur revenant soient égales » ; que la BNP use depuis avril 2007 de tergiversations pour ne pas permettre à deux héritiers de ne pas exploiter les relevés bancaires détenus par le notaire qui ont révélé un fonctionnement anormal du compte de leur cliente ; que la BNP sera condamnée à communiquer l'ensemble des éléments non transmis (chèques recto-verso mentionnés dans la liste adressée le 22 janvier 2008) ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE par lettre du 10 janvier 2008, la banque a indiqué aux consorts X... qu'elle leur avait déjà transmis les trois quarts des 600 photocopies demandées et qu'elle ne pouvait pas leur en communiquer d'autres, tant en raison du fait que ses archives avaient été détruites par accident en 2000 et en 2003 qu'en raison de ses obligations découlant du secret professionnel ; qu'elle a cependant, les 12 et 27 janvier 2009, produit d'autres photocopies de chèques afférents à la période comprise entre les années 1999 à 2006 en exécution de l'ordonnance déférée, en sorte que la survenance des sinistres allégués ne constitue pas une circonstance pouvant attester de la disparition des pièces réclamées, d'autant plus qu'elle ne conteste pas que des dispositions réglementaires applicables à partir du 1er janvier 2002 lui imposaient de reproduire les photocopies de chèques sur un support informatique ; qu'elle ne saurait également opposer aux intimés le fait que leur demande excéderait les limites de ses obligations, alors qu'ils lui ont indiqué la liste des chèques dont ils lui réclamaient la communication et que leur nombre n'est pas démesuré et disproportionné par rapport à ses moyens ; que le secret bancaire ne constitue pas lui-même un empêchement légitime de nature à justifier le rejet de leur réclamation car leur action tend à la reconstitution de l'actif de la succession de leur grand-mère et à son partage à égalité conformément aux dernières volontés qu'elle a exprimées par un testament du 16 février 1994, étant observé que la banque ne précise pas en quoi la communication des pièces litigieuses porterait atteinte au respect de la vie privée des bénéficiaires des chèques ;
1/ ALORS QUE, en condamnant la banque à communiquer le verso des chèques sollicités par les héritiers de Mme X... et à divulguer ainsi des informations couvertes par le secret dont bénéficiaient les tiers bénéficiaires des titres, la cour d'appel a violé l'article L. 511-3 du code monétaire et financier, ensemble les articles 9 et 10 du code civil et 11 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QU'on ne peut exiger d'une personne qu'elle produise une pièce qu'elle n'a pas ou qui n'existe plus ; que la banque faisait valoir qu'elle avait déjà satisfait à hauteur de 75 % des demandes formulées par les consorts X... et ne pouvait être condamnée à communiquer sous astreinte les documents complémentaires dont ils sollicitaient la communication puisque ceux-ci avaient été détruits, de même que la scanérisation des chèques, détruite par les inondations de 2003 ; qu'en condamnant cependant BNP Paribas à communiquer l'intégralité des documents sollicités, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 11 du code de procédure civile.