LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Joint les pourvois n° H 15-27.505 et N 15-29.189, qui sont connexes ;
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 10 septembre 2015), que, le 4 novembre 2002, Mme X..., dont la grossesse avait été suivie par M. Y..., gynécologue obstétricien exerçant son activité à titre libéral, a donné naissance à l'enfant Vincent X... à la clinique Saint Georges ; que l'accouchement a été pratiqué par une sage-femme, en présence de Mme Z..., gynécologue obstétricien, exerçant son activité à titre libéral ; que l'enfant, souffrant d'une détresse respiratoire importante, a été transféré à l'hôpital Lenval, devenu l'ESPIC Hôpitaux pédiatriques CHU Lenval Nice (l'hôpital), constituant un établissement de santé privé, au sein duquel a été diagnostiquée une infection à streptocoque B et mis en oeuvre une antibiothérapie ; que Vincent X... est atteint d'une encéphalopathie grave entraînant un handicap psychomoteur majeur ; que M. et Mme X..., ses parents, agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants légaux de leur enfant mineur, ont, après l'échec d'une procédure de règlement amiable, agi en responsabilité à l'encontre de M. Y..., de Mme Z... et de l'hôpital, et sollicité la réparation des préjudices résultant de l'affection présentée par leur fils ; qu'ils ont appelé dans la cause la caisse primaire d'assurance maladie des Alpes-Maritimes (la caisse) ; que la responsabilité de M. Y... et de l'hôpital a été retenue et celle de Mme Z... écartée ; 
 	Sur le premier moyen, pris en sa première branche, et le second moyen du pourvoi de M. Y..., et sur le moyen unique, pris en première branche, du pourvoi de l'hôpital, ci-après annexés :
 	Attendu que ces griefs ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
 	Sur le premier moyen, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches, du pourvoi de M. Y..., et sur le moyen unique, pris en ses deuxième et troisième branches, du pourvoi de l'hôpital, réunis et ci-après annexés :
 	Attendu que M. Y... et l'hôpital font grief à l'arrêt de retenir que leurs fautes ont fait perdre à l'enfant 50 % de chances d'éviter les conséquences de son encéphalopathie et de les condamner in solidum au versement d'indemnités provisionnelles à M. et Mme X..., en leur nom personnel et ès qualités, et à la caisse ; 
 	Attendu qu'après avoir analysé les constatations et conclusions des experts désignés lors de la procédure de règlement amiable, l'arrêt retient que l'encéphalopathie trouve sa cause dans le fait prouvé qu'au moment de l'accouchement, le nouveau-né a été victime d'une contamination materno-foetale par le streptocoque B, qualifiée de sévère, qui n'a pas été correctement traitée, qu'une méningite constitue une complication classique de l'infection néonatale à streptocoque B, connue pour être responsable de séquelles à long terme comparables à celles présentées par l'enfant, et que les autres documents médicaux ne permettent pas de conclure à une autre étiologie de l'encéphalopathie ; que, de ces énonciations procédant d'une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve soumis à son examen, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'expliquer sur ceux qu'elle décidait d'écarter, a pu déduire que les fautes de M. Y... et de l'hôpital avaient entraîné une perte de chance directe et certaine pour l'enfant de ne pas présenter de séquelles ; que le moyen n'est pas fondé ; 			
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE les pourvois ;
 	Condamne M. Y... et l'ESPIC Hôpitaux pédiatriques CHU Lenval Nice aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à M. et Mme X... la somme globale de 3 500 euros et rejette les autres demandes ;  
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits au pourvoi n° H 15-27.505 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. Y...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que le Dr Y... avait engagé sa responsabilité envers Vincent X..., qu'il avait fait perdre à l'enfant une chance de 50 % d'éviter le préjudice qu'il a subi, D'AVOIR condamné in solidum M. Y... et l'Hôpital Lenval à verser à M. et Mme X..., en qualité de représentants légaux de leur fils Vincent, une provision de 150.000 €, à chacun des époux X... une somme de 5.000 € à titre de provision sur leur préjudice personnel ainsi qu'une somme provisionnelle de 18.107,92 € à la CPAM des Alpes-Maritimes ET D'AVOIR dit que dans leurs rapports entre eux, la charge finale de la dette sera supportée à hauteur de 75 % par le Dr Y... et de 25 % par l'hôpital Lenval, 
 AUX MOTIFS QU'il résulte de l'expertise que l'enfant est né par voie basse après un accouchement sans incident (score AGPAR de 10 à 5 mn) mais a présenté dès 19h des geignements et des difficultés respiratoires qui ont conduit à son transfert à 21h à l'hôpital Lenval où divers examens ont mis en évidence une infection à streptocoque B qui a conduit à son placement sous antibiothérapie ; que la détresse respiratoire a régressé à J6 ; que le 5 novembre, un tracé cérébral évoque une souffrance cérébrale généralisée et le 7 novembre un autre examen témoigne d'une souffrance cérébrale diffuse ; que les tracés électriques redeviennent normaux le 14 novembre et l'enfant sort de l'hôpital le 15 novembre 2002 avec un bon comportement neurologique ; qu'à 4 mois, son pédiatre mentionne qu'il est hypotonique et qu'il n'a pas acquis de nombreuses compétences généralement acquises à cet âge ; que le 25 septembre 2005, un retard psychomoteur est noté, qui se confirmera au cours des années suivantes ; que l'enfant, qui avait trois ans et demi au jour de l'expertise, présentait un retard de croissance et de développement majeur (langage non développé, contrôles sphinctériens non acquis, hypotonie généralisée, l'alimentation se faisant par une tierce personne, incapacité à se tenir assis, à marcher et à se tenir debout) ; que le travail des experts, qui se sont entourés d'avis d'autres spécialistes (neuropédiatre, généticien et spécialiste des maladies neuro-métaboliques) a permis de mettre en évidence l'absence de cause génétique (caryotype normal en 2004) ou métabolique (examens en septembre 2006) des troubles ; que les échographies transfrontanelles réalisées en période néonatale, examinées par les experts et les autres médecins ayant pris part à l'expertise, n'ont pas révélé d'atteinte anténatale ; que par ailleurs, les experts et les autres médecins ayant pris part à l'expertise, n'ont pas révélé d'atteinte anténatale ; que par ailleurs, les experts ont conclu que l'enfant n'avait pas présenté de microcéphalie, la taille de son périmètre crânien, certes inférieure à la moyenne, restant dans les limites de la normale et étant en rapport avec sa taille et son poids et celle de ses parents ; qu'ils ont enfin estimé que l'origine périnatale des troubles pouvait également être déduite des altérations diffuses de l'électro-encéphalogramme et de la dilatation ventriculaire précoce ; que les experts concluent que Vincent X... présente une encéphalopathie fixée sévère grave, de début néonatale et non anténatale, qui peut résulter de l'infection à streptocoque de groupe B diagnostiquée, celle-ci ayant été traitée par une antibiothérapie qui, par sa nature et sa durée, ne permettait pas de traiter une éventuelle localisation méningée de l'infection, celle-ci n'ayant pu être mise en évidence faute de réalisation d'une ponction lombaire ; que même si les experts indiquent que l'origine des encéphalopathies de l'enfant reste inconnue dans 30 % des cas et que l'on ne peut exclure totalement que tel soit le cas en ce qui concerne Vincent X... (le tableau qu'il présente étant atypique), il existe en l'espèce un faisceau d'indices permettant de retenir comme hautement probable que l'encéphalopathie trouve sa cause dans le fait prouvé que le nouveau-né a été victime d'une contamination materno-foetale, qualifiée de sévère, au moment de l'accouchement par le streptocoque B et que cette infection n'a pas été correctement traitée, faute d'examen complémentaire ayant permis d'adapter le traitement ; que si le Dr Y... conteste que l'enfant ait présenté une méningite et si l'expert indique qu'il ne peut être certain que tel ait été le cas, faute pour l'examen qui aurait permis de le déterminer d'avoir été pratiqué, les experts retiennent cette hypothèse comme probable (rapport p.10) ; qu'ils précisent que cette maladie est une complication classique de l'infection néonatale à streptocoque B et est connue pour être responsable de séquelles à long terme comparables à celles présentées par l'enfant actuellement ; que les autres documents médicaux au dossier ne permettent pas de retenir une autre étiologie à l'encéphalopathie présentée par l'enfant ; Les experts ont conclu que les soins apportés à Mme X... et à l'enfant ont été sub-optimaux et ils estiment que ce médecin aurait dû pratiquer un test de dépistage du streptocoque B par prélèvement vaginal en fin de grossesse, en se référant aux recommandations de l'ANAES (Agence Nationale d'Accréditation et d'Evaluation en Santé) et à celle des sociétés savantes ;que le Dr Y... soutient qu'aucune faute ne peut être retenue contre lui à ce titre car Mme X... aurait accouché prématurément à 37 semaines d'aménorrhée (SA) alors que les recommandations, qui ne sont pas obligatoires, conseillent de réaliser le prélèvement idéalement entre 34 et 38 SA ; que cependant, bien que l'expert indique deux durées de grossesse différente (38 semaines SA en page 3 et 37 SA en page 9), il apparaît que Mme X... a accouché à terme ; que divers documents indiquent qu'elle a accouché 38 SA : compte-rendu d'accouchement figurant en pièce 26 du dossier de Vincent X..., l'édition des consultations effectuées durant la grossesse (pièce 1 produite par le Dr Y... mentionnant le 28 octobre 2002, 37ème SA) et le dossier d'hospitalisation (pièce 3 produite par le DR. Flipo) ; que par ailleurs d'autres spécialistes conseillent de pratiquer un dépistage systématique en cours de grossesse entre 35 et 37 SA (pièce n° 18 produite par le Dr Y...) ; qu'il doit donc être retenu que les bonnes pratiques médicales, sans qu'elles aient besoin de revêtir pour le médecin un caractère obligatoire, devaient conduire le Dr Y... à pratiquer sur Mme X... un prélèvement vaginal destiné à détecter la présence de cet agent infectieux en fin de grossesse ce qu'il n'a pas fait ; que la circonstance que ce test ne permet pas de détecter le germe dans 100 % des cas et qu'une antibioprophylaxie n'est pas conseillée en cours de grossesse est sans incidence sur la faute du praticien ; qu'en revanche, elle conduit à considérer que le manquement du Dr Y... n'est à l'origine que d'une perte de chance ; qu'il a fait perdre à Vincent X... la chance, réelle et sérieuse, de l'éventualité favorable que constituait pour lui la possibilité d'éviter sa contamination par le germe infectieux, par la mise en place d'une antibiothérapie au moment de l'accouchement ; qu'en effet, si le germe avait été mis en évidence au cours de la grossesse, une antibioprophylaxie aurait pu et dû être mise en place «le plus précocement possible au cours du travail » (recommandations de l'ANAES, p. 7, pièce 19 du Dr Flipo) ; que s'il n'est pas certain que ce traitement aurait permis d'éviter le développement d'une pathologie chez l'enfant, les experts ont noté qu'il était démontré que la simple antibioprophylaxie per-partum permettait de réduire les infections néo-natales précoces dans 75 à 88 % des cas (rapport p. 12) ; qu'il est donc démontré que la faute du Dr Y... a fait perdre une chance à Vincent X... d'éviter la contamination par le Streptocoque de groupe B au moment de sa naissance et de courir le risque d'apparition d'une pathologie liée à cette infection ; que le préjudice de Vincent X... n'est pas constitué par le fait d'avoir contracté le streptocoque B dont était affecté sa mère et de développer l'encéphalopathie qu'il présente, mais s'analyse en une perte de chance d'éviter ces conséquences ; qu'en effet, il n'est pas certain que si le Dr Y... avait pratiqué le test sur Mme X... et avait identifié le germe, le traitement qui aurait été prescrit au moment de l'accouchement aurait permis dans tous les cas à l'enfant de ne pas être contaminé ; que de même, il n'est pas certain que le test aurait permis d'éviter une contamination, puisque Mme X... aurait pu contracter le streptocoque entre le test et l'accouchement ; que cependant, la perte de chance d'éviter le dommage présente un caractère direct et certain puisque l'enfant a été privé d'une éventualité favorable ; que par ailleurs, la faute de l'hôpital Lenval est elle-même à l'origine d'une simple perte de chance pour l'enfant contaminé d'éviter de garder des séquelles importantes de cette contamination, faute pour l'hôpital d'avoir pratiqué une ponction lombaire qui aurait permis de confirmer ou d'infirmer l'existence d'une méningite et de lui administrer un traitement adapté, et faute pour cet établissement d'avoir, en l'absence de ponction, donné à l'enfant un traitement permettant de couvrir ce risque ; qu'au regard des éléments statistiques énoncés par les experts, concernant la chance pour le nouveau-né d'éviter les dommages si les personnes responsables lui avaient donné des soins consciencieux et conformes aux données acquises de la science, il y a lieu de considérer que les fautes commises tant par le Dr Y... que par l'établissement hospitalier Lenval, ont fait perdre à l'enfant une chance évaluer à 50 % d'échapper à la pathologie qu'il a développée, à l'origine du handicap dont il souffre ; qu'il y a donc lieu de condamner in solidum le Dr Y... et l'hôpital Lenval, qui ont chacun contribué à son dommage sans qu'il soit possible d'en délimiter spécifiquement les effets, à réparer le préjudice subi par Vincent X... et ses parents ; que dans leurs rapports entre eux, le Dr Y... et l'hôpital Lenval qui n'ont pas conclu sur ce point, la charge définitive de la réparation sera supportée à 75 % par le Dr Y..., qui est à l'origine de la carence initiale dans le diagnostic, et à 25 % par l'hôpital Lenval, partage proportionnel à l'importance des fautes commises et à leur rôle causal respectif dans la survenance des dommages subis ;
 1°) ALORS QUE la responsabilité professionnelle du médecin ne peut être engagée qu'en cas de faute avérée ; qu'il résulte d'une recommandation de l'ANAES de septembre 2001 (p.6), visée par le rapport d'expertise et par l'arrêt attaqué, que le dépistage systématique du portage du streptocoque du groupe B est recommandé en fin de grossesse, idéalement entre 34 et 38 semaines d'aménorrhée ; qu'en retenant que le Dr Y... avait commis une faute pour ne pas avoir pratiqué sur Mme X... ce dépistage quand le délai recommandé pour y procéder n'était pas expiré au moment de l'accouchement intervenu de façon « parfaitement imprévisible », comme le mentionne le rapport d'expertise, à 37 semaines d'aménorrhée, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et L. 1142-1, I du code de la santé publique dans sa rédaction issue de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 ;
 2°) ALORS QUE la perte de chance doit être certaine et en relation directe avec le fait dommageable ; que se référant au rapport d'expertise, la cour d'appel a relevé qu'il n'existait qu'une probabilité que l'encéphalopathie à l'origine des séquelles de Vincent ait été causée par la contamination materno-foetale au streptocoque B au moment de la naissance et qu'il ne pouvait être exclu, au regard du tableau clinique atypique présenté par Vincent, que cette encéphalopathie ait une autre cause, les experts ayant indiqué que l'origine des encéphalopathies chez l'enfant restait inconnue dans 30 % des cas ; qu'il résulte de ces constatations qu'il n'est pas établi que l'encéphalopathie responsable du handicap de l'enfant soit imputable à la contamination périnatale au streptocoque B, en sorte que l'existence d'un lien de causalité entre l'absence de dépistage en fin de grossesse du portage de cet agent infectieux reprochée au Dr Y... et la perte de chance pour Vincent X... d'éviter les conséquences de l'encéphalopathie dont il est atteint demeure purement hypothétique ; qu'en retenant néanmoins la responsabilité du Dr Y..., la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et L. 1142-1, I du code de la santé publique dans sa rédaction issue de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 ;
 3°) ALORS QU'en déduisant le fait que l'encéphalopathie à l'origine du handicap de Vincent aurait été causé par la contamination materno-foetale au streptocoque B au moment de l'accouchement à la faveur de considérations purement hypothétiques sur l'existence d'une méningite associée, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 4°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leur prétention ; qu'il a été produit aux débats les comptes rendus de plusieurs pédiatres spécialisés en troubles neurologiques et du développement établis entre 2004 et 2012 et qui ont conclu qu'il était très peu probable que le tableau clinique présenté par l'enfant puisse être rattaché à l'infection materno-foetale au streptocoque B et à une méningite associée ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces éléments, la cour d'appel a derechef méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que le Dr Y... avait engagé sa responsabilité envers Vincent X..., qu'il avait fait perdre à l'enfant une chance de 50 % d'éviter le préjudice qu'il a subi, D'AVOIR condamné in solidum M. Y... et l'Hôpital Lenval à verser à M. et Mme X..., en qualité de représentants légaux de leur fils Vincent, une provision de 150.000 €, à chacun des époux X... une somme de 5.000 € à titre de provision sur leur préjudice personnel ainsi qu'une somme provisionnelle de 18.107,92 € à la CPAM des Alpes-Maritimes ET D'AVOIR dit que dans leurs rapports entre eux, la charge finale de la dette sera supportée à hauteur de 75 % par le Dr Y... et de 25 % par l'hôpital Lenval, 
 AUX MOTIFS QUE les experts ont indiqué, concernant la gynécologue qui était présente au moment de l'accouchement et qui a vu Mme X... une heure après son arrivée à la clinique, qu'il est « regrettable que le Dr Z... ou la sagefemme de garde n'aient pas vérifié l'absence de prélèvement vaginal et n'aient pas, dans le doute, réalisé d'antibioprophylaxie de façon systématique comme cela est préconisé dans les recommandations » ; que cependant, l'expert note que le test de diagnostic rapide est « réservé aux femmes enceintes non dépistées en fin de grossesse qui sont hospitalisées pour rupture prématurée des membranes ce qui n'est pas le cas de Mme X... » ; que par ailleurs, les recommandations de l'ANAES ne préconisent l'antibioprophylaxie systématique au cours du travail qu'en présence d'un des facteurs de risques suivants : accouchement avant 37 SA, durée de rupture de membrane supérieure à 12 heures ou température maternelle dépassant 38°C au cours du travail ; qu'or, aucune de ces circonstances n'était mise en évidence concernant Mme X... ; qu'en effet, contrairement à ce que soutient le Dr Y..., les experts, en possession de l'ensemble du dossier médical et qui ont travaillé en présence des médecins conseils de toutes les parties et ont pris l'attache d'autres spécialistes, n'ont pas considéré que Mme X... avait présenté une rupture prématurée de membrane (la sage-femme a mentionné que la membrane était intacte à 9h et à 10h et avait été rompue à 11h) et la seule mention d'un DAO positif, en l'absence d'autre indication dans le dossier médical, ne permet pas à la cour de considérer que tel aurait été le cas ; que de même, les experts n'ont pas mentionné que Mme X... avait présenté de la fièvre lors de l'accouchement ; que par ailleurs, pour considérer que le DrJugnet-Lacoste aurait dû effectuer un prélèvement en cours de travail, le Dr Y... s'appuie sur les recommandations d'un groupe de travail dont les travaux se sont déroulés en1997 (pièce 18),qui indique qu'un prélèvement vaginal au cours du travail doit être réalisé notamment en cas de durée de rupture de membrane de plus de 12 heures, de touchers vaginaux supérieurs à 6 ou de fièvre pendant le travail ; que cependant, la lecture du rapport d'expertise et la lecture du dire adressé aux experts par le Dr Y... (pièce 14) permet de constater qu'il n'a pas évoqué ces recommandations ou ces circonstances en cours d'expertise ; que par ailleurs, à supposer que les conclusions de ce groupe de travail ait représenté l'état de la science au moment de l'accouchement, elles ne permettent pas de conclure que le Dr Z... a commis une faute en ne réalisant pas de prélèvement au moment de l'accouchement ; qu'en effet, comme il a été indiqué, la preuve d'une rupture précoce de membrane n'est pas rapportée non plus que la présence de fièvre ; que par ailleurs, les experts n'ont pas considéré que la réalisation de plus de 6 touchers vaginaux constituait une indication impérative à la réalisation d'un prélèvement vaginal, cette question spécifique n'étant pas abordée dans leur rapport ;
 1°) ALORS QUE le médecin est tenu de donner à son patient des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science, telles qu'elles résultent notamment des recommandations de bonnes pratiques élaborées par les sociétés savantes ; que selon les recommandations de bonnes pratiques élaborées en 1997 par le Collège National des Gynécologues et Obstétriciens Français, le médecin obstétricien doit réaliser un prélèvement vaginal au cours du travail lorsque plus de six touchers vaginaux ont été réalisés sur la parturiente ; que dans ses conclusions d'appel, le Dr Y... a fait observer que d'après son dossier médical, Mme X... avait subi entre son admission et son accouchement plus de six touchers vaginaux en sorte que le Dr Z... aurait dû effectuer un prélèvement vaginal au cours du travail ; qu'en statuant par des motifs impropres à écarter la faute du Dr Z..., la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1147 du code civil et L. 1142-1, I du code de la santé publique dans sa rédaction issue de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 ;
 2°) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre aux conclusions des parties, même si les éléments dont ils sont saisis n'ont pas été évoqués en cours d'expertise ; qu'en faisant grief au Dr Y... de ne pas avoir évoqué les recommandations élaborées en 1997 par le Collège National des Gynécologues et Obstétriciens Français préconisant de réaliser un prélèvement vaginal en cours de travail dans certaines hypothèses ou les circonstances qui auraient dû conduire le Dr Z... à procéder à ce prélèvement, la cour d'appel a méconnu son office et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 3°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 15 et 16), le Dr Y... a fait valoir que le bilan sanguin réalisé sur Mme X... lors de son admission à la Clinique Saint-Georges a mis en évidence la présence d'un syndrome inflammatoire qui aurait dû conduire le Dr Z... à surveiller la température de la parturiente pendant le travail et à effectuer un prélèvement vaginal pour en déterminer les causes, ce qu'elle n'a pas fait ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi n° N 15-29.189 par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour l'ESPIC Hôpitaux pédiatrique CHU Lenval Nice
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, 
 D'AVOIR dit que la fondation Lenval a engagé sa responsabilité envers Vincent X... et qu'elle a fait perdre à l'enfant Vincent X... une chance de 50%, d'éviter le préjudice qu'il a subi, et D'AVOIR condamné l'hôpital Lenval, in solidum avec le docteur Y..., à verser à aux époux X..., en qualité de représentants légaux de leurs fils Vincent, une provision de 150 000 euros et une provision de 5 000 euros chacun et condamné l'hôpital Lenval, in solidum avec le docteur Y..., à verser à la Cpam des Alpes maritimes une provision de 18 107,92 euros et dit que, dans leurs rapports entre eux, la charge finale de la dette sera supportée à hauteur de 75% par le docteur Y... et de 25% par la fondation Lenval ;
 AUX MOTIFS QUE sur l'affection dont a été atteint Vincent X..., iI résulte de l'expertise que l'enfant est né par voie basse après un accouchement sans incident (score AGPAR de 10 à 5mn), mais a présenté dès 19h des geignements et des difficultés respiratoires qui ont conduit à son transfert à 21h à l'hôpital Lenval où divers examens ont mis en évidence une infection à streptocoque B qui a conduit à son placement sous antibiothérapie ; que la détresse respiratoire a régressé à J6 ; que le 5 novembre, un tracé cérébral évoque une souffrance cérébrale généralisée et le 7 novembre un autre examen témoigne d'une souffrance cérébrale diffuse ; que les tracés électriques redeviennent normaux le 14 novembre et l'enfant sort de l'hôpital le 15 novembre 2002 avec un bon comportement neurologique ; qu'à 4 mois, son pédiatre mentionne qu'il est hypotonique et qu'il n'a pas acquis de nombreuses compétences généralement acquises à cet âge ; que le 25 septembre 2005, un retard psycho moteur est noté, qui se confirmera au cours des années suivantes ; que l'enfant, qui avait 3 ans et demi au jour de l'expertise, présentait un retard de croissance et de développement majeur (langage non développé, contrôles sphinctériens non acquis, hypotonie généralisée, l'alimentation se faisant par une tierce personne, incapacité à se tenir assis, à marcher et à se tenir debout) ; que le travail des experts, qui se sont entouré de l'avis d'autres spécialistes (neuropédiatre, généticien et spécialiste des maladies neurométaboliques), a permis de mettre en évidence l'absence de cause génétique (caryotype normal en 2004) ou métabolique (examens pratiqués en septembre 2006) des troubles. Les échographies transfontanelles réalisées en période néonatale, examinées par les experts et les autres médecins ayant pris part à l'expertise, n'ont pas révélé d'atteinte anténale ; que par ailleurs, les experts ont conclu que l'enfant n'avait pas présenté de microcéphalie, la taille de son périmètre crânien, certes inférieure à la moyenne, restant dans les limites de la normale et étant en rapport avec sa taille et son poids et celle de ses parents ; qu'ils ont enfin estimé que l'origine périnatale des troubles pouvait également être déduite des altérations diffuses de l'électro-encéphalogramme et de la dilatation ventriculaire précoce ; que les experts concluent que Vincent X... présente une encéphalopathie fixée sévère grave, de début néonatale et non anténatale, qui peut résulter de l'infection à streptocoque de groupe B diagnostiquée, celle-ci ayant été traitée par une antibiothérapie qui, par sa nature et sa durée, ne permettait pas de traiter une éventuelle localisation méningée de l'infection, celle-ci n'ayant pu être mise en évidence faute de réalisation d'une ponction lombaire ; que même si les experts indiquent que l'origine des encéphalopathies de l'enfant reste inconnue dans 30% des cas et que l'on ne peut exclure totalement que tel soit le cas en ce qui concerne Vincent X... (le tableau qu'il présente étant atypique), il existe en l'espèce un faisceau d'indices permettant de retenir comme hautement probable que l'encéphalopathie trouve sa cause dans le fait, prouvé, que le nouveau né a été victime d'une contamination materno-foetale, qualifiée de sévère, au moment de l'accouchement par le streptocoque B, et que cette infection n'a pas été correctement traitée, faute d'examen complémentaire ayant permis d'adapter le traitement ; que si le Dr Y... conteste que l'enfant ait présenté une méningite et si l'expert indique qu'il ne peut être certain que tel ait été le cas, faute pour l'examen qui aurait permis de le déterminer d'avoir été pratiqué, les experts retiennent cette hypothèse comme probable (rapport page 10). Ils précisent que cette maladie est une complication classique de l'infection néonatale à streptocoque B et est connue pour être responsable de séquelles à long terme comparables à celles présentées par l'enfant actuellement ; que les autres documents médicaux au dossier ne permettent pas de retenir une autre étiologie à l'encéphalopathie présentée par l'enfant suppression ;
 que s'agissant des principes de droit applicables, l'article 1er de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, codifiées à l'article L.114-5 du code de l'action sociale et des familles depuis 2005, applicable aux enfants nés après le 7 mars 2002, invoqués par les consorts X..., sont sans pertinence pour l'examen des préjudices subis par Vincent X... et ses parents ; qu'en effet ce texte vise les cas où la responsabilité d'un professionnel ou d'un établissement de santé sont engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute caractérisée ; qu'or l'expertise met en évidence que l'enfant n'a pas été atteint d'une affection anténatale non diagnostiquée durant la grossesse (les différentes causes anténatales ont été recherchées par l'expert et les spécialistes dont il a demandé l'avis, et sont toutes revenues négatives), mais d'une infection maternofoetale à streptocoque B survenue durant l'accouchement ; que la responsabilité des différents professionnels ou de l'établissement de santé ne peut donc qu'être recherchée sur le fondement des dispositions de l'article L.1142-1,1, du code de la santé publique, au regard desquels les autres parties ont conclu à titre subsidiaire et invoqué également par les consorts X... dans le corps de leurs conclusions, qui prévoit que, hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute, cette faute pouvant être une faute simple ; que par ailleurs, tous les praticiens dont le comportement fautif lors de la grossesse, de l'accouchement ou de la prise en charge du nouveau-né a contribué au dommage subi par l'enfant engagent leur responsabilité ;
 que sur la faute du Dr Y..., les experts ont conclu que les soins apportés à Mme X... et à l'enfant ont été sub-optimaux et ils estiment que ce médecin aurait dû pratiquer un test de dépistage du streptocoque B par prélèvement vaginal en fin de grossesse, en se référant aux recommandations de l'ANAES (Agence nationale d'accréditation et d'évaluation en santé) et à celle des sociétés savantes ; que le Dr Y... soutient qu'aucune faute ne peut être retenue contre lui à ce titre car Mme X... aurait accouché prématurément à 37 semaines d'aménorrhée (SA) alors que les recommandations, qui ne sont pas obligatoires, conseillent de réaliser le prélèvement idéalement entre 34 et 38 SA ; que cependant, bien que l'expert indique deux durées de grossesse différentes (38 SA en page 3 et 37 SA en page 9), il apparaît que Mme X... a accouché à terme. Divers documents indiquent qu'elle a accouché 38 SA : compte rendu d'accouchement figurant en pièce 26 du dossier de Vincent X..., l'édition des consultations effectuées durant la grossesse (pièce 1 produite par le Dr Y... mentionnant le 28 octobre 2002, 37ème SA) et le dossier d'hospitalisation (pièce 3 produite par le Dr Y...). Par ailleurs, d'autres spécialistes conseillent de pratiquer un dépistage systématique en cours de grossesse entre 35 et 37 SA (pièce 18 produite par le Dr Y...). Il doit donc être retenu que les bonnes pratiques médicales, sans qu'elles aient besoin de revêtir pour le médecin un caractère obligatoire, devaient conduire le Dr Y... à pratiquer sur Mme X... un prélèvement vaginal destiné à détecter la présence de cet agent infectieux en fin de grossesse ce qu'il n'a pas fait ; que la circonstance que ce test ne permet pas de détecter le germe dans 100% des cas et qu'une antibioprophylaxie n'est pas conseillée en cours de grossesse est sans incidence sur la faute du praticien ; qu'en revanche, elle conduit à considérer que le manquement du Dr Y... n'est à l'origine que d'une perte de chance ; qu'il a fait perdre à Vincent X... la chance, réelle et sérieuse, de l'éventualité favorable que constituait pour lui la possibilité d'éviter sa contamination par le germe infectieux, par la mise en place d'une antibiothérapie au moment de l'accouchement ; qu'en effet, si le germe avait été mis en évidence au cours de la grossesse, une antibioprophylaxie aurait pu et dû être mise en place "le plus précocement possible au cours du travail" (recommandations de l'ANABS, p. 7, pièce 19 du Dr Flipo) ; que s'il n'est pas certain que ce traitement aurait permis d'éviter le développement d'une pathologie chez l'enfant, les experts ont noté qu'il était démontré que la simple antibio-prophylaxie per-partum permettait de réduire les infections néonatales précoces dans 75 à 88% des cas ; qu'il est donc démontré que la faute du Dr Y... a fait perdre une chance à Vincent X... d'éviter la contamination par le Streptocoque de groupe B au moment de sa naissance et de courir le risque d'apparition d'une pathologie liée à cette infection ;
 [...]
 que sur la faute de l'hôpital Lenval, l'Hôpital Lenval a diagnostiqué la présence d'une infection à streptocoque B chez le nouveau-né et a mis en place une antibiothérapie mais n'a pas pratiqué de ponction lombaire pour s'assurer de l'absence de localisation méningée de l'infection, alors que la méningite est une complication classique de l'infection néonatale par ce germe et que l'enfant présentait les symptômes qui auraient dû conduire à suspecter l'existence d'une méningite (rapport p. 8) ; que si les experts admettent qu'il pouvait ne pas être recouru à une ponction lombaire au début de la prise en charge de l'enfant en raison de son état, ils considèrent qu'il convenait alors de mettre en place un traitement permettant de couvrir l'hypothèse d'une méningite (généralement doublement de la posologie antibiotique), ce qui n'a pas été fait ; que selon les experts, en cas de méningite néonatale, on peut considérer que la perte de chance d'éviter le dommage entraînée par les lacunes dans la prise en charge par rapport à une prise en charge conforme, est de 25% ; que l'hôpital a donc commis une faute dans la prise en charge de ce nouveau-né, qui lui a fait perdre une chance d'éviter le dommage ;
 que sur le préjudice subi par Vincent X..., le préjudice de Vincent X... n'est pas constitué par le fait d'avoir contracté le streptocoque B dont était affecté sa mère et de développer l'encéphalopathie qu'il présente, mais s'analyse en une perte de chance d'éviter ces conséquences ; qu'en effet, il n'est pas certain que si le Dr Y... avait pratiqué le test sur Mme X... et avait identifié le germe, le traitement qui aurait été prescrit au moment de l'accouchement aurait permis dans tous les cas à l'enfant de ne pas être contaminé ; que de même, il n'est pas certain que le test aurait permis d'éviter une contamination, puisque Mme X... aurait pu contracter le streptocoque entre le test et l'accouchement. Cependant, la perte de chance d'éviter le dommage présente un caractère direct et certain puisque l'enfant a été privé d'une éventualité favorable ; que par ailleurs, la faute de l'hôpital Lenval est elle-même à l'origine d'une simple perte de chance pour l'enfant contaminé d'éviter de garder des séquelles importantes de cette contamination, faute pour l'hôpital d'avoir pratiquer une ponction lombaire qui aurait permis de confirmer ou d'infirmer l'existence d'un méningite et de lui administrer un traitement adapté, et faute pour cet établissement d'avoir, en l'absence de ponction, donné à l'enfant un traitement permettant de couvrir ce risque ; qu'au regard des éléments statistiques énoncés par les experts, concernant la chance pour le nouveau-né d'éviter le dommage si les personnes responsables lui avaient donné des soins consciencieux et conformes aux données acquises de la science, il y a lieu de considérer que les fautes commises, tant par le Dr. Y... que par l'établissement hospitalier Lenval, ont fait perdre à l'enfant une chance évaluée à 50% d'échapper à la pathologie qu'il a développée, à l'origine du handicap dont il souffre ; qu'iI y a donc lieu de condamner in solidum le Dr Y... et l'hôpital Lenval, qui ont chacun contribué à son dommage sans qu'il soit possible d'en délimiter spécifiquement les effets, à réparer le préjudice subi par Vincent X... et ses parents ; que dans leurs rapports entre eux, le Dr Y... et l'hôpital Lenval, qui n'ont pas conclu sur ce point, la charge définitive de la réparation sera supportée à 75% par le Dr Y..., qui est à l'origine de la carence initiale dans le diagnostic, et à 25% par l'hôpital Lenval, partage proportionnel à l'importance des fautes commises et à leur rôle causal respectif dans la survenance des dommages subis ;
 que sur l'évaluation des préjudices, M. et Mme X... sollicitent l'octroi d'une somme totale et non détaillée, en réparation de leur propre préjudice et de celui de leur enfant, de 1 800 000 euros. Ces deux préjudices étant distincts, il convient que la demande indemnitaire soit chiffrée pour chacun des préjudices invoqués ; que par ailleurs, si M. et Mme X... ont qualifié leur préjudice, qui s'analyse en un préjudice d'affection, il leur appartiendra de détailler leurs demandes poste par poste en ce qui concerne le préjudice de leur enfant, la cour ne pouvant procéder à l'allocation d'une somme forfaitaire ; que l'état de Vincent X..., qui était âgé de 3 ans et demi au moment de l'expertise et qui a aujourd'hui près de 13 ans, n'a pas été jugé consolidé par les experts qui ont néanmoins indiqué que son déficit fonctionnel permanent ne pourrait être inférieur à 80% et qu'une nouvelle évaluation pourrait être faite à 12 ans ; qu'ils ont estimé les souffrances endurées à 2/7, le préjudice esthétique à 2/7 et indiqué que le préjudice d'agrément était majeur ; que le préjudice de cet enfant ne peut donc être liquidé et il y a lieu d'ordonner une expertise médicale pour voir déterminer son préjudice dans toutes ses composantes, dans les termes du dispositif ci-après ; que compte tenu des éléments déjà établis de son préjudice à ce jour, une provision lui sera allouée d'un montant de 150 000 euros ; que s'il ne peut être contesté que l'état de santé de leur enfant cause à M. et Mme X... un préjudice d'affection, l'étendue de celui-ci est conditionnée par l'étendue du préjudice de leur enfant ; qu'il y a donc lieu de surseoir à statuer sur cette demande ; que seule une provision peut être allouée à chacun d'eux au vu du préjudice déjà constitué, qui sera évaluée à 5 000 euros ;
 1°) ALORS QUE lorsque la responsabilité de l'établissement de soins est mise en cause au titre des actes médicaux réalisés en son sein, la faute qu'il aurait commise en lien avec le préjudice retenu doit être démontrée ; qu'en l'espèce, le rapport d'expertise (p. 4) constatait que Vincent X... présentait une infection par le streptocoque B lors de son arrivée à la fondation Lenval, laquelle n'avait pas pratiqué de ponction lombaire pour rechercher une «éventuelle méningite » ; qu'à cet égard, la cour d'appel a constaté que selon les experts, il ne pouvait être pratiqué de ponction lombaire, en raison de l'état de l'enfant lors de la prise en charge de ce dernier ; que dès lors, en déclarant que la fondation Lenval avait commis une faute se trouvant à l'origine d'une perte de chance, pour Vincent X..., d'éviter de garder les séquelles importantes de la contamination de l'enfant, en omettant de « pratiqu[er] une ponction lombaire qui aurait permis de confirmer ou d'infirmer l'existence d'une méningite et de lui administrer un traitement adapté », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé l'article 1147 du code civil et l'article L.1142-1 du code de la santé publique ;
 2°) ALORS en outre QUE lorsque la responsabilité de l'établissement de soins est mise en cause au titre des actes médicaux réalisés en son sein, la faute qu'il aurait commise ainsi que son lien avec le préjudice doivent être démontrées ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, au vu des conclusions du rapport d'expertise, que lors de son arrivée à la fondation Lenval, Vincent X... présentait une infection par le streptocoque B (rapport, p. 4), et que la méningite était selon les experts une « complication classique de l'infection néo-natale à streptocoque B », « connue pour être responsable de séquelles à long terme comparables à celles présentées par l'enfant actuellement », dont les symptômes auraient dû conduire à suspecter une méningite ; qu'au vu du rapport d'expertise, la cour d'appel a cependant également relevé que, compte tenu de l'absence de ponction lombaire pour rechercher une «éventuelle méningite, une localisation méningée de l'infection par le streptocoque B n'avait pu être mise en évidence, que les experts avaient constaté le caractère seulement « probable » d'une infection méningée, et qu'ils avaient indiqué que « l'origine des encéphalopathies de l'enfant rest[ait] inconnue dans 30% des cas et que l'on ne [pouvait] exclure totalement que tel soit le cas en ce qui concern[ait] Vincent X... », qui présentait « un tableau atypique » ; qu'il résultait de ces constatations que l'existence d'une localisation méningée de l'infection par le streptocoque B dont Vincent X... était porteur à son arrivée à la fondation Lenval était une simple hypothèse et que l'encéphalopathie de Vincent X... pouvait avoir une autre origine ; que dès lors, en déclarant qu'en omettant de pratiquer une ponction lombaire sur l'enfant et de lui administrer un traitement couvrant le cas de méningite, la fondation Lenval avait commis une faute en lien avec une perte de chance, pour Vincent X..., d'éviter de garder les séquelles importantes de sa contamination, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article 1147 du code civil et l'article L.1142-1 du code de la santé publique ;
 3°) ALORS en toute hypothèse QU'en retenant qu'il était « hautement probable que l'encéphalopathie trouve sa cause dans le fait, prouvé, que le nouveau né a[vait] été victime d'une contamination materno-foetale, qualifiée de sévère, au moment de l'accouchement par le streptocoque B, et que cette infection n'a[vait] pas été correctement traitée, faute d'examen complémentaire ayant permis d'adapter le traitement », et « probable » que l'enfant avait présenté une méningite, la cour d'appel a statué par un motif hypothétique équivalent à une absence de motifs, et a violé l'article 455 du code de procédure civile.