LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 1
 MY1
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 6 octobre 2021
 Cassation partielle
 Mme DUVAL-ARNOULD, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 581 F-D
 Pourvoi n° K 19-15.035 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 6 OCTOBRE 2021
 La société La Casa Pasta, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° K 19-15.035 contre l'arrêt rendu le 7 février 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 1-9), dans le litige l'opposant à la société F2C invest, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Kloda, conseiller référendaire, les observations de la SCP Spinosi, avocat de la société La Casa Pasta, de la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat de la société F2C invest, après débats en l'audience publique du 29 juin 2021 où étaient présents Mme Duval-Arnould, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Kloda, conseiller référendaire rapporteur, M. Girardet, conseiller, et Mme Tinchon, greffier de chambre,
 la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure
 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 7 février 2019), par acte du 29 mai 2015, la société La Casa Pasta a consenti à la société F2C Invest une promesse synallagmatique de cession de fonds de commerce sous la condition suspensive de l'obtention d'un prêt.
 2. La condition suspensive ne s'étant pas réalisée, la société F2C Invest a assigné la société La Casa Pasta en restitution de la somme de 85 000 euros versée à titre d'indemnité d'immobilisation.
 Examen du moyen
 Sur le moyen, pris en sa première branche
 Enoncé du moyen
 3. La société La Casa Pasta fait grief à l'arrêt de la condamner à rembourser la somme de 70 000 euros à la société F2C Invest, avec intérêts à compter de l'assignation, alors « que la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution ; qu'en cas de vente sous la condition suspensive pour l'acquéreur de l'obtention d'un prêt, la stipulation d'une indemnité d'immobilisation, qui n'a pas pour objet de faire assurer par une des parties l'exécution de son obligation, ne constitue pas une clause pénale ; qu'en l'espèce, les parties avaient stipulé dans la promesse synallagmatique de cession du fonds de commerce une indemnité d'immobilisation d'un montant de 85 000 euros qui devait être acquise au vendeur en cas de non-réalisation de la vente, quelle que soit la réalisation de la condition suspensive relative au prêt ; qu'en jugeant qu'il ne s'agissait pas d'une indemnité d'immobilisation mais d'une clause pénale sujette à réduction par le juge, la cour d'appel a violé l'article 1226 du code civil, dans sa rédaction alors applicable. »
 Réponse de la Cour
 Vu les articles 1134 et 1226 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :
 4. Il résulte de ces textes qu'en cas de vente sous condition suspensive de l'obtention d'un prêt par le cessionnaire, la stipulation d'une indemnité d'immobilisation qui n'a pas pour objet de faire assurer par l'une des parties l'exécution de son obligation ne constitue pas une clause pénale.
 5. Pour condamner la société La Casa Pasta à rembourser à la société F2C Invest la somme de 70 000 euros, l'arrêt relève que l'article 9 de la promesse de vente prévoit que l'indemnité d'immobilisation restera acquise au cédant, non seulement en cas de non réalisation de la cession du fait du cessionnaire, pour le couvrir du préjudice qui pourrait résulter de l'obligation dans laquelle il se trouverait de rechercher un nouvel acquéreur, mais encore dans le cas où la condition suspensive relative au prêt ne serait pas remplie, et en déduit que cette clause a la nature d'une clause pénale.
 6. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette les demandes de paiement de loyers et de dommages-intérêts pour procédure abusive de la société La Casa Pasta, l'arrêt rendu le 7 février 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
 Condamne la société F2C Invest aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société F2C Invest et la condamne à payer à la société La Casa Pasta la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Spinosi, avocat aux Conseils, pour la société La Casa Pasta.
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société LA CASA PASTA à rembourser la somme de 70.000 € à la société F2C INVEST outre les intérêts à la date de l'assignation ;
 Aux motifs que, « Attendu que l'article 9 de la promesse de vente du 29 mai 2015 prévoit que la totalité de l'indemnité d'immobilisation, soit 85 000 €, restera acquise au promettant en cas de non-réalisation de la cession du fait du cessionnaire et ce, pour couvrir le promettant du préjudice qu'il éprouverait par suite de l'obligation dans laquelle il se trouverait de rechercher un nouvel acquéreur ;
 Que la société F2V INVEST verse aux débats copie de courriels attestant de ses démarches et du refus des banques à l'obtention du prêt destiné à financer l'achat du fonds de commerce ;
 Qu'il est relevé que le 7 mars 2016, M. [W], représentant la société F2V INVEST, informait Me [S], l'avocat rédacteur de l'acte, que rendez-vous était pris le jour même avec le CIC et demandait que lui soit précisé le montant des divers frais à prévoir tels que débours, droits d'enregistrement ; qu'il n'obtiendra une réponse que le 5 avril 2016, après relance par téléphone et courriel du 5 avril 2016, date à laquelle Me [S] l'informait enfin de ce qu'elle faisait purger le droit de préemption, répondant ainsi à une demande formulée depuis le 11 mars 2016 et qui rappelait que ces éléments étaient nécessaires notamment pour le prêt ;
 Que ce même 5 avril 2016, M. [W] informait M. [O] que le CIC souhaitait le renouvellement du bail avant acquisition pour sécuriser le montant du loyer et par courriel du 20 mai 2016, il obtenait de M. [J] le règlement de copropriété et le bail commercial contenant des restrictions avant, par courriel du 1er juin 2016, d'informer le syndic que le CIC estimait que le bail est trop restrictif concernant l'activité et que le financement pourrait être accepté mais à la condition qu'intervienne un nouveau bail sans restriction ;
 Que par courriel du 1er juin 2016 M. [W] informait Mme [V] qu'il avait envoyé une demande de modification du bail au syndic et qu'il rencontrait le courtier le lendemain et ce, après avoir informé Me [S] par courriel du même jour que le CIC lui avait annoncé la veille par téléphone que leur service juridique n'était pas favorable au financement du fait des restrictions d'activités mentionnées dans le bail actuel et que le Crédit Agricole a refusé également le financement du fait du risque qui pèse sur ce type d'activités vis-à-vis de la copropriété, preuve de ce refus résultant d'un courriel du 1er juin 2016 émanant effectivement du Crédit Agricole ;
 Que par un courriel du 1er juin 2016 également, M. [W] avait demandé à Me [S] d'intervenir auprès du CIC AFIN de les convaincre qu'il n'est pas nécessaire de rédiger un nouveau bail, précisant à cette dernière qu'il avait contacté le syndic qui devait se rapprocher des propriétaires des murs afin de savoir si la rédaction d'un nouveau bail sans restriction était envisageable ; que M. [W] informait également Me [S] qu'il avaient rendez-vous le lendemain avec un courtier afin de vérifier si un financement était possible auprès d'autres établissements bancaires ;
 Que dès le lendemain, par courriel du 2 juin 2016, le syndic informait M. [W] que le propriétaire ne voulait rien changer au bail et par courrier du 13 juin 2016, le CIC notifiait à la société F2V INVEST sa décision de refus du prêt ;
 Que le tribunal de commerce a donc considéré à bon droit que la société F2V INVEST a bien instruit ses demandes de prêt et que le refus de financement ne lui est pas imputable et l'affirmation selon laquelle le locataire gérant ne voulait plus à acheter n'est corroborée par aucun élément ou pièce et même contredite par les courriels évoqués ci avant ;
 Attendu qu'il résulte des termes de l'article 9 de la promesse de vente du 29 mai 2015, que l'indemnité d'immobilisation qui y est prévue, a vocation à indemniser le vendeur du préjudice qui pourrait résulter de l'obligation dans laquelle il se trouverait de rechercher un nouvel acquéreur ;
 Que cette fonction indemnisatrice convenue entre les parties n'a pas pour effet de faire perdre à la clause qui la prévoit sa nature de clause pénale au sens de l'article 1226 du code civil, l'objectif d'une telle clause étant en effet double, à savoir constituer un moyen de pression et servir à indemniser d'une éventuelle inexécution ou comme au cas d'espèce, d'une non-réalisation de la vente ;
 Qu'il est en effet relevé que par rapport à l'acte du 13 avril 2015, qui prévoyait une indemnité d'immobilisation de 50 000 € qui se trouvait toutefois inférieure aux causes d'un nantissement inscrit par le Crédit Agricole qui refusait donc d'en donner mainlevée, l'acte du 29 mai 2015, qui prévoit une indemnité d'un montant de 85 000 € permettant d'obtenir la mainlevée du nantissement, contient un paragraphe supplémentaire où il est dit que l'indemnité d'immobilisation est acquise au vendeur dans le cas où la condition suspensive relative au prêt n'est pas remplie ;
 Que l'indemnité a donc bien vocation à réparer un préjudice en cas de non réalisation de la vente mais c'est au regard des difficultés rencontrées par le vendeur, et du préjudice qui en est résulté que doit s'apprécier le quantum de l'indemnité, la qualité de commerçant des deux contractants n'ayant pas pour effet de priver la clause de sa nature de clause pénale, fût-elle rédigée en prévoyant que l'indemnité reviendra en totalité au vendeur ;
 Que la société CASA PASTA, qui fait valoir qu'elle ne pouvait reprendre l'exploitation du fonds à la fin de la location-gérance car ses associés avaient pris d'autres engagements professionnels et que le fonds avait perdu sa clientèle de sorte qu'elle n'a pu le vendre qu'au prix de 49 000 €, ne versent toutefois aucune pièce aux débats pour en justifier, alors qu'elle était informée depuis juin 2016 que le prêt était refusé et alors que la location-gérance était arrivée à son terme depuis le 31 mai 2016, ce qui lui laissait alors toute latitude pour rechercher un nouvel acquéreur ; que la société CASA PASTA soutient qu'elle a dû vendre le fonds à vil prix à cause du comportement des locataires gérants mais sans en justifier, notamment quant au vil prix allégué puisqu'aucun élément de comparaison n'est versé au débat, et l'affirmation selon laquelle le matériel a été dégradé est en outre contredite par l'annonce publiée le 29 novembre 2016 aux fins de vente du fonds où il est précisé que les matériel et fournitures sont en excellent état ;
 Qu'il ne peut être fait pour autant abstraction du fait que le fonds s'est trouvé immobilisé quelque temps du seul fait de la non réalisation de la vente qui a contraint le vendeur à rechercher un nouvel acquéreur mais l'indemnité d'immobilisation telle qu'elle est prévue à l'acte du 29 mai 2015 est manifestement excessive dans la mesure où elle représente environ 53 % du prix de vente, sans contrepartie le justifiant et en contradiction avec les usages en la matière, ainsi qu'au regard du chiffre d'affaires qui était de l'ordre de 90 000 €, de sorte il y a lieu de la réduire à la somme de 15 000 € ;
 Que le jugement dont appel doit être en conséquence infirmé en ce qu'il a condamné la SARL LA CASA PASTA à rembourser la somme de 45 000 €
 à la SARL F2C INVEST et statuant à nouveau, la SARL LA CASA PASTA sera condamnée au remboursement d'une somme de 70 000 € au titre de la clause pénale contenue dans l'acte du 29 mai 2015 » ;
 Et aux motifs des premiers juges, éventuellement adoptés :
 « Attendu que la SARL LA CASA PASTA n'apporte aucun élément visant à établir que la SARL F2C INVEST n'a pas réellement et avec diligence recherché un prêt en vue de l'acquisition ;
 Attendu qu'il apparaît des échanges de mails, que l'acquéreur n'a obtenu des éléments chiffrés nécessaires à son dossier qu'au bout d'un mois, retardant ainsi l'instruction de son dossier par la banque ;
 Attendu qu'en l'espèce cette perte de temps ne saurait lui être reprochée d'autant plus qu'il les a demandés avec insistance ;
 Attendu que par mail en date du 14 mai 2016, le CREDIT AGRICOLE COTE D'AZUR signifie à Monsieur [L] [W] son refus de prêt ;
 Attendu que par courrier en date du 13 juin 2016, le CIC LYONNAISE DE BANQUE signifie également son refus de financement ;
 Attendu que ces deux réponses montrent que l'acquéreur a bien instruit ses demandes de prêt et que le refus de financement ne lui est pas imputable ;
 Attendu qu'en son article 6, le contrat de location gérance et promesse de vente de fonds signé le 29 mai 2015 par les parties stipule que si le locataire gérant n'acquiert pas le fonds de commerce au terme du contrat de location gérance, et ce, à sa seule initiative, ou du fait que les conditions suspensives ne sont pas remplies, cette somme reste acquise au propriétaire du fonds à titre d'indemnité d'immobilisation fixée d'une manière ferme et définitive ;Attendu que l'article 9 de la promesse synallagmatique de cession de fonds de commerce stipule à nouveau que dans le cas où la condition suspensive relative au prêt n'est pas remplie, l'indemnité d'immobilisation reste acquise au vendeur ;
 Attendu que l'article 1134 du Code Civil dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ;
 Attendu que les parties ont librement convenu que l'indemnité d'immobilisation restait au vendeur même en cas de non-réalisation des conditions suspensives ;
 Attendu que cette indemnité est constituée en vue de dédommager le vendeur de l'immobilisation de son fonds de commerce qu'il ne peut mettre ainsi en location ou en vente ;
 Attendu que la location gérance ayant régulièrement été exécutée par les parties, le vendeur n'a pas eu à souffrir de préjudice pendant cette période ;
 Attendu que la fin de la location gérance n'ayant pas abouti à la vente comme initialement prévu, le vendeur a perdu un temps certain dans la réalisation de sa vente puisqu'il doit remettre en oeuvre toutes les démarches nécessaires à sa réalisation ;
 Attendu que rien ne l'empêchait de reprendre l'exploitation lui-même comme auparavant, il ne peut arguer d'une perte d'exploitation substantielle ;
 Attendu que l'indemnité d'immobilisation versée est de 85 000,00 € soit environ 53% du prix de vente ;
 Attendu que cette somme apparaît manifestement excessive eu égard au chiffre d'affaires, au prix de vente, aux pratiques constatées en la matière et aux préjudices subis par la SARL LA CASA PASTA ;
 Attendu qu'il convient de réduire l'indemnité d'immobilisation à un montant de 45 000,00 € en tenant compte du temps d'ores et déjà écoulé ;
 Attendu qu'en conséquence, il y a lieu de condamner la SARL LA CASA PASTA à rembourser la somme de 45 000,00 € à Ia SARL F2C INVEST assortie des intérêts légaux à compter de l'assignation » (jugement, pp. 4-5) ;
 Alors que, d'une part, la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution ; qu'en cas de vente sous la condition suspensive pour l'acquéreur de l'obtention d'un prêt, la stipulation d'une indemnité d'immobilisation, qui n'a pas pour objet de faire assurer par une des parties l'exécution de son obligation, ne constitue pas une clause pénale ; qu'en l'espèce, les parties avaient stipulé dans la promesse synallagmatique de cession du fonds de commerce une indemnité d'immobilisation d'un montant de 85.000 euros qui devait être acquise au vendeur en cas de non-réalisation de la vente, quelle que soit la réalisation de la condition suspensive relative au prêt ; qu'en jugeant qu'il ne s'agissait pas d'une indemnité d'immobilisation mais d'une clause pénale sujette à réduction par le juge, la cour d'appel a violé l'article 1226 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ;
 Alors que, d'autre part, le juge ne peut dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, les parties avaient stipulé dans la promesse synallagmatique de cession du fonds de commerce une indemnité d'immobilisation d'un montant de 85.000 euros qui devait être acquise au vendeur en cas de non-réalisation de la vente, quelle que soit la réalisation de la condition suspensive relative au prêt ; qu'en jugeant qu'il ne s'agissait pas d'une indemnité d'immobilisation mais d'une clause pénale sujette à réduction par le juge, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis de la promesse de vente, a violé le principe selon lequel le juge ne peut pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis.