LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte au syndicat des copropriétaires du 17 rue du Bouloi à Paris du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé à l'encontre de la société cabinet Morgand et de la société l'Equité ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 octobre 2015), que le syndicat des copropriétaires a passé un marché forfaitaire, pour la rénovation de son immeuble, avec M. X..., assuré par la société Allianz pour le risque décennal ; que celui-ci a fait appel, en sous-traitance, à la société Combet Serith, assurée par la société Axa France iard (la société Axa), pour le ravalement, à la société Union Technique du Bâtiment (la société UTB) pour la couverture et à M. Y... pour le pavage de la cour ; que la maîtrise d'oeuvre a été confiée à M. Z..., architecte assuré auprès de la Mutuelle des architectes français (la MAF), décédé en cours de chantier et remplacé par Mme A... en qualité d'administrateur provisoire de son cabinet ; que, se plaignant de non-conformités et de désordres, le syndicat des copropriétaires a refusé de payer les dernières situations de travaux de M. X... qui a abandonné le chantier avant d'assigner le maître d'ouvrage en paiement ; que celui-ci a, par ailleurs, assigné l'architecte, l'entreprise générale, ainsi que les sous-traitants et leurs assureurs, en indemnisation de ses préjudices ; 
Sur le troisième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : 
Attendu que le syndicat des copropriétaires fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande au titre des pénalités de retard ; 
Mais attendu qu'ayant retenu, par motifs propres, que le maître d'ouvrage, informé dans des termes clairs et précis de la dangerosité de la structure en bois de la façade, n'avait pas tenu compte de cette alerte et avait refusé de donner suite aux devis présentés pour remédier à la détérioration des poutres et que cette immixtion fautive avait contribué aux désordres affectant le ravalement et, par motifs adoptés, que le syndicat des copropriétaires restait devoir un solde important sur le montant des travaux, la cour d'appel, qui a pu déduire de ces seuls motifs que le retard n'était pas imputable à l'entreprise générale et que l'absence d'exécution de bonne foi du contrat interdisait d'accorder au maître d'ouvrage les pénalités de retard, a légalement justifié sa décision ; 
Sur le quatrième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : 
Attendu que le syndicat des copropriétaires fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à M. X... une certaine somme au titre du solde du marché ; 
Mais attendu que c'est par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis et du rapport d'expertise tenant compte des déductions pour les travaux supplémentaires non retenus et des moins-values pour les ouvrages non réalisés que la cour d'appel, qui a indemnisé, par ailleurs, le syndicat des copropriétaires pour les désordres affectant les ouvrages, a fixé le montant du solde dû à l'entreprise ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deux premiers moyens du pourvoi principal et sur le pourvoi incident de M. X..., qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois ; 
Condamne le syndicat des copropriétaires et M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes. 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois février deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour le syndicat des copropriétaires du 17 rue du Bouloi, demandeur au pourvoi principal, 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le préjudice du syndicat des copropriétaires 17 rue du Bouloi Paris 1er concerné par les désordres relatifs aux ravalements des façades s'élève à la somme de 137. 868, 72 euros HT seulement et d'avoir condamné in solidum Mme A... es qualités, M. X..., la société Combet Serith, la MAF dans la proportion de 90 %, Allianz Iard et Axa France venant aux droits d'AXA Courtage Iard à payer au syndicat des copropriétaires, au titre de la réparation de ces désordres la somme de 137. 868, 72 euros HT seulement ; 
Aux motifs que l'ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil ne désigne pas nécessairement un bâtiment ; qu'en l'espèce l'importance des prestations de ravalement qui ont inclus des prestations de piochage, des interventions ponctuelles et d'ailleurs insuffisantes sur les pans de bois de la structure détériorés, supportant ce ravalement permet de retenir la qualification d'ouvrage ; que l'expert a relevé que l'examen du ravalement laissait apparaître certaines fissures, cloquages et décollements de peinture qui lui sont apparus empreints d'un vieillissement prématuré ; que le rapport du sapiteur qu'il s'est adjoint, M. B..., a mis en évidence, (page 65 du rapport) : une attaque des bois de structure par les insectes xylophages sous l'enduit, phénomène qualifié de détectable au moment des travaux de ravalement, une absence de protection par couvertines des bandeaux et solins en plâtre, engendrant une détérioration par ruissellement, une insuffisance de teneur en sable dans la composition de l'enduit à base de plâtre, une non-conformité de la mise en oeuvre de l'enduit dans l'irrespect des règles de l'art, l'absence de traitement suffisant des fissures, l'absence de pontage de pans de bois et la maigreur des couches de peinture tant en nombre qu'en épaisseur de couches ; que l'expert a estimé que si le ravalement devait être repris entièrement, il convient cependant d'écarter du coût de réfection celui de l'affouillement des plâtres pour mise à nu des pans de bois, non initialement prévu ; qu'il a admis comme satisfactoire le devis présenté Combret Serith pour un montant de 344. 671, 81 euros HT, mais pour un montant ramené à 165. 184, 66 euros HT en valeur février 2010 après avoir déduit d'une part, quelques postes non prévus initialement ou relevant un linéaire excessif, d'autre part opéré un abattement de 50 % du montant pour tenir compte de ce que le ravalement litigieux certes entaché de malfaçons avait duré 8 années ; que le jugement entrepris rectifié comme il a été dit précédemment par un jugement du 18 juin 2013, a déclaré M. Z..., X... et Combet Serith responsables de ce désordre sur le fondement des articles 1792 et 1382 du code civil, dit que le préjudice du syndicat des copropriétaires concerné par ce désordre s'élève à la somme de 137. 868, 72 euros HT ; qu'il a précisé que le préjudice effectivement subi ne pouvait être retenu qu'à concurrence de 40 % de la reprise en valeur au 19 janvier 2009 dans la mesure où seule la pérennité du ravalement était en cause, alors que cet élément de l'ouvrage était en tout état de cause limité dans sa durée ; qu'il a fixé le partage de responsabilité suivant entre les intervenants : M. Z... 20 %, X... 0 % et Combet Serith 80 % ; que le SDC conteste l'abattement pratiqué en soulignant que le ravalement n'a pas été fait comme il aurait dû l'être puisqu'il aurait notamment fallu un traitement parasitaire et il invoque son droit à réparation intégrale des désordres ; que AXA assureur RCD de Combet Serith conteste la part de responsabilité mise à la charge de son assuré ; que la MAF assureur de M. Z... rappelle qu'il résulte du CCTP et du contrat d'architecte que seule l'entreprise générale X... avait la charge des relevés de l'existant et non pas son assuré M. Z... ; qu'elle ajoute que l'entreprise générale qui s'est octroyée une marge importante sur le prix du ravalement comme sur les autres postes n'a reversé à ses sous-traitants que 40 % des sommes facturées ; que s'agissant du ravalement des façades la MAF souligne la part de vétusté et du défaut d'entretien de ces façades (page 66 et 66 du rapport) imputables au seul SDC qui s'est vu reconnaître une part de 50 % dans le dommage, mais elle critique la part de responsabilité mise à la charge de M. Z... soulignant que celui-ci avait pour sa part informé le syndic par LRAR du 19 décembre 2000 de l'état de délabrement de la structure bois et sollicité des diagnostics complémentaires et pris attache avec des bureaux d'études ; que la MAF produit cette lettre dans laquelle effectivement M. Z... a alerté le syndic après l'apparition de désordres de structure de plancher au R + 4 de l'immeuble faisant valoir que :
- De nombreuses cloisons semi porteuses ayant été supprimées la solidité des structures s'est trouvée profondément modifiée, que le plancher du lot en cause présentait une instabilité fort préoccupante avec apparition de microfissures justifiant d'étayer en urgence,
- Les problèmes de structure sont amplifiés par les importantes portées des poutres bois et par l'état de délabrement de ces poutres,
- Dans deux lots un poteau d'angle de la façade sur courette était fortement détérioré et demandait à être renforcé, M. Z... indiquant avoir saisi une entreprise pour devis de renforcement sans délai puisque les descentes EU/ EV devaient être mises en place dans les prochains jours devant ce poteau ; 
Qu'il ajoute :
- Qu'il est « raisonnable de penser que certains autres poteaux ou poutres bois de façade sur courette devront également être renforcés, un diagnostic sera fait lors du prochain piochage des façades correspondantes par la société Combet Serith,
- Que dans le bâtiment A une ventilation a été posée en découpant en biais un poteau bois de la structure de façade diminuant de façon notoire sa solidité, qu'il a demandé au syndic de faire restituer cet élément de structure dans son état initial,
- Qu'il a demandé au BET ERJ Bois et à Socotec de transmettre en urgence une proposition de mission globale sur la solidité des structures porteuses bois et bâtiment B et d'une partie du bâtiment A,
- Que M. Z... a conclu son courrier d'alerte en indiquant qu'il semble absolument nécessaire d'arrêter les travaux réalisés dans les lots privatifs concernés jusqu'à obtention du rapport BET ; 
Que Combet Serth conteste le partage opéré en faisant valoir qu'elle n'était pas liée par les actes du marché principal en particulier le CCTP généralités et ravalement, prévoyant en amont de son intervention la reconnaissance par l'architecte et l'entreprise principale de « l'état général des existants et leur degré de conservation, l'état de vétusté de certains éléments existants … les principes constructifs des existants et plus particulièrement les structures porteuses » ; qu'elle ajoute ne s'être vu confier par X... que des piochages en recherche de plâtres dégradés, ouverture de fissures et reprise au plâtre et qu'elle a signalé au maître d'oeuvre et à l'entreprise générale l'état douteux des bois tel qu'apparu au piochage ; qu'elle indique avoir transmis par télécopie du 12 octobre et courrier du 17 octobre 2000 à l'architecte de la copropriété, avec copie à X..., un devis de restructuration de pans de bois établi par la société TAC très spécialisée mais qu'aucune commande n'a été passée à celle-ci, X... étant intervenu pour effectuer des travaux de reprise ; qu'elle demande en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de limiter sa part de responsabilité à hauteur de 55 % comme suggéré par l'expert, le reste à la charge du maitre d'oeuvre ; que l'expert ne vise d'ailleurs l'intervention de Combet Serith que sur la base du devis établi par celle-ci (annexe 56 au rapport) ; qu'aucun document sur l'état de la structure ne paraît lui avoir été communiqué tant par le maître d'oeuvre que par l'entreprise générale X... ; que cependant en tant que professionnelle du ravalement il lui appartenait en tout état de cause, après avoir identifié les fragilités de la structure lors du piochage d'en tirer les conséquences ; que ces circonstances établissent de manière caractérisée que : 
1- Le maître de l'ouvrage informé dans des termes clairs et précis de la dangerosité des bâtiments avant même d'avoir pu accéder au pan bois des structures de façade n'a pas donné suite à cette alerte, ayant ainsi pris le risque délibéré de désordres ; que ces circonstances sont de nature à retenir une immixtion fautive du maître d'ouvrage dans l'absence de traitement des risques portés à sa connaissance, en sus de la vétusté qu'il ne pouvait méconnaître, le SDC ayant au surplus eu pour premier syndic le cabinet Morgand, géré par un architecte ; qu'il sera rappelé à cet égard que l'immeuble avait été acquis pour revente à la découpe dans le cadre d'une opération de promotion immobilière ; que cette immixtion s'est caractérisée par une recherche excessive d'économie et a engagé la responsabilité du SDC ce qui justifie de réduire l'étendue de son droit à réparation en conséquence par substitution de motifs, de confirmer l'abattement opéré par la décision entreprise ; 
2- que la sous-traitance Combet Serith en acceptant de poursuivre les travaux a accepté l'état du support et s'est engagé dans le cadre de son obligation de résultat ; 
3- que X... dont la marge financière sur l'opération n'est pas contestée, a contribué fortement à la survenance des désordres du ravalement en ne tirant pas les conséquences de l'état de l'existant et encore moins de l'alerte donnée par le maître d'oeuvre ; 
Qu'en tant que constructeurs M. Z... et l'entreprise X... ont engagé de plein droit leur responsabilité sur le fondement de l'article 1792 du code civil ; que la sous-traitante Combet Serth a engagé la sienne sur le fondement quasi délictuel ayant accepté le support dégradé et manqué à son obligation de résultat ; que sur la charge définitive et le recours, la Cour retiendra que :
- le contrat de maîtrise d'oeuvre de M. Z... (pièce MAF 7) ne comporte pas la mission de faire le relevé d'état des lieux alors que le CCTP signé par l'entreprise X... énonce expressément que la reconnaissance des existants pèse sur les entrepreneurs, lesquels sont contractuellement réputés avoir, avant remise de leur offre, procédé sur le site à la reconnaissance de ces existants (pièce X... n° 14 page 2 article I du CCTP) et qu'en particulier cette reconnaissance portera notamment sur les points suivants sans que cette énumération soit limitative : état général des existants et leur degré de conservation, état de vétusté de certains éléments existants, le cas échéant, nature des matériaux constituant les existants (…),
- le maître d'oeuvre a assuré sa mission de conseil et d'information en ayant alerté le maître de l'ouvrage par courrier RAR au syndic du 19 décembre 2000 de l'état de délabrement de la structure bois, sollicité des diagnostics complémentaires et pris attache avec des bureaux d'étude tout en préconisant l'urgence d'étayer et d'arrêter les travaux,
- il n'est pas établi que ces conseils pourtant impératifs aient été suivis d'effet et Combet Serith fait état de l'intervention de X... sur les structures non démenti,
- X... avait reçu mission d'analyser les existants et il lui appartenait de transmettre à sa sous-traitante tous éléments de nature à lui permettre d'exercer son marché en connaissance de cause ; qu'il n'est pas produit de contrat de sous-traitance laquelle paraît résulter de la seule acceptation par X... du devis présenté par Combet Serith ; qu'en conséquence X... a manqué à ses obligations envers cette dernière, ce qui a contribué au dommage subi par le SDC,
- M. Z... est décédé en cours de chantier et n'a donc pu exercer jusqu'à son terme le suivi du chantier ; que toutefois il n'est pas démontré que des désordres aient été apparents lors de la réception,
- ces circonstances sont de nature à exonérer intégralement le maître d'oeuvre qui a pleinement satisfait à ses obligations et à justifier la réduction de l'indemnisation du SDC sauf son recours contre le syndic d'alors ; 
Qu'il en résulte que le partage de responsabilité doit être admis par infirmation du jugement entrepris dans les termes suivants : X... 45 %, Combet Serth 55 %, Saiz 0 % ; que les parties se devront mutuellement garantie dans ces proportions ; que la Cour confirme le jugement entrepris quant au quantum de la réparation et la condamnation à payer celle-ci au SDC ; 
1°- Alors qu'en retenant d'officie une immixtion fautive du maître de l'ouvrage, sans inviter au préalable les parties à s'en expliquer, la Cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
2°- Alors que la charge de la preuve de l'immixtion fautive du maître de l'ouvrage ou d'une acceptation délibérée des risques par ce dernier incombe aux constructeurs qui invoquent une exonération de leur responsabilité ; qu'en se fondant pour exonérer partiellement les constructeurs de leur responsabilité sur la circonstance qu'il ne serait pas établi que les conseils impératifs du maître d'oeuvre qui a alerté le maître de l'ouvrage par courrier RAR au syndic du 19 décembre 2000 de l'état de délabrement de la structure bois, sollicité des diagnostics complémentaires et pris attache avec des bureaux d'étude tout en préconisant l'urgence d'étayer et d'arrêter les travaux, aient été suivis d'effet, la Cour d'appel a renversé la charge de la preuve en violation des articles 1792 et 1315 du code civil ; 
3°- Alors que l'inertie du maître de l'ouvrage ne peut caractériser une acceptation délibérée des risques ou une immixtion fautive de nature à exonérer les constructeurs de leur responsabilité ; qu'en se bornant pour retenir l'exonération partielle de la responsabilité des constructeurs, à relever que le syndicat des copropriétaire, informé dans des termes clairs et précis de la dangerosité des bâtiments avant même d'avoir pu accéder au pan bois des structures de façade, n'aurait pas donné suite à cette alerte prétendument par mesure d'économie et qu'il ne serait pas établi que ces conseils pourtant impératifs aient été suivis d'effet, la Cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil ; 
4°- Alors qu'en statuant comme elle l'a fait sans préciser en quoi l'absence de réalisation des mesures préconisées par le maître d'oeuvre concernant la structure bois de l'immeuble présenterait un lien de causalité avec les désordres affectant le ravalement proprement dit des façades dont elle constate elle-même qu'il n'a pas été mis en oeuvre conformément aux règles de l'art ce dont il résulte qu'il aurait dû en tout état de cause être repris même si la structure de l'immeuble avait été consolidée au préalable, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil. 
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le préjudice du syndicat des copropriétaires de l'immeuble 17 rue du Bouloi Paris 1er au titre de la réparation des désordres affectant la couverture s'élève à la somme de 28. 571, 82 euros HT seulement, condamné l'entreprise générale X... seule à l'exclusion de la société UTB, à payer au syndicat des copropriétaires au titre de la réparation de ces désordres la somme de 28. 571, 82 euros HT seulement et d'avoir dit que cette somme serait actualisée en fonction de l'évolution de l'indice BT 01 depuis le 8 février 2010 date de dépôt du rapport d'expertise jusqu'à la date du jugement ; 
Aux motifs que les travaux de couverture ont été sous traités par X... à UTB et réalisés sous la maîtrise d'oeuvre de M. Z... ; que l'expert a constaté que certains éléments de couverture de zinc se trouvaient dans un état de vieillissement particulièrement avancé et que ceux-ci auraient dû faire l'objet de changements à neuf, conformément aux obligations contractuellement et initialement souscrites ; qu'il a également retenu qu'une trappe d'accès n'avait pas été réalisée ; qu'il a estimé les prestations réalisées à un taux inférieur de 30 % à ce qui était dû contractuellement et chiffré le coût réparatoire à 30 % du devis de base (hors avenant) soit 28. 571, 82 euros HT ; que le jugement entrepris a retenu le caractère contractuel et non pas décennal de la responsabilité des entreprises X... et UTB et écarté la responsabilité de M. Z... au motif que les désordres n'étaient pas visibles lors des visites de chantier ; que le SDC demande la condamnation in solidum de Mme A... es qualités, de la MAF, de M. X... exploitant l'entreprise Pasore et son assureur, l'entreprise UTB, l'Equité en qualité d'assureur DO au paiement de 132. 212, 18 euros HT soit 158. 125, 76 euros TTC en valeur décembre 2005 avec actualisation à la date de paiement selon la variation de l'indice BT01 ; que le SDC rappelle que le marché à forfait de l'entreprise X... comportait la révision profonde de l'ensemble de toitures de tous les bâtiments à l'exception du versant arrière du bâtiment A qui avait été entièrement rénové récemment (CCTP lot 04-01. 01), il ajoute que l'expert judiciaire a pu constater que le marché du sous-traitant UTB comportait des reprises partielles alors que le marché principal de X... (CCTP lot 04. 01. 01) stipulait une « révision profonde » de la couverture et souligne que cette différence de prestation est révélatrice de la déloyauté de l'entreprise X... qui a sciemment et volontairement ignoré la quantité des travaux à exécuter et ne dénie pas sa responsabilité ; que X... fait valoir que le maître d'oeuvre est responsable vis-à-vis du maître de l'ouvrage des fautes commises par les sous-traitants ; que par une analyse précise que la Cour fait sienne les premiers juges ont relevé que sur un montant total du lot couverture d'un montant de 624. 729, 60 F HT seule une partie a été sous-traitée par X... à UTB pour un total de 474. 540 F soit 72. 343, 15 euros HT ; que cette circonstance caractérise la faute de l'entreprise X... qui s'est délibérément affranchie de son engagement envers le SDC à hauteur de 150. 189, 6 F tout en s'étant engagée à son égard sur une révision complète et approfondie de sorte qu'il convient de confirmer le jugement entrepris qui a retenu sa seule responsabilité ; qu'il ne résulte pas des éléments probants versés aux débats qu'il y aurait lieu d'ajouter la somme de 2. 701, 54 euros TTC représentant le coût des travaux exécutés par le SDC à titre d'avance « pour le compte de qui il appartiendra » ; que l'argumentation du SDC pour le surplus, invoquant le caractère non intégral de la réparation n'est pas fondée dès lors que l'actualisation ordonnée corrige l'ancienneté de l'évaluation initiale sans qu'il soit en outre démontré par le SDC que cette réparation serait insuffisante au regard de la loi contractuelle l'ayant lié à X... ; que compte tenu de la nature des désordres la Cour confirmera les responsabilités contractuelles de X... et quasi délictuelle de UTB sous-traitant, n'étant en effet pas démontré que l'architecte ait pu percevoir le caractère partiel de la rénovation effectivement réalisée ; que le coût réparatoire sera admis pour le taux proposé par l'expert soit 30 % du marché initial (624. 729, 60 F HT x 30 %) 187. 418, 88 F HT soit 28. 571, 82 euros avec actualisation, TVA et intérêts confirmant l'indemnisation allouée pour ce poste d'indemnisation ; 
1°- Alors que le juge doit évaluer le préjudice à la date de sa décision ; qu'en allouant au syndicat des copropriétaires une indemnité représentant 30 % du prix du devis de base établi pour la couverture, prix qu'elle n'a actualisé par l'application de l'indice BT01 qu'à compter du dépôt du rapport d'expertise en février 2008, quand le devis retenu pour l'évaluation du préjudice par l'expert avait été établi en 2000 soit huit ans avant le dépôt du rapport d'expertise, la Cour d'appel a violé l'article 1149 du code civil ; 
2°- Alors qu'en confirmant le jugement déféré qui avait condamné la seule entreprise générale X... à payer au syndicat des copropriétaires au titre de la réparation de ces désordres la somme de 28. 571, 82 euros HT tout en retenant dans ses motifs à l'origine de ces désordres, non seulement la responsabilité de l'entreprise X... mais aussi la responsabilité quasi délictuelle de la société UTB sous-traitante, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre motifs et dispositif, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 
3°- Alors que le syndicat des copropriétaires faisait valoir que l'expert avait constaté que la trappe d'accès à la couverture qui avait été prévue dans la cage d'escalier B n'avait pas été réalisée par l'entreprise X..., que cette trappe avait été réalisée aux frais avancés de la copropriété pour le compte de qui il appartiendra ainsi que cela résulte d'une facture annexée au rapport d'expertise pour un montant de 2. 701, 54 euros que l'expert ajoute dès lors aux sommes dues au syndicat des copropriétaires ; qu'en énonçant qu'il ne résulte pas des éléments probants versés aux débats qu'il y aurait lieu d'ajouter la somme de 2. 701, 54 euros TTC représentant le coût des travaux exécutés par le SDC à titre d'avance « pour le compte de qui il appartiendra » tout en admettant que l'expert avait également retenu qu'une trappe d'accès n'avait pas été réalisée et sans expliquer dès lors en quoi cette somme ne devait pas être remboursée au syndicat des copropriétaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1149 du code civil et du principe de la réparation intégrale du préjudice. 
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le syndicat des copropriétaires de sa demande formée au titre des pénalités de retard ; 
Aux motifs que le SDC conteste toute renonciation au paiement de ces pénalités et invoque la force légale des dispositions contractuelles sur ce point et l'application de la norme AFNOR visée au marché ; que l'assemblée générale des copropriétaires avait décidé le 3 mars 2000 (13ème résolution) une date de principe de début de travaux prévu pour le 31 mars 2001 au plus tard soit une durée de 6 mois et demi ; que le CCAP versé aux débats prévoit des pénalités de retard plafonnées à 5 % du montant total du marché, et l'ordre de service adressé par le syndic le 4 août 2000 prévoit un calendrier prévisionnel avancé d'un mois (15 août 2000/ 28 février 2001), cet ordre de service rappelle (article 3) les pénalités de retard prévues à raison « de deux pour mille avec un minimum de 1000 F HT par jour de retard » ; 
qu'il est toutefois constant que les pénalités de retard ne peuvent être dues qu'à raison d'un retard causé par l'entreprise cocontractante, que les modalités doivent en être contractuellement précisées ; qu'il sera en outre rappelé que la force de loi attachée aux dispositions convenues entre les parties est indissociable d'une exécution de ces contrats de bonne foi et que chaque partie est libre de renoncer à certains postes de la créance qu'elle tire du contrat ; qu'en l'espèce alors que l'expert avait pour mission non seulement d'examiner les désordres mais également de faire le compte entre les parties, la Cour retiendra qu'il n'a pas été invoqué par le SDC, en particulier après la diffusion par M. F... de la note aux parties n° 31 valant document de synthèse une omission de celui-ci de prendre en compte une créance relative aux pénalités de retard, ce qui conforte l'absence de réclamation à ce titre dans le cadre de l'analyse expertale de l'exécution du marché SDC/ X... ; qu'il en résulte que la réclamation par le SDC dans sa saisine des juges du fond après dépôt du rapport de l'expert a privé les parties de la possibilité de pouvoir discuter le bien-fondé de cette prétention jusqu'alors non exprimée ; qu'au surplus il a été exactement relevé par les premiers juges que le mode de calcul des pénalités réclamées n'était pas précisé ; que la prise en compte des empêchements légaux dont météorologiques ou juridiques n'apparaît pas davantage dans la réclamation formée ; que la Cour confirmera le jugement entrepris qui a rejeté cette demande, étant rappelé que les choix d'économie du maître de l'ouvrage ont contribué à la survenance des désordres, alors qu'en tout état de cause, le décès en cours de chantier du maître d'oeuvre a constitué un fait de force majeure ayant pu impacter le calendrier prévisionnel ; 
Et aux motifs que le maître de l'ouvrage informé dans des termes clairs et précis de la dangerosité des bâtiments avant même d'avoir pu accéder au pan bois des structures de façade n'a pas donné suite à cette alerte, ayant ainsi pris le risque délibéré de désordres ; que ces circonstances sont de nature à retenir une immixtion fautive du maître d'ouvrage dans l'absence de traitement des risques portés à sa connaissance, en sus de la vétusté qu'il ne pouvait méconnaître, le SDC ayant au surplus eu pour premier syndic le cabinet Morgand, géré par un architecte ; qu'il sera rappelé à cet égard que l'immeuble avait été acquis pour revente à la découpe dans le cadre d'une opération de promotion immobilière ; que cette immixtion s'est caractérisée par une recherche excessive d'économies et a engagé la responsabilité du SDC ; 
Et que le maître d'oeuvre a assuré sa mission de conseil et d'information en ayant alerté le maître de l'ouvrage par courrier RAR au syndic du 19 décembre 2000 de l'état de délabrement de la structure bois, sollicité des diagnostics complémentaires et pris attache avec des bureaux d'étude tout en préconisant l'urgence d'étayer et d'arrêter les travaux, il n'est pas établi que ces conseils pourtant impératifs aient été suivis d'effet et Combet Serith fait état de l'intervention de X... sur les structures non démentie ; 
1°- Alors que la renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu'en se fondant pour retenir la renonciation du syndicat des copropriétaires au paiement des pénalités contractuelles de retard, sur l'absence de réclamation à ce titre dans le cadre de l'expertise, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
2°- Alors que le juge ne peut refuser de statuer sur une demande au motif qu'elle n'aurait pas été préalablement soumise à l'expert et discutée par les parties dans le cadre des opérations d'expertise ; qu'en se fondant pour rejeter la demande du syndicat des copropriétaires en paiement de pénalités de retard, sur la circonstance que sa réclamation à ce titre serait postérieure au dépôt du rapport de l'expert et aurait privé les parties de la possibilité de pouvoir discuter le bien-fondé de cette prétention jusqu'alors non exprimée, la Cour d'appel violé l'article 4 du code civil ; 
3°- Alors que le juge ne peut refuser de statuer, en se fondant sur l'insuffisance des preuves qui lui sont fournies par les parties ; qu'en se fondant pour rejeter la demande du syndicat des copropriétaires en paiement de pénalités de retard sur la circonstance que le mode de calcul des pénalités réclamées n'était pas précisé et que la prise en compte des empêchements légaux dont météorologiques ou juridiques n'apparait pas davantage dans la réclamation formée, quand le retard étant démontré, il lui appartenait de calculer le montant des pénalités au vu des stipulations contractuelles en tenant compte le cas échéant des empêchements prétendus, la Cour d'appel a encore violé l'article 4 du code civil ; 
4°- Alors que seul un événement présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution, est constitutif d'un cas de force majeure ; que le décès en cours de chantier du maître de l'oeuvre lequel ne rend pas la poursuite des travaux impossible pour les entrepreneurs ne peut constituer un fait de force majeure de nature à exonérer ces derniers de leur responsabilité à raison des retards dans les travaux ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles 1147 et 1148 du code civil ; 
5°- Alors qu'en énonçant que le décès en cours de chantier du maître de l'oeuvre constituerait un fait de force majeure « ayant pu impacter le calendrier prévisionnel », la Cour d'appel a statué par un motif hypothétique en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 
6°- Alors que la charge de la preuve de l'immixtion fautive du maître de l'ouvrage ou d'une acceptation délibérée des risques par ce dernier incombe aux constructeurs qui invoquent une exonération de leur responsabilité ; qu'en se fondant pour retenir la responsabilité du syndicat des copropriétaires à l'origine des désordres, sur la circonstance qu'il ne serait pas établi que les conseils impératifs du maître d'oeuvre qui a alerté le maître de l'ouvrage par courrier RAR au syndic du 19 décembre 2000 de l'état de délabrement de la structure bois, sollicité des diagnostics complémentaires et pris attache avec des bureaux d'étude tout en préconisant l'urgence d'étayer et d'arrêter les travaux, aient été suivis d'effet, la Cour d'appel a renversé la charge de la preuve en violation des articles 1147 et 1315 du code civil ; 
7°- Alors que l'inertie du maître de l'ouvrage ne peut caractériser une acceptation délibérée des risques ou une immixtion fautive ; qu'en se bornant à énoncer que le syndicat des copropriétaires informé dans des termes clairs et précis de la dangerosité des bâtiments avant même d'avoir pu accéder au pan bois des structures de façade n'aurait pas donné suite à cette alerte prétendument par mesure d'économie et qu'il ne serait pas établi que ces conseils pourtant impératifs aient été suivis d'effet, la Cour d'appel qui n'a caractérisé ni une immixtion fautive ni une acceptation délibérée des risques a violé l'article 1147 du code civil ; 
8°- Alors qu'en statuant comme elle l'a fait sans préciser en quoi l'absence de réalisation des mesures préconisées par le maître d'oeuvre concernant la structure bois de l'immeuble présenterait un lien de causalité avec les désordres affectant le ravalement proprement dit des façades dont elle constate elle-même qu'il n'a pas été mis en oeuvre conformément aux règles de l'art ce dont il résulte qu'il aurait dû en tout état de cause être repris même si la structure de l'immeuble avait été consolidée au préalable, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 
9°- Alors qu'en se bornant à énoncer que les prétendus choix d'économie du maître de l'ouvrage ont contribué à la survenance des désordres, sans caractériser le lien de causalité entre ces désordres et le retard dans la réalisation des travaux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. 
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir condamné le syndicat des copropriétaires du 17 rue du Bouloi Paris 1er à verser à l'entreprise X... la somme de 137. 561, 42 euros avec intérêts au taux légal à compter du 4 février 2002, date de la première mise en demeure avec la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1154 du code civil ; 
Aux motifs qu'aux termes d'une analyse précise et détaillée l'expert a retenu un montant total de travaux confiés à X... marché de base et avenant HT de 1. 182. 053, 20 euros augmentés de travaux supplémentaires admis à hauteur de 32. 965, 36 euros HT ; qu'il a retenu compte tenu des acomptes versés pour un montant de 1. 044. 491, 78 euros selon facture du 15 janvier 2002, un solde restant dû par le SDC de 273. 529, 88 euros TTC ; que le SDC ne justifie pas avoir effectué d'autres paiements que ceux des acomptes cités et il convient de confirmer le jugement en ce qu'il l'a condamné au paiement du solde étant précisé que la compensation ordonnée en première instance avec la dette de réparation de X... au titre des différents travaux sera confirmée ; 
Alors que le syndicat des copropriétaires faisait valoir que le Tribunal ne pouvait prendre pour chiffre de référence le coût du marché comme s'il avait été exécuté et que l'entreprise X... ayant abandonné le chantier en le laissant inachevé ne pouvait prétendre obtenir l'intégralité du prix convenu ; 
qu'en ne répondant pas à ces conclusions déterminantes, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident, 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmant le jugement entrepris de ce chef, D'AVOIR fixé à 50 % la part de responsabilité de l'entreprise X... au titre des désordres ayant affecté le ravalement des façades ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la charge définitive et le recours entre eux, la cour retiendra que le contrat de maîtrise d'oeuvre de M. Z... (pièce MAF n° 7) ne comporte pas la mission de faire le relevé d'état des lieux alors que le CCTP signé par l'entreprise X... énonce expressément que la reconnaissance des existants pèse sur les entrepreneurs, lesquels sont contractuellement réputés avoir, avant remise de leur offre, procédé sur le site à la reconnaissance de ces existant (pièce X... n° 14 page 2 article I du CCTP) et qu'en particulier cette reconnaissance portera notamment sur les points suivants sans que cette énumération soit limitative : état général des existants et leur degré de conservation, état de vétusté de certains éléments existants, le cas échéant, nature des matériaux constituant les existants ; que le maître d'oeuvre a assuré sa mission de conseil et d'information en ayant alerté le maître d'ouvrage, par courrier RAR au syndic du 19 décembre 2000, de l'état de délabrement de la structure bois, sollicité des diagnostics complémentaires et pris attache avec des bureaux d'études tout en préconisant l'urgence d'étayer et d'arrêter les travaux ; qu'il n'est pas établi que ces conseils pourtant impératifs aient été suivis d'effet et Combet Serith fait état de l'intervention de X... sur les structures non démenti ; que X... avait reçu mission d'analyser les existants et il lui appartenait de transmettre à sa sous-traitante tous éléments de nature à lui permettre d'exercer son marché en connaissance de cause ; qu'il n'est pas produit de contrat de sous-traitance, laquelle paraît résulter de la seule acceptation par X... du devis présenté par Combet Serith ; qu'en conséquence X... a manqué à ses obligations envers cette dernière, ce qui a contribué au dommage subi par le syndicat des copropriétaires ; que M. Z... est décédé en cours de chantier, et n'a donc pu exercer jusqu'à son terme le suivi du chantier ; que toutefois il n'est pas démontré que des désordres aient été apparents lors de la réception ; que ces circonstances sont de nature à exonérer intégralement le maître d'oeuvre qui a pleinement satisfait à ses obligations, et à justifier la réduction de l'indemnisation du syndicat des copropriétaires, sauf son recours contre le syndic d'alors ; qu'il en résulte que le partage de responsabilité doit être admis, par infirmation du jugement entrepris, dans les termes suivants : X... 45 %, Combet Serith 55 %, M. Z... 0 % ; que les parties se devront mutuellement garantie dans cette proportion » ; 
1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, M. X... s'appuyait sur le rapport d'expertise judiciaire pour contester l'application d'une moins-value au titre du ravalement, dans la mesure où, en dépit des désordres, ce ravalement durait depuis dix ans, et qu'un ravalement n'était pas supposé durer plus longtemps (conclusions d'appel, p. 14, renvoyant au rapport précité : production n° 2, p. 66) ; que les premiers juges avaient d'ailleurs eux-mêmes estimé que les désordres affectant le ravalement ne faisaient que remettre en cause la pérennité de l'ouvrage, qu'ils avaient constaté que dix ans plus tard le ravalement était toujours en place, et jugé en conséquence, s'agissant d'un ouvrage limité dans le temps, que le préjudice ne correspondait qu'à 40 % du montant de la reprise à neuf (jugement entrepris, p. 25) ; que dès lors, en condamnant l'entreprise X... à indemniser le syndicat des copropriétaires au titre de ces désordres, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°) ALORS, en tout état de cause, QU'en fixant, dans le dispositif de l'arrêt, à 50 % la part de responsabilité de l'entreprise X... au titre des désordres ayant affecté le ravalement des façades (arrêt attaqué, p. 37 § 8), après avoir décidé, dans les motifs de l'arrêt, que cette même part de responsabilité devait être fixée à 45 % pour l'entreprise X... (arrêt attaqué, p. 23 antépénultième §), la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif de sa décision en violation de l'article 455 du code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la seule entreprise X... à l'exclusion de la société UTB à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 28. 571, 82 € HT au titre de la réparation des désordres affectant la couverture ; 
AUX MOTIFS QUE « les travaux de couverture ont été sous-traités par X... à UTB et réalisés sous la maîtrise d'oeuvre de M. Z... ; que l'expert a constaté que certains éléments de couverture de zinc se trouvaient dans un état de vieillissement particulièrement avancé et que ceux-ci auraient dû faire l'objet de changements à neuf, conformément aux obligations contractuellement et initialement souscrites ; qu'il a également retenu qu'une trappe d'accès n'avait pas été réalisée ; qu'il a estimé les prestations réalisées à un taux inférieur de 30 % à ce qui était dû contractuellement et chiffré le coût réparatoire à 30 % du devis de base (hors avenant) soit 28. 571, 826 HT ; que le jugement entrepris a retenu le caractère contractuel et non pas décennal de la responsabilité des entreprises X... et UTB, et écarté la responsabilité de M. Z... au motif que les désordres n'étaient pas visibles lors des visites de chantier ; que le syndicat des copropriétaires demande la condamnation in solidum de Mme A..., èsqualités, de la MAF, de M. X... exploitant l'entreprise X... et son assureur, l'entreprise UTB, l'Equité en qualité d'assureur dommages-ouvrage au paiement de 132. 212, 18 € HT soit 158. 125, 76 € TTC en valeur décembre 2005 avec actualisation à la date de paiement selon la variation de l'indice BT01 ; que le SDC rappelle que Le marché à forfait de l'entreprise X... comportait la révision profonde de l'ensemble des toitures de tous les bâtiments, à l'exception du versant arrière du bâtiment A qui avait été entièrement rénové récemment (CCTP lot 04-01. 01) ; qu'il ajoute que l'expert judiciaire a pu constater que le marché du sous-traitant UTB comportait des « reprises partielles » alors que le marché principal de X... (CCTP lot 04. 01. 01) stipulait une « révision profonde » de la couverture et souligne que cette différence de prestation est révélatrice de la déloyauté de l'entreprise X... qui a sciemment et volontairement ignoré la quantité des travaux à exécuter et ne dénie par sa responsabilité ; que X... fait valoir que le maître d'oeuvre est responsable vis-à-vis du maître de l'ouvrage des fautes commises par les sous-traitants ; que par une analyse précise que la cour fait sienne les premiers juges ont relevé que sur un montant total du lot couverture d'un montant de 624. 729, 60 Frs HT seule une partie en a été sous-traitée par X... à UTB pour un total de 474. 540 Frs, soit 7. 2343, 15 € HT ; que cette circonstance caractérise la faute de l'entreprise X... qui s'est délibérément affranchie de son engagement envers le syndicat des copropriétaires à hauteur de 150189, 6 Frs, tout en s'étant engagée à son égard sur une révision complète et approfondie, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement entrepris qui a retenu sa seule responsabilité ; qu'il ne résulte pas des éléments probants versés aux débats qu'il y aurait lieu d'ajouter la somme de 2. 701, 54 euros TTC représentant le coût des travaux exécutés par le syndicat des copropriétaires à titre d'avance « pour le compte de qui il appartiendra » ; (…) que compte tenu de la nature des désordres la cour confirmera les responsabilités contractuelle de X... et quasi délictuelle de UTB sous-traitant, n'étant en effet pas démontré que l'architecte ait pu percevoir le caractère partiel de la rénovation effectivement réalisée ; que le coût réparatoire sera admis pour le taux proposé par l'expert soit 30 % du marché initial (624. 729, 60 Frs HT x 30 %) 187. 418, 88 Frs HT soit 28. 571, 82 € avec actualisation, TVA et intérêts confirmant l'indemnisation allouée pour ce poste d'indemnisation » ; 
ALORS QU'en confirmant le jugement déféré en ce qu'il avait condamné la seule entreprise X... à payer au syndicat des copropriétaires au titre de la réparation des désordres affectant la couverture la somme de 28. 571, 82 € HT (arrêt attaqué, p. 37 ; jugement entrepris, p. 35), tout en retenant dans ses motifs à l'origine de ces désordres, non seulement la responsabilité de l'entreprise X... mais aussi la responsabilité quasi délictuelle de la société UTB sous-traitante (arrêt attaqué, p. 25 § 2), la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre motifs et dispositif, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.