LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 23 décembre 2010), que M. X..., ressortissant marocain ayant servi dans l'armée française du 16 novembre 1951 au 11 mai 1956 en tant qu'engagé volontaire avant d'être transféré à son armée nationale et radié des contrôles, a sollicité le 7 novembre 2007 une attestation d'affiliation rétroactive au régime général de la sécurité sociale au titre des services accomplis que le ministre de la défense lui a refusée ; qu'il a contesté ce refus devant une juridiction de sécurité sociale ;
Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches :
Attendu que l'intéressé fait grief à l'arrêt de rejeter son recours alors, selon le moyen :
1°/ qu'il résulte de l'article 4 II de l'ordonnance n° 59-209 du 3 février 1959 que les militaires marocains et tunisiens non-officiers réunissant, à l'instar de M. X..., entre deux et onze années de service, «reçoivent une indemnité au moins égale à un mois de solde par année de service effectivement accomplie» ; qu'en application de l'article 5 de ladite ordonnance, ces mêmes militaires «reçoivent les parts de primes et reliquats de primes d'engagement ou de réengagement auxquels ils auraient pu prétendre jusqu'à l'expiration de leur contrat» ; qu'ainsi, il ne ressort nullement de ces dispositions, qui ont uniquement pour objet de fixer les conséquences financières du transfert dans les armées marocaines et tunisiennes des militaires ressortissants de ces deux pays engagés dans l'armée française pendant une période de deux à onze années, que la somme prévue à l'article 4 II de ladite ordonnance, expressément qualifiée d'indemnité, avait pour objet de compenser l'absence de droit à pension de retraite ; qu'en décidant l'inverse, la cour d'appel a violé l'article 4 II de l'ordonnance n° 59-209 du 3 février 1959 ;
2°/ qu'il ressort des dispositions de l'ordonnance n° 59-209 du 3 février 1959, en son article 2, que «ceux des intéressés qui réunissent les conditions prévues par le code des pensions civiles et militaires sont admis à faire valoir leur droit à la retraite» et en son article 3-III, «que les officiers marocains et tunisiens réunissant moins de quinze ans de services militaires effectifs reçoivent pendant un temps égal à la durée de leur services effectifs une solde de réforme fixée au tiers des émoluments de base définis à l'article L26 du code des pensions civiles et militaires»; que dès lors, si l'ordonnance n° 59-209 du 3 février 1959 prévoyait effectivement le versement d'une somme destinée à compenser l'absence de droit à la retraite sous la forme d'une solde de réforme, celle-ci ne concernerait que les officiers, qui, réunissant moins de quinze ans de service, ne remplissaient pas les conditions pour bénéficier d'une pension dans les conditions prévues par le code des pensions civiles et militaires ; qu'en considérant pourtant que la somme prévue par l'article 4 II pour les non-officiers réunissant entre deux et onze ans de service, versée en une seule fois au prorata de leur temps de service et expressément qualifiée d'indemnité était destinée à compenser l'absence de droit à pension ultérieure, la cour d'appel a violé l'article 4 II de l'ordonnance du 3 février 1959 ;
Mais attendu que les dispositions de l'article 4 de l'ordonnance n° 59-209 du 3 février 1959 n'ouvrant aux militaires marocains et tunisiens reversés dans leur armée nationale l'avantage d'une pension de retraite que s'ils réunissaient plus de onze ans de services effectifs dans l'armée française mais octroyant à ceux dont le temps de service était de moindre durée le bénéfice d'une indemnité proportionnelle, la cour d'appel en a exactement déduit que cette indemnité avait pour objet de compenser l'absence d'ouverture du droit à pension ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :
Attendu que M. X... fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, qu'en application, ensemble, de l'article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er de son premier protocole additionnel, la jouissance de tout droit, qu'il soit extrapatrimonial ou patrimonial, doit être assurée, sans discrimination aucune, fondée notamment sur la nationalité; qu'il résulte encore de ces dispositions, que le texte, qui, neutre en apparence, a pour effet de priver, en raison de leur nationalité, des personnes de la jouissance d'un droit par rapport à d'autres personnes placées dans la même situation, est discriminatoire et leur est donc inopposable ; que tel est le cas de la condition posée par le code de la sécurité sociale en son article D. 351-1 et subordonnant l'assimilation sans condition préalable des périodes de service effectuées à des périodes d'assurance pour l'ouverture du droit et la liquidation des avantages vieillesse prévue par l'article L. 161-19 du même code, à l'exigence que l'intéressé ait ensuite exercé en premier lieu une activité au titre de laquelle des cotisations ont été versées au régime général de sécurité sociale dans la mesure où celle-ci exclut automatiquement du bénéfice rétroactif des prestations de vieillesse, les militaires de nationalité étrangère, qui, comme en l'espèce, ont accompli des services pour le compte de la France puis une fois radiés, ont réintégré leur armée nationale ou sont demeurés dans leur pays en sorte qu'en raison de leur nationalité, il leur était nécessairement impossible d'exercer en premier lieu une activité soumise à cotisations au régime général ; qu'en considérant pourtant que cette condition ne créait aucune discrimination fondée sur la nationalité, la cour d'appel a violé ensemble, les articles 14 et 1er du premier protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu qu'en subordonnant la validation, au titre de l'avantage vieillesse servi par le régime général de la sécurité sociale, des services accomplis en temps de guerre en qualité d'engagé volontaire à l'exercice immédiatement subséquent d'une activité donnant lieu à cotisations à ce régime, l'article D. 351-1 du code de la sécurité sociale n'opère de distinction que selon le choix professionnel des intéressés à l'issue du conflit et leur retour ou non à la vie civile de sorte qu'il ne distingue pas, même indirectement, entre les nationaux et les étrangers ;
Et attendu que l'arrêt, qui constate que l'intéressé ne démontre pas que sa solde avait été affectée de retenues pour pension, retient exactement que la condition prévue par ce texte s'applique, sans égard à leur nationalité, aux personnes qui n'ont pas exercé, en premier lieu, après une période assimilée à une période d'assurance, une activité au titre de laquelle des cotisations ont été versées au régime général de sécurité sociale ;
Que par ces motifs la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Thami X....
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la demande de délivrance d'une attestation d'affiliation à l'assurance vieillesse du régime général formée par M. X... relative à ses périodes de service militaires était infondée,
AUX MOTIFS QUE : « L'article 1er de l'ordonnance n° 59-209 du 2 février 1959 relative aux droits en matière de pensions des militaires marocains et tunisiens transférés à leurs armées nationales dispose que les militaires marocains transférés à leur armée nationale sont rayés des cadres de l'armée française à la date de leur transfert et bénéficient, à compter de cette date, des pensions, soldes de réforme ou indemnités dans les conditions fixées aux articles suivants. L'article 2 prévoit que ceux des intéressés qui réunissent les conditions prévues par le code des pensions civiles et militaires pour avoir droit à pension à retraite, d'ancienneté ou proportionnelle sont admis à faire valoir leur droit à la retraite. Les articles suivants définissent, en fonction de la durée des services et du grade, les droits des militaires à pension à retraite, d'ancienneté ou proportionnelle, à solde de réforme ou à indemnité. L'article 4 II concerne les militaires non officiers ayant accompli entre deux et onze ans de services militaires, ce qui est le cas de Thami X... ; en application de ce texte, ce dernier a perçu une indemnité égale à un mois de sa dernière solde de base par année entière de service effectif. L'attribution de cette indemnité, calculée en fonction de la solde perçue et de la durée des services militaires effectués, compense l'absence de droit à pension de retraite; elle s'oppose, même en la reversant, à une affiliation rétroactive au régime général qui suppose le versement de cotisations pour pension au titre de l'assurance vieillesse ;-en effet, le régime d'affiliation rétroactive au régime général de sécurité sociale des fonctionnaires civils et des militaires organisé par l'article L. 65 du code des pensions civiles et militaires de retraite et les articles D. 175-15 et D. 175-16 du code de la sécurité sociale en faveur des agents qui ont quitté leur service sans pouvoir prétendre à une pension au titre de leur régime spécial est subordonné au paiement de cotisations au régime général. Or, Thami X... n'allègue ni de démontre que des cotisations pour pension de retraite étaient retenues sur sa solde. En conséquence, Thami X... ne remplit pas les conditions pour être affilié au régime de sécurité sociale pour les périodes de service effectuées en temps de paix. En ce qui concerne les périodes de service effectuées en temps de guerre, il résulte de la combinaison des articles L. 161-19 et D. 351-1 du code de la sécurité sociale que les périodes d'engagement volontaire en temps de guerre sont, sans condition préalable et par dérogation au principe de l'ouverture du droit à pension sous réserve de paiement de cotisations d'assurance vieillesse, assimilées aux périodes d'assurance pour l'ouverture du droit et la liquidation des avantages vieillesse, sous réserve que l'intéressé ait ensuite exercé une activité au titre de laquelle des cotisations ont été versées au régime général de la sécurité sociale. Or, Thami X... n'allègue ni de démontre avoir exercé, suite aux périodes de service en temps de guerre, une activité au titre de laquelle des cotisations ont été versées au régime général de la sécurité sociale. Cette condition posée par le code de la sécurité sociale s'applique, sans égard à leur nationalité, aux personnes qui n'ont pas exercé, en premier lieu, après une des périodes assimilée à une période d'assurance, une activité au titre de laquelle des cotisations ont été versées au régime général de la sécurité sociale. Le moyen soulevé par Thami X... et tiré d'une discrimination directe ou indirecte n'est donc pas fondé. En conséquence, Thami X... ne remplit pas les conditions pour prétendre à .une affiliation rétroactive au régime de sécurité sociale pour la période de son activité de services militaires en FRANCE. Thami X... doit être débouté de sa demande de condamnation, sous astreinte, de l'Agent Judiciaire du Trésor Public à lui remettre une attestation d'affiliation rétroactive à l'assurance vieillesse du régime général de la sécurité sociale afférente aux services accomplis au sein de l'armée française. Le jugement entrepris doit être infirmé. Thami X... doit également être débouté de sa demande subséquente de dommages et intérêts et le jugement entrepris doit être confirmé».
ALORS QU'il résulte de l'article 4II de l'ordonnance n°59-209 du 3 février 1959 que les militaires marocains et tunisiens non officiers réunissant, à l'instar de M. X..., entre deux et onze années de service, «reçoivent une indemnité au moins égale à un mois de solde par année de service effectivement accomplie », qu'en application de l'article 5 de ladite ordonnance, ces mêmes militaires « reçoivent les parts de primes et reliquats de primes d'engagement ou de réengagement auxquels ils auraient pu prétendre jusqu'à l'expiration de leur contrat »; qu'ainsi, il ne ressort nullement de ces dispositions, qui ont uniquement pour objet de fixer les conséquences financières du transfert dans les armées marocaines et tunisiennes des militaires ressortissants de ces deux pays engagés dans l'armée française pendant une période de deux à onze années, que la somme prévue à l'article 4II de ladite ordonnance, expressément qualifiée d'indemnité, avait pour objet de compenser l'absence de droit à pension de retraite; qu'en décidant l'inverse, la cour d'appel a violé l'article 4II de l'ordonnance n°59-209 du 3 février 1959, 
ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'il ressort des dispositions de l'ordonnance n°59-209 du 3 février 1959, en son article 2, que «ceux des intéressés qui réunissent les conditions prévues par le code des pensions civiles et militaires sont admis à faire valoir leur droit à la retraite» et en son article 3-III, «que les officiers marocains et tunisiens réunissant moins de quinze ans de services militaires effectifs reçoivent pendant un temps égal à la durée de leur services effectifs une solde de réforme fixée au tiers des émoluments de base définis à l'article L26 du code des pensions civiles et militaires»; que dès lors, si l'ordonnance n°59-209 du 3 février 1959 prévoyait effectivement le versement d'une somme destinée à compenser l'absence de droit à la retraite sous la forme d'une solde de réforme, celle-ci ne concernerait que les officiers, qui, réunissant moins de quinze ans de service, ne remplissaient pas les conditions pour bénéficier d'une pension dans les conditions prévues par le Code des pensions civiles et militaires; qu'en considérant pourtant que la somme prévue par l'article 4II pour les non-officiers réunissant entre deux et onze ans de service, versée en une seule fois au prorata de leur temps de service et expressément qualifiée d'indemnité était destinée à compenser l'absence de droit à pension ultérieure, la cour d'appel a violé l'article 4II de l'ordonnance du 3 février 1959, 
ALORS ENCORE QU'en application, ensemble, de l'article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er de son premier protocole additionnel, la jouissance de tout droit, qu'il soit extrapatrimonial ou patrimonial, doit être assurée sans discrimination aucune fondée notamment sur la nationalité; qu'il résulte encore de ces dispositions, que le texte, qui, neutre en apparence, a pour effet de priver, en raison de leur nationalité, des personnes de la jouissance d'un droit par rapport à d'autres personnes placées dans la même situation est discriminatoire et leur est donc inopposable; que tel est le cas de la condition posée par le code de la sécurité sociale en son article D351-1 et subordonnant l'assimilation sans condition préalable des périodes de service effectuées à des périodes d'assurance pour l'ouverture du droit et la liquidation des avantages vieillesse prévue par l'article L161-19 du même code, à l'exigence que l'intéressé ait ensuite exercé en premier lieu une activité au titre de laquelle des cotisations ont été versées au régime général de sécurité sociale dans la mesure où celle-ci exclut automatiquement du bénéfice rétroactif des prestations de vieillesse, les militaires de nationalité étrangère, qui, comme en l'espèce, ont accompli des services pour le compte de la France puis une fois radiées, ont réintégré leur armée nationale ou sont demeurés dans leur pays en sorte qu'en raison de leur nationalité, il leur était nécessairement impossible d'exercer en premier lieu une activité soumise à cotisations au régime général; qu'en considérant pourtant que cette condition ne créait aucune discrimination fondée sur la nationalité, la Cour d'appel a violé ensemble, les articles 14 et 1er du premier protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales,