LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le moyen unique :
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué  (Toulouse, 21 octobre 2009), que la société Garage Séménadisse (la société) a  bénéficié d'une ouverture de crédit d'un certain montant consentie par la Société générale (la banque),  garantie, selon une  convention du 25 avril 2003 intitulée "contrat de gage", par un droit de rétention ; que Mme X..., gérante de la société jusqu'en 2002, et son frère, M. Y... (les cautions), qui lui a succédé dans cette fonction, se sont rendus cautions solidaires par actes des 10 et 13 juin 2003 pour l'ensemble des engagements de la société vis à vis de la banque ; que la société a été mise en redressement puis liquidation judiciaires par jugements des 21 avril et 16 juin 2004 ; qu' un litige est survenu sur la qualification juridique de cette  garantie ; que par arrêt devenu définitif du 2 novembre 2006,  la cour d'appel de Toulouse, statuant sur l'admission de la créance de la banque, a jugé que cet acte devait s'analyser en un droit de rétention sur les certificats d'immatriculation des véhicules appartenant au débiteur, remis à un tiers détenteur, chargé de la conservation des documents, et a décidé que la créance de la banque devait être admise à titre chirographaire ; que les  cautions, assignées en paiement du  montant de l'ouverture de crédit ont demandé à être déchargées de leur engagement sur le fondement de l'article 2037 devenu l'article 2314 du code civil ;
 	Attendu que les cautions font grief à l'arrêt de les avoir condamnées solidairement  à payer à la banque la somme de 151 671,76 euros outre intérêt sauf à déduire la somme de 23 318,08 euros réglée par le débiteur principal alors, selon le moyen, que la caution doit être déchargée lorsqu'elle pouvait légitimement croire que le créancier disposait d'un droit préférentiel qui s'est finalement révélé nul ou inexistant ; qu'ainsi la caution  qui s'engage en considération du gage prétendument obtenu par le créancier doit être déchargée de son engagement si cette sûreté se révèle inefficace, faute pour le créancier d'avoir obtenu un gage valable ; qu'en l'espèce, les cautions se sont engagées en considération du contrat du 25 avril 2003, qui portait sur les véhicules appartenant au débiteur principal et qui était intitulé "gage" et faisant de multiples références aux "véhicules gagés" ; que la banque a d'ailleurs tenté d'obtenir l'exécution de ce "gage" en déclarant sa créance à titre privilégiée et en revendiquant les biens "gagés" avant d'être déboutée par arrêt de la cour d'appel de Toulouse du 9 novembre 2006, le contrat étant disqualifié en simple droit de rétention ; qu'en retenant, pour refuser de décharger les cautions de leur engagement, qu'il ne pouvait être reproché à la banque d'avoir perdu le bénéficie d'un droit de gage qui aurait permis l'attribution en pleine propriété des véhicules , dès lors que la banque n'avait jamais été titulaire d'une telle sûreté, ni ne s'était engagée à la constituer, sans rechercher si les cautions ne s'étaient pas engagées en considération de l'existence d'un gage, dont la nullité était imputable à la banque, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1134 et 2314 du code civil ;
 	Mais attendu que l'arrêt retient que les cautions, professionnels du secteur automobile, associés et gérants présents ou passés de la société débitrice, ne pouvaient valablement invoquer la perte d'un droit de gage sur les véhicules avec tous ses attributs, qui n'avait jamais existé au moment du cautionnement ; que la cour d'appel a ainsi procédé à la recherche prétendument omise ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne les consorts Y... aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer la somme globale de 2 500 euros à la Société générale ;		
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille dix.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour les consorts Y..., 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement Monsieur Dominique Y... et Madame Marie-Hélène Y... épouse X... à payer à la SOCIETE GENERALE la somme de 151.671,76  avec intérêts au taux légal à compter du 27 mai 2004 jusqu'à complet paiement sauf à déduire la somme de 23.318,08  réglée par le débiteur principal le 18 juillet 2007 ;
 Aux motifs qu'« aux termes de l'article 2134 du code civil la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ; que toutefois, aucune perte par la SA SOCIETE GENERALE d'une sûreté ou de tout autre droit préférentiel qui aurait pu profiter aux deux cautions et imputable à sa faute exclusive n'est démontrée ; que la banque était bénéficiaire suivant convention du 25 avril 2003 d'un droit de rétention sur les documents administratifs afférents aux véhicules automobiles propriété de la SARL GARAGE Y..., titulaire de l'ouverture de crédit en compte courant garantie ; que ce droit lui conférait le pouvoir de refuser la restitution de ces pièces jusqu'à complet paiement de la créance pour laquelle il avait été constitué ; que la SA SOCIETE GENERALE était effectivement en possession par l'intermédiaire de la société SOFIGARANT, son mandataire, des documents administratifs de ces véhicules et a veillé à les conserver et à les récupérer le 5 juillet 2004 après leur saisie par les services de police dans le cadre de l'enquête pénale menée à l'encontre les dirigeants de la société débitrice principale ; que dès le 31 mars 2004 elle avait mis fin avec préavis au concours à durée indéterminée à effet au 31 mai 2004 avec information donnée aux cautions par lettre du 3 avril 2004 ; que la procédure collective a été ouverte dans l'intervalle le 21 avril 2004 de sorte que la banque créancière s'est trouvée elle-même soumise à la suspension des poursuites individuelles ; qu'en effet, le droit de rétention n'est pas une sûreté, n'est pas assimilable au gage, ne permet pas l'attribution en pleine propriété de la chose retenue et ne peut-être étendu au5 delà de ce bien ; que n'étant que la conséquence de la détention d'une chose, le droit de rétention des documents administratifs, accessoires des véhicules et qui constituent dés autorisations administratives de circuler, ne s'étend pas aux véhicules eux-mêmes ; que seul le liquidateur était habilité à procéder à la vente de ces derniers ; que la banque a fait preuve de diligence puisqu'elle a déclaré sa créance et a, à plusieurs reprises et notamment le 29/09/2004 et le 22/12/2004, écrit au commissaire priseur désigné le 9 septembre 2004 par le juge commissaire pour procéder à la vente puis au liquidateur par lettre du 19 janvier 2005 pour s'inquiéter de l'avancement de la vente des véhicules, laquelle n'est intervenue que le 25 juillet 2005 ; que ce délai et la dépréciation qui a pu en résulter ne lui est aucunement imputable ; qu'il ne peut davantage être fait grief à la SA SOCIETE GENERALE d'avoir perdu le bénéfice d'un droit de gage dès lors qu'elle n'a jamais été titulaire d'une telle sûreté et ne s'était jamais engagée vis à vis de quiconque à la constituer ; que la seule garantie convenue est celle prévue à la convention du 25 avril 2003 ; que la lecture de ce document révèle clairement que cette garantie ne porte que sur les documents de circulation afférents au véhicules (certificat des mines ou attestation d'identification, carte grise précédente, certificat de cession, certificat de non gage) dont les pochettes sont conservées entre les mains du mandataire de la banque, la SA SOFIGRANT ; qu'elle ne constitue pas un gage au sens juridique de ce terme, le créancier ne bénéficiant d'aucun droit sur les véhicules eux-mêmes mais étant autorisé de ne pas se défaire des documents administratifs et notamment des cartes grises tant qu'il n'a pas été payé de sa créance ; que cette analyse et qualification de la convention résultent d'ailleurs d'un arrêt de la cour d'appel de Toulouse chargée d'apprécier la nature exacte du droit ainsi conféré avec ses incidences sur le caractère privilégié ou chirographaire de la créance garantie, qui a écarté toute notion de privilège général ou spécial ou de sûreté pour ne retenir que celle de droit de rétention opposable à tous et notamment à la procédure collective ; que dès lors, la perte d'un droit de gage sur les véhicules avec tous ses attributs (droit de préférence, de suite, faculté d'attribution judiciaire) qui n'a jamais existé au moment du cautionnement et que la banque n'a jamais pris l'engagement de constituer ne peut être valablement invoqué par les cautions qui sont des professionnels du secteur automobile, associés et gérants présent ou passé de la société débitrice principale ; qu'ainsi Mme X... et M. Y... doivent être condamnés à payer à la SOCIETE GENERALE la somme de 151.671,76  en principal qui, conformément à l'article 1153 alinéa 1 et 3 du code civil porte intérêts au taux légal à compter du 27 mai 2004, comme demandé, puisqu'à cette date les deux cautions avaient été mises en demeure de remplir leur propre engagement, l'assignation introductive d'instance ayant été délivrée en avril 2004, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du même code, avec comme point de départ le 22 octobre 2004, date de la première demande de ce chef par voie de conclusions ; que de cette somme devra, cependant, être déduit le versement de la somme nette de 23.318,08  (honoraires déduits) obtenue de la part du liquidateur suivant courrier de ce dernier du 18 juillet 2007 et chèque correspondant, sur autorisation du juge commissaire donnée par ordonnance du 3 juillet 2007 puisqu'en vertu de l'article 2290 du code civil le cautionnement ne peut excéder ce qui est du par le débiteur » ;
 Alors que la caution doit être déchargée lorsqu'elle pouvait légitimement croire que le créancier disposait d'un droit préférentiel qui s'est finalement révélé nul ou inexistant ; qu'ainsi, la caution qui s'engage en considération du gage prétendument obtenu par le créancier doit être déchargée de son engagement si cette sûreté se révèle inefficace, faute pour le créancier d'avoir obtenu un gage valable ; qu'en l'espèce, les cautions se sont engagées en considération du contrat du 25 avril 2003, qui portait sur les véhicules appartenant au débiteur principal et qui était intitulé « gage » et faisant de multiples références aux « véhicules gagés » ; que la SOCIETE GENERALE a d'ailleurs tenté d'obtenir l'exécution de ce « gage » en déclarant sa créance à titre privilégié et en revendiquant les biens « gagés», avant d'être déboutée par arrêt de la cour d'appel de Toulouse du 9 novembre 2006, le contrat étant disqualifié en simple droit de rétention ; qu'en retenant, pour refuser de décharger les cautions de leur engagement, qu'il ne pouvait être reproché à la SOCIETE GENERALE d'avoir perdu le bénéfice d'un droit de gage, qui aurait permis l'attribution en pleine propriété des véhicules, dès lors que la banque n'avait jamais été titulaire d'une telle sûreté ni ne s'était engagée à la constituer, sans rechercher si les cautions ne s'étaient pas engagées en considération de l'existence d'un gage, dont la nullité était imputable à la SOCIETE GENERALE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 2314 du Code civil.