LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 3 novembre 2009), que, la société Vitrages de France ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires par jugements des 19 et 26 mai 2004, le liquidateur a assigné MM. X... et Y..., le premier en qualité de dirigeant de droit, le second en tant que dirigeant de fait, en paiement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'avoir décidé qu'il avait dirigé en fait la société débitrice, alors, selon le moyen, qu'en statuant comme elle a fait, par des motifs impropres à caractériser en quoi M. Y... avait exercé, en toute indépendance, une activité positive de direction et de gestion dans la société Vitrages de France, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; 
Mais attendu qu'après avoir relevé que M. Y... avait fixé lui-même le prix d'acquisition du fonds de commerce et du stock de la société ainsi que ses modalités de règlement, qu'il avait établi son siège social à sa résidence dans le département du Gard, tandis que l'activité se déroulait dans celui du Maine-et-Loire, qu'il définissait les modalités du fonctionnement financier et économique de la société ainsi que ses perspectives d'avenir, que le dirigeant de droit le consultait régulièrement dans une relation de dépendance et de soumission à ses avis, l'arrêt retient que M. Y... ne s'est pas limité à ses rôles d'associé majoritaire, de rédacteur d'acte et de conseil, en sa qualité d'avocat, mais a eu un rôle décisionnel de premier plan dans la gestion de la société ; que par ces constatations et appréciations faisant ressortir que M. Y... avait exercé, en toute indépendance, une activité positive de gestion et de direction de la société, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et sur le second moyen : 
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société débitrice à concurrence de la somme de 100 000 euros, alors, selon le moyen : 
1°/ que, lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif sont retenues, il importe que chacune d'entre elles soit légalement justifiée ; qu'en statuant comme elle a fait, sans préciser le jour exact retenu comme celui de la cessation des paiements, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre de M. Y... la déclaration tardive de cette cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-1 et L. 624-3 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ensemble le principe de proportionnalité ; 
2°/ qu'en se déterminant comme elle a fait, par des motifs impropres à caractériser, en l'absence de précisions sur l'actif disponible, l'état de cessation des paiements en décembre 2003, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre de M. Y... la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-1 et L. 624-3 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ensemble le principe de proportionnalité ; 
3°/ qu'en statuant comme elle a fait, sans préciser le montant de l'insuffisance d'actif au jour où elle statuait, quand la condamnation de M. Y... ne pouvait excéder ce montant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; 
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt, qui s'est borné à constater l'état de cessation des paiements en décembre 2003 sans en tirer de conséquences, a retenu comme faute exclusive de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif le seul fait d'avoir informé avec retard les services fiscaux et sociaux de la création de la société débitrice, différant ainsi le paiement de certaines charges ; 
Attendu, en second lieu, que le liquidateur ayant fait état d'un passif atteignant 610 000 euros et M. Y... n'ayant contesté ni l'existence d'une insuffisance d'actif, ni que son montant était au moins égal à 100 000 euros au jour de l'arrêt, la cour d'appel a pu en déduire que l'insuffisance d'actif était certaine à concurrence du montant retenu ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour M. Y.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Y..., in solidum avec Monsieur X..., à supporter le passif de la société VITRAGES DE FRANCE à hauteur de la somme de 100. 000 euros ; 
AUX MOTIFS QUE : « Monsieur Olivier Y... étant poursuivi en sa qualité de dirigeant de fait, il convient de rechercher s'il a effectivement exercé la direction de la société ; que Monsieur Pascal X... et Monsieur Olivier Y... ont créé la société Vitrages de France, à partir d'une société préexistante, la SARL Thermoglass Dauphiné, qui n'avait plus d'activité et dans laquelle Monsieur Olivier Y... possédait 80 % du capital, dans le but de reprendre la société Nouvelle Vitrages Isolants du Val de Loire qui connaissait de sérieuses difficultés et pour laquelle Monsieur Olivier Y... avait, courant 2002, manifesté son intérêt en consentant un prêt personnel à Monsieur Z... pour l'acquisition de 70 % des parts et en recommandant Monsieur A... comme gérant ; que s'agissant de la gestion de la société Vitrages de France, dans laquelle Monsieur Olivier Y... détenait 75 % du capital et dont le siège social a été fixé à Saint Alexandre, lieu de résidence de Monsieur Olivier Y... alors que son activité se déroulait à Saint Barthélémy dans le Maine et Loire et à Sainte Luce en Loire Atlantique, il ressort des déclarations de Monsieur Pascal X..., effectuées dans le cadre des poursuites pénales engagées contre Messieurs Z..., A..., X... et Y..., que Monsieur Olivier Y... était en charge de tout l'aspect juridique du fonctionnement de la société, que c'est Monsieur Olivier Y... qui a procédé, tardivement, aux formalités de publication de la cession du fonds de commerce et qui a dressé l'acte de cession du fonds de commerce de la société Nouvelle Vitrages Isolants du Val de Loire à la société Vitrages de France, en fixant lui-même le prix du fonds et du stock ainsi que les modalités de règlement puisqu'il avait des intérêts dans les deux sociétés ; qu'il en ressort que Monsieur Olivier Y... ne s'est pas limité à prodiguer des conseils, en sa qualité d'avocat, aux différents intervenants dans les montages juridiques qui ont présidé à la création des deux sociétés et à l'acquisition du fonds de commerce et du stock de l'une par l'autre mais qu'il a, détenant des intérêts personnels dans les deux sociétés, eu un rôle décisionnel de premier plan dans la gestion de la société Vitrages de France dont il a planifié la création, les modalités de fonctionnement financier et économique et le perspectives d'avenir en choisissant le gérant de droit, en déterminant le lieu du siège social, et en maintenant le gérant de droit, qui a déclaré le consulter régulièrement sur la gestion de l'entreprise, dans une relation de dépendance et de soumission à ses avis ; que la gestion de fait de la société Vitrages de France exercée par Monsieur Olivier Y... se trouve ainsi caractérisée » ; 
ALORS QU'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs impropres à caractériser en quoi Monsieur Y... avait exercé, en toute indépendance, une activité positive de direction et de gestion dans la société Vitrages de France, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Y..., in solidum avec Monsieur X..., à supporter le passif de la VITRAGES DE FRANCE à hauteur de la somme de 100. 000 euros ; 
AUX MOTIFS QUE : « il n'est pas contesté que les créanciers de la procédure collective ouverte à l'égard de la société Vitrages de France ne pourront pas être intégralement payés de sorte que l'insuffisance d'actif qui constitue l'une des conditions de mise en oeuvre de l'action en comblement de passif est établie ; qu'aux termes de l'article L. 624-3 ancien du code de commerce, applicable à la cause, l'insuffisance d'actif ne peut être mise à la charge d'un dirigeant de droit ou de fait que s'il est démontré au préalable qu'il a commis une faute de gestion ayant contribué à sa création ; que si la date de cessation des paiements a été fixée au 10 mai 2004 par le juge du tribunal de commerce, il apparaît que dès le mois de décembre 2003 la société Vitrages de France, dont le chiffre d'affaires s'élevait, pour l'exercice comptable clos au 31 décembre 2003, à la somme de 196. 416 euros et présentait un résultat déficitaire de 78. 170, 54 euros et qui n'assumait pas le paiement des mensualités dues à la société Nouvelle Vitrage Isolant du Val de Loire au titre de la cession du fonds de commerce ni des traites relatives au paiement du stock, se trouvait dans l'impossibilité de faire face au passif déjà constitué avec son actif disponible ; que dès los, le retard mis à l'exécution des formalités, exigées par la loi, de déclaration de la création de la société aux services fiscaux et sociaux a eu pour conséquence de différer des charges que la société Vitrages de France devait supporter et de fausser l'équilibre financier de la société ; ils constituent une faute de gestion, en ce qu'ils ont empêché toute analyse pertinente de la situation financière de l'entreprise et ont ainsi contribué à la constitution du passif en ce que la poursuite de l'activité ne s'est trouvée assurée que grâce à l'absence d'exigibilité des dettes fiscales et sociales et a pu, ainsi, générer un passif bien supérieur à l'actif ; que les conditions requises par l'article L. 624-3 ancien du code de commerce se trouvant ainsi réunies la cour retiendra que les dirigeants de droit et de fait ont agi consciemment, dans le but avoué de « gagner du temps », au détriment des créanciers, pour condamner Monsieur Pascal X... en sa qualité de gérant de droit et Monsieur Olivier Y... en sa qualité de gérant de fait de la société Vitrages de France à supporter, solidairement, partie des dettes de la société à hauteur de la somme de euros » ; 
ALORS 1°) QUE : lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif sont retenues, il importe que chacune d'entre elles soit légalement justifiée ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans préciser le jour exact retenu comme celui de la cessation des paiements, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre de Monsieur Y... la déclaration tardive de cette cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-1 et L. 624-3 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ensemble le principe de proportionnalité ; 
ALORS 2°) QUE : en se déterminant comme elle l'a fait, par des motifs impropres à caractériser, en l'absence de précisions sur l'actif disponible, l'état de cessation des paiements en décembre 2003, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre de Monsieur Y... la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-1 et L. 624-3 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ensemble le principe de proportionnalité ; 
ALORS 3°) QUE : en statuant comme elle l'a fait, sans préciser le montant de l'insuffisance d'actif au jour où elle statuait, quand la condamnation de Monsieur Y... ne pouvait excéder ce montant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.