LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés par le président d'un tribunal de grande instance, que la société Electricité de France (la société EDF) a lancé une procédure de mise en concurrence portant sur la conclusion d'un accord-cadre multi-attributaires concernant des prestations de contrôle et de réparation des supportages de tuyauteries soumis à la réglementation des équipements sous pression ; qu'un groupement momentané d'entreprises, ayant pour mandataire la société Conseils bilans supportage tuyauteries (la société CBST), s'est porté candidat ; que, son offre ayant été rejetée pour n'être pas économiquement la plus avantageuse, la société CBST a saisi le juge des référés précontractuels en lui demandant de suspendre la procédure de passation du marché ;
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 29 II du décret du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices ;
Attendu que pour rejeter la demande de la société CBST, l'ordonnance relève que, selon le règlement de consultation, le marché serait attribué à l'offre économiquement la plus avantageuse au regard de critères relatifs au prix, intervenant pour 100 %, et au nombre d'audit ou inspections de sécurité interne sur site, intervenant pour 3 %, que, plutôt que de faire choix de critères multiples d'appréciation de l'offre économiquement la plus avantageuse, la société EDF a ainsi conféré une prédominance au prix, marginalement corrigé par un élément qualitatif, mais que le choix de ces critères relève de la liberté de l'entité adjudicatrice ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il y était invité, si le choix de ces critères d'attribution, dont il constatait qu'ils se ramenaient en réalité au seul prix, était justifié, compte tenu de l'objet du marché, le président du tribunal de grande instance n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 5 de l'ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, ensemble l'article 29 II du décret du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices ;
Attendu que pour rejeter la demande de la société CBST, l'ordonnance retient encore que celle-ci n'est pas susceptible d'avoir été lésée ni dans la définition, dont elle a été dûment informée, ni dans l'application des critères de l'offre économiquement la plus avantageuse, dont le choix lui-même relève, par principe, de la liberté de l'entité adjudicatrice, d'autant que les prix qu'elle proposait étaient 30 à 50 % plus élevés que ceux des autres candidats ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le choix de critères inadaptés est susceptible de léser un candidat évincé, le président du tribunal de grande instance a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 22 juillet 2016, entre les parties, par le magistrat délégué par le président du tribunal de grande instance de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant le président du tribunal de grande instance de Paris ;
Condamne la société Electricité de France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Conseils bilans supportage tuyauteries la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société Conseils bilans supportage tuyauteries
Le moyen reproche à l'ordonnance attaquée d'avoir débouté la société CBST de sa demande tendant à ce que l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du marché soit suspendue, notamment la décision de rejet de sa propre offre, celle de sélection des titulaires de l'accord-cadre, la conclusion de l'accord cadre et la conclusion des marchés subséquents ?
AUX MOTIFS QUE
« II y a lieu de rappeler les termes de l'article 5 alinéa l de l'ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique formant la disposition procédurale essentielle du présent litige : "en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat."
C'est à un appel d'offre publié à la requête de la société EDF au JOUE le 4 août 2015 intitulé "prestation de contrôle et réparation des supportages de tuyauteries soumises à la réglementation ESP" sur six sites de production en France qu'a répondu la société CBST, précédemment titulaire du marché, en qualité de mandataire d'un groupement momentané d'entreprises formée avec la société Altitude 44, et ce, dans le cadre d'une procédure de consultation négociée d'un accord-cadre avec mise en concurrence préalable, soumise au droit alors applicable compte tenu de cette date de publication d'avis de marché, constituée de l'ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et du décret du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à son article 4 transposant notamment la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
Sur l'information du candidat après le choix et le défaut de publication de l'avis d'attribution :
L'article 44 du décret disposait dans sa version alors applicable que:
"I - Pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédures formalisées, l'entité adjudicatrice avise, dès qu'elle a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant succinctement les motifs de ce rejet. Un délai d'au moins dix jours est respecté entre la date à laquelle la décision de rejet est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché ou de l'accord-cadre. En cas d'urgence ne permettant pas de respecter ce délai de dix jours, ce délai est réduit dans des proportions adaptées à la situation.
II. Lorsque l'entité adjudicatrice décide de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure, elle informe, dans les plus brefs délais, les candidats des motifs de sa décision. Sur demande écrite des candidats, la réponse est écrite.
III. L ‘entité adjudicatrice communique, dans un délai maximal de quinze jours à compter de la réception d'une demande écrite, à tout candidat écarté qui en fait la demande, les motifs détaillés du rejet de sa candidature ou de son offre, et à tout candidat dont l'offre a été rejetée pour un motif autre que ceux mentionnés au I de l'article 29 les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ainsi que te nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre.
IV. L'entité adjudicatrice ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation : a) Serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial ; b,) Serait contraire à l'intérêt public; c) Pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques". En l'espèce, la société CBST a été informée du rejet de son offre par un courriel du 15 juin 2016 qui lui en indique succinctement les motifs puisqu'il lui est énoncé qu'elle a été déclarée recevable mais n'a pas été retenue comme n'étant pas celle économiquement la plus avantageuse.
En réponse à la demande de précision de la société CBST, qui ne s'est matérialisée qu'au moyen de la présente assignation délivrée le 24 juin 2016, la société EDF lui a adressé un courrier recommandé le 30 juin suivant - reçu selon les affirmations de la demanderesse le 5 juillet suivant, soit en tout état de cause dans les quinze jours de l'assignation, énonçant les critères d'analyse de son offre, donnant le nom des deux entreprises retenues, l'informant que le critère du nombre d'audit ou d'inspection de sécurité sur site avait donné lieu à la même pondération positive pour tous, qu'elle a été classée en troisième position à raison d'un écart de prix de plus de 50 % entre son offre et celle de la société Nordon Fives et de 30 % d'avec celle de la société Ponticelli.
Il en résulte que la société EDF a satisfait à son obligation d'information issue de la disposition ci-dessus rapportée dans les conditions légales puisque la société CBST a été informée à la fois dans les délais réglementairement fixés et dans un temps suffisant précédent cette audience pour contester la procédure.
Il résulte de l'article 45 du décret du 20 octobre 2005 que l'entité adjudicatrice n'est tenue d'envoyer un avis d'attribution pour les accords cadre que dans le délai de deux mois de sa notification alors que l'attribution aux candidats pressentis n'est toujours pas formellement intervenue - et de l'article 8 de l'ordonnance du 7 mai 2009 que le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du juge et jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle, de sorte que la société EDF n'a commis aucun manquement en s'abstenant de faire publier un avis quant à présent, la circonstance qu'EDF ferait appel à des entreprises pour des travaux y correspondant - selon elle "hors marché" et y compris à la société CBST qui ne le dément pas, ce qui est objectivé par le courriel du 1er juillet 2016 adressé à M. Z..., étant indifférente à l'appréciation des mérites d'un référé précontractuel, seulement destiné à sanctionner les manquements à la procédure de passation.
Sur les critères d'attribution du marché et les règles d'attribution des marchés subséquents
L'article 29 du décret du 20 octobre 2005 disposait notamment que :
"I L‘entité adjudicatrice vérifie la conformité des offres présentées par les candidats sélectionnés aux exigences prévues par les documents de la consultation et attribue le marché en se fondant sur les critères prévus au II.
II. Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'entité adjudicatrice se fonde: 1° Soit sur une pluralité de critères, notamment le délai de livraison ou d'exécution, le coût global d'utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, la valeur technique, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, les engagements pris pour la fourniture de pièces de rechange, la sécurité d'approvisionnement et le prix. D'autres critères peuvent être pris en compte s‘ils sont justifiés par l'objet du marché ; 2 Soit sur le seul critère du prix.
III. Lorsque plusieurs critères sont prévus, l'entité adjudicatrice précise leur pondération. Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette appropriée. Lorsque l'entité adjudicatrice estime pouvoir démontrer que la pondération n'est pas possible, elle indique les critères par ordre décroissant d'importance. La pondération ou la hiérarchisation des critères est indiquée dans l'avis d'appel à concurrence, dans la lettre mentionnée au quatrième alinéa de l'article 17, dans la lettre de consultation ou dans les documents de la consultation.
[III]. Sauf dans la procédure du concours, lorsque plusieurs critères sont prévus, l'entité adjudicatrice précise leur pondération. Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette appropriée. Lorsque l'entité adjudicatrice estime pouvoir démontrer que la pondération n'est pas possible, notamment du fait de ta complexité du marché, elle indique les critères par ordre décroissant d'importance. Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel à concurrence, dans la lettre mentionnée au quatrième alinéa de l'article I dans la lettre de consultation ou dans les documents de ta consultation."
En l'espèce, après une sélection des candidatures selon des critères de recevabilité technique et commerciale fixés au règlement de consultation et par référence aux CCTP et aux CGPA comportant une exigence de conformité technique aux pièces du dossier de consultation, ce document énonce relativement à l'attribution du marché que:
"Le marché sera attribué à l'offre économiquement la plus avantageuse au regard des critères d'attribution suivants :
- le prix (intervenant pour 100 %)
- nombre d‘audit ou inspections de sécurité interne sur site avec compte rendu (intervenant pour 3%)".
Le règlement précise que la société EDF "se réserve la possibilité de ne pas donner suite à la consultation notamment si le niveau de prix atteinte à l'issue de la consultation n ‘est pas jugé suffisant".
Aucune disposition n'impose à l'entité adjudicatrice de réserver à la seule sélection et valorisation des offres un critère technique tel les visites techniques de sites qu'il lui est loisible d'exiger, dès lors que c'est de manière transparente et non discriminatoire, au stade de la recevabilité des candidatures comme en l'espèce, et ce, pour autant qu'elle ne se fonde pas, à nouveau au stade de l'appréciation de l'offre économiquement la plus avantageuse, sur l'aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché, déjà examinée au stade de la recevabilité, ce qui serait alors source de discrimination possible.
Or, d'une part, la pondération, au stade de l'appréciation de l'offre économiquement la plus avantageuse, par un critère marginai à hauteur de 3 % tenant aux audits et inspections techniques proposés par les soumissionnaires ne se confond pas avec les visites obligatoires à prévoir imposées au stade de la recevabilité, lesquels ne correspondaient qu'à un examen visuel et, d'autre part, les trois candidats subsistant, parmi lesquelles la demanderesse, ont effectivement bénéficié de la prime attachée à ce critère, de sorte que les intérêts de la société CBST n'ont pas été lésés.
Alors que le CCTP comporte trois tableaux particulièrement précis de bordereau de prix unitaires à renseigner par les soumissionnaires sur les contrôles visuels globaux puis les contrôles visuels détaillés - avec ou sans cordiste, avec ou sans échafaudage et enfin sur les réparations, le tout en détail selon la nature des différentes interventions et la variation de prix en fonction de leur nombre par tranches, la société CB$T ne justifie pas d'une imprécision de l'information à cet égard au regard de la nature de l'accord cadre qui aurait lésé ses intérêts par un manque de transparence ou par un facteur éventuel de discrimination à raison de l'éventualité d'un écart entre les coûts proposés et les prix prévisibles effectifs puisque la précision sur les tâches correspondantes aux dits prix sont peu susceptibles de donner lieu à de telles variations.
S'il est exact que la définition encore une fois non discriminatoire et transparente des critères d'attribution peut laisser circonspect comme le fait valoir la société CBST puisque plutôt que le choix de critères multiples d'appréciation de l'offre économiquement la plus avantageuse faisant l'objet d'une pondération il s'agit d'une prédominance de celui du prix corrigé marginalement par un élément qualitatif qui n'a pas fondé l'examen de la recevabilité, il ne ressort pas pour autant des éléments soumis à la juridiction que la société CBST est susceptible d'avoir été lésée ni dans la définition -dont elle a été dûment informée- ni dans l'application des critères de l'offre économiquement la plus avantageuse, dont le choix lui-même relève, par principe et sous les réserves examinées, de la liberté de l'entité adjudicatrice, et ce, alors que les prix offerts par elle étaient de 30 à 50 % plus chers que ceux des autres soumissionnaires, désormais pressentis.
C'est à juste titre que la société EDF fait valoir que l'article 42 II du décret du 20 octobre 2005 prévoit que les entités adjudicatrices peuvent recourir à une procédure sans mise en concurrence préalable pour les marchés subséquents à passer sur la base d'un accord cadre dès lors que cette mise en concurrence est intervenue pour la conclusion de celui-ci et qu'aucune disposition n'oblige l'entité à énoncer les critères d'attribution des marchés subséquents, la société CBST, dont l'offre n'a pas été retenue, n'étant en tout état de cause pas en mesure de faire valoir un grief de ce chef.
Le moyen - nouveau, comme le souligne la société EDF en ce qu'il ne figure que dans les écritures de la société CBST déposée à l'audience du 18 juillet en réponse à celles de la défenderesse tenant au défaut de visite préalable du site de [...] par les entreprises pressenties, les sociétés Fives Nordon et Ponticelli, est contredit utilement par l'attestation de visite de la société Ponticelli du 6 novembre 2015 établie par un préposé de la société EDF, M. Pascal A..., et par le fait qu'il est justifié de la connaissance préalable de ce site par la société Fives Nordon., titulaire d'un marché le concernant, sans que la société CBST ne démontre que sa restructuration rendrait cette connaissance des lieux non conforme aux exigences du règlement de consultation, peu important, sur la seule forme, que le formulaire proposé de visite contradictoire n'ait pas été utilisé »,
ALORS QUE D'UNE PART, l'entité adjudicatrice doit choisir des critères de sélection des offres pertinents au regard de l'objet du marché et constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence le caractère inadapté des critères retenus de sorte qu'en jugeant que les critères de l'offre économiquement la plus avantageuse relevaient de la liberté de l'entité adjudicatrice sous la seule réserve de ne pas retenir un critère identique au stade de l'examen de la recevabilité des candidatures et à celui de leur analyse, le juge du référé précontractuel, qui après avoir relevé que le choix des critères pouvait laisser circonspect, a toutefois ignoré l'obligation pour l'entité adjudicatrice de retenir des critères de sélection des offres pertinents au regard de l'objet du marché, a violé les dispositions de l'article 29 II du décret du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices,
ALORS QUE D'AUTRE PART, l'entité adjudicatrice doit choisir des critères de sélection des offres pertinents au regard de l'objet du marché de sorte qu'en rejetant le moyen tiré de l'illégalité du critère du prix, marginalement corrigé par un élément qualitatif, sans rechercher, comme il y était invité, si l'absence d'un réel critère technique tenant à la qualité de la prestation attendue n'était pas inadaptée à l'objet du marché, le juge des référés a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 29 II du décret du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices,
ALORS QUE ENSUITE, le choix de critères non pertinents est susceptible de léser l'ensemble des candidats non retenus, a fortiori lorsque fait défaut un critère technique qui aurait permis à un candidat ayant présenté une offre plus onéreuse d'être mieux classée de sorte qu'en retenant que la société CBST n'était pas susceptible d'avoir été lésée dans la définition des critères dont elle avait été informée, quand le choix de critères inadaptés était nécessairement susceptible de la léser, le juge des référés a violé les dispositions de l'article 5 de l'ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, ensemble l'article 29 II du décret du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices,
ALORS ENCORE QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs si bien qu'en considérant que la société EDF n'avait pas manqué à ses obligations d'information vis-à-vis des candidats en n'énonçant pas les critères d'attribution des marchés subséquents au motif que les entités adjudicatrices peuvent passer ces marchés sans mise en concurrence préalable sans répondre au moyen, opérant, tiré de ce que la société EDF aurait dû informer les candidats qu'elle entendait recourir à cette possibilité, le juge du référé précontractuel n'a pas satisfait aux exigences résultant de l'article 455 du code de procédure civile ;
ET ALORS ENFIN QU'est susceptible de léser le candidat à un accord cadre le défaut d'information sur les modalités de passation des marchés subséquents de sorte qu'en se fondant sur la circonstance que la société CBST n'était pas attributaire de l'accord cadre pour considérer qu'elle ne pouvait faire valoir un grief relatif à l'information insuffisante des candidats quant aux conditions de passation des marchés subséquents, le juge du référé précontractuel a violé les dispositions de l'article 5 de l'ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.