LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses troisième, quatrième et sixième branches :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Colmar, 27 octobre 2009) et les pièces produites, que, le 1er février 2005, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Strasbourg a autorisé des agents de l'administration des impôts à effectuer, en vertu de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, une visite et une saisie de documents dans les locaux et dépendances susceptibles d'être occupés par la société Alternance (la société) en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de cette société, ainsi que de trois autres sociétés, au titre de l'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée ; que, le 1er mars 2005, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Saverne a autorisé des agents de l'administration des impôts à effectuer, en vertu du même texte, une visite et une saisie de documents dans les locaux et dépendances susceptibles d'être occupés par Mme X... épouse Y... et/ou M. Farid Z... et/ou la société Fado Holding SA et/ou la société civile immobilière BF en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de la société Fado Holding SA ;
Attendu que la société Alternance fait grief à l'ordonnance de l'avoir déboutée de ses demandes d'annulation des ordonnances rendues les 1er février et 1er mars 2005 autorisant la mise en oeuvre du droit de visite et de saisie prévu à l'article L. 16 du livre des procédures fiscale ainsi que des opérations de visites et de saisies effectuées en exécution de ces décisions, alors selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme « Tout accusé a droit notamment à  avoir l'assistance d'un défenseur de son choix » ; qu'il est de principe que le droit à un avocat doit être garantie lors de la mise en oeuvre de la procédure de visite et de saisie prévue à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; qu'en jugeant le contraire au motif que les officiers de police judiciaire nommément désignés avaient pour mission de veiller au respect des droits de la défense et que la faculté pour le contribuable de faire appel à un conseil de son choix résulte de la loi du 4 août 2008, inapplicable en l'espèce, le président de la cour d'appel de Colmar a violé les dispositions susvisées ;
2°/ que l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme énonce que « 1. Toute personne a droit au respect  de son domicile  . / 2. Il ne peut y avoir d'ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui » ; qu'en l'espèce, en ne vérifiant pas le caractère proportionné de la procédure de visite et de saisie domiciliaire au regard des éléments en sa possession, le président de la cour d'appel de Colmar a violé les dispositions susvisées ;
3°/ que le droit à un recours effectif, consacré par les articles 6 § 1, 8 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, implique que le contribuable faisant l'objet d'une procédure de visite et de saisie domiciliaires soit informé personnellement de la faculté de saisir le juge dès le début des opérations et obtienne une copie des procès verbaux à l'issue desdites opérations ; qu'en jugeant suffisante la faculté offerte au contribuable de recourir ultérieurement au juge par voie d'appel et en considérant que l'obligation d'adresser au contribuable à l'issue des opérations copie du procès verbal de saisie ne s'applique qu'aux procédures de visites et de saisies domiciliaires mises en oeuvres postérieurement à la loi du 4 août 2008 modifiant l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, le premier président de la cour d'appel de Colmar a violé les textes susvisés ;
Mais attendu, d'une part, que le juge des libertés et de la détention n'était pas tenu de mentionner dans sa décision que tout intéressé avait le droit de faire appel à un conseil ; 
Attendu, d'autre part, que les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, qui organisent le droit de visite des agents de l'administration des impôts et le recours devant le premier président de la cour d'appel, assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle ainsi que du droit d'obtenir un contrôle juridictionnel effectif de la décision prescrivant la visite avec les nécessités de la lutte contre la fraude fiscale, de sorte que l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée et du domicile est proportionnée au but légitime poursuivi ; qu'ainsi elles ne contreviennent pas à celles des articles 6-1, 8 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Et attendu, enfin, que le juge des libertés et de la détention n'était pas tenu de mentionner dans sa décision que tout intéressé avait le droit de solliciter auprès de lui la suspension ou l'arrêt des opérations autorisées en cas de contestation de leur régularité et obtienne une copie des procès-verbaux à l'issue des opérations ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les première, deuxième et cinquième branches du moyen ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Alternance aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze octobre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par de la SCP Tiffreau et Corlay, avocat aux conseils pour la société Alternance
Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir débouté l'exposante de ses demandes d'annulation des ordonnances rendues les 1er février et 1er mars 2005 autorisant la mise en oeuvre du droit de visite et de saisie prévu à l'article L. 16 du Livre des procédures fiscale ainsi que des opérations de visites et de saisies effectuées en exécution de ces décisions,
AUX MOTIFS QUE «  pour demander l'annulation des ordonnances entreprises, la société appelante fait valoir que la procédure de l'article L. 16 B étant en principe « strictement limitée à la recherche d'activités occultes ou frauduleuses », sa mise en oeuvre ne peut être autorisé que si un contribuable est présumé se soustraire à l'établissement ou paiement d'une imposition ; que cette présomption ne saurait en l'espèce résulter des prestations fournies par la société de droit luxembourgeois STRAT avec laquelle elle a conclu un accord le 11 décembre 1997, dès lors que l'administration n'a produit au soutien de ses requêtes présentées aux juges des libertés aucun élément ne permettant de présumer une fraude, mais a au contraire fourni des informations inexactes, manifestement destinées à induire en erreur et contradictoires ; que la société ALTERNANCE soutient également que l'administration disposait de moyens de contrôle différents et respectueux des droits de la défense pour obtenir les informations qu'elle recherchait, le choix de la procédure offerte par l'article L. 16 B du LPF constituant non seulement un moyen détourné pour procéder à un contrôle inopiné sans permettre au contribuable de se faire assister par un conseil, mais étant en outre disproportionné par rapport aux nécessités du contrôle fiscal ; Attendu, cependant, que contrairement à l'appréciation de l'appelante, le recours à la procédure prévue par l'article L 16 B n'est pas réservé à la recherche « d'activités occultes ou frauduleuses » d'une particulière gravité  que seule l'existence au moment de sa saisine de présomption des faits visés à cet article doit être appréciée par le juge pour ordonner les mesures sollicitées ; Attendu qu'en l'espèce, ces présomptions existaient au vu de l'ensemble des pièces soumises aux premiers juges, d'où il ressortait, à la suite de la saisine des documents effectués en 2003 dans le cadre d'un procédure distincte concernant une société 2000 + SA et M. A..., ainsi que des vérifications effectuées ensuite par l'administration et étayées par divers documents que M. Z..., gérant de la SARL ALTERNANCE était également administrateur et actionnaire des sociétés de droit luxembourgeois FADO HOLDING et STRAT, sises à l'adresse d'une société d'expertise comptable où étaient répertoriées 68 sociétés, ce qui conduisait légitimement à présumer d'une adresse de domiciliation et à l'absence de moyens matériels et humains propres à l'exercice de l'activité déclarée de ces deux sociétés (prise de participations, acquisition, souscription et aliénation de valeurs mobilières, gestion et mise en valeur de portefeuille pour la Soc FADO ; importation, exportation  pour la société STRAT), qu'il apparaissait au contraire, au vu des pièces soumises au premiers juges, que ces sociétés étaient en réalité dirigées et animées à STRASBOURG et DINSHEIM, où M. Z... disposait à titre personnel et par une S.C.I.B.F. dont il était le gérant, de locaux où il résidait effectivement ; que la société ALTERNANCE, qui avait une activité de travail temporaire, et avait déclaré avoir réglé des prestations de soustraitance commerciale à la société STRAT au Luxembourg en 2000 et 2001 (289.932 euros et 294.928 euros) il pouvait ainsi être présumé que les charges ainsi comptabilisées par l'appelante correspondait à des prestations fictives, lui permettant de minorer son résultat imposable à l'impôt sur les sociétés en comptabilisant en charge ces prestations et en passant sciemment des écritures inexactes ou fictives ; Attendu que si la société ALTERNANCE évoque la communication aux juges de pièces comptables qualifiées d' « hétéroclites » ou anciennes, elle procède par voie d'affirmation et n'en tire aucune conséquence utile sur l'appréciation de l'existence ou non des présomption requises par l'article L. 16 B ; que s'agissant des « informations inexactes et manifestement destinées à induire en erreur », l'appelante n'en cite qu'une, à savoir la mention de trois établissements dont disposait la société ALTERNANCE, alors que lesdits établissements étaient en réalité tris sociétés juridiquement indépendantes ; que cette mention résultait toutefois des informations qui étaient alors à la disposition de l'administration sur la base des données d'EURIDILE  ; quant aux arguments tirés des appréciations de l'administration selon lesquelles, d'une part la société STRAT ne disposait pas des moyens humains et matériels au Luxembourg pour lui permettre de réaliser son activité et, d'autre part M. Z... avait conservé son domicile effectif en FRANCE, il convient de rappeler que les premiers juges n'avaient à apprécier que l'existence de présomption au moment de leur saisine, mais non de vérifier eux-mêmes la réalité ou non de l'activité de la société STRAT au vu des éléments qui n'ont en l'espèce été fournis par la société ALTERNANCE que dans le cadre du contrôle fiscal, ni la réalité ou non de la résidence en FRANCE de M. Z..., étant au surplus observé que « le simple examen des comptes publiés » ou « une simple demande d'information » à la société comme le suggère l'appelante n'étaient pas suffisant, compte tenu des éléments réunis présumant la faute, à lever ces présomptions.  attendu, en second lieu, que la société ALTERNANCE, se référant aux dispositions des articles 6, 8 et 13 de la CEDH et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme exprimé dans l'arrêt « Ravon » et « André » soutient que les ordonnances doivent être annulées, dès lors que l'administration n'a pas justifié sa position de façon circonstanciée dans ses requêtes, que les premiers juges n'ont pu matériellement en faire un examen suffisamment précis et que leur intervention a été de pure forme ; que l'appelante conteste également la régularité des opérations de visite et de saisie réalisées en exécution des ordonnances attaquées, faute pour elle d'avoir eu la possibilité de s'entourer de conseils au cours de ces opérations, et en l'absence de remise d'une copie des originaux de PV de visite ; attendu cependant qu'en énonçant que l'administration ne justifie pas sa position de façon circonstanciée » dans ses requêtes, la société ALTERNANCE procède uniquement pas voie d'affirmation, sans apporter le moindre développement à celle-ci ; qu'il en est de même du moyen tiré du caractère beaucoup trop superficiel du contrôle des requêtes effectué par les juges, qui est uniquement déduit du délai existant entre la présentation des requêtes et les ordonnances autorisant les visites et les saisies, la circonstance qu'il n'y a eu aucun débat contradictoire n'étant organisé à ce stade de la procédure. Quant à la rédaction qualifiée de trop large des ordonnances autorisant la visite, cette affirmation n'est pas démontrée, les ordonnances critiquées précisant exactement les locaux à visiter, les personnes nommément désignées autorisées à procéder à ces visites et aux saisies, ces dernières uniquement en rapport avec agissement présumés détaillés dans les motifs de ces décisions, une seule visite par local désigné étant autorisée dans un délai fixé par les juges, sauf nouvelle autorisation accordée par ceux-ci, toute difficulté d'exécution devant être portée à leur connaissance ; que les OPJ nommément désignées avaient en outre pour mission de veiller sous le contrôle du juge, au respect du secret professionnel et des droits de la défense ; qu'il doit être rappelé que la Cour européenne n'a pas remis en cause le principe des visites domiciliaires tel qu'il est organisé par l'article L. 16 B, sauf à permettre aux personnes concernées d'obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite, ainsi que des mesures prises sur son fondement ;Que c'est ce contrôle juridictionnel qui est précisément exercé dans le cadre de la présente instance sur l'appel de la société ALTERNANCE ; Quant à la régularité du déroulement des opérations de visite et de saisie, il ne peut être conclu à l'annulation de ces opérations au seul motif que n'ont pas été mises en oeuvre des prescriptions qui n'ont été introduites que par la loi du 4 aout 2008 modifiant l'article L. 16 B du LPF, soit l'obligation de mentionner dans l'ordonnance autorisant la visite et la saisie la faculté pour le contribuable de faire appel à un conseil de son choix, et celle, à l'issue des opérations, d'adresser copie du procès verbal et de l'inventaire des scellés à l'auteur présumé des agissements frauduleux par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ».
ALORS QUE 1°), aux termes de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, dans sa version applicable à l'espèce : « I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut,  autoriser les agents de l'administration des impôts  à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support » ; qu'il résulte de ces dispositions que les pièces produites par l'administration fiscale doivent être de nature à faire naître un doute certain quant à l'existence d'une fraude ; que le fait pour une société d'être domiciliée à l'adresse d'une société d'expertise comptable où étaient répertoriées 68 sociétés, ne permet de présumer ni de l'absence de moyens matériels et humains propres à l'exercice de l'activité déclarée de ladite société ni du caractère fictif des prestations que celle-ci rend ainsi que des charges comptabilisées corrélativement par la société bénéficiaire de ces prestations ; qu'en jugeant le contraire, le Président de la Cour d'appel de COLMAR a violé par fausse application l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales 
ALORS QUE 2°) l'exposante faisait valoir, en page 6 de sa déclaration d'appel, que l'ordonnance du 1er février 2005 ne pouvait sans se contredire indiquer, d'une part, que la société STRAT ne disposait pas « des moyens matériels au Luxembourg pour lui permettre de réaliser son activité et qu'ainsi les prestations qu'elle facture sont présumées fictives » et, d'autre part relever que « la société STRAT développerait une activité professionnelle sur le territoire nationale sans souscrire les déclarations fiscales relatives à cette activité » ; qu'en omettant de répondre à ce moyen pertinent, le président de la Cour d'appel de COLMAR a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusion en violation de l'article 455 du Code de procédure civile 
ALORS QUE 3°), aux termes de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme « Tout accusé a droit notamment à  avoir l'assistance d'un défenseur de son choix » ; qu'il est de principe que le droit à un avocat doit être garantie lors de la mise en oeuvre de la procédure de visite et de saisie prévue à l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ; qu'en jugeant le contraire au motif que les officiers de police judiciaire nommément désignés avaient pour mission de veiller au respect des droits de la défense et que la faculté pour le contribuable de faire appel à un conseil de son choix résulte de la loi du 4 aout 2008, inapplicable en l'espèce, le président de la Cour d'appel de COLMAR a violé les dispositions susvisées 
ALORS QUE 4°) l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme énonce que « 1. Toute personne a droit au respect  de son domicile  . / 2. Il ne peut y avoir d'ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ». ; qu'en l'espèce, en ne vérifiant pas le caractère proportionné de la procédure de visite et de saisie domiciliaire au regard des éléments en sa possession, le président de la Cour d'appel de COLMAR a violé les dispositions susvisées.
ALORS QUE 5°) il résulte des dispositions des articles 6 § 1, 8 et 13 de la Convention européenne des droits de l'Homme que les personnes faisant l'objet d'une procédure de visite et de saisie domiciliaires doivent bénéficier d'un contrôle juridictionnel effectif par un tribunal indépendant et impartial, ce qui suppose que le juge vérifie de manière concrète le bien fondé de la demande d'autorisation, sans se borner à signer le jour même une ordonnance préparée par l'administration fiscale et accompagnée d'un grand nombre de pièces ; qu'en l'espèce, ainsi que le faisait valoir l'exposante, l'ordonnance autorisant la perquisition a été rendue le même jour que celui de la présentation de la requête et se limite à énumérer les motifs ainsi que les nombreuses pièces annexées à ladite requête sans aucune analyse en sorte que celle-ci est nulle ; que, par suite, en jugeant néanmoins régulière l'ordonnance litigieuse, le premier président de la Cour d'appel de COLMAR a violé les textes susvisés de la Convention européenne des droits de l'homme.
ALORS QUE 6°) le droit à un recours effectif, consacré par les articles 6 § 1, 8 et 13 de la Convention européenne des droits de l'Homme, implique que le contribuable faisant l'objet d'une procédure de visite et de saisie domiciliaires soit informé personnellement de la faculté de saisir le juge dès le début des opérations et obtienne une copie des procès verbaux à l'issue desdites opérations; qu'en jugeant suffisante la faculté offerte au contribuable de recourir ultérieurement au juge par voie d'appel et en considérant que l'obligation d'adresser au contribuable à l'issue des opérations copie du procès verbal de saisie ne s'applique qu'aux procédures de visites et de saisies domiciliaires mises en oeuvres postérieurement à la loi du 4 aout 2008 modifiant l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le premier président de la Cour d'appel de COLMAR a violé les textes susvisés.