LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte aux demandeurs de que qu'ils se désistent de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Promotis Provence ;
Met hors de cause la société Groupe Sarrail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 octobre 2012), que la société civile immobilière Les Terrasses de Notre-Dame (la SCI), dont le gérant est la société Groupe Sarrail, a réalisé un programme immobilier composé de plusieurs maisons vendues en état futur d'achèvement ; qu'une garantie d'achèvement avait été consentie par la société Groupement français de caution ; qu'alléguant le non-respect du délai de livraison et l'existence de malfaçons, vingt-trois acquéreurs ont assigné en référé puis au fond le vendeur, son gérant et le garant ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant souverainement retenu que la garantie accordée, qui entrait dans les prévisions des articles R. 261-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation, n'avait vocation à s'appliquer que lorsque le maître de l'ouvrage n'était plus en mesure de faire face financièrement à l'achèvement des immeubles et relevé qu'un contrat avait été conclu avec une nouvelle entreprise dès le 23 avril 2010 pour la reconstruction des villas et que les travaux étaient achevés au jour du dépôt du rapport d'expertise, que la SCI, qui avait encaissé la somme de 2 963 000 euros et décaissé celle de 1 310 938 euros, était in bonis, qu'elle avait payé les condamnations mises à sa charge par le tribunal et qu'elle n'avait pas de retard dans le paiement des situations de sorte que sa défaillance n'était pas établie, la cour d'appel, procédant à la recherche prétendument omise, a pu en déduire, abstraction faite de motifs surabondants, que les demandes formées contre la société Groupement français de caution devaient être rejetées ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter les acquéreurs de leur demande de dommages-intérêts provisionnels, l'arrêt retient que la cour d'appel n'a pas à juger de la réalité des malfaçons, des défauts de finition et des causes de retards à la livraison et qu'elle ne peut en conséquence accorder, fût-ce à titre provisionnel, des dommages-intérêts aux parties concernées sans se livrer à une analyse complète du rapport d'expertise et cela en l'absence de l'ensemble des constructeurs et de leurs assureurs ;
Qu'en statuant ainsi, sans avoir invité les parties à s'expliquer sur ce moyen soulevé d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute les acquéreurs de leurs demandes de dommages-intérêts provisionnels, l'arrêt rendu le 25 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Les Terrasses de Notre-Dame aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Les Terrasses de Notre-Dame à payer aux demandeurs la somme globale de 3 000 euros ; rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq novembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour Mme X... et les quarante et un autres demandeurs
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté les consorts X... et autres acquéreurs, de leurs demandes tendant à voir dire et juger que la SCI Les Terrasses de Notre Dame est défaillante au titre de son obligation d'achèvement des immeubles des acquéreurs, de dire et juger que le Groupement Français de Caution doit intervenir au titre de la garantie d'achèvement souscrite par la SCI Les Terrasses de Notre Dame au profit des acquéreurs ;
Aux motifs qu'en droit la garantie d'achèvement du GFC n'a vocation à s'appliquer qu'en cas de défaillance avérée du maitre de l'ouvrage et lorsque celui-ci n'est plus en mesure financièrement de faire face à l'achèvement ; que la garantie accordée par le GFC entre dans les dispositions légales et règlementaires des articles R 261-1 et suivants du CCH ; que si les experts dans leur avis suivant la réunion en date du 26 juin 2009 ont indiqué que les villas 2, 3 et 8 devaient être démolies pour être reconstruites et que pour les autres villas des travaux étaient nécessaires, il n'est pas contesté que la SCI a immédiatement entrepris la démolition et la reconstruction de ces trois villas avec un nouveau maître d'oeuvre et de nouvelles entreprises démontrant ainsi sa capacité à poursuivre le chantier ; que notamment à ce propos le contrat avec la nouvelle entreprise a été conclu dès le 23 avril 2010 pour la reconstruction des villas et que les travaux sont achevés au jour du dépôt du rapport d'expertise soit au mois de juillet 2011 ; que la Cour constate aussi que les experts ont reconnu la situation in bonis de la SCI pour avoir encaissé la somme de 2.963.000 5 euros et avoir décaissé celle de 1.310.938 euros ; que de plus l'opération immobilière ne porte pas seulement sur les 23 villas objets de la présente procédure mais sur 52 villas commercialisées et qui ne font pas l'objet de contestations ; que la SCI a payé la somme de 299.000 euros mise à sa charge par le premier juge au titre des condamnations avec exécution provisoire démontrant sa pleine capacité financière ; qu'il résulte du rapport d'expertise que la SCI n'avait pas de retard dans le paiement des situations au jour de l'intervention des experts ; que bien plus ils ont constaté des paiements anticipés ; que si les travaux ont été arrêtés au début de l'année 2009, c'est en raison, d'une part de la demande de désignation d'experts faite par les 23 acheteurs en recherche de désordres et du retard apporté par les experts à se rendre sur les lieux (5 semaines pour le 1er accedit) et pour déposer leur rapport définitif (plus de deux ans pour cela) qui ont interdit à la SCI de poursuivre des travaux sous peine de rendre impossible la mission confiée aux experts et, d'autre part en raison de la décision du premier juge qui en ordonnant avec exécution provisoire au GFC de procéder à l'achèvement des travaux et ce sous astreinte de 1000 euros par jour de retard et par villa concernée (soit 25.000 euros par jour) et de faire procéder aux études préliminaires, avant-projet sommaire et assistance à la passation des marchés a de fait et de droit déchargé la SCI de l'ensemble de ses obligations contractuelles ; qu'à ce jour les parties intimées ne démontrent nullement la défaillance définitive de la SCI Les Terrasses de Notre Dame et son placement en liquidation judiciaire ; que si des malfaçons peuvent être relevées dans le cadre de la construction de ces maisons, il n'est pas démontré que la SCI Les Terrasses de Notre Dame est privée en sa qualité de maître de l'ouvrage de ses recours à l'encontre des participants à l'acte de construire ; que bien plus il résulte du rapport d'expertise que près de Y des dommages et désordres sont imputables aux constructeurs et à leurs assureurs et non pas à la SCI ; que les acquéreurs ne rapportent donc pas la preuve de l'incapacité de la SCI à poursuivre le chantier et de sa défaillance avant et pendant l'ensemble du cours de la procédure judiciaire ;
1°- Alors qu'il résulte des stipulations de l'article 6 des conditions particulières du contrat de cautionnement que la mise en jeu de la garantie pourra être exercée par l'acquéreur après avoir constaté l'arrêt du chantier, alors que le délai de livraison majoré des causes légitimes de suspension de délai est expiré depuis au moins 120 jours et que le cautionné mis en demeure de terminer le chantier par lettre recommandée a été défaillant ; que les parties au contrat ont ainsi librement convenu que le défaut d'achèvement des travaux dans les délais requis constituait à lui seul l'état de défaillance de la SCI justifiant la mise en oeuvre de la garantie ; qu'ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
2°-Alors en tout état de cause, que l'interruption du chantier et le nonrespect du délai de livraison des immeubles fait présumer la défaillance du maître de l'ouvrage auquel il incombe dès lors de démontrer qu'il dispose des fonds nécessaires à l'achèvement de l'immeuble ; qu'en faisant peser le risque de cette preuve sur les acquéreurs la Cour d'appel a violé les articles R 261-17, R 261-21 du Code de la construction et de l'habitation, 1134 et 1315 du Code civil ;
3°- Alors que la garantie d'achèvement des travaux donnée par un organisme financier par application de l'article R. 261-21 du Code de la construction et de l'habitation est due dès lors que le maître de l'ouvrage ne dispose pas de fonds nécessaires à l'achèvement de l'immeuble, sans qu'il soit exigé qu'il soit en état de cessation des paiements et a fortiori qu'il soit en liquidation judiciaire ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles R 261-17 et R 261-21 du Code de la construction et de l'habitation ;
4°- Alors qu'en se déterminant comme elle l'a fait sur le fondement de considérations inopérantes tirée de la reconstruction de trois villas sur les 23 concernés, de l'absence de contestation s'agissant de 52 autres villas commercialisés, du paiement de la condamnation prononcée par le premier juge, de l'absence de retard dans le paiement des situations, sans qu'il résulte de ses constatations que la SCI Les Terrasses de Notre Dame disposerait des fonds nécessaires à l'achèvement des immeubles litigieux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R 261-17, R 261-21 du Code de la construction et de l'habitation et 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté les consorts X... et autres acquéreurs, de leurs demandes tendant à voir constater le retard de la SCI Les Terrasses de Notre Dame dans la livraison des immeubles aux acquéreurs, et à la voir condamner à verser une somme provisionnelle en réparation du préjudice qui en est résulté ;
Aux motifs qu'en ce qui concerne la demande de dommages et intérêts faite à titre provisionnel par les parties intimées, la Cour rappellera qu'elle n'a pas à juger sur la réalité des malfaçons, défauts de finition et causes des retards à la livraison ; qu'elle ne peut en conséquence, accorder fut-ce à titre provisionnel, des dommages et intérêts aux parties concernées sans se livrer à une analyse complète du rapport d'expertise et cela en l'absence de l'ensemble des constructeurs et de leurs assureurs ;
1°- Alors que le juge doit en toutes circonstances observer et faire observer le principe de la contradiction ; qu'il n'était pas prétendu par la SCI Les Terrasses de Notre Dame que la Cour d'appel n'avait pas à juger sur la réalité des malfaçons, défauts de finition et causes des retards à la livraison et qu'elle ne pourrait en conséquence, accorder fut-ce à titre provisionnel, des dommages et intérêts aux parties concernées sans se livrer à une analyse complète du rapport d'expertise et cela en l'absence de l'ensemble des constructeurs et de leurs assureurs ; qu'en soulevant ce moyen d'office, sans inviter préalablement les acquéreurs à s'en expliquer, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°- Alors que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé ; qu'en estimant qu'elle n'avait pas à juger sur la réalité des malfaçons, défauts de finition et causes des retards à la livraison quand les acquéreurs lui demandaient de constater ces retards et de condamner le vendeur à leur payer des dommages et intérêts provisionnels en réparation du préjudice qui en est résulté, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
3°- Alors que le débiteur est condamné au paiement de dommages-intérêts à raison du retard dans l'exécution toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée ; que dès lors, le vendeur d'un immeuble à construire qui s'oblige à édifier un immeuble dans un délai déterminé doit être condamné à réparer le préjudice résultant pour les acquéreurs du retard dans la livraison, nonobstant l'absence à l'instance des constructeurs éventuellement coresponsables de ce retard et de leurs assureurs ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles 1601-1 et 1147 du Code civil ;
4°- Alors que chacun des responsables d'un dommage doit être condamné à le réparer en totalité et le créancier d'une obligation in solidum peut s'adresser au débiteur de son choix ; qu'en se fondant pour refuser d'examiner la demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du manquement par le vendeur de son obligation de livraison dans un certain délai, sur l'absence à l'instance, des constructeurs éventuellement coresponsables de ce préjudice et de leurs assureurs, la Cour d'appel a violé les articles 1202 et 1203 du Code civil.