LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 1
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 14 octobre 2020
Cassation partielle sans renvoi
Mme BATUT, président
Arrêt n° 613 F-D
Pourvoi n° U 19-11.156
Aide juridictionnelle totale en demande
au profit de M. D... .
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 9 mai 2019.
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 14 OCTOBRE 2020
M. M... D... , domicilié [...] , a formé le pourvoi n° U 19-11.156 contre l'arrêt rendu le 17 janvier 2019 par la cour d'appel de Versailles (2e chambre, 1re section), dans le litige l'opposant à Mme G... S..., épouse D... , domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Feydeau-Thieffry, conseiller référendaire, les observations de la SCP Yves et Blaise Capron, avocat de M. D... , et l'avis de Mme Marilly, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 1er septembre 2020 où étaient présentes Mme Batut, président, Mme Feydeau-Thieffry, conseiller référendaire rapporteur, Mme Auroy, conseiller doyen, et Mme Berthomier, greffier de chambre,
la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles 17 janvier 2019), un jugement a prononcé le divorce de M. D...  et de Mme S....
Examen des moyens
Sur les premier et deuxième moyens, le troisième moyen, pris en ses trois premières branches, et les quatrième et cinquième moyens, ci-après annexés
2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le troisième moyen, pris en sa quatrième branche
Enoncé du moyen
3. M. D...  fait grief à l'arrêt de réserver son droit d'hébergement, de dire qu'il exercera, pendant une durée d'un an, un droit de visite sur les enfants, à raison de deux fois par mois, dans les locaux de l'association Apce 92, en présence des accueillants et selon les modalités concrètes définies par ceux-ci et que, pour la mise en place des rencontres, les père et mère devront s'adresser au secrétariat de ce service d'accueil, de dire qu'à l'issue d'un délai d'un an, le service d'accueil dressera un rapport sur le déroulement des visites et en transmettra une copie à chacun des parents et qu'il appartiendra à l'une ou l'autre des parties de ressaisir le juge aux affaires familiales si nécessaire, compte tenu de l'évolution de la situation et en cas d'élément nouveau à l'issue du délai d'un an, et de lui interdire tout contact téléphonique avec ses enfants, alors « qu'il incombe au juge, lorsqu'il décide qu'un droit de visite s'exerce dans un espace de rencontre, de fixer la durée de la mesure, ainsi que la périodicité et la durée des rencontres ; qu'en disant, dès lors, que M. D...  exercerait, pendant une durée d'un an, un droit de visite sur les enfants, à raison de deux fois par mois, dans les locaux de l'association Apce 92 en présence des accueillants et selon les modalités concrètes définies par ceux-ci, sans fixer la durée des rencontres, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1180-5 du code de procédure civile et de l'article 373-2-9 du code civil et les stipulations de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1180-5 du code de procédure civile :
4. Selon ce texte, lorsque le juge décide que le droit de visite s'exercera dans un espace de rencontre, il détermine la périodicité ainsi que la durée des rencontres.
5. Après avoir maintenu la résidence des enfants chez leur mère, l'arrêt décide que M. D...  bénéficiera, pendant une durée d'un an, d'un droit de visite médiatisé, à raison de deux fois par mois, dans les locaux de l'association Apce 92 à Nanterre, en présence des accueillants et selon les modalités concrètes définies par ceux-ci.
6. En statuant ainsi, sans préciser la durée des rencontres, la cour d'appel, qui a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
7. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
8. La cassation prononcée n'implique pas, en effet, qu'il soit à nouveau statué sur le fond, dès lors que la mesure ordonnée par le juge aux affaires familiales a épuisé ses effets.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que M. D...  exercera, pendant une durée d'un an, un droit de visite sur les enfants, à raison de deux fois par mois, dans les locaux de l'association Apce 92, en présence des accueillants et selon les modalités concrètes définies par ceux-ci et que, pour la mise en place des rencontres, les père et mère devront s'adresser au secrétariat de ce service d'accueil en téléphonant au [...], dit qu'à l'issue d'un délai d'un an, le service d'accueil dressera un rapport sur le déroulement des visites et en transmettra une copie à chacun des parents et qu'il appartiendra à l'une ou l'autre des parties de ressaisir le juge aux affaires familiales si nécessaire, compte tenu de l'évolution de la situation et en cas d'élément nouveau à l'issue du délai d'un an, l'arrêt rendu le 17 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils, pour M. D... .
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR dit que Mme G... S... exercerait exclusivement l'autorité parentale sur les enfants ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'« il ressort des articles 371-1, 373-2 et suivants du code civil que l'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant et que son exercice doit concourir à la protection de l'enfant dans sa sécurité, sa santé, sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne, chacun des père et mère devant, en cas de séparation, maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent. / Par application des articles 372 et 373-2-1 du même code, les père et mère exercent en commun l'autorité parentale, le juge pouvant toutefois confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents si l'intérêt de l'enfant le commande, étant observé que le parent qui n'exerce pas l'autorité parentale conserve le droit et le devoir de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant et doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier. / Enfin, l'article 373-2-11 du même code prévoit que lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure. / M. M... D...  demande à la cour de dire que l'autorité parentale à l'égard des deux enfants mineurs Q... et K... sera exercée conjointement par les deux parents. / Mme G... S... sollicite la confirmation de la décision lui ayant confié l'exercice exclusif de l'autorité parentale. / Il résulte des pièces versées aux débats par Mme G... S... que le service éducatif, l'association Essor, chargé de la mesure d'assistance éducative en milieu ouvert mentionne, notamment dans ses notes de situations des 14 et décembre 2016, que le père est en position de refus de toute autorité et refuse d'accepter une autre loi que la sienne en se soustrayant à la réalité. Il est mentionné que les enfants doivent être protégés de l'action paternelle et que cela ne pourra être fait que dans le cadre des rencontres médiatisées, les appels téléphoniques devant par ailleurs être suspendus. Il est en outre établi des comportements manipulateurs du père vis-à-vis de ses enfants ainsi qu'une emprise néfaste sur sa fille Q..., de même que l'intrusion de M. M... D...  dans la vie de Mme G... S... qu'il convient de protéger des actes de malveillance de son ex-époux. Ces éléments ont également été soulignés par l'expert psychologue, Mme O... L..., désignée par le juge de la mise en état. L'expert n'a pu procéder à l'examen du père (bien qu'ayant sollicité cette expertise) mais précise toutefois qu'au vu des conversations téléphoniques et des échanges de Sms intervenus avec celui-ci, il ne ressort pas un bon pronostic sur son organisation de pensée qui est dans une forme de contrôle interactif, dommageable pour les enfants nécessitant de la souplesse et de l'écoute. Il est par ailleurs indiqué que le père manque de remise en question de son positionnement et de sens critique, ce qui est défavorable au bon développement des enfants et une dimension dépressive a ainsi été soulignée chez Q.... / À l'appui de son recours, M. M... D...  fait valoir que le premier juge n'a pas correctement appréhendé la situation ; il ne verse toutefois aucune pièce à l'appui de son recours de sorte qu'il n'apporte aucun élément susceptible d'apporter la contradiction aux différentes constatations émanant du rapport d'expertise et des services chargés de l'action éducative, ci-dessus mentionnées qui justifient, dans l'intérêt supérieur des enfants, que l'exercice exclusif de l'autorité parentale soit confié à la mère. Il convient dès lors de confirmer la décision entreprise à ce titre » (cf., arrêt attaqué, p. 8 et 9) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « l'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. Elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. / Il résulte des articles 372 et 373-2 du code civil que la séparation des parents est sans incidence sur le principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale. Cependant, l'article 373-2-1 du code civil dispose que si l'intérêt de l'enfant l'exige, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents. / En l'espèce, l'ordonnance de mise en état en date du 3 février 2017 a dit que la mère exercera seule l'autorité parentale sur les enfants mineurs. Madame S... demande que cette disposition soit maintenue à ce jour. / Monsieur D...  y est opposé et sollicite que l'autorité parentale sur les deux enfants mineurs s'exerce de manière conjointe par les deux parents. / Le père demande au tribunal de ne pas tenir compte des deux rapports éducatifs en date des 31 novembre 2016 et 14 novembre 2016 de l'association Essor, service en charge de la mesure éducative ordonnée par le juge des enfants (mesure confirmée par la cour d'appel de Versailles). Ainsi, il indique que le rapport du 31 novembre 2016 contient la retranscription d'une conversation téléphonique entre le père et les enfants et enregistrée par Madame S... à l'insu du père et qu'ainsi ce rapport est en violation de l'article 259-1 du code civil à savoir qu'un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu'il aurait obtenu par violence ou par fraude. Pour le rapport du 14 novembre 2016, Monsieur D...  remet en cause l'impartialité du service qui s'est fondé sur le témoignage de son frère, Monsieur I... D...  alors que ce dernier " voue une haine sans fin à l'endroit du défendeur et cherche à tout prix à lui nuire ". / San tenir compte ni de la conversation téléphonique entre le père et sa fille, enregistrée à son insu, ni du témoignage de Monsieur I... D... , ni même des dires de la mère, il convient de relever que le service éducatif de l'Essor décrit quand même une situation inquiétante pour les enfants notamment dans leur relation avec leur père. / Il convient de relever que le rapport du 14 novembre 2016 indique que le service éducatif a, à plusieurs reprises, sollicité Monsieur D...  afin qu'il participe à la mesure éducative ordonnée par le juge des enfants et que ce dernier n'a pas répondu aux sollicitations du service. Le père se met à l'écart des travailleurs sociaux dont il remet en cause la compétence. Ce fait est établi par les constatations mêmes du service qui en conclut que Monsieur D...  a une position de refus de toute autorité. Il convient, comme le fait le service éducatif, de relever que ce constat a également été fait par l'expert psychologique, Madame L..., désignée par le juge de la mise en état. / Par ailleurs, le service éducatif a pu être en lien avec madame B..., directrice de l'établissement scolaire des enfants et avec Madame J..., inspectrice académique. Outes les deux ont pu témoigner que K... a pu être absent de la maternelle de manière régulière ; elles ont également fait le constat que les absences des deux enfants existent toujours en école élémentaire lorsque les enfants sont sous la garde de leur père. Leur témoignage indique, en outre, que Monsieur D...  peut remettre en question les compétences des enseignants ou des personnels scolaires et exiger leur remplacement ; qu'il se montre impératif et menaçant ; que l'échange avec lui est impossible et qu'il peut exposer les griefs qu'il a à l'encontre de Madame S... au personnel scolaire et en présence des enfants. / Le service a pu également constater, par lui-même, les messages envoyés par Monsieur D...  à sa fille. Ainsi, le rapport note la retranscription de ces messages comme suit : " Q... est-ce que tu peu faire enquêteur discret. Faire foto et vidéo de G... quand elle téléphone à Mme V... mais soit très discrète, genre faire semblan écouter music avec ton tel et enregistrer G... quand elle parle o téléphone ou sms kel envoi à Mmme V... !! faire foto
comme un agent secret " ; " je pense qu'il fo que tu soi très discrète
Kan tu envoi Sms cache toi o toilette ou cacher ailleur car ça fait des histoires
Mai nai pas peure c'est tat vie privée droit d'enfants tu a le droit
Et V... n'a pa le droit de te parler face à face ou au tel sans ma présence " ; " faut rien dire de ce qui se passe chez papa ". Ces Sms sont également produits par Madame S... dans le cadre de la présente procédure. L'Essor a pu en outre noter dans son rapport du 5 décembre 2016 que " suite [aux coups de téléphone de l'enfant], si Q... se plaint, Monsieur se rend immédiatement chez Madame et exige de parler à sa fille. Comme Madame ne souhaite pas que Monsieur pénètre chez elle, ses conversations ont lieu sur le palier. Parfois, il rentre chez lui en emmenant les enfants (scène dont nous déjà été témoins) ". À partir de ces constatations, le service éducatif relève l'emprise du père sur Q..., l'intrusion de Monsieur D...  dans la vie de Madame S.... L'Essor, tout comme l'expert psychologue, notent l'attitude envahissante du père et le non-respect de la posture maternelle. Le service a également pu constater la réserve de l'enfant à parler de son père. Ainsi, Madame L..., expert psychologue désigné par le juge de la mise en état, relève que Q... " fait preuve d'une inhibition majeure ". / L'ensemble de ces éléments, qui ne tient compte ni de la conversation téléphonique entre le père et sa fille, enregistrée à son insu, ni du témoignage de Monsieur I... D... , ni même des dires de la mère, sont suffisants pour que le service conclut que la situation des enfants est inquiétante et justifie le maintien d'une mesure éducative. / À ces deux rapports, il convient de relever ce qui a déjà été noté par le juge de la mise en état dans son ordonnance du 3 février 2017, à savoir " le rapport d'expertise indique que Madame S... présente une organisation de pensée normative et équilibré et possède une dimension tutélaire qui est bénéfique au développement de ses enfants. L'expert note également que l'examen de Monsieur D...  n'a pu avoir lieu, ce dernier ayant refusé l'expertise après 4 propositions de rendez-vous. L'expert précise cependant qu'au vu des conversations téléphoniques et des échanges de Sms intervenues avec le père, il ne ressort pas un bon pronostic sur son organisation de pensée qui est dans une forme de contrôle impératif, ce qui peut être dommageable pour les enfants qui nécessitent de la souplesse et de l'écoute. L'expert note également que le père semble de manière inquiétante être imperméable au principe de réalité. Dès lors, il est indiqué dans le rapport que le jugement de Monsieur D...  manque de capacité d'analyse, de remise en question de son positionnement, de sens critique, car la prise de recul et le questionnement sur soi n'ont pas été possibles durant l'expertise à laquelle le père ne s'est pas présenté. Ainsi, selon l'expert, Monsieur D...  semble avoir des difficultés avec l'acceptation de la loi et son respect. Il est décrit comme versatile, semblant avoir ainsi trouvé une façon de se soustraire à l'autorité en ne se présentant pas à l'expertise. Concernant le développement des enfants, l'expertise note que le positionnement n'est pas favorable à leur bon développement. Ainsi, le rapport souligne une dimension dépressive, probablement en lien avec les conflits parentaux, chez Q... W.... Concernant K..., il ne semble pas trop impacté par le conflit parental. L'expert préconise que la résidence soit fixée au domicile de la mère au vu de la personnalité des deux parents, celle de la mère étant plus adaptée au bon développement des enfants. L'expert souligne la nécessité de la mise en place d'un suivi psychologique pour Q... W... ". / Monsieur D...  indique dans ses écritures, qu'en dehors des deux notes de l'Essor qu'il conteste, rien ne justifie qu'il soit fait droit à la demande de Madame S... concernant l'exercice exclusif de l'autorité parentale sur les enfants. Il produit des attestations de proches ainsi que de médecins indiquant qu'il est un père aimant et attentionné vis-à-vis de ses enfants. Il convient de relever que ni l'amour ni l'attachement de Monsieur D...  vis-à-vis des enfants n'a été remis en cause par aucun rapport ni aucune décision de justice. / Toutefois, malgré cet amour et cet attachement du père, il ressort clairement des différents éléments objectifs du dossier que Monsieur D...  ne cesse de s'immiscer dans la vie de la mère, et ce par l'intermédiaire de sa fille qu'il place dans un conflit de loyauté important. Il va même jusqu'à s'imposer par la force auprès du domicile de sa mère ou par téléphone. Ces faits ont été constatés par l'association Essor. Par ailleurs, alors que l'ensemble des professionnels intervenant dans la situation familiale préconise vivement un suivi psychologique notamment pour Q... W..., Monsieur D...  a pu mettre fin, par son opposition expresse, à toutes les consultations que Madame S... avait sollicitées en 2015 auprès du Cmp pour Q... W... et pour K.... Ainsi, le positionnement du père va à l'encontre de l'intérêt des enfants qui ont besoin de ce suivi. / Il ressort clairement des constatations de l'Essor mais également des pièces produites par la mère et de l'expertise psychologique que Monsieur D...  est dans la toute puissance et qu'il a un positionnement dans le contrôle de tout. Il décide seul sans être en capacité de se remettre en question. Ce positionnement a déjà été noté par le juge des enfants, par la cour d'appel de Versailles et par le juge de la mise en état. Il est temps que Monsieur D...  l'entende et travaille sur ce positionnement dans le seul et unique intérêt de ses enfants qui sont en souffrance. / Ainsi, la personnalité de Monsieur D...  et son positionnement entravent l'exercice conjoint et serin de l'autorité parentale au détriment de l'intérêt des enfants. L'interruption des suivis Cmp mis en place alors que l'expert préconise la nécessité d'un suivi psychologique surtout pour Q... W... en est un exemple concret. / Par ailleurs, le conflit persistant entre les parents n'est pas de nature à favoriser la communication entre les parents ce qui est également un obstacle à l'exercice conjoint de l'autorité parentale dans l'intérêt des enfants. / Dans ces conditions, il semble actuellement impossible pour les deux parents de prendre conjointement les décisions importantes qui s'imposent dans l'intérêt de leurs enfants. / En considération de ces éléments et de l'intérêt des enfants, il convient de confier à la mère l'exercice exclusif de l'autorité parentale sur les enfants mineurs » (cf., jugement entrepris, p. 8 à 10) ;
ALORS QUE, de première part, en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, la cour d'appel doit se placer au moment où elle statue pour apprécier les faits du litige qui lui est soumis ; qu'en se fondant uniquement, pour dire que Mme G... S... exercerait exclusivement l'autorité parentale sur les enfants, sur des éléments qui étaient antérieurs d'environ deux ans ou plus à la date à laquelle elle statuait, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 561 du code de procédure civile et de l'article 373-2-1 du code civil et les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, de seconde part, l'exercice exclusif de l'autorité parentale par l'un des parents est une mesure exceptionnelle, qui constitue une dérogation au principe de l'exercice en commun par les deux parents de l'autorité parentale et qui porte atteinte au droit de l'autre parent au respect de sa vie familiale garanti par les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et qui, dès lors, ne peut être décidée que pour des motifs d'une gravité telle que l'intérêt de l'enfant la rendait nécessaire ; qu'en se fondant, pour dire que Mme G... S... exercerait exclusivement l'autorité parentale sur les enfants, sur des circonstances impropres à caractériser l'existence de motifs d'une gravité telle que l'intérêt des enfants rendait nécessaire l'exercice exclusif par Mme G... S... de l'autorité parentale à leur égard, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 373-2-1 du code civil et les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR fixé la résidence des enfants au domicile de leur mère, Mme G... S... ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « le juge aux affaires familiales statue, après la séparation des parents, sur la résidence de l'enfant. Aux termes de l'article 373-2-6 du code civil, le juge doit veiller spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs et peut prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun de ses parents. / En application des dispositions de l'article 373-2-11 du même code, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération : 1° la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ; 2° les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 ; 3° l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ; 4° le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ; 5° les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12 : 6° les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre. / En conséquence, pour fixer la résidence des enfants, il convient de rechercher notamment l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, à assurer aux enfants un cadre de vie stable et sécurisant, à préserver la permanence de leurs références et de leurs liens sociaux ainsi qu'à favoriser leur épanouissement. / M. M... D...  sollicite la fixation de la résidence de manière alternée tandis que Mme G... S... sollicite la confirmation de la décision ayant fixé la résidence des enfants à son domicile. / En l'espèce et au regard des rapports du service éducatif ainsi que de l'expertise psychologique ci-dessus mentionnés, laquelle expertise psychologique a préconisé que la résidence des enfants soit fixée au domicile de la mère avec la nécessité d'un soutien psychologique pour Q..., en l'absence de tout élément nouveau produit par l'appelant, la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties en fixant la résidence des enfants au domicile maternel, de sorte que la décision de première instance doit être confirmée de ces chefs » (cf., arrêt attaqué, p. 9 et 10) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « l'article 373-2-9 du code civil prévoit que la résidence des enfants peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux. / L'article 373-2-11 du code civil énonce que le juge se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale en prenant en considération : 1° la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ; 2° les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 ; 3° l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ; 4° le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ; 5° les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12 : 6° les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre. / [
] En l'espèce, Madame S... demande à ce que la résidence des enfants soit fixée à son domicile, comme l'a ordonné le juge de la mise en état dans son ordonnance du 3 février 2017 alors que Monsieur D...  souhaite le rétablissement de la résidence alternée au profit des enfants selon les mêmes modalités que celles fixées dans l'ordonnance de non-conciliation du 30 août 2013. / Monsieur D...  indique que la résidence habituelle des enfants ne peut être fixée chez la mère car l'ordonnance du 3 février 2017 se fonde sur les deux rapports de l'Essor qu'il conteste. Il a été vu précédemment que même s'il n'était pas tenu compte des éléments contestés par le père et figurant dans ces rapports, il apparaît une situation inquiétante pour les enfants. Les professionnels scolaires ont noté des absences scolaires régulières des deux enfants lorsqu'ils étaient avec le père. Par ailleurs, la décision du juge des enfants fait état de la fatigue des enfants due au rythme de la résidence alternée. Il est à noter dans le jugement qu'" en effet, un rythme davantage régulier est plus protecteur de l'intérêt de l'enfant. Les enfants sont nécessairement en souffrance dans un tel contexte familial, ce qui constitue un danger pour leur bon développement ". / Le rythme de la résidence alternée a généré de la fatigue chez les enfants. Par ailleurs, si le conflit parental ne doit pas à lui seul être un obstacle à la résidence alternée, ce conflit est en l'espèce de nature à placer les enfants au coeur du conflit notamment par le positionnement du père, tel que rappelé ci-dessus (notamment en raison des immixtions du père dans la vie de la mère et du non-respect du père de la posture maternelle en présence des enfants). Dans ces conditions, la résidence alternée apparaît aller à l'encontre de l'intérêt des enfants qui se retrouvent dans un conflit de loyauté entre leurs parents ainsi qu'à une place qui n'est pas la leur. / Dès lors, il convient de permettre aux deux enfants d'être mieux préserver du conflit parental et de leur garantir un bon développement ce qui ne peut être possible qu'en fixant la résidence habituelle de Q... W... et K... au domicile de la mère » (cf., jugement entrepris, p. 11) ;
ALORS QUE, de première part, en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, la cour d'appel doit se placer au moment où elle statue pour apprécier les faits du litige qui lui est soumis ; qu'en se fondant uniquement, pour fixer la résidence des enfants au domicile de leur mère, Mme G... S..., sur des éléments qui étaient antérieurs d'environ deux ans ou plus à la date à laquelle elle statuait, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 561 du code de procédure civile et des articles 373-2-9 et 373-2-11 du code civil et les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, de seconde part, le juge, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, et, donc, en particulier, sur la détermination de la résidence de l'enfant, doit, notamment, prendre en considération les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 du code civil ; qu'en fixant la résidence des enfants au domicile de leur mère, Mme G... S..., sans prendre en considération les sentiments exprimés par Q..., lors de son audition, le 9 décembre 2015, par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance Nanterre, dans les conditions prévues à l'article 388-1 du code civil, qu'invoquait M. M... D...  dans ses conclusions d'appel, selon lesquels elle avait exprimé le souhait de résider chez son père, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 373-2-9 et 373-2-11 du code civil et les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR réservé les droits d'hébergement du père, D'AVOIR dit que M. M... D...  exercerait, pendant une durée d'un an, un droit de visite sur les enfants, à raison de deux fois par mois, dans les locaux de l'association Apce 92, en présence des accueillants et selon les modalités concrètes définies par ceux-ci, D'AVOIR dit que, pour la mise en place des rencontres, les père et mère devaient s'adresser au secrétariat de ce service d'accueil en téléphonant au [...], D'AVOIR dit qu'à l'issue d'un délai d'un an, le service d'accueil dresserait un rapport sur le déroulement des visites et en transmettrait une copie à chacun des parents, D'AVOIR dit qu'il appartiendrait à l'une ou l'autre des parties de ressaisir le juge aux affaires familiales si nécessaire, compte tenu de l'évolution de la situation et en cas d'élément nouveau à l'issue du délai d'un an et D'AVOIR interdit tout contact téléphonique entre M. M... D...  et les enfants ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'« il ressort des articles 373-2 et suivants du code civil qu'en cas de séparation des parents, chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent, l'exercice du droit de visite et d'hébergement ne pouvant être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves. Lorsque la continuité et l'effectivité des liens de l'enfant avec ce parent l'exigent, le juge aux affaires familiales peut organiser le droit de visite dans un espace de rencontre désigné à cet effet. / M. M... D...  sollicite qu'en cas de non fixation d'une résidence alternée, il soit fixé à son profit un droit de visite et d'hébergement libre et, à défaut d'accord, réglementé de manière classique (toutes les fins de semaine paires au père et partage par moitié des petites et grandes vacances (première moitié des années paires chez le père et la deuxième moitié au père les années impaires)). / Mme G... S... sollicite la confirmation de la décision entreprise ayant fixé les droits de visite du père dans un lieu médiatisé et interdit les appels téléphoniques. / Les notes de situation de l'Essor ci-dessus mentionnées, et plus particulièrement celle du 5 décembre 2016, préconise, au vu de la structure de la personnalité de M. M... D...  et des conséquences néfastes sur ses enfants, particulièrement sur Q... en raison de l'emprise exercée par son père, les rencontres dans un cadre médiatisé et la suppression des communications téléphoniques, de sorte qu'en l'absence de tout élément contraire produit, la décision entreprise sera confirmée à ce titre » (cf., arrêt attaqué, p. 10) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « concernant le droit de visite du père, il convient de relever que les droits de visite médiatisés ordonnés par le juge de la mise en état dans sa décision du 3 février 2017 n'ont pas encore été mis en place. Cette décision notait qu'" il convient de rappeler qu'il n'est pas dans l'intérêt des enfants de se voir priver de tout lien avec leur père, et ce, alors que les enfants entretiennent des liens étroits avec ce dernier depuis la mise en place de la résidence alternée. Toutefois, il convient de rappeler et de préciser, comme cela est indiqué dans les rapports de l'association Essor (en charge de l'Aemo) que Monsieur D...  adopte un comportement envahissant dans le quotidien de la mère lorsque les enfants sont auprès d'elle et adopte des comportements manipulateurs vis-à-vis de ses enfants. Par ailleurs, Monsieur D...  ne respecte pas la place de la mère et instrumentalise Q... W... contre Madame S.... Dans ces circonstances, il semble difficile d'accorder au père un droit de visite et d'hébergement. Cependant, il convient de relever que si l'association Essor a émis des inquiétudes quant aux agissements de Monsieur D...  et quant aux conséquences de ces agissements sur le développement des enfants, celle-ci a également préconisé des rencontres médiatisées entre les enfants et le père. Il est dans l'intérêt des enfants de pouvoir être mis à distance du comportement du père tout en leur permettant de garder un lien avec ce dernier. Dans ces conditions, le droit d'hébergement du père sera réservé et il sera ordonné la mise en place d'un droit de visite en lieu médiatisé afin de garantir aux enfants le maintien du lien avec leur père et afin de s'assurer de l'arrêt de toute manipulation de ce dernier ". / À ce jour, l'intérêt des enfants commandent de réserver le droit d'hébergement du père et de maintenir le dispositif des droits de visite médiatisés au profit du père, selon les modalités définies par le présent dispositif, afin de garantir aux enfants le maintien du lien avec leur père, de s'assurer de l'arrêt de toute manipulation de ce dernier et de permettre une évolution favorable de la situation. / Au vu du contexte actuel, il est indispensable que Monsieur D...  cesse d'être intrusif au domicile de la mère. Ainsi, il convient d'interdire tout contact téléphonique entre le père et les enfants » (cf., jugement entrepris, p. 11 et 12) ;
ALORS QUE, de première part, en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, la cour d'appel doit se placer au moment où elle statue pour apprécier les faits du litige qui lui est soumis ; qu'en se fondant uniquement, pour réserver les droits d'hébergement de M. M... D... , pour fixer son droit de visite et pour lui interdire tout contact téléphonique avec ses enfants, sur des éléments qui étaient antérieurs d'environ deux ans ou plus à la date à laquelle elle statuait, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 561 du code de procédure civile et de l'article 373-2-1 du code civil et les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, de deuxième part, le parent que n'exerce pas l'autorité parentale ne peut se voir refuser un droit de visite et d'hébergement que pour des motifs graves tenant à l'intérêt de l'enfant ; qu'en se fondant, dès lors, pour réserver les droits d'hébergement de M. M... D...  et pour lui interdire tout contact téléphonique avec ses enfants, sur des circonstances impropres à caractériser l'existence de motifs graves tenant à l'intérêt des enfants justifiant le refus de tout droit d'hébergement de M. M... D...  et l'interdiction de tout contact téléphonique de ce dernier avec ses enfants, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 373-2-1 du code civil et les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, de troisième part, il incombe au juge, lorsqu'il décide qu'un droit de visite s'exerce dans un espace de rencontre, de fixer la durée de la mesure, ainsi que la périodicité et la durée des rencontres ; qu'en disant, dès lors, que M. M... D...  exercerait, pendant une durée d'un an, un droit de visite sur les enfants, à raison de deux fois par mois, dans les locaux de l'association Apce 92 et en disant qu'il appartiendrait à l'une ou l'autre des parties de ressaisir le juge aux affaires familiales si nécessaire, compte tenu de l'évolution de la situation et en cas d'élément nouveau à l'issue du délai d'un an, quand, en se déterminant de la sorte, elle ne fixait pas la durée précise de la mesure, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1180-5 du code de procédure civile et de l'article 373-2-9 du code civil et les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, de quatrième part, il incombe au juge, lorsqu'il décide qu'un droit de visite s'exerce dans un espace de rencontre, de fixer la durée de la mesure, ainsi que la périodicité et la durée des rencontres ; qu'en disant, dès lors, que M. M... D...  exercerait, pendant une durée d'un an, un droit de visite sur les enfants, à raison de deux fois par mois, dans les locaux de l'association Apce 92 en présence des accueillants et selon les modalités concrètes définies par ceux-ci, sans fixer la durée des rencontres, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1180-5 du code de procédure civile et de l'article 373-2-9 du code civil et les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR fixé à 50 euros, avec indexation, par mois et par enfant la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants que M. M... D...  devait verser, toute l'année, d'avance et avant le 5 de chaque mois, à la mère pour contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants, D'AVOIR condamné M. M... D...  au paiement de cette pension et D'AVOIR dit que cette contribution était due même au-delà de la majorité des enfants tant qu'ils poursuivent des études ou sont à la charge des parents ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « conformément aux dispositions de l'article 371-2 du code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant et cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur. L'obligation alimentaire à laquelle les parents sont tenus envers leurs enfants est d'ordre public en raison du caractère essentiel et vital de la contribution due et doit être satisfaite avant l'exécution de toute obligation civile de nature différente, les père et mère devant adapter leur train de vie en fonction de cette obligation et s'efforcer d'offrir à leurs enfants un niveau de vie et d'éducation en relation avec leur propre niveau culturel et socio-économique. / M. M... D...  sollicite de la cour, au regard de ses faibles facultés contributives, de le dispenser de toute contribution à l'entretien et l'éducation des enfants. / Mme G... S... sollicite la confirmation de la décision entreprise ayant fixé à la somme de 50 euros par mois et par enfant la contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants. / Les situations financières des deux parties sont les suivantes : Mme G... S... travaille en qualité de commerciale dans une société d'import-export. Elle a perçu en 2016, selon son avis d'imposition 2017, un montant total de 25 124 euros, soit une moyenne mensuelle imposable de 2 093, 66 euros. Elle supporte les charges habituelles de la vie courante, dont un loyer mensuel de 1 037,16 euros, charges comprises. / M. M... D... , selon la décision entreprise perçoit le Rsa pour 801, 65 euros par mois ainsi qu'une Apl de 354, 86 euros. / M. M... D...  ne verse aux débats aucun élément pour actualiser sa situation, étant précisé en outre que son avocat présent à l'audience n'intervient pas au titre de l'aide juridictionnelle dont il est pourtant bénéficiaire. Aussi, en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties, de sorte que la décision de première instance doit être confirmée de ce chef » (cf., arrêt attaqué, p. 10 et 11) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « la situation contributive des parties actuelle est la suivante : - Madame S... a perçu, selon bulletin de paie de décembre 2016, un cumul net imposable de 25 124, 96 euros, soit une moyenne mensuelle de 2 093 euros. Selon bulletin de paie de février 2017, elle a perçu un cumul net imposable de 4 459, 72 euros sur deux mois, soit une moyenne mensuelle de 2 229 euros. Outre les charges courantes elle supporte un loyer de 1 037, 16 euros, charges comprises ; - Monsieur D...  a perçu, selon attestation de la Caf en date du 20 mars 2015, l'Apl de 354, 86 euros et le Rsa de 801, 65 euros. Il ne produit aucun élément actualisé concernant ni ses ressources ni ses charges. / Concernant les besoins des enfants, en l'absence d'élément contraire, leurs frais sont ceux relatifs à des enfants de leurs âges. / Compte tenu de l'âge des enfants et de leurs besoins, il convient de fixer le montant de la contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants à la somme mensuelle de 100 euros par mois (50 euros par mois et par enfant). / En application des dispositions de l'article 208 du code civil, il y a lieu d'assortir cette pension alimentaire d'une clause de variation » (cf., jugement entrepris, p. 13) ;
ALORS QUE, pour fixer la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants, le juge doit se placer au jour où il statue pour apprécier ressources des parents ; qu'en se fondant, pour apprécier les ressources de Mme G... S... et fixer la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants qu'elle a mise à la charge de M. M... D... , sur des éléments qui étaient antérieurs d'environ deux ans ou plus à la date à laquelle elle statuait, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 371-2 du code civil.
CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR dit n'y avoir lieu à ordonner une interdiction de sortie du territoire français des enfants sans l'autorisation des deux parents ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article 373-2-6 du code civil prévoit que le juge peut prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun de ses parents et qu'il peut notamment ordonner l'interdiction de sortie de l'enfant du territoire français sans l'autorisation des deux parents. Cette mesure préventive, attentatoire à la liberté de déplacement d'un parent avec son enfant, ne trouve sa justification que dans l'existence d'un risque avéré de rupture du lien avec l'autre parent. / M. M... D...  demande le rétablissement de l'interdiction de quitter le territoire sans son accord tandis que Mme G... S... sollicite la confirmation de la décision entreprise n'ayant pas fait droit à la demande. / Mme G... S... exerce à titre exclusif l'autorité parentale, travaille en France où elle a établi désormais sa vie, sans envisager de retourner vivre au Japon autrement que pendant des vacances, ainsi qu'il résulte des nombreuses attestations de ses amis qu'elle verse aux débats. / En l'absence de démonstration d'un risque avéré de départ définitif à l'étranger, M. M... D...  sera débouté de sa demande à ce titre et la décision déférée sera également confirmée de ce chef » (cf., arrêt attaqué, p. 11) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « l'article 373-2-6 du code civil permet au juge aux affaires familiales d'ordonner l'interdiction de sortie de l'enfant du territoire français sans l'autorisation des deux parents. Cette interdiction est inscrite au fichier des personnes recherchées par le procureur de la République. / En l'espèce, l'ordonnance de non-conciliation avait ordonné l'interdiction de sortie des enfants du territoire national sans l'autorisation des deux parents. L'ordonnance du juge de la mise en état du 3 février 2017 a ordonné la mainlevée de cette interdiction. Monsieur D...  demande d'ordonner une nouvelle interdiction de sortie des enfants du territoire. / Il convient de relever que la présente décision accorde à Madame S... l'exercice exclusif de l'autorité parentale sur les enfants mineurs et qu'en conséquence cette mesure n'a pas lieu d'être. Par ailleurs, Monsieur D...  étant dans l'opposition des décisions prises par la mère, cette mesure serait de nature à entraver la liberté d'aller et venir des enfants, ce qui ne serait pas dans leur intérêt. / Enfin, il n'est pas démontré par le père de risque certain de déplacement illicite des enfants. / En conséquence, il n'y a pas lieu à ordonner une telle mesure » (cf., jugement entrepris, p. 12) ;
ALORS QUE, de première part, le prononcé de l'interdiction de sortie de l'enfant du territoire français sans l'accord des deux parents, prévue par les dispositions de l'article 373-2-6 du code civil, n'est pas subordonné à l'existence d'un risque avéré de rupture du lien de l'enfant avec l'un de ses parents ; qu'en retenant le contraire pour dire n'y avoir lieu à ordonner une interdiction de sortie du territoire français des enfants sans l'autorisation des deux parents, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 373-2-6 du code civil et les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, de seconde part, le juge, saisi d'une demande de prononcé de l'interdiction de sortie de l'enfant du territoire français sans l'accord des deux parents, doit prendre en considération la nécessité pour l'enfant de maintenir des relations avec chacun des parents ; qu'en disant n'y avoir lieu à ordonner une interdiction de sortie du territoire français des enfants sans l'autorisation des deux parents, sans prendre en considération la nécessité pour les enfants de maintenir des relations avec leur père, M. M... D... , la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 373-2-6 du code civil et les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.