LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 16 janvier 2009), qu'aux termes d'un contrat conclu le 10 juin 2002, la société Acom a donné en location du matériel téléphonique et informatique à la société Imprimerie Louis Jean ; que ce contrat a été transféré à la société Louis Jean Imprimeur qui, à l'expiration de son terme, n'a pas restitué le matériel ; que la société Acom a assigné cette société en dommages-intérêts ;
Attendu que la société Acom fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de dommages-intérêts formée contre la société Louis Jean Imprimeur, alors, selon le moyen :
1°/ que lorsque l'inexécution du contrat est acquise, l'allocation de dommages-intérêts compensatoires au créancier n'est pas subordonnée à la mise en demeure du débiteur ; qu'en écartant la demande d'indemnisation du préjudice du bailleur, faute d'avoir mis en demeure la locataire de restituer le matériel loué, après avoir pourtant constaté que le contrat de location était arrivé à son terme et que le matériel n'avait pas été restitué, au motif inopérant que l'exécution de l'obligation de la locataire requérait le concours du bailleur pour convenir du jour et du lieu de restitution du matériel loué, la cour d'appel a violé l'article 1146 du code civil ;
2°/ que les parties peuvent toujours déroger, même tacitement, à l'exigence de mise en demeure ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la clause de restitution, selon laquelle le locataire s'obligeait à ramener immédiatement le matériel loué à la fin du contrat, n'était pas rédigée en des termes qui écartaient tacitement l'exigence de mise en demeure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 134 et 1146 du code civil ;
3°/ qu'en rejetant la demande de dommages-intérêts de la bailleresse, faute pour cette dernière d'avoir mis en demeure la locataire de remplir ses obligations, après avoir constaté que la bailleresse avait réclamé le paiement de l'indemnité de privation de jouissance, qui sanctionnait l'inexécution de l'obligation de restitution, dès le 29 décembre 2006 ainsi que dans l'assignation du 21 février 2007, en sorte que la locataire avait été mise en demeure de remplir ses obligations en ce compris celle de restituer le matériel loué, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article 146 du code civil ;
4°/ qu'en rejetant la demande de dommages-intérêts de la bailleresse, faute pour cette dernière d'avoir demandé la restitution du matériel loué, après avoir constaté que le contrat prévoyait, dans l'hypothèse où le matériel n'était pas restitué, que le locataire devait une indemnité de privation de jouissance et que la bailleresse avait réclamé le paiement de cette indemnité dès le 29 décembre 2006 ainsi que dans l'assignation du 21 février 2007, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article 146 du code civil ;
5°/ qu'en retenant que la société Acom n'avait jamais demandé la restitution du matériel loué, sans répondre aux conclusions de cette dernière qui soutenait, en tout état de cause, avoir demandé à la société Louis Jean Imprimeur la restitution du matériel loué à l'adresse de son siège social, ainsi qu'il résultait d'un courrier du 4 juin 2008 envoyé en recommandé avec accusé de réception, qu'elle versait aux débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt retient que l'exécution par la société Louis Jean Imprimeur de son obligation de restitution requérait le concours de la société Acom, celle-ci devant lui préciser le jour et le lieu de restitution du matériel pour que le procès-verbal prévu au contrat puisse être établi contradictoirement par les parties ; qu'ainsi, la cour d'appel à laquelle il n'est pas reproché d'avoir dénaturé la convention, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les quatre premières branches du moyen, en a fait l'exacte application ; que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Acom aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Louis Jean imprimeur la somme de 2 500 euros ; rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour la société Acom
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société Acom de sa demande de dommages-intérêts formée contre la société Louis Jean Imprimeur ;
AUX MOTIFS QU'en application de l'article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi ; que par ailleurs, l'article 1146 du code civil prévoit que les dommages-intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est mis en demeure de remplir son obligation ; que la clause litigieuse incluse à l'article 6 du contrat de location de matériel informatique et téléphonique qui dispose notamment qu'« à la date d'extinction du présent contrat, le locataire s'oblige à ramener immédiatement le matériel loué et ses accessoires au lieu indiqué par le loueur, en bon état d'entretien et de fonctionnement A défaut de toute restitution à la date convenue, le locataire sera redevable envers le loueur d'une indemnité de privation de jouissance égale au loyer du dernier terme écoulé et ce, pour chaque période de retard correspondant à la durée de ce terme, toute période commencée étant due en entier » est rédigée de manière claire, lisible et parfaitement compréhensible de la SAS Louis Jean Imprimeur ; que « l'indemnité de privation de jouissance » due par le locataire en cas d'inexécution de son obligation de restitution du matériel loué, évaluée d'avance et forfaitairement au montant mensuel du dernier loyer, constitue une clause pénale au sens de l'article 1152 du code civil puisqu'alors, la location a cessé et que le matériel qui en était l'objet est amorti plus qu'à moitié ; qu'il est constant qu'à l'échéance du contrat de location venant à terme le 2 mai 2005, la société Louis Jean Imprimeur a conservé le matériel loué et ne l'a pas restitué à la société Acom ; que l'exécution par la société Louis Jean Imprimeur de son obligation de restitution requérait le concours de la société Acom, celle-ci devant lui préciser le jour et le lieu de restitution du matériel pour que le procès-verbal prévu au contrat puisse être établi au contradictoire des parties ; qu'en outre, il n'est pas établi par les pièces du dossier que la société Acom ait mis en demeure la société locataire de restituer le matériel loué, se contentant de lui adresser le 29 décembre 2006, soit plus d'un an après l'échéance, une facture lui réclamant rétroactivement le règlement de l'indemnité d'utilisation du matériel informatique et téléphonique depuis le 1er mai 2005 jusqu'au 31 décembre 2006, pour un montant de 86.606,39 , tout en procédant jusque-là à des interventions d'entretien et de maintenance sur ce matériel, comme le démontrent diverses factures versées aux débats datées des 22 novembre et 13 décembre 2005, 11 mai, 22 août, 8 septembre et 12 octobre 2006 qui lui ont été réglées normalement ; que par ailleurs, dans son assignation du 21 février 2007, elle ne sollicite que la condamnation de l'ancien locataire au paiement de l'indemnité de privation de jouissance depuis mai 2005, et non la restitution du matériel loué, même de manière additionnelle ; que son silence persistant à demander la restitution du matériel loué, sans l'aviser qu'à défaut elle entendait réclamer le paiement de l'indemnité de jouissance, ainsi que l'absence de demande de paiement de cette indemnité pendant plus de 18 mois, démontrent qu'elle n'entendait pas faire application des dispositions de l'article 6 du contrat ; que la circonstance qu'elle ait changé d'opinion pour des raisons extérieures à ses rapports avec la société Louis Jean Imprimeur est ici sans emport ; qu'en conséquence, la société Acom, qui n'a jamais mis en demeure la société Louis Jean Imprimeur de restituer le matériel litigieux, sera déboutée de sa demande de condamnation de cette société au paiement de la somme de 150.421,59  au titre de l'indemnité de privation de jouissance de la période du 1er juin 2005 au 27 mars 2008, outre celle de 31.907,61  du 1er mars 2008 au 30 septembre 2008, date de la restitution ;
1) ALORS QUE lorsque l'inexécution du contrat est acquise, l'allocation de dommages-intérêts compensatoires au créancier n'est pas subordonnée à la mise en demeure du débiteur ; qu'en écartant la demande d'indemnisation du préjudice du bailleur, faute d'avoir mis en demeure la locataire de restituer le matériel loué, après avoir pourtant constaté que le contrat de location était arrivé à son terme et que le matériel n'avait pas été restitué, au motif inopérant que l'exécution de l'obligation de la locataire requérait le concours du bailleur pour convenir du jour et du lieu de restitution du matériel loué, la cour d'appel a violé l'article 1146 du code civil ;
2) ALORS QUE les parties peuvent toujours déroger, même tacitement, à l'exigence de mise en demeure ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la clause de restitution, selon laquelle le locataire s'obligeait à ramener immédiatement le matériel loué à la fin du contrat, n'était pas rédigée en des termes qui écartaient tacitement l'exigence de mise en demeure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1146 du code civil ;
3) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'en rejetant la demande de dommages-intérêts de la bailleresse, faute pour cette dernière d'avoir mis en demeure la locataire de remplir ses obligations, après avoir constaté que la bailleresse avait réclamé le paiement de l'indemnité de privation de jouissance, qui sanctionnait l'inexécution de l'obligation de restitution, dès le 29 décembre 2006 ainsi que dans l'assignation du 21 février 2007, en sorte que la locataire avait été mise en demeure de remplir ses obligations en ce compris celle de restituer le matériel loué, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article 1146 du code civil ;
4) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'en rejetant la demande de dommages-intérêts de la bailleresse, faute pour cette dernière d'avoir demandé la restitution du matériel loué, après avoir constaté que le contrat prévoyait, dans l'hypothèse où le matériel n'était pas restitué, que le locataire devait une indemnité de privation de jouissance et que la bailleresse avait réclamé le paiement de cette indemnité dès le 29 décembre 2006 ainsi que dans l'assignation du 21 février 2007, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article 1146 du code civil ;
5) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'en retenant que la société Acom n'avait jamais demandé la restitution du matériel loué, sans répondre aux conclusions de cette dernière (p.8, alinéas 8-10) qui soutenait, en tout état de cause, avoir demandé à la société Louis Jean Imprimeur la restitution du matériel loué à l'adresse de son siège social, ainsi qu'il résultait d'un courrier du 4 juin 2008 envoyé en recommandé avec accusé de réception, qu'elle versait aux débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.