LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Met hors de cause, sur sa demande, la société Sygnatures ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 26 février 2008, pourvoi n° U 06-11 403), que successivement titulaires de la marque semi-figurative "Top Viandes", enregistrée sous le n° 93 492 323 afin de désigner des viandes et des produits à base de viandes, M. et Mme X... et les sociétés Micadis et Bernidis ont assigné en contrefaçon et concurrence déloyale la société Maison Bou ; que cette dernière a reconventionnellement demandé la nullité de la marque et a appelé en garantie la société Revirex ; que la société Maison Bou a été mise en liquidation judiciaire et M. Y... désigné en qualité de liquidateur ;
Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle ;
Attendu que pour prononcer la nullité de la marque "Top Viandes", l'arrêt retient que la seule forme du drapeau en réserve dans laquelle sont écrits les mots Top et Viandes, qui ont un caractère simplement descriptif, ne confère pas au signe déposé une distinctivité suffisante pour qu'il soit considéré comme valable ;
Attendu qu'en se bornant à prendre en considération les seuls éléments verbaux de la marque semi-figurative, la cour d'appel qui n'a pas procédé à l'examen de l'impression d'ensemble produite par ce signe, n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que l'arrêt retient encore que cette forme et les couleurs bleue et rouge des lettres top viandes sont de nature à tromper le public sur la provenance géographique des produits en laissant croire à une origine française exclusive ;
Attendu qu'en relevant d'office ce moyen, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a annulé la marque "Top Viandes", l'arrêt rendu le 2 février 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; 
Condamne M. Y..., ès qualités aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le conseiller doyen qui en a délibéré, en remplacement du président, à l'audience publique du vingt mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils pour la société Micadis.
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir annulé la marque semi figurative TOP VIANDE déposée le 12 novembre 1993 et enregistrée sous le numéro 93/492323 ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' « il convient tout d'abord de souligner que la cour d'appel de Toulouse n'est régulièrement saisie par l'effet de la cassation partielle de renvoi que de la question de l'examen de l'impression d'ensemble produite par la marque semi-figurative déposée auquel la cour d'appel n'a pas procédé ; que selon l'article L711-1 du code de la propriété intellectuelle, la marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale ; que peuvent notamment constituer un tel signe : a) Les dénomination sous toutes les formes telles que : mots, assemblages de mots, noms patronymiques et géographiques, pseudonymes, lettres, chiffres, sigles ; b) Les signes sonores tels que : sons, phrases musicales ; c) Les signes figuratifs tels que : dessins, étiquettes, cachets, lisières, reliefs, hologrammes, logos, images de synthèse ; les formes, notamment celles du produit ou de son conditionnement ou celles caractérisant un service ; les dispositions, combinaisons ou nuances de couleurs ; que le signe figuratif litigieux est décrit ainsi dans la demande d'enregistrement déposée le 12 novembre 1993 : un rectangle rouge pantone 179C dans lequel figure un drapeau en réserve blanche énonciation de la marque TOP bleu pantone 293C VIANDES rouge pantone 179 C dans le drapeau ; que la seule forme du drapeau en réserve dans laquelle sont écrits les mots TOP et VIANDES qui ont un caractère simplement descriptif ainsi que l'a jugé le tribunal de grande instance par des motifs pertinents qu'il convient d'adopter, ne confère pas au signe déposé une distinctivité suffisante pour qu'il soit considéré comme valable ; que de plus, selon l'article L711-3 du code de la propriété intellectuelle, ne peut être adopté comme marque ou élément de marque un signe : a) exclu de l'article 6 ter de la convention de Paris en date du 20 mars 1883, révisée, pour la protection de la propriété industrielle ou par le paragraphe 2 de l'article 23 de l'annexe I C à l'accord instituant l'Organisation mondiale du commerce ; b) contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, ou dont l'utilisation est légalement interdite ; c) de nature à tromper le public, notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service ; que la forme du drapeau en réserve et les couleurs bleue et rouge des lettres Top Viandes sont de nature à tromper le public sur la provenance géographique des produits en laissant croire à une origine française exclusive ; que par ailleurs, même si le simple non usage de la marque ne peut pas justifier son annulation, force est cependant de constate que la SARL MICADIS verse aux débats trois documents (pièces 5, 6 et 7) qui ne reproduisent pas la marque dont la protection est réclamée mais un simple rectangle en réserve contenant les mots TOP et VIANDES en bleu et rouge ; que la marque litigieuse doit donc être annulée ; que dès lors, il n'y a pas lieu d'examiner les demandes présentées par la SARL MICADIS » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la marque litigieuse se compose en particulier de deux mots que sont les mots "top" et "viande" ; qu'en premier lieu, le mot "viande", s'agissant d'un commerce qui précisément consiste en une activité de boucherie, présente incontestablement les caractéristiques d'une dénomination générique en ce qu'il définit la catégorie à laquelle appartient l'objet ; qu'en second lieu, compte tenu des connaissances linguistiques des français, le terme anglais "top" peut être aisément compris par une majorité comme étant comparable au superlatif anglai "super" ou aux mots français "génial" ou "grand". Ainsi, le terme "top" imprime-t-il une qualité au produit "viande" ; qu'enfin, les deux mots "top" et "viandes" associés l'un à l'autre ne peuvent être considérés comme présentant un caractère distinctif au sens de l'article L.711-2 susvisé () ; qu'en conclusion, il y a lieu de dire que la marque "top viandes" ne présente pas de caractère distinctif et doit rester à la disposition de tous les concurrents pour la diffusion de leurs propres produits » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que dans leurs écritures, ni Maitre Y... ni la société SYGNATURES n'invoquaient l'article L.711-3 c) du Code de la propriété intellectuelle et le prétendu caractère trompeur de la marque litigieuse ; qu'en retenant que « la forme du drapeau en réserve et les couleurs bleue et rouge des lettres Top Viandes seraient de nature à tromper le public sur la provenance géographique des produits en laissant croire à une origine française exclusive », la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce point ; qu'en relevant d'office le moyen selon lequel la marque litigieuse serait trompeuse, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE ne peut être adopté comme marque ou élément de marque un signe de nature à tromper le public notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service ; que le caractère trompeur d'un signe doit s'apprécier au regard des produits ou services désignés dans le dépôt ; qu'en l'espèce la marque française semi-figurative TOP VIANDES a été déposé pour désigner les produits et services suivants « viandes, charcuterie, salaisons, plats cuisinés à base de viandes, service de restauration (alimentation), service traiteur » ; qu'en annulant cette marque aux motifs que la forme du drapeau en réserve et les couleurs bleue et rouge des lettres TOP VIANDES seraient de nature à tromper le public sur la provenance géographique en laissant croire à une origine française des produits, sans constater que les produits et services visés au dépôt de la marque ne seraient pas susceptibles d'avoir une telle origine, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 711-3 c) du Code de la propriété intellectuelle ;
ALORS, ENFIN, QUE le caractère distinctif d'une marque doit s'apprécier en prenant celle-ci dans son ensemble ; que le caractère distinctif d'une marque complexe, composée d'éléments nominatifs et d'éléments figuratifs, doit ainsi se fonder sur un examen de l'ensemble que constitue l'association de ces éléments et sur sa perception globale pour le public ; qu'en l'espèce après avoir constaté que la marque complexe semi-figurative TOP VIANDES qui était décrite comme « un rectangle rouge dans lequel figure un drapeau en réserve blanche, énonciation de la marque TOP bleu pantone 293 C VIANDES rouge pantone 179 dans le drapeau », la Cour d'appel a retenu que cette marque serait dépourvue de caractère distinctif au seul motif que « la seule forme du drapeau en réserve dans laquelle sont écrits les mots TOP et VIANDES qui ont un caractère simplement descriptif ne confère pas au signe déposé une distinctivité suffisante pour qu'il soit considéré comme valable » ; qu'en se bornant ainsi à prendre en compte les éléments verbaux de la marque et seulement certains de ses éléments figuratifs sans prendre en compte l'ensemble de ceux-ci, dont notamment ses couleurs, la Cour d'appel qui n'a pas procédé à l'examen de l'impression d'ensemble produite par le signe a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle.