LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. Sérigne Falilou X..., de nationalité sénégalaise, en situation irrégulière en France, à l'encontre duquel avait été pris, le 17 janvier 2011, par le préfet de Haute-Garonne, un arrêté portant refus de titre de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire national dans le délai d'un mois à compter de sa notification, intervenue le 26 février suivant, a, le 4 mai de la même année, été interpellé en état de flagrance et placé en garde à vue, pour séjour irrégulier en France ; que, le lendemain, le préfet des Pyrénées-Orientales a pris à son encontre un arrêté de reconduite à la frontière et une décision de placement en rétention administrative ; qu'un juge des libertés et de la détention a prolongé la mesure de rétention ;
Sur le premier moyen :
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à justifier l'admission du pourvoi ;
Mais sur le second moyen, après avis de la chambre criminelle :
Vu les articles 8 et 15 de la directive n° 2008/115/CE du Parlement et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, ensemble les articles 63 et 67 du code de procédure pénale ;
Attendu qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêts du 28 avril 2011, El Dridi, C-61/PPU, et du 6 décembre 2011, Achughbabian, C-329/11) que la directive 2008/115/CE s'oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement, en ce que cette réglementation est susceptible de conduire, pour ce seul motif, à l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers, lorsque ce dernier, non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit n'a pas été préalablement soumis à l'une des mesures coercitives prévues à l'article 8 de cette directive, soit, a déjà fait l'objet d'un placement en rétention, mais n'a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure ; qu'en outre, en cas de flagrant délit, le placement en garde à vue n'est possible, en vertu des articles 63 et 67 du code de procédure pénale, qu'à l'occasion d'enquêtes sur les délits punis d'emprisonnement ; qu'il s'ensuit que le ressortissant d'un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, lorsqu'il se trouve dans l'une ou l'autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne peut être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef ; 
Attendu que, pour confirmer la décision de prolongation de la mesure de rétention, l'ordonnance attaquée retient, par motifs adoptés, que le placement en garde à vue a été motivé par le fait que l'intéressé se trouvait dans une situation où il ne pouvait justifier être entré en situation régulière sur le territoire national puisque la présentation de son passeport délivré le 2 novembre 2010 ne faisait figurer aucun visa Schengen, et non pour s'être soustrait à une invitation à quitter le territoire, élément qui ne s'est révélé qu'en cours de garde à vue et dont la confirmation a conduit à lever la garde à vue dès lors que la procédure administrative a pu être vérifiée et activée utilement ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, au vu des pièces de la procédure suivie devant lui, l'intéressé avait été préalablement soumis à une mesure coercitive au sens de l'article 8 de la directive n°2008/115/CE et, dans l'hypothèse où ce dernier aurait fait l'objet d'un placement en rétention, si la durée de celle-ci aurait été maximale, le premier président a privé sa décision de base légale ;
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'elle a déclaré l'appel recevable, l'ordonnance rendue le 10 mai 2011, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Montpellier ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'ordonnance confirmative attaquée d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande tendant à l'annulation de la prolongation de la mesure de rétention administrative dont il a fait l'objet à la demande du Préfet des Pyrénées-Orientales ;
Aux motifs que « l'intéressé a été interpellé à 17 heures 25 le 04 mai 2011 dans le cadre d'un contrôle aléatoire prévu de 17 heures à 18 heures. Que la gare internationale de Perpignan constitue un lieu ouvert au public, qui plus est particulièrement en cette période de congés scolaires de printemps (troisième zone de congé) que la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure du 14 mars 2011 complète l'article 78-2 du code de Procédure Pénale en précisant que le contrôle des obligations de détention et de port de pièces d'identité prévue par la loi ne peut être pratiqué que pour une durée n'excédant pas 6 heures consécutives dans un même lieu ; Que par ailleurs, le contrôle dans les lieux fréquenté par le public a fortiori les gares, ne nécessite aucune réquisition spécifique du Procureur de la République » 
Alors que il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, comme de celle de la Cour de cassation (Cass. 1ère civ. 18 mai 2011), que les dispositions de l'article 78-2 alinéa 4 du code de procédure pénale, en ce qu'elles ne prévoient pas les garanties nécessaires et suffisantes permettant de s'assurer que les contrôles d'identité désignés par ce texte ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières, sont contraires aux stipulations de l'article 67, paragraphe 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne et aux dispositions des articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 ; qu'en refusant néanmoins l'annulation de la prolongation sollicitée sur ce fondement, le Premier Président a violé l'ensemble des textes susvisés
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est également reproché à l'ordonnance confirmative attaquée d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande tendant à l'annulation de la prolongation de la mesure de rétention administrative dont il a fait l'objet à la demande du Préfet des Pyrénées-Orientales ;
Aux motifs que « Sur les autres moyens soulevés par écrit :
Attendu que pour rejeter ces exceptions de nullité le premier juge a développé des moyens judicieux et pertinents que nous adoptons ;
Attendu qu'il convient en conséquence de rejeter les moyens de nullité Monsieur Sérigne Falilou X... »
Et aux motifs adoptés que « Sur le deuxième moyen tiré de ce que le placement en garde à vue pour une infraction à la législation sur les étrangers serait irrégulier dès lors que le texte qui prévoit une peine d'emprisonnement est en contradiction avec les article 15 et 16 de la directive 2008/15 telle qu'interprétée par la CJUE dans une décision du 28 avril 2011 qui estime que le fait de ne pas se conformer à un ordre de quitter le territoire national ne saurait être puni d'une peine d'emprisonnement et de ce fait rendrait impossible tout placement en garde à vue.
Mais attendu qu'il ressort du dossier que le placement en garde à vue a été motivé par le fait que l'intéressé se trouvait dans une situation où il ne pouvait justifier être entré en situation régulière sur le territoire national puisque la présentation de son passeport délivré le 2 novembre 2010 ne faisait figurer aucun visa SHENGEN, et non pour s'être soustrait à une invitation à quitter le territoire, élément qui ne s'est révélé qu'en cours de garde à vue et dont la confirmation a conduit à lever la garde à vue dès lors que la procédure administrative a pu être vérifiée et activée utilement.
Attendu que le placement en garde à vue permet à l'intéressé d'obtenir des droits protecteurs de ses intérêts qui lui ont été notifié.
Que dès lors, l'invocation de l'applicabilité directe de la directive européenne quant à la légalité d'une garde à vue pour une infraction consécutive à un maintien sur le territoire au delà du délai prescrit au motif que cette situation serait anormalement sanctionnée par l'état membre par une peine d'emprisonnement, n'est pas pertinente ».
Alors que la directive n° 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008, notamment ses articles 8, 15 et 16, telle qu'interprétée par la Cour de Justice de l'Union Européenne par un arrêt préjudiciel du 28 avril 2011, s'oppose à ce que qu'un Etat membre de l'Union édicte ou maintienne en vigueur une réglementation prévoyant l'infliction d'une peine d'emprisonnement à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d'un ordre de quitter le territoire de cet Etat dans un délai déterminé, sur ledit territoire sans motif justifié ; qu'en refusant de considérer que la mesure de rétention administrative dont Monsieur X... a fait l'objet était entachée d'irrégularité dès lors que la mesure de garde à vue qui l'a immédiatement précédée, décidée pour le seul motif que ce dernier était en situation de séjour irrégulier, était elle-même entachée d'irrégularité pour être fondée sur les dispositions de l'article L. 621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, lesquelles doivent être laissées inappliquées en ce qu'elles prévoient une peine d'emprisonnement pour séjour irrégulier, compte tenu de l'interprétation adoptée par la Cour de Justice de l'Union Européenne, la Cour d'appel a violé les dispositions combinées des articles 8, 15 et 16 de la directive n° 2008/115/CE du 16 décembre 2008.