LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° R 12-35.413 et R 13-11.842 ;
Sur la recevabilité du pourvoi n° R 12-35.413, examinée d'office après avis donné au parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile :
Vu l'article 613 du code de procédure civile ;
Attendu que le délai de pourvoi en cassation ne court, à l'égard des décisions par défaut, même pour les parties qui ont comparu devant les juges du fond, qu'à compter du jour où l'opposition n'est plus recevable ;
Attendu que la société Des Deux Chemins s'est pourvue en cassation le 31 décembre 2012 contre un arrêt rendu par défaut le 28 juin 2012 et signifié le 10 décembre 2012 à M. X... qui n'avait pas comparu devant la cour d'appel ; que le délai d'opposition, mentionné dans la signification, n'était pas expiré à la date du pourvoi ;
D'où il suit que le pourvoi n'est pas recevable ;
Sur le pourvoi n° R 13-11.842 :
Sur le moyen unique ci-après annexé :
Attendu, d'une part, que la société Des Deux Chemins, n'est pas recevable à reprocher à la cour d'appel d'avoir tenu compte des conclusions déposées par la société Lidl la veille de l'audience, dès lors qu'elle n'en a ni contesté la recevabilité, ni demandé le rejet devant la cour d'appel ; 
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que la société Des Deux Chemins, qui demandait l'exécution du bail dont la condition suspensive étant réputée accomplie en application de l'article 1178 du code civil, était tenue de remplir ses propres obligations, la première étant celle de délivrance des lieux, ne prouvait pas avoir adressé à la société Lidl une quelconque offre de délivrance ou mise en demeure à cette fin, la cour d'appel a, par ce seul motif, sans dénaturation, légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS :
DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° R 12-35.413 ;
REJETTE le pourvoi n° R 13-11.842 ;
Condamne la société Des Deux Chemins aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen identique produit aux pourvois n° R 12.35.413 et R 13-11.842 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Des Deux Chemins.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné la résolution du bail entré en vigueur le 30 septembre 2003, rejeté la demande de paiement de loyers et charges de la SCI Des Deux Chemins, dit que l'indemnité de surloyer de 149.500 euros séquestrée chez maître X... doit revenir à la société Lidl, condamné la SCI Des Deux Chemins à rembourser à la société Lidl la somme de 81.000 euros payée à titre de dommages et intérêts en exécution de l'arrêt cassé avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
Aux motifs que suite à l'arrêt de la Cour de cassation, il est acquis que la condition suspensive d'obtention d'un permis de construire stipulée par le bail commercial du 27 janvier 2003 est réputée accomplie et que le bail est entré en vigueur le 30 septembre 2003 ; que le bail étant entré en vigueur le 30 septembre 2003, la société Lidl soutient vainement sa caducité au motif de l'impossibilité de l'exécution en raison de l'absence d'obtention du permis de construire, fait qu'elle qualifie de circonstance nouvelle privant d'effet le contrat, dès lors que ce fait résultant de sa propre défaillance qui a rendu réputée accomplie la condition suspensive, est antérieur à l'entrée en vigueur du contrat ; que la SCI Des Deux Chemins soutient que le bail étant entré en vigueur, elle est fondée à en demander l'exécution en toutes ses clauses et conditions ; qu'elle conteste l'allégation de la société Lidl d'impossibilité d'exécuter le bail en raison de l'absence de permis de construire en prétendant que celle-ci est totalement inexacte, la société Lidl étant détentrice d'un permis de construire tacite et pouvant engager les travaux de démolition des existants et de construction de sa plate-forme, ce qu'elle n'a pas fait par choix et non impossibilité juridique ; que cependant en affirmant que la société Lidl avait la possibilité d'exécuter les travaux susvisés, elle fait fi de la clause du bail stipulant que « la société Lidl ne pourra entreprendre de travaux de démolition tant que le permis de construire ne sera pas devenu définitif et que de ce fait, le bail ne sera pas entré en vigueur » ; que cette disposition contractuelle empêchait la société Lidl d'entreprendre des travaux en l'absence d'un permis de construire définitif et donc exprès ; que par ailleurs si la SCI Des Deux Chemins est fondée à demander l'exécution du bail en toutes ses clauses et conditions compte tenu de son entrée en vigueur à la date du 30 septembre 2003, encore faut-il qu'elle ait rempli ses propres obligations, la première étant celle de délivrance des lieux ; qu'or elle ne prouve pas avoir adressé à la société Lidl une quelconque offre de délivrance ou mise en demeure à cette fin ; qu'il résulte au contraire, d'un courrier de son avocat, maître Marc X... rédacteur du bail commercial et séquestre de l'indemnité dite de « surloyer » en date du 6 octobre 2003, qu'elle n'avait pas l'intention de poursuivre l'exécution du bail mais désirait être indemnisée du préjudice résultant de l'impossibilité de percevoir le loyer contractuel de 125.000 euros par an puisqu'il y est précisé que l'absence de dépôt du permis de construire « a pour effet d'empêcher l'entrée en vigueur du bail », ce qui entraine pour ses clients l'impossibilité de percevoir le loyer contractuel et que ces derniers ne lui permettent pas de restituer amiablement le surloyer séquestré jusqu'à l'entrée en vigueur du bail ou la constatation de la non réalisation de la condition suspensive ; que la société Lidl demande sur le fondement de l'article 1184 du Code civil, la résolution du bail en invoquant comme l'un des manquements à ses obligations contractuelles par la société Des Deux Chemins l'absence de mise à disposition des lieux loués dont elle a gardé la jouissance ; qu'en ne délivrant pas les locaux loués à la société Lidl, ainsi qu'elle en avait l'obligation en exécution du bail entré en vigueur le 30 septembre 2003, la SCI Des Deux Chemins n'a pas satisfait à ses engagements résultant du contrat de location ; qu'il convient en conséquence de faire droit à la demande de résolution du bail présentée par la société Lidl, cette résolution ayant pour effet d'anéantir le contrat à la date de sa prise d'effet, les choses devant être remises au même état que si les obligations du contrat n'avaient jamais existé ; qu'il s'ensuit que la demande de la SCI Des Deux Chemins de paiement d'un loyer pour des locaux dont elle a conservé la jouissance doit être rejetée et que l'indemnité dite de surloyer devait être restituée à la société Lidl dès lors qu'il résulte du contrat signé par les parties qu'elle était destinée à compenser le changement de la destination du bail et qu'elle ne peut en aucun cas être assimilée à une clause pénale, s'agissant d'un supplément de loyer dû au titre d'une déspécialisation qui n'a pas eu lieu ; que le jugement est en conséquence infirmé en ce qu'a été dite acquise à la SCI Des Deux Chemins l'indemnité de surloyer de 149.500 euros et ordonné la mainlevée du séquestre au profit de cette dernière ; qu'il échet de faire droit à la demande de restitution des de la somme de 81.000 euros versée à la SCI Des Deux Chemins à titre de dommages et intérêts en exécution de l'arrêt cassé, devant être de surcroît observé que celle-ci ne présente aucune demande indemnitaire ;
1°- Alors que les parties doivent se faire connaître en temps utile les moyens de droit qu'elles invoquent afin que chacune soit à même d'organiser sa défense ; que la demande de résolution du contrat pour un prétendu défaut d'exécution par la SCI Des Deux Chemins, de son obligation de délivrance des lieux loués, était invoquée pour la première fois par la société Lidl, dans ses dernières conclusions notifiées le 21 mai 2012, soit la veille de l'audience fixée au 22 mai à 9h15, et par conséquent à une date à laquelle la SCI Des Deux Chemins n'était plus en mesure de répliquer ; qu'en accueillant ces conclusions et en opposant à la SCI Des Deux Chemins, sa prétendue défaillance dans la preuve de l'exécution de son obligation de délivrance, la Cour d'appel a violé les articles 15 et 16 du Code de procédure civile ;
2°- Alors que le juge doit en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en accueillant le moyen tiré d'un manquement à l'obligation de délivrance invoqué pour la première fois dans des conclusions signifiées la veille de l'audience, sans même rouvrir préalablement les débats pour mettre la bailleresse en mesure de s'expliquer sur l'exécution de ses obligations, la Cour d'appel a violé les articles 16 du Code de procédure civile et 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen ;
3°- Alors que nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; qu'ayant toujours prétendu depuis l'introduction de l'instance et jusque dans ses avant-dernières conclusions en date du 17 mai 2011, qu'en l'absence de permis de construire, le bail ne pouvait être exécuté ou qu'il était caduc, ce dont il résulte qu'elle refusait par définition toute délivrance des lieux par la bailleresse, la société Lidl ne pouvait sans se contredire au détriment de la SCI Des Deux Chemins, prétendre dans ses dernières conclusions que la résolution du bail serait justifiée par l'inexécution de son obligation de délivrance par cette dernière ; qu'en accueillant ce moyen, la Cour d'appel a violé le principe susvisé ;
4°- Alors qu'en prononçant la résolution du contrat pour inexécution par la bailleresse de son obligation de délivrance, après avoir constaté que le preneur invoquait à titre principal la caducité du bail au motif de l'impossibilité de l'exécuter en raison de l'absence d'obtention du permis de construire, ce dont il résulte que c'est la société Lidl qui sous couvert d'une prétendue impossibilité d'exécuter les travaux nécessaires à son activité faute de permis de construire exprès dont l'absence lui est au demeurant imputable, refusait de prendre livraison des locaux loués et non la société bailleresse qui en refusait la délivrance, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard des articles 1184 et 1741 du Code civil qu'elle a violé ;
5°- Alors que dans sa lettre du 6 octobre 2003, maître X... qui ne connaissait pas encore à cette date le sort de la condition suspensive puisque ce courrier avait précisément pour objet d'interroger la société Lidl sur les démarches accomplies en vue du dépôt du permis de construire, se borne à informer cette dernière que dans l'hypothèse où le bail n'entrerait pas en vigueur faute de demande de permis de construire, la bailleresse subirait alors un préjudice résultant de l'impossibilité de percevoir les loyers ; que cette lettre n'exclut à aucun moment l'intention de la bailleresse de délivrer les locaux loués à la société Lidl, pour le cas où le bail entrerait en vigueur nonobstant la défaillance de la condition suspensive ; qu'en énonçant qu'il résulterait de cette lettre que la SCI Des Deux Chemins n'avait pas l'intention de poursuivre l'exécution du bail, la Cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis en violation de l'article 1134 du Code civil ;
6°- Alors que dès lors que la condition suspensive d'obtention d'un permis de construire définitif était réputée accomplie et que le bail était entré en vigueur, la clause selon laquelle « la société Lidl ne pourra entreprendre de travaux de démolition tant que le permis de construire ne sera pas devenu définitif et que de ce fait, le bail ne sera pas entré en vigueur », ne pouvait plus recevoir application et empêcher la société Lidl d'entreprendre des travaux en vertu du permis de construire tacite qu'elle avait obtenu ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1178 du Code civil ;
7°- Alors qu'en tout état de cause, dès lors que la société Lidl, ne pouvait, ainsi que l'admet expressément la Cour d'appel, invoquer l'impossibilité d'exécuter le bail faute de permis de construire pour refuser d'exécuter ses engagements, puisque l'absence de permis résultait de sa propre défaillance, la SCI Des Deux Chemins qui tenait les locaux à sa disposition était fondée à réclamer le paiement des loyers et du surloyer contractuellement convenus ; qu'ainsi, la Cour d'appel a violé les articles 1178 et 1134 du Code civil.