LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016 ;
Attendu qu'en l'absence de disposition contraire prévue par elle, la loi du 9 décembre 2016, qui écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société AD/PG (la société) a été mise en liquidation judiciaire le 24 janvier 2012 ; que M. Maître, désigné liquidateur, a assigné Mme X..., gérante, en responsabilité pour insuffisance d'actif ;
Attendu que pour retenir que Mme X... a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société, l'arrêt retient qu'aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance sera supporté, en tout ou partie, par le dirigeant, cette faute de gestion étant déduite du comportement passé de celui-ci par comparaison à ce qu'aurait été le comportement d'un dirigeant normalement compétent placé dans cette situation et pouvant notamment consister en un défaut de surveillance ou de diligence, ou des décisions imprudentes, la fraude ou la volonté de commettre la faute, voire la mauvaise foi, ne constituant pas une condition de la responsabilité du dirigeant ;
Qu'en n'excluant pas, par de tels motifs, que la simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société puisse constituer une faute susceptible d'engager sa responsabilité pour insuffisance d'actif, l'arrêt n'est pas conforme aux dispositions de la loi susvisée, qui est applicable immédiatement aux procédures collectives et aux instances en responsabilité en cours, et doit, en conséquence, être annulé ;
PAR CES MOTIFS :
ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne M. Maître, en qualité de liquidateur de la société AD/PG, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour Mme X....
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que Madame Andrée Y... épouse X... a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la Sarl AD PG, et de l'avoir en conséquence condamnée à payer à la SELARL MP Z... représentée par Maître A... B..., liquidateur de la Sarl AD PG, la somme de 89 893,23 € correspondant à l'insuffisance d'actif de cette société ;
Aux motifs que « aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette Insuffisance sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeant de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.
La faute de gestion est déduite du comportement passé du dirigeant par comparaison à ce qu'aurait été le comportement d'un dirigeant normalement compétent placé dans cette situation. Peut notamment constituer une faute de gestion un défaut de surveillance ou de diligence, ou des décisions imprudentes, la fraude ou la volonté de commettre la faute, voire même la mauvaise fol ne constituant pas une condition de la responsabilité du dirigeant.
En l'espèce, Maître B... es qualité indique que le passif de la SARL s'élève à 90 017,26 euros ( soit 83 408 € au titre du passif privilégié et 6 609,26 euros au titre du passif chirographaire) et que l'actif réalisé s'est élevé à 124,03 €, soit une insuffisance d'actif de 39 893.23 euros.
Madame X... ne conteste pas ce point.
Madame X... ne conteste pas plus ne pas avoir déclaré la cassation des paiements dans le délai légal, ni ne pas avoir tenu de comptabilité pour la Sarl depuis mars 2008.
Le défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal constitue une faute de gestion, peu important que finalement la gérante ait finalement effectué cette déclaration 18 jours avant le prononcé de la liquidation de la société.
Ce retard dans la déclaration n'a pas permis d'envisager une restructuration de l'entreprise, laquelle n'avait plus, selon les propos tenus par Madame X... devant le tribunal de commerce Gr l'audience du 24 Janvier 2012 ni activité ni stock.
Madame X... ne conteste pas plus rie plus avoir tenu de comptabilité depuis mars 2008 et avoir ainsi contrevenu aux obligations lui incombant par application des articles L 123-12 et suivants du code de commerce. Un tel manquement constitue à l'évidence une faute de gestion.
Les explications de l'intimée selon lesquelles , dès lors que la société n'avait plus d'activité, elle n'avait plus de comptable se heurtent aux éléments figurant dans la proposition de rectification datée du 13 juillet 2011 émanant de l'administration fiscale-selon-lequel Monsieur Robert Y..., frère de Madame X... et muni d'un pouvoir de représentation lors des opérations de vérification , et remis copie des relevés bancaires pour la période du 1er avril 2007 au 31 août 2010 et copies des factures d'achats et de vente pour la période du 1er août 2008 au 31 août 2010 ce qui démontre que la société avait toujours une activité, même réduite, après mars 2008.
Par ailleurs, il ressort toujours de la proposition de rectification fiscale que Madame X... n'ayant pu produire ni les grands livres, ni les livres journaux, ni les inventaires ou les balances, et aucune déclaration de résultats n'ayant été adressée à l'administration fiscale au titre de l'impôt sur les sociétés pour les exercices clos les 31 mars 2009 et 31 mars 2010, il a été procédé à une évaluation sur la base des factures produites ; que par ailleurs, il n'a pas été tenu compte de la proposition de rectification adressée à la SARL à l'issue d'une précédente vérification de comptabilité portant sur la période du le avril 2003 au 31 mars 2007 qui mentionnait explicitement le montant de crédit de TVA à régulariser après ce premier contrôle, les manquements de la SARL étant alors considérés comme étant délibérés ce qui entraîne une majoration des sommes dues de 40 % . Il est ainsi suffisamment établi que les manquements de Madame X... sont à l'origine directe de l'insuffisance d'actif.
Le jugement ne peut dans ces conditions qu'être infirmé.
Les fautes de gestion commises par Madame X..., outre qu'elles sont à l'origine d'une importante partie du passif de la société, n'ont pas permis qu'une procédure collective intervienne avant que la Sarl ne dispose plus d'un quelconque actif. Elles sont à l'origine de l'intégralité de l'insuffisance d'actif. La demande de Martre B... es qualité est en conséquence totalement justifiée » ;
Alors qu'en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ; qu'en se prononçant sur la responsabilité pour insuffisance d'actif de Madame X..., sans faire application de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa version issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 entrée en vigueur le 11 décembre 2016, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble l'article 2 du code civil et 6§1 de la convention européenne des droits de l'homme.