LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
LM
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 4 mars 2021
Rejet
M. PIREYRE, président
Arrêt n° 164 F-D
Pourvoi n° S 19-25.092
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 4 MARS 2021
La société Diffusion tourisme, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° S 19-25.092 contre l'arrêt rendu le 19 septembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-1), dans le litige l'opposant à la société Les Clefs d'excellence - tourisme d'affaires, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Kermina, conseiller, les observations de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Diffusion tourisme, de la SARL Corlay, avocat de la société Les Clefs d'excellence - tourisme d'affaires, et l'avis de M. Aparisi, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 20 janvier 2021 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Kermina, conseiller rapporteur, Mme Martinel, conseiller doyen, et Mme Thomas, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 septembre 2019), la société Diffusion tourisme et la société Les Clefs d'excellence - tourisme d'affaires (société Les Clefs d'excellence) ont conclu un contrat de partenariat d'affaire.
2. Se plaignant de l'attitude déloyale de la société Diffusion tourisme dans l'exécution de ses obligations contractuelles, la société Les Clefs d'excellence a saisi le président d'un tribunal de commerce, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, d'une requête à fin de voir confier à un huissier de justice, assisté d'un informaticien, diverses mesures d'investigations au siège de la société Diffusion tourisme.
3. La requête a été accueillie par une ordonnance du 15 juin 2017, qui a constitué l'huissier de justice séquestre des documents appréhendés, et a prévu qu'il ne pourra être mis fin au séquestre que par une décision de justice contradictoire l'autorisant à remettre les documents à un expert judiciaire à désigner.
4. L'huissier de justice a exécuté sa mission.
5. Sur assignation de la société Les clefs d'excellence, le président du même tribunal de commerce, statuant en référé par ordonnance du 20 décembre 2017, a désigné un expert informatique avec pour mission de se faire remettre les documents sous séquestre.
6. Le 8 janvier 2019, la société Diffusion tourisme a saisi le juge des référés d'une demande de rétractation de l'ordonnance du 15 juin 2017.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
7. La société Diffusion Tourisme fait grief à l'arrêt de rejeter la demande de rétractation de l'ordonnance du 15 juin 2017 et de la confirmer en toutes ses dispositions, alors :
« 1°/ que le juge qui décide que la demande dont il est saisi est irrecevable, excède ses pouvoirs en statuant au fond ; que la cour d'appel a confirmé l'ordonnance entreprise en ce qu'elle avait rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête présentée par la société Diffusion tourisme au motif qu'elle avait agi tardivement en « laiss[ant] la procédure se dérouler sans solliciter la rétractation de l'ordonnance avant le 8 janvier 2019 » ; qu'elle a ensuite elle-même statué au fond et jugé que la demande de rétractation n'était pas fondé ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir et violé l'article 122 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en outre, les articles 496 et 497 du code de procédure civile, seuls applicables à la demande de rétractation d'une ordonnance sur requête, ne prévoient aucun délai pour en référer au juge qui l'a rendue; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande de rétractation de l'ordonnance du 15 juin 2017 présenté par la société Diffusion tourisme, la cour d'appel a retenu, par motifs adopté du premier juge, qu'elle avait « laissé la procédure se dérouler sans solliciter la rétractation de l'ordonnance avant le 8 janvier 2019 » et qu'elle ne « justifi[ait] pas de circonstances nouvelles permettant la rétractation de cette ordonnance » ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 496 et 497 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en toute hypothèse, les mesures d'instruction destinés à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait défendre la solution d'un litige ne peuvent être ordonnés sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ; qu'il appartient au juge, saisi d'une demande de rétractation, de vérifier si l'ordonnance a caractérisé l'existence de telles circonstances ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que l'ordonnance du 15 juin 2017 avait satisfait aux exigences de motivation en visant la requête de la société Les Clefs d'excellence, dont elle s'était approprié les motifs ; qu'elle a encore constaté que cette requête se bornait quant à elle à énoncer qu'aucune mesure de constat ne pouvait être sollicitée contradictoirement car « toute demande en ce sens inciterait la société DIFFUSION TOURISME à faire disparaître tout élément [de preuve] » ; qu'en se déterminant ainsi, lorsqu'il ressortait de ses propres constatations que ni l'ordonnance, ni la requête, ne faisait état de circonstances précises justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction, la cour d'appel a violé les articles 145 et 493 du code de procédure civile ;
4°/ qu'en toute hypothèse, il appartient au juge saisi d'une demande de rétractation d'une mesure d'instruction in futurum de rechercher si elle a été limitée aux investigations strictement nécessaires à la preuve des faits litigieux, de manière à ne pas porter une atteinte illégitime aux liberté fondamentales du défendeur, notamment au secret des affaires et au droit au respect de sa vie privé ; que ce contrôle s'effectue au regard de l'étendue des pouvoirs conféré aux enquêteurs par l'ordonnance sur requête, laquelle est immédiatement exécutoire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que les mesures ordonnés par l'ordonnance du 15 juin 2017 étaient ciblés et limités grâce au recours à des mots-clé encadrant les investigations des enquêteurs, tels que définis par une ordonnance du 20 décembre 2017 ; qu'en se déterminant ainsi au regard d'une ordonnance postérieure à la mesure d'instruction, lorsque celle-ci, exécuté dès le 27 juin 2017, avait permis aux enquêteurs de saisir, sans aucune limitation par mots-clé, l'intégralité des contenus informatiques des téléphones et ordinateurs, tant personnels que professionnels, de tous les employé du groupe Vacances bleues, la cour d'appel a violé les articles 145, 493 et 495 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »
Réponse de la Cour
8. D'une part, ayant à juste titre retenu que le juge des requêtes, en visant la requête de la société Les Clefs d'excellence, s'en était approprié les motifs, la cour d'appel, qui a constaté que la requête faisait état de circonstances précises démontrant que la société Les Clefs d'excellence ne pouvait s'attendre de la part de la société Diffusion tourisme à aucune communication spontanée des informations justifiant des opérations contractuelles effectuées, toute demande en ce sens risquant au contraire d'inciter celle-ci à faire disparaître les éléments permettant la reconstitution de leur chronologie, a légalement justifié qu'il soit dérogé au principe de la contradiction.
9. D'autre part, ayant constaté que par ordonnance du 15 juin 2017, l'huissier de justice était autorisé à accéder à divers moyens informatiques énumérés, notamment ceux d'utilisateurs nommément désignés, à se faire communiquer les comptes et mots de passe permettant d'accéder aux matériels et logiciels concernés, à extraire et réaliser une copie papier et/ou numérique du chiffre d'affaires, généré par l'activité tourisme d'affaires « classe d'affaires » mois par mois, et par établissement par le biais de supports définis, à procéder à la copie numérique de l'ensemble des courriers et courriels émis ou reçus enregistrés dans les médias définis entre le 1er janvier 2015 et le jour des constatations, et à consulter et à se faire remettre les copies papier et/ou numériques des documents indiqués, c'est sans encourir les griefs du moyen que la cour d'appel a pu déduire de ces constatations que les mesures ordonnées, non générales et proportionnées au but poursuivi, étaient légalement admissibles.
10. Le moyen, qui manque en fait en ses première et deuxième branches, n'est, dès lors, pas fondé pour le surplus.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Diffusion tourisme aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Diffusion tourisme et la condamne à payer à la société Les Clefs d'excellence - tourisme d'affaires la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt et un et signé par lui et Mme Martinel, conseiller doyen, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Diffusion tourisme
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance entreprise en ce qu'elle avait rejeté la société Diffusion Tourisme de sa demande de rétractation de l'ordonnance du 15 juin 2017 et d'avoir par conséquent confirmé ladite ordonnance en toutes ses dispositions ;
AUX MOTIFS QUE : « la procédure sur requête ne peut aboutir que si la société DIFFUSION TOURISME [lire la société LES CLEFS D'EXCELLENCE] démontre qu'elle doit être prise non contradictoirement ; que dans la requête qu'elle a présentée, la société DIFFUSION TOURISME [lire la société LES CLEFS D'EXCELLENCE] mentionnait notamment que :
- la société LES CLEFS [lire la société DIFFUSION TOURISME] dans le contrat « CONCEPT TECHNIQUE » n'avait pas respecté ses obligations contractuelles et que la société DIFFUSION TOURISME [lire la société LES CLEFS D'EXCELLENCE] ne connaissait pas le chiffre d'affaires généré par l'activité tourisme entrant dans le cadre de ce contrat,
- que dans le cadre du contrat « LOST », la société DIFFUSION TOURISME n'avait pas malgré ses promesses conclu le contrat mais passé un contrat avec une société IDEAL MEETINGS & EVENTS et qu'elle n'avait pas la preuve d'un comportement abusif,
- qu'elle ne peut attendre une communication spontanée et que toute demande en ce sens inciterait la société DIFFUSION TOURISME à faire disparaître tout élément permettant la reconstitution de la chronologie des opérations ci-dessus décrites ;
que ces allégations étaient accompagnées de pièces établissant les faits reprochés ;
que la société LES CLEFS a donc exposé les raisons pour lesquelles elle devait déposer une requête et ne pas respecter le principe du contradictoire ;
qu'en visant expressément la requête, le juge s'en est approprié les motifs et il ne peut lui être reproché de ne pas avoir justifié expressément qu'il soit dérogé au principe du contradictoire ;
que contrairement à ce qu'affirme la société DIFFUSION TOURISME, les documents que les huissiers devaient rechercher et tels que rappelés supra étaient circonscrits à des pièces précises ;
que la confidentialité des affaires n'est pas un principe absolu qui s'oppose à l'application de l'article 145 du code de procédure civile ;
qu'il apparaît en l'espèce que les mesures ordonnées sont proportionnées à la recherche et circonscrites aux faits dont pourrait dépendre la solution du litige, concernant des faits de concurrence déloyale, notamment par le recours à des mots clés, à une recherche sur des documents limitativement énumérés ;
que ces recherches étaient donc ciblées ;
que les mesures prescrites par le président du tribunal de commerce dans l'ordonnance précitée, qui n'étaient ni générales, ni de nature à porter atteinte au secret des affaires respectaient le principe de proportionnalité ;
que ces mesures étaient légitimes puisque les faits exposés par la société DIFFUSION TOURISME [lire la société LES CLEFS D'EXCELLENCE] présentent un caractère de plausibilité suffisant et ont un lien suffisant avec les faits dénoncés par cette société ;
qu'en conséquence, l'ordonnance à la motivation de laquelle il convient de se référer pour le surplus, est confirmée en toutes ses dispositions, les demandes présentées par la société DIFFUSION TOURISME étant rejetées » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' : « il est constant que le juge saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance rendue sur requête, doit se placer au jour où il statue et non à la date à laquelle l'ordonnance contestée a été rendue ; que dès lors, les parties peuvent invoquer des faits survenus postérieurement au prononcé de l'ordonnance ;
que les opérations de saisie se sont déroulées le 28 juin 2017 ; qu'à cette même date, l'expert informatique a établi un compte-rendu d'intervention ;
que la société Les Clefs d'Excellence Tourisme d'Affaires a assigné la société Diffusion Tourisme en référé par acte du 11 octobre 2017 pour demander à ce qu'il soit ordonné à l'huissier de justice de communiquer les documents sous séquestre à son étude listés dans la citation ;
que dans l'ordonnance de référé rendue le 20 décembre 2017, il est expressément noté qu'''ainsi que le fait remarquer préalablement la société Diffusion Tourisme SAS dans ses conclusions écrites, l'ordonnance du 15 juin 2017 aurait pu faire l'objet d'un référé-rétractation ; que la société Diffusion Tourisme n'ayant pas exercé cette voie de recours ouverte par les articles 17 et 496 alinéa 2 du code de procédure civile, elle ne saurait remettre en cause les diligences accomplies par l'huissier...'' ; que par cette ordonnance, Monsieur le juge délégué à la Présidence du Tribunal de Commerce de Marseille a désigné Monsieur B... E... en qualité d'expert judiciaire avec notamment pour mission de se faire remettre par l'huissier de justice les documents sous séquestre en son étude listés dans l'ordonnance et les supports numériques, de les imprimer et les communiquer aux parties et d'analyser l'intégralité des fichiers figurant sur le disque dur contenant des mots clefs définis dans l'ordonnance ; que cette ordonnance n'a pas été frappée d'appel ;
que ce n'est que le 8 janvier 2019 que la société Diffusion Tourisme sollicite la rétractation de l'ordonnance du 15 juin 2017, 19 mois après cette ordonnance, alors que :
les opérations de saisie se sont déroulées ;
un expert informatique a été désigné au contradictoire des parties le 20 décembre 2017,
à l'audience du 20 décembre 2017, il a été constate que la société Diffusion Tourisme, a indique dans ses écritures ne pas exercer de référé-rétractation ;
les opérations d'expertise ont été clôturées ;
Monsieur E... a déposé son rapport le 15 septembre 2018 ;
la société Les Clefs d'Excellence-Tourisme D'Affaires a assigne la société Diffusion Tourisme le 5 novembre 2018 en référé pour solliciter la désignation d'un expert judiciaire en comptabilité ;
qu'il appert que la société Diffusion Tourisme a laissé la procédure se dérouler sans solliciter la rétractation de l'ordonnance avant le 8 janvier 2019 ;
que la société Diffusion Tourisme, qui a indiqué le 20 décembre que l'ordonnance du 15 juin 2017 aurait pu faire l'objet d'un référé-rétractation mais sans exercer cette voie de recours à cette date, ne justifie pas de circonstances nouvelles permettant la rétractation de cette ordonnance ;
qu'en l'état de ce qui précède, il échet de débouter la société Diffusion Tourisme SAS de sa demande de rétractation et en conséquence de confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 15 juin 2017 » ;
1°/ ALORS QUE le juge qui décide que la demande dont il est saisi est irrecevable, excède ses pouvoirs en statuant au fond ; que la cour d'appel a confirmé l'ordonnance entreprise en ce qu'elle avait rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête présentée par la société Diffusion Tourisme au motif qu'elle avait agi tardivement en « laiss[ant] la procédure se dérouler sans solliciter la rétractation de l'ordonnance avant le 8 janvier 2019 » (v. ordonnance p. 5, §1) ; qu'elle a ensuite elle-même statué au fond et jugé que la demande de rétractation n'était pas fondée ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir et violé l'article 122 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS, EN OUTRE, QUE les articles 496 et 497 du code de procédure civile, seuls applicables à la demande de rétractation d'une ordonnance sur requête, ne prévoient aucun délai pour en référer au juge qui l'a rendue ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande de rétractation de l'ordonnance du 15 juin 2017 présentée par la société Diffusion Tourisme, la cour d'appel a retenu, par motifs adoptés du premier juge, qu'elle avait « laissé la procédure se dérouler sans solliciter la rétractation de l'ordonnance avant le 8 janvier 2019 » et qu'elle ne « justifi[ait] pas de circonstances nouvelles permettant la rétractation de cette ordonnance » (v. ordonnance entreprise p. 5, § 1-2) ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 496 et 497 du code de procédure civile.
3°/ ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ; qu'il appartient au juge, saisi d'une demande de rétractation, de vérifier si l'ordonnance a caractérisé l'existence de telles circonstances ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que l'ordonnance du 15 juin 2017 avait satisfait aux exigences de motivation en visant la requête de la société Les Clefs d'Excellence, dont elle s'était approprié les motifs (v. arrêt attaqué p. 5 § 4) ; qu'elle a encore constaté que cette requête se bornait quant à elle à énoncer qu'aucune mesure de constat ne pouvait être sollicitée contradictoirement car « toute demande en ce sens inciterait la société DIFFUSION TOURISME à faire disparaître tout élément [de preuve] » (v. arrêt attaqué p. 5, §1) ; qu'en se déterminant ainsi, lorsqu'il ressortait de ses propres constatations que ni l'ordonnance, ni la requête, ne faisait état de circonstances précises justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction, la cour d'appel a violé les articles 145 et 493 du code de procédure civile ;
4°/ ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'il appartient au juge saisi d'une demande de rétractation d'une mesure d'instruction in futurum de rechercher si elle a été limitée aux investigations strictement nécessaires à la preuve des faits litigieux, de manière à ne pas porter une atteinte illégitime aux libertés fondamentales du défendeur, notamment au secret des affaires et au droit au respect de sa vie privée ; que ce contrôle s'effectue au regard de l'étendue des pouvoirs conférés aux enquêteurs par l'ordonnance sur requête, laquelle est immédiatement exécutoire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que les mesures ordonnées par l'ordonnance du 15 juin 2017 étaient ciblées et limitées grâce au recours à des mots-clés encadrant les investigations des enquêteurs, tels que définis par une ordonnance du 20 décembre 2017 (v. arrêt attaqué p. 5, § 7 et ordonnance entreprise p. 4 § 5) ; qu'en se déterminant ainsi au regard d'une ordonnance postérieure à la mesure d'instruction, lorsque celle-ci, exécutée dès le 27 juin 2017, avait permis aux enquêteurs de saisir, sans aucune limitation par mots-clés, l'intégralité des contenus informatiques des téléphones et ordinateurs, tant personnels que professionnels, de tous les employés du groupe Vacances Bleues, la cour d'appel a violé les articles 145, 493 et 495 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;