LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° P 11-20.733 et U 11-22.923 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que l'Association marchés publics d'Aquitaine (AMPA), dont l'objet est la mise en place d'une plate-forme commune pour la gestion des procédures dématérialisées de marchés publics, et la société Atexo, éditeur de logiciels, ont conclu, pour une durée de quatre ans, un accord-cadre portant sur l'exploitation, l'hébergement, la maintenance et l'évolution des fonctionnalités d'un logiciel de gestion ; que soutenant que la résiliation de ce contrat était intervenue dans des conditions irrégulières, la société Atexo a saisi le juge des référés afin qu'il soit fait injonction à l'AMPA d'en poursuivre l'exécution ; que cette dernière a soulevé l'incompétence des juridictions de l'ordre judiciaire au profit des juridictions administratives ;
Sur la recevabilité du pourvoi n° U 11-22.923, contestée par la défense :
Attendu qu'une même personne, agissant en la même qualité, ne peut former qu'un seul pourvoi contre une même décision ;
Attendu que la société Atexo ayant formé le 8 juillet 2011, contre un arrêt rendu le 15 juin 2011 par la cour d'appel de Bordeaux, un pourvoi enregistré sous le n° P 11-20.733, le pourvoi enregistré sous le n° U 11-22.923, qu'elle a formé contre le même arrêt le 12 août 2011, n'est pas recevable ;
Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche, du pourvoi n° P 11-20.733 :
Vu la loi des 16-24 août 1790 ;
Attendu que pour déclarer les juridictions de l'ordre judiciaire incompétentes pour connaître du litige, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que la convention, dont l'objet répond à une obligation légale d'intérêt général et qui contient des clauses exorbitantes du droit privé, a été conclue entre une société soumise au droit privé et une association composée très majoritairement de personnes publiques, pour le compte de ces dernières ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un mandat pour conclure des accords-cadres que l'association aurait reçu de la part de ses membres, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
DECLARE irrecevable le pourvoi n° U 11-22.923 ;
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne l'Association des marchés publics d'Aquitaine aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'Association des marchés publics d'Aquitaine ; la condamne à payer à la société Atexo la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Atexo, demanderesse au pourvoi n° P 11-20.733
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a décidé que le juge judiciaire était incompétent pour connaître du contentieux opposant la société ATEXO à l'AMPA et des demandes formées en référé par la société ATEXO, sur le fondement de l'article 809 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'Association est composée très majoritairement de personnes de droit public, elle a été crée par la Région Aquitaine, la communauté urbaine de Bordeaux et la commune de Floirac et a son siège social à l'Hôtel de région ; que les membres de droit en sont toutes les communes sises sur le territoire aquitain, les établissements publics de coopération intercommunale, les groupements de communes, les syndicats mixtes et les départements de l'Aquitaine ; que peuvent avoir la qualité de membres associés, les organismes consulaires, les établissements publics d'enseignement, les services déconcentrés de l'Etat et les associations soumises au droit de la concurrence ; que l'accord signé par la SAS Atexo fait de nombreuses fois référence au CCAP (cahier des clauses administratives particulières) ; que s'il est prévu justement dans ce CCAP que le marché a une durée de 4 ans, il est aussi prévu que la résiliation du marché n'entraînera le versement d'aucune indemnité, clause exorbitante du droit civil ; qu'ainsi donc si le marché a été souscrit par une société soumise au droit privé et une "association" composée très majoritairement de personnes soumises aux règles du droit public, il ressort de l'examen de la convention que celle-ci contient des clauses exorbitantes du droit privé qui rendent incompétentes les juridictions civile pour en connaître » (arrêt, p. 5) ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « le contrat dont s'agit a été signé le 15 décembre2010 entre deux personnes morales privées, l'ASSOCIATION MARCHÊS PUBLICS D'AQUITAINE (AMPA) et la société ATEXO, de sorte qu'il est naturellement présumé de nature privée, sans que cette présomption soit irréfragable ; que cependant, l'AMPA a été fondée par la Région Aquitaine, la Communauté Urbaine de Bordeaux et la Commune de Floirac pour mettre en place une plate-forme de dématérialisation des procédures des marchés publics destinée à permettre la mutualisation des coûts de gestion entre les différentes collectivités, à moderniser les circuits de publication et d'information en matière de commande publique et de centraliser et homogénéiser l'information relative à la commande publique sur un territoire afin de faciliter le travail de recherche des candidats aux marchés publics ; que l'association est présidée par un représentant de la Région Aquitaine, tandis que ses membres étaient tous des personnes publiques en 2008, à l'époque de l'appel d'offres ; qu'il s'ensuit que l'accord-cadre a été conclu entre deux personne morales privées, mais pour le compte des personnes publiques ayant constitué l'association ; que le caractère administratif du contrat ressort également de son objet, qui est l'exploitation et l'hébergement d'un logiciel permettant de dématérialiser la passation des marchés publics afin de répondre à une obligation légale d'intérêt général ; qu'en outre, l'accord-cadre contient en faveur de l'association des dispositions exorbitantes du droit privé, dont le pouvoir de résiliation unilatéral sans indemnisation pour motif d'intérêt général, en l'absence de tout manquement du cocontractant à ses obligations contractuelles, qui constitue une prérogative de puissance publique ; qu'il renvoie encore à un Cahier des Charges de l'Administration qui doit être regardé comme introduisant dans le contrat des clauses exorbitantes du droit privé ; qu'il apparaît ainsi de l'ensemble de ces éléments que l'accord-cadre signé le 15 décembre 2010 entre l'AMPA et la société ATEXO est de nature administrative » (ordonnance, p. 6-7) ;
ALORS QUE, premièrement, quand bien même il participerait à l'exécution d'un mission d'intérêt général ou comporterait des clauses exorbitantes du droit commun, un contrat ne peut être administratif que s'il est conclu avec une personne morale de droit public ; qu'en relevant, pour déclarer que le contrat conclu entre l'AMPA et la société Atexo, était de nature administrative, que les membres de l'association étaient des personnes morales de droit public, tout en reconnaissant que l'association elle-même était une personne morale de droit privé, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations, a violé le principe de la séparation des pouvoirs et la loi des 16-24 août 1790 ;
ALORS QUE, deuxièmement, le statut de droit public des membres composant une association régie par la loi du 1er juillet 1901 ne lui fait pas perdre sa qualité de personne morale de droit privé ; qu'en relevant, pour déclarer que le contrat conclu avec la société Atexo était administratif, que les membres composant l'association AMPA étaient majoritairement des personnes morales de droit public, de sorte que le contrat devait être considéré comme conclu par une personne publique, la cour d'appel a violé la loi du 1er juillet 1901, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs et la loi 16 et 24 aout 1790 ;
ALORS QUE, troisièmement, en relevant, pour considérer que le contrat avait été conclu pour le compte de personnes morales de droit public, que les membres de l'AMPA étaient des personnes de droit public et que l'association avait pour objet de mettre en place une plate-forme de dématérialisation des procédures des marchés publics, cependant que le contentieux ne concernait pas une matière réservée par nature à l'Etat et qu'il n'a jamais été fait mention d'une association transparente, les juges du fond, qui ont statué aux termes de motifs inopérants, ont violé le principe de la séparation des pouvoirs et de la loi des 16-24 août 1790 ;
ALORS QUE, quatrièmement, en décidant que le contrat avait été conclu pour le compte de personnes morales de droit public, sans constater si les droits et obligation nés de la convention avaient vocation à figurer, non pas dans le patrimoine de l'association, mais dans le patrimoine d'une ou plusieurs personnes morales de droit public, les juges du fond ont encore violé le principe de la séparation des pouvoirs et la loi des 16-24 août 1790.