LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 9 mars 2010), que M. X... a adressé, au nom de la société ABM en cours de création, une demande d'agrément à la société Majuscule, société coopérative de commerçants détaillants indépendants ; que par lettre du 14 décembre 2005, la société Majuscule a donné son agrément, mentionnant une autorisation d'encours d'un certain montant, la nécessité de retourner les documents d'adhésion avant une certaine date et le caractère effectif de l'adhésion après remise d'une caution bancaire dont elle précisait le montant ; que le 15 décembre 2005, M. X... a démissionné d'un emploi salarié ; que le 25 janvier 2006, le contrat a été signé entre les sociétés Majuscule et ABM portant sur une activité de fournitures de bureau dans le département de Seine-et-Marne ; qu'à la suite d'une demande de M. X... d'adjoindre une nouvelle activité ainsi qu'un nouveau territoire à leurs accords, les parties se sont opposées sur le montant de l'encours autorisé ; qu'aucun accord n'ayant été trouvé, la société ABM et M. X... ont fait assigner la société Majuscule et demandé notamment la résolution de la convention ainsi que l'indemnisation de leurs préjudices ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société ABM et M. X... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté la demande de dommages-intérêts de M. X... au titre d'un préjudice matériel et moral, alors, selon le moyen :
1°/ que les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'ainsi, les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les conclusions d'une partie en y ajoutant un nouveau moyen ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que M. X... ne justifierait pas d'un préjudice matériel puisqu'il aurait démissionné avant que le contrat ne soit conclu ; que, pour autant, aucune des parties ne soutenait que le contrat n'aurait pas été conclu le 14 décembre 2005 ni que la démission de M. X... de son emploi n'aurait pas été la conséquence directe de cette conclusion ; que la société Majuscule se contentait, pour contester la demande de réparation formée par M. X..., de soutenir d'une part qu'aucune faute ne pouvait être lui être reprochée (conclusions de la société Majuscule p. 5 à 8 sous le titre «la société Majuscule ne saurait être redevable d'une quelconque somme à l'égard de M. X... et de la société ABM») et, d'autre part, que l'évaluation par M. X... de son préjudice matériel n'était pas corroborée par des éléments de preuve suffisants (conclusions de la société Majuscule p. 8 à 11 sous le titre «s'agissant des demandes formulées par M. X...») ; qu'il n'est nullement fait mention dans ces écritures du moyen selon lequel la démission de M. X... aurait été antérieure à la conclusion du contrat et n'en aurait pas été la conséquence directe ; qu'en se déterminant par de tels motifs, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a ainsi violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que lorsqu'une juridiction décide de relever d'office un moyen ou une fin de non-recevoir, elle est tenue d'inviter les parties à s'expliquer à cet égard ; qu'au cas présent, en retenant d'office que le contrat n'aurait pas été conclu au 14 décembre 2005 faute d'accord des parties sur les éléments essentiels, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel n'a pas respecté le principe de la contradiction et a ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que lorsqu'une juridiction décide de relever d'office un moyen ou une fin de non-recevoir, elle est tenue d'inviter les parties à s'expliquer à cet égard ; qu'au cas présent, en retenant d'office que la démission de M. X... et ses conséquences financières serait sans lien de causalité avec le contrat conclu, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel n'a pas respecté le principe de la contradiction et a ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ;
4°/ qu'un contrat est réputé conclu dès que l'accord des parties sur les points essentiels est acquis ; qu'il ressort des constatations même de l'arrêt qu'au 14 décembre 2005, les seuls éléments manquants étaient l'obtention d'une caution ou l'envoi par M. X... de certains documents ; qu'en se contentant d'énoncer que, contrairement aux prétentions des parties, le contrat n'était pas conclu au 14 décembre 2005, l'accord des parties sur tous les points essentiels n'étant pas acquis, sans caractériser en quoi les éléments manquants auraient été essentiels, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1101 du code civil ;
5°/ que le débiteur est condamné au paiement de dommages-intérêts à raison de l'inexécution de l'obligation ; que la cour d'appel a constaté que la société Majuscule avait refusé d'exécuter le contrat signé entre les parties, rendant ainsi l'activité de la société ABM et de M. X... impossible et causant à M. X... des chefs de préjudices directs dont il demandait réparation ; qu'en conséquence, en rejetant dans son intégralité la demande de réparation formée par M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que la société Majuscule ayant contesté qu'un engagement ait pu être pris à l'occasion du courrier du 14 décembre 2005 et les parties s'accordant sur le fait que le contrat avait été signé le 25 janvier 2006, c'est sans méconnaître l'objet du litige ni relever d'office aucun moyen, que l'arrêt retient qu'aucun contrat n'avait encore été formalisé au jour de la démission de M. X... ; 
Attendu, en deuxième lieu, que la cour d'appel, saisie d'une demande indemnitaire, n'était pas tenue d'inviter les parties à formuler leurs observations dès lors qu'elle se bornait à vérifier l'existence d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice allégué ;
Attendu, en troisième lieu, qu'ayant relevé, par motifs non contestés, que le courrier du 14 décembre 2005 conditionnait la formation du contrat avec la société ABM à l'envoi d'un certain nombre de documents et à l'obtention d'une caution, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en dernier lieu, qu'ayant retenu que le lien de causalité entre le préjudice allégué par M. X... et la faute imputable à la société Majuscule n'était pas établi, la cour d'appel a fait l'exacte application de l'article 1382 du code civil ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la société ABM et M.Ferrandes font grief à l'arrêt d'avoir rejeté la demande de réparation de la société ABM formée au titre de son gain manqué, alors, selon le moyen, qu'en matière contractuelle, le créancier doit réparer le dommage causé par son inexécution, ce qui s'entend de la perte éprouvée et du gain manqué tels qu'ils ont pu être envisagés lors de la conclusion du contrat ; que la perte de chance du gain espéré du fait de l'existence du contrat doit donc être analysée au regard des prévisions des contractants au moment de sa conclusion ; qu'en l'espèce, M. X... et la société ABM faisaient valoir que l'accord contractuel s'était fait sur le fondement d'un plan prévisionnel établi par un expert-comptable, lequel prévoyait un gain de 90 000 euros sur deux ans ; que cette évaluation avait été un élément déterminant dans le consentement des parties, et en particulier de la société Majuscule, au contrat ; qu'en refusant de prendre en considération la prévision des parties lors de la conclusion du contrat pour apprécier la perte de chance de gain subie par la société ABM, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1150 du code civil ;
Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a retenu l'absence de caractère sérieux de la perte de chance alléguée ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société ABM et M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société Majuscule la somme globale de 2 500 euros et rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juin deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Abm et M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de dommages-intérêts sur le fondement d'un préjudice matériel et moral ;
Aux motifs propres que «Monsieur X... a démissionné de son emploi salarié le 15 décembre 2005, alors que le courrier reçu le 14 décembre de la société MAJUSCULE conditionnait la formation du contrat avec la société ABM à l'envoi d'un certain nombre de documents, à l'obtention d'une caution et qu'aucun contrat n'avait été encore formalisé, les accords entre les deux sociétés sur tous les éléments essentiels de ce contrat n'étant pas encore acquis ; de plus Monsieur X... indique avoir eu l'intention de se mettre à son compte, et qu'il n'est pas établi qu'il n'aurait pas démissionné de son emploi salarié, en toute hypothèse puisque sa démission a précédé la signature du contrat liant la SARL ABM à la société MAJUSCULE ; que la faute de la société MAJUSCULE à l'égard de la société ABM étant, de plus, postérieure à la démission de Monsieur X..., elle ne peut avoir de lien de causalité avec elle ; qu'il sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement d'un préjudice matériel ; que Monsieur X... ne justifie pas du préjudice moral qu'il invoque ; il ne saurait en justifier par les apports faits à la SARL ABM ou les investissements personnels dans la demande d'agrément, puisque ces efforts personnels auraient été consentis même si l'agrément avait été refusé et qu'ils ne sont pas une conséquence de la baisse de l'encours » (arrêt attaqué, p. 5 et 6) ;
1°) Alors, d'une part, que les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'ainsi, les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les conclusions d'une partie en y ajoutant un nouveau moyen ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que Monsieur X... ne justifierait pas d'un préjudice matériel puisqu'il aurait démissionné avant que le contrat ne soit conclu ; que, pour autant, aucune des parties ne soutenait que le contrat n'aurait pas été conclu le 14 décembre 2005 ni que la démission de Monsieur X... de son emploi n'aurait pas été la conséquence directe de cette conclusion ; que la société MAJUSCULE se contentait, pour contester la demande de réparation formée par Monsieur X..., de soutenir d'une part qu'aucune faute ne pouvait être lui être reprochée (conclusions de la société MAJUSCULE p. 5 à 8 sous le titre «la société MAJUSCULE ne saurait être redevable d'une quelconque somme à l'égard de Monsieur X... et de la société ABM») et d'autre part que l'évaluation par Monsieur X... de son préjudice matériel n'était pas corroborée par des éléments de preuve suffisants (conclusions de la société MAJUSCULE p. 8 à 11 sous le titre «s'agissant des demandes formulées par Monsieur X...») ; qu'il n'est nullement fait mention dans ces écritures du moyen selon lequel la démission de Monsieur X... aurait été antérieure à la conclusion du contrat et n'en aurait pas été la conséquence directe ; qu'en se déterminant par de tels motifs, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a ainsi violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
2°) Alors, d'autre part, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que lorsqu'une juridiction décide de relever d'office un moyen ou une fin de non-recevoir, elle est tenue d'inviter les parties à s'expliquer à cet égard; qu'au cas présent, en retenant d'office que le contrat n'aurait pas été conclu au 14 décembre 2005 faute d'accord des parties sur les éléments essentiels, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel n'a pas respecté le principe de la contradiction et a ainsi violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
3°) Alors, de troisième part, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que lorsqu'une juridiction décide de relever d'office un moyen ou une fin de non-recevoir, elle est tenue d'inviter les parties à s'expliquer à cet égard ; qu'au cas présent, en retenant d'office que la démission de Monsieur X... et ses conséquences financières serait sans lien de causalité avec le contrat conclu, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel n'a pas respecté le principe de la contradiction et a ainsi violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
4°) Alors, de quatrième part, qu'un contrat est réputé conclu dès que l'accord des parties sur les points essentiels est acquis ; qu'il ressort des constatations même de l'arrêt qu'au 14 décembre 2005, les seuls éléments manquants étaient l'obtention d'une caution ou l'envoi par Monsieur X... de certains documents ; qu'en se contentant d'énoncer que, contrairement aux prétentions des parties, le contrat n'était pas conclu au 14 décembre 2005, l'accord des parties sur tous les points essentiels n'étant pas acquis, sans caractériser en quoi les éléments manquants auraient été essentiels, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1101 du Code civil ;
5°) Alors, en tout état de cause, que le débiteur est condamné au paiement de dommages et intérêts à raison de l'inexécution de l'obligation ; que la cour d'appel a constaté que la société MAJUSCULE avait refusé d'exécuter le contrat signé entre les parties, rendant ainsi l'activité de la société ABM et de Monsieur X... impossible et causant à Monsieur X... des chefs de préjudices directs dont il demandait réparation ; qu'en conséquence, en rejetant dans son intégralité la demande de réparation formée par Monsieur X..., la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société ABM de sa demande de réparation formée au titre de son gain manqué ;
Aux motifs que «sur la perte de chance, il faut que la possibilité de gain, anéantie par la faute de la société MAJUSCULE, soit sérieuse, et que donc l'activité de la SARL ABM ait eu des chances réelles de bénéfice et de succès ; qu'il convient d'observer que le montant de l'encours n'était pas la seule condition nécessaire au succès de l'opération, et pouvait même être un handicap car il pouvait amener l'entreprise à constituer un stock trop important au regard de son activité réelle, et à s'endetter exagérément auprès de l'intimée ; que par ailleurs, la SARL ABM n'avait pas encore recruté de commercial au moment de la rupture du contrat, alors qu'elle s'était engagée à en embaucher un dès la signature ; qu'elle n'avait pas non plus commencé réellement son activité ; qu'elle n'a donc pas démontré sa capacité à générer des gains par l'activité qu'elle avait décidé d'entreprendre, et pour laquelle elle n'avait aucune expérience ; que le caractère sérieux des chances de gain de la SARL ABM, si la société MAJUSCULE n'avait pas rompu unilatéralement le contrat, n'est donc pas établi ; qu'elle sera donc déboutée de sa demande de dommages intérêts sur ce fondement» (arrêt attaqué, p. 8) ;
Alors qu'en matière contractuelle, le créancier doit réparer le dommage causé par son inexécution, ce qui s'entend de la perte éprouvée et du gain manqué tels qu'ils ont pu être envisagés lors de la conclusion du contrat ; que la perte de chance du gain espéré du fait de l'existence du contrat doit donc être analysée au regard des prévisions des contractants au moment de sa conclusion ; qu'en l'espèce, Monsieur X... et la société ABM faisaient valoir que l'accord contractuel s'était fait sur le fondement d'un plan prévisionnel établi par un expert-comptable, lequel prévoyait un gain de 90.000  sur deux ans ; que cette évaluation avait été un élément déterminant dans le consentement des parties, et en particulier de la société MAJUSCULE, au contrat ; qu'en refusant de prendre en considération la prévision des parties lors de la conclusion du contrat pour apprécier la perte de chance de gain subie par la société ABM, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1150 du Code civil.