LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 30 septembre 2009) et les productions, que la société Devanlay, fabricant d'articles de confection, a fait transporter des marchandises depuis le Maroc à destination de Troyes ; qu'à la demande de la société Mory SST (anciennement LDI Bordeaux), la société International Maritime transport corporation (IMTC) a assuré le transport maritime de la marchandise du port de Casablanca à celui de Marseille ; que le navire a accosté le 13 mai 2003 mais n'a été déchargé par la société Marseille Manutention, acconier, que le lendemain ; que l'administration des douanes à Marseille a constaté la disparition d'une partie de la marchandise le 15 mai 2003 ; que la société Devanlay et ses assureurs, les sociétés Zurich Insurance, Great lakes UK, Gothaer Vag, Ing insurance et KBC Verzekeringen ont assigné les 13 mai 2004 et 5 septembre 2005 la société Mory LDI (anciennement LDI Besançon) et la société Mory SST ; que ces dernières ont appelé en garantie la société IMTC et la société Marseille manutention ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Devanlay et ses assureurs font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande, tendant à la condamnation de la société Mory LDI in solidum avec la société Mory SST à leur payer la somme de 314 124,06 euros avec intérêts, alors, selon le moyen, que celui qui se porte fort pour un tiers promet le fait de celui-ci et s'engage à le procurer ; qu'en s'abstenant de rechercher si, au regard du courrier du 11 avril 2003 émanant de M. Z..., directeur général de la société LDI Besançon, aux termes duquel "je souhaite vous apporter ici la garantie que toutes les dispositions définies ou à prévoir en vue de la sauvegarde des biens transportés seront mises en oeuvre chez les différentes entités LDI, à qui vous faites appel tant sur le Maghreb que sur l'Europe de l'Est", la société LDI Besançon ne s'était pas portée fort de la bonne exécution par les différentes entités du groupe LDI des mesures de sécurité telles que déjà définies dans la "charte transport de marchandises" initialement conclue le 17 mars 2000, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1120 du code civil ;
Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des conclusions que la société Devanlay et ses assureurs avaient soutenu devant la cour d'appel que la société Mory LDI se serait engagée, par une promesse de porte-fort, à garantir la bonne exécution des mesures de sécurité définies dans la charte transport de marchandises conclue le 17 mars 2000 ; que le moyen nouveau et mélangé de fait et de droit, est irrecevable ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Devanlay et ses assureurs font grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevables car prescrites les demandes présentées à l'encontre de la société Mory SST, alors, selon le moyen :
1°/ que la commission de transport est une convention par laquelle le commissionnaire s'engage envers le commettant à accomplir pour le compte de celui-ci les actes juridiques nécessaires au déplacement d'une marchandise d'un lieu à un autre qui se caractérise non seulement par la latitude laissée au commissionnaire d'organiser librement le transport par les voies et moyens de son choix, sous son nom et sous sa responsabilité, mais aussi par le fait que cette convention porte sur le transport de bout en bout ; que la qualité de commissionnaire de transport ne peut résulter du seul fait que celui qui a été chargé de l'acheminement d'une marchandise de bout en bout se substitue un tiers dans l'exécution du transport ; qu'en reconnaissant à la société Mory SST la qualité de commissionnaire de transport aux seuls motifs inopérants, que cette société figurait sur la lettre de voiture comme destinataire et que la société Devanlay ne produisait pas l'ordre par lequel elle aurait confié à la société Mory SST le transport en cause et non l'organisation de celui-ci, sans constater que celle-ci avait eu toute latitude pour organiser librement le transport par les voies et moyens de son choix, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 132-3 du code de commerce ;
2°/ qu'il incombe à celui qui se prévaut de la qualité de commissionnaire de transport de justifier de cette qualité ; qu'en énonçant que la société Mory SST "revendique à juste titre la qualité de commissionnaire transport" dès lors que "la société Devanlay ne produit pas l'ordre par lequel elle aurait confié à LDI Bordeaux le transport en cause et non pas l'organisation de celui-ci" alors même qu'il incombait à la société Mory SST de prouver qu'elle avait agi en qualité de commissionnaire de transport, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt relève que la qualité de transporteur contractuel de la société Mory SST ne peut être retenue pour ce transport en particulier en l'absence d'un contrat-cadre de transport conclu entre la société Devanlay et les différentes sociétés du groupe LDI ; qu'il constate encore que la société Mory SST figure sur la lettre de voiture non en qualité de transporteur mais comme destinataire; que de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la société Mory SST s'était engagée à accomplir les actes juridiques nécessaires au déplacement de la marchandise depuis le Maroc jusqu'à Troyes et disposait pour ce faire d'une latitude suffisante pour organiser le transport par les voies et moyens de son choix, la cour d'appel, sans inverser la charge de la preuve, a exactement déduit que la société Mory SST avait agi en qualité de commissionnaire de transport ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que la société Devanlay et ses assureurs font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que la nullité d'un acte de procédure est couverte si celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité ; que l'assignation en garantie émanant du défendeur à l'action principale constitue une défense au fond rendant irrecevable l'exception de nullité soulevée postérieurement ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que par exploit du 28 juillet 2004 les sociétés Mory LDI et Mory SST ont assigné en garantie la société IMTC ; que cette défense au fond rendait irrecevable l'exception de nullité soulevée par la suite par la société Mory SST quant au prétendu vice affectant l'acte initial d'assignation du 13 mai 2004 ; qu'en statuant en sens contraire la cour d'appel a violé les articles 74 et 112 du code de procédure civile ;
2°/ que lorsque l'obligation présente un caractère solidaire, l'interruption de la prescription à l'encontre de l'un des débiteurs vaut à l'égard de tous ; qu'en ne recherchant pas si l'interruption de la prescription à l'égard de la société Mory LDI ne valait pas également à l'égard de la société Mory SST dès lors que l'engagement de ces deux sociétés à l'égard de la société Devanlay présentait un caractère solidaire en raison de l'engagement de porte-fort pris par la société Mory LDI dans sa lettre du 11 avril 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1206 et 2249 du code civil, ensemble l'article 1120 du même code ;
Mais attendu, d'une part, que la société Mory SST n'a pas invoqué dans ses conclusions une exception de nullité de l'assignation mais a soutenu une fin de non-recevoir pour non-respect d'un délai de prescription, laquelle peut être proposée en tout état de cause ;
Attendu, d'autre part, que le premier moyen ayant été rejeté, le moyen, qui invoque une prétendue solidarité entre les sociétés Mory LDI et Mory SST, est devenu sans objet ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, ne peut être accueilli pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Devanlay et ses assureurs, les sociétés Zurich Insurance, Great Lakes UK, Gothaer Vag Ing insurance et KBC Verzekeringen aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour les sociétés Devanlay, Zurich Insurance Ireland limited, Great Lakes UK, Ing Insurance, Gothaer Vag et KBC Verzekeringen
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les sociétés DEVANLAY, ZURICH INSURANCE IRELAND LIMITED, GREAT LAKES UK, ING INSURANCE, BDB VERZEKERINGEN et GOTHAER VAR de leurs demandes aux fins de voir condamner la société MORY LDI, anciennement LDI BESANÇON, in solidum avec la société MORY S.S.T., au paiement de la somme en principal de 314.124,06 euros avec intérêts au taux de 5 % l'an à compter du 13 mai 2004, ces intérêts étant eux-mêmes capitalisés à compter à compter du 5 septembre 2005,
Aux motifs que « la société DEVANLAY et ses assureurs qualifient la SAS MORY LDI de transporteur contractuel dans leur mémoire du 16 janvier 2009 (cote de plaidoirie 30 sur 42) ; que cette société, alors dénommée LDI BESANÇON, n'apparaît pas sur la lettre de voiture internationale qui mentionne LDI MAROC comme expéditeur et transporteur, et LDI BORDEAUX (c'est-à-dire MORY SST) comme destinataire ; que pour retenir que la SAS MORY LDI, alors dénommée LDI BESANÇON, avait la charge d'organiser ce transport particulier comme les autres transports des marchandises DEVANLAY, cette société et ses assureurs s'appuient sur une convention conclue le mars 2000 entre DEVANLAY et LDI BESANÇON et sur les engagements pris par cette dernière pour que cette charte soit respectée par les entités du groupe LDI qu'elle se substituerait ; que la convention précitée, intitulée « charte de transport de marchandises dispositions de sécurité » a été signée par la société LDI ayant siège à DEVECEY agissant seule et non pas, comme la SA DEVANLAY l'a précisé par elle-même « tant pour son compte que pour le compte des sociétés qu'elle contrôle directement ou indirectement ; que de plus cet acte, qui désigne LDI comme le « transporteur », édicte un certain nombre d'obligations particulières que ledit transporteur s'engageait à respecter dans l'exécution de ses transports pour DEVANLAY, mais ne constitue pas un contrat-cadre régissant les conditions dans lesquelles ces transports étaient confiés à LDI BESANÇON, ou au groupe LDI selon les parties demanderesses : ni la fréquence des envois, ni les tarifs, ni les modalités des ordres et paiements, ni le caractère exclusif ou non des relations contractuelles n'y sont indiqués ; que le courrier du dirigeant LDI BESANÇON du 11 7 avril 2003 révèle certes que celui-ci, et donc cette société, était l'interlocuteur de la SA DEVANLAY dans la discussion en cours concernant la remise à niveau globale des conditions de sécurité des transports, notamment quant à la flotte de camions CHARRIER passée sous contrôle de LDI BORDEAUX (MORY SST) pour les flux Maroc ; que si l'auteur de cette lettre assurait le destinataire celle-ci que toutes les dispositions « définies ou à prévoir » seraient mises en oeuvre chez les différentes entités LDI « à qui vous faites appel » (souligné par la Cour), il formulait ainsi un certain nombre de propositions ou exigences envers la SA DEVANLAY, terminant son courrier par le voeu qu'une réunion à venir permette de « définir nos obligations et finaliser une offre adéquate et compétitive ; qu'il n'est donc pas possible de considérer, pas plus qu'à partir d'un courriel du 5 juin 2003 concernant un autre transport particulier, que la SAS LDI BESANÇON (MORY LDI), qui n'apparaît au surplus sur aucun des documents contractuels relatifs au transport litigieux, était partie à ce contrat précis ; qu'en conséquence il y a lieu de débouter la SA DEVANLAY et ses assureurs de leurs prétentions à l'encontre de la SAS MORY LDI,
Alors que celui qui se porte fort pour un tiers promet le fait de celui-ci et s'engage à le procurer ; qu'en s'abstenant de rechercher si, au regard du courrier en date du 11 avril 2003 émanant de M. Gérard Z..., directeur général de la société LDI BESANÇON, aux termes duquel « je souhaite vous apporter ici la garantie que toutes les dispositions définies ou à prévoir en vue de la sauvegarde des biens transportés seront mises en oeuvre chez les différentes entités LDI, à qui vous faites appel tant sur le Maghreb que sur l'Europe de l'Est », la société LDI BESANÇON ne s'était pas portée fort de la bonne exécution par les différentes entités du groupe LDI des mesures de sécurité telles que déjà définies dans la « charte transport de marchandises» initialement conclue le 17 mars 2000, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1120 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevables car prescrites, les demandes présentées à l'encontre de la société MORY SST par les sociétés DEVANLAY, ZURICH INSURANCE IRELAND LIMITED, ING INSURANCE, KBC VERZEKERINGEN et GOTHAER BAR,
Aux motifs que les parties demanderesses imputent aussi à la SAS MORY SST la qualité de transporteur contractuel, pour les motifs développés à l'égard de la SAS MORY LDI, qui seront écartés par les mêmes considérations que ci-dessus, à savoir l'absence d'un contrat-cadre de transport liant la SA DEVANLAY aux différentes sociétés constituant le groupe LDI ; que la SAS MORY SST, alors LDI BORDEAUX, figure sur la lettre de voiture comme destinataire et la société LDI MAROC comme expéditeur et transporteur ; qu'elle n'y est pas qualifiée de transporteur et la SA DEVANLAY ne produit pas l'ordre par lequel elle aurait confié à LDI BORDEAUX le transport en cause, et non pas l'organisation de celui-ci ; que c'est donc à juste titre que la SAS MORY SST revendique la qualité de commissionnaire de transport à l'encontre duquel l'action en responsabilité pour manquement est soumise à la prescription annale prévue par l'article L.133-6 du Code de commerce ; que la livraison peut être fixée au 14 mai 2003, date à laquelle la remorque a été déchargée sur le pont de MARSEILLE, constatée sans scellés, et retirée pour comptage après que la douane eut contrôlé la cargaison et relevé des manquements ; que si la SAS MORY SST a été assignée le 13 mai 2004, cet acte de procédure visant 2 défenderesses à savoir MORY SST et LDI, ne comportait à l'encontre de la première nommée aucune prétention, ni dans son dispositif limité à une demande en condamnation de la société LDI  sans même une demande en déclaration de jugement commun à MORY SST, ni dans ses motifs limités à l'exposé de ce que « au mois de mai 2003 la société DEVANLAY a confié à la société LDI dans le cadre de son contrat avec elle du 17 mars 2000 924 colis » et que cette société « porte la responsabilité de ces manquants sur le fondement des articles L.132-5 et L.133-6 du Code de commerce » c'est-à-dire comme commissionnaire de transport ; que cette assignation ne valait donc pas demande en justice susceptible d'interrompre la prescription ; que l'assignation postérieurement délivrée à la SAS MOEY SST le 5 septembre 2005, au-delà du délai de prescription, n'a pu en aucune manière régulariser cette situation, peu important qu'elle ait été intitulée « assignation en procédant sur l'assignation du 13 mai 2004 » - curiosité procédurale inconnue de cette Cour ; qu'enfin les parties demanderesses ne sauraient tirer aucun effet de droit de ce que la SAS MORY SST et la SAS LDI (MORY LDI) ont toutes deux appelé en garantie la société IMTC après avoir été assignées le 13 mai 2004, cette intervention forcée ayant été diligentée sous réserve de tous moyens de défense qu'elles seraient susceptibles d'opposer à la demande principale ; que la SAS MORY SST est donc fondée à opposer à la SA DEVANLAY et à ses assureurs le moyen tiré de la prescription de l'action, qui n'est pas une exception de nullité de l'assignation, mais une fin de non-recevoir, admissible à tout moment,
Alors d'une part que la commission de transport est une convention par laquelle le commissionnaire s'engage envers le commettant à accomplir pour le compte de celui-ci les actes juridiques nécessaires au déplacement d'une marchandise d'un lieu à un autre qui se caractérise non seulement par la latitude laissée au commissionnaire d'organiser librement le transport par les voies et moyens de son choix, sous son nom et sous sa responsabilité, mais aussi par le fait que cette convention porte sur le transport de bout en bout ; que la qualité de commissionnaire de transport ne peut résulter du seul fait que celui qui a été chargé de l'acheminement d'une marchandise de bout en bout se substitue un tiers dans l'exécution du transport ; qu'en reconnaissant à la société MORY SST la qualité de commissionnaire de transport aux seuls motifs inopérants, que cette société (alors LDI BORDEAUX) figurait sur la lettre de voiture comme destinataire et que la société DEVANLAY ne produisait pas l'ordre par lequel elle aurait confié à la société LDI BORDEAUX le transport en cause et non l'organisation de celui-ci, sans constater que la société LDI BORDEAUX (MORY SST) avait eu toute latitude pour organiser librement le transport par les voies et moyens de son choix, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.132-3 du Code commerce ;
Alors d'autre part qu'il incombe à celui qui se prévaut de la qualité de commissionnaire de transport de justifier de cette qualité ; qu'en énonçant que la société MORY SST « revendique à juste titre la qualité de commissionnaire transport » dès lors que « la société DEVANLAY ne produit pas l'ordre par lequel elle aurait confié à LDI BORDEAUX le transport en cause et non pas l'organisation de celui-ci » alors même qu'il incombait à la société MORY SST de prouver qu'elle avait agi en qualité de commissionnaire de transport, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevables car prescrites, les demandes présentées à l'encontre de la société MORY SST par les sociétés DEVANLAY, ZURICH INSURANCE IRELAND LIMITED, ING INSURANCE, KBC VERZEKERINGEN et GOTHAER BAR,
Aux motifs que les parties demanderesses imputent aussi à la SAS MORY SST la qualité de transporteur contractuel, pour les motifs développés à l'égard de la SAS MORY LDI, qui seront écartés par les mêmes considérations que ci-dessus, à savoir l'absence d'un contrat-cadre de transport liant la SA DEVANLAY aux différentes sociétés constituant le groupe LDI ; que la SAS MORY SST, alors LDI BORDEAUX, figure sur la lettre de voiture comme destinataire et la société LDI MAROC comme expéditeur et transporteur ; qu'elle n'y est pas qualifiée de transporteur et la SA DEVANLAY ne produit pas l'ordre par lequel elle aurait confié à LDI BORDEAUX le transport en cause, et non pas l'organisation de celui-ci ; que c'est donc à juste titre que la SAS MORY SST revendique la qualité de commissionnaire de transport à l'encontre duquel l'action en responsabilité pour manquement est soumise à la prescription annale prévue par l'article L.133-6 du Code de commerce ; que la livraison peut être fixée au 14 mai 2003, date à laquelle la remorque a été déchargée sur le pont de MARSEILLE, constatée sans scellés, et retirée pour comptage après que la douane eut contrôlé la cargaison et relevé des manquements ; que si la SAS MORY SST a été assignée le 13 mai 2004, cet acte de procédure visant 2 défenderesses à savoir MORY SST et LDI, ne comportait à l'encontre de la première nommée aucune prétention, ni dans son dispositif limité à une demande en condamnation de la société LDI  sans même une demande en déclaration de jugement commun à MORY SST, ni dans ses motifs limités à l'exposé de ce que « au mois de mai 2003 la société DEVANLAY a confié à la société LDI dans le cadre de son contrat avec elle du 17 mars 2000 924 colis » et que cette société « porte la responsabilité de ces manquants sur le fondement des articles L.132-5 et L.133-6 du Code de commerce » c'est-à-dire comme commissionnaire de transport ; que cette assignation ne valait donc pas demande en justice susceptible d'interrompre la prescription ; que l'assignation postérieurement délivrée à la SAS MOEY SST le 5 septembre 2005, au-delà du délai de prescription, n'a pu en aucune manière régulariser cette situation, peu important qu'elle ait été intitulée « assignation en procédant sur l'assignation du 13 mai 2004 » - curiosité procédurale inconnue de cette Cour ; qu'enfin les parties demanderesses ne sauraient tirer aucun effet de droit de ce que la SAS MORY SST et la SAS LDI (MORY LDI) ont toutes deux appelé en garantie la société IMTC après avoir été assignées le 13 mai 2004, cette intervention forcée ayant été diligentée sous réserve de tous moyens de défense qu'elles seraient susceptibles d'opposer à la demande principale ; que la SAS MORY SST est donc fondée à opposer à la SA DEVANLAY et à ses assureurs le moyen tiré de la prescription de l'action, qui n'est pas une exception de nullité de l'assignation, mais une fin de non-recevoir, admissible à tout moment,
Alors d'une part que la nullité d'un acte de procédure est couverte si celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité ; que l'assignation en garantie émanant du défendeur à l'action principale constitue une défense au fond rendant irrecevable l'exception de nullité soulevée postérieurement ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que par exploit en date du 28 juillet 2004 la société LDI BESANÇON et la société MORY SST ont assigné en garantie la société INTERNATIONAL MARITIME TRANSPORT CORPORATION ; que cette défense au fond rendait irrecevable l'exception de nullité soulevée par la suite par la société MORY SST quant au prétendu vice affectant l'acte initial d'assignation en date du 13 mai 2004 ; qu'en statuant en sens contraire la Cour d'appel a violé les articles 74 et 112 du Code de procédure civile ;
Alors d'autre part que lorsque l'obligation présente un caractère solidaire, l'interruption de la prescription à l'encontre de l'un des débiteurs vaut à l'égard de tous ; qu'en ne recherchant pas si l'interruption de la prescription à l'égard de la société LDI BESANÇON ne valait pas également à l'égard de la société MORY SST dès lors que l'engagement de ces deux sociétés à l'égard de la société DEVANLAY présentait un caractère solidaire en raison de l'engagement de porte-fort pris par la société LDI BESANÇON dans sa lettre du 11 avril 2003, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1206 et 2249 du Code civil, ensemble l'article 1120 du même Code.