LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
LM
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 22 janvier 2020
Cassation partielle
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 68 F-D
Pourvoi n° K 18-23.357
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 22 JANVIER 2020
M. B... R..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° K 18-23.357 contre l'arrêt rendu le 28 juin 2018 par la cour d'appel de Papeete (chambre commerciale), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. Q... K..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur judiciaire de M. B... R...,
2°/ à la société V..., société civile immobilière, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Riffaud, conseiller, les observations de Me Balat, avocat de M. R..., et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 26 novembre 2019 où étaient présents Mme Mouillard, président, M. Riffaud, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Papeete, 28 juin 2018), M. R... a été mis en redressement judiciaire le 24 août 2015, M. K... étant désigné représentant des créanciers.
2. Le 22 août 2016, le tribunal a, en l'absence du débiteur, prononcé la liquidation judiciaire et désigné M. K... liquidateur.
Examen du moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
3. M. R... fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement ayant prononcé sa liquidation judiciaire alors que « lorsqu'il rejette le plan de continuation proposé, le tribunal mixte de commerce ne peut convertir une procédure de redressement judiciaire en procédure de liquidation judiciaire sans convoquer au préalable le débiteur ; que dans ses conclusions d'appel du 29 mars 2018 (p. 8, alinéas 1 et 2), M. R... faisait valoir qu'il n'avait pas été convoqué préalablement à l'engagement de la procédure et sollicitait à ce titre l'annulation du jugement ; qu'en écartant le moyen de M. R... tiré de la violation par les premiers juges du principe de la contradiction, au motif inopérant que ce moyen d'annulation n'était pas expressément repris dans le dispositif des dernières conclusions d'appel de l'intéressé, la cour d'appel a violé l'article 21-2 du code de procédure civile de la Polynésie française, outre les articles L. 621-27 du code de commerce dans sa rédaction applicable en Polynésie française et 9 de la délibération n° 90-36 AT du 15 janvier 1990 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, applicable en Polynésie française. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 21-2 du code de procédure civile de la Polynésie française :
4. Pour confirmer le jugement, l'arrêt retient que M. R..., s'il a évoqué la nullité de celui-ci pour violation du principe de la contradiction dans le corps de ses conclusions d'appel, a conclu, dans le dispositif de celles-ci, à l'infirmation.
5. En statuant ainsi, alors qu'elle était saisie du moyen tiré de la nullité du jugement qui était formulé expressément et sans équivoque dans le corps des conclusions de M. R..., la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare l'appel formé par M. B... R... et l'intervention de la société civile immobilière V... recevables, l'arrêt rendu le 28 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Papeete ;
Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Papeete autrement composée ;
Condamne M. R... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. R... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Balat, avocat aux Conseils, pour M. R...
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du tribunal mixte de commerce de Papeete du 22 août 2016 ayant prononcé la liquidation judiciaire de M. B... I... R...  et désigné Maître Q... K... en qualité de liquidateur judiciaire ;
AUX MOTIFS QUE le jugement dont appel a retenu que l'importance du passif, constitué principalement par une dette bancaire, n'est pas compatible avec la poursuite de l'activité de l'entreprise en l'état des informations fournies par le débiteur ; qu'après presque une année de redressement judiciaire, B... R... n'avait pas éclairé le tribunal sur la nature exacte de l'activité, sur l'existence d'une comptabilité, sur la structuration de l'activité, sur les relations entre le patrimoine propre du gérant et la société D. R... qui a été radiée le 17 avril 2015, sur le refus de payer la dette relativement modeste du créancier V... ; que l'entreprise de D. R... est sous-capitalisée ; qu'il n'est pas justifié d'un redressement du chiffre d'affaires ni des moyens d'y parvenir ; que le débiteur n'a pas coopéré à la procédure collective ; que la SCI V... fait valoir que l'appel n'est pas recevable pour avoir été formé, non au greffe de la cour, mais à celui du tribunal ; qu'elle ne justifie toutefois d'aucun grief ni de l'existence d'aucune forclusion après que l'appel daté du 30 septembre 2016 ait ensuite été enregistré le 5 octobre 2016 au greffe de la cour ; que la SCI V... conteste ensuite que le débiteur puisse faire appel du jugement qui a rejeté son plan de continuation ; que B... R... conclut cependant à bon droit que l'appel est ouvert au débiteur en pareil cas ; que B... R... évoque la nullité du jugement entrepris à défaut de prestation de serment d'un des assesseurs, mais qu'il n'en a demandé l'annulation ni dans sa requête d'appel, ni dans le dispositif de ses conclusions ultérieures, et qu'il n'a discuté ce point qu'après avoir conclu au fond à deux reprises ; que s'il évoque aussi, pour la première fois, dans ses dernières écritures, la nullité du jugement également pour violation du principe du contradictoire, il n'en demande toujours, en définitive, que l'infirmation dans le dispositif de ses écritures ; que sur le fond, B... R... fait valoir que son plan de continuation est viable puisqu'il justifie de revenus annuels salariaux (2.400.000 F CFP) et locatifs (11.040.000 F CFP) d'un montant de 13.440.000 F CFP pour apurer un passif de 70 MF CFP ; que le représentant des créanciers conclut que les éléments fournis par le débiteur sont insuffisants pour permettre d'apprécier si son exploitation peut être continuée, en présence d'un déficit de plus de 7 MF CFP fin 2015, en l'état d'une absence de comptabilité et de loyers apparemment versés en espèces sans traçabilité, et compte tenu de la faiblesse de ses revenus salariaux qu'invoque aussi B... R... ; qu'au terme de la période d'observation, un plan de redressement est arrêté ou bien la liquidation est prononcée ; que les engagements du plan portent sur l'avenir de l'activité, les modalités du maintien et du financement de l'entreprise, du règlement du passif et s'il y a lieu sur les garanties fournies pour en assurer l'exécution ; que la durée du plan ne peut excéder dix ans ; que la continuation de l'entreprise est décidée lorsqu'il existe des possibilités sérieuses de redressement et de règlement du passif ; qu'il n'est pas justifié d'un accord des créanciers sur une remise ; que le plan doit donc permettre d'apurer un passif d'un montant de 66.712.869 F CFP ; que B... R... propose d'y parvenir sur dix années par des remboursements annuels progressifs (de 3.336 KF la première année à 7.529 KF la dixième), grâce à la ressource constituée par un revenu locatif annuel qui passerait de 4.258 KF à 7.343 KF sur la même période ; que toutefois l'on ne discerne pas comment, à patrimoine locatif inchangé, et même en rationalisant ses outils de gestion jusqu'à consentir à ouvrir un compte bancaire et à tenir une comptabilité, B... R... pourrait parvenir à financer tout son passif par le revenu de ses appartements, qui ont été financés par emprunt, et de ses dortoirs, qui ne sont que des sous-locations desquelles on ignore les termes ; qu'en effet, le seul bilan produit, pour l'année 2015, a inscrit un résultat négatif de 7.200.682 F CFP en regard, pourtant, d'un chiffre d'affaires réalisé de 10.773.000 F CFP, laissant apparaître une situation irrémédiablement compromise en cas de continuation de l'exploitation à l'identique, ce que propose en substance le débiteur ; qu'il n'est pas non plus démontré que B... R... soit en mesure de fournir seul, puisqu'il n'a ni associés, ni salariés, les efforts nécessaires à une telle projection de son exploitation, alors que son activité principale est celle d'employé des douanes ; que l'existence de possibilités sérieuses de redressement et de règlement du passif est d'autant moins crédible que le débiteur n'assortit son plan d'aucune offre de garanties ;
ALORS, D'UNE PART, QUE lorsqu'il rejette le plan de continuation proposé, le tribunal mixte de commerce ne peut convertir une procédure de redressement judiciaire en procédure de liquidation judiciaire sans convoquer au préalable le débiteur ; que dans ses conclusions d'appel du 29 mars 2018 (p. 8, alinéas 1 et 2), M. R... faisait valoir qu'il n'avait pas été convoqué préalablement à l'engagement de la procédure et sollicitait à ce titre l'annulation du jugement ; qu'en écartant le moyen de M. R... tiré de la violation par les premiers juges du principe de la contradiction, au motif inopérant que ce moyen d'annulation n'était pas expressément repris dans le dispositif des dernières conclusions d'appel de l'intéressé (arrêt attaqué, p. 4, alinéa 3), la cour d'appel a violé l'article 21-2 du code de procédure civile de la Polynésie française, outre les articles L. 621-27 du code de commerce dans sa rédaction applicable en Polynésie française et 9 de la délibération nº 90-36 AT du 15 janvier 1990 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, applicable en Polynésie française ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans ses conclusions d'appel du 29 mars 2018 (p. 8, alinéas 1 et 2), M. R... invoquait l'existence de loyers mensuels qu'il percevait à hauteur de la somme de 920.000 F CFP, soit 11.040.000 F CFP par an ; qu'en prononçant la liquidation judiciaire de M. R..., sans expliquer précisément en quoi ces ressources ne permettaient pas à M. R... d'envisager un redressement de sa situation, la cour d'appel a violé l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française.