LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique du pourvoi principal et du pourvoi provoqué, réunis, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé que l'article 4.7 du cahier des clauses administratives particulières prévoyait que les pénalités seraient appliquées de plein droit sur simple constatation du retard porté sur le carnet de chantier, mais qu'en l'absence de ce document, la pénalité litigieuse pouvait être prononcée judiciairement au vu des justifications produites et que les comptes-rendus de chantier, mises en demeure et injonctions adressés à l'entreprise par le maître d'oeuvre, démontraient la réalité des retards et des absences aux réunions, des erreurs commises sur le site, des retards pour remettre les documents, lever les réserves, nettoyer le chantier, la cour d'appel en a exactement déduit, sans violer le principe de la contradiction, que les pièces produites par M. X... suffisaient à justifier la deuxième tranche de pénalités de retard ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société Noël Nodée Lanzetta, prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Guenser et Patat aux dépens des pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Noël Nodée Lanzetta prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Guenser et Patat, à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; rejette les autres demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mars deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit tant au pourvoi principal que provoqué par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Noël Nodée Lanzetta et la société Guenser & Patat
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, relevant l'existence d'une créance réciproque de M. X... sur la société GUENSER PATAT, il l'a condamné à payer à cette dernière une somme réduite à 1.049,81 euros ;
AUX MOTIFS D'ABORD QUE « des pénalités de retard d'exécution d'une part, de retards et d'absence aux réunions de chantier et de retards sur levée de réserves d'autre part ont fait l'objet de retenues les 4 et 27 novembre 2004, ainsi que l'établissent les bons de paiement n° 5 et 6 édités à ces dates, pour un montant de 671.36 € HT, soit 12 762.95 € TTC pour la première retenue, et d'un montant de 29 615.50 € HT ramené à 10 671.36 € HT soit 12 762.95 € TTC pour la deuxième ; qu'en ce qui concerne la première pénalité, qui n'est pas véritablement discutée à hauteur d'appel, il convient de confirmer le jugement entrepris qui l'a considérée comme bien fondée au regard du retard accusé par la SARL GUENSER & PATAT dans l'exécution de ses travaux concernant le bâtiment B, retard qui ne pouvait se justifier par celui apporté par l'entreprise de démolition dans l'exécution des travaux du bâtiment A ni par les intempéries, aucune intervention n'ayant été programmée pour les mois de juin et juillet 2004 ; qu'en ce qui concerne la seconde pénalité, celle-ci a été appliquée par le maître d'oeuvre, ainsi qu'il s'en explique selon un courrier de celui-ci en date du 9 juin 2010, pour retards et absences aux réunions de chantier, pour retards sur remise de documents, pour nettoyage de chantier, erreurs sur site, enfin retards sur levées de réserves ; que les premiers juges ne l'ont pas retenue au motif que le maître de l'ouvrage s'abstenait de produire le carnet de chantier ou tout autre document de nature à établir la réalité et la durée de ces retards, alors que l'article 4.7 du cahier des clauses administratives particulières prévoyait que les pénalités seraient appliquées de plein droit sur simple constatation du retard porté sur le carnet de chantier ; qu'à hauteur d'appel, le carnet de chantier n'est pas davantage produit, mais il ressort d'un courrier adressé par le maître d'oeuvre au maître de l'ouvrage le 25 novembre 2010, soit en cours d'appel, qu'aucun carnet de chantier n'avait été tenu « car jamais consulté par les entreprises » et que les pénalités n'étaient déduites qu'après avertissements verbaux, tout d'abord délivrés au début des réunions de chantier, puis écrits par voie de mise en demeure selon la gravité des manquements invoqués ; qu'aussi, si la pénalité litigieuse ne pouvait être appliquée de plein droit, elle peut l'être néanmoins judiciairement au vu des justifications produites ; qu'à cet égard M. X... produit, à hauteur d'appel, un certain nombre de compte-rendus de réunions de chantier ; que les compte-rendus des 12 mai et 29 mai 2004 font apparaître que la SARL GUENSER & PATAT y était absente et non excusée bien que convoquée, ceux des 6, 13, 27 octobre, 10, 17, 24 novembre, 1er, 8 et 15 décembre 2004, qu'elle ne respectait pas les engagements pris de lever les réserves nombreuses, détaillées dans les compte-rendus précédents, et de produire certains documents, enfin celui du 9 février 2005, faisant apparaître des non-façons et défauts de conformité persistants ayant entraîné le refus du Consuel ; qu'il verse également aux débats de nombreuses mises en demeure adressées entre les 20 août et 31 décembre 2004, dont les deux dernières en date des 18 et 31 décembre 2004 contiennent des injonctions du maître d'oeuvre d'avoir à reprendre enfin de nombreuses malfaçons ayant fait l'objet de réserves aux réunions de chantier précitées, demeurées vaines ; que ces nouvelles pièces, qui démontrent la réalité des absences aux réunions de chantier, des erreurs sur site et des retards sur levées de réserves et dans la remise de documents suffisent à justifier la deuxième tranche de pénalités de retard » (arrêt, p. 5-7) ;
ET AUX MOTIFS ENCORE QUE « c'est à juste titre que les premiers juges avaient estimé, au vu du compte-rendu de chantier du 20 octobre 2004, que dès cette date, la SARL GUENSER & PATAT avait été avisée que le retard qui lui était reproché dans l'exécution de ses travaux de plâtrerie et faux-plafonds contraindrait le maître d'oeuvre à mettre en place des déshumidificateurs chauffants dans les bâtiments A et B pour accélérer ensuite le séchage des chapes et ainsi limiter le décalage des interventions des autres entreprises ; que néanmoins le maître de l'ouvrage se bornant à justifier de sa demande par la seule production d'un devis sans y joindre de facture justificative de son préjudice, il convenait d'écarter ce poste ; qu'à hauteur d'appel, l'appelant justifie enfin de la production de factures de location de déshumidificateurs et de matériel accessoire auprès de la société TKL, en date des 30 novembre, 30 et 31 décembre 2004, ayant fait l'objet de délivrance des bons de paiement correspondants par le maître d'oeuvre, l'ensemble pour un montant total de 13.668,90 ¿ TTC ; que ces factures correspondent bien aux périodes litigieuses des mois de novembre et décembre 2004, au cours desquelles la SARL GUENSER & PATAT accusait en effet un retard persistant ; qu'il y a lieu d'écarter l'argument selon lequel les déshumidificateurs ayant été loués pour assurer le séchage des chapes, cette location était sans rapport avec le retard apporté à l'exécution du lot plâtres et fauxplafonds, dans la mesure où la succession des corps de métier sur le chantier les rend dépendants les uns des autres dans le temps ; qu'en outre il importe peu que le montant total des frais allégués excède de loin le montant du devis dès lors que M. X..., qui a déclaré sa créance à ce titre pour le montant du devis, soit 3426 € HT, réclame fixation de sa créance de ce chef dans cette limite ; qu'il y a donc lieu de déclarer la SARL GUENSER & PATAT redevable de cette somme envers le maître de l'ouvrage ; que cependant les intimées font valoir que, du fait de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à son profit selon jugement du 28 mai 2009, il ne saurait y avoir de compensation des éventuelles créances respectives ; que néanmoins l'article L.622-7 alinéa 1 du Code de commerce, tel qu'il résulte de l'article 22 de l'ordonnance du 18 décembre 2008, dispose que « le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes » ; qu'or l'ensemble des chefs de créance examinés ci-dessus doit être déclaré connexe comme procédant de l'exécution d'un seul et même contrat liant le maître de l'ouvrage, M. X..., à la SARL GUENSER & PATAT ; que par ailleurs contrairement à ce que soutiennent les parties intimées, M. X... justifie avoir régulièrement déclaré sa créance à la procédure de la SARL GUENSER & PATAT entre les mains de Me LANZETTA par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 octobre 2009, versée aux débats ; qu'il y a donc lieu à compensation comme suit :
- Marché GUENSER & PATAT : 139 458.38 €
- Travaux supplémentaires: 5096.63 €
144 555.01 €
dont à déduire :
- Règlements X... : 110 998.91 €
- Pénalités de retard : 2 x 12 762.95 € = 25 525.90 €
- Location déshumidificateur 3426 €
- Remboursements clients (poste non contesté à hauteur d'appel) : 1999.14 €
- Compte prorata (poste non contesté à hauteur d'appel) : 1555.25 €
Solde créditeur au profit de la SARL GUENSER & PATAT : 1049.81 € ;
que M. X... doit donc être condamné au paiement à la SARL GUENSER & PATAT, représentée par la SCP NOEL-NODEE-LANZETTA es qualités de mandataire liquidateur, de cette somme, assortie des intérêts au taux légal à compter du 9 septembre 2005, date de l'assignation valant mise en demeure au sens de l'article 1153 du Code civil » (arrêt, p. 7-8) ;
ALORS QUE, premièrement, les parties à un contrat sont libres de déterminer les moyens de preuve par lesquels devront être établis les manquements à leurs obligations ; qu'en ce cas, les juges sont tenus de respecter l'accord des parties sans pouvoir suppléer les modes de preuve convenus par des moyens qui leur sont étrangers ; qu'en décidant en l'espèce qu'il convenait de suppléer l'absence de carnet de chantier par les autres pièces produites en cause d'appel, tout en constatant que les parties avaient convenu de subordonner l'application des pénalités de retard aux mentions portées sur le carnet de chantier, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations, et ont violé les articles 1134 et 1341 du code civil ;
ALORS QUE, deuxièmement, lorsqu'une sanction doit être prononcée judiciairement sans intervenir de plein droit, elle ne peut rétroagir à la pénalité appliquée unilatéralement par l'une des parties sous peine de faire produire effet à cette dernière ; qu'en décidant en l'espèce qu'il convenait de déclarer bien fondée l'indemnité de retard appliquée de plein droit par M. X..., la cour d'appel a fait produire effet à une pénalité dont elle constatait elle-même qu'elle ne pouvait intervenir que judiciairement ; qu'en statuant de la sorte, une nouvelle fois, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations et ont violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
ALORS QUE, troisièmement, les juges sont tenus en toute circonstance de faire respecter et de respecter eux-mêmes le principe du contradictoire ; qu'en relevant d'office le moyen selon lequel le carnet de chantier était exigé à l'effet de permettre au maître d'ouvrage de se prévaloir d'une pénalité applicable de plein droit et non à l'effet de prouver les manquements justifiant le prononcé judiciaire de cette pénalité, sans provoquer les observations des parties sur cet argument qui était étranger aux débats, les juges du fond ont violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble le principe du contradictoire ;
ET ALORS QUE, quatrièmement, et en tout cas, lorsque le maître de l'ouvrage constate au cours de la réalisation du chantier l'existence de non-façons et de défauts de conformité et qu'il émet des réserves à cet effet, le retard pris dans la levée de ces réserves n'est que la suite nécessaire du retard pris dans l'exécution du chantier lui-même ; qu'en s'appuyant en l'espèce, pour déclarer bien fondé la seconde pénalité de retard, sur le fait que, jusqu'au 31 décembre 2004, la société GUENSER PATAT n'avait pas réagi aux injonctions du maître d'oeuvre de reprendre les malfaçons, quand une première pénalité de retard avait déjà été appliquée pour n'avoir pas respecté le terme fixé au 31 octobre 2004, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 et 1147 du code civil.