LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le deuxième moyen pris en sa quatrième branche :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Nîmes, 23 mars 2010), que, le 14 avril 1998, le président du tribunal de grande instance de Privas a autorisé des agents de l'administration des impôts à effectuer une visite et une saisie de documents dans des locaux et dépendances susceptibles d'être occupés notamment par M. Pierre X... et son épouse ainsi que par les sociétés Pascal Valluit et Bonneterie Cévenole, en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale des sociétés Pascal Valluit, Archimode diffusion et Montagut développement au titre de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée ;
Attendu que la société Bonneterie Cévenole venant aux droits de la société Pascal Valluit ainsi que M. et Mme X... font grief à l'ordonnance d'avoir confirmé la décision du premier juge, alors, selon le moyen, que les mesures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne peuvent être effectuées qu'à la condition d'être strictement nécessaires à la preuve des infractions suspectées ; que, lorsque l'administration a pu procéder à une vérification de comptabilité sans que le contribuable ne cherche à s'y opposer, à se dérober ou à dissimuler certains éléments, elle ne peut se voir autoriser des visites et saisies qu'à la condition d'établir qu'aucune procédure contradictoire ne serait suffisante pour rapporter la preuve des infractions suspectées ; que lorsque cette condition n'est pas remplie, la mise en oeuvre d'une perquisition constitue un véritable détournement de procédure destiné à s'affranchir des règles protectrices de la vérification de comptabilité ; qu'en l'espèce, l'administration a procédé à une vérification de comptabilité auprès de la société Pascal Valluit et n'a sollicité le recours à la procédure prévue par l'article L 16 B que dans le dessein de rechercher des preuves lors de la vérification de comptabilité en cours et d'opérer des redressements à l'occasion de cette vérification ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il le lui était pourtant expressément demandé, si les éléments tirés de la vérification de comptabilité n'étaient pas suffisants pour l'administration fiscale pour contrôler la réalité et la régularité de la situation fiscale des contribuables considérés, l'ordonnance attaquée a privé sa décision de base légale au regard des articles L 16 B et L 47 du livre des procédures fiscales ;
Mais attendu qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales une visite et saisie domiciliaires peuvent être autorisées s'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures, ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts ; que la procédure tendant à la répression de ces agissements est distincte de celle tendant à l'établissement et au paiement des impôts dûs par le contribuable ; que, dès lors, l'administration peut solliciter l'application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales au cours d'une vérification fiscale ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. et Mme X... et la société Bonneterie Cévenole aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour les époux X... et autre
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'ordonnance confirmative attaquée d'avoir déclaré Monsieur et Madame X... et la SA BONNETERIE CEVENOLE mal fondés dans leur appel et dans leur recours ;
AUX MOTIFS QUE « Sur l'ordonnance du 14 avril 1998, l'Administration fiscale était fondée à rechercher la preuve d'agissements contraires à la législation fiscale ; que le Président du tribunal de grande instance de PRIVAS a pu vérifier et apprécier de façon concrète le bien fondé de la requête qui se rapportait à divers éléments tels que l'existence d'une série de sociétés pouvant constituer un réseau propre à la famille X... ; que dans le cadre de la procédure de vérification de la société Pascal Valluit, ont été constatés des faits laissant supposer des comportements frauduleux ou en tout cas peu conformes aux usages commerciaux sur le territoire national ; qu'il ressortait en effet que la société Pascal Valluit avait pour agent commercial une société ayant son siège à Hong Kong, que les livraisons à destination de cette ville étaient facturées à une société ayant son siège à SINGAPOUR, société qui n'a pu être véritablement identifiée tant par les banques de données que par le centre des impôts des non-résidents ; qu'il ressortait également des opérations de vérification que la société Pascal Valluit réalisait un chiffre d'affaires conséquent suivant un circuit de livraison et de facture peu orthodoxe et laissant planer la plus grande opacité tant sur la qualité des prestataires que sur les opérations financières mises en oeuvre ; que ces éléments relevés lors de la procédure de contrôle justifiaient la procédure visée à l'article L 16 B du Livre des Procédures Fiscales qui est liée exclusivement à la recherche de preuves et qui est totalement distincte de la procédure de contrôle prévue par l'article 47 du Livre des Procédures Fiscales ; que la requête présentée au Président du tribunal de grande instance de PRIVAS a repris l'ensemble de ces éléments qui constituaient des présomptions sérieuses d'agissements frauduleux ; que ces présomptions et les documents annexés ont été soumis à l'appréciation du juge ; que le caractère prérédigé de l'ordonnance et que son apparentement avec des ordonnances du même type ne permettent pas d'établir ou de supposer que le Président du tribunal de grande instance de PRIVAS n'a pas exercé son contrôle et n'a pas conservé la maitrise des opérations dont il lui a été rendu compte ; que la vocation même des mesures ordonnées consistait précisément à caractériser ou non les présomptions d'agissements frauduleux et qu'il n'y a pas lieu en conséquence de prononcer la nullité de l'ordonnance déférée » ; Sur le déroulement des opérations de visite et de saisie que l'objet même de l'autorisation consistait à rechercher et à saisir les documents se rapportant aux présomptions d'agissements frauduleux ; que les opérations conduites au domicile des époux X... ont entraîné la saisie de documents sur support papier, la saisie de données informatiques, la saisie d'un disque dur contenant la copie de fichiers ; que les appelants demandent l'annulation de ces opérations qui se rapportent plus particulièrement à la saisie du disque dur externe et à l'inventaire des fichiers codés figurant sur ce disque et à l'édition de leur arborescence ; qu'ils font valoir que la saisie ne pouvait être opérée qu'en présence d'informations liées aux agissements présumés ; mais que l'Administration Fiscale ne pouvait a priori déterminer les informations contenues dans le disque dur saisi ; que Monsieur X... aurait refusé de communiquer les codes d'accès et que l'Administration fiscale n'avait pas d'autre alternative que de procéder à la saisie du matériel et à l'édition sur papier de la liste des fichiers codés qu'il ne saurait être fait grief à l'Administration une absence de mention du disque dur saisi à l'inventaire ; que l'inventaire n'est soumis à aucune forme particulière et qu'en l'espèce, le disque dur a été identifié au procès-verbal de saisie ainsi qu'au procès-verbal de restitution ; que l'inventaire des fichiers codés figurant au disque dur et l'édition de leur arborescence ont constitué la pièce 301837 ; que Monsieur X... a obtenu la restitution le 26 mai 1998 sans émettre de réserves ni en la forme ni sur le contenu étant observé qu'il est engagé à conserver l'ensemble des pièces et documents pour les besoins d'éventuelles investigations ; qu'au vu de ces éléments, il convient de rejeter la demande en annulation » ;
ALORS QUE l'article L 16 B du Livre des Procédures Fiscales, dans sa rédaction issue de la loi LME n°2008-776 du 4 août 2008, applicable en la cause, est contraire aux droits et libertés garantis par la constitution au titre de l'inviolabilité du domicile et en ce qu'il ne garantit pas aux personnes concernées par les visites et saisies ordonnées, le droit à un recours effectif au juge ; qu'il y a lieu, dès lors, de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil Constitutionnel ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, tant l'ordonnance attaquée que les opérations de visites et de saisies qui se sont déroulées sur son fondement se trouveront privées de base légale au regard de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du Citoyen et la Cour de cassation ne pourra qu'annuler les opérations litigieuses qui ont eu lieu sur le fondement d'un texte inconstitutionnel.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 14 avril 1998 par le Président du tribunal de grande instance de PRIVAS ayant autorisé certains fonctionnaires de l'Administration fiscale à procéder aux visites et saisies nécessités par la recherche de la preuve des agissements présumés de fraude fiscale notamment au domicile des époux Pierre X... et dans les locaux occupés par la société BONNETERIE CEVENOLE et d'avoir en conséquence débouté ces derniers de leurs demandes en annulation de ladite ordonnance ;
AUX MOTIFS QUE « l'Administration fiscale était fondée à rechercher la preuve d'agissements contraires à la législation fiscale ; que le Président du tribunal de grande instance de PRIVAS a pu vérifier et apprécier de façon concrète le bien fondé de la requête qui se rapportait à divers éléments tels que l'existence d'une série de sociétés pouvant constituer un réseau propre à la famille X... ; que dans le cadre de la procédure de vérification de la société Pascal Valluit, ont été constatés des faits laissant supposer des comportements frauduleux ou en tout cas peu conformes aux usages commerciaux sur le territoire national ; qu'il ressortait en effet que la société Pascal Valluit avait pour agent commercial une société ayant son siège à Hong Kong, que les livraisons à destination de cette ville étaient facturées à une société ayant son siège à SINGAPOUR, société qui n'a pu être véritablement identifiée tant par les banques de données que par le centre des impôts des non-résidents ; qu'il ressortait également des opérations de vérification que la société Pascal Valluit réalisait un chiffre d'affaires conséquent suivant un circuit de livraison et de facture peu orthodoxe et laissant planer la plus grande opacité tant sur la qualité des prestataires que sur les opérations financières mises en oeuvre ; que ces éléments relevés lors de la procédure de contrôle justifiaient la procédure visée à l'article L 16 B du Livre des Procédures Fiscales qui est liée exclusivement à la recherche de preuves et qui est totalement distincte de la procédure de contrôle prévue par l'article 47 du Livre des Procédures Fiscales ; que la requête présentée au Président du tribunal de grande instance de PRIVAS a repris l'ensemble de ces éléments qui constituaient des présomptions sérieuses d'agissements frauduleux ; que ces présomptions et les documents annexés ont été soumis à l'appréciation du juge ; que le caractère prérédigé de l'ordonnance et que son apparentement avec des ordonnances du même type ne permettent pas d'établir ou de supposer que le Président du tribunal de grande instance de PRIVAS n'a pas exercé son contrôle et n'a pas conservé la maitrise des opérations dont il lui a été rendu compte ; que la vocation même des mesures ordonnées consistait précisément à caractériser ou non les présomptions d'agissements frauduleux et qu'il n'y a pas lieu en conséquence de prononcer la nullité de l'ordonnance déférée » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE s'il n'est pas interdit au juge de s'approprier le raisonnement d'une partie, c'est à la condition qu'il n'abdique pas son pouvoir d'appréciation et que la décision qu'il rend soit son oeuvre intellectuelle ; qu'à défaut, sa décision fait nécessairement peser un doute sur son impartialité ; que manque ainsi à cette exigence d'impartialité objective la décision du juge qui se borne, pour faire droit à la requête de l'Administration Fiscale sollicitant l'autorisation de pratiquer des mesures de visite domiciliaire et de saisie dans les locaux d'un contribuable, à apposer sa signature au bas d'une ordonnance prérédigée par ladite Administration fiscale, concomitante à d'autres ordonnances strictement identiques rendues à la même date par des juges de ressorts différents ; qu'en décidant en l'espèce que le caractère pré-rédigé de l'ordonnance et sa similitude avec des ordonnances du même type « ne permettent pas d'établir ou de supposer que le Président du tribunal de grande instance de PRIVAS n'a pas exercé son contrôle et n'a pas conservé la maîtrise des opérations dont il lui a été rendu compte » cependant qu'en se bornant à authentifier un document un document pré-rédigé par l'Administration fiscale, le juge avait statué par une apparence de motivation faisait peser un doute sur son impartialité, l'ordonnance attaquée a violé les articles 455 du Code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée et doit motiver sa décision par l'indication des éléments de fait et de droit qu'il retient et qui laissent présumer l'existence des agissements frauduleux dont la preuve est recherchée ; que les exposants faisaient expressément valoir en l'espèce que l'Administration fiscale avait présenté une requête en affirmant que le groupe appartenant à la famille X... aurait créé des « sociétés écrans dans des pays à fiscalité privilégiée (OSADAX TRADE SDN à Singapour et Kuala Lumpur  FRENCH FASHIONS LIMITED à Hong-kong, FRANCO SINGAPORE TEXTILES LIMITED à Singapour) » sans offrir de rapporter le moindre commencement de preuve mettant en évidence la réalité du caractère privilégié des régimes fiscaux applicables dans ces territoires ou états ; que les exposants faisaient valoir en conséquence que le Président du tribunal de grande instance ne pouvait faire droit à cette demande d'autorisation de visite sans vérifier ni constater que les Etats et territoires mentionnés étaient bien soumis à une fiscalité privilégiée, ce qui était fermement contesté par les exposants dans leurs écritures ; qu'en s'abstenant néanmoins de répondre à ce moyen pourtant décisif, le Premier Président a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS, EN OUTRE, QUE le champ d'application de l'article L. 16 B du Livre des Procédures Fiscales est restreint aux situations de présomptions de fraude fiscale, c'est-à-dire aux seules situations dans lesquelles le contribuable ne pouvait ignorer ses obligations fiscales et s'y est soustrait de manière intentionnelle ; que le juge qui autorise une visite domiciliaire doit « vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée » ; et notamment que le contribuable a agi « en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives », sa décision devant comporter une motivation suffisante sur cet élément intentionnel ; qu'en se bornant en l'espèce, pour confirmer l'ordonnance du Président du tribunal de grande instance de PRIVAS ayant autorisé la mesure de visite domiciliaire, à énoncer que « la société Pascal VALLUIT avait pour agent commercial une société ayant son siège à HONG KONG, que les livraisons à destination de cette ville étaient facturés à une société ayant son siège à SINGAPOUR () et que cette société « réalisait un chiffre d'affaires conséquent suivant un circuit de livraison et de facturation peu orthodoxe et laissant planer la plus grande opacité tant sur la qualité des prestataires que sur les opérations financières mises en oeuvre » sans relever aucune présomption selon laquelle cette société aurait sciemment passé des écritures inexactes, permettant de présumer la soustraction à l'impôt ni opérer elle-même aucune vérification concrète des pièces fournies par l'Administration fiscale pour fonder sa demande, l'ordonnance attaquée a violé l'article L 16 B du Livre des Procédures fiscales ;
ALORS ENFIN QUE les mesures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne peuvent être effectuées qu'à la condition d'être strictement nécessaires à la preuve des infractions suspectées ; que, lorsque l'administration a pu procéder à une vérification de comptabilité sans que le contribuable ne cherche à s'y opposer, à se dérober ou à dissimuler certains éléments, elle ne peut se voir autoriser des visites et saisies qu'à la condition d'établir qu'aucune procédure contradictoire ne serait suffisante pour rapporter la preuve des infractions suspectées ; que lorsque cette condition n'est pas remplie, la mise en oeuvre d'une perquisition constitue un véritable détournement de procédure destiné à s'affranchir des règles protectrices de la vérification de comptabilité ; qu'en l'espèce, l'Administration a procédé à une vérification de comptabilité auprès de la société Pascal Valluit et n'a sollicité le recours à la procédure prévue par l'article L 16 B que dans le dessein de rechercher des preuves lors de la vérification de comptabilité en cours et d'opérer des redressements à l'occasion de cette vérification ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il le lui était pourtant expressément demandé, si les éléments tirés de la vérification de comptabilité n'étaient pas suffisants pour l'administration fiscale pour contrôler la réalité et la régularité de la situation fiscale des contribuables considérés, l'ordonnance attaquée a privé sa décision de base légale au regard des articles L 16 B et L 47 du Livre des Procédures Fiscales.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les époux X... et la société BONNETERIE CEVENOLE de leur demande d'annulation des opérations de visite et saisie effectuées le 16 avril 1998 au domicile des époux X... en exécution de l'ordonnance du Président du tribunal de grande instance de PRIVAS du 14 avril 1998 et d'avoir en conséquence rejeté leur recours introduit à cet égard ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le déroulement des opérations de visite et de saisie que l'objet même de l'autorisation consistait à rechercher et à saisir les documents se rapportant aux présomptions d'agissements frauduleux ; que les opérations conduites au domicile des époux X... ont entraîné la saisie de documents sur support papier, la saisie de données informatiques, la saisie d'un disque dur contenant la copie de fichiers ; que les appelants demandent l'annulation de ces opérations qui se rapportent plus particulièrement à la saisie du disque dur externe et à l'inventaire des fichiers codés figurant sur ce disque et à l'édition de leur arborescence ; qu'ils font valoir que la saisie ne pouvait être opérée qu'en présence d'informations liées aux agissements présumés ; mais que l'Administration Fiscale ne pouvait a priori déterminer les informations contenues dans le disque dur saisi ; que Monsieur X... aurait refusé de communiquer les codes d'accès et que l'Administration fiscale n'avait pas d'autre alternative que de procéder à la saisie du matériel et à l'édition sur papier de la liste des fichiers codés qu'il ne saurait être fait grief à l'Administration une absence de mention du disque dur saisi à l'inventaire ; que l'inventaire n'est soumis à aucune forme particulière et qu'en l'espèce, le disque dur a été identifié au procès-verbal de saisie ainsi qu'au procès-verbal de restitution ; que l'inventaire des fichiers codés figurant au disque dur et l'édition de leur arborescence ont constitué la pièce 301837 ; que Monsieur X... a obtenu la restitution le 26 mai 1998 sans émettre de réserves ni en la forme ni sur le contenu étant observé qu'il est engagé à conserver l'ensemble des pièces et documents pour les besoins d'éventuelles investigations ; qu'au vu de ces éléments, il convient de rejeter la demande en annulation » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le chef de l'arrêt ayant débouté les époux X... et la société BONNETERIE CEVENOLE de leur appel tendant à voir annuler l'ordonnance du Président du tribunal de grande instance de PRIVAS du 14 avril 1998 emportera, aux termes de l'article 624 du Code de procédure civile, celle du chef de l'arrêt ayant débouté les exposants de leur recours tendant à obtenir l'annulation des opérations de visite domiciliaire et de saisies diligentées sur le fondement de cette ordonnance, en raison du lien de dépendance nécessaire existant entre ces deux chefs de l'arrêt ;
ALORS QUE D'AUTRE PART le juge saisi d'un recours concernant le déroulement des opérations de visite et de saisie qu'il a autorisées doit en vérifier concrètement la régularité et au besoin ordonner la restitution des documents dont il est établi qu'ils ont été appréhendés irrégulièrement ou en violation de droits fondamentaux ; que les exposants faisaient valoir, dans leur écritures, que les saisies effectuées au domicile des époux X... avait été pratiquées de manière non ciblée et que de nombreux documents à caractère privé avaient été inutilement prélevés alors que des opérations de tri auraient pu être techniquement opérées, comme l'établissait l'expertise technique produite ; que les exposants en concluaient que cette saisie massive et indifférenciée portant sur un disque dur contenant l'intégralité des documents privés de Monsieur X... ne respectait pas le principe de proportionnalité applicable aux atteintes au domicile ; qu'en se bornant cependant en l'espèce à énoncer, par des motifs généraux et hypothétiques, que « l'Administration ne pouvait a priori déterminer les informations contenues dans le disque dur saisi ; que Monsieur X... aurait refusé de communiquer les codes d'accès et que l'Administration fiscale n'avait pas d'autre alternative que de procéder à la saisie du matériel et à l'édition sur papier de la liste des fichiers codés » sans vérifier concrètement si la mesure de saisie globale ainsi pratiquée était proportionnée à l'atteinte subie, l'ordonnance attaquée a privé sa décision de base légale au regard de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;
ALORS QU'ENFIN les exposants faisaient valoir dans leurs écritures qu'il était impossible pour le juge de contrôler la nature des informations saisies dans le disque dur de Monsieur X... et la conformité des informations saisies avec les informations susceptibles d'être représentées par la suite par l'Administration fiscale lors des contrôles fiscaux dans la mesure où les fichiers saisis, constituant la pièce compostée 301837, n'avaient notamment pas été copiés sur un support vierge non réinscriptible, qu'aucune méthode incontestable de copiage garantissant la préservation du contenu des fichiers et permettant un contrôle effectif du juge sur les informations contenues dans les fichiers visés sur la pièce compostée 301837 n'a été mise en oeuvre, ce qui devait entrainer l'annulation pure et simple de la saisie ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen décisif, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;