LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 10 septembre 2009), que la société Molinard, reprochant aux sociétés Joy Box Holding, aux droits de laquelle vient la société Jacadi, et PB licence, de commercialiser une eau pour bébés dans un conditionnement imitant le sien, les a assignées en concurrence déloyale ; que, devant la cour d'appel, elle a sollicité la confirmation du jugement ayant condamné ces sociétés au titre de la "concurrence parasitaire" et prononcé des mesures d'interdiction, publication, et confiscation et, se prévalant de ses droits sur sa marque dénominative "Une souris verte", a demandé de dire qu'elles avaient, en adoptant pour signe distinctif pour leur parfum l'expression "Emeraude la souris", porté atteinte à cette marque, et de les condamner à des dommages-intérêts ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Molinard fait grief à l'arrêt d'avoir dit irrecevable sa demande d'indemnisation au titre de la contrefaçon de marque, alors, selon le moyen, que n'est pas nouvelle en cause d'appel la prétention qui tend aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Molinard commercialisant un parfum pour bébé accompagné d'une peluche souris dénommée « souris verte », demandait dans son assignation la condamnation des sociétés Jacadi et PB licence à cesser la commercialisation de leur parfum pour bébé accompagné d'une peluche souris verte et dénommé « Emeraude la Souris » ainsi qu'à l'indemnisation du préjudice subi du fait de cette commercialisation à hauteur de 500 000 euros ; qu'était dès lors virtuellement comprise dans cette demande et tendant aux mêmes fins, celle élevée en cause d'appel de voir dire que les mêmes sociétés Jacadi et PB licence «en adoptant pour signe distinctif de leur parfum l'expression «Emeraude la Souris» ont porté atteinte aux dispositions de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle par similitude intellectuelle à la marque « Une souris Verte n° 013115417 » et de solliciter à ce titre la somme de 500 000 euros ; qu'en affirmant le contraire à raison de l'invocation pour la première fois en cause d'appel d'une atteinte à la marque protégée par le code de la propriété intellectuelle, la cour d'appel a violé les articles 565 et 566 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt retient que la demande initiale était cantonnée à la réparation du préjudice résultant d'agissements déloyaux et parasitaires, la société Molinard ayant pris le soin de préciser qu'il ne serait pas question d'une action en contrefaçon dans la présente affaire, et qu'elle a ensuite, dans ses dernières conclusions, formé une demande tendant à voir sanctionner l'atteinte au signe distinctif lui appartenant ; que la cour d'appel a exactement décidé que cette demande, visant à voir constater et sanctionner l'atteinte à un droit privatif sur sa marque dénominative, ne tendait pas aux mêmes fins que la demande en concurrence déloyale, tendant à la réparation du préjudice consécutif à des agissements fautifs résultant de l'imitation de son conditionnement, et n'était pas comprise dans cette demande, de sorte que, présentée pour la première fois en cause d'appel, elle était irrecevable ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la société Molinard fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de l'intégralité de ses demandes, alors, selon le moyen :
1°/ que se rend coupable de concurrence déloyale l'opérateur économique qui, pour commercialiser son propre produit, s'immisce dans le sillage d'un concurrent en reprenant des caractéristiques marquantes et essentielles de son produit afin de profiter de son pouvoir attractif et des efforts commerciaux déjà réalisés ; qu'il n'est pas nécessaire que l'ensemble des caractéristiques du produit soient reprises, ni que toute valeur attractive du produit concurrent soit détruite ; qu'or en l'espèce, pour retenir que la société Jacadi n'avait pas commis de concurrence déloyale en commercialisant son parfum pour bébé accompagné d'une souris verte dénommée « Emeraude la souris», la cour d'appel a relevé qu'elle n'avait pas copié .l'ensemble des éléments caractéristiques du parfum pour bébé dénommé « La souris verte» commercialisé par la société Molinard au point de détruire toute valeur attractive de ce produit ; qu'en se déterminant ainsi par des motifs impropres à exclure des actes de concurrence déloyale, la cour d'appel a violé larticle 1382 du code civil ;
2°/ que se rend coupable de concurrence déloyale l'opérateur économique qui, pour commercialiser son propre produit, s'immisce dans le sillage d'un concurrent pour profiter des bénéfices résultant des frais et investissements ; qu'en l'espèce, la société Molinard soutenait que l'immixtion volontaire dans le sillage de son parfum pour bébé « souris verte» résultait de l'utilisation par la société Jacadi d'une souris de couleur verte de surcroît baptisée «Emeraude la souris» (renvoyant ainsi à la couleur verte), quand rien d'autre que cette volonté ne justifiait le choix de cette couleur et de ce nom ; qu'en s'abstenant de prendre en considération le choix de la couleur verte associée au nom «Emeraude la souris» pour apprécier l'existence de faits de concurrence déloyale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient que la société Molinard ne peut prétendre obtenir une protection de son idée d'associer dans un coffret une eau de parfum ou une senteur à une peluche ; qu'il relève que la forme, la physionomie, la taille et la couleur des conditionnements des flacons et des peluches considérés sont dissemblables, que d'un côté il s'agit d'un cartonnage blanc, mentionnant en caractère vert «une souris verte», renfermant un flacon carré transparent, avec la même inscription, le bouchon étant coiffé d'une peluche type marionnette de forme animale vert acidulé, que de l'autre c'est un boitage en carton vert clair, portant en petits caractères sur le fond la mention «Emeraude la souris », renfermant un flacon dépoli blanc, et, maintenue au fond par un lien, une peluche stylisée de souris vert pâle de forme vaguement anthropomorphe et de plus grande taille ; qu'il ajoute que le coffret «une souris verte» contient le texte de la comptine pour enfant, alors que le coffret de la société Jacadi n'y fait aucune référence directe ni indirecte, la société, qui a utilisé un modèle de souris qu'elle commercialisait déjà, ayant entendu privilégier l'univers de la « petite souris » qui recueille dans une boîte les dents de lait perdues par les jeunes enfants; que la cour d'appel, qui s'est déterminée au regard de l'ensemble des facteurs pertinents, sans omettre de prendre en considération le choix de la couleur et du nom, a pu déduire de ces constatations et appréciations souveraines que les sociétés Jacadi et PB Licence n'avaient commis aucune faute de concurrence déloyale ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Molinard aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Jacadi la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mars deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux conseils pour la société GLB Molinard
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable la demande formée par la société MOLINARD tendant à une indemnisation au titre de la contrefaçon de marque, et de l'avoir condamnée à verser au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, la somme de 10 000 euros à la société JACADI, et 5 000 euros à la société PB LICENCE ;
AUX MOTIFS QUE la société MOLINARD tant dans ses avant dernières conclusions déposées le 19 mars 2009 au cours de l'instruction devant la Cour d'appel qu'auparavant au cours de l'instance devant les premiers juges, n'avait pas formé de demande sur le fondement des dispositions du code de la propriété intellectuelle ; qu'ainsi dans ses conclusions déposées le 19 mars 2009, la SAS MOLINARD prenait expressément le soin de préciser « qu'il ne sera pas question d'une action en contrefaçon dans la présente affaire » ou que « c'est donc bien sur le grief du parasitisme économique et non de la contrefaçon de modèle que la SAS MOLINARD a entendu fonder son action en concurrence parasitaire ; que dès lors en formant le 8 juin 2009 une demande tendant à voir sanctionner une atteinte évidente au signe distinctif lui appartenant, et ce, au sens de l'article L 713-3 du Code de la propriété intellectuelle (relatif à la contrefaçon de marque), la SAS MOLINARD a formé une demande nouvelle au sens des articles 564 et 566 du code de procédure civile ; que l'action indemnitaire en concurrence déloyale ou parasitaire fondée sur la responsabilité quasi-délictuelle ou délictuelle et l'action en contrefaçon de marque sont deux actions distinctes dès lors qu'elles ne procèdent pas des mêmes causes et ne tendent aux mêmes fins ; que l'action en concurrence déloyale vise à la réparation du préjudice consécutif à des agissements fautifs, l'action en contrefaçon de marque à la réparation d'atteintes portées à un droit privatif ; que la SA MOLINARD ne peut sérieusement soutenir que cette demande par une référence indiscrète à la marque a été mise au débat dès lors l'origine de la procédure et n'est donc pas nouvelle en appel ; que la simple énonciation par la SA GLB Molinard au cours de la procédure devant les premiers juges qu'elle est titulaire de la marque « Une souris verte » sans en tirer aucune conséquence juridique, ni formuler une demande fondée sur la contrefaçon de marque est insuffisante pour faire admettre que les dernières conclusions qu'elle a déposées en appel sont l'explicitation d'une prétention qui était virtuellement contenues dans des demandes formées devant les premiers juges et que cette demande visant la contrefaçon de marque n'est que l'accessoire ou le complément de la demande initiale alors que celle-ci était cantonnée à la réparation du préjudice résultant d'agissements déloyaux et/ou parasitaires ; que la demande fondée sur la contrefaçon de marque sera déclarée irrecevable ;
ALORS QUE n'est pas nouvelle en cause d'appel la prétention qui tend aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ; qu'en l'espèce, il est constant que la société MOLINARD commercialisant un parfum pour bébé accompagné d'une peluche souris dénommée « Souris verte », demandait dans son assignation la condamnation des sociétés JACADI et PB licence à cesser la commercialisation de leur parfum pour bébé accompagné d'une peluche souris verte et dénommé « Emeraude la Souris » ainsi qu'à l'indemnisation du préjudice subi du fait de cette commercialisation à hauteur de 500 00o euros ; qu'était dès lors virtuellement comprise dans cette demande et tendant aux mêmes fins, celle élevée en cause d'appel de voir dire que les mêmes sociétés JACADI SA et PB LICENCE « en adoptant pour signe distinctif de leur parfum l'expression «Émeraude la Souris » ont porté atteinte aux dispositions de l'article L 713-3 du CPI par similitude intellectuelle à la marque « Une souris Verte n° 013115417 » et de solliciter à ce titre la somme de 500 000 euros ; qu'en affirmant le contraire à raison de l'invocation pour la première fois en cause d'appel d'une atteinte à la marque protégée par le Code de la propriété intellectuelle, la cour d'appel a violé les articles 565 et 566 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société MOLINARD de l'intégralité de ses demandes et de l'avoir condamnée à payer au titre de l'article zoo du Code de procédure civile, les sommes de ro 000 euros à la société JACADI et 5 00o euros à la société PB LICENCE.
AUX MOTIFS QU'en l'espèce la SAS JACADI en commercialisant en 2005 un coffret contenant un flacon d'eau de senteur pour bébé et une peluche qu'elle commercialisait auparavant , n'a pas eu un comportement contraire à la loyauté du commerce dès lors qu'elle n'a pas repris l'ensemble des éléments caractéristiques du coffret commercialisé sous la dénomination « une souris verte » depuis juillet 2002, par la SAS GLB MOLINARD au point de détruire la valeur attractive de ce coffret ; que la forme, la physionomie, la taille et la couleur des conditionnements (boites) des flacons et des peluches considérés sont dissemblables ; que d'un côté (la SAS GLB Molinard) il s'agit d'un cartonnage blanc simple de taille réduite muni de languettes pour son ouverture (L 10 cm, h n,8 cm et largeur 5 cm) mentionnant en caractère vert « une souris verte » renfermant un flacon de forme carrée (H 7 com base 7 com largeur 2, 5 cm) en verre transparent avec la même inscription « une souris verte » dont le bouchon est coiffé d'une peluche type marionnette de forme animale et de couleur vert acidulé ; que de l'autre (la SAS JACADI) il s'agit d'un boitage en carton rigide de couleur vert clair (16, 5 x 16, com h 13 cm) avec couvercle à rebords ave décor de rayures et de petits coeurs et feston en pourtour de couleur verte anis portant en petits caractère sur le fond de la boîte la mention « émeraude de souris » comme référence de l'article renfermant un flacon dépoli de couleur nacré blanc, et à côté maintenue au fond par un lien une peluche stylisée de souris de couleur vert pâle de forme vaguement anthropomorphe et de plus grande taille ; que les conditionnements portent la mention de chacun des sociétés les commercialisant « Molinard parfumeur depuis 1849 » et « JACADI PARIS » ; que le coffret « une souris verte » contient le texte de la comptine pour enfant qui est au surplus inscrit à l'intérieur de la boîte ; que le coffret de la SAS JACADI porte sur son fond en petits caractères la mention « Emeraude la souris « au titre d'un descriptif du contenu sans aucune référence directe à la comptine Une souris verte ni effet pour rattacher le coffret au thème induit par la comptine ; qu'il s'évince de cette comparaison que la SAS JACADI et sa licenciée la SARL PB licence n'ont pas entendu en créant le coffret référence « Emeraude la souris » reprendre l'ensemble des éléments caractéristiques du coffret déjà commercialisé par la Société MOLINARD sous la désignation « une souris verte » ; que notamment la SAS JACADI n'a pas cherché à rattacher son coffret à la comptine Une souris verte et à imiter les formes de conditionnement et de peluche retenues par la SAS Molinard ; que la société JACADI qui a utilisé un modèle de souris qu'elle commercialisait déjà, a entendu au contraire privilégier le thème de l'univers enfant de la « petite souris » qui recueille dans une petite boîte les dents de lait perdues par les jeunes enfants, comme elle l'a fait dans d'autres coffrets déclinés pour des garçonnets et des fillettes au âges appropriés à cette occurrence ; qu'en l'état de ces constatations, il ne peut être déduit une faute ou une négligence ou un comportement déloyal à la charge de la SAS JACADI et de sa licenciée, la société PB licence qui consisterait à affaiblir le pouvoir attractif du coffret « une souris verte » de la société Molinard en se plaçant dans son sillage immédiat par une imitation de ses éléments caractéristiques qui sont autant de signes d'identification pour les consommateurs ;
1. ALORS QUE se rend coupable de concurrence déloyale l'opérateur économique qui, pour commercialiser son propre produit, s'immisce dans le sillage d'un concurrent en reprenant des caractéristiques marquantes et essentielles de son produit afin de profiter de son pouvoir attractif et des efforts commerciaux déjà réalisés ; qu'il n'est pas nécessaire que l'ensemble des caractéristiques du produit soient reprises, ni que toute valeur attractive du produit concurrent soit détruite ; qu'or en l'espèce, pour retenir que la société JACADI n'avait pas commis de concurrence déloyale en commercialisant son parfum pour bébé accompagné d'une souris verte dénommée « Emeraude la souris», la cour d'appel a relevé qu'elle n'avait pas copié l'ensemble des éléments caractéristiques du parfum pour bébé dénommé « La souris verte » commercialisé par la société MOLINARD au point de détruire toute valeur attractive de ce produit ; qu' en se déterminant ainsi par des motifs impropres à exclure des actes de concurrence déloyale, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
2. ALORS QUE se rend coupable de concurrence déloyale l'opérateur économique qui, pour commercialiser son propre produit, s'immisce dans le sillage d'un concurrent pour profiter des bénéfices résultant des frais et investissements ; qu'en l'espèce, la société MOLINARD soutenait que l'immixtion volontaire dans le sillage de son parfum pour bébé « souris verte» résultait de l'utilisation par la société JACADI d'une souris de couleur verte de surcroît baptisée « Emeraude la souris» (renvoyant ainsi à la couleur verte), quand rien d'autre que cette volonté ne justifiait le choix de cette couleur et de ce nom (cf. conclusions p. 5, p. 6, p. 20 et 21 s) ; qu'en s'absentant de prendre en considération le choix de la couleur verte associée au nom « Emeraude la souris» pour apprécier l'existence de faits de concurrence déloyale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.