LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 2044 du code civil ;
Attendu que la société Labrosse a chargé la société ETIP de la construction d'un immeuble ; qu'une partie des travaux ayant été réalisée avant l'obtention de l'ATEX, par acte du 16 février 2005 les parties se sont rapprochées et la société Labrosse a accepté de verser un acompte de 400 000 euros dans l'attente de la remise par la société ETIP de l'ATEX et des polices d'assurances légales, s'est engagée à rembourser l'acompte à première demande si l'ATEX et les polices d'assurances légales ne lui étaient pas remises avant le 30 avril 2005 ainsi qu'à supporter l'ensemble des conséquences pécuniaires matérielles et immatérielles en cas de désordres affectant l'immeuble ; qu'il était prévu également dans l'acte que les parties déclaraient n'avoir plus aucune réclamation à faire valoir et en conséquence renoncer à toute action se rapportant aux faits exposés dans le préambule de la transaction ;
Attendu que pour annuler la transaction ainsi conclue la cour d'appel a énoncé que l'engagement de payer à bonne date les prestations accomplies à son profit par la société Labrosse ne représente que la simple exécution de sa propre obligation de payer résultant du marché initial (), ce dont il découle que la concession qu'elle soutient avoir effectuée est si minime qu'elle équivaut en réalité de sa part à une absence de concession ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la renonciation à toute action ne constituait pas une concession de la part de la société Labrosse, la cour d'appel a privé sa décision au regard du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du premier moyen, ni sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz, autrement composée ;
Condamne l'Entreprise de travaux industriels et publics aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'Entreprise de travaux industriels et publics à payer à la société La Brosse la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre septembre deux mille neuf.
Le conseiller rapporteur le president
Le greffier de chambre
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux conseils pour la société La Brosse ;
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé la nullité du protocole d'accord du 16 février 2005, et, en conséquence, d'avoir rejeté la demande tendant à la résolution judiciaire du marché des 23 et 26 juillet 2004.
AUX MOTIFS QUE « pour être valide cet acte exige que les parties se soient consenties des concessions réciproques, avec cette précision qu'il n'y a pas de concessions réciproques si une partie abandonne ses droits pour une contrepartie si faible qu'elle est pratiquement inexistante () ; Que la lecture de ce document fait apparaître : Que la SCI LA BROSSE a accepté de verser un acompte de 400.000 euros, « dans l'attente de la remise par la société ETIP de l'ATEX et des polices d'assurance légales alors qu'il est constant que les travaux déjà effectués atteignaient déjà le double de cette somme, soit la somme de 854.238, 93 euros, suivant certificats de paiement établis par la société d'architecture Atelier 3, maître d'oeuvre missionné par la société LA BROSSE, mais non acceptés ni honorés par celle-ci ; () Que selon ce même accord, la SCI LA BROSSE s'est ensuite engagée « à payer à bonne date les échéances prévues au marché du lot « gros oeuvre » à réception du document ATEX et des polices d'assurance légales », alors pourtant que cet engagement de payer à bonne date les prestations accomplies à son profit ne représentent que la simple exécution de sa propre obligation de payer résultant du marché initial (), ce dont il découle que la concession qu'elle soutient avoir effectué est si minime qu'elle équivaut en réalité de sa part à une absence de concession () ; Que la Cour ayant jugé qu'il y avait lieu de confirmer le jugement dont appel en ce que le tribunal de grande instance de Metz a prononcé la nullité pour absence de concessions réciproques ou équivalentes de la transaction du 16 février 2005, la SCI LA BROSSE ne peut être admise à se prévaloir de l'inexécution par la SAS ETIP des obligations que celle-ci aurait contractées dans le cadre du protocole d'accord ainsi annulé » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'existence de concessions réciproques n'est pas une condition de validité des transactions ; qu'en annulant la transaction du 16 février 2005, au motif de l'absence de concessions réciproques, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant, en violation de l'article 2044 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'à supposer que la validité d'une transaction suppose l'existence de concessions réciproques, il n'est pas exigé que ces concessions soient d'un montant équivalent ; que l'appréciation de la réalité de ces concessions s'opère par rapport aux prétentions initiales des parties ; qu'au jour de la transaction, il est constant que la société LA BROSSE estimait ne rien devoir en l'état à la société ETIP, faute pour celle-ci d'avoir fourni un ATEX ou une attestation d'assurance spécifique au procédé utilisé, à défaut de quoi l'ouvrage était toujours inassuré et inassurable à la date du protocole ; que la Cour d'appel, qui, tout en constatant que la société LA BROSSE n'en avait pas moins accepté de verser 400.000 à la société ETIP énonce que cette somme ne pouvait s'analyser en une concession de la part de l'exposante, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 2044 du Code civil ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'il résulte du protocole d'accord en date du 16 février 2005 que la SCI LA BROSSE renonçait à toute action se rapportant aux faits exposés dans le préambule de la transaction ; qu'en annulant ladite transaction pour défaut de concessions réciproques, sans rechercher si cette renonciation à toute action en justice ne constituait pas une concession de la part de la SCI LA BROSSE, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2044 du Code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
VIII- Il est fait grief à l'arrêt d'avoir dit n'y avoir lieu à résolution judiciaire du contrat initial des 23 et 26 juillet 2004 du chef de la non fourniture par la SAS ETIP de la caution bancaire prévue au contrat, et d'avoir rejeté la demande d'indemnité provisionnelle de 1.000.000 euros formée par la société LA BROSSE au titre de son préjudice né et actuel ;
AUX MOTIFS QUE « la non fourniture d'une caution bancaire à titre de garantie de bonne fin des travaux à la charge de la société ETIP, si elle est effective, n'est pas en soi de nature à entraîner la résolution du marché passé le 23 juillet 2004, étant constant qu'une telle absence de caution bancaire n'a pas empêché les parties de commencer à exécuter le contrat, et spécialement la société ETIP de démarrer le chantier et d'exécuter les prestations prévues par ledit marché à concurrence d'une somme de 1.538.706,25 euros selon courrier du 12 juillet 2005 et de 1.609.304,47 euros TTC selon certificat de paiement numéro 7 du 26 mai 2005, tous deux revêtus du cachet de la signature du maître d'oeuvre, mais effectivement non acceptés par le maître de l'ouvrage ; () ; Attendu que, s'agissant de l'absence de fourniture d'un ATEX dépourvu de réserves, de la non levée des réserves figurant dans ce document et de l'absence d'assurance au titre de la garantie décennale des constructeurs qui en serait la conséquence, il faut relever que () la procédure de l'ATEX ne présente aucun caractère d'obligation, cette appréciation n'étant pas autre chose qu'une opinion technique à dire d'experts, formulée en l'état des connaissances, sur la base du dossier technique produit par le demandeur et ne dégage pas celui-ci de sa responsabilité ; Que les réserves effectivement émises par l'organisme ayant délivré l'avis technique expérimental fourni le 11 mai 2005 () n'empêchent pas que cet avis technique expérimental présentait un caractère définitif () ; Attendu surtout que, en application de l'article L. 241-1 et L. 243-8 du Code des assurances, il est imposé à toute personne morale, dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du Code civil, d'être couverte par une assurance et d'être en mesure de justifier à l'ouverture de tout chantier qu'elle a souscrit un contrat d'assurance couvrant cette responsabilité, et qu'il est disposé que tout contrat souscrit dans ces conditions, est nonobstant toute stipulation contraire, réputé comporter des garanties au moins équivalentes à celles figurant dans les clauses types et prévues par l'article L. 310-7 devenu L. 111.4 () ; Que sur la base de ces textes, la Cour de cassation a jugé que doit être réputée non écrite la clause qui, ayant pour conséquence d'exclure de la garantie certains travaux de bâtiment réalisés par la société dans l'exercice de son activité d'entrepreneur, fait échec aux règles d'ordre public relatives à l'étendue de l'assurance de responsabilité obligatoire en matière de construction (arrêt du 7 juillet 1993) et qu'il en est de même de la clause excluant de la garantie les travaux de techniques non courantes et les procédés non traditionnels ou produits n'ayant pas fait l'objet d'un avis technique favorable, qui a pour conséquence d'exclure de la garantie certains travaux de bâtiments réalisés par l'assuré dans l'exercice de son activité professionnelle d'entrepreneur (arrêt du 9 juillet 2003) ; Qu'il s'en déduit que doivent ainsi être réputées non écrites les clauses figurant dans le contrat souscrit par la société ETIP à effet du 1er janvier 1997 auprès de la société AXA Assurances limitant la garantie accordée aux seuls produits et procédés de technique courante ou imposant des restrictions limitatives à la garantie des travaux non traditionnels ni normalisés, en sorte qu'il y a lieu de retenir que les attestations d'assurances successivement délivrées le 4 janvier 2004, puis le 2 août 2005, par la compagnie d'assurances AXA valent couverture valable de la responsabilité décennale de la SAS ETIP, malgré la réserve effectivement émise en page 2 de l'attestation du 4 août 2004 et celles apportées également dans l'attestation du 2 août 2005, subordonnant la garantie au respect des dispositions préconisées dans l'avis de chantier établi par le bureau Veritas en date du 1er août 2005 ; Que par suite c'est à juste titre que le tribunal de grande instance de Metz a jugé qu'il n'y avait pas matière à résolution du marché initial de travaux relativement au grief infondé articulé par le maître de l'ouvrage concernant le non-respect de l'obligation d'assurances du constructeur » ;
ALORS. D'UNE PART, QUE pour considérer que la société ETIP n'avait pas violé son obligation de s'assurer pour couvrir les travaux, la Cour d'appel a relevé que la clause qui délimitait la garantie de la société AXA devait s'analyser comme une clause d'exclusion de garantie, et comme telle être tenue pour non écrite ; que la clause litigieuse n'emportait pourtant aucune exclusion de garantie, mais se contentait de déterminer les conditions de mise en jeu de la garantie, de sorte que la clause était valable au regard des articles L. 241-1 et L. 243-8 du Code des assurances ; qu'en considérant que la clause devait être réputée non écrite, et qu'en conséquence la SCI LA BROSSE n'était pas fondée à demander la résolution judiciaire du contrat pour non respect de l'obligation d'assurance, la Cour d'appel a violé ensemble les articles L. 241-1, L. 243-8 et A. 243-1 du Code des assurances et l'article 1184 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE si les juges du fond sont souverains, pour apprécier, en cas d'inexécution partielle, si cette inexécution a assez d'importance pour que la résolution doive être immédiatement prononcée, ou si elle ne sera pas suffisamment réparée par une condamnation à des dommages et intérêts, ils ne peuvent tout à la fois constater la réalité d'une inexécution contractuelle et s'abstenir de prononcer la moindre condamnation à des dommages et intérêts ; que la Cour d'appel a relevé que la société ETIP n'avait pas fourni la caution bancaire à titre de garantie de bonne fin des travaux à laquelle elle s'était engagée dans l'accord du 23 juillet 2004 ; que si la cour d'appel a pu souverainement estimer que cette inexécution n'était pas en soi de nature à entraîner la résolution du contrat, elle ne pouvait, ayant constaté l'inexécution, s'abstenir de prononcer une condamnation à des dommages et intérêts ; qu'en rejetant totalement la demande d'indemnité provisionnelle formée par la SCI LA BROSSE d'un montant de 1.000.000 euros, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles 1147 et 1184 du Code civil.
Le greffier de chambre