LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... que sur le pourvoi incident relevé par la Société touristique d'hôtellerie et de casino de la Réunion et M. Y... ; 
Sur le moyen unique du pourvoi principal : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis de la Réunion, 15 décembre 2008) rendu en matière de référé, que M. Y... ayant cédé à M. X... une partie des actions qu'il détenait dans la Société touristique d'hôtellerie et de casino de la Réunion (la société), ceux-ci ont conclu le 19 septembre 1998, pour une durée de dix ans à compter de sa signature, un pacte d'actionnaires aux termes duquel la société s'engageait à communiquer à M. X... un certain nombre de documents relatifs aux comptes sociaux ainsi qu'à désigner un co-commissaire aux comptes, au choix de M. X..., " pour assurer la mission en complémentarité avec le commissaire aux comptes actuel " ; qu'alléguant des manquements de la société aux obligations découlant pour elle de ce pacte, M. X... a obtenu d'un juge des référés, par ordonnance déclarée commune à M. Y..., la désignation d'un co-commissaire aux comptes et la condamnation de la société à lui remettre divers documents prévus par le pacte d'actionnaires ; que la société et M. Y... ont interjeté appel de cette décision ; 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande de désignation d'un co-commissaire aux comptes alors, selon le moyen : 
1° / que le juge des référés saisi d'une demande d'exécution d'une obligation de faire sur le fondement de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile doit se placer au jour de sa saisine pour apprécier le caractère non sérieusement contestable de l'obligation ; que le juge des référés qui constate qu'à ce jour, l'obligation invoquée n'est pas sérieusement contestable, doit, en vertu de ce texte, ordonner son exécution ; que pour rejeter la demande de désignation d'un co-commissaire aux comptes formée par M. X... en exécution du pacte d'actionnaires du 19 septembre 1998, la cour d'appel a énoncé que le juge des référés doit se placer à la date à laquelle il prononce sa décision pour ordonner les mesures sollicitées, et qu'au jour où elle a statué, cette obligation de désignation d'un commissaire aux comptes ne valait plus dès lors que le pacte d'actionnaires, prévu pour une durée de dix ans, avait expiré ; qu'en statuant ainsi, alors qu'au 23 mai 2008, jour de sa saisine par l'effet de l'enregistrement de la déclaration d'appel au greffe de la cour d'appel, le pacte d'actionnaires conférant à M X... la faculté d'obtenir la désignation d'un co-commissaire aux comptes était en cours de validité, son échéance n'intervenant que le 19 septembre 2008, la cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ; 
2° / qu'aux termes de l'article L. 823-4 du code de commerce, lorsqu'un membre de l'assemblée ou de l'organe compétent est habilité à demander en justice la désignation d'un commissaire aux comptes, le mandat ainsi conféré prend fin lorsqu'il a été pourvu par l'assemblée ou l'organe compétent à la nomination du ou des commissaires ; qu'en conséquence, le terme de l'obligation faite à la société par le pacte d'actionnaires de désigner, sur demande de M. X..., un co-commissaire aux comptes était constitué non par le terme du pacte d'actionnaires, mais par la nomination, par les organes de la société, du commissaire aux comptes dont la désignation a été sollicitée ; que pour débouter M. X... de sa demande tendant à la désignation d'un co-commissaire aux comptes sur le fondement de l'article L. 823-4 du code de commerce, la cour d'appel a énoncé qu'au jour où elle a prononcé sa décision, l'obligation de désignation d'un co-commissaire aux comptes issue du pacte d'actionnaires ne valait plus dès lors que ce pacte, prévu pour une durée de dix ans, avait expiré ; qu'en statuant ainsi, alors que, valable au jour de la saisine de la juridiction, la demande de désignation d'un co-commissaire devait être accueillie sans qu'il soit tenu compte de la durée de validité de la convention qui organisait la faculté, pour un associé, d'obtenir une telle désignation, le terme de l'obligation de désignation d'un co-commissaire aux comptes mise à la charge de la société ne pouvant être constitué que par la nomination, par les organes de cette société, d'un commissaire aux comptes, la cour d'appel a violé l'article L. 823-4 du code de commerce ; 
Mais attendu, d'une part, que l'existence d'une contestation sérieuse, de nature à affecter les pouvoirs de la juridiction des référés d'ordonner l'exécution d'une obligation ou d'allouer une provision, s'apprécie, en première instance comme en appel, à la date de sa décision ; qu'ayant relevé qu'au jour où elle statuait, le pacte d'actionnaires, qui fondait l'obligation de la société de désigner un co-commissaire aux comptes, était expiré du fait de l'écoulement de la durée pour laquelle il avait été conclu, ce dont il résultait que cette obligation était devenue caduque, la cour d'appel a, à bon droit, retenu que son existence était sérieusement contestable ; 
Et attendu, d'autre part, que la désignation d'un co-commissaire aux comptes, au choix d'un actionnaire, en exécution d'une stipulation d'un pacte d'actionnaires, ne visant pas à réparer l'omission d'une nomination légalement obligatoire et nécessaire au fonctionnement régulier de la société, les dispositions de l'article L. 823-4 du code de commerce ne s'appliquaient pas ; 
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
Et attendu que le moyen unique du pourvoi incident ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois ; 
Laisse à chacune des parties la charge afférente à son pourvoi ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze octobre deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X... 

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à la désignation de la Société SOGECA en qualité de cocommissaire aux comptes de la SOCIETE TOURISTIQUE D'HOTELLERIE ET DE CASINO DE LA REUNION (STHCR) ; 
Aux motifs que « le Juge des référés se place à la date à laquelle il prononce sa décision pour ordonner les mesures sollicitées ; que le pacte comportant l'obligation à la charge de la STHCR de désigner un commissaire aux comptes au choix de Bernard X... en complémentarité avec le commissaire aux comptes déjà choisi par la Société a été conclu pour une durée de 10 ans à compter de sa signature ; que les 10 ans étant expirés, l'obligation de désignation d'un commissaire aux comptes ne vaut plus » ; 
Alors que, de première part, le Juge des référés saisi d'une demande d'exécution d'une obligation de faire sur le fondement de l'article 873, alinéa 2 du Code de procédure civile doit se placer au jour de sa saisine pour apprécier le caractère non sérieusement contestable de l'obligation ; que le Juge des référés qui constate qu'à ce jour, l'obligation invoquée n'est pas sérieusement contestable, doit, en vertu de ce texte, ordonner son exécution ; que pour rejeter la demande de désignation d'un co-commissaire aux comptes formée par M. X... en exécution du pacte d'actionnaires du 19 septembre 1998, la Cour d'appel a énoncé que le Juge des référés doit se placer à la date à laquelle il prononce sa décision pour ordonner les mesures sollicitées, et qu'au jour où elle a statué, cette obligation de désignation d'un commissaire aux comptes ne valait plus dès lors que le pacte d'actionnaires, prévu pour une durée de dix ans, avait expiré ; qu'en statuant ainsi, alors qu'au 23 mai 2008, jour de sa saisine par l'effet de l'enregistrement de la déclaration d'appel au Greffe de la Cour, le pacte d'actionnaires conférant à M. X... la faculté d'obtenir la désignation d'un co-commissaire aux comptes était en cours de validité, son échéance n'intervenant que le 19 septembre 2008, la Cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2 du Code de procédure civile ; 
Alors que, de seconde part, aux termes de l'article L. 823-4 du Code de commerce, lorsqu'un membre de l'assemblée ou de l'organe compétent est habilité à demander en justice la désignation d'un commissaire aux comptes, le mandat ainsi conféré prend fin lorsqu'il a été pourvu par l'assemblée ou l'organe compétent à la nomination du ou des commissaires ; qu'en conséquence, le terme de l'obligation faite à la Société STHCR par le pacte d'actionnaires de désigner, sur demande de M. X..., un co-commissaire aux comptes était constitué non par le terme du pacte d'actionnaires, mais par la nomination, par les organes de la société, du commissaire aux comptes dont la désignation a été sollicitée ; que pour débouter M. X... de sa demande tendant à la désignation d'un co-commissaire aux comptes sur le fondement de l'article L. 823-4 du Code de commerce, la Cour d'appel a énoncé qu'au jour où elle a prononcé sa décision, l'obligation de désignation d'un co-commissaire aux comptes issue du pacte d'actionnaires ne valait plus dès lors que ce pacte, prévu pour une durée de dix ans, avait expiré ; qu'en statuant ainsi, alors que, valable au jour de la saisine de la juridiction, la demande de désignation d'un co-commissaire devait être accueillie sans qu'il soit tenu compte de la durée de validité de la convention qui organisait la faculté, pour un associé, d'obtenir une telle désignation, le terme de l'obligation de désignation d'un co-commissaire aux comptes mise à la charge de la Société STHCR ne pouvant être constitué que par la nomination, par les organes de cette société, d'un commissaire aux comptes, la Cour d'appel a violé l'article L. 823-4 du Code de commerce. 
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la Société touristique d'hôtellerie et de casino de la Réunion et M. Y... 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à la STHCR de communiquer à M. X... les documents suivants :
- Les situations comptables trimestrielles des exercices 2005 et 2006 et les deux premiers trimestres de l'exercice 2006-2007
- Un état trimestriel de trésorerie pour le dernier trimestre 2007
- Une copie des comptes sociaux des exercices 2005-2006
- Une copie des rapports généraux et spéciaux du commissaire aux comptes pour l'exercice 2005-2006
- Un état de rapprochement entre les comptes et les budgets relatifs à l'exercice 2005-2006, 
d'AVOIR dit qu'à défaut de production de ces documents dans le délai d'un mois suivant la signification de l'ordonnance, la société débitrice sera redevable d'une astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard, d'AVOIR dit l'ordonnance commune à Charles Y..., d'AVOIR condamné la Société STHCR à payer à Monsieur X... 600 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en première instance et d'AVOIR dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 pour les frais attachés à la procédure d'appel ; 
AUX MOTIFS QUE les pièces dont communication est sollicitée sont précises et figurent dans la liste des documents prévus dans le pacte d'actionnaires : les situations comptables trimestrielles des exercices 2005 et 2006 et les deux premiers trimestres de l'exercice 2006-2007 ; un état trimestriel de trésorerie pour le dernier trimestre 2007 ; une copie des comptes sociaux des exercices 2005-2006 ; un état de rapprochement entre les comptes et les budgets relatifs à l'exercice 2005-2006 ; que la société STHCR verse aux débats beaucoup de documents comptables dont pas un ne correspond à ceux demandés ; qu'ainsi en lieu et place des documents sociaux des exercices 2005-2006, la STHCR verse les procès-verbaux d'assemblées générales indiquant que ces comptes ont été adressés à tous les actionnaires, ce qui ne suffit pas, au moins dans le cadre de la présente procédure, pour établir la réalité de l'envoi ; qu'il n'est pas non plus justifié des situations comptables trimestrielles des exercices 2005 et 2006, des deux premiers trimestres de 2006 et 2007, de la trésorerie pour le dernier trimestre 2007 ni de l'état de rapprochement entre les comptes ; que c'est donc à bon droit que le juge des référés a ordonné la production de ces documents sous astreinte ; qu'il convient de confirmer la décision déférée sur ce point ; 
ET AUX MOTIFS QUE " attendu que pour conclure à l'inanité de la demande de communication de pièces comptables, la société requise argue du fait qu'elles ont déjà été communiquées dans le cadre d'autres instances juridictionnelles ; qu'elle ne rapporte toutefois pas la preuve de cette allégation ; qu'en outre, le cadre formel de cette production étant nécessairement différent, il ne peut être conjecturé que ces documents aient été fournis en leur état complet : qu'en conséquence, la STHCR sera tenue de remettre au requérant l'ensemble des documents énumérés à l'acte, et détaillés dans le corps du dispositif de la présent ordonnance, sous astreinte comminatoire de 500 euros par jour de retard passé le délai d'un mois suivant la signification de la présent " 
1.- ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; que la société STHCR et monsieur Y... faisaient valoir dans leurs conclusions (p. 7 § 6 et p. 8 § 1-2) que le pacte d'actionnaires avait été conclu pour une durée de 10 ans de sorte que toutes les obligations nées du pacte s'étaient éteintes le 19 septembre 2008, parmi lesquelles celle concernant la communication des documents comptables sollicitée par monsieur X... ; qu'en ordonnant le 15 décembre 2008 la production sous astreinte de ces documents, sans répondre aux conclusions des exposantes prises de l'extinction de toute obligation à la charge de la société STHCR, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2.  ALORS subsidiairement QUE les juges doivent examiner tous les éléments de preuve produits par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour démontrer que les documents réclamés par monsieur X... lui avaient déjà été adressés, la société STHCR produisait différents courriers attestant de leur envoi ou de leur remise en mains propres à celui-ci (pièces produites n° 6c, 9c, 15c, 21c et 22c) ; qu'en affirmant péremptoirement que l'employeur n'établissait pas l'envoi des documents sollicités, sans viser ni analyser, serait-ce sommairement, ces courriers, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;