LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 26 mars 2014), que la SARL X... ingénierie et négoce (la société débitrice) ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 7 avril et 23 juin 2009, le liquidateur a assigné M. Y..., son gérant, en responsabilité pour insuffisance d'actif ; 
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au liquidateur la somme de 350 000 euros à ce titre alors, selon le moyen : 
1°/ que la faute de gestion de nature à entraîner une contribution du dirigeant social à l'insuffisance d'actif doit avoir été commise avant le jugement d'ouverture de la procédure collective ; que la cour d'appel se fonde sur l'attitude de M. Y... après l'ouverture de la procédure collective pour caractériser sa prétendue faute de gestion, lui reprochant en outre d'être par cette attitude à l'origine d'un aggravation du passif ; qu'elle a ainsi violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
2°/ que seule une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif peut conduire à la condamnation du dirigeant social à supporter une partie de cette insuffisance ; qu'en ne montrant pas en quoi le prêt de la machine à découper avait effectivement empêché la société X... d'honorer des commandes et en se bornant à des considérations abstraites sur son activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
3°/ que l'insuffisance d'actif doit être déterminée à la date à laquelle le juge statue ; qu'en se fondant sur le passif déclaré en 2009, sans montrer en quoi il était identique au moment où elle statuait, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que M. Y... avait conclu, avant de déclarer la cessation des paiements, un commodat portant sur une machine à découpe constituant le principal matériel de production de la société, en faveur d'une société en voie de constitution dont il était l'associé majoritaire, la cour d'appel a ainsi retenu une faute de gestion antérieure au jugement d'ouverture ; 
Attendu, d'autre part, que l'arrêt retient que la société débitrice ne payait plus ses charges sociales depuis la fin de l'année 2008 et les salaires depuis le mois de février 2009, et que l'acte reproché à son gérant l'a privée sans contrepartie de l'usage d'une machine essentielle à son activité, ce qui ne pouvait que conduire à diminuer sa production et ses résultats ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; 
Attendu, enfin, qu'après avoir exactement énoncé que la vérification du passif n'est pas une condition de recevabilité de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, mais qu'il suffit que celle-ci soit certaine et d'un montant au moins égal à celui de la condamnation prononcée, la cour d'appel s'est fondée sur le montant du passif indiqué par M. Y... lui-même, sans que celui-ci prétende qu'il aurait évolué, et a procédé à une évaluation actualisée de l'actif ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille quinze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Occhipinti, avocat aux Conseils, pour M. Y.... 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. Y... avait commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société X... et de l'avoir en conséquence condamné à verser une somme de 350. 000 ¿ à la société Koch ès qualités de liquidateur de l'entreprise ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société X... a été mise en liquidation judiciaire le 23 juin 2009, par conversion du jugement de redressement judiciaire antérieur. Le tribunal a été saisi d'un action en responsabilité engagée par le liquidateur contre M. Y... et fondée sur le prêt gratuit de la machine à découper (¿) Par acte seing privé du 29 janvier 2009, M. Y..., en tant que gérant de la société X... a conclu avec la société Décodécoup, alors en cours de constitution, un contrat de commodat sur une machine à découpe d'une valeur indiquée de 161 192, 23 ¿. Ce prêt a été conclu à titre gratuit pour 6 ans et prévoyait que la société X... pourrait à titre exceptionnel utiliser la machine mise à la Décodécoup. Le capital de cette nouvelle société, non encore immatriculée, appartenait alors à. M. Y... lui-même et à son épouse pour 80 % des parts. La société Décodéoup a été immatriculée le 26 février 2009. Elle a son siège dans les mêmes locaux que la société X.... La publication légale est intervenue ensuite le 18 mars 2009. Cette opération a été ainsi conclue peu avant que la société X... dépose une déclaration de cessation des paiements au Tribunal de grande instance de Colmar (le 20 mars 2009). Par ce prêt à usage consentit à titre gratuit, M. Y... a mis à disposition d'une autre société-qu'il a constituée pour les besoins de la cause-le matériel de production de la société débitrice sans contrepartie, ce qui ne présentait manifestement aucun intérêt pour la société X... et privait celle-ci d'un outil nécessaire à son exploitation. Le faite que la société Décodécoup ait pris en charge les frais d'entretien et autres charges liés à cette machine ne peut être présenté comme une contrepartie et n'ôte pas au prêt son caractère gratuit. Au surplus, il n'est pas démontré qu'elle ait effectivement payé des frais, avant l'ouverture de la procédure collective contre la société X... ; La machine en cause représentait l'essentiel de l'actif de la société X... ainsi que cela ressort de l'inventaire établi par l'huissier de justice après l'ouverture de la procédure collective. Elle est estimée à 25 000 ¿, montant invoqué curieusement par l'appelant alors que la valeur de la machine était quelque mois auparavant estimée à 161 192 ¿ ; le reste du matériel était composé de quelques machines sans valeur marchande et de mobilier comme le montre l'inventaire effectué. Si la société X... a pu comme M. Y... le soutient, utiliser la machine ainsi que d'autres matériels de production mis à sa disposition, le prêt a nécessairement transféré à la société Décodécoup la jouissance de cette machine au moment où elle était déjà. en difficulté financière : la cessation des paiements a été en effet fixée par le juge au 20 mars 2009 et la société n'a plus payé ses salariés à partir du mois de février, comme cela été relevé par l'administrateur judiciaire. M. Y... a ainsi volontairement privé la société X... de l'usage d'une machine essentielle à son activité, ce qui ne pouvait que conduire à diminuer sa production et s'est confirmée après l'ouverture de la procédure collective : il a d'abord omis d'indiquer l'existence du contrat de prêt au mandataire judiciaire contrairement écoulant de L 622-6 du code de commerce. Il s'est ensuite opposé aux tentatives d'appréhension du matériel par le mandataire judiciaire : le juge-commissaire a donné la vente de la machine (ordonnance du 4 novembre 2011) mais la société X... n'y a pas consenti et a interjeté appel. La Cour de céans a confirmé la vente par arrêt du 18 octobre 2011, mais M. Y... s'y est opposé et a refusé de la remettre à l'huissier instrumentaire qui l'a relaté. La situation reste aujourd'hui la même malgré un pourvoi en cassation forme par la société X..., pourvoi rejeté par la Cour de cassation (arrêt du 8 janvier 2013). Cette attitude, ainsi que l'utilisation de la machines depuis l'ouverture de la procédure collective par la société Décodécoup ont en outre diminué sa valeur marchande et entraîné une aggravation. de la perte subie par la société et ses créanciers. La machine a été évaluée en vue de sa revente par la société Optimale à une valeur se situant entre 60 000 et 80. 000 ¿ ; les faits établis centre M. Y... sont d'autant plus fautifs que la société X... était en difficulté et ne réglait plus ses cotisations sociales depuis la fin de l'année 2008 ni les salaires depuis le mois de février 2009. Le comportement répréhensible de M. Y... justifie l'action engagée par le liquidateur, sa responsabilité étant caractérisée par la constitution de l'insuffisance d'actif de la société X... ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Il c'est de manière quasi concomitante que le 20 mars 2009 Monsieur Bruno Y... avait régularisé une déclaration de cessation des payements et demandé son admission à la procédure de redressement judiciaire et que l'URSSAF avait le 23 mars 2009 demandé elle aussi l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de cette société pour des impayés de cotisations d'un montant de 68. 897, 83 euros arrêtés au 27 février 2009. Les deux procédures ont été jointes et par jugement du 7 avril 2009 un redressement judiciaire a été ouvert. La date de cessation des payements a été fixée au 20 mars 2009. La procédure a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 23 juin 2009. Le contrat de prêt à usage porte la date du 29 janvier 2009 et a été enregistré auprès de Maître Z... huissier de justice le 4 février 2009. L'acte de gestion reproché est par conséquent bien antérieur à l'ouverture de la liquidation judiciaire. La société Décodécoup a été immatriculée le 27 février 2009. La mention figurant au BODACC indique que son activité a commencé le 15 février 2009. Le commodat, portant la date du 29 janvier 2009, lui a par conséquent été consenti alors qu'elle n'avait pas encore d'existence légale. Ce contrat de prêt à usage en dépit des obligations faites au débiteur à l'article R 622-4 et aussi à l'article L 622-6 al 2 du code de commerce a été totalement passé sous silence tant vis à vis de l'administrateur judiciaire que du mandataire liquidateur que du Crédit Agricole qui disposait d'un nantissement sur la machine dont s'agit. Il n'a été signalé par Décodécoup que lorsque le mandataire liquidateur a voulu procéder à la vente de la machine. Il est manifeste que le dirigeant de B, M. Y..., a cherché à dissimuler l'existence de ce contrat de prêt à usage gratuit bien conscient de ce qu'il n'avait pas été conclu dans l'intérêt de la société qu'il dirigeait mais dans celui de Décodécoup créée pour exercer la même activité dans les mêmes locaux et dirigée par son beau-père M. Michel X.... Celui-ci était salarié dans l'entreprise éponyme et à son sujet l'administrateur judiciaire avait noté dans son bilan économique et social du 16 juin 2009 à propos de tensions au sein du personnel : " ces tensions sont au moins imputables pour partie à l'intervention dans la gestion courante de l'entreprise de Monsieur Michel X... qui n'est autre que le beau-père de l'actuel dirigeant et qui a déjà animé directement ou indirectement plusieurs structures depuis la mise en liquidation judiciaire en 1993 d'une société dont il assurait la présidence ". la société X..., a-t-il aussi noté " a été constituée au courant de l'année 2003 pour prendre la suite d'une structure précédemment développée par M. X... qui avait connu quelques difficultés ". Manifestement Décodécoup était une nouvelle fois destinée à prendre la suite d'une société dans laquelle Monsieur M. X... n'était pas étranger et avant même la déclaration de cessation des payements faite par le gérant en titre, son gendre, Monsieur Y... laquelle est intervenue le 20 mars 2009 alors que le commodat date du 29 janvier 2009. Il procure un avantage indu à la société Décodécoup en ce qu'il intervient sans aucune contrepartie pour la société X... et la prive de son principal outil de production. Monsieur Y... avance toutefois à ce sujet que le contrat de commodat " n'empêchait aucunement la société X... de faire usage de cette machine ". Il se garde bien cependant de citer l'article 4 du contrat de commodat lequel prévoit " le prêteur ne peut retirer la chose prêtée qu'après le délai convenu. Néanmoins, si pendant ce délai il survient au prêteur au besoin pressant et imprévu de sa chose, le juge peut, suivant les circonstances et à défaut d'accord entre les parties, obliger l'emprunteur à la lui rendre ". Ce n'est par conséquent que de façon tout à fait exceptionnel que la société X... peut continuer à faire usage de sa machine voire en devant recourir à la justice. A cela M. Y... réplique en disant que la société X... a continué à faire un usage quotidien de la machine L'on peut alors se demander quel était l'intérêt de ce commodat si ce n'est de faire obstacle à la réalisation (art L 640-1 al 2) du principal actif de la société c'est-à-dire en fraude des droits de la société X.... M. Y... soutient aussi que l'intérêt de ce contrat pour la société qu'il dirigeait était que Décodécoup prenait en charge les frais d'entretien de la machine. A l'examen des pièces produites ce n'est que postérieurement à la liquidation judiciaire que date la première facture d'entretien (septembre 2009). L'essentiel du coût de la machine à savoir les échéances de l'emprunt relatif à son acquisition a continué à être supporté par la société X..., aucune redevance ne lui a été versée par Décodécoup. Il s'évince à nouveau de ces éléments que seule cette société trouvait intérêt à ce prêt à usage gratuit et sa conclusion était de permettre aux consorts Y...-X...de la transférer dans la nouvelle société destinée à prendre le relais de la société X... qu'ils savaient condamnée (les cotisations sociales n'étaient plus payées depuis 2007 (cf. notamment l'état des débits arrêté par l'URSSAF au 19/ 6/ 2009 à hauteur de 90. 824, 24 ¿ de même que les salaires des 18 salariés depuis février 2009 avait-il été indiqué dans le jugement d'ouverture du redressement judiciaire mais en fait depuis décembre 2008 selon les précisions du jugement convertissant cette procédure en liquidation judiciaire et dont le passif déclaré sera de 1. 150. 558, 49 ¿) et la machine était nantie au profit du Crédit Agricole hauteur de 130. 000 ¿ lequel s'est également trouvé lésé par le commodat conclu à son insu et en fraude de ses droits ; 
1°) ¿ ALORS QUE la faute de gestion de nature à entraîner une contribution du dirigeant social à l'insuffisance d'actif doit avoir été commise avant le jugement d'ouverture de la procédure collective ; que la cour d'appel se fonde sur l'attitude de M. Y... après l'ouverture de la procédure collective pour caractériser sa prétendue faute de gestion, lui reprochant en outre d'être par cette attitude à l'origine d'un aggravation du passif ; qu'elle a ainsi violé l'article L 651-2 du code de commerce ; 
2°) ¿ ALORS QUE seule une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif peut conduire à la condamnation du dirigeant social à supporter une partie de cette insuffisance ; qu'en ne montrant pas en quoi le prêt de la machine à découper avait effectivement empêché la société X... d'honorer des commandes et en se bornant à des considérations abstraites sur son activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce ; 
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE Le passif déclaré de la liquidation judiciaire de la société X... s'élevait à 1 150 558, 49 ¿ correspondant à 72 créances déclarées selon le liquidateur. M. Y... conteste ce passif et formule des observations, pour la première fois, sur certains des créances déclarées dans ses conclusions sans toutefois donner sa propre évaluation du montant reconnu. Il y a lieu de prendre en considération le passif déclaré lui-même à l'appui de sa demande de redressement judiciaire. Au 20 mars 2009, date de sa demande, il estimait le passif de la société X... à 467 556 ¿ ; En face de cette évaluation, M. Y... chiffre l'actif à 412 836 ¿. Mais l'inventaire réalisé par l'huissier de justice après l'ouverture de la procédure collective retient une valeur sensiblement inférieure et négligeable de 160 ¿ pour les éléments d'actifs corporels hors la machine en cause. Une créance alléguée par M. Y... pour 34 000 ¿ correspond, comme les premiers juges l'ont relevé, à une retenue de garantie d'une société d'affacturage Facto CIC qui ne peut être prise en compte dans l'actif réalisable. M. Y... ne justifie pas des autres montants qui pourraient réduire l'insuffisance d'actif caractérisée de la société X... qu'il dirigeait ; seule une valeur comprise entre 60 000 et 80 000 ¿ correspondant à la machine à découpe peut être retenue. L'appelant ne fournit pas non plus sa propre estimation des autres éléments d'actif susceptibles d'être pris en compte. Le passif est en cours de vérification suite à l'engagement de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif L'admission définitive du passif n'est pas une condition préalable nécessaire à. la présente, action, dès lors que l'insuffisance d'actif est certaine et peut être évaluée. Au vu de ces éléments la contribution mise à la charge de M. Y... par les premiers juges correspond au montant minimum de l'insuffisance d'actif de la société X.... Les moyens de défense opposés par M. Y... pour solliciter une appréciation différente sont dénués de sérieux. 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le bilan économique, social et environnemental à la suite duquel la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire a été prononcée indique " de l'ensemble de ces éléments chiffrés, il apparaît une insuffisance d'actif apparente de l'ordre de 610. 256 ¿ ". L'état de synthèse du passif mentionne que les créances salariales avancées par l'AGS Il résulte de ce même état de synthèse que le montant total du passif correspondant à 72 créances déclarées s'élève à 1. 150. 558, 49 ¿. Il n'est point nécessaire que la procédure soit clôturée pour que l'insuffisance d'actif puisse être reconnue, et que le passif soit entièrement chiffré, ni que l'actif ait été réalisé. Il suffit que l'insuffisance d'actif soit certaine quel que soit son montant. Au vu des éléments indiqués, il est indiscutable que le passif est supérieur à l'actif réalisable quel que soit le montant pouvant être tiré de la réalisation de la machine (découpeuse plasma HPM steel max 6. 2 avec pupitre) utilisée gratuitement à présent depuis 4 ans par Décodécoup dont la valeur avait été estimée dans le contrat de commodat début 2009 à un montant de 161. 192, 23 ¿ et qu'une société spécialisée en la matière lui avait attribuée une valeur marchande de 60. 000 à 80. 000 ¿. Les autres éléments d'actif inventoriés par l'huissier de justice Me Henninger le 5 octobre 2009 représentant eux une valeur négligeable de 160 ¿. Il est par ailleurs tout à fait inexact qu'au moment de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le 7 avril 2009, la société avait pour 34. 000 ¿ de créances clients à recouvrer et que le mandataire liquidateur n'a rien entrepris à cet effet. Cette somme correspond en réalité à la retenue de garantie du factor FACTO CIC. Elle serait manifestement insuffisante à réduite sensiblement l'insuffisance d'actif qui résulte sans conteste des éléments relevés, étant rappelé que le passif admis s'élève à 1. 150 558, 49 ¿. Il appartient au dirigeant qui conteste le passif d'en prouver le montant exact. Il convient enfin de rappeler que la situation de l'entreprise était totalement obérée dès avant l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire au vu de l'importance des impayés accumulés et des agissements qualifiées faute de gestion du dirigeant qui comme indiqué a cherché à favoriser la nouvelle société Décodécoup dirigée par son beau-père installée dans les mêmes locaux que la société X... au détriment de celle-ci en mettant à sa disposition, sans véritable contrepartie, son personnel et son principal outil de travail. Par conséquent la mise en cause des mandataires de justice comme du greffe du tribunal dans la survenance de la liquidation judiciaire est autant vaine qu'injuste et inexacte (¿) Le seul fait que le dirigeant ait commis une faute de gestion permet de le condamner à payer l'intégralité de l'insuffisance d'actif. Toutefois le montant à retenir empruntera sa mesure à la gravité des fautes commises et à la proportion dans laquelle ces fautes ont contribué à l'insuffisance d'actif. Il sera aussi tenu compte de la situation personnelle du dirigeant et de ses facultés contributives. Ces considérations et les éléments figurant au dossier conduisent le tribunal à fixer le montant de la contribution de M. Y... à l'apurement du passif à la somme de 350. 000 ¿ ; 
3°) ¿ ALORS QUE l'insuffisance d'actif doit être déterminée à la date à laquelle le juge statue ; qu'en se fondant sur le passif déclaré en 2009, sans montrer en quoi il était identique au moment où elle statuait, la cour d'appel a violé l'article L 651-2 du code de commerce.