LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles 1er avril 2010), que la société SOS PC assistance a été mise en liquidation judiciaire le 20 septembre 2007, M. X...étant nommé liquidateur judiciaire (le liquidateur) ; que ce dernier a, par acte du 25 mars 2009, engagé une action en responsabilité pour insuffisance d'actif contre M. Y...et a demandé le prononcé d'une interdiction de gérer ; 
Attendu que M. Y...fait grief à l'arrêt d'avoir dit que les conditions d'application des articles L. 651-2 et L. 653-8 du code de commerce étaient réunies à son encontre, de l'avoir condamné à payer au liquidateur la somme de 85 000 euros avec les intérêts au taux légal, ces derniers étant capitalisés, et d'avoir prononcé à son égard une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement une entreprise commerciale, artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de quatre ans, alors, selon le moyen : 
1°/ que la violation des droits de la défense par l'assignation introductive d'instance constitue un vice de fond emportant la nullité du jugement et de l'ensemble de la procédure ; que l'assignation en responsabilité pour insuffisance d'actif qui reproduit les termes d'un rapport de conciliation confidentiel méconnaît les droits de la défense ; que M. Y...faisait valoir que l'assignation que lui avait fait délivrer le liquidateur 25 mars 2009 reproduisait les extraits du rapport du conciliateur et était à cet égard semblable à l'assignation annulée du 6 novembre 2008 ; qu'en jugeant néanmoins que le moyen d'annulation de l'assignation soulevé par M. Y...était de pure forme et devait être soulevé in limine litis, quand ce moyen, qui portait sur la violation des droits de la défense, touchait au fond, la cour d'appel a violé les articles 114 du code de procédure civile, R. 611-44 du code de commerce, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 
2°/ que le tribunal statuant sur une action en responsabilité pour insuffisance d'actif n'est pas tenu par la date de cessation des paiements retenue dans le cadre de la procédure collective ; qu'il ne peut condamner le dirigeant pour avoir tardé à déclarer la cessation des paiements sans apprécier la date de cette cessation des paiements ; qu'en se contentant de reprendre l'historique de l'évolution du chiffre d'affaires de la société SOS PC assistance entre 2004 et 2007, sans déterminer la date à laquelle l'actif disponible de cette société ne permettait plus de répondre au passif exigible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
3°/ que le dirigeant ne peut être condamné à supporter une partie du passif social que s'il est résulté des fautes de gestion qui lui sont imputées une exploitation déficitaire de l'entreprise débitrice et un accroissement du passif ; qu'il appartient au juge de délimiter précisément le montant de l'insuffisance d'actif née dans l'intervalle situé quarante cinq jours après la date de cessation des paiements et celle de la déclaration de cette cessation des paiements ; qu'en condamnant néanmoins M. Y...au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, au seul vu du montant définitif de l'insuffisance d'actif, sans préciser le montant de cette insuffisance née quarante cinq jours après la date de cessation des paiements et le 7 septembre 2007, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
Mais attendu, d'une part, que, pour déclarer irrecevable la demande de M. Y...en annulation de l'assignation, la cour d'appel ne s'est pas fondée sur le rapport du conciliateur, mais sur celui de l'administrateur judiciaire ; 
Attendu, d'autre part, qu'après avoir constaté, d'un côté, que M. Y...avait continué une exploitation largement déficitaire en laissant s'accumuler un passif dû aux organismes sociaux et aux fournisseurs, sans régler des cotisations et des factures exigibles depuis le début de l'année 2006 pour un montant tel qu'aucun espoir d'apurement n'était raisonnablement envisageable, et, de l'autre, que les perspectives d'intervention de tiers n'autorisaient pas M. Y...à faire supporter le risque de l'aléa de cette intervention sur ses créanciers, l'arrêt retient que cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'ayant ainsi caractérisé la poursuite par M. Y...d'une exploitation déficitaire, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de constater l'état de cessation des paiements de la société, a légalement justifié sa décision ; 
Attendu, enfin, qu'après avoir relevé que l'actif réalisé s'élevait à la somme de 27 504 euros et le passif déclaré à celle de 916 000 euros, l'arrêt retient que l'insuffisance d'actif n'apparaît certaine qu'à hauteur de 799 000 euros ; qu'ayant ainsi fixé le montant de l'insuffisance d'actif au jour où elle statuait, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'apporter la précision invoquée à la troisième branche, a légalement justifié sa décision ; 
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. Y...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer la somme de 2 500 euros à M. X...en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société SOS PC assistance ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour M. Y...

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les conditions d'application des articles L. 651-2 et L. 653-8 du Code de commerce étaient réunies à l'encontre de Monsieur Y..., d'avoir condamné Monsieur Y...à payer à Maître X..., es qualités, sur le fondement de l'article L. 651-2 du Code de commerce, la somme de 85. 000  avec les intérêts au taux légal, et capitalisation des intérêts échus depuis une année et d'avoir prononcé à l'égard de Monsieur Y...une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement une entreprise commerciale, artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de 4 ans conformément aux dispositions de l'article L. 653-8 du Code de commerce ; 
Aux motifs que, « Maître X..., es qualités, fait justement valoir que la demande de Monsieur Y...en annulation de l'assignation pour un moyen de forme devait être soulevée in limine litis, et ne peut être invoquée pour la première fois devant la cour d'appel ; que cette demande est irrecevable ; que la demande en annulation du jugement est recevable ; que Maître X..., es qualités, verse aux débats le rapport établi par Maître A..., désigné comme administrateur judiciaire par le jugement de liquidation judiciaire du 20 septembre 2007, et démontre ainsi, que, comme il l'affirme, il reproduit dans son assignation les indications de ce rapport ; que ce rapport n'est pas confidentiel, et n'est pas argué de porter atteinte au principe de confidentialité ; que le Tribunal de commerce n'a donc commis aucune violation au principe de confidentialité en se fondant sur l'argumentation de Maître X..., es qualités et sur les pièces justificatives qu'il a versées aux débats ; que le Tribunal de commerce n'a fait que préciser que, comme le voulait Monsieur Y..., il écartait toute référence à la procédure de conciliation ; que ce dernier ne peut lui reprocher cette précision, commandée par son argumentation ; que le Président du Tribunal de commerce a renvoyé l'affaire à une formation du tribunal qui n'avait pas connu de la procédure de conciliation ; que Monsieur Y...n'a pas formé de recours à l'encontre de cette ordonnance ; que la formation du Tribunal qui a statué est régulière ; qu'il résulte de ce qui précède que la demande en annulation du jugement doit être rejetée ; de 2004 à 2006, le chiffre d'affaires de la SARL SOS PC ASSISTANCE est passé de 243 K , à 547 K , et à 843 K  ; que dans le même temps les résultats sont passés d'un bénéfice de 9 K  à des pertes de 311 K , puis de 665 K  ; que les chiffres pour la période de janvier à août 2007 ne sont pas connus ; que les associés ont fait des apports à hauteur de 203 K  en 2005, 320 K  en mai et juin 2006, et 100 K  en janvier 2007 ; que malgré ces apports les fonds propres sont restés négatifs, pour un montant atteignant 484 K  le 31 décembre 2006 ; que le commissaire aux comptes a demandé des explications sur la continuité d'exploitation de la société le 10 octobre 2006, et a déclenché la procédure d'alerte le 22 juin 2007 en constatant que les projets de levée de fonds n'avaient pas tous abouti, que des fournisseurs n'étaient pas réglés, et que des moratoires avaient été demandés aux caisses sociales ; qu'après l'échec d'une procédure de conciliation ouverte le 3 juillet 2007, la SARI SOS PC ASSISTANCE a déclaré son état de cessation des paiements le 7 septembre 2007 et a été placée en liquidation judiciaire le 20 septembre 2007 ; que dans la déclaration de cessation des paiements :
- l'actif est évalué 56 K , le passif â 855 K ,
- que l'actif comprend des créances à hauteur de 20 K , à comparer avec le montant des créances au 31/ 12/ 2006 de 275 K ,
- que le passif est constitué de créances sociales et fiscale pour 234 K , de créances fournisseurs pour 575 K , et d'une créance du CREDIT LYONNAIS pour 15 K  ; 
qu'un plan de cession a été arrêté au profit d'un cessionnaire qui a repris 10 salariés et a acquis le fonds de commerce pour 25. 000  ; que la réalisation de l'actif a produit la somme totale de 27. 504  ; que le passif déclaré s'est élevé à 916 K  ; que compte tenu des contestations présentées par Monsieur Y..., l'insuffisance d'actif n'apparaît certaine qu'à hauteur de celle résultant de la déclaration de cessation des paiements, soit 799 K  ; qu'il s'agit d'une somme supérieure au chiffre d'affaires de l'exercice 2006 ; qu'il résulte de ce qui précède que Monsieur Y...a continué une exploitation largement déficitaire en laissant s'accumules un passif dû aux organismes sociaux et aux fournisseurs, sans régler des cotisations et des factures exigibles depuis le début de l'année 2006, et pour un montant tel qu'aucun espoir d'apurement n'était raisonnablement envisageable ; que les perspectives d'intervention de tiers n'autorisaient pas Monsieur Y...à faire supporter le risque de l'aléa de cette intervention sur ses créanciers ; 
que cette faute de gestion e contribué à l'insuffisance d'actif et justifie la condamnation de Monsieur Y...à payer à Maître X..., es qualités, la somme de 85. 000  sur le fondement de l'article L. 651-2 du Code de commerce ; qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que les conditions de cet article étaient réunies, en réduisant le montant de la condamnation prononcée » ; 
1/ Alors que, d'une part, la violation des droits de la défense par l'assignation introductive d'instance constitue un vice de fond emportant la nullité du jugement et de l'ensemble de la procédure ; que l'assignation en responsabilité pour insuffisance d'actif qui reproduit les termes d'un rapport de conciliation confidentiel méconnaît les droits de la défense ; que Monsieur Y...faisait valoir que l'assignation que lui avait fait délivrer Maître X...le 25 mars 2009 reproduisait les extraits du rapport du conciliateur et était à cet égard semblable à l'assignation annulée du 6 novembre 2008 ; qu'en jugeant néanmoins que le moyen d'annulation de l'assignation soulevé par Monsieur Y...était de pure forme et devait être soulevé in limine litis, quand ce moyen, qui portait sur la violation des droits de la défense, touchait au fond, la cour d'appel a violé les articles 114 du Code de procédure civile, R. 611-44 du Code de commerce, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ; 
2/ Alors que, d'autre part, le tribunal statuant sur une action en responsabilité pour insuffisance d'actif n'est pas tenu par la date de cessation des paiements retenue dans le cadre de la procédure collective ; qu'il ne peut condamner le dirigeant pour avoir tardé à déclarer la cessation des paiements sans apprécier la date de cette cessation des paiements ; qu'en se contentant de reprendre l'historique de l'évolution du chiffre d'affaires de la société SOS PC ASSISTANCE entre 2004 et 2007, sans déterminer la date à laquelle l'actif disponible de cette société ne permettait plus de répondre au passif exigible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ; 
3/ Alors que, enfin et en toute hypothèse, le dirigeant ne peut être condamné à supporter une partie du passif social que s'il est résulté des fautes de gestion qui lui sont imputées une exploitation déficitaire de l'entreprise débitrice et un accroissement du passif ; qu'il appartient au juge de délimiter précisément le montant de l'insuffisance d'actif née dans l'intervalle situé 45 jours après la date de cessation des paiements et celle de la déclaration de cette cessation des paiements ; qu'en condamnant néanmoins Monsieur Y...au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, au seul vu du montant définitif de l'insuffisance d'actif, sans préciser le montant de cette insuffisance née 45 jours après la date de cessation des paiements et le 7 septembre 2007, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du Code de commerce.