LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 6 avril 2017), que la société Franalex a consenti à la société Voyages et séjours II (la société Voyages) des mandats de gestion, d'une durée de trois ans, portant sur des établissements de tourisme, moyennant le versement d'une redevance annuelle ; que la livraison de deux d'entre eux, qui étaient en cours d'édification, n'est pas intervenue dans le délai convenu ; que, n'ayant pas perçu l'intégralité de la redevance prévue, la société Franalex a assigné la société Voyages en référé pour obtenir une provision, puis s'est désistée de son action après qu'une transaction fut intervenue entre les parties, qui prévoyait la réduction de sa rémunération et l'allongement de la durée des mandats ; que prétendant avoir subi des pertes consécutivement aux retards de livraison et de classement des établissements ainsi qu'aux malfaçons et désordres les affectant, la société Voyages a résilié les mandats et assigné la société Franalex en remboursement et indemnisation sur le fondement des articles 1999 et 2000 du code civil ; que celle-ci a demandé reconventionnellement le paiement de certaines charges et la réparation du préjudice résultant de la résiliation des mandats et du défaut d'entretien de locaux ;
Attendu que la société Franalex fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen :
1°/ que le juge ne peut, sans heurter l'autorité de chose jugée attachée à une transaction, trancher le litige qu'elle avait pour objet de clore en se livrant à un examen des éléments de fait et de preuve pour se déterminer sur l'ampleur de la responsabilité contractuelle des parties ayant librement convenu de concessions réciproques ; qu'en particulier, le juge ne peut se prononcer sur ce qui a été concédé par les parties contractantes à l'accord transactionnel en vue d'éteindre un litige né ou à naître ; qu'en jugeant que la société Franalex devra rembourser à la société Voyages les frais et avances qu'elle a dû exposer et l'indemniser des pertes et manques à gagner qu'elle a subis en raison des retards de livraison, tandis que la société Voyages a implicitement renoncé à se prévaloir du préjudice subi du fait de ces difficultés, la cour d'appel a violé les articles 1134, 2044 et 2052 du code civil (dans leurs versions applicables au litige) ;
2°/ que les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort ; que pour dire que la société Franalex devra indemniser la société Voyages pour les retards ou défaut de classement des établissements pour lesquels elle était mandatée, la cour d'appel a estimé qu'"il ne pouvait être retenu que la transaction induirait que la société Voyages a renoncé à poursuivre l'indemnisation des pertes subies consécutivement aux retards de livraison, aux retards et au défaut de classements et aux malfaçons et désordres imputables à la société Franalex" ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la transaction avait été conclue le 26 mai 2010, soit postérieurement aux retards de livraisons, et qu'elle venait précisément trancher les conséquences qui en découlaient pour le contrat de mandat, la cour d'appel a nié l'autorité de chose jugée attachée à la transaction, tranché le litige que celle-ci avait pour objet de clore en se livrant à l'examen des éléments de fait et de preuve et violé l'article 2052 du code civil (dans sa version applicable au litige) ;
3°/ que, dans ses conclusions d'appel, la société Franalex faisait valoir que c'est à la suite de sa propre initiative judiciaire devant la juridiction des référés pour obtenir le paiement des redevances contractuellement prévues et non payées par la société mandataire que cette transaction est intervenue, de sorte qu'elle contenait nécessairement des concessions réciproques relatives à la compensation des retards ; qu'en application de cet accord transactionnel, elle faisait valoir que les parties avaient pris en considération le retard dans la livraison des immeubles, les malfaçons et désordres affectant ceux-ci ainsi que le défaut de classement des établissements objet des mandats et que la société Voyages, qui a obtenu à ce titre "une réduction substantielle de 1 100 000 euros du montant de la rémunération qu'elle aurait dû verser la première année à la société Franalex, ne peut obtenir une indemnisation complémentaire qui ferait manifestement double emploi" ; que la cour d'appel, qui n'a pas répondu à ce moyen opérant, pourtant formellement invoqué par les conclusions d'appel de la société Franalex, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé, par une appréciation souveraine de la commune intention des parties, que l'objet de la transaction était la réduction de la rémunération minimum de la société Franalex au titre de la première année d'exploitation des établissements, dont la gestion avait été confiée à la société Voyages, compte tenu du retard de leur livraison, sans que la stipulation du versement de l'intégralité de cette rémunération pour la deuxième année d'exploitation en dépit des difficultés rencontrées à l'ouverture des établissements ne soit de nature à l'étendre à l'indemnisation des pertes subies par la société Voyages résultant de manquements imputables à la société Franalex, peu important la circonstance que la transaction ait été conclue postérieurement aux retards de livraison, lesquels ne la concernaient pas, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à une argumentation que ses constatations rendaient inopérante, n'a pas porté atteinte à l'autorité de la chose jugée attachée à la transaction ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Franalex aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Voyages et séjours II la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Franalex
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué AVOIR débouté la société Franalex de l'intégralité de ses demandes en heurtant l'autorité de la chose jugée attachée à la transaction intervenue entre les parties le 26 mai 2010.
AUX MOTIFS QUE « Sur la responsabilité de la société Franalex. II résulte des dispositions de l'article 2000 du code civil que le mandant doit indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l'occasion de sa gestion sans imprudence qui lui soit imputable et il est constant que les pertes qui auraient pour origine un élément d'exploitation dont la maîtrise a été conservée par le mandant ne peuvent conventionnellement être mises à la charge du mandataire. Les parties s'accordent à qualifier les contrats les unissant de mandat et la teneur des conventions régularisées entre elles est en conformité avec cette qualification ; elles excluent expressément l'application du statut des baux commerciaux et la qualification de location-gérance et conviennent que les fonds de commerce constitués par chacune des résidences ou hôtel, resteront en tous leurs éléments, propriété de la société Franalex. Ainsi, par les deux actes sous seing privé du 27 juin 2007, la société Franalex a confié à la SARL Voyages et Séjours II la gestion de la résidence de tourisme [...] aux Menuires classée en catégorie 4 étoiles, la résidence de tourisme [...] - La Plagne classée en catégorie 4 étoiles et l'hôtel 3 étoiles dénommé Vancouver - La Plagne, alors en cours de construction. Le mandat de gestion concernant la résidence de tourisme [...] aux Menuires est conclu pour une durée de trois ans avec tacite reconduction à compter de la date de signature de Pacte pour permettre une exploitation commerciale du 1er décembre 2007 au 30 septembre 2010. Le mandat de gestion concernant la résidence de tourisme [...] et l'hôtel Vancouver est conclu pour une durée de trois ans avec tacite reconduction à compter de la date de signature de l'acte pour permettre une exploitation commerciale du 1er décembre 2008 au 30 septembre 2011. Les contrats définissent la rémunération des deux parties, le mandant se voyant garantir une redevance de 1 300 000 euros pour la résidence de tourisme [...] et l'hôtel Vancouver sis à La Plagne pour la période du 1er décembre 2008 au 30 novembre 2009 et de 1 420 000 euros pour les deux saisons suivantes, le mandataire percevant lui des honoraires de gestion et un intéressement sur les recettes et les résultats d'exploitation ; s'agissant de la résidence de tourisme [...] aux Menuires la rémunération des trois années à compter du 1er décembre 2007 est fixée à 8 000 000 euros. Il s'évince de ces stipulations que le mandant avait notamment pour obligations : - de livrer les fonds de commerce constitués par chacun des trois établissements aux dates convenues - 1er décembre 2007 pour Les Menuires et 1er décembre 2008 pour La Plagne - alors que les mandats de gestion avaient pris effet dès le 27 juin 2007 afin de permettre au mandataire de préparer leur commercialisation, - de livrer des établissements respectivement classés 4 et 3 étoiles. La société Franalex conteste que le classement des établissements lui incombe, or la lettre même des contrats fait peser cette obligation sur le mandant en évoquant à plusieurs reprises la livraison d'établissements classés, alors qu'à la date de signature des contrats aucune obligation ne pesait encore sur la SARL Voyages et Séjours Il. Les deux contrats stipulent; en outre, que le maintien de la classification des résidences en résidences de tourisme 4 étoiles et de I'hôtel Vancouver en hôtel 3 étoiles relève de la seule responsabilité du mandant en sa qualité de propriétaire des immeubles. Le 10 janvier 2011, la société Franalex adressait même un courrier électronique indiquant à la SARL Voyages et Séjours Il : "Je me charge du classement de nos trois établissements, procédure en cours comme je vous l'avais signalé. De votre côté, veuillez stopper vos démarches" (pièce 22). La société Franalex ne peut donc prétendre de bonne foi, comme elle le fait en page 9 de ses conclusions, ne s'être jamais opposée à ce que la SARL Voyages et Séjours Il procède aux formalités nécessaires à l'obtention des classements des résidences et de l'hôtel et ajouter que face à l'inertie de la SARL Voyages et Séjours II elle s'est substituée à elle pour y procéder. Or, il ressort des pièces du dossier, nombreux courriers échangés entre les parties y compris émanant de la société Franalex (annexes 3 et 4 du rapport Z...), expertise Z..., certes établie de manière non contradictoire mais qui ayant été débattue dans le cadre de l'instance constitue un élément de preuve dont il appartient à la cour d'apprécier souverainement la valeur probante, que : - la résidence de tourisme [...] à La Plagne n'a été livrée par tranches successives que les 7, 14 et 21 février 2009 et n'a été classée de manière effective que le 31 mars 2011 (cf arrêté préfectoral du 31 mars 2011, annexe 4 du rapport Z...), - l'hôtel Vancouver, livré le 16 mars 2009, n'a pu ouvrir que le 23 juin 2009, la commission de sécurité de la mairie ayant différé cette ouverture pour non-conformité et n'a été classé que par arrêté du 25 mars 2011, - la résidence de tourisme [...] aux Menuires a été livrée mais n'a jamais pu être classée en résidence de tourisme, alors qu'elle devait être classée en résidence de tourisme 4 étoiles. S'agissant des réparations ou mises en conformité les articles IX-6° pour la résidence de tourisme [...] aux Menuires et X-6° pour les établissements de La Plagne stipulent expressément « Cependant, l'ensemble des désordres existants à la date de prise de gestion de la résidence devra être pris en charge par le mandant ». La SARL Voyages et Séjours II établit, néanmoins, que les bâtiments étaient affectés de nombreuses non-façons, malfaçons et désordres par la production d'importants constats d'huissier des 23 décembre 2008, 5 février et 10 et 30 décembre 2009, de nombreux courriers échangés entre les parties et notamment émanant de la société Franalex (pièce 11/10.2 et 21). Elle produit, en outre, des ''florilèges" de réclamations de clients et d'agences de voyages (pièces 8 et 12), le rapport Z... quantifie, pour sa part, les annulations, les relogements de clients et les remboursements. La note intitulée "retour d'expérience" de monsieur A... (pièce 7), préposé à l'ouverture commerciale et à l'exploitation de la résidence de tourisme [...] et de l'hôtel Vancouver, avec toute la circonspection avec laquelle il faut en apprécier la valeur probante compte tenu de ce qu'elle émane d'un salarié de la SARL Voyages et Séjours II, illustre les difficultés auxquelles la SARL Voyages et Séjours II s'est heurtée dans l'accomplissement de sa mission de gestion compte tenu des manquements de la société Franalex à ses obligations. Il est donc établi que les retards de livraison, les retards ou l'absence de classements et les malfaçons et les désordres affectant les bâtiments constituent bien des manquements de la société Franalex à ses obligations contractuelles et que ces inexécutions ont causé d'importants préjudices prévisibles à la SARL Voyages et Séjours II. En application des dispositions des articles 1147 et 2000 du code civil, alors applicables, la société Franalex doit donc réparations de ces préjudices à la SARL Voyages et Séjours Il. Si le rapport d'expertise de monsieur Z... concourt à établir le principe de l'existence de préjudices, leurs évaluations sont trop techniques et reposent sur un choix du procédé d'évaluation (modélisation de l'activité des établissements par une approche de type "méthode hôtelière") rendant leur discussion contradictoire dans le seul cadre de la phase judiciaire trop difficile, de sorte que malgré l'ancienneté des périodes considérées, il est nécessaire d'avoir recours à un homme de l'art. Une expertise sera, en conséquence, ordonnée à cette fin. Sur la transaction. Aux demandes d'indemnisation de la SARL Voyages et Séjours II, la société Franalex oppose l'autorité de la chose jugée d'une transaction intervenue le 26 mai 2010 entre les parties sous la forme d'un avenant au contrat initial, concernant la résidence de tourisme [...] et l'hôtel Vancouver de La Plagne. La transaction a notamment pour objet la réduction de la rémunération minimum de la société Franalex de la somme de 1 300 000 euros à 200 000 euros compte tenu du retard de livraison de ces établissements et il est exact qu'elle stipule « qu'en dépit des difficultés constatées à l'ouverture des établissements à l'hiver 2009, l'intégralité de la rémunération minimale prévue par le contrat de mandat pour la deuxième année d'exploitation (1er décembre 2009 - 20 novembre 2010) soit une somme de 1 420 000 euros TTC, sera due » ; mais même à retenir que par cette mention la SARL Voyages et Séjours Il a implicitement renoncé à se prévaloir du préjudice subi du fait de ces difficultés, il est constant, ainsi qu'il a été dit liminairement, « que les pertes qui auraient pour origine un élément d'exploitation dont la maîtrise a été conservée par le mandant ne peuvent être conventionnellement mises à la charge du mandataire ». Il ne peut donc pas être retenu que la transaction induirait, au surplus implicitement que la SARL Voyages et Séjours Il a renoncé à poursuivre l'indemnisation des pertes subies consécutivement aux retards de livraison, aux retards et au défaut de classements et aux malfaçons et désordres des résidences et hôtel, imputables à la société Franalex. La transaction ne concerne, par ailleurs, pas la résidence [...] aux Menuires qui n'a pas connu de retard de livraison ; l'avenant concernant cet établissement ayant pour objet de prolonger la durée du mandat, d'y introduire une clause de résiliation unilatérale pour juste motif et d'améliorer l'organisation des échanges entre les parties ; mais la résidence de tourisme [...] n'a jamais été classée en résidence de tourisme, encore moins 4 étoiles. Sur le surnombre de lits. La société Franalex fait valoir que les établissements de La Plagne comportent plus de logements et chambres que n'en prévoyait le contrat initial, ce qui compenserait les préjudices subis par la SARL Voyages et Séjours Il, mais il n'est pas établi que ce surplus de lits soit de nature à compenser l'absence de classement des établissements et les multiples malfaçons et désordres les affectant. II s'agit là d'une question technique qui sera soumise à l'expert judiciaire ainsi que le sollicite, subsidiairement, la société Franalex. Sur les travaux d'entretien. Les deux contrats de mandat de gestion concernant les établissements de La Plagne et des Menuires stipulent, en leurs articles 1.2, que le mandant confie au mandataire l'entretien, le nettoyage, la remise en état des lieux de fin de saison et en leurs articles IX-6° pour la résidence [...] aux Menuires et X-6° pour les établissements de La Plagne que « Le mandataire devra veiller à la conservation de la Résidence et entretenir les lieux loués en bon état de réparation, d'entretien, de fonctionnement, de sécurité, et de propreté dans la limite et le respect du compte d'exploitation prévisionnel ou du budget préalablement approuvé par le mandant », mais la limite peu explicite contenue dans cette formule prend tout son sens à la lecture de l'article X-2° pour les résidences et hôtel de La Plagne et V-2° pour Les Menuires, relatifs aux contrôles des comptes et stipulant qu'« Au plus tard le 31 octobre de chaque année, le mandataire soumettra à l'approbation du mandant un compte d'exploitation prévisionnel détaillé dans les limites desquelles, le mandataire pourra engager des dépenses de gestion pour le compte du mandant. [...] L'entretien courant de l'immeuble, du mobilier et du matériel, la taxe professionnelle font partie de ce compte d'exploitation ». Ainsi, la charge financière des travaux d'entretien repose sur le mandant dans la limite du compte d'exploitation prévisionnel, mais la société Franalex, à laquelle cette preuve incombe en application des dispositions de l'article 1315 du code civil, n'établit pas que le coût des travaux qu'elle voudrait faire supporter par la SARL Voyages et Séjours Il excède le compte d'exploitation prévisionnel de l'année considérée. Seul est en effet produit le compte d'exploitation prévisionnel de l'exercice 2007/2008 concernant la résidence de tourisme [...] aux Menuires, mais il n'est pas justifié des dépenses d'entretien engagées au titre de cette première année d'exploitation. La société Franalex sera, en conséquence, déboutée de sa demande de ce chef. Sur la résiliation. Les avenants du 26 mai 2010 avaient également pour objet d'ajouter la stipulation d'une clause permettant à chacune des parties de résilier unilatéralement le contrat pour juste motif tiré du bilan économique de l'exploitation ou d'éventuels manquements répétés de l'autre partie en respectant un préavis minimal de douze mois devant s'achever au 30 novembre d'une saison touristique annuelle. Par lettre du 26 novembre 2010 signifiée par huissier le 30 novembre 2010 à monsieur Daniel B..., gérant de la société Franalex, la SARL Voyages et Séjours Il a indiqué résilier le mandat de gestion avec effet au 30 novembre 2011 en raison des manquements de la société Franalex à ses obligations notamment quant au classement des établissements qui, à la date de la lettre, n'était pas encore réalisé et quant aux nombreux travaux de finition, de mise en conformité et de réparations qui n'étaient pas faits. La société Franalex ne saurait reprocher à la SARL Voyages et Séjours Il de lui avoir restitué les établissements le 30 septembre 2011, alors que les deux avenants stipulent expressément que le préavis d'un an devra prendre fin le 30 novembre qui correspond à la fin de la saison touristique annuelle telle que définie par les contrats et leurs avenants. La résiliation ainsi notifiée est donc parfaitement régulière et ne saurait ouvrir droit à une quelconque réparation au profit de la société Franalex. La lettre du 26 novembre 2010, produite par les deux parties, ne vise que les deux établissements de La Plagne, alors que certaines indications suggèrent que la résiliation concerne également la résidence [...] aux Menuires la société Franalex évoque la résiliation des deux mandats et indique que les trois bâtiments lui ont été restitués le 30 novembre 2011. Quoiqu'il en soit la résiliation est tout aussi régulière s'agissant de la résidence Les Chalets de l'Adonis aux Menuires qui n'a jamais été classée durant la gestion qu'en a faite la SARL Voyages et Séjours Il. La société Franalex sera donc déboutée de sa demande d'allocation de la somme de 100 000 euros de dommages et intérêts en réparation des préjudices que lui aurait causés la résiliation des contrats de mandat de gestion. Sur le non-respect du règlement des échéances de la rémunération. La société Franalex stigmatise les retards de paiement de sa rémunération exposant qu'ils ont justifié des procédures de référés ayant donné lieu à deux ordonnances du tribunal de commerce de Chambéry du 8 novembre 2013 produites par la SARL Voyages et Séjours Il qui a été condamnée à payer les échéances dues jusqu'à la résiliation des contrats ainsi que les intérêts moratoires sanctionnant ces retards. La SARL Voyages et Séjours Il justifie ses retards par les manquements de la société Franalex à ses propres obligations et indique avoir intégralement payé les sommes restant dues à ce titre et force est de constater que, dans Je cadre de la présente instance, la société Franalex ne forme aucune demande au titre de ses rémunérations. Sur les sommes dues au titre des cotisations à l'association syndicale libre de Plagne-Soleil et la contribution économique territoriale (C.E.T) concernant les établissements de La Plagne et des Menuires. A l'instar des frais d'entretien, il ressort des stipulations contractuelles, que si la clause 11-6° des contrats de gestion fait peser, au titre des modalités de paiement, les charges d'exploitation sur le mandataire, la charge financière en incombe au mandant ainsi que cela ressort de l'article X-2° des mandats concernant les résidences et hôtel de La Plagne et de l'article 11-2° pour la résidence Les Chalets de l'Adonis - Les Menuires, relatifs aux contrôles des comptes stipulant qu'« Au plus tard le 31 octobre de chaque année, le mandataire soumettra à l'approbation du mandant un compte d'exploitation prévisionnel détaillé dans les limites desquelles le mandataire pourra engager des dépenses de gestion pour le compte du mandant. [...] L'entretien courant de l'immeuble, du mobilier et du matériel, la taxe professionnelle font partie de ce compte d'exploitation ». Or, il ne fait nul doute que les cotisations à l'association syndicale libre de Plagne-Soleil et la contribution économique territoriale due pour les établissements de La Plagne et des Menuires, qui a remplacé la taxe professionnelle, relèvent de ces dispositions. La société Franalex invoque également les stipulations des articles IV - 2.2 des deux contrats qui n'ont pas pour objet de déterminer la charge de ses frais d'exploitation, mais de définir l'intéressement sur le résultat brut d'exploitation constituant une part de la rémunération du mandataire en déduisant très logiquement ces charges du résultat brut d'exploitation. Ainsi, la charge financière des cotisations à l'association syndicale libre de Plagne-Soleil et de la contribution économique territoriale repose sur le mandant dans la limite du compte d'exploitation prévisionnel, mais la société Franalex, à laquelle cette preuve incombe en application des dispositions de l'article 1315 du code civil, n'établit pas que le coût de ses charges, qu'elle voudrait faire supporter par la SARL Voyages et Séjours Il, excède le compte d'exploitation prévisionnel de l'année considérée. S'agissant des contributions économiques territoriales, la société Franalex invoque un aveu judiciaire fait par la SARL Voyages et Séjours II dans le cadre d'une procédure de référé, alors que l'aveu judiciaire doit être fait dans le cadre de la procédure dans laquelle il est invoqué et qu'il est au surplus constaté par une ordonnance de référé dont les dispositions n'ont pas d'autorité de la chose jugée. La société Franalex sera, en conséquence, déboutée de ses demandes de ces chefs. Sur la remise des documents comptables. La société Franalex expose que les documents comptables réclamés auraient été communiqués par la SARL Voyages et Séjours II en cours de procédure, mais de manière incomplète fondant cette dernière assertion sur une lettre recommandée avec avis de réception de l'expert comptable datée du 26 juillet 2013. faisant état de la transmission de documents par la SARL Voyages et Séjours II mais sollicitant au surplus la transmission : - des grands livres généraux sans aucune centralisation de compte cadrant avec les balances définitives au 31 novembre 2011 pour les trois sites, - des grands livres auxiliaires et les balances pour les trois sites, au 31 novembre 2011. Or, c'est postérieurement que l'ordonnance de référé rendue le 8 novembre 2013 fait état de ce que la SARL Voyages et Séjours II a transmis les documents comptables en cours de procédure et que la décision déférée, en date du 1er avril 2015, relate que la SARL Voyages et Séjours II a fini par communiquer les documents sollicités. La société Franalex ne rapporte donc pas la preuve de ce qu'il y aurait encore des documents comptables que la SARL Voyages et Séjours II n'aurait pas transmis. Elle sera, en conséquence, déboutée de sa demande d'injonction de communiquer les documents comptables précités. Sur la restitution des sommes versées par la société Franalex au titre de l'exécution provisoire. Cette demande sera réservée dans l'attente du dépôt du rapport de l'expert judiciaire désigné. Sur les demandes annexes. La société Franalex sera déboutée de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, mais condamnée à payer à la SARL Voyages et Séjours Il, à ce même titre, la somme de 3 000 euros. Les dépens seront réservés ».
ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE « Attendu que la valeur juridique de transaction de cet avenant du 26 mai 2010 ne peut avoir l'autorité de la chose jugée en dernier ressort que dans Je seul cadre des conséquences financières du retard de livraison énoncé en préambule du dit accord, et des résolutions qui en ont découlé à propos des exonérations de la première année, et des pleines rémunérations de la deuxième année d'exploitation, sans autre revendication de la part de la SARL VOYAGE ET SEJOUR Il ; attendu que les parties se sont rapprochées le 06 mai 2010, et que leurs réflexions et échanges supposés exhaustifs quant aux imperfections à traiter, aux finitions et aménagements à parfaire et conditions de gestion, aux doutes et revendications, est né un avenant marquant un engagement des parties à honorer le protocole d'accord aux termes duquel la SARL VOYAGES ET SEJOURS II s'est engagée à verser l'intégralité de la rémunération minimale prévue pour la deuxième année ; Qu'en application des articles, 2048 et 2049 du Code Civil, cet avenant n'emporte transaction sur aucun autre litige, que celui sus exposé, à savoir les conséquences pour le gestionnaire, du retard de livraison des établissements ; Attendu que dans ces conditions, les moyens exposés par la SARL VOYAGES ET SEJOURS Il relatifs aux désagréments liés à ces retards ne sauraient prospérer, puisque connus ou anticipés lors de la transaction du 26 mai 2010, à savoir les relogements évoqués, les remboursements allégués et les dédommagements intervenus suite aux mécontentements de la clientèle de la première heure ; Attendu dès lors que le Tribunal juge eu égard à l'autorité de la chose jugée en dernier ressort par voie de transaction, que la demande de la SARL VOYAGES ET SEJOURS Il en application des dispositions de l'article 2252 du Code Civil ne peut prospérer davantage pour ce qui est du préjudice né des retards de livraison des établissements ; Que le rapport de Monsieur Z... n'est pas exploitable pour ce qui relève des conséquences du retard de livraisons de l'hôtel et des résidences, dans la mesure où l'évaluation du préjudice calculé par l'expert intervient en 2012, soit bien après la transaction survenue entre les parties en date du 26 mai 2010 ; Attendu que les témoignages de mécontentement produits aux débats, le rapport alarmiste de Monsieur A... et les manquements ou retards de transmission de données comptables ne font que corroborer une ambiance générale d'essuyage de plâtres, propice à la naissance du litige ; Que l'avantage allégué lié au nombre de lits supplémentaires disponibles fait partie des éléments de discussion préalables au rapprochement des parties en mai 2010, et à l'accord transactionnel qui en a découlé ; Que la transaction intervenue le 26 mai 2010 ayant autorité de la chose jugée, et concédant à la SARL VOYAGES ET SEJOURS Il une remise de 1 100 000 € TTC a mis un terme à la partie du litige liée aux retards de livraison des établissements, et aux conséquences inhérentes à leur exploitation commerciale ; Attendu que dans ces conditions, le Tribunal déboute la SARL VOYAGES ET SEJOURS Il de sa demande en réparation du préjudice causé par les retards de livraison des établissements incriminés, par la SARL FRANALEX ».
1°/ ALORS QUE le juge ne peut, sans heurter l'autorité de chose jugée attachée à une transaction, trancher le litige qu'elle avait pour objet de clore en se livrant à un examen des éléments de fait et de preuve pour se déterminer sur l'ampleur de la responsabilité contractuelle des parties ayant librement convenues de concessions réciproques ; qu'en particulier, le juge ne peut se prononcer sur ce qui a été concédé par les parties contractantes à l'accord transactionnel en vue d'éteindre un litige né ou à naître ; qu'en jugeant que la société Franalex devra rembourser à la SARL Voyages et Séjours II les frais et avance qu'elle a dû exposer et l'indemniser des pertes et manques à gagner qu'elle a subis en raison des retards de livraison tandis que la SARL Voyages et Séjours II a implicitement renoncé à se prévaloir du préjudice subi du fait de ces difficultés, la cour d'appel a violé les articles 1134, 2044 et 2052 du code civil (dans leurs versions applicables au litige).
2°/ ALORS QUE les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort ; que pour dire que la société Franalex devra indemniser la société Voyages et Séjours Il pour les retards ou défauts de classement des établissement pour lesquels elle était mandatée, la cour d'appel a estimé qu'« il ne pouvait être retenu que la transaction induirait que la société Voyages et Séjours Il a renoncé à poursuivre l'indemnisation des pertes subies consécutivement aux retards de livraison, aux retards et au défaut de classements et aux malfaçons et désordres imputables à la société Franalex » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la transaction avait été conclue le 26 mai 2010, soit postérieurement aux retards de livraison et qu'elle venait précisément trancher les conséquences qui en découlaient pour Je contrat de mandat, la cour d'appel a nié l'autorité de chose jugée attachée à la transaction, tranché le litige que celle-ci avait pour objet de clore en se livrant à l'examen des éléments de fait et de preuve, la cour d'appel a violé l'article 2052 du code civil (dans sa version applicable au litige).
3°/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société FRANALEX faisait valoir que c'est à la suite de sa propre initiative judiciaire devant la juridiction des référés pour obtenir le paiement des redevances contractuellement prévues et non payées par la société mandataire que cette transaction est intervenue de sorte qu'elle contenait nécessairement des concessions réciproques relatives à la compensation des retards ; qu'en application de cet accord transactionnel, l'exposante faisait valoir que les parties avaient pris en considération le retard dans la livraison des immeubles, les malfaçons et désordres affectant celui-ci, le défaut de classement des établissements objet des mandats et que la société Voyages et Séjours II qui a obtenu à ce titre « une réduction substantielle de 1 100 000 euros du montant de la rémunération qu'elle aurait dû verser la première année à la société FRANALEX, ne peut obtenir une indemnisation complémentaire qui ferait manifestement double emploi » (écritures de l'exposante, p. 7) ; que la cour d'appel qui n'a pas répondu à ce moyen opérant, pourtant formellement invoqué par les conclusions d'appel de la société Franalex, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.