LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 17 janvier 2017), qu'au cours de l'année 1997, Pierre X... et la société Orpar, ont constitué la société Récopart et fait apport à cette dernière des titres qu'ils détenaient dans la société C... X... , issue en 1989 du rapprochement des groupes de spiritueux X... et C... J... ; que le 15 mai 2008, l'administration fiscale a notifié à Pierre X... une proposition de rectification de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) auquel il était assujetti au titre des années 1999 à 2007, en réintégrant dans l'assiette taxable la valeur des titres détenus dans la société Récopart, au motif qu'ils ne pouvaient recevoir la qualification de biens professionnels, dès lors que cette société ne constituait pas une société holding animatrice du groupe C... X...  ; qu'après mise en recouvrement du supplément d'imposition en résultant et rejet de sa réclamation, Pierre X... a saisi le tribunal de grande instance afin d'en obtenir la décharge ; que postérieurement au décès de ce dernier, l'instance d'abord reprise par Elisabeth X..., sa veuve aujourd'hui décédée, a été poursuivie par Mmes Ines, Isabelle et Laurence X... et MM. Y... et Z... X... (les consorts X...) ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen :
1°/ que conformément à l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, c'est à l'administration qu'il appartient, lors d'une procédure de rectification contradictoire, de rapporter la preuve du bien-fondé de l'imposition que le contribuable conteste ; qu'en jugeant qu'il appartenait à Mme X..., qui a fait l'objet d'une procédure de rectification contradictoire, de justifier que la société Recopart exerçait un rôle d'animation effective, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
2°/ que les dispositions de l'article 885 O quater du code général des impôts telles qu'interprétées par la jurisprudence de la Chambre commerciale, en ce qu'elles comprennent les sociétés holding animatrices dans leur champ d'application, portent atteinte au principe d'égalité devant l'impôt protégé par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi qu'aux principes de sécurité juridique, de clarté et d'intelligibilité des lois garantis par l'article 34 de la constitution ainsi que par les articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; que la déclaration d'inconstitutionnalité ou de constitutionnalité sous réserve d'interprétation qui interviendra privera de fondement la décision attaquée, par laquelle la cour d'appel a jugé qu'il appartenait à Mme X... de justifier que la société Récopart exerce un rôle d'animation effective du groupe qu'elle forme avec ses filiales et qu'elle participe activement à la conduite de la politique de ce groupe et au contrôle des filiales ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant à bon droit rappelé que l'interprétation administrative favorable au contribuable, résultant de l'instruction administrative du 28 avril 1989, constitue une exception au principe d'exclusion des parts ou actions des sociétés holding ayant pour activité principale la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier posé par l'article 885 O quater du code général des impôts, la cour d'appel en a exactement déduit qu'il incombait à Elisabeth X..., qui invoquait le bénéfice de cette exception, de justifier que la société Récopart exerçait un rôle d'animation effective du groupe qu'elle formait avec ses filiales et qu'elle participait activement à la conduite de la politique de celui-ci et au contrôle de celles-ci ;
Et attendu, d'autre part, que la Cour de cassation ayant, par un arrêt du 19 octobre 2017, dit n'y avoir lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité relative à l'article 885 O quater du code général des impôts, le moyen, pris en sa seconde branche, est sans portée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que les consorts X... font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
1°/ que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties ; qu'en se bornant à affirmer que la demanderesse ne versait pas aux débats les éléments de preuve de nature à permettre à la cour de caractériser une action de concert, sans examiner, ni même viser, notamment, le pacte d'actionnaires du 27 juin 2001, le procès-verbal du conseil de surveillance de Recopart du 24 mars 1998, le protocole d'accord du 9 novembre 1989, la déclaration de franchissement de seuil du 23 juillet 2010 et le courrier du 1er avril 2015, la cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ qu'il ressort de l'article L. 233-10 du code de commerce que la preuve d'une action de concert est subordonnée à la démonstration d'un accord de volontés et d'une finalité commune des parties ; qu'en requérant la production de procès-verbaux d'assemblée générale, qui n'ont trait qu'à la matérialisation de l'action de concert, la cour d'appel a violé par fausse interprétation le texte susvisé ;
3°/ que conformément à l'article 1358 du code civil, la preuve est libre ; qu'en jugeant qu'une action de concert ne pouvait être caractérisée sans production des procès-verbaux de l'assemblée générale des actionnaires de la société C... X... , la cour d'appel a méconnu le texte précité ;
4°/ que la preuve d'une action de concert peut être rapportée par la réunion d'indices graves, précis et concordantes formant un tout indissociable ; qu'en refusant de reconnaître un concert au motif que les procès-verbaux de l'assemblée générale des actionnaires de la société C... X...  n'ont pas été fournis, mais qu'elle relevait par ailleurs l'existence du protocole d'accord du 9 novembre 1989, du pacte d'actionnaires en date du 27 juillet 2001 ainsi que, notamment, de la décision de l'AMF en date du 1er avril 2015 qui démontraient l'existence d'une action de concert, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé par fausse interprétation les articles L. 233-10 du code de commerce et 1382 du code civil ;
Mais attendu que sous le couvert de griefs non fondés pris d'un défaut de motifs et de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion, devant la Cour de cassation, l'appréciation souveraine, par la cour d'appel, de la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis et dont elle a déduit que la preuve de l'action de concert alléguée n'était pas rapportée ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que les consorts X... font encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
1°/ que pour établir qu'une société holding présente un caractère animateur, le redevable doit faire état d'éléments concrets de nature à établir l'influence réelle de la société holding sur la politique du groupe, l'activité ou le fonctionnement des filiales ; qu'en rejetant la caractérisation de holding animatrice tout en relevant le rôle essentiel de Pierre X... dans le groupe et ses filiales, ainsi que l'existence de services rendus par Recopart aux filiales, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 885 O bis, 885 O ter et 885 O quater du code général des impôts ;
2°/ que pour établir qu'une société holding présente un caractère animateur, le redevable doit faire état d'éléments concrets de nature à établir l'influence réelle de la holding sur la politique du groupe, l'activité ou le fonctionnement des filiales ; qu'en rejetant la caractérisation de holding animatrice tout en mentionnant l'existence de conventions d'animation et de prestations de services en date du 28 février 1997 et du 6 juin 2001, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 885 O bis, 885 O ter et 885 O quater du code général des impôts ;
3°/ que pour établir qu'une société holding présente un caractère animateur, le redevable doit faire état d'éléments concrets de nature à établir l'influence réelle de la société holding sur la politique du groupe, l'activité ou le fonctionnement des filiales ; qu'en retenant que les conventions d'animation et de prestations de services en date du 28 février 1997 et du 6 juin 2001 n'étaient que des prestations d'assistance, la cour d'appel a dénaturé lesdites conventions et violé l'article 1103 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que les consorts X... n'ayant pas produit, dans le délai de l'article 978 du code de procédure civile, les conventions des 28 mai 1997 et 6 juin 2001 qui auraient été dénaturées, le moyen, en sa troisième branche, est irrecevable ;
Et attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que les différentes responsabilités assumées par Pierre X... au sein des conseils d'administration des sociétés C... X... , X... , et comme président du conseil de surveillance de la société Récopart ne suffisent pas à établir que cette dernière participait effectivement à la gestion des sociétés du groupe C... X...  ; qu'il relève, analysant les procès-verbaux des réunions du conseil de surveillance de la société Récopart, que cette dernière, qui ne détenait que 16 % des droits de vote au sein de la société C... X... , était informée de la situation de cette dernière sans qu'elle intervint dans la définition et la mise en oeuvre de la politique économique du groupe ; qu'analysant ensuite les conventions de gestion et d'assistance conclues par la société Récopart et la société X... le 28 mai 1997, puis entre la société Récopart et la société G... C...  X... le 6 juin 2001, et celle conclue le 13 octobre 1994 par la société Orpar avec la société C... X... , l'arrêt relève que les premières portaient sur des prestations d'assistance définies en termes généraux, sans qu'aucun élément ne permette de déterminer en quoi elles consistaient ni que ses conseils devaient être respectés par les filiales concernées, tandis que la dernière portait sur des prestations beaucoup plus importantes en rapport avec l'influence sur la politique du groupe de la société Orpar, laquelle détenait la majorité des droits de vote ; qu'en l'état de ces motifs, la cour d'appel n'a pas méconnu les conséquences légales de ses constatations en retenant qu'il n'était pas établi que la société Récopart, se bornant à exercer ses prérogatives d'actionnaire, ne participait pas activement à la conduite de la politique commerciale des sociétés du groupe et au contrôle de celles-ci ;
D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les consorts X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme globale de 3 000 euros et rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour les consorts X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les consorts X... de leur demande tendant à voir dire et juger que la société RECOPART et une société holding animatrice du groupe C... X...  et que la participation détenue par eux dans cette société doit être qualifiée de bien professionnel exonéré d'Impôt de Solidarité sur la Fortune en application des articles 885 O bis, 885 O ter et 885 O quater du CGI ;
Aux motifs propres que « Par dérogation au susdit article 885 O quater, depuis une instruction du 28 avril 1989 (n° 125 publiée au Bulletin officiel des impôts 7 R-1-89), l'administration admet que les parts ou actions de sociétés holding sont considérées comme biens professionnels si celles-ci animent effectivement leur groupe et remplissent les conditions de l'article 885 O bis.
Cette instruction indique que ces sociétés holding doivent participer activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales et rendre, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers.
L'interprétation administrative favorable au contribuable, résultant de l'instruction administrative du 28 avril 1989, constitue une exception au principe d'exclusion des parts ou actions des sociétés holdings ayant pour activité principale la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier posé par l'article 885 O quater du code général des impôts, de sorte qu'il appartient à Mme X..., qui en invoque le bénéfice, de justifier que la société Récopart exerce un rôle d'animation effective du groupe qu'elle forme avec ses filiales et qu'elle participe activement à la conduite de la politique de ce groupe et au contrôle des filiales ».
Alors que, d'une part, conformément à l'article L. 192 du Livre des procédures fiscales, c'est à l'administration qu'il appartient, lors d'une procédure de rectification contradictoire, de rapporter la preuve du bien-fondé de l'imposition que le contribuable conteste ; qu'en jugeant qu'il appartenait à Madame X..., qui a fait l'objet d'une procédure de rectification contradictoire, de justifier que la société RECOPART exerçait un rôle d'animation effective, la Cour d'appel a violé les textes susvisés.
Alors que, d'autre part, les dispositions de l'article 885 O quater du Code général des impôts telles qu'interprétées par la jurisprudence de la Chambre commerciale, en ce qu'elles comprennent les sociétés holding animatrices dans leur champ d'application, portent atteinte au principe d'égalité devant l'impôt protégé par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi qu'aux principes de sécurité juridique, de clarté et d'intelligibilité des lois garantis par l'article 34 de la constitution ainsi que par les articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; que la déclaration d'inconstitutionnalité ou de constitutionnalité sous réserve d'interprétation qui interviendra privera de fondement la décision attaquée, par laquelle la Cour d'appel a jugé qu'il appartenait à Madame X... de justifier que la société RECOPART exerce un rôle d'animation effective du groupe qu'elle forme avec ses filiales et qu'elle participe activement à la conduite de la politique de ce groupe et au contrôle des filiales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les consorts X... de leur demande tendant à voir dire et juger que la société RECOPART et une société holding animatrice du groupe C... X...  et que la participation détenue par eux dans cette société doit être qualifiée de bien professionnel exonéré d'Impôt de Solidarité sur la Fortune en application des articles 885 O bis, 885 O ter et 885 O quater du CGI ;
Aux motifs propres que « Tout d'abord, le contribuable soutient l'existence d'une action de concert entre la société Récopart et la société Orpar, pour le contrôle de la société C... X... , action définie comme suit à l'article L. 233-10 du code de commerce : 'Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société.'
Pour ce faire, elle invoque l'histoire de la création du groupe C... X... , lequel, ainsi que cela résulte d'un protocole signé le 9 novembre 1989, est issu de l'union de la société Pavis, dirigée par la famille H... , actionnaire majoritaire de la société C... M. et Cie, exerçant notamment le commerce de cognacs, avec la société X... et Cie, détenue par la famille X..., commercialisant des liqueurs de prestige, pour créer le groupe C... X... , afin 'd'asseoir une unité de direction, appuyée par une majorité stable, qui permettrait de contrôler et d'animer le nouveau groupe ainsi créé et de mettre en oeuvre une stratégie de développement dynamique et cohérente.
[...]
Les parties entendent également exposer qu'il leur apparaît essentiel que ce regroupement s'opère en préservant le respect de l'identité tant de C... J... que de X... ainsi que l'héritage historique et la tradition de chacun de ces deux groupes sans lequel leur développement essentiel n'aurait pu s'accomplir.
[...]
Comme cela est défini dans le préambule, les parties élaboreront en commun la politique générale de X... qui sera mise en oeuvre sous la responsabilité du Président de X... .'
Ce protocole annonce donc clairement la volonté des deux familles de définir en commun la politique du nouveau groupe. Il est néanmoins largement antérieur à la création de la société Récopart, intervenue en 1997.
Dans les statuts de celle-ci, son objet social est défini comme :
'- la prise de participation dans la société C... X... , par voie d'apport, de souscription ou d'achat de titres ou de droits sociaux, fusion de sociétés, d'alliance ou d'association ou autrement,
- la gestion et l'administration et la disposition de ladite participation, en ce compris le conseil dans les domaines de la gestion et du management notamment commercial,
- toutes opérations financières, commerciales ou mobilières, pouvant se rattacher directement ou indirectement à l'objet social ou pouvant contribuer au développement de la société'.
Le capital (article 7) est divisé en des actions de catégorie A, attribuées au groupe familial de M. Pierre X..., et des actions de catégorie B, attribuées au groupe Orpar.
Chaque actionnaire consent aux autres un droit de préemption sur les actions qu'il détient.
En outre, les statuts mentionnent (article 13) que 'la société est administrée par un directoire qui exerce ses fonctions sous le contrôle d'un conseil de surveillance ; le directoire est composé de deux membres, personnes physiques, choisis ou non parmi les actionnaires, nommés par le conseil de surveillance, sur proposition des actionnaires détenteurs des actions de catégorie B. Le conseil de surveillance confère à l'un d'eux la qualité de président'. C'est M. Pierre X... qui a été désigné président du conseil de surveillance, alors que Messieurs Z... et D... H... étaient nommés membres du directoire.
Suite à la création de cette société, la société Andromède, a envoyé, le 2 juin 1997, au Conseil des Marchés Financiers une déclaration de franchissement des seuils, consécutif à l'apport de titres et l'action de concert exercée sur les 6 100 000 actions de la société C... X... .
Le 5 juin suivant, elle a adressé audit conseil un courrier pour lui indiquer : 'Cette opération a pour but d'assurer une concertation entre M. Pierre X... et notre société pour l'exercice des droits de vote attachés aux 6 100 000 actions C... X...  apportées à Récopart.
Conformément à l'article 356-1-3 de la loi du 24 juillet 1966, cette opération s'analyse, pour ces 6 100 000 actions, comme un accord en vue d'exercer des droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune vis à vis de la société C... X... . C'est à ce titre que nous vous avons notifié, ainsi que M. Pierre X..., un concert pour l'exercice par Récopart des droits attachés aux 6 100 000 actions C... X...  susvisées.'
Cependant, dans ces deux documents, l'action de concert est mentionnée comme concernant uniquement les 6 100 000 actions détenues par Récopart, et non celles détenues directement ou non par la société Orpar dans le capital de la société C... X... , dont elle était l'actionnaire majoritaire. En outre, la lettre du 5 juin 1997 se termine comme suit : 'Nous vous précisons qu'aucun accord n'existe entre M. Pierre X... et notre société visant à acquérir ou céder des droits de vote ou en vue d'exercer des droits de vote attachés aux autres actions C... X...  possédées par notre société indirectement au travers de notre filiale Orpar et qui représentent 67 % des droits de vote et 55,18 % du capital de la société C... X... .
Dans les rapports annuels et financiers du groupe C... X... , produits par Mme X..., l'action de concert est visée, au titre des années 2004-2005, uniquement pour l'exercice des droits de Récopart.
Certes, force est de constater :
- qu'ainsi que le souligne le professeur E... dans sa consultation du 16 décembre 2010, l'action de concert est en principe indivisible et il est difficilement envisageable que M. Pierre X... et Orpar se mettent d'accord pour voter dans un sens au travers de la société Récopart, alors qu'Orpar seule voterait dans un autre sens, ce qui provoquerait assurément des conflits au sein du conseil de surveillance de la société Récopart, mais une telle situation n'est pas formellement à exclure,
- que M. Z... H... indique, dans une lettre du 21 décembre 2011, adressée à Mme Pierre X... : 'L'administration ne contesterait pas l'existence d'une action de concert, mais prétendrait que celle-ci ne porterait que sur les actions C... X...  détenues par Récopart.
Cette affirmation restrictive ne correspond pas à la réalité.
Nous vous confirmons que, depuis l'origine de la société Récopart, il existe une action de concert entre Orpar et Récopart, portant sur l'ensemble des actions C... X...  détenues tant par la société Orpar que la société Récopart.', néanmoins la force probatoire de ce document, écrit après l'engagement du redressement, et qui ne satisfait pas aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile, est limitée,
- que dans d'autres documents (déclaration de franchissement de seuil du 23 juillet 2010, courrier du 1er avril 2015 par lequel l'Autorité des marchés financiers a accordé une dérogation à l'obligation de déposer une offre publique visant les actions de la société C... X... , en considération de l'action de concert exercée par la société Orpar, la société Andromède, Récopart et Fine Champagne Investissements en 2014, rapports financiers du groupe 2008-2009 notamment), il est visé une action de concert sans plus de précisions entre Récopart et Orpar, mais ces pièces sont postérieures à la période visée par le contrôle des services fiscaux, - qu'un pacte d'actionnaires a été conclu le 27 juin 2001 entre les actionnaires de Récopart et la société Orpar, prévoyant qu'en 'cas de transfert par la société Orpar d'actions C... X...  ayant pour objet ou pour effet de transférer à un tiers le contrôle de la société C... X... ., les actionnaires de la société Récopart s'engagent à faire en sorte que la société Récopart apporte ses actions C... X...  au tiers initiateur de l'offre publique'.
Cependant, en l'absence de production des procès verbaux de l'assemblée générale des actionnaires de la société C... X... , qui permettraient de vérifier que les sociétés Orpar et Récopart, ont toujours voté de la même manière, ces éléments, qui traduisent certes une volonté de cohésion, sont cependant insuffisants pour démontrer l'existence d'une action de concert, qui suppose la conclusion et la persistance d'un accord pour exercer ensemble les droits de vote de la société contrôlée sur la période visée par le réhaussement ».
Aux motifs éventuellement adoptés que « selon l'article L. 233-10 du code de commerce rédaction loi 19 février 2007 codification de la loi du 12 juillet 1985 article 355-1 :
« I. Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société.
II. – Un tel accord est présumé exister :
1° Entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants ;
2° Entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 ;
3° Entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes ;
4° Entre les associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle ;
5° Entre le fiduciaire et le bénéficiaire d'un contrat de fiducie, si ce bénéficiaire est le constituant.
III. – Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlement. »
Si l'action de concert suppose, comme le dit pertinemment le M. Le Professeur  E... dont deux consultations sont produites aux débats, qu'elle soit en principe indivisible, il demeure que cela relève de l'autonomie de la volonté et que la convention des parties peut être autre, ou que la convention ne s'analyse pas en une action de concert mais en un pacte d'actionnaires dont les intéressés définissent les contours.
En l'espèce, aucun élément pertinent ne convainc de ce que la société ORPAR aurait eu intérêt à convenir d'une action de concert l'obligeant à solliciter de la société RECOPART un accord concernant des décisions requérant la majorité simple lors des assemblées générales ordinaires alors qu'elle détenait, seule, des droits de vote suffisant. En effet, la société ANDROMEDE, détentrice de plus de la moitié des droits de vote dans la société C... X... , n'avait pas besoin des droits de vote de M. Pierre X... pour les décisions requérant la majorité simple.
Cela est confirmé par la société ANDROMEDE, ensuite ORPAR, qui indique au Conseil des marchés financiers aux termes de son courrier du 5 juin 1997 que « Nous vous précisons qu'aucun accord n'existe entre Monsieur Pierre X... et notre société visant à acquérir ou céder des droits de vote ou en vue d'exercer des droits de vote attachés aux autres actions Rémi X... possédées par notre société indirectement au travers de notre filiale ORPAR et qui représentent 67% des droits de vote et 55,18 % du capital de la société C... X...  ».
Le courrier de M. Z... H..., président de la société ORPAR, du 21 décembre 2011 à Mme Pierre X... et ses enfants selon lequel « depuis l'origine de la société RECOPART, il existe une action de concert entre ORPAR et RECOPART, portant sur l'ensemble des actions C... X...  détenues tant par la société ORPAR que la société RECOPART » ou la mention »Il est rappelé qu'Orpar agit de concert avec Récopart » aux termes du courrier du 23 juillet 2010 et de l'avis de franchissement de seuil à l'AMF du même jour, dont il convient de relever qu'ils sont tous postérieurs aux redressements présentement contestés diligentés par l'Administration au titre de l‘ISF, ne peuvent recevoir l'effet rétroactif que Mme X... entend donner à l'existence d'une action de concert à défaut, notamment, d'une déclaration d'action de concert venant contredire ou modifier celle du 5 juin 1997. En outre, l'intérêt d'une action de concert était devenu nul en 2010 puisque les droits de vote de la société ORPAR étaient alors supérieurs aux deux tiers, comme le montre la déclaration de franchissement de seuil à l'AMF faite par cette société.
Les éléments figurant aux débats conduisent à considérer que la constitution de la société RECOPART, dans laquelle la société ORPAR est actionnaire à hauteur de 49,19% et M. Pierre X... à hauteur de 50,82 %, tendant à donner à ce dernier des droits lui permettant d'avoir la majorité simple des voix dans la société RECOPART mais cela n'(avait d'intérêt que pour des décisions concernant la société C... X...  requérant la majorité des deux tiers des voix puisque la société ORPAR détenait 11,39 %, comme cela est indiqué aux termes du courrier au Conseil des marchés financiers du 5 juin 1997.
Il apparait dans ces conditions qu'en 1997, la société ANDROMEDE devenue ensuite ORPAR et M. Pierre X... ont convenu de faire en sorte que ce dernier ait le contrôle des décisions requérant une majorité des deux tiers soumises aux actionnaires de la société C... X... , ce qui vise les assemblées générales extraordinaires, c'est-à-dire les modifications des statuts, et en particulier ce qui intéresse le capital social et les modifications consécutives de majorité.
Dans ces conditions, aucun élément ne convainc que la société ORPAR, détentrice de 65,03% des droits de vote, s'est obligée de voter à l'unisson de la société RECOPART à l'occasion des assemblées générales ordinaires requérant une majorité de voix qu'elle détenait de toute manière.
Ainsi, les droits de vote des actionnaires dans la C... X...  sont tels que la société ORPAR a seule la majorité pour les décisions requérant la majorité simple et que la société ORPAR et la société RECOPART réunissent une majorité utile pour les décisions requérant les deux tiers des voix.
La convention du 27 juin 2001 entre M. et Mme X... et leurs enfants d'une part et la société ORPAR d'autre part, dénommée pacte d'actionnaire, tend d'ailleurs à prévoir des pactes de préférence, des promesses de vente, et vient même contredire l'action de concert.
En effet, l'article 4 prévoit : « Les parties s'engagent à faire les meilleurs efforts pour que l' »assemblée générale des actionnaires de la Société décide de mettre en distribution chaque année au moins soixante-quinze pour cent (75%) des dividendes qui lui sont versés par C... X...  au titre de la participation que la Société détient dans C... X...  », clause qui n'est pas cohérente avec l'existence d'une action de concert qui, par définition, oblige les concertistes à unir leurs droits de vote et non pas les actionnaires concernés à faire leurs meilleurs efforts.
Enfin, Mme X... n'apporte pas la preuve de ce que la société ORPAR et la société RECOPART ont exprimé des votes dans le même sens au cours des années 1999 à 2007, ce qui prive de portée son allégation d'une action de concert.
Elle ne produit pas non plus les statuts de la société RECOPART, principalement concernée.
L'action de concert des sociétés ORPAR et RECOPART alléguée par Mme X... ne se trouve pas confirmée.
Alors que, d'une part, les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties ; qu'en se bornant à affirmer que la demanderesse ne versait pas aux débats les éléments de preuve de nature à permettre à la Cour de caractériser une action de concert, sans examiner, ni même viser, notamment, le pacte d'actionnaires du 27 juin 2001, le procès-verbal du Conseil de surveillance de RECOPART du 24 mars 1998, le protocole d'accord du 9 novembre 1989, la déclaration de franchissement de seuil du 23 juillet 2010 et le courrier du 1er avril 2015, la Cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de motifs et violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
Alors que, d'autre part, il ressort de l'article L. 233-10 du Code de commerce que la preuve d'une action de concert est subordonnée à la démonstration d'un accord de volontés et d'une finalité commune des parties ; qu'en requérant la production de procès-verbaux d'assemblée générale, qui n'ont trait qu'à la matérialisation de l'action de concert, la Cour d'appel a violé par fausse interprétation le texte susvisé ;
Alors que, en outre, conformément à l'article 1358 du code civil, la preuve est libre ; qu'en jugeant qu'une action de concert ne pouvait être caractérisée sans production des procès-verbaux de l'assemblée générale des actionnaires de la société C... X... , la cour d'appel a méconnu le texte précité ;
Alors que, enfin, la preuve d'une action de concert peut être rapportée par la réunion d'indices graves, précis et concordantes formant un tout indissociable ; qu'en refusant de reconnaître un concert au motif que les procès-verbaux de l'assemblée générale des actionnaires de la société C... X...  n'ont pas été fournis, mais qu'elle relevait par ailleurs l'existence du protocole d'accord du 9 novembre 1989, du pacte d'actionnaires en date du 27 juillet 2001 ainsi que, notamment, de la décision de l'AMF en date du 1er avril 2015 qui démontraient l'existence d'une action de concert, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé par fausse interprétation les articles L. 233-10 du Code de commerce et 1382 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les consorts X... de leur demande tendant à voir dire et juger que la société RECOPART et une société holding animatrice du groupe C... X...  et que la participation détenue par eux dans cette société doit être qualifiée de bien professionnel exonéré d'Impôt de Solidarité sur la Fortune en application des articles 885 O bis, 885 O ter et 885 O quater du CGI ;
Aux motifs propres que « Si M. Pierre X...., lequel a été membre du conseil d'administration de la société C... X...  jusqu'en 2006, membre de la commission sur la rémunération, à compter de 2006, président du conseil d'administration de X... , président d'honneur du groupe, président du conseil de surveillance de la société Récopart, et titulaire de mandats sociaux dans différentes entités du groupe (pièce 64 de l'appelante), alors que, membres du directoire de la société Récopart, Messieurs Z... et D... H... avaient également des mandats sociaux dans la société C... X... , cette situation ne suffit pas à caractériser que la société Récopart, minoritaire dans cette dernière (16 % des droits de vote), participait effectivement à la gestion des sociétés du groupe en prenant des décisions de politique commerciale ou d'orientation stratégique.
Quant à l'existence d'un comité de directeurs G4, elle n'est pas contestée, mais aucune pièce ne vient démontrer l'influence de cet organe sur les décisions du groupe.
Mme X... se prévaut également des extraits suivants des procès verbaux des conseils de surveillance de la société Récopart :
- 10 mars 2003 : à l'ordre du jour : autorisation de cession à la société civile de Grande Champagne de l'intégralité des titres de participation détenus par la société E. C... M. et Cie SAS dans la société Les domaines C... M. SAS.
- 7 décembre 2004 : à l'occasion de la remise des comptes, une discussion approfondie intervient, le conseil approuve l'opération de refinancement partiel de l'emprunt obligataire Océane émis par C... X... ,
- 11 octobre 2006 : M. X... rappelle aux membres du conseil la décision prise de racheter des titres C... X...  ; à sa demande, M. Z... H... présente le projet de mise en place d'une nouvelle organisation juridique de la détention des participations étrangères de C... X...  suite aux opérations de cession d'actifs ; M. X.... 'insiste sur la nécessité d'une restructuration Maxxium sur les pays asiatiques. Les membres du conseil de surveillance émettent chacun leur opinion sur ce sujet et le conseil donne pouvoir aux membres du directoire pour mener les négociations nécessaires',
- 29 novembre 2006 : 'A la suite d'une intervention de M. Y... X..., Monsieur Z... H... précise que les décisions prises en Chine pour le management local posaient de nombreux problèmes qui ont conduit aujourd'hui à constater une perte significative en part de marché.
Monsieur D... H... indique que depuis sa sortie de Maxxium, la Russie est passée au 3ième rang de nos ventes, de plus Maxxium ne représente que 40 % des ventes du groupe.
Monsieur Pierre X... indique qu'il est d'accord avec la décision prise par le conseil d'administration C... X... . Il insiste toutefois sur la nécessité d'effectuer une provision dans les comptes au 31 mars 2007 de 200 millions d'euros et que cette provision soit annoncée dans le communiqué à paraître le 15 décembre prochain sur les résultats semestriels.
Puis Monsieur Z... H... expose la stratégie qui va être développée en vue de l'après Maxxium.
Monsieur Pierre X... exprime son accord sur les décisions qui ont été prises et les membres du conseil recommandent que l'annonce du 15 décembre rassure le marché par un message très positif en terme d'opportunité stratégique pour C... X...  ',
- 21 juin 2007 : discussion sur les mauvais résultats au Japon et à la demande de M. Pierre X..., Messieurs D... et Z... H... font une analyse de la position de C... X...  par rapport à la concurrence ; M. Y... X... demande des précisions sur le champagne,
- 28 mars 2007 : M. Pierre X... constate que les prix de vente de Grand Marnier sont inférieurs à ceux de X... ; il constate que les résultats de C... X...  sont satisfaisants et bien supérieurs à ceux de l'exercice passé et demande si en cas de perte due à Maxxium, C... X...  aurait capacité à distribuer ; point sur Maxxium : Messieurs Z... et D... H... font un point sur les principaux axes de travail suite à la décision de sortie de Maxxium. Une large discussion s'engage entre les membres du conseil de surveillance et le directoire.
Néanmoins, ainsi que l'indique l'administration fiscale, l'analyse de ces documents fait uniquement ressortir qu'en sa qualité d'actionnaire de la société C... X... , la société Récopart a reçu les informations sur la situation de celle-ci, mais ne démontre pas son intervention dans la mise en oeuvre de la politique économique du groupe, aucune pièce n'établissant que les suggestions faites par la membres du conseil de surveillance ont été mises en oeuvre.
Mme X... produit encore la convention de gestion et d'assistance conclue entre la société Récopart et la société X... le 28 mai 1997 et celle conclue entre la société Récopart la société G... C...  X... le 6 juin 2001.
Dans la première, il est mentionné que 'la Compagnie, qui est l'une des filiales significatives de C... X... , a pour activité principale, la fabrication, le conditionnement, l'achat, la vente, l'importation, l'exportation, la représentation, la commission et le courtage de produits d'alimentation et spécialement de tous vins, liqueurs et spiritueux, en France et à l'étranger.
[...]
La Compagnie souhaite disposer de l'assistance du prestataire dans la conduite de sa politique commerciale, administrative, financière et de son développement, à son animation et à son contrôle.'
Il est précisé que le contrat 'a pour objet l'assistance et la fourniture de conseils spécifiques en matière commerciale, administrative et financière et de développement par le prestataire au profit de la Compagnie'.
Ces services devaient comprendre, de manière non limitative :
- dans le domaine commercial : l'élaboration de la stratégie commerciale, l'assistance lors de la négociation de nouveaux accords de distribution et lors de leur renouvellement, les conseils en matière de publicité, de relations publiques et de commercialisation, le développement de l'image de marque de la société et de ses produits, la recommandation et l'assistance se rapportant aux méthodes de distribution et autres activités de ventes les plus appropriées,
- dans le domaine de la gestion : le conseil général en gestion d'entreprise et organisation,
- dans le domaine du développement : l'assistance à l'élaboration de la politique de croissance interne et externe de la Compagnie, l'assistance dans le cadre de nouvelles sociétés ou dans le cadre de nouvelles implantations commerciales.
Il était prévu que des missions particulières pouvaient être demandées, que le contrat était conclu pour une durée de quatre ans renouvelable par tacite reconduction et donnerait lieu à une rémunération de 720 000 francs hors taxes par an.
L'autre contrat précise que le bénéficiaire 'est une structure commune aux sociétés E. C... M. et Cie SA et X... créée afin de reprendre l'ensemble des moyens opérationnels de C... J... et de X....
La prestation est définie comme venant compléter l'assistance fournie à X... 'notamment dans la conduite de sa politique commerciale, administrative, financière et de son développement, à son animation et à son contrôle'.
Des prestations similaires à celles définies dans la convention de 1997 sont alors décrites. La rémunération du prestataire est fixée à 180 000 francs par an.
Mme X... verse aux débats les factures émises au titre de ces prestations au nom de la société G... C...  X... et de la X...  de 2002 à 2007 et justifie que la vérification de comptabilité de la société Récopart pour les exercices clos en 2003, 2004 et 2005 n'a pas donné lieu à rectification (lettre de la direction générale des impôts du 11 juin 2007- pièce 15).
Les rapports spéciaux du commissaire aux comptes de la société Récopart pour les années 1997 à 2007 (31 mars) font mention de ces conventions en faisant figurer le montant perçu de la société X... et ceux comptabilisés au titre du contrat conclu avec la société G... C...  X..., sans observation sur ce point.
Même si le fait que la société Récopart ne disposait pas de structures importantes pour mener à bien ses missions n'est pas dirimant, M. Pierre X...., de par sa grande expérience et son implication particulière, étant en mesure de les réaliser, en revanche, la signature, par la société Récopart, d'une convention d'assistance avec Orpar, désignée comme prestataire rémunérée, conduit à douter qu'elle exerçait personnellement les missions confiées par les sociétés G... C...  X... et X... .
En outre, les prestations définies dans les conventions susvisées étaient avant tout des prestations d'assistance, définie en termes généraux, pour un prix forfaitaire, et il n'est produit aucun élément permettant de déterminer en quoi ont exactement consisté les missions de la société Récopart et que ses conseils devaient être respectés par les filiales concernées, dont l'importance dans le groupe n'est pas déterminable.
Surtout, la société C... X...  avait conclu avec la société Orpar, le 13 octobre 1994, une convention d'assistance pour une somme bien supérieure, à savoir plus de 500 000 francs, portée à 10 000 000 francs à compter du 1er janvier 2000. Or, le prix des prestations délivrées par une holding est à la mesure de son impact sur la politique d'un groupe.
Au regard des éléments qui précèdent, il n'apparaît donc pas établi que la société Récopart, participait activement à la gestion des sociétés du groupe en prenant des décisions de politique commerciale ou d'orientation stratégique et, ce faisant, ne se bornait pas à exercer son rôle et ses prérogatives d'actionnaire. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont, considérant qu'il ne s'agissait pas d'une 'holding active', débouté Mme X... de l'intégralité de ses demandes. »
Et aux motifs éventuellement adoptés que « Mme X... soutient que la société RECOPART apporte à la société C... X...  des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers et ainsi qu'elle doit être considérée comme animatrice de cette dernière.
Elle produit aux débats une convention d'assistance entre la société RECOPART et la société ANDROMEDE INVESTISSEMENTS du 28 mai 1997, deux conventions de gestion d'entreprise et d'assistance du 6 juin 1997 entre la société RECOPART et la société G... C...  X... et enter la société RECOPART et la société X... . Elle produit aussi le pacte d'actionnaires du 27 juin 2001 qui prévoit en son article 6 – contrat de prestation de service – que « La société continuera à fournir certains services à la société X... S.A. en vertu du contrat de prestation de services conclu 18 mai 1997. La rémunération de ces services, qui s'élèvera à 720.000 francs (FRF 720.000) par an a été négociée de telle sorte qu'elle ne soit pas supérieure à celle qui serait convenue pour les mêmes services, à qualité comparable, avec un prestataire de service indépendants. Le contrat organisant la prestation de ces services ainsi que toute modification de celui-ci seront soumis à l'autorisation préalable du conseil de surveillance de la Société statuant à la majorité des trois-quarts. »
Toutefois, aucune preuve des prestations dont ces conventions font été n'est apportée aux débats, et le fait que l'administration des impôts ait conclu le 11 juin 2007 s'agissant de la société RECOPART que « la procédure de vérification de comptabilité qui a été engagée par l'avis du 01/06/2006 pour les exercices clos aux 31/03/2003, 31/03/2004 et 31/03/2005 est achevée et que ce contrôle se conclut sans rectification » ne prouve pas plus l'existence de prestations au profit d'autres entités que leur inexistence, ceci ayant pour conséquence que l'administration ne s'est vue présenter aucune facture lors du contrôle.
Il n'est pas justifié non plus par Mme X... que la société RECOPART disposait en nombre et en compétence de personnes susceptibles d'effectuer au profit de sociétés composant un groupe de dimension internationale des prestations de services dans le domaine commercial, économique, marketing, financier, trésorerie, contrôle de gestion comptable, juridique, fiscal et administratif tant en France qu'à l'étranger.
En toute occurrence, aucune facture ni aucune étude, contribution ou autre support de prestations n'est produite aux débats.
A défaut de preuve des prestations alléguées, la société RECOPART ne peut être considérée comme animatrice du groupe C... X... . »
Alors que, d'une part, pour établir qu'une société holding présente un caractère animateur, le redevable doit faire état d'éléments concrets de nature à établir l'influence réelle de la société holding sur la politique du groupe, l'activité ou le fonctionnement des filiales ; qu'en rejetant la caractérisation de holding animatrice tout en relevant le rôle essentiel de Pierre X... dans le groupe et ses filiales, ainsi que l'existence de services rendus par RECOPART aux filiales, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 885 O bis, 885 O ter et 885 O quater du Code général des impôts ;
Alors que, d'autre part, pour établir qu'une société holding présente un caractère animateur, le redevable doit faire état d'éléments concrets de nature à établir l'influence réelle de la holding sur la politique du groupe, l'activité ou le fonctionnement des filiales ; qu'en rejetant la caractérisation de holding animatrice tout en mentionnant l'existence de conventions d'animation et de prestations de services en date du 28 février 1997 et du 6 juin 2001, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 885 O bis, 885 O ter et 885 O quater du Code général des impôts ;
Alors que, enfin, pour établir qu'une société holding présente un caractère animateur, le redevable doit faire état d'éléments concrets de nature à établir l'influence réelle de la société holding sur la politique du groupe, l'activité ou le fonctionnement des filiales ; qu'en retenant que les conventions d'animation et de prestations de services en date du 28 février 1997 et du 6 juin 2001 n'étaient que des prestations d'assistance, la Cour d'appel a dénaturé lesdites conventions et violé l'article 1103 du Code civil.