LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 mai 2016), que M. et Mme X... et leur fille, Mme D... X..., (les consorts X...) et les sociétés Holding Muriel, HL Finances, ML Finances et Helphy (les sociétés) qu'ils avaient constituées sont entrés en relation avec la société UBS France (la banque), qui a établi, le 13 avril 2002, un projet patrimonial décrivant les investissements à réaliser par ces personnes physiques et morales ; qu'ils ont confié à la banque une certaine somme qui a été employée notamment à la souscription de contrats de capitalisation et d'assurance-vie ; que Mme X... a, le 6 juillet 2007, procédé à six arbitrages, réalisés pour son compte et pour le compte des sociétés MF Finances et HL Finances, en faveur de produits financiers souscrits par l'intermédiaire de la banque ; qu'à la suite de pertes survenues sur ces placements, les consorts X... et les sociétés ont assigné la banque en réparation de leur préjudice ;
Attendu que les consorts X... et les sociétés font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen :
1°/ que le prestataire de service d'investissement doit s'enquérir du niveau de compétence de son client en matière d'investissement ; que pour écarter la responsabilité de la banque, les juges du fond ont relevé que lorsqu'elle était entrée en relation avec la famille X..., elle avait établi un « projet patrimonial », le 13 avril 2002, décrivant les cessions des titres de la société Blaye distribution et de la société Laca ainsi que les investissements à réaliser et les objectifs poursuivis, et qu'il en ressortait que la banque s'était renseignée sur la situation de ses clients et leurs objectifs ; qu'en statuant par ces motifs, dont il résulte que par ce « projet patrimonial » la banque ne s'était nullement enquise du niveau de compétence de Mme X... en matière d'investissements, la cour d'appel a violé les articles 1147 ancien du code civil et L. 533-4 ancien du code monétaire et financier ;
2°/ que le prestataire de service d'investissement doit actualiser les renseignements sur la situation financière, l'expérience et les objectifs de son client qu'il a l'obligation de recueillir ; qu'ayant constaté que la banque s'était renseignée sur ses clients dans un « projet patrimonial » le 13 avril 2002 et que les arbitrages litigieux avaient été effectués le 6 juillet 2007, soit plus de cinq ans plus tard, en retenant néanmoins que la banque, qui connaissait les informations visées par l'ancien article L. 533-4 du code monétaire et financier, n'avait pas à s'enquérir à nouveau des objectifs de la famille X... avant les arbitrages du 6 juillet 2007, la cour d'appel a violé les articles 1147 ancien du code civil et L. 533-4 ancien du code monétaire et financier ;
3°/ que selon l'arrêt attaqué, Mme X..., avant de réaliser les arbitrages litigieux, avait effectué pendant quatre ans des arbitrages sur des supports présentant également un risque de perte en capital et des caractéristiques similaires de protection partielle du capital en lien avec l'indice DJ Euro Stoxx 50, que les bulletins de souscription des produits litigieux mentionnaient que ces produits s'adressaient à des investisseurs avertis, et que, lors de la signature desdits bulletins, Mme X... avait reconnu avoir pris connaissance des prospectus simplifiés ; qu'en statuant par ces motifs impropres à établir que dès l'entrée en relation avec la banque, Mme X... eût été un investisseur averti, ni qu'elle le fût devenue au cours des années suivantes, notamment pour avoir subi des pertes en capital et en avoir été alertée par la banque, ni que lors des arbitrages litigieux, elle aurait reçu une information adaptée à son niveau de compétence d'investisseur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 ancien du code civil et L. 533-4 ancien du code monétaire et financier ;
4°/ que le prestataire de service d'investissement doit délivrer un conseil adapté à la situation du client dont il a connaissance en ne lui proposant que des produits adaptés à cette situation ; que pour exclure le manquement de la banque à son devoir de conseil, l'arrêt a relevé, par motifs propres et adoptés, que les objectifs des époux X... étaient d'optimiser fiscalement la transmission de leur patrimoine à leurs enfants et de tirer des revenus des placements, que les fonds placés sur les contrats de capitalisation et d'assurance-vie ne constituaient pas l'intégralité de leurs avoirs, que les sommes initialement investies sur des supports en euros l'ont été sur des supports diversifiés à partir de 2003, que les demandeurs ne pouvaient ainsi soutenir que les arbitrages litigieux rompaient avec leur gestion antérieure, qu'aucun mandat de gestion ni aucun contrat de conseil n'a été conclu avec la banque et que celle-ci n'est intervenue qu'en tant que récepteur-transmetteur d'ordres pour le compte de tiers dès lors les époux X... effectuaient eux-mêmes leurs choix d'investissement ; qu'en se prononçant de la sorte, sans s'expliquer, ainsi qu'elle y était invitée, sur le point de savoir si la banque n'avait pas proposé les produits en question dès lors qu'il s'agissait d'ETMN, c'est-à-dire de produits non commercialisés auprès du public et connus seulement d'elle, si bien que Mme X... n'avait pu spontanément les sélectionner, et sur le point de savoir si la banque, en proposant les produits en question, n'avait pas manqué à son obligation de délivrer un conseil adapté à la situation de Mme X... et des sociétés dirigées par cette dernière, dont elle avait connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 ancien du code civil et L. 533-4 ancien du code monétaire et financier ;
5°/ que pour retenir que Mme X... avait la qualité d'investisseur averti et dénier que la banque était tenue de la mettre en garde, les juges du fond ont relevé que Mme X... avait effectué pendant quatre ans des arbitrages sur des supports qui, comme les supports litigieux, présentaient un risque de perte en capital et des caractéristiques similaires de protection partielle du capital en lien avec l'indice DJ Euro Stoxx 50 ; qu'en statuant par ces motifs, impropres à établir que Mme X... était un investisseur averti, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 ancien du code civil et L. 533-4 ancien du code monétaire et financier ;
6°/ que l'arrêt attaqué, pour écarter le devoir de mise en garde de la banque, a retenu que les titres litigieux n'étaient pas des instruments spéculatifs en ce qu'ils étaient indexés sur le cours de cinquante sociétés de premier plan de la zone euro ; qu'en statuant ainsi, quand cette seule indexation était inapte à exclure le caractère spéculatif des placements en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 ancien du code civil et L. 533-4 ancien du code monétaire et financier ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate que lors de l'entrée en relation des consorts X... avec la banque, en 2002, celle-ci a établi un projet patrimonial qui décrit les investissements à réaliser pour la gestion de leurs actifs financiers, les objectifs concernant la fiscalité, la succession et l'optimisation financière et notamment l'objectif de bénéfices au sein des sociétés civiles qu'ils avaient constituées ; qu‘il relève que la banque a ensuite entretenu des relations suivies avec la famille X... et que Mme X... a réalisé différents arbitrages sur ses propres contrats et ceux au nom des sociétés ML Finances et HL Finances à compter de 2002 et qu'elle a ainsi investi entre 2003 et 2007, à de nombreuses reprises, dans des produits comportant les mêmes caractéristiques, notamment en termes de protection partielle du capital, que ceux souscrits en juillet 2007 pour lesquels la responsabilité de la banque est recherchée ; qu'en l'état de ces constatations sur les conditions de l'entrée en relation entre les parties, l'historique de ces relations, la nature et le nombre des investissements réalisés pendant quatre ans par Mme X..., dont il résulte que la banque avait connaissance de la compétence et de l'expérience acquises par Mme X... au cours de cette période, la cour d'appel a pu retenir que la banque avait satisfait à son obligation de s'informer sur la situation et les objectifs de ses clients, ainsi que sur leur compétence et leur expérience d'investisseurs, préalablement aux opérations litigieuses ;
Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt constate que, sur les bulletins de souscription d'un des produits en cause, signés par Mme X..., produit qui présentait les mêmes caractéristiques de protection partielle du capital en lien avec l'indice DJ Euro stoxx 50 que ceux en faveur desquels Mme X... avait opéré pendant plus de quatre ans des arbitrages, il est indiqué, en première page, dans un paragraphe intitulé "avertissement", que "cet instrument s'adresse aux investisseurs avertis. Nous attirons notamment l'attention de l'investisseur sur les risques suivants : le produit n'est pas à capital garanti mais offre uniquement une préservation de celui-ci si l'indice de référence n'a jamais clôturé en deçà de 60 % de son niveau initial pendant la durée de vie du produit. Il s'agit d'une barrière désactivante. Si cet événement survient, le produit ne présentera plus aucune sécurisation du capital. Il en résulte que l'investisseur pourra obtenir un prix inférieur à son prix d'achat et peut en théorie perdre tout ou partie de son investissement (...). - l'investisseur peut subir une perte en capital si l'indice DJ Euro Stoxx 50 a clôturé en dessous de 60 % de son niveau initial en cours de vie et réaliser une performance in fine négative", et que, dans ces bulletins, Mme X... a reconnu avoir pris connaissance du prospectus simplifié du titre concerné ; qu'il constate encore que, sur les bulletins de souscription du second des titres en cause, signés par Mme X..., il est mentionné, en première page, dans un paragraphe intitulé "avertissement", que "cet instrument s'adresse aux investisseurs avertis. Nous attirons notamment l'attention de l'investisseur sur les .risques suivants : - le produit n'est pas à capital garanti. Il possède simplement à l'échéance un coussin de protection contre une baisse de 30 % en cours de vie du produit. Il s'agit d'une barrière désactivante. Si cette barrière est atteinte à n'importe quelle échéance, la valorisation effective pourra présenter une décote importante. (...). - l'investisseur peut subir une perte en capital si l'indice DJ Euro Stoxx 50 a clôturé en dessous de 70 % de son niveau initial en cours de vie et réaliser une performance in fine négative", et que, dans ce bulletin, Mme X... a reconnu avoir pris connaissance du prospectus simplifié de ce second produit ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a déduit, sans avoir à relever l'existence de pertes éprouvées par Mme X... sur les placements qu'elle avait antérieurement réalisés, que celle-ci était, au vu du nombre et des caractéristiques des investissements auxquels elle avait procédé pendant plusieurs années, un investisseur averti en mesure d'apprécier les risques encourus sur les produits litigieux souscrits, ce qui excluait toute obligation de mise en garde, peu important la nature éventuellement spéculative des produits en cause, et que la banque lui avait fourni une information adaptée à son niveau de compétence en matière d'investissement et précise quant aux caractéristiques et aux risques des deux produits financiers litigieux, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, en troisième lieu, que l'arrêt constate, par motifs adoptés, qu'aucun mandat de gestion ni prestation de conseil n'a été conclu entre les consorts X... et la banque et que les nombreux bulletins d'arbitrage versés aux débats permettent d'établir que M. et Mme X..., tant en leur nom propre que pour le compte des sociétés qu'ils contrôlaient, opéraient eux-mêmes leurs choix d'investissement ; qu'il observe, par motifs propres, que les fonds investis sur les contrats de capitalisation et d'assurance-vie l'ont été à l'origine sur des fonds en euros mais qu'ils ont été, dès 2003, investis pour partie sur différents supports, notamment des "Euro medium term notes" (EMTN), dont certains présentaient les mêmes caractéristiques que ceux choisis en juillet 2007 ; qu'il en déduit que les consorts X... sont mal fondés à soutenir que les produits souscrits le 6 juillet 2007 constituaient une rupture avec la gestion antérieure qu'ils avaient appliquée et que ces produits n'étaient pas adaptés à leurs objectifs ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont il résulte que la banque, aurait-elle proposé les produits litigieux, n'avait pas manqué à son obligation de recommander des produits en adéquation avec les objectifs des investisseurs qui les avaient choisis en étant informés de leurs risques, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X..., Mme X..., Mme D... X... et les sociétés Holding Muriel, HL Finances, ML Finances et Helphy aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société UBS France la somme globale de 3 000 euros et rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf et signé par lui et Mme Labat, greffier de chambre, qui a assisté au prononcé de l'arrêt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X..., Mme D... X... et les sociétés Holding Muriel, HL Finances, ML Finances et Helphy
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a débouté de l'ensemble de leurs demandes monsieur S... X..., madame A... X..., madame O... D... X..., la société Holding Muriel, la société ML Finances, la société HL Finances et la société Helpy ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' « aux termes de l'article L. 533-4 du Code monétaire et financier applicable au litige : « les prestataires de services d'investissement et les personnes mentionnées à l'article L. 421-8 ainsi que les personnes mentionnées à l'article L. 214-83-1, sont tenus de respecter des régies de bonne conduite destinées à garantir la protection des Investisseurs et la régularité des opérations. Ces règles sont établies par l'Autorité des marchés financiers, Elles portent, le cas échéant, sur les services connexes que ces prestataires sont susceptibles de fournir. Elles obligent notamment à : 1- se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients et de l'Intégrité du marché ; 4- s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandes" ; qu'il est constant, que lors de l'entrée en relation de la famille X...  avec la société UBS, cette dernière a établi un "projet patrimonial" le 13 avril 2002 ; que ce document décrit les opérations de cession des titres précédemment détenus par la société BLAYE DISTRIBUTION et la SCI LAÇA, les investissements à réaliser pouf la gestion des actifs financiers, les objectifs concernant la fiscalité, la succession et l'optimisation financière, notamment l'objectif des bénéfices au sein des sociétés civiles ; qu'il ressort de ce document que la banque s'est renseignée sur la situation de ses clients et sur leurs objectifs, ce que les appelants ne contestent pas » puisqu'ils indiquent eux-mêmes dans leurs écritures que "le projet patrimonial induit nécessairement que la banque avait connaissance des objectifs de placement des clients ; qu'il est constant que la directive MIF, prévoyant la mise en place d'un questionnaire concernant la situation et les objectifs des clients, est entrée en vigueur en France, suite à sa transposition, le 1er novembre 2007, et qu'elle n'était pas applicable à l'époque des faits critiqués ; que la société UBS affirme, sans être contredite par les appelants, qu'elle a entretenu des relations suivies avec la famille X... et qu'il ressort des pièces versées aux débats que Madame A... X... a réalisé différents arbitrages sur ses propres contrats et ceux aux noms des sociétés ML Finances et HL Finances à compter de 2002 et jusqu'au 29 mars 2007 ; que dans ces conditions et au vu de l'historique des relations ainsi entretenues entre les parties, la société UBS, qui avait connaissance des informations visées à l'article L. 533-4-4 du Code monétaire et financier, n'avait pas à s'enquérir à nouveau des objectifs de la famille X... avant les arbitrages effectués le 6 juillet 2007 ; que les appelants soutiennent en second lieu que la société UBS a manqué à ses devoirs d'information, de conseil et de mise en garde ; s'agissant de l'obligation d'information, que sur les bulletins de souscription du titre EMTN ELIXIR, signés le 6 juillet 2007 par Madame A... X..., il est indiqué en première page, dans un paragraphe intitulé "avertissement" que : "cet instrument s'adresse aux investisseurs avertis. Nous attirons notamment l'attention de l'investisseur sur les risques suivants : le produit n'est pas à capital garanti mais offre uniquement une préservation de celui-ci si l'indice de référence n'a jamais clôturé en deçà de 60 % de son niveau initial pendant la durée de vie du produit. Il s'agit d'une barrière désactivante. Si cet événement survient, le produit ne présentera plus aucune sécurisation du capital. Il en résulte que l'investisseur pourra obtenir un prix inférieur à son prix d'achat et peut en théorie perdre tout ou partie de son investissement (...). - l'investisseur peut subir une perte en capital si l'indice DJ Euro Stoxx 50 a clôturé en dessous de 60 % de son niveau initial en cours de vie et réaliser une performance in fine négative" ; que dans ce bulletin, Madame A... X... a reconnu avoir pris connaissance du prospectus simplifié de L'EMIN ELIXIR ; que sur les bulletins de souscription du titre EMTN ZENITH O2, signés le 6 juillet 2007 par Madame A... X..., il est mentionné en première page dans un paragraphe intitulé "avertissement" que "cet instrument s'adresse aux investisseurs avertis. Nous attirons notamment l'attention de l'investisseur sur les risques suivants : - le produit n'est pas à capital garanti. Il possède simplement à l'échéance un coussin de protection contre une baisse de 30 % en cours de vie du produit. Il s'agit d'une barrière désactivante. Si cette barrière est atteinte à n'importe quelle échéance, la valorisation effective pourra présenter une décote importante. (,..). - l'investisseur peut subir une perte en capital si l'indice DJ Euro Stoxx 50 a clôturé en dessous de 70 % de son niveau initial en cours de vie et réaliser une performance in fine négative" ; que dans ce bulletin Madame A... X... a reconnu avoir pris connaissance du prospectus simplifié de l'EMTN ZENITH O2 ; que la société UBS justifie ainsi avoir délivré une information précise quant aux caractéristiques et aux risques des deux produits financiers litigieux ; que les appelants reprochent également à la société UBS un manquement à l'obligation de mise en garde » aux motifs qu'ils ne sont pas des investisseurs avertis et que les opérations étaient spéculatives ; que les titres litigieux sont' indexés sur un indice dont la valeur dépend du cours des actions de 50 sociétés européennes de premier plan de la zone euro et qu'ils ne constituent pas des instruments financiers spéculatifs, de sorte que la société UBS n'était pas tenue d'une obligation de mise en garde concernant ces opérations ; qu'il est établi que les appelants n'avaient pas confié de mandat de gestion à la société UBS et qu'ils géraient eux-mêmes les contrats souscrits dans les livres de la société UBS ; qu'il ressort des arbitrages réalisés par Madame A... X..., qu'avant le 6 juillet 2007, elle avait déjà investi pour le compte des sociétés ML FINANCE et HL Finances, dans les produits structurés suivants : - 16/06/03 BMTN : OXYGENE ; - 29/06/04 : BMTN DIAMONDS, - 08/07/05 : BMTN EQUINOXE ; - 10/07/06, BMTN TRIOMPHE, - 29/03/07 : STATE STREET ACTIONS EUROLAND, UBS GLOBAL INNOVATOR, AMADEISSIMO, qu'à titre personnel, elle avait également effectué les investissements suivants : - 01/04/04 : EMTN ZENITH, - 11/01/05 : EMTN SIRIUS, - 08/04/05 : EMTN ZENITH 3, - 02/05/05 : EMTN ELIOS III, - 08/07/05 : UBS MULTIGESTION CROISSANCE, BMTN EQUINOXE, UBS OPPORTUNITY, FIDELITY EUROPEAN GROWTH FUND, UBS GLOBAL ALLOCATION, BMTN EQUINOXE, - 07/09/05 : UBS MULTIGESTION ACTIONS, UBS GLOBAL ALLOCATION, FIDELITY EUROPEAN GROWTH FUND, UBS OPPORTUNITY, - 07/11/05 : EMTN JADE 5, FIDELITY EUROPEAN GROWTH FUND, UBS OPPORTUNITY, UBS KEE SELECTION SICAV, SHRODER ISF SMALLER COMPANIES, ECHIQUER JAPON, UBS MULTIGESTION CROISSANCE, - 14/04/06 : FCP VIRTUOZZ, - 16/05/06 : EMTN JADE 9 2006, - 10/07/06 : BMTN TRIOMPHE, - 27/11/06 : EMTN JADE 9 2006 ; qu'il ressort des prospectus concernant ces produits qu'ils présentaient des risques de perte en capital, les produits BMTN TRIOMPHE, BMTN EQUINOXE, BMTN OXYGENE et BMTN DIAMONDS ayant notamment les mêmes caractéristiques concernant la protection partielle du capital en lien avec l'indice DJ Euro Stoxx 50 ; qu'au vu du nombre des arbitrages ainsi réalisés pendant plus de quatre ans par Madame A... X..., pour son compte personnel et au nom des deux sociétés, ainsi que des caractéristiques des supports choisi, il est établi que Madame A... X... était un investisseur averti et qu'elle était en mesure d'apprécier les risques encourus concernant les produits litigieux souscrits le 6 juillet 2007 ; que par ailleurs depuis les années 2003 et 2004, Monsieur S... X... avait également effectué, pour son compte et pour le compte de la société HELPHY, des arbitrages similaires à ceux susvisés et qu'il doit également être considéré comme un investisseur averti de ce type de supports ; que les appelants sont donc mal fondés à reprocher un manquement au devoir de mise en garde de la société UBS, auquel cette dernière n'était pas tenue ; que les appelants allèguent que la société UBS était, redevable d'une obligation de conseil préalablement à la souscription des produits financiers, quant à l'adéquation, des produits financiers commercialises en 2007 par rapport à leurs objectifs ; qu'il ressort du projet patrimonial et des écritures des appelants que les objectifs des époux X... étaient d'assurer à moindre coût fiscal la transmission de leur patrimoine à leurs enfants, mais aussi de procurer des revenus issus des placements ; que des fonds ont été investis pour partie sur des comptes de placements et pour partie sur des contrats de capitalisation et d'assurance-vie, de sorte que les sommes versées sur ces contrats de capitalisation ou d'assurance-vie ne représentaient pas l'ensemble des avoirs placés par les époux X... ; que les fonds investis sur les contrats de capitalisation et d'assurance-vie l'ont été à l'origine sur des fonds en euros mais qu'ils ont été dès 2003, investis pour partie sur différents supports ; que notamment ont été investies : - à la date du 10 juillet 2006, la somme de 158.000 euros sur le support BMTN TRIOMPHE (contrat GENERALI de Madame A... X...), - à la date du 27 novembre 2006, la somme de 160.000 euros sur le support EMTN JADE 9 (contrat UBS de Madame A... X...), - à la date du 29 mars 2007, la somme totale de 1.092.914 euros au nom de la société ML Finances, sur les supports STATE STREET ACTIONS EUROLAND, UBS GLOBAL INNOVATOR, AMADEISSIMO, - à la date du 29 mars 2007, la somme totale de 918.000 euros au nom de la société HL Finances, sur les supports STATE STREET ACTIONS EUROLAND, UBS GLOBAL INNOVATOR, AMADEISSIMO ; que dans ces conditions les appelants sont mal fondés à soutenir que les produits financiers souscrits le 6 juillet 2007 constituaient une rupture avec la gestion antérieure qu'ils avaient appliquée et que ces produits n'étaient pas adaptés à leurs objectifs; qu'en conséquence les appelants ne rapportent pas la preuve d'un manquement de la société UBS à ses obligations et qu'ils doivent être déboutés de leurs demandes de dommages et intérêt » ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE « sur les demandes d'indemnisation au titre des manquements aux devoirs de conseil, d'information et de mise en garde formées à l'encontre de la société UBS FRANCE, l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable à la date des arbitrages en cause, disposait que les prestataires de services d'investissement sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations, et notamment de : - se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché, - exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché, - s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés, ces règles devant être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu. En l'espèce, il convient, à nouveau, de préciser que les manquements aux devoirs de conseil, d'information et de mise en garde dont se prévalent les demandeurs ne concernent que les seuls arbitrages effectués le 6 juillet 2007 par Mme A... X... en son nom personnel et au nom des sociétés ML Finances et HL Finances, à l'exclusion des arbitrages opérés en faveur des mêmes produits par M. S... X... et par la société HELPHY. Il convient par ailleurs de constater, ainsi que le relève la société UBS FRANCE, qu'aucun mandat de gestion n'a été conclu entre les consorts X... et la banque UBS FRANCE, étant observé à cet égard que les nombreux bulletins d'arbitrage versés aux débats par la banque et la société GENERALI VIE permettent d'établir que les époux X..., tant en leur nom propre que pour le compte des sociétés qu'ils contrôlaient, opéraient eux-mêmes leurs choix d'investissement La société UBS FRANCE n'est donc intervenue qu'en qualité de récepteur-transmetteur d'ordres pour compte de tiers. La banque n'était dès lors tenue, contrairement aux affirmations des défendeurs, au titre des arbitrages en cause à aucun devoir de conseil à leur égard, ces derniers demeurant seuls responsables de leurs choix d'investissement faute d'avoir conclu un mandat de gestion ou souscrit une prestation de conseil. Par ailleurs, s'il est établi que la société UBS FRANCE n'a pas fait remplir aux membres de la famille X..., lors de la souscription des contrats de capitalisation et d'assurance-vie, de questionnaire concernant leur profil de risque, il résulte du « Projet patrimonial » établi le 13 avril 2002 que la banque avait, à cette date, connaissance tant de leur situation financière que de leurs objectifs d'investissement. Par la suite, la gestion des différents contrats en cause a été effectuée directement par Mme A... X..., qui a notamment, antérieurement au 6 juillet 2007, opéré des arbitrages pour son propre compte en avril 2004, janvier 2005, avril 2005, mai 2005, juillet 2005, novembre 2005, avril 2006, mai 2006, juillet 2006 et novembre 2006, et pour le compte des sociétés ML Finances et HL Finances en juin 2003, juin 2004, juillet 2005, juillet 2006 et mars 2007, arbitrages qui portaient notamment sur des produits structurés, ce qui démontre que Madame X... avait la qualité d'investisseur avertie à la date des opérations contestées. Elle démontre en revanche avoir délivré à Mme A... X... une information adaptée à ses compétences en matière d'investissement, d'une part par les mentions figurant sous l'article « 4. Avertissement » des bulletins de souscription qu'elle a signés, qui précisaient : - pour le support EMTN ELIXIR, que « cet instrument s'adresse aux investisseurs avertis », que « le produit n'est pas à capital garanti mais offre uniquement une préservation de celui-ci si l'indice de référence n'a jamais clôturé en deçà de 60 % de son niveau initial pendant la durée de vie du produit », que « l'investisseur peut subir une perte en capital si l'indice DJ Euro Stoxx 50 a clôturé en dessous de 60 % de son niveau initial en cours de vie et réaliser une performance in fine négative », que « si cet événement survient, le produit ne présentera plus aucune sécurisation du capital » et que l'investisseur « peut, en théorie, perdre tout ou partie de son investissement », - pour le EMIN ZENITH 02, que « cet instrument s'adresse aux investisseurs avertis », que « le produit n'est pas à capital garanti », qu'il « possède seulement à l'échéance un coussin de protection contre une baisse de 30 % en cours de vie du produit » et que « l'investisseur peut subir une perte en capital si l'indice DJ Euro Stoxx 50 a clôturé en dessous de 70 % de son niveau initial en cours de vie et réaliser une performance in fine négative », et d'autre part par le contenu des prospectus simplifiés concernant ces produits dont Mme X... a reconnu avoir pris connaissance lors de la signature des bulletins d'arbitrage. Dès lors, et faute pour les demandeurs de rapporter la preuve des manquements dont ils font grief à la société UBS FRANCE, ils seront déboutés de leurs demandes d'indemnisation » ;
ALORS, premièrement, QUE le prestataire de service d'investissement doit s'enquérir du niveau de compétence de son client en matière d'investissement ; que pour écarter la responsabilité de la société UBC France, les juges du fond ont relevé que lorsqu'elle était entrée en relation avec la famille X... elle avait établi un « projet patrimonial », le 13 avril 2002, décrivant les cessions des titres de la société Blaye distribution et de la société Laca ainsi que les investissements à réaliser et les objectifs poursuivis, et qu'il en ressortait que la banque s'était renseignée sur la situation de ses clients et leurs objectifs ; qu'en statuant par ces motifs, dont il résulte que par ce « projet patrimonial » la société UBC France ne s'était nullement enquise du niveau de compétence de madame X... en matière d'investissements, la cour d'appel a violé les articles 1147 ancien du code civil et L. 533-4 ancien du code monétaire et financier ;
ALORS, deuxièmement, QUE le prestataire de service d'investissement doit actualiser les renseignements sur la situation financière, l'expérience et les objectifs de son client qu'il a l'obligation de recueillir ; qu'ayant constaté que la société UBS France s'étaient renseignée sur ses clients dans un « projet patrimonial » le 13 avril 2002 et que les arbitrages litigieux avaient été effectués le 6 juillet 2007, soit plus de cinq ans plus tard, en retenant néanmoins que la banque, qui connaissait les informations visées par l'ancien article L. 533-4 du code monétaire et financier, n'avait pas à s'enquérir à nouveau des objectifs de la famille X... avant les arbitrages du 6 juillet 2007, la cour d'appel a violé les articles 1147 ancien du code civil et L. 533-4 ancien du code monétaire et financier ;
ALORS, troisièmement, QUE selon l'arrêt attaqué, madame X..., avant de réaliser les arbitrages litigieux, avait effectué pendant quatre ans des arbitrages sur des supports présentant également un risque de perte en capital et des caractéristiques similaires de protection partielle du capital en lien avec l'indice DJ Euro Stoxx 50, que les bulletins de souscription des produits litigieux mentionnaient que ces produits s'adressaient à des investisseurs avertis, et que lors de la signature desdits bulletins madame X... avait reconnu avoir pris connaissance des prospectus simplifiés ; qu'en statuant pas ces motifs impropres à établir que dès l'entrée en relation avec la société UBS France madame X... eût été un investisseur averti, ni qu'elle le fût devenue au cours des années suivantes, notamment pour avoir subi des pertes en capital et en avoir été alertée par la banque, ni que lors des arbitrages litigieux elle aurait reçu une information adaptée à son niveau de compétence d'investisseur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 ancien du code civil et L. 533-4 ancien du code monétaire et financier ;
ALORS, quatrièmement, QUE le prestataire de service d'investissement doit délivrer un conseil adapté à la situation du client dont il a connaissance en ne lui proposant que des produits adaptés à cette situation ; que pour exclure le manquement de la société UBS France à son devoir de conseil l'arrêt attaqué a relevé, par motifs propres et adoptés, que les objectifs des époux X... étaient d'optimiser fiscalement la transmission de leur patrimoine à leurs enfants et de tirer des revenus des placements, que les fonds placés sur les contrats de capitalisation et d'assurance-vie ne constituaient pas l'intégralité de leurs avoirs, que les sommes initialement investies sur des supports en euros l'ont été sur des supports diversifiés à partir de 2003, que les exposants ne pouvaient ainsi soutenir que les arbitrages litigieux rompaient avec leur gestion antérieure, qu'aucun mandat de gestion ni aucun contrat de conseil n'a été conclu avec la banque, et que celle-ci n'est intervenue qu'en tant que récepteur-transmetteur d'ordres pour le compte de tiers dès lors les époux X... effectuaient eux-mêmes leurs choix d'investissement ; qu'en se prononçant de la sorte, sans s'expliquer, ainsi qu'elle y était invitée, sur le point de savoir si la société UBS France n'avait pas proposé les produits en question dès lors qu'il s'agissait d'ETMIN, c'est-à-dire de produits non commercialisés auprès du public et connus seulement d'elle si bien que madame X... n'avait pu spontanément les sélectionner (conclusions, p. 27), et sur le point de savoir si la banque, en proposant les produits en question, n'avait pas manqué à son obligation de délivrer un conseil adapté à la situation de madame X... et des sociétés dirigées par cette dernière, dont elle avait connaissance (conclusions, p. 30 à 32), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 ancien du code civil et L. 533-4 ancien du code monétaire et financier ;
ALORS, cinquièmement, QUE pour retenir que madame X... avait la qualité d'investisseur averti et dénier que la société UBS France était tenue de la mettre en garde, les juges du fond ont relevé que l'exposante avait effectué pendant quatre ans des arbitrages sur des supports qui, comme les supports litigieux, présentaient un risque de perte en capital et des caractéristiques similaires de protection partielle du capital en lien avec l'indice DJ Euro Stoxx 50 ; qu'en statuant par ces motifs, impropres à établir que madame X... était un investisseur averti, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 ancien du code civil et L. 533-4 ancien du code monétaire et financier ;
ALORS, sixièmement, QUE l'arrêt attaqué, pour écarter le devoir de mise en garde de la société France, a retenu que les titres litigieux n'étaient pas des instruments spéculatifs en ce qu'ils étaient indexés sur le cours de 50 sociétés de premier plan de la zone euro ; qu'en statuant ainsi, quand cette seule indexation était inapte à exclure le caractère spéculatif des placements en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 ancien du code civil et L. 533-4 ancien du code monétaire et financier.