LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal d'instance du 15e arrondissement de Paris, 15 mars 2012), rendu en dernier ressort, que M. et Mme X..., locataires d'un logement appartenant à la société Gécina (la société), ont assigné la bailleresse aux fins d'obtenir remboursement d'un trop-perçu de charges locatives ;
Attendu que la société fait grief au jugement de la condamner à rembourser à M. et Mme X... une somme perçue au titre de la rémunération des gardiens pour les exercices 2005 à 2009, alors, selon le moyen, que lorsque le gardien ou le concierge d'un immeuble ou d'un groupe d'immeubles assure, conformément à son contrat de travail, l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets, les dépenses correspondant à sa rémunération et aux charges sociales et fiscales y afférentes sont exigibles au titre des charges récupérables à concurrence de 75 % de leur montant, y compris lorsqu'un tiers intervient pendant les repos hebdomadaires et les congés prévus dans les clauses de son contrat de travail, ainsi qu'en cas de force majeure, d'arrêt de travail ou en raison de l'impossibilité matérielle ou physique temporaire pour le gardien ou le concierge d'effectuer seul les deux tâches ; que ces dépenses ne sont exigibles qu'à concurrence de 40 % de leur montant lorsque le gardien ou le concierge n'assure, conformément à son contrat de travail, que l'une ou l'autre des deux tâches, y compris lorsqu'un tiers intervient pendant les repos hebdomadaires et les congés prévus dans les clauses de son contrat de travail, ainsi qu'en cas de force majeure, d'arrêt de travail ou en raison de l'impossibilité matérielle ou physique temporaire pour le gardien ou le concierge d'effectuer seul cette tâche ; qu'en décidant que le caractère « temporaire » s'appliquait à « l'impossibilité matérielle » quand, le texte ne visant pas une « impossibilité temporaire matérielle ou physique », les charges pouvaient être récupérées en cas d'impossibilité matérielle, non pas seulement temporaire, mais permanente, le tribunal d'instance a violé l'article 2 c) du décret n° 87-713 du 26 août 1987, tel que modifié par le décret n° 2008-1411 du 19 décembre 2008 ;
Mais attendu que lorsque le gardien d'un immeuble ou d'un groupe d'immeubles partage avec un tiers l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets, ou une seule de ces deux tâches, les dépenses correspondant à sa rémunération ne sont récupérables que si le gardien ne peut en assurer seul l'exécution par suite d'une impossibilité matérielle temporaire ; qu'ayant relevé que les gardiens effectuaient partiellement l'entretien des parties communes et l'élimination des déchets ou l'une de ces deux tâches avec l'aide d'une société tierce intervenant pendant leur temps de travail, le tribunal en a exactement déduit que les charges afférentes à la rémunération des gardiens n'étaient pas récupérables et devaient donner lieu à restitution ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Gécina aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Gécina ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils, pour la société Gécina
Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR condamné la Société GECINA à payer à Madame Josette Y..., épouse X..., et à Monsieur Georges X... la somme de 2.688,83 ¿ ;
AUX MOTIFS QU'en application des dispositions de l'article 23 de la loi du 6 juillet 1989, le locataire est tenu au paiement des charges récupérables, qui sont la contrepartie des services rendus à la chose louée et des dépenses d'entretien courant et des menues réparations ; que la liste des charges récupérables est fixée par le décret du 26 août 1987 ou le décret du 9 novembre 1982 pour le secteur HLM, particulièrement en son article 2, en ce qui concerne les dépenses correspondant à la rémunération du gardien ou concierge, lequel a été modifié, à effet du 1er janvier 2009, par le décret du 19 décembre 2008 ; que la demande de restitution de trop-perçus, sollicitée dans la limite de la prescription quinquennale, concerne les exercices 2005 à 2009 et se trouve donc soumise aux deux régimes successifs ; qu'après le 1er janvier 2009, le texte modifié dispose que les charges correspondant à la rémunération et aux charges sociales et fiscales, sont désormais récupérables à hauteur de 75 % lorsque le gardien ou le concierge d'immeuble assure l'entretien des parties communes et l'élimination des déchets, « y compris lorsqu'un tiers intervient pendant les repos hebdomadaires et les congés prévus dans les clauses de son contrat de travail, ainsi qu'en cas de force majeure, d'arrêt de travail ou en raison de l'impossibilité matérielle ou physique temporaire pour le gardien ou le concierge d'effectuer seul les deux tâches » ; que les mêmes dépenses sont récupérables à hauteur de 40 %, dans les mêmes conditions, lorsque le gardien ou le concierge n'assure que l'une ou l'autre des deux tâches ; que la version modifiée continue d'exclure la récupération des salaires et charges des gardiens, dès lors qu'une entreprise extérieure participe à l'entretien et/ou à l'enlèvement des ordures ménagères, sur le temps de travail des gardiens ; que les charges ne sont récupérables que si le gardien est suppléé par une société extérieure n'intervenant que dans les conditions strictement énumérées par le décret (repos hebdomadaires, congés, arrêt de travail, impossibilité temporaire du gardien) ; que le texte, enfin, ne distingue pas selon la nature des tâches confiées aux sociétés extérieures, fussent-elles distinctes de celles exercées par le gardien, ni selon la taille de l'immeuble ou le nombre de locataires ; que les charges afférentes à la rémunération des gardiens ne sont donc pas récupérables, ni à hauteur de 75 %, ni même à hauteur de 40 %, pour les gardiens qui n'effectuent qu'une seule des deux tâches, dès lors que les sociétés extérieures interviennent sur le temps de travail des gardiens ; que la Société GECINA doit dès lors être condamnée à restituer le trop-perçu de charges à ce titre, soit la somme de 2.688,83 ¿ ; 
ALORS QUE lorsque le gardien ou le concierge d'un immeuble ou d'un groupe d'immeubles assure, conformément à son contrat de travail, l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets, les dépenses correspondant à sa rémunération et aux charges sociales et fiscales y afférentes sont exigibles au titre des charges récupérables à concurrence de 75 % de leur montant, y compris lorsqu'un tiers intervient pendant les repos hebdomadaires et les congés prévus dans les clauses de son contrat de travail, ainsi qu'en cas de force majeure, d'arrêt de travail ou en raison de l'impossibilité matérielle ou physique temporaire pour le gardien ou le concierge d'effectuer seul les deux tâches ; que ces dépenses ne sont exigibles qu'à concurrence de 40 % de leur montant lorsque le gardien ou le concierge n'assure, conformément à son contrat de travail, que l'une ou l'autre des deux tâches, y compris lorsqu'un tiers intervient pendant les repos hebdomadaires et les congés prévus dans les clauses de son contrat de travail, ainsi qu'en cas de force majeure, d'arrêt de travail ou en raison de l'impossibilité matérielle ou physique temporaire pour le gardien ou le concierge d'effectuer seul cette tâche ; qu'en décidant que le caractère « temporaire » s'appliquait à « l'impossibilité matérielle » quand, le texte ne visant pas une « impossibilité temporaire matérielle ou physique », les charges pouvaient être récupérées en cas d'impossibilité matérielle, non pas seulement temporaire, mais permanente, le Tribunal d'instance a violé l'article 2 c) du décret n° 87-713 du 26 août 1987, tel que modifié par le décret n° 2008-1411 du 19 décembre 2008.