LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé : 
Attendu que M. X... n'ayant pas soutenu devant la cour d'appel que le fonds dont il est propriétaire bénéficiait d'une servitude de passage établie par destination du père de famille dont l'assiette serait constituée par le couloir, le moyen est nouveau et, mélangé de fait et de droit, et partant irrecevable ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer à la société Pertinax 25 la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de M. X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. Belgacem X....
Il est reproché à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné Monsieur X... et tout occupant de son chef à procéder à l'enlèvement immédiat de tous objets entreposés dans le couloir faisant partie du lot n°1 de l'immeuble du 25 rue Pertinax et à la remise des clés permettant l'ouverture de la grille métallique donnant sur la rue Pertinax et, plus généralement, de remettre les lieux dans leur état initial et d'avoir débouté Monsieur X... de son action fondée sur la prescription acquisitive ainsi que ses demandes subséquentes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'action en revendication est imprescriptible, comme l'a justement rappelé le premier juge, mais il peut être fait échec au droit de propriété résultant d'un titre par l'existence d'une prescription acquisitive ; le titre de propriété de Belgacem X..., qui décrit de manière précise la composition de la Galerie Victoire, ne comporte aucune indication de l'existence d'un couloir et d'un accès dans la rue Pertinax ; la parcelle cadastrale qu'il a acquise est parfaitement déterminée et ne correspond en aucune manière à celle sur laquelle se trouve le couloir litigieux ; les indications de contenance sont sans portée dès lors qu'elles ne résultent que des indications du cadastre et que les parties n'ont pas entendu faire de cette contenance une condition de la vente ; le titre de propriété de la SCI Pertinax 25 reprend les énonciations de l'état descriptif de division de l'immeuble 25 rue Pertinax, le lot n°1 étant constitué d'un magasin à gauche de la porte d'entrée de l'immeuble avec arrière magasin, atelier bureau et water closet ; l'état des lieux tel qu'il résulte des plans produits aux débats, notamment celui annexé au cahier des charges dressé le 3 juin 1931, et des photographies annexées aux procès-verbaux de constat, montre que le passage litigieux, à gauche de l'entrée de l'immeuble, est situé en sa totalité dans le lot n°1 acquis par la SCI Pertinax 25 ; la composition de ces lots n'ayant pas été modifiée, ce passage appartient à la SCI Pertinax 25, propriétaire du lot n°1 ; c'est donc à bon droit que le premier juge a énoncé que la SCI Pertinax disposait d'un titre de propriété sur ce passage ; le fait que la SCI Pertinax 25 ait sollicité un permis de construire pour effectuer des travaux au sein de son lot est dénué de toute portée au regard des énonciations claires de son titre de propriété ; sur la prescription acquisitive revendiquée par Belgacem X..., il convient d'observer qu'il n'est pas discuté que ce passage a été créé à la suite de l'autorisation donnée par Joseph Y..., auteur commun des parties, à la société Nice Imperméables, son locataire, par lettre du 10 juillet 1960 ; cependant, cette lettre n'emporte aucun transfert de propriété et l'utilisation du passage par les divers propriétaires et occupants des immeubles 25 rue Pertinax et de la Galerie Victoire, ne procède que d'une simple tolérance comme l'a exactement indiqué le premier juge ; il n'est pas justifié par Belgacem X... d'actes matériels de possession, accomplis par lui-même ou ses auteurs, autres que le simple passage, concurrent avec les autres occupants et donc entaché d'équivoque ; faute de démontrer l'existence d'acte matériels de possession, faits à titre de propriétaires sur une durée de trente années, c'est à bon droit que le premier juge a rejeté le moyen tiré de la prescription acquisitive ; Belgacem X... invoque en dernier lieu l'existence d'une servitude de passage en faveur de la Galerie Victoire ; les servitudes discontinues, comme les servitudes de passage, ne peuvent s'établir que par titre et la possession, même immémoriale, ne suffit pas pour les établir ; il n'est invoqué ni justifié d'aucun titre constitutif de servitude par Belgacem X... ; il n'est pas plus justifié d'un état d'enclave de la parcelle LB 336 qui dispose d'un accès sur la rue Jean Médecin » (arrêt, pages 5 à 6) ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE «la SCI PERTINAX revendique la propriété d'un corridor d'une largeur d'environ 2 m 80 situé en rez-de-chaussée de l'immeuble situé au 25 rue Pertinax localisé immédiatement à gauche de la portée d'entrée dudit immeuble ; Monsieur X... entend faire échec à cette action en revendication en opposant une possession trentenaire des lieux et donc une prescription acquisitive ; il apparaît que la SCI PERTINAX a acquis de la SCI JENNER, suivant acte notarié dressé le 20 juillet 2001, les lots n°1 et 2 de l'immeuble en copropriété sis au 25 rue Pertinax, cadastré section LB n°335 ; les lots ainsi acquis par la SCI PERTINAX sont décrits de la façon suivante : le lot n°1 : un magasin situé à gauche de la porte d'entrée de l'immeuble avec arrière magasin, atelier, bureau et water ; lot n°2 : un magasin mitoyen au précédent et deux chambres derrière ; le cahier des charges et le règlement de copropriété de l'immeuble dressés le 3 juin 1031 ainsi que l'état descriptif de division du 11 octobre 1960 modifié le 8 novembre 1962 fournissent exactement la même description des lots n°1 et 2 acquis par la SCI PERTINAX ; en outre, tous les actes translatifs de propriété antérieurs désignent les lots n°1 et 2 acquis par la SCI PERTINAX de la même manière ; Monsieur X... a, quant à lui, acquis de la SCI du 58 avenue de la Victoire, suivant acte notarié du 2 mai 2001, la galerie Victoire à l'intérieur d'un ensemble d'immeubles situés respectivement 26 et 28 rue de Paris, 23 et 25 rue Pertinax, 58 et 58 bis avenue Jean Médecin (anciennement dénommée avenue de la Victoire) et ayant son entrée 58 avenue Jean Médecin, le tout figurant au cadastre section LB n°336 « Av Jean Z... » pour 06 a 80 ca ; le passage revendiqué part du 25 rue Pertinax, traverse l'immeuble du 25 rue Pertinax sur une longueur de l'ordre de 12 mètres avant de rejoindre la galerie marchande située sur la parcelle cadastrée n°336 appartenant à Monsieur X... ; à la lecture des pièces versées aux dossier, et notamment, du relevé cadastral ; constats d'huissier et plan de masse, il apparaît que le passage litigieux est situé sur la parcelle cadastrée section LB n°335 I et que l'assiette de ce corridor litigieux fait bien partie intégrante du lot n°1 appartenant à la SCI PERTINAX qui détient donc bien un titre sur ce passage, étant rappelé que l'action en revendication est imprescriptible ; ce titre est susceptible d'être mis en échec par la prescription acquisitive dans les conditions définies par l'article 2229 du code civil (ancien) ; l'usucapion est, en effet, un mode d'acquisition de la propriété mais celui qui prétend en bénéficier doit établir l'existence d'une possession continue, paisible et non équivoque sur la parcelle concernée ; en l'espèce, il apparaît que par courrier daté du 19 juillet 1960, Monsieur Y..., auteur commun aux deux parties, a donné l'autorisation à son locataire Monsieur B..., gérant du magasin constituant le lot n°1 de l'immeuble du 25 rue Pertinax, de construire un passage pris sur la surface de son local commercial ; ce passage a bien été réalisé à l'époque et a permis à la Galerie la Victoire d'obtenir une seconde entrée, cette fois-ci rue Pertinax, et à Monsieur B... de bénéficier d'une exposition au sein de cette galerie marchande ; il était précisé que la fermeture du passage, côté rue Pertinax, devait se faire par une grille posée par les soins de Monsieur Y... ; il apparaît que depuis cette date et jusqu'à l'acquisition par la SCI PERTINAX en 2001, ce passage a été utilisé librement tant par les propriétaires ou occupants du lot n°1 du 25 rue Pertinax, que par l'exploitant de la galerie marchande et le syndicat des copropriétaires du 25 rue Pertinax, ce passage constituant, par ailleurs, le seul accès possible à une courette intérieure située au pied de la façade sud de l'immeuble et constituant une partie commune ; force est de constater qu'il s'agissait là d'une entente tacite et que le passage litigieux n'a aucune existence légale, aucune formalité n'ayant été accomplie en ce sens depuis 1960 ; de fait, et conformément aux prescriptions de l'article 2232 du code civil, les actes de pure tolérance ne peuvent fonder la prescription car ils s'inscrivent dans les obligations de bon voisinage, à savoir la permission gracieuse à son voisin de passer sur son fonds ; Monsieur X... ne saurait se prévaloir du courrier daté du 19 juillet 1960 qui ne peut, en aucun cas, avoir créé à son profit un quelconque droit réel sur ce corridor ; en conséquence, il y a lieu d'en déduire que la possession revendiquée par Monsieur X... est équivoque et n'a pu lui permettre d'acquérir par prescription la propriété de ce passage ; la SCI PERTINAX 25, en sa qualité de propriétaire doit donc pouvoir jouir et disposer librement de ce corridor et est fondée, par conséquent, à solliciter la remise en état des lieux ; Monsieur X... sera donc condamné ainsi que tout occupant de son chef, à procéder à l'enlèvement des objets entreposés dans ce corridor et à remettre, s'il les détient, les clés permettant l'ouverture de la grille métallique donnant sur la rue Pertinax et ce, sans que le prononcé d'une astreinte n'apparaisse nécessaire » (jugement, pages 5 à 7) ;
ALORS QUE si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné ; qu'en décidant qu'il n'était invoqué ni justifié d'aucun titre constitutif de servitude de passage par Monsieur X..., quand il ressortait de ses propres constatations que l'auteur commun deux parties, Monsieur Y..., avait autorisé le locataire du lot n°1 de l'immeuble 25 rue Pertinax, à construire un passage pris sur la surface de son local commercial, lequel avait depuis cette époque et jusqu'à l'acquisition par la SCI PERTINAX en 2001, été utilisé par l'exploitant de la galerie marchande, et sans rechercher si cette destination du père de famille était susceptible de fonder une servitude de passage, expressément invoquée par Monsieur X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 694 du code civil ;