LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu l'article L. 631-2 du code de commerce ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que M. W..., avocat créancier d'une certaine somme à titre d'honoraires à l'égard de M. E..., a demandé la mise en liquidation judiciaire de ce dernier ; qu'un arrêt rendu par défaut a rejeté cette demande, constaté l'état de cessation des paiements de M. E... au 3 mai 2016 et l'a mis en redressement judiciaire ; que M. E... a formé opposition à cette décision ;
Attendu que pour ouvrir le redressement judiciaire de M. E..., l'arrêt retient que ce dernier ne démontre pas avoir été radié du répertoire SIRENE de l'INSEE, dans la catégorie activité de conseil pour les affaires et autres conseils de gestion, de sorte qu'il est éligible à l'ouverture d'une procédure collective en tant que professionnel indépendant ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'exercice effectif par M. E... d'une activité professionnelle indépendante, lequel exercice ne peut se déduire, comme elle a fait, de sa seule inscription au répertoire des entreprises et de leurs établissements tenu par l'INSEE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare non fondées les oppositions formées par M. E... et confirme l'arrêt du 16 juin 2016 rectifié par celui du 10 novembre 2016, l'arrêt rendu le 9 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. W... et M. F..., en qualité de liquidateur de M. E..., aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. W... à payer à M. E... la somme de 3 000 euros et rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois avril deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. E...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré non fondées les oppositions formées par Monsieur G... E... et D'AVOIR confirmé l'arrêt du 16 juin 2016 rectifié par celui du 10 novembre 2016, en ce qu'il avait ouvert à l'égard de Monsieur E... une procédure de redressement judiciaire ;
AUX MOTIFS QUE, « qu'en vertu des articles L 631-2 et L 640-2 du code de commerce la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante ; que Monsieur E... soutient que la demande d'ouverture de procédure collective à son égard ne peut prospérer des lors qu'il n'exerce aucune activité commerciale ou artisanale, expliquant et justifiant avoir été radié du RCS pour l'activité de soldes en tout genre, articles de Paris, fruits et légumes depuis le 27 décembre 1990, soit depuis plus d'un an à la date de l'assignation ; que cependant Monsieur W... se prévaut, non de sa qualité de commerçant ou d'artisan, mais de celle d'entrepreneur indépendant et produit au soutien de sa demande un avis de situation Sirene en date du 28 avril 2013 établissant que Monsieur G... E... demeurant [...] est inscrit comme exerçant, depuis le 1er aout 1997, l'activité de conseil pour les affaires et autres conseils de gestion; que si Monsieur E... conteste exercer toute activité indépendante, il ne démontre pas avoir été radié du répertoire Sirene au titre de l'exercice de cette activité de conseil en affaires et gestion ; que Monsieur G... E... est donc éligible à l'ouverture d'une procédure collective en tant que professionnel indépendant ; qu'il ne peut utilement se prévaloir de la décision rendue par la cour d'appel de céans le 22 mai 2014 ayant confirmé le jugement ayant débouté Maitre L... R... de sa demande d'ouverture à son encontre d'une procédure collective, aux motifs que Monsieur E... était radié du RCS depuis 1990, qu'aucune preuve n'était rapportée de l'exercice d'une activité libérale par ce dernier, et que Monsieur E... démontrait avoir réglé l'intégralité des honoraires litigieux dus à Maitre R..., dépourvue de l'autorité de la chose jugée à l'égard de Monsieur W... qui n'y était pas partie » (arrêt attaqué p. 6) ;
ALORS QUE seul l'exercice d'une activité professionnelle indépendante, distincte de celle exercée pour le compte d'une société, rend le débiteur éligible à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ; que cet exercice ne peut se déduire de la seule inscription du débiteur au répertoire des entreprises et de leurs établissement tenu par l'INSEE, dit répertoire Sirene ; qu'au cas présent, la cour d'appel a estimé que Monsieur E... était éligible à l'ouverture d'une procédure collective en tant que professionnel indépendant en se fondant uniquement sur son inscription au répertoire Sirene et le fait qu'il ne démontrait pas en avoir été radié ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'exercice effectif par Monsieur E... d'une activité professionnelle indépendante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et L. 631-2 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré non fondées les oppositions formées par Monsieur G... E... et D'AVOIR confirmé l'arrêt du 16 juin 2016 rectifié par celui du 10 novembre 2016, en ce qu'il avait ouvert à l'égard de Monsieur E... une procédure de redressement judiciaire ;
AUX MOTIFS QU' « est en état de cessation des paiements tout débiteur qui est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; que Monsieur H... W... détient une créance définitive d'honoraires taxés de 63 780 euros à l'égard de Monsieur G... E... et fait valoir n'avoir pu en obtenir le règlement malgré des tentatives de recouvrement ; que Monsieur E... conteste ne pas être en cessation des paiements, faisant valoir que cet état ne peut être démontré par un refus de paiement ; que Monsieur H... W... justifie avoir procédé le 10 mars 2014 à trois saisies conservatoires autorisées par le JEX, converties le 18 mars 2015 en saisie-vente des parts sociales détenues par Monsieur E... dans le capital des SCI Kazim, SARL L'authentique et la SCI Espaces Victoria ; qu'il a été précisé à l'huissier de justice qu'une précédente saisie des 50 parts de G... E... dans la SCI Espaces Victoria avait été opérée à la demande de T... E... pour garantir une créance d'un montant de 384 000 euros et que ces 50 parts étaient nanties au profit de Slibail Immobilier détenant une créance de 1 300 000 euros; que, par ailleurs, sur poursuite du Trésorier de la Valette du Var, la maison à usage d'habitation avec piscine de Monsieur E... sise à La Garde a été vendue aux enchères publiques sur surenchère du dixième le 22 mai 2015 au prix de 346 500 euros; que ces éléments établissent que Monsieur G... E..., qui n'a pas satisfait au commandement de payer immédiatement la créance de Monsieur W... du 18 mars 2015, ni n'a procédé à la vente amiable de ses parts saisies, n'était pas en mesure d'apurer son passif exigible et exigé avec son actif immédiatement disponible ; qu'il était donc en état de cessation des paiements ; qu'il sera ajouté que Monsieur W... produit un état succinct établi au 24 janvier 2017 des créances déclarées à la procédure collective de Monsieur E... s'élevant à 1 959 772 euros, dont 1 043 109 euros à titre privilégié et 916 662 euros à titre chirographaire, sa créance de 66 780 euros figurant au titre des créances chirographaires ; que si Monsieur E... fait valoir que ce passif n'a pas été vérifié et est susceptible de contestation, il n'en demeure pas moins que ces déclarations établissent l'importance du passif antérieur au 24 octobre 2016 ; que, par conséquent, l'arrêt du 16 juin 2016, rectifié par celui du 10 novembre 2016, ayant ouvert à l'égard de Monsieur G... E..., en qualité de professionnel indépendant, une procédure de redressement judiciaire, est conforme et les oppositions formées par Monsieur G... E..., rejetées comme non fondées » (arrêt attaqué p. 6) ;
ALORS QUE la constatation de l'état de cessation des paiements requiert la preuve que le débiteur soit dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; que cet état ne saurait se déduire de la seule existence de difficultés financières ou d'un passif important mais doit être déterminé au moyen de la comparaison entre la consistance précise de l'actif disponible et celle du passif exigible ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu que les tentatives de saisie effectuées par Monsieur W... sur les parts sociales appartenant à Monsieur E... se sont heurtées à un échec en raison de l'existence du droit d'autres créanciers sur celles-ci, que la maison d'habitation de Monsieur E... avait été vendue et que l'état des créances non vérifiées au 24 janvier 2017 faisait état d'un passif important ; qu'en se déterminant ainsi, sans préciser la consistance de l'actif disponible au jour où elle statuait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 631-1 du code de commerce.