LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon les arrêts attaqués (Toulouse, 18 mars 2015 et 17 juin 2015), que, le 22 octobre 2010, la SCI Argus Montaudran, exploitant un hôtel, a donné en location à la société Le Regain un local à usage de restaurant situé dans l'immeuble, pour une durée de vingt-trois mois à compter du 25 octobre 2010 ; que, le 26 septembre 2011, elle a notifié à la société Le Regain son intention de mettre fin à la convention pour le 30 novembre 2011, puis, le 22 février 2012, lui a fait commandement de payer trois mois d'indemnités avec sommation de quitter les lieux ; que la société Le Regain a fait opposition et assigné la société Le Regain en annulation du congé, ainsi qu'en requalification du bail dérogatoire en bail commercial de droit commun ; 
Sur le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le premier arrêt : 
Vu l'article 978 du code de procédure civile ; 
Attendu que, le moyen n'étant pas dirigé contre le premier arrêt, il y a lieu de constater la déchéance du pourvoi en ce qu'il est formé contre cette décision ; 
Sur le moyen unique, pris en ses première et deuxième branches : 
Vu les articles L. 145-1 et L. 145-5 du code de commerce, ce dernier dans sa rédaction applicable à la cause ; 
Attendu qu'il résulte de ces textes que le statut des baux commerciaux s'applique aux immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne soit à un commerçant soit à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, et que les parties ne peuvent y déroger que pour une durée totale du bail limitée à deux années ; 
Attendu que, pour rejeter les demandes de la société Le Regain, l'arrêt retient que celle-ci a occupé les lieux dès le 1er avril 2010, que son activité a été limitée aux repas prévus dans la formule de l'hôtel, ainsi qu'à des prestations liées à l'activité qu'elle exerçait sur un autre site, et que les facturations étaient établies soit au nom de la société Argus, soit sous l'enseigne utilisée pour son autre site ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé qu'un cuisinier et une serveuse avaient travaillé dans les lieux durant une partie de la période précédant la conclusion du bail dérogatoire et que la société Le Regain justifiait d'un chiffre d'affaires réalisé dans les locaux de 30 264 euros pour les huit mois précédant la signature du bail dérogatoire, la cour d'appel, qui n'a pas mis la cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé les textes susvisés ; 
Et sur le moyen unique, pris en sa troisième branche : 
Vu les articles L. 145-1 et L. 145-5 du code de commerce, ce dernier dans sa rédaction applicable à la cause ; 
Attendu que, pour rejeter les demandes de la société Le Regain, l'arrêt retient que, s'agissant du caractère onéreux de la mise à disposition, « on ne peut être assuré de ce que la possibilité donnée à la SARL Le Regain, dans le cadre précis relevé, d'assurer des prestations de repas ou lunchs, était convenue en contrepartie d'une prestation financière », qu'aucun loyer n'a été versé avant la prise d'effet du bail dérogatoire et que l'investissement de 70 000 euros en aménagements réalisés au début de la période litigieuse ne suffit pas à considérer que ce financement était pris en compte pour dispenser la société Le Regain de loyer, ni que les parties se considéraient déjà comme bailleresse et locataire ; 
Qu'en statuant ainsi, par des motifs dubitatifs, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si les travaux d'aménagement des locaux réalisés par le preneur ne constituaient pas un avantage en nature consenti au bailleur, déterminant un prix du bail, n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
CONSTATE la déchéance du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 18 mars 2015 par la cour d'appel de Toulouse ; 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 juin 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; 
Condamne la SCI Argus Montaudran aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SCI Argus Montaudran et la condamne à payer à la société Le Regain la somme de 3 000 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille seize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt. 
Moyen produit par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société Le Regain. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 17 juin 2015 d'avoir débouté la société Le Regain de sa demande en requalification du bail dérogatoire en un bail soumis au statut des baux commerciaux dès le 1er avril 2010, ainsi que de ses demandes en découlant, tendant à sa réintégration, au paiement de dommages et intérêts, et à la détermination du bail venant en substitution ; 
AUX MOTIFS QUE « l'article L. 145-5 du code de commerce énonçant que les parties peuvent lors de l'entrée dans les lieux déroger au statut régissant les baux commerciaux à condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à deux ans, la Sarl Le Regain est fondée à prétendre à la requalification d'un bail qualifié de dérogatoire par les parties si elle établit qu'au terme convenu, la durée du bail excédait en réalité deux années ; que dans une telle hypothèse, le bail doit être requalifié en un bail commercial prenant en effet dès l'origine de la relation, puisque ce n'est pas le maintien dans les lieux à l'issue du terme convenu qui ouvre droit au statut, mais l'absence de réunion des conditions permettant d'y déroger ; qu'il n'est pas nécessaire que la convention dérogatoire soit matériellement établie lors de l'entrée dans les lieux, en revanche elle doit indiquer le point de départ du bail ; que cette date ayant été indiquée par les parties comme étant le 25 octobre 2010, et le terme fixé étant 23 mois plus tard, il incombe à la Sarl Le Regain de prouver qu'elle étaient déjà liées par un bail antérieurement au 25 octobre 2010 ; qu'une telle démonstration n'est pas rendue impossible par la forme authentique du bail dérogatoire ; qu'en effet, les mentions de celui-ci ne valent jusqu'à inscription de faux que pour les faits que le notaire y a énoncés comme s'étant passés en sa présence ; qu'il n'est pas contesté que les parties ont clairement signé un bail dérogatoire au statut des baux commerciaux, le bail précisant que les parties reconnaissent avoir reçu préalablement un projet de l'acte et toutes explications utiles, le locataire précisant avoir une parfaite connaissance des dispositions de l'article L. 145-5 du code de commerce ; que cependant, cet acte ne fait nulle référence à la période antérieure à la signature du bail et ne contient aucune renonciation expresse de la locataire à une acquisition du statut des baux commerciaux qui serait née d'une exploitation en qualité de locataire antérieure à cette signature, de sorte que si cette preuve est rapportée, le bail peut être requalifié ; qu'enfin, en l'absence de production par la SCI Argus Montaudran de l'original de l'état des lieux du 25 octobre 2010 malgré sommation, il ne peut être accordé de valeur probante à ce document produit en simple copie, alors que le gérant de la Sarl Le Regain ne reconnaît avoir signé ce jour-là qu'un document destiné au contrôleur des travaux Qualiconsult ; que l'existence d'un bail suppose la mise à disposition à titre onéreux d'un bien pour l'exploitation d'une activité commerciale ; que la simple occupation des lieux par le futur preneur pour l'aménagement des locaux ne répond pas à cette définition ; qu'en l'espèce, il est établi que la Sarl Le Regain a pu occuper les lieux dès le 1er avril 2010 dans lesquels elle a fait procéder à d'importants travaux d'aménagement sous la surveillance de M. X..., architecte, pour un coût total de 70. 000 €, et que, de mars à octobre 2010, elle y a assuré des prestations permettant à des clients de l'hôtel ayant choisi l'option « soirée étape » de bénéficier du service d'un repas, et également la fourniture de cocktails et/ ou repas dans le cadre de soirées organisées par une personne ou une société, qui réglaient directement la Sarl Le Regain pour cette prestation ; qu'un cuisiner et une serveuse attestent également avoir travaillé dans ces locaux durant une partie de la période litigieuse ; que la Sarl Le Regain justifie d'un chiffre d'affaires réalisé dans ces locaux de 30. 264 € HT sur ces huit mois ; que cependant, il ne ressort pas des éléments versés aux débats la démonstration de ce que la Sarl Le Regain a exercé les prérogatives d'un locataire, ni qu'elle a été perçue comme telle, et il persiste une évidente ambiguïté à l'examen des diverses pièces, M. Gilles Y..., gérant de la Sarl Le Regain, n'ayant d'ailleurs pas songé à revendiquer sa qualité de locataire avant l'introduction de l'action, alors que, dirigeant de 20 sociétés pour la majorité spécialisées dans la location de biens immobiliers, il avait une parfaite connaissance des notions de bail commercial et bail dérogatoire, et admettait dans un e-mail du 21 décembre 2010 avoir engagé 150. 000 € en travaux et mobilier pour un bail précaire, espérant s'investir ensuite dans l'ensemble du bâtiment (hôtel et bâtiment) ; qu'en effet, on relève tout d'abord que l'activité de la Sarl Le Regain a été limitée aux repas prévus dans la formule de l'hôtel et à des prestations de cocktail/ repas liées à l'organisation d'événements, conformément à l'activité exercée par la Sarl Le Regain sur son autre site, lequel était distant de 4 kms ; que l'un des clients atteste d'ailleurs être client du restaurant de Labège, et avoir effectué une soirée dans les locaux objets du litige sur proposition de la Sarl Le Regain, faute de salle disponible ; qu'ensuite, la prestation servie à la clientèle attachée à l'hôtel a été facturée par la Sarl Le Regain à la société Argus uniquement sous l'intitulé « prestations traiteur » ; que de plus, à l'égard des clients ayant commandé des soirées, la Sarl Le Regain a facturé ses prestations soit, lorsque ces soirées étaient concomitantes à un hébergement à l'hôtel, sous l'enseigne antérieurement utilisée par la Sarl Argus pour son restaurant, dont il est acquis, au vu de l'attestation de M. Z..., qu'il était fermé depuis février 2009, soit sous l'enseigne que la Sarl Le Regain utilisait sur son site de Labège ; qu'on ne peut manquer d'observer enfin, selon les propres indications fournies par la Sarl Le Regain, que durant le bail dérogatoire, la Sarl Le Regain a enregistré un chiffre d'affaires mensuel moyen dans ces locaux de 20. 123 € ; que s'agissant du caractère onéreux de la mise à disposition, on ne peut être assuré de ce que la possibilité qui a été donnée à la Sarl Le Regain, dans le cadre précis qui a été relevé, d'assurer des prestations de repas ou lunchs, était convenue en contrepartie d'une prestation financière ; qu'aucun loyer n'a été versé avant la prise d'effet du bail dérogatoire ; que la société Le Regain a certes investi au début de la période litigieuse 70. 000 € de frais d'aménagement des locaux susceptibles de bénéficier au bailleur en fin de contrat, mais cela ne suffit pas à considérer que ce financement était pris en compte pour dispenser la Sarl Le Regain de loyer, ni que les parties se considéraient déjà comme bailleresse et locataire ; qu'on relève que, contrairement à ce qu'elle soutient, la Sarl Le Regain ne justifie pas qu'elle aurait acquitté les charges afférentes aux lieux loués tels l'eau et l'électricité que la bailleresse n'aurait pas manqué de lui imputer si elle l'avait considérée comme locataire et non comme traiteur ; qu'en réalité, la partie considérée juridiquement comme locataire de ces locaux demeurait la Sarl Argus, ce que ne pouvait ignorer le gérant de la Sarl Le Regain ; qu'ainsi, s'il est incontestable que les parties n'excluaient pas, au terme du bail dérogatoire, une poursuite de leurs relations, ce dont atteste le contenu de l'acte, voire une cession de l'hôtel et du bâtiment, il est n'est pas établi qu'elles ont mis à exécution un contrat de bail portant sur les locaux litigieux avant la signature du bail dérogatoire » ; 
1°/ ALORS QUE les parties ne peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger aux statuts des baux commerciaux qu'à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à deux ans ; que tel n'est pas le cas lorsque l'exploitation effective des locaux par le preneur est antérieure de six mois à la date d'effet d'un bail dérogatoire d'une durée de 23 mois ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que si le point de départ du bail avait été fixé par les parties au 25 octobre 2010 pour une durée de 23 mois, il était établi que la Sarl Le Regain avait occupé les lieux dès le 1er avril 2010, date à compter de laquelle elle y avait assuré des prestations permettant à des clients de l'hôtel ayant choisi l'option « soirée étape » de bénéficier du service d'un repas, et également la fourniture de cocktails ou repas dans le cadre de soirées organisées par une personne ou une société, qui réglaient directement la Sarl Le Regain pour cette prestation, qu'un cuisinier et une serveuse y avaient travaillé durant cette période, et que la Sarl Le Regain justifiait avoir réalisé un chiffre d'affaires de 30. 264 € durant ces huit mois ; qu'il résultait nécessairement de ces constatations que l'entrée dans les lieux de la Sarl Le Regain à compter du 1er avril 2010 n'avait pas eu pour seul objet la réalisation d'aménagements en vue de préparer l'exécution du bail dérogatoire à effet du 25 octobre suivant, mais au contraire le début de l'exploitation effective de son fonds de commerce de restaurant, de sorte qu'elle devait être réputée bénéficier d'un bail soumis au statut des baux commerciaux ; qu'en décidant pourtant qu'il n'était pas établi que les parties avaient mis à exécution un contrat de bail portant sur les locaux litigieux avant la signature du bail dérogatoire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 145-1, par refus d'application, et L. 145-5, par fausse application, du code de commerce ; 
2°/ ALORS QUE le statut des baux commerciaux s'applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds de commerce ou un fonds artisanal est exploité, ces fonds se caractérisant par l'existence d'une clientèle propre au commerçant ou à l'artisan ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que si le point de départ du bail avait été fixé par les parties au 25 octobre 2010 pour une durée de 23 mois, il était établi que la Sarl Le Regain avait occupé les lieux dès le 1er avril 2010, date à compter de laquelle elle y avait assuré des prestations permettant à des clients de l'hôtel ayant choisi l'option « soirée étape » de bénéficier du service d'un repas, et également la fourniture de cocktails ou repas dans le cadre de soirées organisées par une personne ou une société, qui réglaient directement la Sarl Le Regain pour cette prestation, qu'un cuisinier et une serveuse y avaient travaillé durant cette période, et que la Sarl Le Regain justifiait avoir réalisé un chiffre d'affaires de 30. 264 € durant ces huit mois ; qu'en décidant qu'il n'était pas établi que les parties avaient mis à exécution un contrat de bail portant sur les locaux litigieux avant la signature du bail dérogatoire, au motif inopérant que l'activité avait été limitée aux repas prévus dans la formule de l'hôtel et à des prestations de cocktail/ repas liées à l'organisation d'événements, conformément à l'activité exercée par la Sarl Le Regain sur son autre site, la cour d'appel a violé les articles L. 145-1 et L. 145-5 du code de commerce ; 
3°/ ALORS QUE sont constitutifs d'un prix les avantages en nature consentis au bailleur par le preneur, tels les travaux d'aménagement des locaux dans lesquels celui-ci exploite son activité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que la Sarl Le Regain avait investi au début de la période litigieuse 70 000 € de frais d'aménagement des locaux susceptibles de bénéficier au bailleur ; qu'en décidant qu'il n'était pas établi que les parties avaient mis à exécution un contrat de bail portant sur les locaux litigieux avant la signature du bail dérogatoire, au motif inopérant qu'aucun loyer n'avait été versé avant la date de prise d'effet du bail dérogatoire, la cour d'appel a violé les articles L. 145-1 et L. 145-5 du code de commerce ; 
4°/ ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, pour dénier à la société Le Regain l'existence d'un bail commercial soumis au statut, la SCI Argus Montaudran s'est bornée à invoquer « qu'il ne peut y avoir de bail commercial sans jouissance d'un bien moyennant paiement d'un loyer » (cf. conclusions de la SCI, p. 10) ; qu'à aucun moment, elle n'a invoqué l'absence de paiement de charges par la société Le Regain ; que cependant, pour débouter cette dernière de ses demandes, la cour d'appel a retenu qu'elle ne justifiait pas « qu'elle aurait acquitté les charges afférentes aux lieux loués tels l'eau et l'électricité que la bailleresse n'aurait pas manqué de lui imputer si elle l'avait considérée comme locataire et non comme traiteur » ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans inviter les parties à présenter préalablement leurs observations, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire et a violé l'article 16 du code de procédure civile.