LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :
Vu la loi des 16-24 août 1790 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que l'Etablissement public national d'aménagement et de restructuration des espaces commerciaux et artisanaux (Epareca), établissement public industriel et commercial, a confié à la société Soprema entreprises le lot "couverture-étanchéité" du marché de réhabilitation d'un centre commercial ; que cette dernière l'a assigné en paiement du solde restant dû sur son marché de travaux ;
Attendu que pour rejeter l'exception d'incompétence au profit des juridictions administratives soulevée par l'Epareca, l'arrêt retient que la clause prévoyant la résiliation du contrat, sans indemnité, "pour règlement judiciaire ou liquidation judiciaire de l'entrepreneur" n'est pas dérogatoire au droit commun, une résiliation pour ces mêmes motifs pouvant être prononcée par les juridictions judiciaires ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'une telle clause, qui confère à un établissement public industriel et commercial un pouvoir de résiliation unilatérale du seul fait de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l'égard de son cocontractant, constitue une clause exorbitante du droit commun et donne, à elle seule, un caractère administratif à la convention, de sorte qu'il n'appartient qu'à la juridiction administrative de statuer sur les litiges nés de son exécution, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 mars 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déclare les juridictions de l'ordre judiciaire incompétentes pour connaître du litige ;
Renvoie les parties à mieux se pourvoir ;
Condamne la société Soprema entreprises aux dépens exposés devant les juges du fond et la Cour de cassation ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour l'Etablissement public national d'aménagement et de restructuration des espaces commerciaux et artisanaux 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté comme non fondée la demande de l'ÉPARECA visant à ce qu'il soit jugé que le présent litige ne relève pas de la compétence matérielle du tribunal de grande instance, mais de celle du tribunal administratif de Nîmes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE les contrats conclus par un établissement public à caractère industriel et commercial sont des contrats de nature privée sauf exceptions constituées notamment par l'application d'une clause exorbitante du droit commun ; que le renvoi par le Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) au Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG) applicables aux marchés publics de travaux ne suffit pas à démontrer que le cahier des charges contient une clause exorbitante du droit commun ; qu'en se référant à l'article 9.9 du CCAG qui renvoie aux dispositions de l'article 46 du CCAG, l'ÉPARECA se prévaut pour la résiliation du contrat, de clauses dérogatoires au droit commun qui conféreraient au contrat une nature administrative ; que si, en application de l'article 46.1 du CCAG, il peut être mis fin à l'exécution des travaux faisant l'objet du marché avant l'achèvement des travaux par une décision de résiliation du marché qui en fixe la date d'effet, l'entrepreneur a droit à être indemnisé, s'il y a lieu, du préjudice qu'il subit du fait de cette décision ; que c'est donc à juste titre que le premier juge a considéré qu'une telle clause n'était pas dérogatoire au droit commun, puisque l'article 1794 du code civil contient une clause équivalente ; que les articles 47.1, 47.2, et 47.3 du CCAG, en ce qu'ils mentionnent une résiliation sans indemnité pour décès, incapacité civile, incapacité physique manifeste et durable, pour règlement judiciaire ou liquidation judiciaire de l'entrepreneur, ne constituent pas davantage des clauses dérogatoires au droit commun : la résiliation pour décès de l'entrepreneur est expressément prévue par l'article 1795 du code civil, la résiliation pour règlement judiciaire ou liquidation judiciaire est prononcée par les juridictions judiciaires et l'incapacité physique manifeste et durable de l'entrepreneur ne peut aboutir qu'à une résiliation du marché de travaux sans pour autant que cette situation soit dérogatoire au droit commun ; que la résiliation prévue par l'article 49 du CCAG lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service n'est pas une clause dérogatoire au droit commun en ce qu'elle est assortie d'une mise en demeure d'au moins quinze jours et en ce qu'elle n'exclut pas expressément la résiliation judiciaire ; qu'en toute hypothèse, les marchés de droit privé peuvent contenir une clause résolutoire de plein droit qui permet aux parties de soustraire la résolution de leur contrat à l'appréciation du juge ; 
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE les contrats passés par un établissement public à caractère industriel et commercial tel que l'ÉPARECA sont soumis aux règles du droit privé sauf si, notamment, ils comportent des clauses exorbitantes du droit commun ; qu'il a été jugé que constitue une telle clause une disposition autorisant l'établissement public à caractère industriel et commercial à résilier le contrat en l'absence de tout manquement du titulaire du marché à ses obligations contractuelles, ou l'autorisant à résilier après une mise en demeure et sans indemnité ; l'ÉPARECA soutient que le contrat qui le lie à Soprema comporte de telles clauses ; que cependant, force est de constater qu'il n'en rapporte pas la preuve ; qu'il ressort au contraire de ses explications que si, aux termes de l'article 46.1 du cahier des clauses administratives générales, auxquelles renvoie l'article 9.9 du cahier des clauses administratives particulières, applicables au présent marché, « il peut être mis fin à l'exécution des travaux faisant l'objet du marché, avant l'achèvement de ceux-ci par une décision de résiliation du marché qui en fixe la date d'effet », il est prévu expressément ensuite ce qui suit : « Sauf, dans les cas de résiliation prévus aux articles 47 et 49, l'entrepreneur a droit à être indemnisé, s'il y a lieu, du préjudice qu'il subit du fait de cette décision » ; qu'il résulte également de ses écritures que les deux cas d'exclusion du droit à indemnité prévus aux articles 47 et 49 du CCAG correspondent respectivement, au cas de décès ou d'incapacité physique manifeste et durable de l'entrepreneur et à celui qu'un manquement de celui-ci à l'exécution de ses obligations contractuelles après une mise en demeure infructueuse ; que comme Soprema le fait valoir, les possibilités de résilier un contrat sans indemnité dans l'un ou l'autre de ces cas de figure sont prévues respectivement aux articles 1795 et 1184 du code civil ; qu'elles ne constituent donc pas des dispositions exorbitantes du droit commun ;
1) ALORS QUE l'application au marché du Cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux publics, qui contient plusieurs clauses exorbitantes du droit commun, exclut la compétence du juge judiciaire ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le principe général de la séparation des pouvoirs, tel qu'il résulte de l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 ;
2) ALORS EN PARTICULIER QUE la faculté de résiliation unilatérale du marché par l'établissement public industriel et commercial en l'absence de tout manquement du titulaire a la nature d'une clause exorbitante du droit commun ; qu'en jugeant le contraire au motif inopérant que la clause prévoyait l'indemnisation de l'entrepreneur dans ce cas, la cour d'appel a violé le principe général de la séparation des pouvoirs, tel qu'il résulte de l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 ;
3) ALORS ENCORE QUE la faculté de résiliation unilatérale du marché par l'établissement public industriel et commercial en cas de procédure collective ouverte à l'encontre du titulaire du marché sans autorisation judiciaire a la nature d'une clause exorbitante ; qu'en jugeant le contraire au motif que les juridictions judiciaires ont la faculté de prononcer la résiliation du marché dans ce cas, inopérant, car, précisément, la clause permettait une résiliation non judiciaire, la cour d'appel a violé le principe général de la séparation des pouvoirs, tel qu'il résulte de l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 ;
4) ALORS ENFIN QUE la possibilité de mise en régie aux frais et risques de l'entrepreneur défaillant a la nature d'une clause exorbitante ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le principe général de la séparation des pouvoirs, tel qu'il résulte de l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790.