LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 27 juin 2017), que la société Cérénicimo a conclu des contrats d'agent d'affaires à durée indéterminée avec la société Izimmo pour la commercialisation de programmes immobiliers de défiscalisation ; que, prétendant avoir été victime d'actes de concurrence déloyale commis par la société Izimmo, la société Cérénicimo a résilié ces contrats sans préavis et l'a assignée en paiement de dommages-intérêts ; que la société Izimmo a formé une demande reconventionnelle pour rupture brutale d'une relation commerciale établie sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce devant le tribunal de commerce de Nantes qui, après avoir statué sur la demande principale, s'est déclaré incompétent sur la demande reconventionnelle au profit du tribunal de commerce de Rennes, juridiction spécialement désignée par l'article D. 442-3 du même code ; que la société Cérénicimo a relevé appel de ce jugement ;
Attendu que la société Cérénicimo fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu d'examiner la régularité de la décision d'incompétence du tribunal de commerce de Nantes alors, selon le moyen :
1°/ que la cour d'appel doit relever, d'office, l'excès de pouvoir commis par le premier juge qui a statué sur des demandes fondées sur l'article L. 442-6 du code de commerce qui étaient irrecevables, dès lors qu'il n'a pas été spécialement désigné par les articles D. 442-3 et D. 442-4 du code de commerce et n'avait pas le pouvoir de juger ; qu'en s'abstenant de relever d'office l'excès de pouvoir commis par le tribunal de commerce de Nantes -qui n'est pas une juridiction spécialisée désignée par les articles D. 442-3 et D. 442-4 du code de commerce- en renvoyant la demande de la société Izimmo fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce devant le tribunal de commerce de Rennes -juridiction spécialisée compétente en l'espèce- alors qu'il n'avait aucun pouvoir pour ce faire et qu'il aurait dû se borner à constater l'irrecevabilité des demande de la société Izimmo et inviter les parties à mieux se pourvoir, la cour d'appel a violé les articles L. 442-6 et D. 442-3 du code de commerce ;
2°/ que la cour d'appel a l'obligation de tenir compte des prétentions et moyens formulés par les parties dans une note en délibéré postérieure à la clôture des débats qu'elle a elle-même sollicitée pour leur permettre de faire valoir leurs observations sur un moyen qu'elle a soulevé d'office ; qu'en jugeant irrecevable la demande d'annulation pour excès de pouvoir du chef du jugement relatif au renvoi de la demande reconventionnelle de la société Izimmo fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce au motif qu'elle n'avait pas été formulée dans les dernières conclusions de la société Cérénicimo mais dans sa note en délibéré postérieure à la clôture des débats, bien qu'elle ait été déposée à sa demande pour répondre à un moyen qu'elle avait soulevé d'office, la cour d'appel a violé les articles 445 et 954 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant constaté que l'appel dont elle était saisie ne portait pas sur le chef du jugement par lequel le tribunal s'était déclaré incompétent pour statuer sur la demande de la société Izimmo, la cour d'appel n'avait pas à se prononcer sur la régularité de cette décision ;
Attendu, d'autre part, que contrairement à l'affirmation du moyen, il ne résulte ni de l'arrêt ni des actes de procédure, que la cour d'appel ait relevé d'office le moyen tiré de l'irrecevabilité de la demande de la société Izimmo fondée sur l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce et invité les parties à s'expliquer sur ce point ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Cérénicimo aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Izimmo la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société Cérénicimo
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu à examiner la régularité du jugement rendu par le tribunal de commerce de Nantes le 8 janvier 2015 en ce qu'il s'était déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Rennes pour statuer sur la demande de la société Izimmo fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce ;
AUX MOTIFS QUE la société Izimmo fait valoir que la cour n'a pas été saisie d'une demande de réformation de la disposition du jugement relative au renvoi de sa demande reconventionnelle devant le tribunal de commerce de Rennes, disposition qui n'a pas été critiquée par les parties dans leurs dernières écritures respectives devant la cour ; que la société Cérénicimo, qui n'avait pas demandé dans ses conclusions l'annulation du jugement de ce chef pour excès de pouvoir, forme cette demande dans sa note en délibéré ; mais que celle-ci n'est plus recevable après le prononcé de l'ordonnance de clôture et a fortiori après la clôture des débats ; que la cour n'étant saisie que des dispositions du jugement critiquées par les parties n'a pas à examiner la régularité de cette disposition dont la société Cérénicimo invoquait à juste titre dans ses écritures le caractère irrévocable ;
1° ALORS QUE la cour d'appel doit relever, d'office, l'excès de pouvoir commis par le premier juge qui a statué sur des demandes fondées sur l'article L. 442-6 du code de commerce qui étaient irrecevables, dès lors qu'il n'a pas été spécialement désigné par les articles D. 442-3 et D. 442-4 du code de commerce et n'avait pas le pouvoir de juger ; qu'en s'abstenant de relever d'office l'excès de pouvoir commis par le tribunal de commerce de Nantes – qui n'est pas une juridiction spécialisée désignée par les articles D. 442-3 et 442-4 du code de commerce – en renvoyant la demande de la société Izimmo fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce devant le tribunal de commerce de Rennes – juridiction spécialisée compétente en l'espèce – alors qu'il n'avait aucun pouvoir pour ce faire et qu'il aurait dû se borner à constater l'irrecevabilité des demande de la société Izimmo et inviter les parties à mieux se pourvoir, la cour d'appel a violé les articles L. 442-6 et D. 442-3 du code de commerce ;
2° ALORS QUE la cour d'appel a l'obligation de tenir compte des prétentions et moyens formulés par les parties dans une note en délibéré postérieure à la clôture des débats qu'elle a elle-même sollicitée pour leur permettre de faire valoir leurs observations sur un moyen qu'elle a soulevé d'office ; qu'en jugeant irrecevable la demande d'annulation pour excès de pouvoir du chef du jugement relatif au renvoi de la demande reconventionnelle de la société Izimmo fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce au motif qu'elle n'avait pas été formulée dans les dernières conclusions de l'exposante mais dans sa note en délibéré postérieure à la clôture des débats, bien qu'elle ait été déposée à sa demande pour répondre à un moyen qu'elle avait soulevé d'office, la cour d'appel a violé les articles 445 et 954 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Cérénicimo de l'ensemble de ses demandes, notamment de celle tendant à constater que la société Izimmo avait manqué à son obligation de loyauté et à la voir condamner à lui verser des dommages et intérêts en réparation du dommage en résultant ;
AUX MOTIFS QUE sur le grief de débauchage et de tentative de débauchage des salariés ; que la société Cérénicimo, qui ne conteste pas employer un effectif de 110 salariés, avait embauché, le 10 décembre 2007, M. C..., exerçant selon les pièces produites la fonction de « chargé de partenariat », lequel a donné sa démission à une date non certaine, son contrat s'étant achevé le 19 mars 2009 ; qu'il a été embauché par la société Izimmo le 1er avril 2009 ; que la société Cérénicimo ne démontre pas l'existence d'un acte de débauchage à l'origine de la démission de M. C... ; qu'au contraire, les énonciations de la décision rendue par le conseil des prud'hommes révèlent que ce salarié – qui avait reçu, le 7 février 2009, un avertissement en raison d'un insuffisance de résultat – n'avait pas l'assurance d'un nouvel emploi au moment de sa démission, sa candidature auprès de la société Izimmo ayant été suscitée par sa collègue Mme R... qui se trouvait dans une situation comparable ; que la société Cérénicimo avait embauché, le 10 décembre 2007, Mme R..., laquelle a donné sa démission par lettre du 30 janvier 2009 ; qu'elle a été embauchée par la société Izimmo le 16 mars 2009 ; que la société Cérénicimo ne démontre pas davantage l'existence d'un acte de débauchage à l'origine de la démission de Mme R..., débauchage que celle-ci conteste formellement, expliquant sa décision par un climat social dégradé, source d'un turnover important qui n'est pas contesté par la société Cérénicimo ; que l'emploi de deux anciens salariés de son cocontractant, qui se déclaraient dans leur contrat de travail libres de tous engagements, n'aurait présenté un caractère fautif que si la société Izimmo connaissait l'existence de la clause de non concurrence les liant à celui-ci ; mais qu'il appartient à la société Cérénicimo, qui prétend que malgré les énonciation des deux contrats de travail, la société Izimmo connaissait l'existence de cette clause, d'apporter la preuve de son affirmation ; qu'or alors qu'elle était avisée, au moins depuis le mois de mai 2009 (cf. pièce 10) du nouvel emploi occupé par ses deux anciens salariés, la société Cérénicimo n'a pas cru devoir avertir son cocontractant de l'existence de la clause de non-concurrence stipulée à son profit et l'inviter à mettre un terme à la situation irrégulière ; qu'au contraire, elle a en pleine connaissance de la situation aujourd'hui dénoncée conclu avec la société Izimmo un nouveau contrat le 1er juillet 2010 sans jamais émettre la moindre réserve ou allusion à ces deux embauches ; que l'emploi par la société Izimmo des deux anciens salariés de la société Cérénicimo qui n'avaient, en raison de la durée réduite de leurs fonctions, acquis auprès d'elle qu'une expérience très limitée, qui contrairement à ce qui est soutenu n'étaient détenteurs d'aucun savoir-faire particulier transmis par leur employeur, ni d'aucune information confidentielle le concernant et qui, au moins pour l'un d'eux, ne lui donnait pas satisfaction, n'a pas désorganisé la société Cérénicimo qui ne justifie d'aucun préjudice de ce chef ; qu'elle a obtenu remboursement des indemnités compensant cette clause, objet principal de son action devant la juridiction consulaire ; que ceci explique que dans ses relations avec la société Izimmo, elle ne se soit prévalue de cette irrégularité qu'a posteriori le 21 juin 2011 alors que la validité des clauses de non concurrence litigieuses étaient expirées ; qu'il faut en déduire que ce grief n'a été utilisé que pour légitimer a posteriori une décision de rupture fondée sur des motivations étrangères aux embauches en cause, lesquelles n'étaient en tout état de cause pas fautives dès lors que la connaissance par la société Izimmo des clauses de non-concurrence n'est pas démontrée ;
ET AUX MOTIFS QUE sur le grief de démarchage des fournisseurs de la société Cérénicimo ; que la société Cérénicimo se fonde sur un disposition du contrat selon laquelle l'agent s'interdit de contracter, prospecter, de quelque manière que ce soit le promoteurs ou d'une manière générale les fournisseurs qui lui ont confié la commercialisation de leurs programmes ; que pour étayer ce grief, elle se prévaut d'une unique attestation en date du 9 janvier 2013 émanant de M. A..., président de la société Emera qui exploite des maisons de retraite, lequel affirme avoir été contacté sur son téléphone portable par un collaborateur indéterminée de la société Izimmo le 6 juillet 2010, lequel lui proposait ses services pour la vente « à la découpe » des EHPAD de sa société ; que ce grief qui n'était pas mentionné dans la lettre de résiliation du 21 juin 2011 a été exprimé pour la première fois le 10 décembre 2013 ; qu'il ne peut dès lors expliquer la décision de résiliation de la convention ; que la démarche isolée dont l'auteur est inconnu et sa teneur qui ne concernait pas les opérations en cours, ni une opération déterminée, mais se présentait comme une offre générale de service pour l'avenir, ne suffit pas à démontrer une violation de la clause invoquée ; que celle-ci doit en effet être interprétée strictement et se limiter aux opérations en cours, sous peine de porter gravement atteinte à la liberté de la concurrence puisque les deux sociétés s'adressaient l'une et l'autre à des promoteurs institutionnels dont elles ne pouvaient prétendre s'attribuer l'exclusivité ; que d'ailleurs, sans sa lettre du 3 juin 2010, le président de la société Cérénicimo écrivait à l'intimée à propose de l'accord d'exclusivité qu'il proposait : «
le principe de base évoqué serait le suivant : votre groupe prendrait avec le notre un accord de fourniture exclusif concernant l'immobilier géré. En contrepartie, nous pourrions travailler sur une rémunération pour le groupe Izimmo en rapport avec ce nouvel accord
Je vois plusieurs avantages à un tel accord. Il éviterait que nos nous trouvions en concurrence dans la phase sourcing. Cette concurrence n'est pas positive car elle permet aux fournisseurs de mieux négocier les marges de distribution et de maximiser leurs prix de vente
» ; que la société Cérénicimo démontre ainsi qu'elle avait conscience qu'en dépit de la clause invoquée, son cocontractant avait le droit de solliciter, au moins pour les nouveaux programmes, les mêmes fournisseurs que ceux avec lesquels elle était elle-même en relation sans que cela ne puisse être interprété comme une violation de leurs obligations contractuelles ;
1° ALORS QUE la connaissance, par le nouvel employeur, de la clause de non-concurrence liant le salarié qu'il embauche à son ancien employeur peut être déduite de faits particuliers de l'espèce ou des usages de la profession ; qu'en se bornant à retenir, pour exclure toute faute commise par la société Izimmo lors de l'embauche de M. C... et Mme R..., que la société Cérénicimo n'avait pas porté à sa connaissance la clause de non-concurrence à laquelle étaient tenus ces deux salariés à son égard, sans rechercher, comme elle y était ainsi invitée, si, compte tenu des usages de la profession dans le secteur et de l'identité des fonctions confiées aux deux salariés, la société Izimmo ne pouvait prétendre ignorer ces clauses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ;
2° ALORS QUE la participation du nouvel employeur à la violation de la clause de non-concurrence à laquelle est tenu le salarié à l'égard de l'ancien employeur, cause nécessairement un préjudice à ce dernier ; qu'en jugeant que la société Cérénicimo, qui avait obtenu la condamnation de M. C... et Mme R... à lui rembourser la contrepartie de l'obligation de non-concurrence qu'elle leur avait versée, ne justifiait d'aucun préjudice résultant de la participation de la société Izimmo à la violation de la clause de non-concurrence liant ces salariés, quand il s'inférait nécessairement de cette violation un préjudice subi par la société Cérénicimo, fût-il seulement moral, la cour d'appel a violé l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ;
3° ALORS QUE l'article 11 des contrats d'agent d'affaires conclus entre les sociétés Cérénicimo et Izimmo « interdi(sait) (à) l'agent
de contracter, prospecter de quelque manière que ce soit les promoteurs ou d'une manière générale les fournisseurs qui ont confié au mandant la commercialisation de leurs programmes » ; qu'en affirmant qu'en dépit des termes de cette clause des contrats d'agent d'affaires interdisant à la société Izimmo de contacter et prospecter les promoteurs et fournisseurs confiant la commercialisation de leurs programmes à l'exposante, la société Cérénicimo avait conscience que ces deux sociétés avaient les mêmes fournisseurs et étaient en concurrence sur les nouveaux programmes auprès des promoteurs, de sorte qu'aucun manquement contractuel ni déloyauté ne pouvait être imputé à l'agent d'affaires pour avoir contacté et prospecté des fournisseurs de la société Cérénicimo, la cour d'appel a méconnu la force obligatoire attachée à l'article 11 des contrats d'agent d'affaires, en violation de l'article 1134 (nouvel article 1103) du code civil.