LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en première branche : 
Vu les articles L. 631-1, alinéa 1, et L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2010 ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite de la mise en liquidation judiciaire, le 9 septembre 2009, de la société Sermapack (la société), M. B..., désigné liquidateur (le liquidateur), a assigné en paiement de l'insuffisance d'actif M. X..., ancien dirigeant ayant cessé ses fonctions le 1er février 2009 ; 
Attendu que pour condamner M. X... à supporter les dettes de la société à concurrence de 150 000 euros, pour déclaration tardive de l'état de cessation des paiements et poursuite d'une exploitation déficitaire, l'arrêt retient, pour fixer la date de la cessation des paiements au 15 novembre 2008, l'ampleur du déficit de la société et les nombreuses dettes exigibles en 2008 demeurées impayées ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser l'existence ou le montant de l'actif disponible, au jour retenu comme celui de la cessation des paiements, pour caractériser à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de la cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; 
Condamne M. B..., en qualité de liquidateur de la société Sermapack, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille quinze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. X.... 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR condamné Monsieur Pierre X... à payer à Maître B..., ès-qualités la somme de 150. 000 euros à titre de comblement de l'insuffisance d'actif de la société Sermapack ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « par jugement en date du 9 septembre 2009, le tribunal de commerce de Nîmes a prononcé la liquidation judiciaire immédiate de la Sarl Sermapack, entreprise de fabrication de machines d'emballages, à la suite de la déclaration de cessation des paiements déposée à son greffe le 6 août 2009 par Monsieur Pierre X..., associé et ancien gérant de la société, du 26 janvier 2000 au 1er février 2009, date de sa démission ; que la date de cessation des paiements était fixée par le tribunal de commerce au 1er janvier 2009 et n'a pas été modifiée par la suite ; que dans le dernier état des statuts, modifiés le 29 août 2008, Monsieur Pierre X..., qui était aussi salarié comme conseiller technique dans cette société depuis le 1er février 2006, détenait 425 parts sociales de la Sarl Sermapack et Monsieur André Y..., également salarié en qualité de commercial, puis directeur commercial de cette société depuis le 14 décembre 2004, 1375 parts sociales, sur un total de 4050 parts du capital social de 81. 000 euros depuis cette date (20. 580, 62 euros auparavant) ; que la liquidation judiciaire laisse apparaître une insuffisance d'actif de 280. 819, 33 euros qui s'établit comme suit :- un passif vérifié et déposé au greffe du tribunal de commerce de Nîmes le 25 mai 2010 d'un montant de 283. 059, 33 euros ;- un actif subsistant évalué, selon l'inventaire dressé par huissier de justice le 5 octobre 2005, à la somme de 2. 240 euros correspondant à du matériel d'exploitation (ordinateur, imprimante, téléphone mobile) et un photocopieur en location ; que Monsieur Pierre X... est poursuivi en comblement de l'insuffisance d'actif de la société Sermapack, en qualité de dirigeant de droit de celle-ci jusqu'au 1er février 2009, sur le fondement invoqué de l'article L. 651-2 du code de commerce, du fait de fautes de gestion alléguées par le liquidateur judiciaire comme ayant contribué à la survenance de cette insuffisance d'actif ; que le mandataire judiciaire reproche à Monsieur Pierre X... d'avoir poursuivi en qualité de gérant de droit une activité déficitaire après le 30 septembre 2008 jusqu'au 1er février 2009, alors que la situation comptable établie par son expert comptable à la date du 30 septembre 2008 révélait un déficit, sur 9 mois seulement d'activité, de 205. 102 euros ; que certaines créances sociales n'étaient plus payées depuis la fin de l'année 2008 ; que la société enregistrait des capitaux propres devenus négatifs à hauteur de la somme de 115. 947 euros, en dépit d'une augmentation de capital de 48. 000 euros décidée le 29 août 2008 ; qu'il avait été alerté les 28 et 30 octobre 2008 par l'associé principal Monsieur Z..., sur la nécessité de mettre un terme au déficit chronique de l'exploitation de cette société et une assemblée générale tenue le 15 novembre 2008 révélait la gravité de la situation aux autres associés sans que soit prise une mesure de restructuration adaptée ; que ces faits sont avérés, l'augmentation de capital du 29 août 2008 à laquelle Monsieur Pierre X... n'a participé qu'à hauteur de 1. 000 euros, outre 1. 000 € pour son épouse, sur un total de 48. 000 euros ; que ce dernier montant était lui-même insuffisant pour restructurer la société compte-tenu de l'ampleur de ses pertes et du montant négatif de ses capitaux propres (115. 947 euros) n'était pas de nature à mettre fin au caractère devenu structurellement déficitaire de l'activité de la Sarl Sermapack en 2008 ; qu'en effet, rapportée à une année complète, les 9 premiers mois de l'année 2008 faisaient apparaître une perte de 23, 89 % du chiffre d'affaires qui n'était pas compensée par une baisse trop faible des charges, de 12, 85 % notamment en raison d'une hausse considérable des rémunérations du personnel, passant de 4, 53 % en 2007 à 17, 13 % en 2008 ; que Maître B..., ès-qualités, fait observer exactement que les dirigeants de la Sarl Sermapack, dont Monsieur Pierre X... jusqu'au 31 janvier 2009, ne pouvaient ignorer l'insuffisance des mesures de recapitalisation entreprises pour redresser la société, alors même que de nombreuses dettes exigibles en 2008 demeuraient impayées et le sont toujours dans le cadre de la procédure collective, ainsi nomment ;-8 factures de la SAS Worthington Creyssensac, du 10 juin au 24 décembre 2008, d'un montant total de 4. 110, 91 €,- d'une facture de la société Air Forme, donnée en affacturage, qui aurait dû être payée le 27 juin 2008 pour la somme de 18. 243, 16 €,- une partie des factures de son propre expert comptable, le cabinet AFG le 18 juin 2008 (199, 13 € + 20 €) puis le 18 août 2008 (199, 13 € + 20 €) et dont il reste dû à ce jour un montant de 1. 076, 31 € ;- la facture du 30 juin 2008 de la société AACMI, d'un montant de 693, 80 €, 8 factures émises par la SNC TNT Express entre le 23 janvier et le 1er juillet 2008, d'un montant total de 2. 079, 82 €,- les cotisations à l'URSSAF du Gard, partiellement puis totalement impayées depuis octobre 2008 (428, 50 €) dont il reste dû à ce jour 71. 870, 50 €,- les cotisations sociales obligatoires auprès du Groupe Mornay, relatives à l'année 2008 (264, 69 €) puis toutes celles de l'année 2009 ; que par ailleurs, la décision prise le 17 octobre 2008 selon la lettre de Monsieur Patrick Z... du 28 octobre 2008, par Monsieur Pierre X..., de créer une société R. T. C. Gard, prétendument pour diminuer les frais fixes de l'activité technique de réparation des machines d'emballages commercialisées par la SARL Sermapack, sans l'accord des autres associés, ce qui a entraîné sa démission, n'était nullement de nature à permettre une restructuration rentable de cette dernière société ; qu'au contraire, celle-ci était ainsi privée également des ressources afférentes à cette activité de réparation, alors que son chiffre d'affaires avait considérablement diminué depuis janvier 2008, quand bien même des contrats concernant les deux sociétés avaient été établis au début de l'année 2009 ; que la décision de poursuivre l'activité déficitaire a été prise en toute connaissance de la gravité de la situation économique très obérée de l'entreprise le 30 septembre 2008, par Monsieur Pierre X... ; qu'elle a été maintenue alors que les autres associés, informées de l'état des finances lors de l'assemblée générale du 15 novembre 2008, avaient signifié leur désaccord avec la gestion de Monsieur Pierre X..., jusqu'au 1er février 2009, date de sa démission du poste de gérant ; que Monsieur Pierre X... a aussi commis une faute de gestion en ne déclarant que le 6 août 2009 l'état de cessation des paiements de la SARL Sermapack, qui était avéré depuis le 15 novembre 2008, compte-tenu de l'ampleur du déficit non résorbé et de l'impossibilité de payer une partie des factures alors exigibles, ci-dessus visées, et devait donc être déclaré au plus tard le 1er janvier 2009, conformément aux dispositions de l'article L. 631-4 du code de commerce ; que toutefois, c'est à tort que Maître B..., ès-qualités, comme Monsieur André Y..., reprochent à Monsieur Pierre X... d'avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, en percevant un salaire payé par la SARL Sermapack alors qu'il n'exerçait plus aucune fonction en son sein, du 1er janvier au mois de juin 2009 ; qu'en effet, ce dernier conteste formellement avoir perçu un salaire pendant cette période et relève de façon pertinente que ses adversaires ne justifient pas du bien fondé de cette accusation ; qu'au contraire, lui-même verse aux débats un extrait du grand livre global provisoire de la comptabilité de la SARL Sermapack (pièce 17) dont il ressort qu'il a cessé de percevoir son salaire - compte n° 421001 - Pierre X...) le 31 décembre 2008 ; qu'il convient donc de retenir que Monsieur Pierre X... en poursuivant sciemment une activité qu'il savait gravement déficitaire après le 30 septembre 2008, sans prévoir une restructuration de la société correspondant à sa situation économique obérée, sans payer les dettes sociales alors exigibles et tout en décidant d'externaliser à son profit personnel, via la société R. T. C. Gard qu'il avait décidé de créer au mois d'octobre 2008, une partie des activités de construction et de réparation de la SARL Sermapack, a commis une faute de gestion qui a contribué à la survenance de l'insuffisance d'actif subsistant après sa liquidation judiciaire ; qu'il convient en conséquence de le condamner à payer, en application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, la somme de 150. 000 € à Maître B..., ès qualités, à titre de comblement de l'insuffisance d'actif de la SARL Sermapack » ; 
ET AUX MOTIFS QUE « Monsieur André Y... est poursuivi par le liquidateur judiciaire, au titre du comblement de cette insuffisance d'actif, en qualité de gérant de droit de la SARL Sermapack à compter du 1er février 2009 et de dirigeant de fait de cette société avant cette date, notamment au cours de l'année 2008 ; que c'est à tort et de mauvaise foi que Monsieur André Y... prétend qu'il ignorait sa désignation comme cogérant, avec Monsieur Z..., de la SARL Sermapack à compter du 1er février 2009, au motif que la publicité légale de la décision de l'assemblée générale de cette société tenue le 20 janvier 2009 n'a pas été effectuée par la suite, ce qui lui incombait en qualité de cogérant et ne concernait que les tiers ; qu'en effet, il apparait notamment qu'il a, le 12 mars 2009, signé une convention d'occupation de courte durée avec la société anonyme d'Economie Mixte Alès, pour le compte de la SARL Sermapack expressément en sa qualité de gérant de cette dernière société (pièce 15) ; que le fait allégué qu'il ait été par ailleurs salarié en qualité de directeur commercial de la SARL Sermapack, dont il était aussi associé détenant 1425 parts sociales sur les 4050 existantes, ne lui interdisait pas de pouvoir en être nommé gérant de droit par les associés de cette société, quelles que soient les conséquences éventuelles sur la validité de la poursuite de son contrat de travail salarié après le 1er février 2009 ; que les contestations quant à la validité juridique de la démission de Monsieur X... actée dans le procès-verbal d'assemblée générale comme de l'assemblée générale extraordinaire du 20 janvier 2009 elle-même par Monsieur André Y... sont inopérantes dès lors qu'il n'a pas sollicité l'annulation de cette assemblée, d'une part ; que, d'autre part, il résulte des consultations écrites des associés interrogés par le gérant (pièce n° 7), que Monsieur André Y... était bien candidat déclaré au poste de co-gérant, avec Monsieur Patrick Z..., de la SARL Sermapack à compter de la prise d'effet de la démission de Monsieur Pierre X..., le 1er février 2009, et que la majorité des trois quarts des associés l'a désigné par résolutions écrites à cette fonction, qu'il a ensuite effectivement occupée ; qu'il est par ailleurs de principe, ainsi que l'a rappelé la chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 8 juillet 2003, que le défaut de publicité de la désignation d'un dirigeant social ne peut avoir pour effet de soustraire celui-ci aux responsabilités attachées aux fonctions qu'il avait acceptées et exercées, comme c'est le cas en l'espèce ; qu'en toute hypothèse, au-delà de la question de la validité de cette assemblée générale entre les associés sinon vis-à-vis des tiers, il convient de retenir que Monsieur André Y... a assuré effectivement la gestion de la SARL Sermapack à compter du 1er février 2009, se comportant comme le dirigeant de droit qu'il croyait lui-même être à cette période, ce qui engage aussi sa responsabilité de dirigeant quant à l'insuffisance d'actif pour les fautes de gestion commises ; que ce comportement de dirigeant de la SARL Sermapack, outre la signature du contrat d'occupation de courte durée du 12 mars 2009 susvisé, est aussi caractérisé, après le 1er février 2009, par les actes suivants ;- la déclaration dans un courriel du 7 mai 2009 adressé à Olivier A..., concernant le discours à tenir envers le fournisseur turc Unal ; « il faut bien lui repréciser que c'est André Y... qui a repris la gérance de l'entreprise depuis le début de l'année 2009, Pierre X... a été révoqué par les actionnaires, il ne fait plus parti (e) du personnel »- l'utilisation de la carte bleue de la SARL Sermapack pour une transaction le 14 mai 2009, alors qu'il disposait également de la signature sur les comptes bancaires de la société depuis 2006 ;- l'envoi le 14 puis le 21 avril 2009, d'une proposition d'apurement de la dette de la SARL Sermapack envers la société Global Plastics International d'un montant de 33. 157, 43 €, mentionné dans la réponse adressée à Monsieur Y... par celle-ci le 22 avril suivant ;
- la mention de sa lettre recommandée avec accusé de réception en date du 14 avril 2009 que ; « depuis le 1er février, j'assure l'intérim de la gérance pour remplacer Monsieur Pierre X.... Ceci nous a permis de retrouver une situation normale vis-à-vis de la Banque de France (cotation H5) ; qu'en reprenant la gérance, même associé à Monsieur Patrick Z..., à compter du 1er février 2009, alors que la SARL Sermapack poursuivait depuis le 30 septembre 2008 une activité déficitaire, ce dont il avait été pleinement informé avec les autres associés lors de l'assemblée générale extraordinaire du 15 novembre 2008, ainsi qu'il résulte des éléments comptables susvisés, sans y mettre fin immédiatement en déposant le bilan comme il en avait la possibilité, puis en poursuivant lui-même cette activité déficitaire par ses actes ci-dessus cités, Monsieur André Y... a commis une faute de gestion qui a également contribué à l'insuffisance d'actif ; que Monsieur André Y... a aussi commis une faute de gestion en ne déclarant pas l'état de cessation des paiements de la SARL Sermapack, qui était avéré depuis le 15 novembre 2008 et devait donc être déclaré au plus tard le 1er janvier 2009, conformément aux dispositions de l'article L. 631-4 du code de commerce, attendant le dépôt de bilan par Monsieur Pierre X..., ancien gérant, le 6 août 2009 ; qu'il pouvait d'autant moins ignorer l'état de cessation des paiements de la SARL Sermapack qu'il avait personnellement reçu la délivrance d'un commandement de payer aux fins de saisie-vente par acte d'huissier en date du 5 mars 2009 (pièce n° 36), portant sur une condamnation principale de 17. 000 €, sur laquelle il restait dû un montant de 13. 348, 05 € que la société était dans l'incapacité de payer, alors que son découvert bancaire de 12. 000 € avait été supprimé par le Crédit Agricole depuis le 26 février 2009 ; qu'il convient donc de condamner Monsieur André Y... à payer une somme limitée à 50. 000 € à Maître B..., ès-qualités, au titre du comblement de l'insuffisance d'actif, solidairement avec Monsieur Pierre X..., les deux dirigeants ayant contribué ensemble à cette insuffisance d'actif » ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« il ressort des pièces produites aux débats, que dans les faits, les premières dettes remontent au mois d'octobre 2008 (cf. cotisations URSSAF impayées) ; que de l'aveu même de Monsieur Y... la situation de la société SERMAPACK était irrémédiablement compromise depuis le mois de septembre 2008 ; qu'en effet, la situation comptable établie par l'expert-comptable au 30/ 09/ 2008, laissait apparaitre un résultat négatif sur le six mois d'activité (-205. 012 euros) et des capitaux propres négatifs (-115. 497 euros) en dépit de l'augmentation de capital intervenue le 29/ 08/ 2008 ; que dès cette date Monsieur X... dirigeant de droit, comme Monsieur Y... dirigeant de fait, auraient dû prendre les mesures destinées à déclarer l'état de cessation des paiements ; que l'un comme l'autre sont responsables de celte faute de gestion, l'un ayant procédé à la déclaration des paiements le l'autre s'étant abstenu de la faire dans un délai raisonnable ; qu'en s'abstenant de procéder à la déclaration de cessation des paiements dans les délais ils ont poursuivi une activité manifestement déficitaire et ont ainsi créé des dettes sociales à compter d'octobre 2008 et des dettes fiscales à compter d'avril 2009 ; que ce comportement commun à Messieurs X... et Y... suffit à caractériser la faute de gestion ; qu'alors que SERMAPACK enregistrait une activité déficitaire depuis le 2ème trimestre 2008 et se trouvait dans l'impossibilité de faire face au passif exigible depuis le mois d'octobre 2008, Monsieur X... alors dirigeant de droit jusqu'en janviers 2009 et Monsieur Y... gérant de fait jusqu'en janvier 2009, et par la suite gérant de droit comme de fait suite à l'AG du mois de janvier 2009 n'ont pas pris à temps les mesures nécessaires pour restructurer l'entreprise, trop occupés peut-être à leur conflit interne, Monsieur X... ayant même préféré ne pas participer à l'augmentation de capital et ayant démissionné en créant une nouvelle société à vocation concurrente à la société SERMAPACK ; que Monsieur Y... et X... et chacun de leur côté par leur gérance et leur absence d'initiative dans l'intérêt de SERMAPACK ont contribué à la poursuite déficitaire de l'activité ; qu'ils ont ainsi créés des dettes sociales (URSSAF) à compter d'octobre 2008 et des dettes fiscales compter d'avril 2009, ce qui est caractéristique d'une faute de gestion » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE la demande tardive d'ouverture d'une procédure collective suppose un état de cessation des paiements antérieur au jugement d'ouverture et ne constitue une faute qu'autant que ce retard est en relation avec l'insuffisance d'actif ; qu'en se contentant, pour imputer à Monsieur X... une déclaration tardive de cessation des paiements, de relever que l'état de cessation des paiements était avéré depuis le 15 novembre 2009 « compte tenu de l'ampleur du déficit non résorbé et de l'impossibilité de payer une partie des factures alors exigibles » sans préciser l'existence ou le montant de l'actif disponible de la société Sermapack au jour retenu comme étant celui de l'apparition de l'état de cessation des paiements, condition nécessaire pour retenir à l'encontre du dirigeant une déclaration tardive, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-4 et L. 651-2 du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, ensemble du principe de proportionnalité ; 
ALORS, D'AUTRE PART QU'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif ne peut être accueillie que si cette insuffisance existe à la date de cessation des fonctions du dirigeant social ; que pour condamner Monsieur X...  - qui n'avait plus la qualité de gérant de droit depuis le 1er février 2009 - à payer les dettes sociales de la société Sermapack, à hauteur de 150. 000 euros, l'arrêt retient d'une part, que « l'activité de cette société est devenue structurellement déficitaire en 2008, que de nombreuses dettes exigibles en 2008 demeuraient impayées et que rapportée à une année complète, les neuf premiers mois de l'année 2008 faisaient apparaître une perte du chiffre d'affaires, qui n'était pas compensée par un baisse trop faible des charges, notamment en raison d'une hausse considérable des rémunérations du personnel », et, d'autre part, que « la liquidation judiciaire laisse apparaître une insuffisance d'actif de 280. 819, 33 euros » ; qu'en se déterminant ainsi, sans préciser si l'insuffisance d'actif existait à la date à laquelle Monsieur X... avait cessé ses fonctions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, ensemble du principe de proportionnalité.