LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 1147 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 3 mai 2007), que, par un acte du 4 mai 2001, la société civile Erlenbach (SCI) a confié à la société SA W Developpement, aux droits de laquelle se trouve la société Velkos, la construction d'un bâtiment à usage de garage automobile ; que l'acte précisait que la SCI attestait de la bonne qualité du sol permettant une exécution sans l'adaptation de fondations spéciales ; que, le même jour, les parties convenaient dans un avant-projet sommaire que si après les premiers travaux de terrassement un doute apparaissait sur la nature du sol, il serait procédé aux frais du maître de l'ouvrage à une étude de sol et que la SCI supporterait les coûts supplémentaires des travaux de fondation à réaliser ; que le 9 février 2002, la SCI a signé un ordre de service pour la réalisation d'une étude du sol, laquelle a révélé la nécessité de procéder à des fondations spéciales ; qu'après expertise, la SCI a assigné la société Velkos en résolution judiciaire du contrat, remboursement des acomptes versés et indemnisation de ses préjudices ;
Attendu que pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat et condamner la société Velkos à payer à la SCI les sommes de 19 893 euros en remboursement de l'acompte versé, 3 720 euros au titre du préjudice matériel et 15 000 euros au titre du préjudice financier, l'arrêt retient que la société Velkos n'établit pas avoir informé la SCI sur la contradiction des deux engagements qu'elle lui avait fait souscrire et qui permettait, nonobstant le caractère forfaitaire du marché, de faire supporter une augmentation du prix, que cette société ne prouve pas avoir au moins renseigné son co-contractant sur les montants qu'il devait éventuellement supporter pour faire exécuter une étude de sols et des fondations spéciales, qu'ayant entendu faire supporter à la SCI le risque, qu'elle mesurait parfaitement en sa qualité de professionnel, elle ne prouve pas avoir utilement éclairé celle-là sur les conséquences de ce choix et que les manquements de la société Velkos à ses obligations contractuelles se trouvent en conséquence caractérisés ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher s'il ne résultait pas de l'ordre exprès d'exécuter le sondage que la SCI a donné le 9 février 2002, après que l'exécution du contrat a commencé, que la société Velkos avait satisfait à son obligation d'information et de conseil, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 3 mai 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar, autrement composée ;
Condamne la SCI Erlenbach aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SCI Erlenbach à payer à la sociéte Velkos la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé à l'audience publique du vingt-cinq février deux mille neuf par M. Cachelot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, conformément à l'article 452 du code de procédure civile.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour la société Velkos
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat du 4 mai 2001 aux torts de la société VELKOS, et condamné celle-ci à payer à la société ERLENBACH les sommes de 19 893 avec intérêts au taux légal, au titre de la restitution de l'acompte, et de 3 720 avec intérêts au taux légal, en réparation du préjudice matériel de la société ERLENBACH, et de 15.000 en réparation du préjudice financier ;
AUX MOTIFS QUE : «c'est en méconnaissant les principes qui régissent les relations contractuelles entre un professionnel et un non professionnel que le Tribunal a écarté les demandes de la SCI ERLENBACH ; que c'est à tort qu'il a considéré que la SCI qui s'avérait dépourvue de compétence notoire en matière de construction son gérant étant un professionnel de l'automobile s'était contractuellement engagée, après avoir attesté de la nature du sol, à supporter le coût éventuel de l'étude de sol et de la réalisation de fondations spéciales ; que c'est à bon droit que la SCI ERLENBACH se prévaut des dispositions de l'article L 132-1 du Code de la consommation ainsi que d'un manquement de la SA VELKOS, qui se trouvait être un professionnel de la construction, à ses devoirs de conseil et d'information ; que tout d'abord la SA VELKOS ne justifie pas avoir valablement informé la SCI ERLENBACH de tous les effets du contrat d'entreprise dont s'agit ; qu'il était stipulé dans ce contrat que le propriétaire attestait de la bonne qualité du sol permettant une exécution sans l'adaptation de fondations spéciales et que les travaux seraient réalisés pour un prix "global et forfaitaire" qui serait ferme et définitif pour la durée du délai contractuel ; qu'il s'évinçait de ces dispositions, régies par l'article 1793 du Code civil, que la SA VELKOS ne pouvait exiger aucune augmentation de prix d'autant que le problème éventuel de l'obligation de procéder à des fondations spéciales, qui ne s'avérait en tout état de cause imprévisible pour la professionnelle qu'elle était, avait été clairement envisagé ; que simultanément, la SA VELKOS soumettait à la signature du maître d'ouvrage l'avant-projet sommaire de l'opération de construction prévoyant et les termes de cette clause ont été énoncés en exorde de l'arrêt que si un doute sur la nature du sol rendait nécessaire une étude de sol, qui n'avait pas été faite au préalable, les frais en seraient supportés par la SCI ERLENBACH ; que la SA VELKOS n'établit pas avoir informé la SCI ERLENBACH sur la contradiction des deux engagements qu'elle lui avait fait souscrire et qui permettait, nonobstant le caractère forfaitaire du marché de faire supporter une augmentation de prix ; qu'au surplus la SA VELKOS ne prouve même pas avoir au moins renseigné son co-contractant sur les montants qu'il devait éventuellement supporter pour faire exécuter une étude de sols et des fondations spéciales ; qu'il s'infère du tout que la SCI ERLENBACH n'a pas été informée du prix de l'objet du marché et que la SA VELKOS qui a entendu lui faire supporter le risque qu'elle mesurait parfaitement en sa qualité de professionnelle d'engager le chantier sans étude de sol préalable, ne prouve pas avoir utilement éclairé celle-là des conséquences de ce choix ; que la SA VELKOS ne pouvait se dispenser d'exécuter ces obligations au motif que le maître d'ouvrage avait attesté de la nature du sol, alors que le défaut de compétence spécialisée de ce dernier dans ce domaine, privait de tout caractère fiable sa déclaration ; qu'au surplus dans un courrier du 12 juillet 2007 adressé à l'avocat de la SCI ERLENBACH, la SA VELKOS passait l'aveu du fait que Monsieur et Madame X... gérant et membre de la SCI lui avaient signalé la présence d'un remblai de 1,50 mètre sur la zone concernée, ce qui confirme de plus fort la légèreté de l'intimée qui a néanmoins accepté d'ouvrir le chantier sans étude préalable de sol et sans établir avoir attiré l'attention de la SCI ERLENBACH sur les risques subséquents, quand bien même celle-ci aurait accepté cette solution dans un souci d'économie ; que la SA VELKOS se devait d'être particulièrement attentive alors que le permis de construire rappelait que le terrain considéré était situé en zone II pour le risque sismique ; que les manquements de la SA VELKOS à ses obligations contractuelles se trouvent en conséquence caractérisés comme il est patent que les clauses des pièces contractuelles du marché tendaient à exclure la responsabilité de la SA VELKOS, professionnelle, envers un maître d'ouvrage non professionnel, de sorte qu'au sens de l'article L 132-1 du Code de la consommation, ces dispositions s'avèrent abusives et sont réputées non écrites ; que l'ensemble de cette analyse ne peut à l'évidence être remise en cause par la circonstance que le premier juge a de manière erronée cru pouvoir retenir que l'expert avait souligné que le mode opératoire mis en oeuvre en l'espèce était une pratique courante, celle-ci étant néanmoins irréductiblement contraires aux dispositions légales régissant la matière ; que l'infirmation totale du jugement s'impose en conséquence ; qu'eu égard à la gravité du manquement de la SA VELKOS, qui engage pleinement sa responsabilité contractuelle et l'oblige à réparation intégrale de tous les préjudices en résultant pour la SCI ERLENBACH, cette dernière est fondée à demander que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat aux torts de la SA VELKOS et que celle-ci soit condamnée à restituer l'acompte de 19.893 augmenté des intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 27 août 2002 constituant la mise en demeure clairement interpellative au sens de l'article 1146 du Code civil ;  que la SCI ERLENBACH produit aux débats une pièce établissant les frais qu'elle a exposés en vue du projet de construction, et qui du fait de l'abandon de celui-ci par la faute de la SA VELKOS sont pour elle dépourvus de contrepartie utile ; qu'il s'agit de la note d'honoraires acquittée auprès de l'architecte Monsieur Y... le 21 juin 2001 pour un montant de 3.720 ;  que pour réclamer la somme de 223.200 la SCI expose qu'elle avait contracté un prêt pour les besoins de la construction ce dont il est justifié par une attestation du CREDIT MUTUEL : prêt de 165.560 pour une durée de 15 ans au taux de 4,9 % et qu'elle est contrainte de le rembourser sans percevoir les loyers que la Sarl X..., qui exploite le garage, lui aurait payé au titre des nouveaux locaux ; qu'il y a là un préjudice financier certain, qui n'est toutefois pas égal comme le soutient la SCI au montant total des échéances ; que si la SCI rembourse le prêt, le montant est disponible pour d'autres opérations ; qu'elle ne produit pas d'éléments comptables ; que ce dommage sera intégralement réparé par la condamnation de la SA VELKOS à payer la somme de 15.000 , ce montant se situant dans la fourchette du coût que la SCI devait supporter pour faire réaliser des fondations au cas où elle entreprendrait une construction analogue à celle qu'elle avait prévue» ;
ALORS 1°) QUE : en retenant un prétendu manquement de la société VELKOS à son obligation d'informer ou de conseiller la société ERLENBACH sur son engagement de payer le prix d'un sondage du sol et de la réalisation de fondations spéciales si ceux-ci s'avéreraient nécessaires après le début des travaux, tout en réputant non écrit un tel engagement, la cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS 2°) QUE : n'est créancier d'aucune obligation d'information ou de conseil quant à son propre engagement, lequel est clair et délibéré, le maître de l'ouvrage qui, pour des raisons d'économie, ne s'oblige à payer, en plus du prix global et forfaire de la construction, un sondage du sol et des fondations spéciales qu'au cas où ceux-ci s'avéreraient nécessaires après le début des travaux ; qu'en décidant le contraire, aux motifs erronés et inopérants que le problème éventuel de l'obligation de procéder à des fondations spéciales n'était pas imprévisible et avait été envisagé, qu'il y aurait contradiction des engagements de la société ERLENBACH permettant de lui faire supporter une augmentation de prix nonobstant le caractère forfaitaire du marché, que son attestation de la nature du sol serait privée de caractère fiable, qu'elle avait signalé la présence d'un remblai de 1,50 mètre et qu'il importait peu qu'elle ait accepté la solution en cause dans un souci d'économie, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
ALORS 3°) QUE : en toute hypothèse, faute d'avoir recherché si, en l'état de l'ordre exprès d'exécuter le sondage litigieux que la société ERLENBACH a donné le 9 février 2002, après que l'exécution du contrat a commencé, ne devait pas être écartée la responsabilité de la société VELKOS pour un prétendu manquement à son obligation d'information ou de conseil quant au choix de la société ERLENBACH de payer le prix d'un sondage du sol et de la réalisation de fondations spéciales si ceux-ci s'avéreraient nécessaires après le début des travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
ALORS 4°) QUE : le manquement à une obligation d'information ou de conseil tendant à éclairer le consentement du créancier est sanctionné par l'allocation de dommages-intérêts qui sont à la mesure de la chance perdue de prendre une meilleure décision, non par la résiliation du contrat pour inexécution ; qu'en sanctionnant par la résiliation du contrat litigieux le prétendu manquement de la société VELKOS à son obligation d'information ou de conseil, laquelle visait à éclairer le consentement de la société ERLENBACH aux termes mêmes de l'arrêt attaqué, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1184 du Code civil ;
ALORS 5°) QUE : il n'existe aucune obligation pour le constructeur de sonder le sol avant de débuter les travaux ; qu'à supposer qu'elle ait considéré comme fautif le seul fait d'engager le chantier sans sondage préalable du sol, la cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil ;
ALORS 6°) QUE : en jugeant que les clauses par lesquelles le maître de l'ouvrage a attesté de la qualité de son sol et pris à sa charge le coût du sondage dudit sol et de la réalisation de fondations spéciales si ceux-ci s'avéreraient nécessaires après le début des travaux, étaient abusives parce qu'elles tendaient à exonérer de sa responsabilité la société VELKOS, cependant qu'il n'existe aucune obligation pour un constructeur de procéder au sondage du sol avant le début des travaux en sorte qu'il n'engage pas sa responsabilité s'il n'y procède pas, et qu'en mettant à la charge de la société ERLENBACH le coût de prestations effectuées à son profit en cas de nécessité technique, à savoir le sondage du sol et la réalisation de fondations spéciales, le contrat litigieux n'avait ni pour objet ni pour effet de créer, au détriment du maître de l'ouvrage, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, la cour d'appel a violé l'article L. 132-1 du Code de la consommation ;
ALORS 7°) QUE : en allouant 15 000 de dommagesintérêts au titre du préjudice financier prétendument subi par la société ERLENBACH pour devoir rembourser un prêt contracté pour les besoins de la construction sans percevoir les revenus de la location de cette construction, après avoir constaté que la société ERLENBACH ne produisait pas d'éléments comptables à cet égard et que selon l'expert cette somme correspondait au coût qu'elle devrait supporter pour la réalisation de fondations au cas où elle entreprendrait une construction analogue à celle qui était prévue, la cour d'appel n'a pas indemnisé le préjudice dont elle a retenu l'existence, violant ainsi l'article 1149 du Code civil.