LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les sociétés IFE et DGHA ont réalisé une opération de promotion immobilière, au financement de laquelle a participé M. Z... ; qu'après la vente des appartements de l'immeuble, soumis au statut de la copropriété, le syndicat des copropriétaires a fait état de l'existence de malfaçons ; qu'en raison des litiges survenus entre les partenaires de l'opération de promotion immobilière et afin de « garantir les sommes susceptibles de rester dues aux entreprises ou encore le financement des dommages qui doivent être réparés », un protocole d'accord est intervenu le 16 novembre 2005, qui a prévu la mise à disposition d'une somme de 200 000 euros par M. Z..., séquestrée sur le compte Carpa de son conseil, dont le montant effectivement utilisé devait lui être remboursé le 30 septembre 2006 au plus tard ; que les sociétés civiles immobilières Lusitania et Partagas (les SCI) se sont rendues
cautions solidaires des engagements pris par les sociétés IFE et DGHA dans le protocole envers M. Z... ; que la société DGHA ayant été mise en liquidation judiciaire par jugement du 15 septembre 2009, M. Z... a assigné les SCI en paiement ;
Attendu que pour condamner les SCI, en leur qualité de cautions, à payer à M. Z... la somme de 57 714,40 euros en principal, l'arrêt relève que le moyen tiré des conséquences du défaut de déclaration de créance de M. Z... au passif de la liquidation judiciaire de la société DGHA n'est pas soutenu par les cautions ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les SCI, cautions, soutenaient, dans leurs conclusions d'appel, que l'absence de déclaration de sa créance par M. Z... à la procédure collective de la société DGHA les empêchait de faire valoir leur recours subrogatoire contre la débitrice principale, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne solidairement les sociétés civiles immobilières Lusitania et Partagas à payer la somme de 57 714,40 euros en principal au profit de M. Z..., dit que cette somme sera majorée des intérêts, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 25 mars 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour la société Partagas et la société Lusitania
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement les SCI LUSITANIA et PARTAGAS, au titre de leur engagement de caution, à payer à Monsieur Philippe Z... la somme de 57.714,40 € en principal et dit que cette somme serait majorée des intérêts au taux légal à compter du 13 septembre 2011 ;
Aux motifs propres que :
« Sur les demandes dirigées à l'encontre des cautions
Considérant que, pour s'opposer aux demandes dirigées à leur encontre en qualité de cautions solidaires, les SCI LUSITANIA et PARTAGAS font valoir qu'elles sont des personnes morales non-commerçantes et soutiennent la nullité des cautionnements en raison du défaut de respect des prescriptions de l'article 1326 du code civil imposant la mention manuscrite de la somme en lettres et en chiffres ;
Que s'il apparaît en effet que les signatures tant de Michel Y... que de Jean-Louis B..., chacun ès qualités de représentant légal des SCI LUSITANIA et PARTAGAS, sont uniquement précédées de la mention manuscrite « bon pour caution solidaire », le document constitue néanmoins un commencement de preuve par écrit ;
Que c'est à juste titre que le tribunal a relevé que les gérants des SCI sont des professionnels avertis ayant une parfaite conscience de l'engagement de caution souscrit par chaque SCI qu'ils représentent, de sorte que le commencement de preuve par écrit a ainsi été conforté par des éléments extrinsèques, validant l'engagement, d'autant qu'il résultait au surplus, des termes du protocole d'accord auquel les SCI sont parties, que celles-ci se sont chacune portée caution solidaire des engagements des sociétés IFE et DGHA, lesquelles aux termes de l'article 2 se sont engagées à rembourser Monsieur Z... de toutes sommes qui auront été réglées sur les fonds déposés à la CARPA, soit dans la limite de 200.000 euros ;
Que c'est dès lors par une juste appréciation des faits de la cause que les premiers juges ont estimé que les obligations garanties étant déterminables et les SCI ayant eu connaissance de l'étendue de leurs engagements de manière explicite et non équivoque, les cautionnements litigieux sont valables et que le rejet de la demande de nullité formulée par les SCI doit être confirmé ;
Considérant que les demandes à l'encontre de Monsieur Y... personnellement étant ci-après rejetées, il n'y a pas lieu d'examiner son moyen subsidiaire concernant les conséquences à son endroit du défaut de déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de la société DGHA et qu'il convient de relever que ce moyen n'est pas soutenu par les cautions ;
Considérant que les SCI s'opposent aussi aux paiements sollicités en faisant valoir que les règlements allégués par Monsieur Z... ne sont pas intervenus dans les conditions prévues par le protocole, en n'ayant pas été réalisés sur ordre conjoint avec Monsieur Y... ;
Mais considérant que c'est à juste titre que le tribunal a relevé que les paiements ont été effectués en exécution de décisions de justice, dont il n'a pas été allégué que Monsieur Z... aurait pu s'y soustraire, d'autant que les règlements sur ordre conjoint étaient prévus dans le cadre de la présentation des décomptes définitifs des entreprises par Messieurs Y... et B... et qu'il n'est pas contesté que ces décomptes n'ont pas été présentés ;
Que les SCI font encore valoir qu'à la date du 30 septembre 2006, le montant utilisé se limitait à la somme de 52.571,60 euros et observent aussi:
- d'une part, que dès avant leur engagement de cautionnement prévus par l'article 4, le protocole stipule en son article 3 une garantie constituée par la délégation imparfaite du prix de vente de deux biens immobiliers situés à Saint Barthélemy et que l'article 6 prévoit qu'à défaut de remboursement le 30 septembre 2006, Monsieur Z... « aura toute liberté pour poursuivre le remboursement des sommes dues et procéder à la mise en jeu des garanties octroyées [...] sur les biens mentionnés aux articles 3 et 4 » pour en déduire que Monsieur Z... devait mettre en jeu la garantie résultant de la délégation de prix avant de mettre en jeu leur cautionnement,
- d'autre part, que les fonds ont été versés sur le compte CARPA par la société Z... S.A., alors qu'elles ne se sont engagées qu'au bénéfice de Monsieur Z... personnellement ;
Mais considérant que le cautionnement souscrit par les SCI étant solidaire, elles ne sont pas fondées à prétendre à la mise en jeu préalable d'autres garanties et que s'il apparaît bien, sur le bordereau de mouvements CARPA versé aux débats, la photocopie d'un chèque d'un montant de 82.514,80 euros, tiré sur LA POSTE par une société Z... S.A, il n'en demeure pas moins que le bordereau de mouvement est établi au nom de Monsieur Philippe Z... en qualité de client du cabinet de Maître C... D... et que l'origine des fonds est indifférente à la solution du présent litige, dès lors qu'il ressort clairement du document émis par la CARPA que les fonds ont été versés pour le compte de Monsieur Z... personnellement ;
Qu'en revanche, le dernier alinéa de l'article 1er du protocole stipule que la « somme sera remboursable au plus tard le 30 septembre 2006 pour le montant utilisé qui sera arrêté à cette date » de sorte que l'engagement de caution solidaire des SCI souscrit à l'article 4 du même protocole se limite à la somme effectivement utilisée au 30 septembre 2006 ;
Qu'il ressort du bordereau de mouvements CARPA précité, qu'à la date du 30 septembre 2006, le montant total des sommes qui avaient été débitées s'élève (en 5 versements) à hauteur de la somme de 57.714,40 euros, de sorte que la condamnation des SCI sera limitée à ce montant en principal et qu'il convient de rejeter les autres demandes formulées par Monsieur Z..., dès lors qu'il apparaît qu'elles ne correspondent pas à des paiements effectués avant le 30 septembre 2006 à partir des fonds initialement séquestrés sur le compte CARPA précité ;
Considérant qu'il ressort de la relation de la procédure par le tribunal que l'acte introductif d'instance demandait aussi l'application des intérêts au taux légal et que ceux-ci seront alloués à compter de l'assignation, valant mise en demeure, en prenant la dernière en date, aucun détail n'ayant été donné dans le dossier sur le destinataire effectif de chaque assignation ;
Que Monsieur Y... étant ci-après mis hors de cause, le caractère «in solidum » de la condamnation ne se justifie plus, tandis que les cautionnements étant solidaires, les SCI seront condamnées solidairement ;
Qu'il serait inéquitable de laisser à la charge définitive de Monsieur Y..., les frais irrépétibles qu'il a dû exposer, leur indemnisation incombant à Monsieur Z... qui l'a mis dans la cause, et qu'il serait également inéquitable de laisser à la charge définitive de Monsieur Z... les frais irrépétibles supplémentaires qu'il a dû exposer en cause d'appel, l'indemnité complémentaire correspondante étant à la charge solidaire des SCI » ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que :
« Sur la validité des actes de cautionnement des SCI LUSITANIA et PARTAGAS
La SCI LUSITANIA et la SCI PARTAGAS reprochent à Monsieur Philippe Z... de ne pas avoir déclaré sa créance dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société DGHA, ce qui les prive de la possibilité de faire valoir leur recours subrogatoire à l'encontre de la débitrice principale. Elles demandent en réalité le bénéfice de cession d'action et l'application de l'article 2314 du Code civil qui dispose que « La caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait du créancier, s'opérer en faveur de la caution. »
Par ailleurs, en application de l'article L622-26 du Code de commerce, la défaillance du créancier a pour effet, non plus d'éteindre la créance, mais d'exclure son titulaire des répartitions et dividendes. Ainsi, cette sanction ne constitue pas une exception inhérente à la dette, susceptible d'être opposée par la caution, pour se soustraire à son engagement.
En l'espèce, il n'est pas contesté que Monsieur Philippe Z... ait omis de déclarer sa créance dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société DGHA, qui a été prononcée le 15 septembre 2009.
Cependant, l'application combinée des articles 2314 du Code civil et L.622-26 du Code de commerce implique que la caution n'est déchargée de son obligation qu'à condition qu'il soit établi qu'elle aurait pu tirer un avantage effectif du droit d'être admise dans les répartitions et dividendes, droit susceptible de lui être transmis par subrogation, et dont elle a été privée du fait du créancier.
En l'espèce, la SCI LUSITANIA et la SCI PARTAGAS ne produisent aucun élément indiquant que la liquidation judiciaire ouverte a donné lieu à répartition, de sorte que la preuve qu'elles auraient tiré un profit effectif des droits dont elles disent avoir été privées n'est pas rapportée.
Par ailleurs, la SCI LUSITANIA et la SCI PARTAGAS soutiennent que le cautionnement comportant un engagement unilatéral de payer, d'une part, et la convention litigieuse n'étant pas un acte de commerce, d'autre part, le formalisme prévu à l'article 1326 du Code civil lui est applicable.
En l'espèce, l'article 4 du protocole d'accord signé entre les parties le 16 novembre 2005 dispose que la SCI LUSITANIA et la SCI PARTAGAS se portent chacune « caution conjointe et solidaire des engagements de la société IFE DGHA de Messieurs Y... et B... » sans que ne soit précisé le montant en toutes lettres et en chiffres, des obligations cautionnées.
Cependant, il résulte également des termes de ce protocole d'accord que les sommes pour lesquelles la SCI LUSITANIA et la SCI PARTAGAS se sont portées caution sont « les sommes susceptibles de rester dues aux entreprises, ou encore le financement des dommages qui doivent être réparés », étant par ailleurs précisé que la somme de 200.000€ était séquestrée par Monsieur Philippe Z... afin d'assurer l'exécution de ces obligations, cette somme constituant ainsi la limite haute de l'engagement des SCI LUSITANIA et PARTAGAS.
En outre, Messieurs Y... et B..., gérants des sociétés de promotion immobilière IFE et DGHA, débitrices principales, étaient également gérants des SCI qui se sont portées caution. Ils ont enfin porté manuscritement la mention « bon pour caution solidaire » à la convention litigieuse.
Il résulte de ces éléments que, conformément au droit commun applicable en matière de cautionnement, les obligations garanties étant déterminables et les cautions ayant eu connaissance de l'étendue de leurs engagements de manière explicite et non équivoque, l'acte de cautionnement litigieux est valable, peu important que cet acte constitue ou pas, un acte de commerce.
Par conséquent c'est à tort que les SCI LUSITANIA et PARTAGAS soutiennent la nullité de leur engagement.
Sur le non-respect par Monsieur Philippe Z... des dispositions du protocole d'accord du 16 novembre 2005
La SCI LUSITANIA, la SCI PARTAGAS et Monsieur Michel Y... reprochent à titre subsidiaire à Monsieur Z... de n'avoir pas respecté les modalités du protocole d'accord et notamment, en ne réalisant pas les règlements « sur ordre conjoint de Monsieur Philippe Z... et de Monsieur Y... ».
Cependant, il résulte des pièces versées aux débats que les paiements effectués par Monsieur Z... l'ont été en exécution de décisions de justice.
Ainsi :
- la créance de la SOCIETE EXTERIEURE CONCEPT pour un montant de 11.000 € a été réglée en exécution de l'ordonnance de référé du 5 janvier 2005 du tribunal de grande instance de GRASSE et de la saisie attribution en date du 9 janvier 2005.
- la créance de la société GERVAISE pour un montant de 8.539,44 € a été réglée en exécution du jugement du 16 juin 2006 du tribunal de grande instance de GRASSE, - la créance de la société COTTO d'un montant de 33.000€ a été réglée en exécution du protocole d'accord du 10 novembre 2006, mettant fin à l'instance engagée devant le tribunal de grande instance de GRASSE, - la créance de la société AZUREENNE D'ELECTRICITE d'un montant de 30 000 e a été réglée dans le cadre de l'instance en référé du 27 décembre 2007.
Ainsi, l'argument de la SCI LUSITANIA et la SCI PARTAGAS et Monsieur Michel Y... est inopérant.
Sur la demande en paiement formée par Monsieur Philippe Z... Monsieur Z... justifie du paiement des sommes suivantes par chèque CARPA :
- 11.000 € + 1.23.7,74€ de frais correspondant à la créance de la SOCIETE EXTERIEURE CONCEPT,
- 30.000€ correspondant à la créance de la société AZUREENNE D'ELECTRICITE,
- 33.000€ + 293,78€ de dépens correspondant à la créance de la SARL COTTO,
- 8.372€ correspondant à la créance de Monsieur E...,
Ainsi, la SCI LUSITANIA et la SCI PARTAGAS et Monsieur Michel Y... seront condamnés in solidum à payer à Monsieur Philippe Z... la somme de 83.903,52 €.
Monsieur Z... qui ne justifie pas d'un préjudice autre que le préjudice financier par ailleurs réparé sera débouté du surplus de ses demandes.
Sur les demandes accessoires La SCI LUSITANIA et la SCI PARTAGAS et Monsieur Michel Y..., qui succombent, seront condamnés aux dépens.
Par ailleurs, la SCI LUSITANIA et la SCI PARTAGAS et Monsieur Michel Y... seront condamnés in solidum à verser à Monsieur Philippe Z... la somme de 2.000€ en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Il n'y a pas lieu, par ailleurs, de prononcer l'exécution provisoire de la présente décision » ;
Alors, d'une part, que le juge ne peut dénaturer le sens clair et précis d'un écrit en ce compris les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions en cause d'appel, les sociétés LUSITANIA et PARTAGAS ont notamment soutenu que l'absence de déclaration de sa créance par Monsieur Philippe Z... dans le cadre de la procédure collective de la société DGHA les empêchait de faire valoir leur recours subrogatoire à l'encontre de la débitrice principale ; qu'en affirmant que les cautions n'avaient pas soutenu ce moyen, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions des sociétés exposantes, violant par là-même l'article 1134 du Code civil ;
Alors, d'autre part subsidiairement, que les parties à un contrat de cautionnement sont libres de prévoir une hiérarchie entre les garanties offertes au créancier ; qu'en considérant qu'une telle hiérarchie ne pouvait être invoquée par les cautions en raison du caractère solidaire de leur engagement, quand ce caractère était parfaitement indifférent, la Cour d'appel, qui a privé d'effet les stipulations du protocole d'accord, a violé l'article 1134 du Code civil ;
Alors, enfin subsidiairement, que le cautionnement ne se présume point ; qu'il doit être exprès et qu'on ne peut l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été fixé ; que lorsque le cautionnement est déterminé en ce qu'il garantit une somme plafonnée, l'engagement de la caution, même s'il porte sur les intérêts, ne peut aller au-delà de ce plafond ; qu'en condamnant les sociétés LUSITANIA et PARTAGAS à payer à Monsieur Z... la somme de 57.714,40 € en principal, majorée des intérêts au taux légal à compter du 13 septembre 2011, sans ajouter que la somme due ne pouvait dépasser le plafond fixé par les parties, la Cour d'appel a violé l'article 2292 du Code civil.