LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 563 du même code ; 
Attendu que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les époux X... et les époux Y... sont propriétaires de fonds contiguës, séparés par une clôture et un portail, et résultant d'une division ; que les époux X... ont utilisé le portail séparatif pour traverser le fonds des époux Y... et accéder au chemin rural n° 15 ; que les époux Y... ayant entreposé un tas de terre devant ce portail pour rendre difficile son utilisation par les époux X..., ceux-ci ont assigné les époux Y... pour voir juger que leurs fonds bénéficiait d'une servitude de passage sur celui de leurs voisins ; 
Attendu que pour rejeter cette demande, l'arrêt énonce que le portail n'était à l'origine qu'un portail piétonnier, permettant de se ménager un passage entre l'enclos d'habitation et l'exploitation rurale et que, l'accès à la voie publique n'ayant été réalisé qu'en 2006, ce portail n'était pas le signe apparent d'une servitude de passage constituée par l'intention de l'auteur commun ; 
Qu'en statuant ainsi, sans examiner les nouveaux éléments de preuve qui lui étaient proposés, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 31 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; 
Condamne les époux Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les époux Y... à payer aux époux X... la somme de 2 500 euros et rejette la demande des époux Y... ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq septembre deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour les époux X... 

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit monsieur et madame X... mal fondés en leur action tendant à voir juger que les époux Y... ont commis un trouble possessoire matériel et juridique en faisant obstacle au passage dont bénéficie l'immeuble appartenant à madame X...- Z... en exécution de son titre de propriété du 23 juin 1986 et des dispositions de l'article 694 du Code civil et à voir condamner les époux Y...- C... à leur payer 5. 000 euros de dommages et intérêts d'une part, à retirer le tas de terre et les obstacles empêchant les époux X...- Z... de sortir par le portail implanté sur le mur de clôture pour accéder au chemin rural n° 15 du LUC au PAS PICHOUS, et de les AVOIR condamnés à payer aux époux Y... la somme de 2. 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE, « si, suivant les dispositions de l'article 2278 du Code civil, la possession est protégée sans avoir égard au fond du droit, contre le trouble qui l'affecte ou le menace, l'article 1265 alinéa 2 du Code de procédure civile permet au juge d'examiner les titres à l'effet de vérifier si les conditions de la protection possessoire sont réunies ; en l'espèce, le titre légal tiré de la destination du père de famille dont se prévalent les époux X... au soutien de leur action possessoire est le signe apparent de sa servitude constitué par l'existence d'un portail entre les deux fonds ; en fait, d'une part, le portail à double battant ouvrant sur une extrémité du passage allégué n'était à l'origine qu'un portail piétonnier, d'autre part, l'accès à la voie publique terminant l'autre extrémité du passage allégué n'a été réalisé par l'entrepreneur B... qu'en 2006, à la demande des époux Y..., la constitution d'une servitude de passage par l'intention de l'auteur commun en créant cette ouverture en 1978 sur les fonds 1337 et 454 qui n'avait pas accès à la voie publique n'est pas établie ; au contraire, ce portail piétonnier à son installation en 1978, correspondant à la commodité déjà connue dans l'Antiquité de séparer l'enclos d'habitation (pars urbana) de l'exploitation rurale (pars rustica), traduit une intention de son créateur de se ménager un passage entre les deux fonds ; ce portail n'étant pas un signe apparent de servitude par destination du père de famille, c'est à juste titre que le tribunal, retenant que le portail est un signe de séparation des deux fonds, a débouté en leur action possessoire les époux X... qui, faute d'un titre pour colorer leur possession, ne réunissent pas les conditions de la protection possessoire » ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il est prouvé, au sens de l'article 693 du Code civil, que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire ; il n'est pas contesté que c'est ce propriétaire unique qui a mis les choses dans l'état duquel il est déduit par les demandeurs l'existence d'une servitude à leur profit ; en effet, les parties ne disconviennent pas que le portail implanté entre les deux fonds date de 1978 c'est-à-dire avant la division et l'acquisition par les époux X... ; la seule question soumise à la juridiction est de rechercher quelle était l'intention du propriétaire lors de la mise en place de ce portail ; or, celui-ci a adressé un courrier dont les termes sont clairs et qui permet de caractériser cette intention : « ce bien ne bénéficiait ni n'était grevé de servitudes actives ou passive, continues ou discontinues, car nous n'avons personnellement créé ni laisser acquérir aucune ainsi que le mentionne l'acte de vente dudit bien. D'autre part, le portail inclus dans la clôture qui séparait la partie vigne de la partie jardin n'était là que pour permettre d'ller aisément d'un bout à l'autre de notre propriété. Ce portail, qui n'a jamais mené nulle part, aucun chemin ne le prolongeant, n'était pas davantage destiné à accéder au chemin rural puisqu'il n'existait aucune sortie desservant notre propriété sur le chemin en question () » ; les termes de ce courrier sont corroborés par la lecture des actes et titres lesquels excluent formellement l'existence d'une servitude de passage ; par ailleurs, les attestations produites aux débats démontrent que l'accès au chemin rural était impossible compte tenu de l'existence d'un talus, obligeant un contournement par la parcelle D...(attestations E..., F..., G..., H...) tandis que l'arasement du talus et la création d'un accès n'a été réalisé que le 23 juin 2006 par monsieur B... (attestation) de sorte que la seule utilité du portail était, pour le propriétaire à l'origine, de circuler sur son propre fonds et non d'accéder au chemin rural ; les attestations en sens contraire produites par les demandeurs sont imprécises (attestations A... qui indique « avoir coulé le béton de la piscine depuis la voie de circulation » sans préciser l'accès utilisé ; attestation de monsieur I...qui n'indique pas s'il s'agissait d'un simple passage à pied ou à brouette, attestation J...et K.....qui ne précisent pas le trajet suivi par leurs engins pour passer du chemin communal au terrain en friche débouchant en droite ligne au niveau du portail ; l'attestation L...qui évoque des travaux effectués « directement du chemin communal, jouxtant le fond de la propriété de madame X... en droit ligne vers le portail du fond de propriété » est la plus précise mais son caractère isolé ne permet pas de la retenir comme démontrant l'absence de talus interdisant un tel accès direct largement attesté ; au total, les éléments de preuve réunis laissent apparaître que le portail n'est pas un signe apparent suffisant d'une servitude de passage mais plutôt un signe de séparation des deux fonds ; enfin, la parcelle des demandeurs n'est pas enclavée ; elle est relié à la voie publique par un autre accès ; l'accès au chemin rural ne constitue pas en soi un élément essentiel pour cette parcelle » ; 
1°) ALORS QUE les juges du fond doivent se prononcer sur l'ensemble des pièces versées aux débats ; qu'il en va tout spécialement ainsi lorsque, en cause d'appel, une partie produit de nouvelles pièces afin de pallier une insuffisance dans l'administration de la preuve déplorée par les premiers juges ; qu'en l'espèce, les premiers juges avaient considéré que l'attestation K.....du 15 février 2008 (pièce 12 en cause d'appel, prod. 17) ne précisait pas le trajet suivi pour passer du chemin communal au terrain en friche débouchant en droite ligne au niveau du portail ; qu'en cause d'appel, était dès lors produite une nouvelle attestation de monsieur K.....du 22 janvier 2010 (pièce 24, prod. 18) dans laquelle ce dernier précisait : « Je devais tourner en diagonale sur un petit talus en pente douce. Ce qui ne me posait aucun difficulté » ; que, de même, dans une nouvelle attestation du 26 janvier 2010 (pièce 25, prod. 20), monsieur J...précisait : « Je devais passer par un chemin dit communal sur un chemin avec une légère pente (talus) » ; que cette précision n'apparaissait pas dans la précédente attestation du 1er mars 2008 (pièce 14 en cause d'appel, prod. 19) jugée insuffisante par le premier juge faute d'indication, là encore, du trajet suivi pour passer du chemin communal au terrain en friche ; qu'enfin, dans une nouvelle attestation du 21 janvier 2010 (pièce 23 en cause d'appel, prod. 22), monsieur I..., dont la précédente attestation du 9 mars 2008 (pièce 13 en cause d'appel, prod. 21) avait été jugée insuffisante faute d'indiquer si le passage évoqué se faisait à pied ou à brouette, précisait avoir évacué les déchets végétaux « avec un fourgon Peugeot ou Renault prêté par mon cousin en empruntant le portail au fond de la propriété et qui permet de rejoindre la voie publique en passant en droite ligne sur un terrain planté de vignes mais il existe une allée suffisamment large pour passer avec un fourgon » ; que monsieur J...ajoutait encore à sa précédente attestation que « le passage sur le chemin communal se faisait au niveau d'un petit talus en pente douce que nous prenions en diagonale. J'ai été très surpris lorsque j'ai vu à l'automne 2006 que ce passage avait été agrandi et donc effaçait la preuve de l'ancien passage. Je suis également très étonné que cette version des faits soit contestée car je l'ai pratiqué une bonne soixantaine de fois de l'année 1992 à l'année 2007. J'ai toujours vu ce talus en pente très douce car, à ce niveau, il existait un décrochage sur une largeur de 2, 50 m environ » ; qu'en omettant de se prononcer sur ces nouvelles pièces desquelles il résultait que l'aménagement par monsieur B... en 2006 n'avait pas eu pour effet de créer une sortie, mais simplement de la faciliter, la Cour d'appel a violé les articles 455, 458 et 563 du Code de procédure civile ; 
2°) ALORS de même QUE monsieur et madame X... produisaient aux débats (pièce 34 en cause d'appel, prod. 12 ; pièce 27 en cause d'appel, prod. 11) des photographies établissant que le talus arasé par l'entrepreneur B... n'empêchait pas le passage de véhicules, de tous types, et qu'ainsi l'accès au chemin rural n° 15 avait été toujours possible y compris avant l'intervention de ce dernier en 2006 ; qu'en affirmant que l'accès à la voie publique terminant le passage n'avait été réalisé qu'en 2006, soit postérieurement à la division des fonds, sans se prononcer sur ces photographies, la Cour d'appel a de nouveau violé les articles 455, 458 et 563 du Code de procédure civile ; 
3°) ALORS QUE le fait qu'entre 1978 et 1986, les auteurs de madame X... aient jugé utile de remplacer le portail piétonnier par un portail à double battant attestait de l'utilité de cette ouverture pour desservir le fonds par le chemin rural n° 15 ; qu'en retenant cette circonstance précisément pour exclure l'existence d'un accès à la voie publique avant 2006, la Cour d'appel n'a pas su tirer de ses constatations les conséquences légales s'en évinçant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 693 du Code civil ; 
4°) ALORS de même QUE la volonté de créer et de maintenir une servitude par destination du père de famille s'apprécie au moment de la division ; qu'en se référant à la nature piétonnière du portail installé en 1978 et à la volonté de son créateur à cette date quand le fonds avait été divisé en 1986 du fait de la vente à madame X... et que, depuis un certain temps déjà, le portail était à double battant, la Cour d'appel a violé l'article 693 du Code civil ; 
5°) ALORS QUE monsieur et madame X... faisaient pertinemment valoir (conclusions, p. 11 et 12, n° 4 et 5) que la thèse soutenue par les époux Y...- C... impliquait que leur fonds, acquis en 1999, fut enclavé jusqu'en 2006 faute d'accès au chemin rural n° 15, situation de fait plus qu'improbable pour un terrain se trouvant auparavant affermé ; qu'en omettant de répondre à ce moyen déterminant, la Cour a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
6°) ALORS QUE le constat de l'existence d'une servitude par destination du père de famille se fait à partir d'un signe apparent de servitude et en l'absence de volonté contraire dans l'acte de division ; qu'il s'ensuit que les juges, pour exclure la destination du père de famille, ne peuvent se référer à la volonté déclarée par l'ancien propriétaire des deux fonds, le père de famille, plusieurs années après la division et la vente de ces derniers ; qu'en l'espèce, afin d'écarter la destination du père de famille, la Cour d'appel a retenu que, dans une lettre du 10 octobre 2006, adressée aux époux Y...- C..., acquéreurs selon acte du 24 juin 1999 du fonds demeuré en sa possession, madame G...-M...avait précisé que le portail inclus dans la clôture séparant la partie vigne de la partie jardin n'était là que pour permettre d'aller aisément d'un bout à l'autre de la propriété, qu'il n'avait jamais mené nulle part, aucun chemin de le prolongeant, et qu'il n'était pas destiné à accéder au chemin rural, aucune sortie n'existant afin d'assurer la desserte de la propriété par ce chemin ; qu'en statuant ainsi quand les fonds avaient été divisés du fait de la vente consentie à madame X... le 23 juin 1986, et qu'il lui appartenait alors seulement de vérifier si une stipulation contraire au maintien de la servitude résultait de l'acte de division du 23 juin 1986, la Cour d'appel a violé les articles 693, 1315 et 1341 du Code civil ; 
7°) ALORS enfin QUE la reconnaissance d'une servitude par destination du père de famille n'implique pas que le service soit nécessaire à l'un des fonds ; qu'il suffit qu'il soit de nature à lui procurer de l'utilité ou même un simple agrément ; qu'en retenant que, reliée à la voie publique par un autre accès, la parcelle de monsieur et madame X... n'était pas enclavée, la Cour d'appel a déduit un motif dépourvu de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 693 du Code civil.