LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique pris en ses première, troisième et quatrième branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 7 décembre 2009), que M. X... et Mme Y..., détenaient des actions de la société Holding Hofider et de la société anonyme Norauto ainsi que des parts du fonds commun de placement d'entreprise Noraction ; que, le 31 janvier 2006, l'administration fiscale leur a notifié des propositions de rectification au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF), pour les années 2000, 2001 et 2002, en réintégrant les parts du fonds commun de placement qui ne figuraient pas dans les déclarations souscrites ; que les intéressés ont accepté ce redressement à hauteur des parts du fonds commun de placement ne correspondant pas à des actions de la société Norauto, estimant que les titres de cette dernière, détenus soit directement soit par l'intermédiaire du fonds commun de placement, constituaient un bien professionnel unique bénéficiant de l'exonération prévue par l'article 885 O bis du code général des impôts ; qu'après avis de mise en recouvrement et rejet de leur réclamation, M. X... et Mme Y... ont saisi le tribunal de grande instance afin d'obtenir le dégrèvement partiel des impositions mises à leur charge ;
Attendu que M. X... et Mme Y... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande, alors, selon le moyen :
1°/ que les parts et actions de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option, sont considérées comme des biens professionnels si leur propriétaire remplit plusieurs conditions et notamment s'il justifie d'une détention directe des titres en cause ou par l'intermédiaire d'une société interposée ; que le fonds commun de placement n'ayant pas la personnalité morale les porteurs de parts, copropriétaires de l'actif du fonds, sont donc directement copropriétaires des actions qui le composent ; qu'en décidant, cependant, en l'espèce, que la détention, par M. X... et Mme Y..., des actions Norauto via le FCPE Noraction ne constituait pas la détention directe des titres, la cour d'appel a violé les articles 885 E et 885 O bis du code général des impôts, dans leur rédaction applicable à l'espèce ;
2°/ que les parts et actions de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option, sont considérées comme des biens professionnels si leur propriétaire remplit les conditions suivantes, à savoir, premièrement être gérant d'une Sarl ou d'une société en commandite par actions, soit associé en nom d'une société de personnes, soit président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions et, deuxièmement, détenir 25 % au moins des droits financiers et des droits de vote attachés aux titres émis par la société ; que la loi qui prévoit que, pour que le bien puisse être qualifié de bien professionnel, son propriétaire doit détenir 25 % des droits de vote attachés à ce bien n'impose pas qu'il exerce effectivement ce droit ; qu'en retenant pour refuser l'exonération fondée sur l'article 885 O bis du code général des impôts que les droits de vote attachés aux actions Norauto sont exercés non par M. X... et Mme Y..., détenteurs de parts du FCPE Noraction composé des actions Norauto, mais par le conseil de surveillance du fonds, la cour d'appel qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas, à savoir l'exercice du droit de vote par les détenteurs d'actions eux-mêmes, a violé les articles 885 E et 885 O bis du code général des impôts, dans leur rédaction applicable à l'espèce ;
3°/ que le conseil de surveillance du fonds commun de placement d'entreprise, composé de salariés représentant les porteurs de parts et eux-mêmes porteurs de parts, exerce les droits de vote attachés aux valeurs comprises dans le fonds ; qu'il s'ensuit que le conseil de surveillance du FCPE exerce le droit de vote en qualité de mandataire des salariés, porteurs de parts ; qu'en retenant pour refuser l'exonération fondée sur l'article 885 O bis du code général des impôts que les droits de vote attachés aux actions Norauto sont exercés non par M. X... et Mme Y..., détenteurs de parts du FCPE Noraction composé des actions Norauto, mais par le conseil de surveillance du fonds, la cour d'appel a violé l'article L. 214-39 du code monétaire et financier, ensemble l'article 885 O bis du code général des impôts, dans leur rédaction applicable à l'espèce ;
Mais attendu que l'arrêt retient que le fonds commun de placement, n'ayant pas la personnalité morale, ne pouvait être considéré comme une société interposée au sens de l'article 885 O bis du code général des impôts et que, dans le cadre de celui-ci, M. X... et Mme Y... ne détenaient pas des actions de la société Norauto mais des parts de ce fonds ; que, de ces seuls motifs, la cour d'appel a exactement déduit que les parts de ce fonds ne pouvaient bénéficier de l'exonération de l'assiette de l'ISF prévue par le susdit article 885 O bis ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que l'autre grief ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... et Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme globale de 2 500 euros et rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit janvier deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Monod et Colin, avocat aux Conseils, pour M. X... et Mme Y....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Eric X... et Mme Jeannette Y... de leur demande tendant au dégrèvement partiel à hauteur des sommes de 32.303  pour l'année 2000, 33.427  pour l'année 2001 et 38.887  pour l'année 2002, mises en recouvrement au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article 885 E du code général des impôts l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune est constituée par la valeur nette, au 1er janvier de l'année, de l'ensemble des biens, droits et valeurs appartenant aux personnes visées à l'article 885 A ; que les exonérations sont strictement énumérées aux articles 885 H et suivants du même code ; que l'article 885 I quater en vigueur depuis la loi du 30 décembre 2005 est venu instaurer une exonération à l'ISF pour les parts de FCPE à concurrence de la fraction de la valeur de ces parts représentatives des titres de la société dans laquelle le redevable exerce son activité principale ; que ce texte n'a aucun caractère rétroactif et pour la période considérée (années 2000, 2001 et 2002) les ex-époux X... fondent leur demande d'exonération sur les dispositions de l'article 885 O bis selon lesquelles les parts et actions de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés sont légalement considérées comme des biens professionnels si leur propriétaire remplit plusieurs conditions et notamment s'il justifie d'une détention directe des titres en cause ou par le biais d'une société interposée ; qu'il y a donc lieu de rechercher si la détention des actions NORAUTO via le FCPE NORACTION constitue une détention directe des titres en cause ou une détention par le biais d'une société interposée, les autres conditions posées par l'article L. 885 O bis ne faisant pas débat ; que l'article L. 214-24 du code monétaire et financier dispose que le fonds commun de placement est constitué à l'initiative conjointe d'une société de gestion de portefeuille chargée de sa gestion et d'une personne morale dépositaire des actifs du fonds ; que selon l'article L. 214-20, le fonds commun de placement, qui n'a pas la personnalité morale, est une copropriété d'instruments financiers et de dépôts dont les parts sont émises et rachetées à la demande des porteurs à la valeur liquidative ; que le FCP n'ayant pas la personnalité morale, il ne peut être considéré comme une société interposée au sens de l'article 885 O bis du code général des impôts ; que contrairement à ce qui est soutenu par les appelants, il n'en résulte pas pour autant qu'ils seraient les détenteurs directs des actions de la société NORAUTO placées dans le fonds ; que le premier juge a pertinemment relevé que les porteurs détiennent des parts du FCP qui ont une valeur nominale propre et non directement la propriété des actions qui le composent, et que c'est à bon droit qu'il a ajouté que, sur le plan des principes, il faut distinguer l'instrument financier qu'est un FCP constitué uniquement de parts indivises, d'un bien professionnel que peut constituer une action de société détenue directement ; que dans le cadre du FCPE M. et Mme X... ne détiennent pas les actions de la société NORAUTO mais des parts du fonds ; qu'en ce sens, il convient d'ailleurs d'observer que l'article L. 214-22 du code monétaire et financier dispose que les porteurs ne peuvent provoquer le partage du fonds ; qu'en outre selon l'article L. 214-40 du même code, le droit de vote attaché aux actions comprises dans le FCPE est exercé par le conseil de surveillance du fonds ; que le règlement du fonds peut, certes, prévoir que les droits de vote seront exercés individuellement par les porteurs de parts lorsque le conseil de surveillance comprend des représentants de l'entreprise mais qu'en l'espèce il n'est pas démontré ni même soutenu qu'une telle disposition soit prévue dans le règlement du FCPE NORACTION et que M. et Mme X... exerceraient le droit de vote attaché aux actions NORAUTO composantes dudit FCPE ; que c'est à juste titre que l'administration fiscale a refusé l'exonération fondée sur l'article 885 O bis du code général des impôts ;
ALORS, DE PREMIERE PART, QUE les parts et actions de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option, sont considérées comme des biens professionnels si leur propriétaire remplit plusieurs conditions et notamment s'il justifie d'une détention directe des titres en cause ou par l'intermédiaire d'une société interposée ; que le fonds commun de placement n'ayant pas la personnalité morale les porteurs de parts, copropriétaires de l'actif du fonds, sont donc directement copropriétaires des actions qui le composent ; qu'en décidant, cependant, en l'espèce, que la détention, par M. X... et Mme Y..., des actions NORAUTO via le FCPE NORACTION ne constituait pas la détention directe des titres, la cour d'appel a violé les articles 885 E et 885 O bis du code général des impôts, dans leur rédaction applicable à l'espèce ;
ALORS, DE DEUXIEME PART et en tout état de cause, QUE le fonds commun de placement est constitué à l'initiative conjointe d'une société de gestion de portefeuille chargée de sa gestion et d'une personne morale dépositaire des actifs du fonds ; que la société de gestion de portefeuille agit au nom et pour le compte des porteurs de parts, copropriétaires du fonds, de sorte que ces derniers exercent directement, en qualité de mandants, les droits sur le FCPE et les actions qui le composent ; qu'en décidant cependant en l'espèce, que la détention, par M. X... et Mme Y..., des actions NORAUTO via le FCPE NORACTION ne constituait pas la détention directe des titres, la cour d'appel a violé les articles 885 E et 885 O bis du code général des impôts, dans leur rédaction applicable à l'espèce, ensemble l'article 1984 du code civil ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE les parts et actions de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option, sont considérées comme des biens professionnels si leur propriétaire remplit les conditions suivantes, à savoir, premièrement être gérant d'une SARL ou d'une société en commandite par actions, soit associé en nom d'une société de personnes, soit président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions et, deuxièmement, détenir 25% au moins des droits financiers et des droits de vote attachés aux titres émis par la société ; que la loi qui prévoit que, pour que le bien puisse être qualifié de bien professionnel, son propriétaire doit détenir 25% des droits de vote attachés à ce bien n'impose pas qu'il exerce effectivement ce droit ; qu'en retenant pour refuser l'exonération fondée sur l'article 885 O bis du code général des impôts que les droits de vote attachés aux actions NORAUTO sont exercés non par M. X... et Mme Y..., détenteurs de parts du FCPE NORACTION composé des actions NORAUTO, mais par le conseil de surveillance du fonds, la cour d'appel qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas, à savoir l'exercice du droit de vote par les détenteurs d'actions eux-mêmes, a violé les articles 885 E et 885 O bis du code général des impôts, dans leur rédaction applicable à l'espèce ;
ALORS DE QUATRIEME PART et en tout état de cause, QUE le conseil de surveillance du fonds commun de placement d'entreprise, composé de salariés représentant les porteurs de parts et eux-mêmes porteurs de parts, exerce les droits de vote attachés aux valeurs comprises dans le fonds ; qu'il s'ensuit que le conseil de surveillance du FCPE exerce le droit de vote en qualité de mandataire des salariés, porteurs de parts ; qu'en retenant pour refuser l'exonération fondée sur l'article 885 O bis du code général des impôts que les droits de vote attachés aux actions NORAUTO sont exercés non par M. X... et Mme Y..., détenteurs de parts du FCPE NORACTION composé des actions NORAUTO, mais par le conseil de surveillance du fonds, la cour d'appel a violé l'article L. 214-39 du code monétaire et financier, ensemble l'article 885 O bis du code général des impôts, dans leur rédaction applicable à l'espèce.