LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Constate que l'instance a été régulièrement reprise contre la société CJ Tex mise en redressement judiciaire, le 19 décembre 2017, par l'effet de la signification du pourvoi et du mémoire ampliatif à ses mandataire et administrateur judiciaires ;
Sur le moyen unique, pris en ses première et troisième branches :
Vu les articles 1985 et 1998 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, se prévalant d'un bon de commande prévoyant une clause attributive de compétence au profit du tribunal de commerce de Bobigny, signé par une salariée de la société Auchan France, désormais dénommée Auchan hypermarché (la société Auchan) pour l'achat de produits dans le magasin de Béziers de celle-ci, dont le prix n'avait pas été réglé, la société CJ Tex, qui avait auparavant conclu un contrat de référencement avec la société Auchan, a assigné en référé en paiement d'une provision cette dernière, qui a soulevé l'incompétence du juge des référés de Bobigny au profit de celui de droit commun du domicile du défendeur ;
Attendu que pour rejeter l'exception d'incompétence et condamner la société Auchan au paiement d'une provision à la société CJ Tex, l'arrêt retient que cette société pouvait légitimement croire que Mme B... disposait du pouvoir de passer des commandes d'articles textiles pour son employeur dès lors que sa fonction consistait à approvisionner les rayons et à vendre les produits, qu'elle avait la libre disposition du cachet commercial de la société Auchan et avait signé un acte comportant la mention « Bon de commande » détaillant les produits achetés, leur quantité, ainsi que leur prix, le contrat de référencement dont était titulaire la société CJ Tex n'étant pas de nature à inciter celle-ci à vérifier le pouvoir réel de Mme B... puisque la vente litigieuse avait été conclue en circuit direct et non dans le cadre de la procédure de référencement ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser les circonstances pouvant autoriser la société CJ Tex, qui agissait à titre professionnel, à ne pas vérifier les pouvoirs d'une salariée d'un magasin de la société Auchan, alors que le contrat de référencement, qui la liait à cette société lui interdisait de présenter directement des offres aux magasins Auchan sans l'accord de la centrale de référencement Eurochan, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société CJ Tex ainsi que MM. X... et Y..., en qualité, respectivement, de mandataire et d'administrateur judiciaires au
redressement judiciaire de celle-ci, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Auchan hypermarché ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour la société Auchan Hypermarché.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny compétent pour connaître du litige et d'avoir condamné la société Auchan France à verser à la société CJ Tex la somme provisionnelle de 40 181,42 euros avec intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2015 ;
AUX MOTIFS QU'en application de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ; que l'article 1315 du code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; qu'en l'espèce, la société CJ Tex communique la photocopie d'un bon de commande n° 221114 à entête « Paris Maille » du 22 novembre 2014 au profit de la société Auchan Béziers ; qu'il désigne les marchandises (sous-vêtement/ensemble), indique leur référence, leur quantité et leur prix ; que les cases « gencodés », « port franco », « cintrage » sont cochées ; que la date de livraison est précisée : « 16 décembre 2014 » ; qu'il comporte une signature, dont il n'est pas contesté par la société Auchan France qu'elle soit celle de son employée Mme C... B..., et le cachet humide de la société Auchan France Béziers ainsi que la mention manuscrite, en haut de ce document « Cmde passée Mme B... C... » et sur le côté « [...] » ; que ce document prévoit en outre en bas de page une clause attributive de compétence au profit du tribunal de commerce de Bobigny ; que, pour s'opposer à la compétence du tribunal de commerce de Bobigny et à la demande en paiement provisionnel, la société Auchan France soutient que Mme B... n'avait pas le pouvoir de l'engager et que la société CJ Tex serait défaillante à apporter la preuve d'un mandat apparent lui permettant de se dispenser de vérifier si cette employée était habilitée à passer des commandes au nom d'Auchan ; que, cependant, le contrat de travail de Mme B... du 8 janvier 2003 et son avenant du 1er mars 2013 indiquent qu'elle exerce la fonction de second de rayon niveau 4B, soit le grade le plus élevé pour un adjoint au chef de rayon, dans le secteur « appros » dont l'activité consiste à approvisionner les rayons et à vendre les produits ; qu'en outre, elle avait la libre disposition du cachet commercial de la SA Auchan France qu'elle a apposé sur le document litigieux ; qu'enfin, elle a signé un acte dont il n'est pas discuté qu'il comporte en en-tête, en lettre majuscules et en caractères gras, la mention « bon de commande » et qui détaille les produits achetés, leur quantité ainsi que leur prix ; que l'existence d'un contrat de référencement signé en 2006 entre les parties, élément antérieur à l'acte contesté, n'est pas une circonstance qui aurait dû inciter l'appelante à vérifier le pouvoir réel de son contractant dès lors qu'en l'espèce la vente litigieuse a été passée en circuit direct et non dans le cadre de la procédure de référencement ; que, de même, l'existence de litiges antérieurs à la signature du bon de commande incriminé, opposant l'appelante à l'intimée, et dans lesquelles la SA Auchan France aurait invoqué l'absence de pouvoir du salarié est inopérante faute d'identité d'objet ; qu'il résulte de ces constatations que la société CJ Tex pouvait croire de façon légitime que Mme B... disposait du pouvoir de passer des commandes d'articles textiles pour son employeur ; qu'il s'ensuit que le bon de commande du 22 novembre 2014 est opposable à la société Auchan France ; que, partant, la clause attributive de compétence figurant en bas dans les conditions générales et prévoyant que « toutes les contestations seront de la compétence exclusive du tribunal de commerce de Bobigny » est opposable à la société intimée ; qu'ainsi l'ordonnance attaquée doit être confirmée en ce qu'elle s'est déclarée compétente ; que le montant de la provision allouée en référé n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée ; que figurent sur le bon de commande du 22 novembre 2014 la description des articles commandés et pour chacun d'eux leur référence, permettant ainsi contrairement à ce que soutient l'intimée de savoir exactement à quoi correspondent ces références, ainsi que leur quantité et leur prix ; que ces indications sont manifestement suffisantes pour permettre la détermination de la chose et du prix entre professionnels de commerce ; qu'en apposant sa signature et son tampon humide, l'acheteur a, avec l'évidence requise devant la juge des référés, caractérisé son accord sur la marchandise commandée ; que les allégations soutenues par la société Auchan France de manoeuvres de l'appelante qui auraient vicié le consentement de Mme B... ne sont pas démontrées ; que l'attestation du 19 décembre 2014 de cette dernière, en lien de subordination avec la société intimée, est en contradiction manifeste avec le bon de commande qu'elle a signée ; que la société Auchan France ne contestant pas le calcul de la provision réclamée par la société CJ Tex, il y a lieu de la condamner à lui verser la somme de provisionnelle de 40 181,42 euros laquelle produira intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2015 date de réception du courrier recommandé de réclamation ;
1°) ALORS QUE si une personne peut être engagée sur le fondement d'un mandat apparent, c'est à la condition que la croyance du tiers aux pouvoirs du prétendu mandataire soit légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier lesdits pouvoirs ; qu'en se bornant à relever, pour considérer que la société CJ Tex pouvait croire de façon légitime que Mme B... disposait du pouvoir de passer des commandes d'articles textiles pour son employeur et que le bon de commande du 22 novembre 2014 était, de ce fait, opposable à la société Auchan France, que Mme B... exerçait la fonction de second de rayon niveau 4B dans le secteur « appros », qu'elle avait la libre disposition du cachet commercial de la société Auchan France et qu'elle avait signé un acte comportant la mention « Bon de commande » et détaillant les produits achetés, leur quantité, ainsi que leur prix, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser les circonstances autorisant la société CJ Tex à ne pas vérifier les pouvoirs de Mme B..., a privé sa décision de base légale au regard des articles 1985 et 1998 du code civil ;
2°) ALORS QU'en tout état de cause, pour caractériser l'existence d'un mandat apparent, le juge ne peut retenir que des circonstances connues du tiers au moment de la signature du contrat ; que la société CJ Tex reconnaissait n'avoir été informée des fonctions exercées par Mme B... qu'au cours du contentieux (conclusions CJ Tex, p. 8) ; qu'en se fondant sur la circonstance que Mme B... exerçait la fonction de second de rayon niveau 4B dans le secteur « appros », qui n'était pas connue de la société CJ Tex au moment de la signature du bon de commande et ne pouvait donc constituer une circonstance autorisant la société CJ Tex à ne pas vérifier les pouvoirs de Mme B..., la cour d'appel a violé les articles 1985 et 1998 du code civil ;
3°) ALORS QUE la société Auchan France faisait valoir que la société CJ Tex, qui avait conclu en 2006 avec la centrale de référencement Auchan un contrat lui interdisant de présenter directement des offres aux magasins Auchan sans l'accord de la centrale, ne pouvait ignorer, d'une part, que les salariés des magasins Auchan avaient des pouvoirs limités et, d'autre part, qu'en s'adressant directement à ces salariés, elle contournait la voie normale d'achat des produits et devait donc s'assurer des pouvoirs des personnes sollicitées (conclusions, p. 3 § 5-9, p. 4 § 4-8 et p. 14-15) ; qu'en se bornant à relever, pour considérer que l'existence du contrat de référencement n'était pas une circonstance qui aurait dû inciter la société CJ Tex à vérifier le pouvoir de Mme B..., que la vente litigieuse avait été passée en circuit direct et non dans le cadre de la procédure de référencement, la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif inopérant tiré de l'applicabilité du contrat de 2006 au litige, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1985 et 1998 du code civil ;
4°) ALORS QUE la société Auchan France faisait valoir qu'en 2013, puis en octobre 2014, soit un mois avant la signature du bon de commande litigieux, elle avait, dans le cadre de contentieux similaires l'opposant à la société CJ Tex, soutenu devant les tribunaux de commerce de Toulouse et de Paris que les salariés sollicités par la société CJ Tex n'avaient pas le pouvoir de passer des commandes (conclusions, p. 15 § 2-6) ; qu'une telle circonstance aurait dû inciter la société CJ Tex, partie à ces instances, à vérifier en novembre 2014 le pouvoir de Mme B... ; qu'en considérant, pour écarter ce moyen, que la circonstance invoquée était « inopérante faute d'identité d'objet », la cour d'appel a violé les articles 1985 et 1998 du code civil et, par fausse application, l'article 1351 du même code dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
5°) ALORS QUE la société Auchan France faisait valoir que le dirigeant de la société CJ Tex avait érigé en véritable technique de vente la sollicitation de salariés dénués de pouvoir de contracter, avant d'opposer à leur employeur une prétendue croyance légitime ; qu'elle citait à cet égard un arrêt du 7 février 2012, rendu dans une affaire similaire mettant en cause une société soeur de la société CJ Tex, dans lequel la cour d'appel de Rennes avait constaté l'existence d'un tel procédé (conclusions, p. 16) ; qu'en s'abstenant de répondre à moyen, qui établissait que la société CJ Tex ne pouvait être regardée comme ayant légitimement cru aux pouvoirs de Mme B..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°) ALORS QU'en tout état de cause, le juge des référés ne peut accorder une provision au créancier que si l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en considérant, pour accorder une provision à la société CJ Tex, que cette dernière pouvait croire de façon légitime que Mme B... disposait du pouvoir de passer des commandes d'articles textiles pour son employeur, la cour d'appel, qui a tranché une contestation sérieuse relative à l'existence d'un mandat apparent, a violé l'article 873 du code de procédure civile ;
7°) ALORS QUE le tiers doit vérifier les limites exactes du pouvoir du prétendu mandataire ; que la société Auchan France faisait valoir qu'en tout état de cause, la société CJ Tex ne pouvait légitimement croire que Mme B... avait le pouvoir d'accepter une dérogation au principe en vertu duquel le tribunal compétent est celui du siège du défendeur (conclusions, p. 13) ; qu'en considérant que la clause attributive de compétence figurant dans le bon de commande était opposable à la société Auchan France, sans répondre à ce moyen opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
8°) ALORS QUE le bon de commande du 22 novembre 2014 ne comporte que des références de produits, accompagnées des seules mentions « sous-vêtement » ou « ensemble », mentions qui correspondent à des catégories de produits et non à des produits précis ; qu'il n'indique pas précisément à quels produits correspondent ces références et ne renvoie à un aucun catalogue détaillant les produits proposés par la société CJ Tex ; qu'en relevant, pour estimer que ces indications étaient « manifestement suffisantes pour permettre la détermination de la chose », que le bon de commande comporte une « description des articles commandées » permettant de « savoir exactement à quoi correspondent ces références », la cour d'appel a dénaturé le bon de commande et violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction en vigueur avant celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.