LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Q..., dirigeant du groupe Pronobo, a été le dirigeant de la société Résidéa de mars 2006 à octobre 2010 ; qu'à la fin de l'année 2010, il a cédé les actions détenues par la société Pronobo dans le capital de la société Résidéa à M. B... qui en est devenu le dirigeant le 22 octobre 2010 ; que M. B... a déclaré la cessation des paiements de la société Résidéa le 1er juin 2011 ; qu'un jugement du 14 juin 2011 a mis la société Résidéa en liquidation judiciaire, fixé la date de la cessation des paiements au 30 avril 2010, et désigné la société EMJ liquidateur ; que le 2 juin 2014, le liquidateur a assigné M. Q... en responsabilité pour insuffisance d'actif, tandis que le procureur de la République l'a assigné le 24 juin 2015 pour voir prononcer contre lui une sanction personnelle ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche :
Vu les articles L. 225-216 et L. 651-2 du code de commerce ;
Attendu que pour condamner M. Q... à payer une partie de l'insuffisance d'actif de la société Résidéa, l'arrêt retient que le prix de cession à un tiers de l'immeuble dont était propriétaire la société Holihome, filiale de la société Résidéa, a été perçu par cette dernière et que l'opération ainsi menée contrevient aux dispositions de l'article L. 225-216 du code de commerce, lequel prévoit qu'une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'opération litigieuse ne constituait pas une avance de fonds faite par la société Résidéa, ni un prêt par elle accordé en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions, de sorte qu'elle ne pouvait, à ce titre, constituer une faute de gestion commise par M. Q..., en qualité de dirigeant de la société Résidéa, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu que la condamnation au titre de l'insuffisance d'actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une d'entre elles entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt de ce chef ;
Et sur le troisième moyen :
Vu les articles L. 653-3 à L. 653-6 et L. 653-8 du code de commerce ;
Attendu que pour prononcer la faillite personnelle de M. Q... pour une durée de douze ans, l'arrêt retient, entre autres faits, le défaut de déclaration par ce dirigeant de la cessation des paiements de la société Résidéa dans le délai de quarante-cinq jours ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le dirigeant qui a omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements ne peut être condamné qu'à une mesure d'interdiction de gérer, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu que la faillite personnelle ayant été prononcée en considération de plusieurs faits, la cassation encourue à raison de l'un d'eux entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt de ce chef ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il ordonne la jonction des instances numéros 15/14684 et 15/14697, dit recevable et fondée l'intervention volontaire de la société EMJ dans l'instance n° 15/14684 et, confirmant le jugement RG n° 2014034224, dit recevables les demandes de la société EMJ et rejette les demandes de la société EMJ contre M. B..., l'arrêt rendu le 20 septembre 2016 (RG n° 15/14684), entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société EMJ, en qualité de liquidateur de la société Résidéa, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. Q....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevables les demandes formées par la SELARL EMJ, prise en la personne de Me P..., ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Résidéa, à l'encontre de M. Q..., sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Aux motifs que « il est établi que la vérification des créances opérée par Me P... s'est déroulée avec M. G... B..., qui a été invité à faire valoir ses observations au fur et à mesure du déroulement des opérations et les a effectivement fait valoir. M. B... étant le dirigeant de la société au moment des opérations de vérifications, c'est de manière inopérante que M. Q... soutient que cette vérification est entachée de nullité comme ayant été accomplie hors de la présence du débiteur alors que n'étant plus dirigeant de la société depuis 2010, il n'avait plus qualité pour la représenter et procéder aux opérations de vérification. C'est donc vainement, et au vu de l'état des créances privilégiées et chirographaires publié les 29 décembre 2013 et 31 décembre 2014, que M. Q... soutient que l'insuffisance d'actif de ne serait pas établie. C'est en tout état de cause à tort que M. Q... prétend pouvoir remettre en cause, dans la présente instance, la régularité de l'état des créances qui a été publié, et le montant du passif, en contestant notamment l'admission de certaines d'entre elles. A cet égard, il ne saurait utilement invoquer l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme pour prétendre qu'il n'a pas disposé du droit effectif à un recours juridictionnel. En effet, en sa qualité de tiers à la procédure, il pouvait saisir le jugecommissaire d'une réclamation à l'encontre de l'état des créances conformément à l'article R 624-8 du code de commerce. Ne l'ayant pas fait et ne s'étant en conséquence pas vu opposer une quelconque irrecevabilité de ladite réclamation au motif que le délai de son exercice aurait été dépassé, il ne saurait se plaindre de l'absence d'un droit au recours effectif à l'encontre de l'état des créances qu'il n'a pas contesté en temps utile en mettant en oeuvre les voies de recours offertes à cette fin. Les décisions d'admission des créances, aujourd'hui définitives, s'imposent à lui et ne peuvent plus être mises en cause. Compte tenu de ce qui précède et des pièces produites aux débats, l'insuffisance d'actif s'élève désormais à la somme de 1 878 870, 64 euros ».
Alors que lorsque l'ancien dirigeant d'une personne morale est poursuivi en comblement de l'insuffisance d'actif sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, après l'expiration du délai de recours prévu par l'article R. 624-8 du code de commerce, ce dernier se trouve, dans ce cas, privé d'un recours effectif au juge pour discuter du passif de la personne morale mis à sa charge ; qu'en retenant, en l'espèce, que M. Q... n'était pas fondé à se plaindre de l'absence d'un droit au recours effectif à l'encontre de l'état des créances publié le 29 décembre 2013, faute pour lui de l'avoir contesté en temps utile en mettant en oeuvre les voies de recours offertes à cette fin, là où sa mise en cause dans la procédure collective était postérieure à l'expiration du délai de réclamation ouvert, pour contester cet état, par l'article R 624-8 du code de commerce, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. Q... à payer à la SELARL EMJ, pris en la personne de Me I... P..., ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Résidéa, la somme de 1 000 000 d'euros avec intérêts au taux légal à compter de son arrêt et capitalisation dans les conditions de l'article 1153 du code civil ;
Aux motifs que « aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.(
) ; que la Selarl EMJ reproche à M. Q... un retard apporté au dépôt de la déclaration de paiement tandis que M. Q... conteste que ce retard ait entrainé une augmentation du passif ; que la tardiveté de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal fixé à l'article L. 640-4 du code de commerce, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report, laquelle s'impose tant en matière de sanction pécuniaire que dans l'instance en sanction personnelle; qu'en l'espèce, le tribunal a fixé, dans son jugement du 14 juin 2011, la date de cessation des paiements au 30 avril 2010, non modifiée ultérieurement par un jugement de report, alors que M. B... a déclaré l'état de cessation des paiements de la société Résidéa au tribunal de commerce le 1er juin 2011, de sorte que le caractère tardif de la déclaration de cessation des paiements est établi ; qu'il n'est pas contesté qu'à la date du 30 avril 2010, le passif s'élevait déjà à une somme supérieure à 280 000 euros alors que les disponibilités de la société étaient d'environ 20 000 euros ; que dès lors, compte tenu du montant du passif et de la faiblesse de l'actif il appartenait aux dirigeants successifs et notamment à M. Q..., à qui ce grief est seul reproché au titre des sanctions personnelles, de déclarer la cessation des paiements à cette date et non de quitter la direction de la société sans avoir déposé une déclaration de cessation de paiement, et d'attendre la poursuite abusive de l'activité déficitaire de la société dans ces conditions ayant conduit à l'aggravation de l'insuffisance d'actif à hauteur de 299 108 euros, conformément au décompte précis, figurant dans la requête en sanction du procureur de la République ; que la Selarl EMJ es qualités, reproche par ailleurs à M. Q... diverses opérations de gestion contraire à l'intérêt de la société Résidéa ; qu'il en va ainsi tout d'abord des conditions de la vente des actifs de la société Holihome ; que la société Holihome, propriétaire d'un ensemble immobilier dans lequel elle exploitait un parc résidentiel de loisirs de 58 mobil-homes, et crédit-preneur, en vertu d'un crédit-bail immobilier, portant sur 21 appartements, était détenue par les époux V... ; que le 6 décembre 2007, un protocole d'accord de cession des titres d'Holihome a été signé par les époux V... au profit de la société Résidéa pour un montant de 1 647 233 euros avec remboursement de leurs comptes courants d'associés de 143 781 euros et une garantie de passif de 150 000 euros ; que le même jour, Holihome et le crédit-bailleur sont convenus de la résiliation amiable du contrat de crédit-bail contre paiement des arriérés et versement de 150 000 euros ; qu'un bail précaire a été signé entre la société Solma et Holihome, celle-ci continuant à exploiter la résidence ; que concomitamment, Holihome a cédé l'immeuble dont elle était propriétaire à la société Solma pour 2 500 000 euros ; que la Selarl EMJ soutient sans être contestée que le prix de cession a été versé non à Holihome mais à Résidéa et que la perception de cette somme est passée sur le compte courant de Holihome dans les livres de Résidéa et a servi à payer, la cession des actions acquises par Résidéa auprès des époux A, pour 1 647 233 euros, à rembourser aux époux V... leur compte courant pour 143 781 euros, à payer la garantie de passif de 150 000 euros outre les honoraires d'avocats et d'expert-comptable pour 106 540 euros, à effectuer un remboursement auprès de la société Tamaris, société du groupe Probono pour 150 000 euros, et a permis à M. Q... de se rembourser son compte courant d'associé pour 100 000 euros ; que M. Q... indique que le projet tel qu'il a été mené offrait de hautes potentialités de promotion immobilières, qu'un résultat brut d'exploitation confortable pouvait être espéré, que ce n'est qu'à la défaveur d'événements imprévisibles que les difficultés de Résidea sont apparues ; qu'il ajoute qu'il ne saurait lui être reproché à la fois d'avoir acquis l'actif de sa filiale et de l'avoir payé de manière appropriée. Il ne conteste aucune de ces opérations financières ni leur montant ; qu'il est établi qu'en acquérant la société Holihome, la société Résidéa a utilisé la trésorerie de sa filiale à des fins personnelles qui ont précipité la liquidation judiciaire de ladite filiale qui n'a pas été remboursée de son compte courant d'associé dans les livres de Résidéa ; que compte tenu de la participation de Résidéa dans Hollihome, l'opération effectuée a en outre abouti à l'anéantissement d'un actif de Résidéa, (les titres) valorisé à 1 750 000 euros sur la déclaration de cessation des paiements de cette dernière, désormais d'une valeur nulle ou quasi nulle, compte tenu de la liquidation de sa filiale ;
que la destruction de l'actif de la société Résidéa ainsi opéré constitue une faute de gestion qui a aggravé l'insuffisance d'actif à hauteur de 1 750 000 euros ; que par ailleurs, l'opération ainsi menée contrevient de façon manifeste aux dispositions de l'article L 225-216 du code de commerce, lequel prévoit qu'une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sureté en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers, dans la mesure où Résidéa a utilisé la trésorerie de Holihome pour payer la cession des actions de cette dernière ; que la responsabilité de M. Q..., en sa qualité de dirigeant de la société à l'époque de l'opération est ainsi engagée en ce qu'elle est à l'origine de l'insuffisance d'actif ainsi créée à hauteur du montant visé ; que la Selarl EMJ reproche en outre à M. Q... une opération survenue en 2009 ; que Résidéa a acquis un ensemble immobilier à Ploermel. Ne disposant pas de fonds propres suffisants pour effectuer le programme de réhabilitation prévu, elle a cédé à 15 investisseurs privés 15 maisons afin de le financer ; qu'ayant perçu de ce chef la somme de 2 334 783,36 euros, la Selarl EMJ reproche à la société Résidéa d'avoir réparti le produit de ses ventes entre différentes sociétés dirigées par M. Q... : 195 000 euros pour la société Bois Joli, 135 000 euros pour la société Tamaris, 700 000 euros pour la société Senex, 155 000 euros pour la société CCI et d'avoir en outre versé 132 000 euros aux investisseurs d'un autre programme de la société Résidéa à Cannes, le transfert de la trésorerie de Résidea vers les sociétés dirigées par M. Q... s'élevant à 1 465 000 euros ; que M. Q... fait observer que ces opérations sont intervenues deux ans et demi avant la cessation des paiements, sans les contester ; que ces flux de trésorerie, non causés et non justifiés, ont privé la société de la possibilité de financer son activité et d'effectuer le programme de réhabilitation prévu, de sorte que c'est à bon droit que le tribunal a considéré que M. Q... avait disposé des biens sociaux dans un intérêt contraire à celui de l'entreprise et ainsi contribué à l'insuffisance d'actif, peu important qu'ils aient été commis plusieurs mois avant la date de cessation des paiements, dès lors qu'ils ont contribué à l'aggravation du passif ; qu'enfin la Selarl EMJ fait grief à M. Q... d'avoir préalablement à son départ de la direction de la société Résidéa fait procéder au remboursement du compte courant d'associé de la société Probono grâce à un virement de 35 000 euros et à plusieurs compensations avec des cessions de créance, de sorte que la société Probono présentait un compte courant d'associé d'un montant de 922 027,88 euros au 30 juin 2010 et de 81 000 euros au 21 octobre 2010 ; que M. Q... ne conteste ni l'existence de ces flux, ni leur montant, mais fait valoir que le remboursement a été légitime car il est normal qu'un compte courant soit remboursé ; que toutefois, le remboursement d'un compte courant d'associés alors que la société rencontre de graves difficultés financières et a fortiori lorsqu'elle est en état de cessation des paiements, constitue une faute de gestion qui a contribué à l'insuffisance d'actif en privant la société de ressources, au profit des intérêts, directs ou indirects de son dirigeant ; qu'il n'est pas contesté que la société a été ainsi privée de trésorerie à hauteur de 619 000 euros, ce qui constitue une faute de gestion imputable à M. Q... ; que le jugement (n° 2014034224) sera, à ces motifs, confirmé sur l'existence des fautes de gestion commise par M. Q... » ;
Alors, d'une part, que lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif sont retenues à l'encontre du dirigeant poursuivi sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, chacune d'entre elles doit être légalement justifiée ; qu'en l'espèce, entre autres fautes de gestion imputées à M. Q..., l'arrêt attaqué retient que les « conditions de la vente des actifs de la société Holihome » s'étaient traduites par la « destruction d'un actif de la société Résidéa (
) désormais d'une valeur nulle ou quasi nulle compte tenu de la liquidation de sa filiale » et que la destruction de cet actif constituait « une faute de gestion qui avait aggravé l'insuffisance d'actif à hauteur de la valeur de ses titres, à savoir 1 750 000 euros » ; qu'en se fondant sur ces motifs, sans expliquer en quoi l'inscription sur le compte de la société Résidéa du prix de cession de l'immeuble cédé par sa filiale avait pu précipiter la liquidation de cette dernière, dont le déficit chronique, ainsi que l'exposait M. Q... dans ses écritures (p. 12), résultait autant de l'échec du projet immobilier dans lequel elle s'était lancée fin 2007 que de la crise qui avait affecté, en 2008, l'ensemble de l'activité de tourisme, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Alors, d'autre part, que la faute de gestion n'engage la responsabilité du dirigeant que si elle a contribué à l'insuffisance d'actif de manière certaine ;
qu'entre autres fautes de gestion imputées à M. Q..., l'arrêt attaqué retient que les « conditions de la vente des actifs de la société Holihome » s'étaient traduites par la « destruction d'un actif de la société Résidéa (
) désormais d'une valeur nulle ou quasi nulle compte tenu de la liquidation de sa filiale » et que la destruction de cet actif constituait « une faute de gestion qui avait aggravé l'insuffisance d'actif à hauteur de la valeur de ses titres, à savoir 1 750 000 euros » ; qu'en se déterminant de la sorte, après avoir pourtant constaté que la société Résidéa avait perçu le prix de cession de l'ensemble immobilier de la société Holihome, lequel lui avait servi, pour l'essentiel, à payer « la cession des actions acquises auprès des époux V..., pour 1 647 233 euros, à rembourser aux époux V... leur compte courant pour 143 781 euros, à payer la garantie de passif de 150 000 euros outre les honoraires d'avocats et d'expert-comptable pour 106 540 euros », ce qui excluait qu'une telle opération ait pu contribuer à l'insuffisance d'actif de la société Résidéa, la cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient, et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Alors, enfin, que lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif sont retenues à l'encontre du dirigeant poursuivi sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, chacune d'entre elles doit être légalement justifiée ; qu'en l'espèce, entre autres fautes de gestion retenues à l'encontre de M. Q..., dans l'exercice de son mandat de dirigeant de la société Résidéa, l'arrêt attaqué retient que « l'opération menée », soit l'utilisation par la société Résidéa de « la trésorerie de Holihome pour payer la cession des actions de cette dernière », contrevenait « aux dispositions de l'article L. 225-216 du code de commerce » ; qu'en se fondant sur de tels motifs, là où « l'opération menée » ne constituait pas une avance de fonds faite par la société Résidéa en vue de de l'achat de ses propres actions par un tiers, la cour d'appel a violé, ensemble, les articles L. 225-216 et L. 651-2 du code de commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la faillite personnelle pour une durée de 12 ans du dirigeant M. F... Q... ;
Aux motifs que « s'agissant de la déclaration tardive de cessation des paiements, ainsi que la cour l'a précisé dans les développements relatifs aux fautes de gestion, ce manquement est établi à l'encontre de MM. B... et Q... successivement dirigeants de la société au cours de la période allant du 30 avril 2010 au 1er juin 2011 et a généré un passif de 299 108 euros, lequel représente 6% de l'insuffisance d'actif, M. Q... et M. B... soutenant de manière inopérante qu'aucune démonstration n'est faite de ce que ce retard a aggravé le passif ; que s'agissant de l'usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale, la requête du procureur vise l'opération de 2009 à l'occasion de laquelle la société Résidéa a cédé 15 maisons afin de financer un programme de réhabilitation. La faute de gestion déjà retenue de ce chef par la cour est sanctionnable au titre de ce manquement puisque les flux financiers opérés ont bénéficié à des sociétés détenues par M. Q... à l'égard duquel le manquement visé par l'article L. 653-4-3° est donc constitué. Cette opération financière a eu par ailleurs pour conséquence l'impossibilité pour Résidéa de financer la poursuite de son programme. Les transferts de fonds réalisés sans contrepartie au bénéfice des sociétés de M. Q... ont constitué des engagements trop importants au regard des besoins de trésorerie requis par les projets de la société Résidéa laquelle était par ailleurs redevable envers sa filiale de la somme de 2 100 000 euros. Il en va de même de l'acquisition par Résidéa de la totalité des parts d'Holihom, opéré dans les conditions ci-dessus rappelées, constitutives d'une faute de gestion et réalisée en contravention avec les dispositions de l'article L. 225-221 du code de commerce. Dès lors, le grief de l'article L. 653-5-3° du code de commerce est établi à l'égard de M. Q.... Enfin, la faute de gestion retenue par la cour au titre du remboursement du compte courant d'associé de la société Probono avant le départ de la direction de la société Résidéa de M. Q... constitue en outre le manquement visé par l'article L. 653-5-4° du code de commerce, puisque M. Q..., en procédant postérieurement à la cessation des paiements (30 avril 2010) au remboursement de la créance de Probono a payé un de ses créanciers au détriment d'autres créancier, l'opération ayant permis à Probono de ne pas figurer parmi les créanciers inscrits au passif de la liquidation judiciaire. Ce grief sera par conséquent retenu à l'encontre de M. Q.... A ces motifs, le jugement (RG 2014045963) sera confirmlé eb ce qu'il a dit recevable la requête du procureur de la République en date du 17 septembre 2014 et retenu els griefs visés dans celle-ci. C'est en outre par une juste appréciation des faits de la cause et des responsabilités de chacun des dirigeants de Résidéa que le tribunal a prononcé une mesure de faillite personnelle de 12 ans à l'égard de M. Q..., de sorte que le jugement sera également donc confirmé sur la nature et la durée des sanctions personnelles » ;
Alors que la faillite personnelle ne peut être prononcée que dans les cas prévus par les articles L. 653-3 à L. 653-6 du code de commerce, cas dont ne relève pas la déclaration tardive de cessation des paiements, que seule peut sanctionner l'interdiction de gérer prévue par l'article L. 653-8 dudit code ; qu'en retenant, pour prononcer la faillite personnelle de M. Q... et en fixer la durée à douze ans, que ce dernier avait tardé à déclarer la cessation des paiements de la société Résidéa et que cette faute de gestion avait généré un passif de 299 108 euros, soit 6% de l'insuffisance d'actif, cependant qu'un tel retard ne relevait pas des causes de faillite personnelle strictement énumérées par la loi, la cour d'appel a violé les articles L. 653-3 à L. 653-6 du code de commerce.