LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, d'une part, que la société Mésange du triangle n'ayant pas soutenu que l'accord consenti par son auteur ne lui était pas opposable, le moyen est de ce chef nouveau, mélangé de fait et de droit et partant irrecevable ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que l'adjonction d'activités avait donné lieu à des travaux d'aménagement facturés en 1982, qu'un expert judiciaire avait souligné dans un rapport du 17 janvier 1995 que la locataire ne se conformait pas à la clause de destination, sans que la bailleresse n'émette d'opposition, que le bail avait été renouvelé par avenants du 24 juin 1996 et 4 décembre 2001, la cour d'appel, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu en déduire que la poursuite des relations contractuelles ne pouvait être regardée comme une simple tolérance et a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la SCI Mésange du triangle aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Mésange du triangle à payer à la société Cafés Reck la somme de 2 500 euros, rejette la demande de la société Mésange du triangle ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du deux octobre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la SCI Mésange du triangle
Le pourvoi fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR écarté les demandes que l'acquéreur de locaux commerciaux, la SCI MESANGE DU TRIANGLE, avait formé contre le preneur à bail, la société CAFES RECK, afin de voir prononcer la résiliation du bail commercial conclu le 1er mars 1982 et renouvelé les 24 juin 1996 et 4 décembre 2001, et à tout le moins de voir en prononcer la résiliation pour violation de la clause d'affectation de lieux loués ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE selon la clause de destination insérée dans le bail du 1er mars 1982, les locaux doivent être consacrés par le preneur à l'exploitation d'une activité de « vente au détail de cafés, thés, confiseries, biscuiteries » ; que la SCI MESANGE DU TRIANGLE reproche, dans son commandement du 5 août 2008, à la société CAFES RECK d'avoir, en violation de la clause « Destination » du bail, et sans avoir obtenu son accord, modifié la destination des lieux et étendu son activité en affectant une partie des locaux loués à l'exploitation d'un débit de boissons avec installation d'un bar où sont servis au public des boissons diverses ainsi que des petits déjeuners et viennoiseries » ; sans doute, que l'exercice d'une activité de vente de boissons fabriquées par le preneur et destinées à être consommées sur place n'est pas prévu par la clause susvisée ; ainsi que l'a relevé le premier juge, que la société CAFES RECK justifie exercer cette activité de longue date, comme le démontrent les travaux d'aménagement facturés le 13 octobre 1982 (annexe n°14) ; qu'il ressort du rapport daté du 17 janvier 1995, déposé par M. X..., expert commis dans le cadre de la procédure de fixation du loyer du bail renouvelé, que la locataire a obtenu une licence de première catégorie dès le 1er décembre 1982 ; que cet expert a expressément relevé dans son rapport que la société CAFES RECK exerçait, en sus de l'activité précisée dans le bail, « une activité connexe : la dégustation de café (cafétéria) » ; que non seulement la bailleresse, qui était assistée d'un conseil, n'a alors émis aucune objection à cette adjonction, mais encore l'expertise judiciaire a débouché sur la conclusion d'un avenant daté du 24 juin 1996 fixant à 15.000 F par trimestre le loyer dû à compter du 1er novembre 1994 ; que par un nouveau avenant daté du 4 décembre 2001, les sociétés MESANGE 8 et CAFES RECK ont conclu un nouveau bail d'une durée de neuf années commençant à courir à compter du 1er janvier 2002, moyennant un loyer trimestriel de 18.000F ; que la poursuite des relations contractuelles ne peut pas être regardée comme une simple tolérance dans la mesure où l'expert judiciaire avait pris soin de souligner que la locataire ne se conformait pas à la clause de destination ; qu'elle a traduit une acceptation implicite par la SCI MESANGE 8 de l'activité connexe litigieuse, sur laquelle l'appelante ne peut revenir ; qu'il ressort du constat effectué le 3 mars 2009 par Me Y..., huissier de justice à Strasbourg, et notamment de la carte (« Tarif dégustation ») annexée à son procès-verbal que la société CAFES RECK ne propose qu'un nombre restreint de boissons à base de café, de thé ou de chocolat, c'est-à-dire de produits visés par la clause de destination ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que le premier juge a dénié tout effet au commandement du 5 août 2008 puisque l'infraction visée dans cet acte n'est pas constituée ; que la commercialisation de chocolats et de sirops n'appelle aucune critique dès lors que ces produits constituent des confiseries ; qu'en dénonçant une « activité de vente d'électroménager », la SCI MESANGE DU TRIANGLE procède à une présentation tendancieuse de l'activité de vente de machines à café et autres accessoires (tasses, théières, etc.) liés à la consommation à domicile du café et du thé ; que selon les informations communiquées par l'intimée, cette activité litigieuse nui a procuré moins de 6 % de son chiffre d'affaires en 2009 ; que l'évolution des habitudes des consommateurs, qui utilisent notamment de plus en plus de « dosettes » de café mises en oeuvre dans des machines spécifiques, et l'évolution parallèle des pratiques commerciales commandent de retenir que la vente de cafetières et de théières destinées à un usage domestique et d'accessoires liés à la consommation du café et du thé se rattachent naturellement à l'activité contractuellement spécifiée ; qu'en l'absence de toute infraction, la SCI MESANGE DU TRIANGLE doit être déboutée de sa demande de résiliation du bail ; que la SCI MESANGE DU TRIANGLE qui succombe supportera les dépens ; que si l'appel s'est avéré mal fondé, il n'en résulte pas pour autant que la procédure de la SCI MESANGE DU TRIANGLE était abusive ; que la demande de dommagesintérêts présentée par l'intimée sera rejetée ; qu'il n'est pas inéquitable de laisser à l'intimé la charge de ses frais irrépétibles ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur l'activité de débit de boissons : alternativement, la SA CAFES RECK admet une activité de dégustation et une activité de débit de boissons ; que la SA CAFES RECK admet une activité de dégustation et une activité de débit de boissons ; que la dégustation pourrait consister dans le fait de tester un produit, alors que la consommation répond à d'autres objectifs : Satisfaire la soif, passer du temps, rechercher un excitant... ; que quoiqu'il en soit, l'activité de débit de boissons existe, comme cela ressort du constat établi par Me Y... le 3 mars 2009, puisque certains consommateurs viennent uniquement pour consommer des boissons, que la responsable du magasin le lui a confirmé, et que la SA CAFES RECK a effectué la déclaration réglementaire d'ouverture pour une licence n° 1 ; que l'activité de débit de boissons existe depuis 1982 ; que cela résulte d'une facture d'une entreprise chargée d'agencer les lieux, et ayant facturé la mise en place d'un bar, et de l'expertise judiciaire effectuée par M. X..., qui, en page 3 de son rapport, indique que la SA CAFES RECK a obtenu l'autorisation d'exploiter un débit de boissons de première catégorie le 1er décembre 1982 ; que l'activité de débit de boissons est connue du bailleur au moins depuis 1995, puisque le bailleur a participé aux opérations d'expertise, et notamment à la visite sur place le 14 novembre 1995 ; que le rapport d'expertise étant déposé, et la bailleresse ayant parfaite connaissance de l'activité en question, a accepté le renouvellement du bail à deux reprises, le 24 juin 1996 et le 4 décembre 2001, sans faire état d'une exploitation non contractuelle ; qu'il résulte de ces éléments que le commandement visant la clause résolutoire, délivré le 5 août 2008 est nul pour invoquer l'infraction à une clause du bail qui n'en est pas une, puisque l'inobservation de la clause de destination a été amplement acceptée et confirmée par la bailleresse ; que la clause de destination du bail n'étant pas violée, il n'a pas lieu de prononcer la résolution judiciaire du bail de ce chef, 
1. ALORS QUE l'acquéreur d'un immeuble loué est tenu par le bail conclu par le précédent propriétaire à l'exclusion des conventions informelles et dépourvues de date certaine qui ont été conclues avant la cession entre le précédent bailleur et le preneur ; qu'en opposant à la SCI MESANGE DU TRIANGLE que son auteur, la SCI MESANGE 8, avait implicitement donné son accord à l'adjonction d'une activité nouvelle dont elle avait eu connaissance à l'occasion d'une procédure d'expertise sans s'y opposer avant qu'elle ne lui transfert la propriété de l'immeuble loué, la Cour d'appel qui s'est déterminée sur la seule considération d'un accord implicite antérieur à la cession de l'immeuble sans constater que cet accord avait date certaine ou était connu de la SCI MESANGE DU TRIANGLE avant la vente, a violé les articles 1743 et 1328 du Code civil ;
2. ALORS subsidiairement QU'en sus de l'information requise par l'article L. 145-47 du Code de commerce en cas de déspécialisation partielle, il a été convenu, au paragraphe 21 du bail, que « toute modification des termes du présent bail ou tout accord verbal devront être formulés par écrit par la société preneuse et ne produiront effet qu'après signature de l'avenant modificatif y relatif » ; qu'en se déterminant en considération de l'accord implicite de l'ancien bailleur qui ne s'était pas opposé à l'adjonction d'une nouvelle activité dont il avait eu connaissance à l'occasion d'une procédure d'expertise, quand le bail subordonnait toute modification du contrat à l'établissement d'un écrit et en reportait la prise d'effet au jour de sa signature, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil par refus d'application ;
3. ALORS à tout le moins QU'en sus de l'information requise par l'article L. 145-47 du Code de commerce en cas de déspécialisation partielle, il a été convenu, au paragraphe 21 du bail, que « toute modification des termes du présent bail ou tout accord verbal devront être formulés par écrit par la société preneuse et ne produiront effet qu'après signature de l'avenant modificatif y relatif » ; qu'en se déterminant en considération de l'accord implicite de l'ancien bailleur qui ne s'était pas opposé à l'adjonction d'une nouvelle activité dont il avait eu connaissance à l'occasion d'une procédure d'expertise sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les parties avaient établi l'avenant auquel le bail subordonnait toute modification du contrat et en reportait la prise d'effet au jour de sa signature, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil.