LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
JT
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 26 février 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 148 F-D
Pourvoi n° J 18-20.136
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 26 FÉVRIER 2020
La société Ausy, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° J 18-20.136 contre l'arrêt rendu le 29 mai 2018 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige l'opposant à la société Athanor informatique, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Fevre, conseiller, les observations de la SCP Delamarre et Jehannin, avocat de la société Ausy, de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Athanor informatique, après débats en l'audience publique du 7 janvier 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Fevre, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 29 mai 2018), par un contrat du 22 mai 2012 prorogé jusqu'au 31 mai 2013, la société Athanor informatique (la société Athanor) a sous-traité à la société Ausy des prestations informatiques à réaliser chez son client, la société Alstom IS&amp;T (la société Alstom). La convention prévoyait, en son article 9, une clause dite de « protection de clientèle » au terme de laquelle le sous-traitant s'engageait, pendant la durée du contrat et pendant une durée d'un an suivant son expiration, à ne pas faire concurrence à la société Athanor « auprès du client pour le service dudit client où aura lieu la prestation. »
2. La société Ausy ayant obtenu une ordonnance faisant injonction à la société Athanor de lui payer une certaine somme au titre de ses prestations, la société Athanor a formé opposition à cette ordonnance et, à titre reconventionnel, a invoqué la violation de la clause de protection de clientèle et demandé le paiement de l'indemnité prévue au contrat.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
3. La société Ausy fait grief à l'arrêt de le condamner à payer l'indemnité contractuelle au titre de la violation de l'article 9 du contrat alors « que c'est à celui qui prétend que son co-contractant aurait manqué à son engagement de non-concurrence qu'il incombe de démontrer l'existence de ce manquement ; que la cour d'appel a constaté que la clause de protection de clientèle prévue à l'article 9 du contrat du 22 mai 2012 était limitée au service du client au sein duquel devait avoir lieu la prestation du sous-traitant ; qu'en exigeant néanmoins de la société Ausy qu'elle démontre avoir respecté l'obligation qui pesait sur elle, en faisant travailler son salarié dans un autre service que celui dans lequel il avait été employé dans le cadre du contrat conclu avec la société Athanor, cependant que c'était à cette dernière, qui prétendait que la clause de protection de clientèle aurait été violée, qu'il incombait de démontrer le manquement allégué et donc d'établir dans quel service avait été affecté M. K... sous l'empire du contrat qui avait été conclu avec elle, puis de démontrer qu'il serait demeuré dans ce même service, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil, devenu l'article 1353, du même code. »
Réponse de la Cour
4. Après avoir constaté que la société Ausy admettait que son salarié avait continué à travailler pour la société Alstom après le terme du contrat mais soutenait qu'il avait travaillé dans un autre service de cette société, ce que n'interdisait pas la clause litigieuse, l'arrêt relève que les annexes du contrat du 22 mai 2012 ne précisent pas le service de la société Alstom dans lequel la prestation sous-traitée a été effectuée et que la société Ausy, qui admet que son salarié est resté en poste chez ce client après l'expiration du contrat, ne prouve pas le changement de service qu'elle allègue.
5. De ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire, sans inverser la charge de la preuve ni méconnaître les conséquences légales de ses constatations, que la société Ausy avait violé la clause de protection de clientèle.
6. Le moyen n'est dès lors pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Ausy aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Ausy et la condamne à payer à la société Athanor informatique la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six février deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Delamarre et Jehannin, avocat aux Conseils, pour la société Ausy
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Ausy à payer à la société Athanor Informatique une somme de 30 000 euros au titre de la violation de l'article 9 du contrat du 22 mai 2012 ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la violation de la clause de protection de clientèle :
que la société Athanor se prévaut, dans le contrat d'assistance technique avec sous-traitant, signé le 22 mai 2012 avec la société Ausy, de son article 9, Protection de clientèle, ainsi libellé : 9.1. Aux fins du présent Article 9, on entend par « Client » le tiers avec lequel Athanor Informatique a conclu le contrat principal mentionné à l'article 1 du présent Contrat en vue de lui fournir les prestations objet du dit Contrat.
9.2. Le SOUS-TRAITANT s'engage à ne pas faire concurrence directement ou indirectement à Athanor Informatique auprès du client pour le service du dit Client dans lequel aura lieu la prestation.
Le SOUS-TRAITANT s'engage en particulier à ne pas effectuer de manière directe ou indirecte, pour son compte ou pour le compte d'une entreprise autre qu'Athanor Informatique, des travaux informatiques pour le service du dit Client sans l'accord exprès préalable et écrit de Athanor Informatique.
9.3. L'obligation prévue au Paragraphe 9.2. précédent survivra après l'expiration du présent Contrat et ce, pendant une durée d'un an et quel que soit le motif de la dite expiration.
9.4. En cas de non-respect des engagements stipulés aux paragraphes 9.2. et 9.3., et sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure préalable, le SOUS-TRAITANT versera à Athanor Informatique une pénalité de 30 000 euros hors taxes sans préjudice de tous autres dommages intérêts auxquels Athanor Informatique pourrait prétendre.
Il est expressément convenu entre les parties signataires que sauf accord exprès préalable et écrit de Athanor Informatique, le SOUS TRAITANT s'interdit, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du présent contrat, d'effectuer de manière directe ou indirecte, pour son compte ou pour le compte d'une entreprise autre que Athanor Informatique des travaux informatiques pour seulement le service du dit client final ou aura lieu la prestation ;
qu'elle expose que B... K..., salarié de la société Ausy, a continué à travailler pour le compte du client Alstom IS&amp;T au-delà de la période contractuelle, et ce au moins jusqu'au 30 septembre 2013, en violation de cette clause ;
que la société Ausy soutient, quant à elle, que la clause litigieuse de non concurrence se cantonne au service du client dans lequel la prestation a été effectuée, sans s'étendre à tous ses services. Si elle admet que B... K... a continué à travailler pour le client, la société Alstom IS&amp;T, jusqu'au 30 septembre 2013, date à laquelle celui-ci est sorti de ses effectifs, elle affirme que celui-ci a travaillé dans un autre service de cette société et qu'il ne tombait donc pas sous le coup de l'interdiction contractuelle stipulée à l'article 9 précité ;
mais qu'il doit être relevé que les annexes 1 à 3 du contrat du 22 mai 2012, ne précisent pas le service de la société Alstom IS&amp;T dans lequel la prestation a été effectuée et que c'est donc, sans en renverser la charge, à la société Ausy de rapporter la preuve du changement de service intervenu pour l'exécution de la prestation par B... K..., dont elle admet qu'il est demeuré son salarié en poste chez ce client jusqu'au 30 septembre 2013, les deux versions contradictoires du profil Linkedin de ce salarié sur la consistance de sa prestation pour le compte de la société Alstom IS&amp;T ne pouvant être valablement retenues comme rapportant cette preuve ;
que compte tenu de la violation de l'article 9 du contrat que ces faits révèlent, la cour allouera donc à la société Athanor l'indemnité contractuelle de 30.000 euros qu'il stipule, sans qu'il convienne de majorer cette indemnité » ;
ALORS QUE c'est à celui qui prétend que son co-contractant aurait manqué à son engagement de non-concurrence qu'il incombe de démontrer l'existence de ce manquement ; que la cour d'appel a constaté que la clause de protection de clientèle prévue à l'article 9 du contrat du 22 mai 2012 était limitée au service du client au sein duquel devait avoir lieu la prestation du sous-traitant ; qu'en exigeant néanmoins de la société Ausy qu'elle démontre avoir respecté l'obligation qui pesait sur elle, en faisant travailler son salarié dans un autre service que celui dans lequel il avait été employé dans le cadre du contrat conclu avec la société Athanor Informatique, cependant que c'était à cette dernière, qui prétendait que la clause de protection de clientèle aurait été violée, qu'il incombait de démontrer le manquement allégué et donc d'établir dans quel service avait été affecté M. [...] sous l'empire du contrat qui avait été conclu avec elle, puis de démontrer qu'il serait demeuré dans ce même service, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil, devenu l'article 1353 du même code.