LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. Pierre X..., ès qualités, de ce qu'il reprend l'instance aux lieu et place de Mme Z..., décédée, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Walkanaer ; 
Statuant, tant sur le pourvoi principal formé par la SCI Walkanaer, que sur le pourvoi incident relevé par M. X..., ès qualités ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa sixième branche : 
Vu les articles 1844-7, 7°, 1844-8 du code civil ensemble l'article L. 621-105 du code de commerce et l'article 117 du code de procédure civile, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, pour les premier et troisième textes visés ; 
Attendu que lorsque le débiteur en liquidation judiciaire est une société, sa dissolution, par l'effet du jugement de liquidation judiciaire, prive ses dirigeants de leurs pouvoirs ; que la société ne peut exercer ses droits propres que par l'intermédiaire de son liquidateur amiable nommé conformément aux statuts, ou, dans le silence de ceux-ci, par les associés ou, si les associés n'ont pu procéder à cette nomination, par décision de justice ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la SCI Walkanaer (la SCI) a été mise en redressement judiciaire le 16 juillet 1996 puis en liquidation judiciaire le 19 mars 1997 ; que par ordonnance du 10 septembre 2007 (n° 06 / 38), le juge-commissaire a prononcé l'admission de la créance déclarée à titre privilégié par la Banque patrimoine immobilier à concurrence de 45 835, 03 euros ; que la SCI, déclarant agir en la personne de son " mandataire gérant " M. Y..., a relevé appel de cette décision le 1er octobre 2007 ; que par ordonnance du 16 octobre 2008, le conseiller de la mise en état a déclaré l'appel irrecevable au motif que M. Y... n'avait pas le pouvoir d'agir au nom de la SCI ; que celle-ci a déféré cette ordonnance à la cour d'appel ; 
Attendu que pour confirmer l'ordonnance et juger nul l'appel interjeté par M. Y..., l'arrêt, après avoir relevé qu'une assemblée générale extraordinaire de la SCI du 29 septembre 2007 l'avait désigné " mandataire ad hoc ", retient que, dans le silence des statuts sur le pouvoir d'une assemblée générale pour désigner à la majorité simple un de ses associés pour exercer les droits propres de la société au cours des opérations de liquidation judiciaire, il convient de se référer à l'article 1844-8 du code civil qui prévoit en ce cas, la nomination d'un liquidateur par les associés, laquelle doit avoir été publiée pour être opposable aux tiers ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que M. Y..., nommé liquidateur par une assemblée générale du 29 septembre 2007, avait interjeté appel de l'ordonnance du juge-commissaire au nom de la SCI le 1er octobre 2007, ce dont il résultait qu'il représentait valablement la SCI et que l'acte d'appel était régulier, peu important que cette nomination n'ait pas encore été publiée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal et sur le pourvoi incident : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
Condamne la Banque Patrimoine Immobilier aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept septembre deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits au pourvoi principal par LA SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, avocat de la société Walkanaer. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré irrecevable l'appel interjeté par la société Walkanaer à l'encontre de l'ordonnance du juge commissaire ayant admis la créance de la Banque Patrimoine et Immobilier pour la somme de 155. 790, 55 euros ; 
AUX MOTIFS QUE si le défaut de désignation dans l'acte d'appel de la personne physique représentant la personne morale est un vice de forme, l'absence de pouvoir de la personne qui fait appel au nom de la personne morale est un vice de fond qui ne peut être couvert que par une régularisation du pouvoir dans le délai d'appel ; qu'en l'espèce, la nomination de M. Y... en qualité de mandataire ad hoc, par le président du tribunal de grande instance de Nice, étant intervenue le 16 juin 2008, ne pouvait couvrir le défaut de pouvoir lors de la déclaration d'appel ; qu'il y a donc lieu de rechercher si M. Y... qui s'est déclaré « mandataire gérant » de la société avait pouvoir de faire appel au nom de celle-ci ; que l'article 534 du code n'étant pas applicable en la matière et la procédure ayant été ouverte avant l'adoption de la loi du 26 juillet 2005 qui confère un pouvoir aux anciens dirigeants sociaux pour représenter la société dans ses droits propres, ce pouvoir ne lui était pas donné par la loi ; qu'antérieurement à la loi précitée, la société, si elle avait des droits propres à faire valoir, pouvait être représentée par un mandataire ad hoc désigné par la juridiction ayant ouvert la procédure ou ayant à connaître de celle-ci, soit par un liquidateur dit « amiable » ou « au sens des droits de sociétés » par opposition au liquidateur judiciaire, désigné par les associés ; que donc, et sans s'arrêter à la dénomination donnée à la désignation de M. Y... qualifié par l'assemblée générale extraordinaire de « mandataire ad hoc », il convient de rechercher si cette assemblée lui a donné qualité pour assurer la défense des droits propres de la société ; que l'article 19 des statuts de la SCI prévoit que « tout associé  après cessation de fonction du gérant peut convoquer directement l'assemblée des associés par lettre recommandée avec avis de réception » ; que M. Y... a donc, sous le qualificatif de la « gérance », convoqué par lettre simple les associés pour se faire désigner comme « mandataire ad hoc », ce qu'a fait l'assemblée générale extraordinaire du 29 septembre où il était seul présent mais où il représentait 52 % des parts ; que cette désignation, qui n'a pas semble-t-il été contestée par les associés, l'est par un tiers, la Banque Patrimoine et Immobilier, qui, en tant que défendeur à une action, peut se prévaloir des statuts de la personne morale ou de règles d'ordre public pour justifier du défaut de pouvoir d'une personne à figurer dans un litige comme représentant de celle-ci ; que cependant, l'inopposabilité à son encontre de la désignation opérée par cette assemblée générale ne peut être justifiée par le non-respect des modalités de convocation des associés qui ne relèvent pas des dispositions impératives du titre IX du code civil ; que si M. Y... a convoqué en tant que gérant et par lettres simples les quatre associés, il n'en était pas moins associé et pouvait, par application de l'article 19 des statuts, convoquer en tant que tel une assemblée générale ; que le fait qu'il était seul présent ne vicie pas non plus le résultat de cette assemblée générale puisqu'il avait 52 % des parts ; que donc le problème véritable est celui de savoir si cette assemblée générale avait le pouvoir de désigner à la majorité simple un des associés pour assurer la défense de ses droits propres ; que ce pouvoir ne lui est pas donné par les statuts de la société ; que la loi ne prévoit qu'un seul organe pouvant représenter une société liquidée en justice, un liquidateur désigné selon les règles de l'article 1844-5 du code civil, liquidateur dont la désignation doit, pour être opposable aux tiers, avoir été publiée ; que si la jurisprudence a pu admettre que cette représentation soit aussi assurée par un mandataire ad hoc, ce n'est que dans le cas où ce mandataire est désigné par une autorité judiciaire ; que donc M. Y..., qui n'était ni liquidateur de la société, ni mandataire ad hoc régulièrement désigné, n'avait pas qualité pour représenter la société ; qu'en conséquence, l'acte d'appel est nul et la décision du conseiller de la mise en état doit être confirmée, d'autant que, comme le magistrat l'a rappelé, vu l'ancienneté de la procédure collective, ladite société a disposé de délais très largement suffisants pour désigner un liquidateur au sens de l'article 1844-8 du code civil ou pour faire désigner un mandataire ad hoc ; 
ALORS, 1°), QUE le droit d'accès au juge, garanti par l'article 6. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales impose que le dirigeant d'une société mise en liquidation judiciaire puisse seul interjeter appel à titre conservatoire à l'encontre d'une décision du juge-commissaire ayant statué sur l'admission d'une créance, dès lors qu'en raison de la brièveté du délai de recours, qui, en cette matière, est de dix jours et en l'absence de recours du liquidateur judiciaire, il lui est matériellement impossible de faire désigner un mandataire ad hoc dans ce délai ; qu'en relevant, pour déclarer irrecevable l'appel interjeté à titre conservatoire par M. Y... au nom et pour le compte de la société Walkanaer, que la désignation judiciaire de celui-ci en qualité de mandataire ad hoc n'était intervenue que le 16 juin 2008, soit postérieurement à l'expiration du délai d'appel, la cour d'appel a violé les articles 6. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 121 du code de procédure civile ; 
ALORS, 2°), QUE le droit à un procès équitable, garanti par l'article 6. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, s'oppose à ce que la recevabilité de deux voies de recours tendant aux mêmes fins soient soumises, sans qu'une cause objective ne le justifie, à des conditions de recevabilité différentes ; qu'est, par suite, contraire au droit à un procès équitable la jurisprudence imposant, dans le cadre de l'appel, que la représentation d'une personne morale dont la liquidation judiciaire a été prononcée par un liquidateur amiable ou un mandataire ad hoc soit régularisée dans le délai d'appel et non pas jusqu'à l'ordonnance de clôture, cependant que dans le cadre d'un pourvoi en cassation, les parties sont autorisées à régulariser la situation jusqu'à l'expiration du délai qui leur est imparti pour produire le mémoire ampliatif ; qu'en faisant application de cette jurisprudence, la cour d'appel a méconnu l'article 6. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
ALORS, 3°), QU'en relevant encore, pour dire que l'assemblée générale extraordinaire du 29 septembre 2007, adoptée à la majorité simple, n'avait pu valablement donner à M. Y... le pouvoir d'exercer les droits propres de la société mise en liquidation, que les statuts ne lui donnaient pas un tel pouvoir, cependant qu'il ne résultait pas de leurs écritures régulièrement produites, en particulier celles de la Banque Patrimoine et Immobilier, que ce moyen ait été soulevé par les parties, la cour d'appel, qui a relevé d'office un moyen sans les avoir invitées au préalable à s'en expliquer, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
ALORS, 4°), QUE représente régulièrement la société mise en liquidation, la personne, peu important sa dénomination, qui a été nommée par les associés pour représenter la personne morale durant la liquidation ; qu'en relevant que les statuts ne donnaient pas à l'assemblée générale des associés le pouvoir de désigner un associé pour assurer la défense des droits propres de la société, cependant que cette désignation pouvait, en application de l'article 1844-8 du code civil, dans le silence des statuts, être prise par les associés, réunis en assemblée générale, la cour d'appel a violé les articles 1844-7, 1844-8 et L. 621-105 ancien du code de commerce, dans sa version applicable aux faits ; 
ALORS, 5°), QU'en ajoutant encore que, pour être opposable aux tiers, la désignation du liquidateur amiable d'une société devait avoir été publiée, quand ce moyen n'avait été soulevé par aucune des parties, en particulier la Banque Patrimoine et Immobilier, la cour d'appel, qui a soulevé un moyen d'office sans avoir préalablement provoqué les explications des parties, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
ALORS, 6°), QUE le défaut de publication de la désignation du liquidateur étant dépourvu d'incidence sur la régularité de l'appel, dès lors que le recours a été formé par une personne ayant régulièrement reçu pouvoir de le faire par une assemblée générale qui n'avait pas été annulée, la cour d'appel a violé les articles 1844-7, 1844-8 et L. 621-105 ancien du code de commerce, dans sa version applicable aux faits. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR condamné la SCI Walkanaer aux dépens et au paiement à la société Banque Patrimoine et Immobilier d'une somme de 1. 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 
ALORS QUE nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ; qu'ayant retenu que l'appel avait été interjeté par une personne qui n'avait pas le pouvoir de représenter la SCI Walkanaer, ce dont il découlait que cette personne morale ne pouvait pas être regardée comme ayant été partie à la procédure d'appel et encore moins comme la partie perdante, la cour d'appel, en la condamnant néanmoins aux dépens de l'instance et au paiement d'une somme au titre des frais irrépétibles exposés par société Banque Patrimoine et Immobilier, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 14, 699 et 700 du code de procédure civile, ensemble l'article 6. 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. 
Moyens produits au pourvoi incident par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour M. X..., ès qualités. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré l'appel interjeté par la SCI WALKANAER le l octobre 2007 à l'encontre de la décision du 10 septembre 2007 du juge commissaire du tribunal de grande instance de Nice irrecevable ; 
Aux motifs que, « si le défaut de désignation dans l'acte d'appel de la personae physique représentant la personne morale est un vice de forme, l'absence de pouvoir de la personne qui fait appel au nom de la personae morale est un vice de fond qui ne peut être couvert que par une régularisation du pouvoir dans le délai d'appel ; que donc, en l'espèce, la nomination de M Y... en qualité de mandataire ad hoc, par le président du tribunal de grande instance de NICE étant intervenue le 16 juin 2008, ne pouvait couvrir un défaut de pouvoir lors de la déclaration d'appel, qu'il y a donc lieu de rechercher si M. Y... qui s'est déclare " mandataire gérant " de la société avant pouvoir d'interjeter appel au nom de celle-ci ; que l'article 534 du Code n'étant pas applicable en la matière et la procédure ayant été ouverte avant l'adoption de la loi du 26 juillet 2005 qui confère un pouvoir aux anciens dirigeants sociaux pour représenter la société dans la défense de ses droits propres, ce pouvoir ne lui était pas donne par la loi ; qu'antérieurement a la loi précitée la société, si elle avait des droits propres a faire valoir, la société pouvait titre représentée soit par un mandataire ad hoc désigné par le président de la juridiction ayant ouvert la procédure ou ayant à connaître de celle-ci, soit par un liquidateur, dit " amiable " ou " au sens du droit des sociétés " par opposition au liquidateur judiciaire, désigné par les associés que donc et sans s'arrêter à la dénomination donnée à la désignation de M Y... qualifié par l'assemblée générale extraordinaire de " mandataire ad hoc ", il convient de rechercher si cette assemblée lui a donne qualité pour assurer la défense des droits propres de la société ; que l'article 19 des statuts de la S. C. I. prévoit que " tout associe... après cessation de fonction du gérant peut convoquer directement l'assemblée des associes par lettre recommandée avec avis de réception ; que M. Y... a donc, sous le qualificatif de " la gérance ", convoqué par lettre simple les associés, pour se faire designer comme " mandataire ad hoc ", ce qu'a fait l'assemblée générale extraordinaire du 29 septembre où il était seul présent et où il représentait 52 % des parts ; que cette désignation, qui n'a pas semble-t-il été contestée par les associés, l'est par un tiers, la S. A. BANQUE PATRIMOINE ET IMMOBILIER, qui, en tant que défendeur à une action peut se prévaloir des statuts de la personne morale ou de règles d'ordre public pour justifier du défaut de pouvoir d'une personne a figurer dans le litige comme représentant de celle-ci ; que cependant l'inopposabilité a son encontre de la désignation opérée par cette assemblée générale ne peut être justifiée par le non-respect des modalités de convocation des associes qui ne relèvent pas des dispositions impératives du titre IX du Code civil ; que si M Y... a convoque en tant que gérant et par lettres simples les quatre associes, il n'en était pas moins associe et pouvait, par application de l'article 19 des statuts, convoquer en tant que tel une assemblée générale, que le fait qu'il était seul présent ne vicie pas non plus le résultat de cette assemblée générale puisqu il avait 52 % des parts, que donc le problème véritable est celui de savoir si cette assemblée générale avait le pouvoir de designer a la majorité simple un des associes pour assurer la défense de ses droits propres ; que ce pouvoir ne lui est pas donne par les statuts de la société ; que la loi ne prévoit qu'en seul organe pouvant représenter une société liquidée en justice, un liquidateur désigné selon les règles de l'article 1844-8 du Code civil, liquidateur dont la désignation doit, pour être opposable au tiers, avoir été publiée ; que si la jurisprudence a pu admettre que cette représentation soit aussi assurée par un mandataire ad hoc, ce n'est que dans le cas où ce mandataire est désigne par une autorité judiciaire ; que donc M Y... qui n'était ni liquidateur de la société, ni mandataire ad hoc régulièrement désigne n'avait pas qualité pour représenter la société ; qu'en conséquence l'acte d'appel est nul et la décision du conseiller de la mise en état doit être confirmée, d'autant que comme ce magistrat l'a rappelé, vu l'ancienneté de la procédure collective, la dite société a disposé de délais très largement suffisants pour designer un liquidateur an sens de l'article 1844-8 du Code civil ou pour faire designer un mandataire ad hoc » ; 
1 / Alors que, d'une part, le défaut de qualité pour contester, au nom d'une société en liquidation judiciaire, l'admission d'une créance au passif de cette société, fait l'objet. d'une fin de non-recevoir d'ordre privé, édictée dans l'intérêt collectif des créanciers, que seul le liquidateur judiciaire peut valablement soulever ; qu'en l'espèce, Maître 
Z...
, aux droits de laquelle se trouve Maître X..., s'est abstenue de soulever la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité de Monsieur Y... pour interjeter appel, au nom de la SCI WALKANAER, de l'ordonnance admettant la créance de la BANQUE PATRIMOINE ET IMMOBILIER au passif ; qu'en accueillant néanmoins la fin de non-recevoir soulevée par la BANQUE PATRIMOINE ET IMMOBILIER, la cour d'appel a violé les articles 122 du Code de procédure civile et 1844-7 du Code civil, en sa rédaction applicable en l'espèce ; 
2 / Alors que, d'autre part, le défaut de qualité pour agir au nom d'une société en liquidation judiciaire fait l'objet d'une fin de non-recevoir qui peut être régularisée jusqu'au jour où le juge statue ; que l'appel interjeté par le dirigeant de la société en liquidation judiciaire doit être déclaré recevable lorsque le mandataire ad hoc régulièrement désigné par le tribunal pour exercer cet appel est intervenu à l'instance avant que le juge statue ; que Monsieur Y..., qui a interjeté appel le octobre 2007 de la décision du juge commissaire du 10 septembre 2007 admettant au passif la créance de la BANQUE PATRIMOINE IMMOBILIER, a été désigné en qualité de mandataire ad hoc à cette fin par ordonnance du 16 juin 2008 et a conclu en cette qualité le 20 janvier 2009 ; qu'en confirmant néanmoins l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 22 octobre 2008 ayant déclaré irrecevable l'appel interjeté par Monsieur Y... au nom de la société WALKANAER, la cour d'appel a violé les articles 126 du Code de procédure civile et 1844-7 du Code civil, en sa rédaction applicable en l'espèce. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré l'appel interjeté par la SCI WALKANAER le octobre 2007 à l'encontre de la décision du 10 septembre 2007 du juge commissaire du tribunal de grande instance de Nice irrecevable et de l'avoir condamnée aux dépens et au paiement à la société Banque Patrimoine et Immobilier d'une somme de 1. 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 
Alors que l'inconciliabilité entre deux chefs du dispositif d'un même arrêt, rendant matériellement impossible l'exécution de cette décision, justifie l'annulation des dispositions inconciliables en application de l'article 618 du Code de procédure civile ; qu'une société ne peut, par une même décision, être déclaré tierce à la procédure pour n'avoir pas été valablement représentée et, tout à la fois, condamnée aux dépens et frais irrépétibles d'une instance à laquelle elle n'est pas partie ; que l'arrêt attaqué a déclaré l'appel interjeté par la SCI WALKANAER irrecevable dès lors que cette société ne pouvait être représentée par Monsieur Y... ; que ce même arrêt a condamné la SCI WALKANAER aux dépens et au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; que ces deux dispositions sont inconciliables dans leur exécution, la SCI WALKANAER ne pouvant à la fois être considérée comme n'étant pas partie à l'instance et être condamnée aux dépens de cette instance ; qu'il y a lieu d'annuler ces deux chefs du dispositif et, partant, la décision attaquée en son entier en application du texte susvisé.