LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 janvier 2009) que la société Revillon chocolatier, titulaire de la marque tridimensionnelle déposée le 7 octobre 2002 sous le n° 02 3 188 047 pour désigner du "cacao, chocolat et produits de confiserie" en classe 30 et la société Mademoiselle de Margaux, société du même groupe, ont assigné la société Trianon Chocolatiers en contrefaçon de cette marque ainsi qu'en concurrence déloyale lui reprochant de commercialiser des chocolats sous forme de brindilles sous la dénomination Les Rameaux ;
Attendu que la société Trianon chocolatiers fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande tendant à voir prononcée la nullité de la marque tridimensionnelle n° 02 3 188 047 et en conséquence d'avoir dit que les chocolats qu'elle commercialisait sous forme de brindilles et leur représentation sur les emballages constituaient une contrefaçon de ladite marque et de l'avoir condamnée à payer diverses sommes à la société Revillon Chocolatier, alors, selon le moyen :
1°/ que le signe tridimensionnel, constitué par la forme d'un produit, ne peut remplir la fonction d'une marque que si ce signe est effectivement distinctif; que le caractère distinctif suppose ainsi que la forme du produit soit originale, divergeant de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, susceptible de remplir sa fonction essentielle d'identification de l'origine, le simple fait que cette forme soit une « variante" des formes habituelles du type de produit ne suffisant pas à établir que cette forme a un caractère distinctif ; qu'en l'espèce, la société Trianon Chocolatiers faisait valoir que la forme de brindille, pour des chocolats individuels, ne constituait qu'une variante de formes habituelles, en barre ou bâtonnets, des chocolats et que, commune sur le marché, cette forme ne divergeait nullement des habitudes ou de la norme en la matière, les chocolats individuels existant sous toutes les formes possibles ; qu'elle produisait, à l'appui de ses dires, divers exemples de chocolats et de biscuits recouverts de chocolat en forme de barres, de bâtons, de torsades, démontrant, ce faisant, l'absence de caractère original, partant de caractère distinctif de la forme de brindille ; qu'en se bornant à relever, pour dire que la forme de brindille était originale, que les articles produits par la société Trianon chocolatiers avaient une forme bien plus massive, évocatrice de celle d'une barre, d'un bâtonnet ou d'un doigt et qui différait nettement de la forme déposée laquelle se caractérisait par une certaine finesse, une sinuosité notable et une couleur chocolat sur l'intégralité du sarment et que cette dernière s'éloigne de façon suffisamment significative, de celle adoptée par les autres produits de chocolaterie versés aux débats sans rechercher si la forme de sarment, bien que distincte, n'était pas une variante de la forme, habituelle pour les chocolats, de barre, et plus généralement si cette forme était distinctive, compte tenu de son caractère commun et de la diversité de la forme des chocolats individuels, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, dans son interprétation conforme à la directive n°89/104 du 21 décembre 1988 ;
2°/ que le signe tridimensionnel, constitué par la forme d'un produit, ne peut remplir la fonction d'une marque que si ce signe est effectivement distinctif, partant si la forme du produit est perçue par le consommateur comme lui indiquant une origine commerciale bien définie, qui permet de distinguer ce produit de ceux provenant d'entreprises concurrentes ; que la cour d'appel a constaté qu'il ressortait du sondage produit par la société Trianon chocolatiers, que 71 % des personnes interrogées étaient incapables d'attribuer une origine à la forme du produit, tandis que la quasi-totalité des 29% des sondés, percevant la forme du produit comme leur indiquant son origine commerciale, l'attribuait, à une entreprise, en réalité, concurrente ; qu'en retenant néanmoins, pour dire valable la marque tridimensionnelle contestée, que la forme constituait un signe distinctif, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, dans son interprétation conforme à la directive n° 89/104 du 21 décembre 1988 ;
3°/ que dans ses conclusions devant la cour d'appel, la société Trianon chocolatiers faisait encore valoir que les chocolats sous forme de brindilles étaient commercialisés par différentes sociétés du Groupe Revillon, sous trois dénominations différentes, ce qui était également de nature à exclure toute identification par le consommateur de la forme à une origine précise, distincte de celle des autres produits ; qu'en retenant, pour dire valable la marque tridimensionnelle contestée, que cette forme s'éloigne de façon suffisamment significative de celle adoptée par les autres produits de
chocolaterie versés aux débats, pour signifier au consommateur l'origine commerciale d'un produit et lui permettre ainsi, s'il le désire, de réitérer sans confusion possible l'acte d'achat auquel il a pu procéder, sans s'expliquer sur le moyen des conclusions tiré de l'impossibilité pour le consommateur d'identifier la forme à une origine précise du fait de la commercialisation par différentes sociétés et sous trois dénominations différentes de chocolats présentant cette forme de brindilles, la cour d'appel a, de surcroît, méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt , après avoir énoncé que le public pertinent était celui du consommateur de chocolat et que l'appréciation de la validité d'une marque devait être portée au regard des produits enregistrés indépendamment des conditions de son exploitation, relève que les produits et biscuits chocolatés versés aux débats par la société Trianon chocolatiers, dont rien ne permet de déterminer à quelle date ils ont été mis dans le commerce, ont une forme bien plus massive, évocatrice de celle d'une barre, d'un bâtonnet ou d'un doigt qui diffère nettement de la forme déposée laquelle se caractérise par une certaine finesse, une sinuosité notable et une couleur chocolat sur l'intégralité du sarment ; qu'il relève encore qu'aucun produit de chocolaterie n'épouse, même de façon lointaine, une forme fine, courte, torsadée, évocatrice d'un sarment de vigne et revêtue de chocolat sur l'intégralité de sa surface ; qu'il en déduit que cette présentation s'éloigne de façon suffisamment significative de celle adoptée par les autres produits de chocolaterie pour signifier au consommateur l'origine commerciale d'un produit et lui permettre de réitérer sans confusion possible l'acte d'achat auquel il a pu procéder ; qu'ainsi, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la deuxième branche, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions inopérantes, a légalement justifié sa décision; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Trianon chocolatiers BV aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Révillon chocolatier et à la société Mademoiselle de Margaux une somme globale de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Trianon chocolatiers BV.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société TRIANON CHOCOLATIER BV de sa demande tendant à voir prononcée la nullité de la marque tridimensionnelle n° 02 3 188 047 déposée , le 7 octobre 2002, par la société REVILLON CHOCOLATIER et constituée par la forme de brindilles de chocolats, en conséquence, d'avoir dit que les chocolats commercialisés par la société TRIANON CHOCOLATIER BV sous forme de brindilles et leur représentation sur les emballages constituaient une contrefaçon de ladite marque et condamné la société TRIANON CHOCOLATIER BV à payer à la société REVILLON la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, pour les actes de contrefaçon outre celle de 10 000  pour les actes de concurrence déloyale commis à son encontre ;
AUX MOTIFS QUE l'appréciation d'une marque doit, sous réserve d'une distinctivité acquise par l'usage, être portée indépendamment des conditions de son exploitation ; qu'il suit que c'est au regard des produits enregistrés que doit être examiné si le signe tridimensionnel, tel que déposé, constitue la forme imposée par la nature ou la fonction de ceuxci ; qu'en l'espèce, il n'est pas contestable, et d'ailleurs non sérieusement contesté, que cette forme de brindille torsadée n'est pas commandée par la nature d'un produit de chocolaterie ; qu'elle n'est pas davantage imposée par sa fonction qui n'est pas esthétique, un article en chocolat, dont la présentation peut certes être recherchée, n'étant pas destiné à être conservé et exposé mais étant d'abord destiné à être dégusté ; que, pareillement, cette forme, qui indubitablement est étudiée pour être attractive, ne constitue pas pour autant la valeur substantielle des produits de la chocolaterie ; qu'en effet, ce n'est pas leur apparence qui constitue leur valeur mais c'est au contraire leurs qualités gustatives, leur consistance et plus généralement leurs qualités intrinsèques qui sont recherchées par le consommateur de chocolat et non pas leur présentation formelle ; que par ailleurs l'article L 711-2 énonce que pour constituer une marque, un signe doit être distinctif, que ces dispositions doivent être interprétées à la lumière de l'article 3 b) de la directive n°89/104, lequel fait de l'exigence de caractère di stinctif, une condition autonome de validité qui ne saurait s'inférer de la seule absence de caractère distinctif d'un signe ; qu'il convient donc d'apprécier si cette représentation d'une brindille torsadée est susceptible de remplir la fonction d'une marque, c'est-à-dire celle de désigner aux yeux d'un consommateur l'origine des produits pour lesquels celle-ci est enregistrée, et dès lors de les différencier sans confusion possible de ceux qui ont une autre provenance ; que l'appelante verse aux débats divers biscuits chocolatés et produits de chocolaterie qui donne à voir des barres recouvertes sur tout ou partie de leur surface de chocolat granuleux ; que cependant, outre le fait que demeure ignorée la date à laquelle ils ont été mis dans le commerce, force est de relever que ces articles ont une forme bien plus massive, évocatrice de celle d'une barre, d'un bâtonnet ou d'un doigt et qui diffère nettement de la forme déposée laquelle se caractérise par une certaine finesse, une sinuosité notable et une couleur chocolat sur l'intégralité du sarment ; qu'ainsi, pour acquise que soit la singularité de cette forme, il reste à examiner si elle est suffisante pour être perçue par le consommateur comme lui indiquant l'origine de produits chocolatés ; que si le public a l'habitude de percevoir des marques dénominatives figuratives comme remplissant cette fonction d'indicateur de l'origine commerciale du produit, il n'en va pas nécessairement de même lorsque le signe se confond avec l'aspect extérieur du produit pour la désignation duquel il a été déposé ; qu'en l'espèce, le sondage que produit l'appelante, réalisé en 2006 par l' IFOP, selon lequel 46% des personnes interrogées n'ont associé cette forme à aucun fabricant dénommé, permet cependant de relever que 29% d'entre eux l'ont attribué à des fabricants ; qu'en d'autres termes, pour près d'un tiers d'entre eux, cette forme est d'emblée susceptible de remplir la fonction d'une marque en renvoyant à une origine ; qu'il importe peu que cette origine puisse être erronée dans la mesure où l'erreur n'est pas due à l'incapacité d'un tel signe distinctif mais à son insuffisante connaissance par le consommateur ; que par ailleurs, comme mentionné ci-dessus, aucun produit de chocolaterie n'épouse, même de façon lointaine une forme fine, courte, torsadée, évocatrice d'un sarment de vigne et revêtue de chocolat sur l'intégralité de sa surface ; que cette présentation s'éloigne de façon suffisamment significative de celle adoptée par les autres produits de chocolaterie versés aux débats, pour signifier au consommateur l'origine commerciale d'un produit et pour lui permettre ainsi, s'il le désire, de réitérer sans confusion possible l'acte d'achat auquel il a pu procéder ; que les prétentions de l'appelante tendant à l'annulation de cette marque seront dès lors rejetées ;
1) ALORS QUE le signe tridimensionnel, constitué par la forme d'un produit, ne peut remplir la fonction d'une marque que si ce signe est effectivement distinctif ; que le caractère distinctif suppose ainsi que la forme du produit soit originale, divergeant de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, susceptible de remplir sa fonction essentielle d'identification de l'origine, le simple fait que cette forme soit une « variante » des formes habituelles du type de produit ne suffisant pas à établir que cette forme a un caractère distinctif ; qu'en l'espèce, la société TRIANON CHOCOLATIER BV faisait valoir que la forme de brindille, pour des chocolats individuels, ne constituait qu'une variante de formes habituelles, en barre ou bâtonnets, des chocolats et que, commune sur le marché, cette forme ne divergeait nullement des habitudes ou de la norme en la matière, les chocolats individuels existant sous toutes les formes possibles; qu'elle produisait, à l'appui de ses dires, divers exemples de chocolats et de biscuits recouverts de chocolat en forme de barres, de bâtons, de torsades, démontrant, ce faisant, l'absence de caractère original, partant de caractère distinctif de la forme de brindille ; qu'en se bornant à relever, pour dire que la forme de brindille était originale, que les articles produits par la société TRIANON CHOCOLATIERS BV avaient une forme bien plus massive, évocatrice de celle d'une barre, d'un bâtonnet ou d'un doigt et qui différait nettement de la forme déposée laquelle se caractérisait par une certaine finesse, une sinuosité notable et une couleur chocolat sur l'intégralité du sarment et que cette dernière s'éloigne de façon suffisamment significative, de celle adoptée par les autres produits de chocolaterie versés aux débats sans rechercher si la forme de sarment, bien que distincte, n'était pas une variante de la forme, habituelle pour les chocolats, de barre, et plus généralement si cette forme était distinctive, compte tenu de son caractère commun et de la diversité de la forme des chocolats individuels, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L711-2 du code de la propriété intellectuelle, dans son interprétation conforme à la directive n°89/104 du 21 décembre 1988 ;
2) ALORS QUE le signe tridimensionnel, constitué par la forme d'un produit, ne peut remplir la fonction d'une marque que si ce signe est effectivement distinctif, partant si la forme du produit est perçue par le consommateur comme lui indiquant une origine commerciale bien définie, qui permet de distinguer ce produit de ceux provenant d'entreprises concurrentes ; que la cour d'appel a constaté qu'il ressortait du sondage produit par la société TRIANON CHOCOLATIER BV, que 71% des personnes interrogées étaient incapables d'attribuer une origine à la forme du produit, tandis que la quasi-totalité des 29% des sondés, percevant la forme du produit comme leur indiquant son origine commerciale, l'attribuait, à une entreprise, en réalité, concurrente ; qu'en retenant néanmoins, pour dire valable la marque tridimensionnelle contestée, que la forme constituait un signe distinctif, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L711-2 du code de la propriété intellectuelle, dans son interprétation conforme à la directive n°89/104 du 21 décembre 1988 ;
3) ALORS QUE dans ses conclusions devant la cour d'appel, la société TRIANON CHOCOLATIER BV faisait encore valoir que les chocolats sous forme de brindilles étaient commercialisés par différentes sociétés du Groupe REVILLON, sous trois dénominations différentes, ce qui était également de nature à exclure toute identification par le consommateur de la forme à une origine précise, distincte de celle des autres produits ; qu'en retenant, pour dire valable la marque tridimensionnelle contestée, que cette forme s'éloigne de façon suffisamment significative de celle adoptée par les autres produits de chocolaterie versés aux débats, pour signifier au consommateur l'origine commerciale d'un produit et lui permettre ainsi, s'il le désire, de réitérer sans confusion possible l'acte d'achat auquel il a pu procéder, sans s'expliquer sur le moyen des conclusions tiré de l'impossibilité pour le consommateur d'identifier la forme à une origine précise du fait de la commercialisation par différentes sociétés et sous trois dénominations différentes de chocolats présentant cette forme de brindilles, la cour d'appel a, de surcroît, méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.