LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen : 
Vu l'article 954, alinéa 2, du code de procédure civile ; 
Attendu que les parties doivent reprendre dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures ; qu'à défaut, elles sont réputées les avoir abandonnées et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 7 octobre 2008) que M. X... a donné à bail aux époux Y... un local commercial le 27 juin 1998 ; que l'immeuble a été vendu à M. Z... ; que les époux Y... ont cédé leur fonds de commerce comprenant le droit au bail à la société L'Océan, M. Z... étant intervenu pour agréer la cession ; que le 21 mars 2006, M. Z... a délivré un congé avec offre de renouvellement aux clauses et conditions du bail sauf le loyer qui a été accepté ; qu'il a fait délivrer un commandement visant la clause résolutoire le 20 juillet 2007 puis a saisi le juge des référés d'une demande d'acquisition de la clause résolutoire ; 
Attendu que pour rejeter la demande, l'arrêt vise les conclusions déposées par M. Z... le 14 février 2008 et expose que le bailleur soutient que la clause résolutoire ne souffre aucune interprétation et est opposable à la société L'Océan, souligne qu'il a rappelé certaines dispositions du bail lors de l'agrément de la cession, estime que les termes du commandement sont précis suffisamment détaillés et non équivoques, que le juge des référés est seul compétent en la matière et que l'acquisition de la clause résolutoire ne pouvait qu'être constatée ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que M. Z... avait déposé des conclusions récapitulatives le 30 juin 2008 accompagnées de nouvelles pièces, qui répondaient notamment aux moyens développés par la société locataire et que l'exposé succinct des moyens et prétentions du bailleur qu'elle avait fait ne correspondait donc pas à ces dernières conclusions, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau, autrement composée ; 
Condamne la société L'Océan aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept octobre deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits par la SCP Vincent et Ohl, avocat aux Conseils, pour M. Z.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
En ce que l'arrêt attaqué, infirmant l'ordonnance du 13 novembre 2007 en ce qu'elle dit n'y avoir lieu à référé, dit que la clause résolutoire contenue dans le bail du 27 juin 1998 suivant commandement du 21 juillet 2007 n'est pas acquise, et déboute en conséquence M. Z... de ses demandes, 
Alors que les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures, et à défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées ; que la cour d'appel qui a statué, en visant, outre l'ordonnance de clôture du 1er juillet 2008 et les conclusions de la société L'Océan du 30 juin 2008, les conclusions de M. Z... du 14 février 2008, bien que M. Z... ait également, le 30 juin 2008, déposé des conclusions et communiqué de nouvelles pièces, a violé l'article 954, al. 2, du code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
En ce que l'arrêt attaqué, infirmant l'ordonnance du 13 novembre 2007 en ce qu'elle dit n'y avoir lieu à référé, dit que la clause résolutoire contenue dans le bail du 27 juin 1998 suivant commandement du 21 juillet 2007 n'est pas acquise, et déboute en conséquence M. Z... de ses demandes, 
Aux motifs que le débat relatif au paiement du solde de loyer est sans intérêt 1- Sur l'utilisation des parties communes à des fins privatives-Le paragraphe relatif à la désignation des lieux loués précise que le preneur a le droit d'usage en commun avec les autres locataires des WC du rez de chaussée et tous droits de circulation dans la cour commune, sans stationnement ni dépôt possible ; le paragraphe charges et conditions prévoit, quant à la jouissance des lieux, que le preneur devra notamment ne rien déposer ou entreposer ni laisser séjourner dans tout passage et cour commune qui devront toujours rester libres d'accès de son chef. Si Monsieur Z... produit un constat d'huissier du 2 octobre 2007 qui atteste de la présence de plusieurs containers de poubelles contenant des emballages et des détritus de produits maritimes, de palettes en bois et d'un appareil motorisé avec système de ventilation, la SARL L'Océan produit un constat d'huissier du 3 juillet 2007, contemporain du commandement délivré le 20 juillet 2007, qui établit qu'à cette date le bailleur avait, entre autres travaux, fait murer la porte donnant accès à la cour commune par le couloir situé côté ouest, qui permettait aux différents occupants de l'immeuble d'accéder et de circuler dans cette cour, et en particulier à la SARL L'Océan d'accéder et de circuler d'une part à la remise en nature pour partie de bureau, en réalité une cuisine et pour partie un bureau, d'autre part à la remise entrepôt, en réalité servant de chambre froide. Dès lors que le bailleur n'a pas lui même respecté le droit de circulation du preneur dans la cour commune et la liberté d'accès à cette cour, entraînant des difficultés importantes d'acheminement des boîtes isothermes telles que décrites dans le constat d'huissier, et affectant l'exploitation du fonds, contrairement aux stipulations du bail telles que rappelées ci-dessus et à ses propres allégations, il ne peut prétendre de bonne foi faire commandement au preneur de respecter l'interdiction quant au stationnement et au dépôt dans ladite cour commune.  3- Sur l'installation de l'enseigne, le paragraphe charges et conditions prévoit effectivement à la rubrique exploitation du fonds, que le preneur aura le droit d'installer sur la façade extérieure une enseigne de son choix  qui sera obligatoirement fixée sous le balcon du premier étage  Le constat d'huissier du 2 octobre 2007 produit par Monsieur Z... indique qu'une enseigne lumineuse est fixée sur le mur au dessus de la porte d'entrée, ce qui ne correspond manifestement pas à l'infraction reprochée ; ce constat mentionne aussi la présence d'une bannière publicitaire, installée sur le pourtour de l'auvent situé en prolongement du balcon de l'appartement du premier étage, sans que l'on puisse déterminer, dans la mesure où il s'agirait de l'enseigne litigieuse, son emplacement exact sur le balcon ; dès lors, l'infraction n'est pas caractérisée.  5- Sur l'installation d'étalage devant le magasin, si le paragraphe relatif à l'exploitation du fonds prévoit qu'aucun étalage ne sera fait en dehors des lieux loués, sur la voie publique, sauf en période de braderie et dans le respect de la réglementation municipale en vigueur, le constat d'huissier du 2 octobre 2007 ne fait état qu'un étalage métallique sur le trottoir, n'empiétant que légèrement sur ce trottoir et muni de roulettes qui permettent de le rentrer aisément dans le magasin ; aucune réglementation ni avertissement quelconque de ce fait n'étant produit, l'infraction n'est pas caractérisée ; Par conséquent sur les cinq infractions reprochées à la SARL L'Océan, sur la base desquelles le bailleur lui a fait délivrer commandement de faire ou de ne plus faire, soit ce commandement a été délivré avec mauvaise foi, soit la preuve des infractions aux stipulations du bail d'origine n'est pas rapportée ; il en résulte que le juge des référés devait, constatant que l'acquisition de la clause résolutoire n'était pas acquise, débouter Monsieur Z... de ses demandes, et non pas dire n'y avoir lieu à référé, en se prévalant d'une contestation sérieuse sur le champ d'application du bail pour renvoyer à leur détermination devant le juge du fond, comme cela a été indiqué dans la motivation en l'espèce. Il n'y a donc pas lieu de confirmer cette ordonnance, comme le demande la SARL L'Océan, mais de débouter Monsieur Z... de ses demandes ; 
1° Alors que tenus, à peine de nullité, de motiver leur décision, les juges ne peuvent se fonder sur des motifs de fait contradictoires ; que la cour d'appel, pour décider que la clause résolutoire contenue dans le bail du 27 juin 1998 suivant commandement du 21 juillet 2007 n'était pas acquise, et débouter en conséquence M. Z... de ses demandes, après avoir constaté que le bail prévoyait que le preneur devrait ne rien déposer ou entreposer ni laisser séjourner dans tout passage et cour commune qui devront toujours rester libres d'accès de son chef, et qu'un constat d'huissier du 2 octobre 2007 attestait de la présence de plusieurs containers de poubelles contenant des emballages et des détritus de produits maritimes, de palettes en bois et d'un appareil motorisé avec système de ventilation, a retenu que qu'en faisant murer une porte donnant accès à la cour commune, le bailleur n'avait pas lui même respecté le droit de circulation du preneur dans la cour commune et la liberté d'accès à cette cour, entraînant des difficultés importantes d'acheminement des boîtes isothermes telles que décrites dans le constat d'huissier, et affectant l'exploitation du fonds ; qu'en statuant ainsi, bien que la constatation de l'encombrement de la cour par la société locataire impliquait que celle-ci pouvait y accéder, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
2° Alors que le contrat de bail liant M. Z... et la SARL L'Océan comporte une clause résolutoire de plein droit en cas d'inexécution par le preneur d'une seule des stipulations du bail, lequel prévoit que le preneur a le droit d'usage en commun avec les autres locataires des WC du rez de chaussée et tous droits de circulation dans la cour commune, sans stationnement ni dépôt possible, et qu'il devra notamment ne rien déposer ou entreposer ni laisser séjourner dans tout passage et cour commune qui devront toujours rester libres d'accès de son chef ; que la cour d'appel qui, pour décider que la clause résolutoire contenue dans le bail du 27 juin 1998 suivant commandement du 21 juillet 2007 n'était pas acquise, et débouter en conséquence M. Z... de ses demandes, a retenu que le bailleur, en murant une porte, n'avait pas respecté le droit de circulation du preneur dans la cour commune et la liberté d'accès à cette cour, entraînant des difficultés importantes d'acheminement des boîtes isothermes, et ne pouvait prétendre de bonne foi faire commandement au preneur de respecter l'interdiction quant au stationnement et au dépôt dans ladite cour commune, a violé l'article 1134 du code civil ; 
3° Alors que les juges, qui ne doivent pas méconnaître les termes du litige, ne peuvent remettre en question un fait reconnu par les parties ; que la cour d'appel, pour décider que la clause résolutoire contenue dans le bail du 27 juin 1998 suivant commandement du 21 juillet 2007 n'était pas acquise, et débouter en conséquence M. Z... de ses demandes, tout en relevant que le bail prévoit que le preneur aura le droit d'installer sur la façade extérieure une enseigne de son choix, qui sera obligatoirement fixée sous le balcon du premier étage, a retenu que la constatation par un huissier de la présence d'une enseigne lumineuse fixée sur le mur au-dessus de la porte d'entrée ne correspondait pas à l'infraction reprochée, et que le constat mentionnait la présence d'une bannière publicitaire, installée sur le pourtour de l'auvent situé en prolongement du balcon de l'appartement du premier étage, sans que l'on puisse déterminer, dans la mesure où il s'agirait de l'enseigne litigieuse, son emplacement exact sur le balcon ; qu'en statuant ainsi, bien que la société locataire, loin de contester que l'enseigne était fixée sur le balcon du premier étage, se fondait sur cette situation pour contester qu'il résulterait du bail qu'elle devrait être fixée sous le balcon, et soutenait que les exigences du bailleur pouvaient être résolues par une solution amiable, a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
4° Alors que le procès-verbal de constat d'huissier en date du 2 octobre 2007 mentionne « la présence d'une enseigne lumineuse fixée sur le mur au dessus de la porte d'entrée et une bannière où il est indiqué « POISSONNERIE-PH. Y... » installée sur le pourtour de l'auvent situé en prolongement du balcon de l'appartement du 1er étage », et précise qu'un « auvent de tôles ondulées moussues est fixé à l'avant du balcon et surplombe le magasin, avec « six spots lumineux le long de la bordure au nord, prenant appui sur la planche publicitaire encerclant ledit auvent à hauteur de l'assise du balcon » ; que le même constat comporte deux photographies prises de la rue, montrant la position de la première enseigne et de la bannière, ainsi que deux photographies prises du balcon, montrant l'auvent ; que la cour d'appel, pour décider que la clause résolutoire contenue dans le bail du 27 juin 1998 suivant commandement du 21 juillet 2007 n'était pas acquise, et débouter en conséquence M. Z... de ses demandes, a retenu que la constatation par un huissier de la présence d'une enseigne lumineuse fixée sur le mur au-dessus de la porte d'entrée ne correspondait pas à l'infraction reprochée, et que le constat mentionnait la présence d'une bannière publicitaire, installée sur le pourtour de l'auvent situé en prolongement du balcon de l'appartement du premier étage, sans que l'on puisse déterminer, dans la mesure où il s'agirait de l'enseigne litigieuse, son emplacement exact sur le balcon ; qu'en statuant ainsi, bien que la position de l'enseigne litigieuse résulte clairement du constat d'huissier auquel elle se référait, la cour d'appel a dénaturé ce dernier et violé l'article 1134 du code civil ; 
5° Alors que, subsidiairement au 4°, les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que la cour d'appel, pour décider que la clause résolutoire contenue dans le bail du 27 juin 1998 suivant commandement du 21 juillet 2007 n'était pas acquise, et débouter en conséquence M. Z... de ses demandes, a retenu que la constatation par un huissier de la présence d'une enseigne lumineuse fixée sur le mur au-dessus de la porte d'entrée ne correspondait pas à l'infraction reprochée, et que le constat mentionnait la présence d'une bannière publicitaire, installée sur le pourtour de l'auvent situé en prolongement du balcon de l'appartement du premier étage, sans que l'on puisse déterminer, dans la mesure où il s'agirait de l'enseigne litigieuse, son emplacement exact sur le balcon ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les photographies intégrées dans le constat d'huissier, auquel elle se référait, la cour d'appel a méconnu les articles 1353 du code civil et 455 du code de procédure civile ; 
6° Alors que le bail du 27 juin 1998 stipule : « Le preneur aura le droit d'installer sur la façade extérieure des locaux loués toute enseigne de son choix, qui pourra être lumineuse, à la condition qu'elle soit placée, de manière à ne provoquer aucune gêne pour les autres locataires ou occupants de l'immeuble ainsi que les voisins. Cette enseigne sera obligatoirement fixée sous le balcon du premier étage et pas plus large que la façade du magasin » ; que la cour d'appel, pour décider que la clause résolutoire contenue dans le bail du 27 juin 1998 suivant commandement du 21 juillet 2007 n'était pas acquise, et débouter en conséquence M. Z... de ses demandes, en relevant que le bail prévoit que le preneur aura le droit d'installer sur la façade extérieure une enseigne de son choix, qui sera obligatoirement fixée sous le balcon du premier étage, a retenu que la constatation par un huissier de la présence d'une enseigne lumineuse fixée sur le mur au-dessus de la porte d'entrée ne correspondait pas à l'infraction reprochée, et que le constat mentionnait la présence d'une bannière publicitaire, installée sur le pourtour de l'auvent situé en prolongement du balcon de l'appartement du premier étage, sans que l'on puisse déterminer, dans la mesure où il s'agirait de l'enseigne litigieuse, son emplacement exact sur le balcon ; qu'en statuant ainsi, en s'expliquant sur la position de l'enseigne par rapport au balcon, sans rechercher si l'enseigne litigieuse n'était pas, contrairement aux exigences du bail, plus large que la façade du magasin, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 
7° Alors que les juges, qui ne doivent pas méconnaître les termes du litige, ne peuvent remettre en question un fait reconnu par les parties ; que la cour d'appel, pour décider que la clause résolutoire contenue dans le bail du 27 juin 1998 suivant commandement du 21 juillet 2007 n'était pas acquise, et débouter en conséquence M. Z... de ses demandes, tout en relevant que le bail prévoit qu'aucun étalage ne sera fait en dehors des lieux loués, sur la voie publique, sauf en période de braderie et dans le respect de la réglementation municipale en vigueur, a retenu l'infraction n'était pas caractérisée ; qu'en statuant ainsi bien que la société L'Océan, pour contester l'infraction, niait les obligations résultant du bail, mais reconnaissait expressément que l'installation de l'étalage sur le trottoir existait depuis des décennies, avec l'accord et la taxation des municipalités, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
8° Alors que le contrat de bail liant M. Z... et la SARL L'Océan comporte une clause résolutoire de plein droit en cas d'inexécution par le preneur d'une seule des stipulations du bail, lequel prévoit qu'aucun étalage ne sera fait en dehors des lieux loués, sur la voie publique, sauf en période de braderie et dans le respect de la réglementation municipale en vigueur ; que la cour d'appel, pour décider que la clause résolutoire contenue dans le bail du 27 juin 1998 suivant commandement du 21 juillet 2007 n'était pas acquise, et débouter en conséquence M. Z... de ses demandes, a retenu que le constat d'huissier du 2 octobre 2007 ne faisait état que d'un étalage métallique sur le trottoir, n'empiétant que légèrement sur ce trottoir et muni de roulettes qui permettaient de le rentrer aisément dans le magasin, qu'aucune réglementation ni avertissement quelconque de ce fait n'était produit, et que l'infraction n'était pas caractérisée ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant que le bail prévoyait qu'aucun étalage ne sera fait en dehors des lieux loués, sur la voie publique, sauf en période de braderie et dans le respect de la réglementation municipale en vigueur, et que le commandement visant la clause résolutoire délivré par acte du 20 juillet 2007 précisait les cinq contraventions aux dispositions du bail reprochées à la SARL L'Océan, dont l'installation devant le magasin des étalages, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
9° Alors que le constat d'huissier du 2 octobre 2007, auquel se réfère la cour d'appel, mentionne : « un étalage métallique à roulettes est installé transversalement et perpendiculairement sur une partie du trottoir », et comprend une photographie, montrant clairement l'étalage, installé pour plus des deux tiers de sa longueur sur le trottoir, et occupant plus de la moitié de la largeur de ce trottoir ; que la cour d'appel qui, pour décider que la clause résolutoire contenue dans le bail du 27 juin 1998 suivant commandement du 21 juillet 2007 n'était pas acquise, et débouter en conséquence M. Z... de ses demandes, a retenu que le constat d'huissier du 2 octobre 2007 ne faisait état qu'un étalage métallique sur le trottoir, n'empiétant que légèrement sur ce trottoir, a dénaturé le constat auquel elle se référait et a violé l'article 1134 du code civil.