LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le moyen unique :
 	Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel (Metz, 14 octobre 2015), et les pièces de la procédure, que, le 7 octobre 2015, M. X..., de nationalité pakistanaise, en situation irrégulière sur le territoire français, a été interpellé et placé en garde à vue, sur le fondement de l'article L. 621-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, pour entrée irrégulière sur le territoire national ; que, le même jour, le préfet a pris à son encontre un arrêté de placement en rétention administrative ;
 	Attendu que le préfet fait grief à l'ordonnance de dire n'y avoir lieu à prolongation de la mesure, alors, selon le moyen, que la directive « retour » et la jurisprudence Achughbabian ne mettent pas obstacle à la répression du délit d'entrée irrégulière sur le territoire français, sur la base duquel un étranger, qui encourt une peine de prison, peut être placé en garde à vue ; qu'en jugeant que M. X..., qui avait irrégulièrement franchi la frontière franco-allemande, ne pouvait être mis en garde à vue sur la base du délit d'entrée irrégulière qui contreviendrait au droit européen, le magistrat délégué a violé l'article L. 621-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, les articles 62-2 et 67 du code de procédure pénale, ensemble les articles 8 et 15 de la directive n° 2008/115/CE du Parlement et du Conseil, du 16 décembre 2008 ;
 	Mais attendu qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt du 7 juin 2016, Affum, C-47/15) que la directive 2008/115 doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation d'un État membre permettant, du seul fait de l'entrée irrégulière par une frontière intérieure conduisant au séjour irrégulier, l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers pour lequel la procédure de retour établie par cette directive n'a pas encore été menée à son terme ; qu'il s'ensuit que le ressortissant d'un pays tiers, entré irrégulièrement en France, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu par l'article L. 624-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dès lors qu'aucune procédure de retour n'a encore été menée jusqu'à son terme, ne peut être placé en garde à vue du seul chef de l'entrée irrégulière sur le territoire national ;
 	Et attendu que l'ordonnance constate que M. X... n'a pas été soumis à une procédure de retour conduisant à l'expiration de la durée maximale de sa rétention, de sorte qu'il ne pouvait être placé en garde à vue pour la seule infraction d'entrée irrégulière sur le territoire français ; que c'est à bon droit que le premier président a retenu que, la garde à vue étant irrégulière, la mesure de rétention ne pouvait être maintenue ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille seize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour le préfet de la Moselle.
 Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir rejeté la requête d'un préfet (le préfet de la Moselle), en prolongation de la rétention administrative d'un étranger (M. X...) ;
 AUX MOTIFS QUE M. X... soulevait l'inconventionnalité des dispositions de l'article L. 621-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile au regard des articles 8 et 15 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 ; que, par arrêt du 6 décembre 2011, la Cour de justice de l'Union Européenne avait dit que cette directive devait être interprétée en ce sens qu'elle : « - s'oppose à une réglementation d'un Etat membre réprimant le séjour irrégulier par des sanctions pénales, pour autant que celle-ci permet l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers qui, tout en séjournant irrégulièrement sur le territoire dudit Etat membre et n'étant pas disposé à quitter ce territoire volontairement, n'a pas été soumis aux mesures coercitives visées à l'article 8 de cette directive et n'a pas, en cas de placement en rétention en vue de la préparation et de la réalisation de son éloignement, vu expirer la durée maximale de cette rétention ; - ne s'oppose pas à une telle réglementation pour autant que celle-ci permet l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers auquel la procédure de retour établie par ladite directive a été appliquée et qui séjourne irrégulièrement sur ledit territoire sans motif justifié de non-retour » ; que l'article L. 621-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit une peine d'emprisonnement en cas d'entrée irrégulière sur le territoire métropolitain ; qu'il était cependant loisible de considérer qu'une entrée irrégulière sur le territoire français d'un ressortissant d'un pays tiers qui, en l'espèce, a été interpellé dans une gare ferroviaire située en zone frontalière, alors qu'il venait de descendre d'un train provenant d'Allemagne, même s'il avait déclaré être entré sur le territoire français dans l'intention de rejoindre des connaissances et de s'installer durablement et s'il avait manifesté durant sa garde-à-vue son refus de retourner en Allemagne ou au Pakistan dont il était originaire, mais ne se trouvant pas pour autant à ce stade dans les circonstances où il aurait pu séjourner irrégulièrement après application de la directive susvisée, ne saurait faire l'objet d'un régime plus coercitif qu'une personne séjournant sur le territoire dudit Etat membre, n'étant simplement pas disposée à quitter ce territoire volontairement et qui avait été placée en rétention en vue de la préparation et de la réalisation de son éloignement, sans avoir vu expirer la durée maximale de cette rétention ; qu'en conséquence, les dispositions susvisées n'étaient pas conformes au droit européen ; que la loi du 31 décembre 2012 avait créé le régime de la retenue administrative pour pallier l'inconventionnalité des dispositions de l'article L. 621-1 qu'elle avait par-là même abrogé ; qu'il résultait en l'espèce de ce qui précédait que M. X... n'aurait dû en l'espèce faire l'objet que d'une simple retenue administrative antérieurement à son placement en rétention, conformément aux dispositions susvisées, et que sa garde-à-vue, laquelle n'est possible que lorsque l'intéressé est soupçonné d'avoir commis une infraction passible d'une peine d'emprisonnement, était dès lors irrégulière ; que l'irrégularité de la garde-à-vue de M. X... avait pour conséquence l'irrégularité de son placement en rétention administrative ;
 ALORS QUE la directive « retour » et la jurisprudence européenne Achughbabian ne mettent pas obstacle à la répression du délit d'entrée irrégulière sur le territoire français, sur la base duquel un étranger, qui encourt une peine de prison, peut être placé en garde-à-vue ; qu'en jugeant que M. X..., qui avait irrégulièrement franchi la frontière franco-allemande, ne pouvait être mis en garde-à-vue, sur la base du délit d'entrée irrégulière qui contreviendrait au droit européen, le magistrat délégué a violé l'article L. 621-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, les articles 62-2 et 67 du code de procédure pénale, ensemble les articles 8 et 15 de la directive n° 2008/115/CE du Parlement et du Conseil du 16 décembre 2008.