LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel (Chambéry, 6 octobre 2009) et les pièces produites, que, le 23 novembre 2005, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Thonon a autorisé des agents de l'administration des impôts à procéder, en application des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, à des opérations de visite et saisie dans les locaux situés à Praubert, 74500 Saint-Paul-en-Chabrais, susceptibles d'être occupés par M. ou Mme X..., Mme Z... ou M. A..., en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale commise par un certain nombre de sociétés ; que les opérations se sont déroulées le 24 novembre 2005 ; qu'usant de la faculté offerte par l'article 164 IV de la loi 2008-776 du 4 août 2008, M. et Mme X... ont relevé appel de cette décision ;
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'ordonnance d'avoir confirmé cette décision, alors, selon le moyen :
1°/ que le droit d'accès à un tribunal implique en matière de visites domiciliaires que les personnes concernées puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit de la régularité de la décision prescrivant la visite ; que la seule possibilité de se pourvoir en cassation contre les ordonnances d'autorisation de visites ne répond pas aux exigences de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans la mesure un tel recours devant la Cour de cassation, juge du droit, ne permet pas un examen des éléments de fait fondant les autorisations litigieuses ; qu'à défaut de prévoir un recours de pleine juridiction contre les ordonnances autorisant les visites domiciliaires, la procédure prévue à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales est intrinsèquement contraire aux dispositions de la convention européenne susvisée ainsi que la Cour européenne des droits de l'homme l'a jugé dans un arrêt Ravon et autres c/ France le 21 janvier 2008 (requête n° 18497/03) ; que la possibilité offerte ultérieurement, de relever appel de l'ordonnance, ne peut avoir pour effet de valider rétroactivement celle-ci ; que l'ordonnance attaquée, intervenue sur le fondement des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction antérieure à l'article 164 IV de la loi 2008-776 du 4 août 2008, était donc nulle ; qu'en refusant de constater cette nullité, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°/ que les mesures de visite et de saisies prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne peuvent être effectuées qu'à la condition d'être strictement nécessaires à la preuve des infractions suspectées ; que, lorsque l'administration a pu procéder à des vérifications ou à des enquêtes contradictoires sans que le contribuable ne cherche à s'y opposer, à se dérober ou à dissimuler certains éléments, elle ne peut se voir autoriser des visites et saisies qu'à la condition d'établir qu'aucune procédure contradictoire ne serait pas suffisante pour rapporter la preuve des infractions suspectées ; que lorsque cette condition n'est pas remplie, la mise en oeuvre d'une perquisition constitue un détournement de procédure destiné à s'affranchir des règles protectrices de la vérification de comptabilité ; qu'en l'occurrence, l'administration procédait, au moment de la demande, à la vérification de la comptabilité de plusieurs des sociétés concernées et ne faisait pas valoir qu'elle aurait rencontré des difficultés ; que, dès lors, la cour d'appel devait rechercher si les procédures contradictoires prévues par le livre des procédures fiscales ne pouvaient suffire à rapporter les preuves recherchées ; qu'en omettant cette recherche, la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
Mais attendu, d'une part, que les dispositions de l'article 164 de la loi du 4 août 2008, qui introduisent la possibilité d'un appel devant le premier président de la cour d'appel en matière de droit de visite des agents de l'administration des impôts, permettent d'obtenir un contrôle juridictionnel effectif de la décision prescrivant la visite ; qu'ainsi elles ne tendent pas à valider rétroactivement l'ordonnance et ne contreviennent pas à l'article 6 § 1 de la Convention des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Et attendu, d'autre part, qu'aucun texte ne subordonnant la saisine de l'autorité judiciaire par l'administration fiscale, pour l'application des dispositions de l'article L. 16 B, au recours préalable à d'autres procédures, le premier président n'avait pas à procéder à la recherche inopérante visée par la deuxième branche du moyen ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par de la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour M. et Mme X...

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance autorisant les visites et les saisies sollicitées ;
AUX MOTIFS QUE, sur la base de renseignements communiqués par les autorités fiscales belges et des constatations faites au cours de procédures de vérifications fiscales, il est apparu que des sociétés, dirigées par les mêmes personnes physiques, à savoir en particulier MM B... et X..., semblaient avoir mis en oeuvre des procédés similaires, consistant à faire transiter par l'intermédiaire de sociétés belges et luxembourgeoises des opérations sur des titres de participation, qui permettaient d'exonérer d'impôt sur les sociétés les distributions effectuées en raison du régime mère/fille et de créer, par ailleurs un déficit fiscal ; QU'ainsi la société belge Dual Invest avait acquis le 20 mars 2001 pour un franc les actions de la société française SA FS Holding, désignée sous les appellations de Foncière des Meuniers et de Alliance Designers présidée par M. B... à la société luxembourgeoise Naudi ; QUE le groupe Francesco Smalto a vendu, le 3 octobre 2001, les titres qu'il détenait à la société FS Holding pour 11 555 636  ; QUE Dual Invest le 31 octobre 2001 a revendu les actions de la société FS Holding pour un montant de 33 500 000  à la société luxembourgeoise SA Cadanor ; QUE la plus value réalisée provenait de la valorisation des titres du groupe Smalto ; QUE la plus value réalisée par la société Dual Invest se trouve exonérée d'impôt en Belgique ; QUE la chronologie des opérations de cessions des sociétés du groupe Smalto, via les sociétés belge Dual Invest et française FS Holding tend à montrer, pour bénéficier du régime mère/fille et créer un déficit fiscal, la mise en oeuvre d'opérations complexes exposées en détail dans l'ordonnance déférée ; QUE l'existence de manoeuvres tendant à minorer le résultat imposable à l'impôt et d'éluder le paiement de la TVA de sociétés françaises qui auraient passé sciemment des écritures comptables fictives par l'intermédiaire de sociétés étrangères impliquerait les sociétés Tampico, Acanthe développement, Soprinvest Immo, Financière Giraudoux Kléber, Baronet, Francesco Smalto et Cie, Société industrielle et commerciale Louis Dreyfus Herschfel et Compagnie, leurs filiales et partenaires figurant dans les éléments produits et détaillés dans l'ordonnance déférée à laquelle il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits ; QUE, comme exposé par le premier juge la SA France Immobilier Group, anciennement dénommée France Luxury Group présidée par M. B... avec comme directeur général M. X..., a aussi fait l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité laissant présumer que cette société se soustrairait au paiement de la TVA, en minorant le montant de ses opérations imposables; que la SAS Kelian Dutlet, en raison de discordances exposées dans l'ordonnance déférée, se soustrairait au paiement de la TVA correspondante et n'aurait pas déposé la déclaration relative à l'impôt sur les sociétés pour I'exercice allant du 1er avril 2004 au 31 mars 2005 ; QUE, comme détaillé dans l'ordonnance du juge des libertés et de la détention, l'examen des écritures de la SAS Stéphane Kelian production donne à croire qu'elle a omis de passer des écritures comptables et minore son résultat imposable à l'impôt sur les sociétés ; QUE, de même, le premier juge a exposé que la SAS Stéphane Kélian (anciennement Kemos), se serait, au vu des éléments produits, soustraite au paiement de la TVA, en minorant le montant de ses opérations imposables et aurait sciemment minoré son résultat imposable à l'impôt sur les sociétés ; QUE l'ordonnance à laquelle il convient de renvoyer, expose encore que l'examen des écritures de la SAS Stéphane Kélian Commercial. elle aussi présidée par M. B... et dirigée par M. X..., permettaient de présumer qu'elle omettait de passer ses écritures comptables et a sciemment minoré son résultat imposable à l'impôt sur les sociétés et ses opérations taxables à la TVA ; QUE, dans les mêmes conditions, la SAS Stéphane Kélian Accessoires aurait omis de passer ses écritures comptables et sciemment minoré son résultat imposable à l'impôt sur les sociétés et ses opérations taxables à la TVA ; QU'il en est de même pour les SAS Kélian Paris, Kélian France, Mosquitos distribution et Mosquitos Commercial et style ; QUE saisi par requête du 23 novembre 2005, le juge des libertés et de la détention de Thonon-les-Bains a, dans l'ordonnance susvisée autorisé la visite du domicile de M. X... qui exerce des fonctions de responsabilité au sein des entreprises sus désignées ; QUE les opérations se sont déroulées le 24 novembre 2005 ; QUE M. et Mme X... soutiennent, à titre principal, que l'ordonnance du juge des libertés et de la détention doit être annulée car rendue en application d'une procédure illégale, entraînant la violation du droit au respect de la vie privée et familiale et du domicile, qui ne peut faire l'objet d'une validation postérieure ; QUE la loi du 4 août 2008 intervenue suite à l'arrêt Ravon c/ France de la Cour européenne des droits de l'homme du 21 février 2008, qui a jugé que le pourvoi en cassation ne constituait pas un contrôle juridictionnel effectif au sens de l'article 6 de la convention ne remet pas en cause, contrairement aux affirmations de M. et Mme X..., le principe de visites domiciliaires à but fiscal qui doivent cependant rester soumises à un contrôle juridictionnel ; QU'en application de cette loi les appelants disposent, concernant les opérations qu'ils contestent, dans le cadre de l'appel institué par ce texte, d'un droit à recours simple et effectif, portant sur le droit et le fait, immédiatement applicable ; QU'il s'ensuit que le régime procédural concernant l'instance critiquée par les appelants loin de valider des agissements irréguliers de l'administration répond aux exigences de la Convention européenne de sauvegarde sur le terrain du contrôle par un juge de l'ensemble de ces opérations ; QUE, à titre subsidiaire, les appelants exposent que l'administration fiscale n'a présenté aucun élément permettant de justifier de leur participation à une prétendue fraude et critiquent le "lien conducteur" factice les concernant ; QU'ils estiment que le juge des libertés et de la détention n'a pu, en un court laps de temps analyser ces pièces pour déterminer l'existence de présomptions au sens des dispositions de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales el affirment que l'existence de vérifications fiscales en cours est exclusive du recours à la procédure de l'article précité ; QU'il résulte de l'examen fait dans son ordonnance par le juge des libertés et de la détention de Thonon-les-Bains que les éléments produits par l'administration fiscale loin d'être incohérents présentent un ensemble substantiel et rationnel d'indications concordantes concernant des pratiques de sociétés, dans lesquelles M. X... exerce des responsabilités statutaires de haut niveau, laissant présumer des agissements d'évasion à la loi fiscale ; QUE c'est donc à bon droit que le premier juge a pu estimer, sans que M. X... soit lui-même visé, que son domicile était susceptible de contenir des documents en relation directe avec les présomptions d'irrégularité fiscale visant ces sociétés et autoriser, régulièrement et par une bonne application du droit aux faits de la cause, les mesures de visite domiciliaire critiquées ; QUE les affirmations de M. et Mme X... aux termes desquelles le juge des libertés et de la détention de Thonon-les-Bains n'aurait pas procédé à un examen sérieux des éléments de la cause en raison de la rapidité de sa prise de décision au regard du nombre des pièces produites par l'administration, constituent de pures et simples allégations dénuées de tout fondement, le juge des libertés et de la détention, au contraire ayant, après un examen des faits de la cause estimé, à bon droit qu'il existait des présomptions de nature à justifier la demande de visite domiciliaire sollicitée ; QUE la circonstance que des opérations de vérification fiscales aient été en cours n'est pas exclusive du droit pour l'administration fiscale de solliciter comme en l'espèce, l'application des dispositions de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ; QU'enfin il ne saurait être fait grief à l'administration fiscale de s'être appuyée pour fonder sa demande de visite domiciliaire chez M. X..., sur des documents qu'elle a réuni dans le cadre de vérifications fiscales régulières ; QU'il s'ensuit que c'est à bon droit que le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains a autorisé, dans son ordonnance du 23 novembre 2005, la visite domiciliaire vainement contestée par M. et Mme X... ; QUE sa décision doit dès lors être entièrement confirmée ;
1- ALORS QUE le droit d'accès à un tribunal implique en matière de visites domiciliaires que les personnes concernées puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit de la régularité de la décision prescrivant la visite ; que la seule possibilité de se pourvoir en cassation contre les ordonnances d'autorisation de visites ne répond pas aux exigences de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans la mesure un tel recours devant la Cour de cassation, juge du droit, ne permet pas un examen des éléments de fait fondant les autorisations litigieuses ; qu'à défaut de prévoir un recours de pleine juridiction contre les ordonnances autorisant les visites domiciliaires, la procédure prévue à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales est intrinsèquement contraire aux dispositions de la convention européenne susvisée ainsi que la Cour européenne des droits de l'homme l'a jugé dans un arrêt Ravon et autres c/ France le 21 janvier 2008 (requête n° 18497/03) ; que la possibilité offerte ultérieurement, de relever appel de l'ordonnance, ne peut avoir pour effet de valider rétroactivement celle-ci ; que l'ordonnance attaquée, intervenue sur le fondement des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction antérieure à l'article 164 IV de la loi 2008-776 du 4 août 2008, était donc nulle ; qu'en refusant de constater cette nullité, la cour d'appel a violé l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2 - ALORS QUE les mesures de visite et de saisies prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne peuvent être effectuées qu'à la condition d'être strictement nécessaires à la preuve des infractions suspectées ; que, lorsque l'administration a pu procéder à des vérifications ou à des enquêtes contradictoires sans que le contribuable ne cherche à s'y opposer, à se dérober ou à dissimuler certains éléments, elle ne peut se voir autoriser des visites et saisies qu'à la condition d'établir qu'aucune procédure contradictoire ne serait pas suffisante pour rapporter la preuve des infractions suspectées ; que lorsque cette condition n'est pas remplie, la mise en oeuvre d'une perquisition constitue un détournement de procédure destiné à s'affranchir des règles protectrices de la vérification de comptabilité ; qu'en l'occurrence, l'administration procédait, au moment de la demande, à la vérification de la comptabilité de plusieurs des sociétés concernées et ne faisait pas valoir qu'elle aurait rencontré des difficultés ; que, dès lors, la cour d'appel devait rechercher si les procédures contradictoires prévues par le livre des procédures fiscales ne pouvaient suffire à rapporter les preuves recherchées ; qu'en omettant cette recherche, la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales.