LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, reprochant à la société Jenoptec, qui détient 34 % de ses parts sociales et avec laquelle elle avait été en relation commerciale du 8 juin 1999 au 11 mars 2005, notamment, la création et la commercialisation d'interfaces d'emport de jumelles de vision nocturne identiques à l'interface dite « Platine » qu'elle avait conçue et commercialisait, ainsi qu'un détournement de clientèle, la société Wilco international (la société Wilco) l'a assignée en concurrence déloyale ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
Attendu que pour rejeter la demande en concurrence déloyale formée par la société Wilco, l'arrêt retient que l'IMASSA n'est pas une société mais un institut médical des forces armées et en déduit que la possession, par ce dernier, d'une seule copie de l'interface « Platine » ne démontre pas une commercialisation de ce produit ;
Qu'en se déterminant ainsi, par un motif inopérant, alors que l'action en concurrence déloyale peut être mise en oeuvre quelle que soit la qualité du tiers auprès duquel la commercialisation de la copie servile d'un produit est constatée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et sur le moyen, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt se borne à énoncer que la création d'un établissement secondaire dans le Var ne peut constituer un acte de concurrence déloyale à défaut de toute confusion possible entre les deux sociétés et que la société Wilco ne rapporte la preuve d'aucun fait constitutif d'une concurrence déloyale ;
Qu'en statuant ainsi, sans analyser les faits de captation déloyale de la clientèle du ministère de la défense reprochés également par la société Wilco à la société Jenoptec, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes fondées sur la concurrence déloyale formées par la société Wilco international contre la société Jenoptec, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 10 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société Jenoptec aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Wilco international la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour la société Wilco international
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté la société Wilco International de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et d'avoir condamné la société Wilco International à payer à la société Jenoptec la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Aux motifs propres que, sur la concurrence déloyale, la société Wilco International doit rapporter la preuve d'une faute, même non intentionnelle, de la société Jenoptec lui ayant causé un préjudice ; que s'agissant de faits allégués de concurrence déloyale, elle doit démontrer que la société Jenoptec a usé de procédés contraires aux usages et habitudes pour détourner sa clientèle ; que la société Wilco International verse aux débats des autorisations, émanant du ministère de la défense, de fabrication et de commerce de matériels de guerre en date des 16 juillet 1999, 25 juin 2004 et 16 janvier 2009 ; que cette dernière est valable jusqu'au 17 décembre 2013 ; qu'elle justifie ainsi que, durant la période concernée par ses accusations, elle avait un rapport concurrentiel avec la société Jenoptec ; que la commercialisation de copies serviles peut caractériser des faits de concurrence déloyale ; qu'en ce qui concerne l'interface « Platine » litigieuse, celle-ci a été mise au point et développée à compter de 2002 ; que la facture 011213 du 28 février 2001 ne concerne pas cette interface compte tenu de sa date et des indications portées sur elle ; que la facture du 2 juillet 2014 porte sur des essais de qualification « interface Cimier IC 459-600 » ; qu'elle ne correspond pas à l'interface « Platine » ; qu'ainsi, la société Jenoptec ne rapporte pas la preuve qu'elle a payé des factures spécifiques relatives au développement de l'interface « Platine » ; qu'elle ne justifie pas avoir participé au financement de cette interface ; que, toutefois, la société Wilco International ne verse aux débats aucune pièce démontrant les « lourds investissements financiers » qu'elle, ou son gérant, aurait exposés pour créer et développer cette interface ; qu'en ce qui concerne les constats, dans son constat dressé le 16 juin 2006 au salon Eurosatory, Maître Z..., huissier de justice, a noté la présence de Monsieur A... sur le stand de la société Jenoptec, relevé l'absence de documentation utile et pris des clichés photographiques de produits disposés sur le stand ; que ni ces photographies ni leur comparaison avec celles du produit interface « Platine » ne permettent de caractériser l'existence d'une copie servile de celui-ci ; que Maître B..., huissier de justice, a constaté le 21 juin 2007 qu'un paquet adressé par l'Imassa à la société Wilco International contenait un appareil identique à celui créé par elle à quelques menues variantes près ; mais que l'Imassa n'est pas une société mais un institut médical des forces armées ; que la possession par lui d'une seule copie de l'interface « Platine » mise au point par l'appelante réalisée par l'intimé ne démontre donc pas une commercialisation de celle-ci ; que les photographies prises au salon du Bourget de 2010 ne permettent pas de constater, en l'absence de comparaison, l'existence d'une copie servile ; que le courriel de la SC Aero est relatif à une visite de la société Aero SC sur le stand de la société Wilco International au salon du Bourget de juin 2013 ; que la société indique que la société Jenoptec lui a fait réaliser une interface identique en lui montrant un modèle ; mais que ce courriel de la société SC Aero en réponse à celui de la société Wilco n'est pas suffisamment précis sur les caractéristiques des produits et la date de leur fabrication pour retenir l'existence d'une copie servile par la société Jenoptec de l'interface litigieuse et de sa commercialisation ; que le courrier du 2 février 2015 par lequel le « MoD britannique » fait part du caractère novateur des interfaces IPC et IPH mises au point ne démontre pas que les interfaces auxquelles il fait référence sont précisément celles ayant fait l'objet des constats précités et, donc, de la copie servile invoquée ; qu'à défaut de précision technique, et compte tenu des spécifications des produits, le fait que des goupilles puissent fonctionner sur les deux produits est insuffisant à caractériser une identité ; que la société Wilco International ne verse aux débats aucun rapport de technicien attestant du caractère novateur de l'interface litigieuse, non brevetée, notamment au regard de celle utilisée par la société Sagem ;
qu'elle ne produit aucune étude comparant les diverses interfaces existantes et caractérisant l'innovation invoquée ; qu'il ne résulte donc pas des pièces produites que la société intimée a procédé à des copies serviles de produits créés par la société Wilco International et commercialisé celles-ci ; que, dès lors, le moyen tiré du recrutement de Monsieur A... et de Mademoiselle C... aux fins d'établir cette réalisation n'est pas pertinent ; que le recrutement de Monsieur A..., au surplus après son passage dans une société sous-traitante, et, deux ans et demi plus tard, de Mademoiselle C... ne peuvent caractériser un débauchage constitutif de concurrence déloyale par la désorganisation de la société ; qu'il ne résulte d'aucune pièce que l'intimée a prétendu détenir l'exclusivité de la distribution de produits Hoffman ; que la création d'un établissement secondaire dans le Var ne peut constituer un acte de concurrence déloyale à défaut de toute confusion possible entre les deux sociétés ; que la société Wilco International ne rapporte donc pas la preuve de faits constitutifs d'une concurrence déloyale ; que ses demandes seront dès lors, en intégralité, rejetées ;
Et aux motifs, le cas échéant repris des premiers juges, que, depuis la loi d'Allarde des 2 et 17 juin 1791, « il est libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon » ; que cependant cette liberté ne saurait dégénérer en abus, qui rendrait la concurrence déloyale ; que la concurrence déloyale peut être caractérisée par un détournement de clientèle réalisé volontairement à l'aide de manoeuvres ou un abus de droit, mais aussi par de simples imprudences ou négligences susceptibles d'être considérées comme fautives dans les rapports entre commerçants ; qu'à l'audience, le conseil de Wilco a déclaré s'en remettre à ses écritures, sans souligner un fait particulier et caractéristique de concurrence déloyale ; que le Kbis de Wilco produit aux débats porte la mention : « Activité : Conception, réalisation, commercialisation de matériels de guerre (...) » ; que Wilco produit des autorisations successives de la DGA de « fabrication et commerce de matériels de guerre » portant sur la période juillet 1999 – 17 décembre 2013 ; que le Tribunal admettra que cette autorisation a été renouvelée ; que c'est à tort que Jenoptec prétend que Wilco ne bénéficie pas d'autorisation de commercialiser des matériels de guerre et ne peut donc subir de concurrence déloyale ; qu'il est constant qu'en 2000-2001, Wilco a développé une interface dite Cimier avec le support financier de Jenoptec ; que Wilco soutient avoir développé seule une autre interface dite Platine, plus légère, intégrant un microprocesseur et remplaçant le boîtier d'alimentation ITT par un boîtier universel permettant d'alimenter tout type de jumelle nocturne ; que M. A... a participé à ce développement (pièce 29 du demandeur) ; que Wilco soutient que Jenoptec a fait une copie servile de ce développement ; que Wilco produit un constat d'huissier du 21 juin 2007 qui démontre qu'une interface vendue par Jenoptec à l'Imassa est identique à l'interface Wilco ; mais que Jenoptec soutient sans être démentie que ce produit avait effectivement été commandé à Wilco, mais en définitive livré par Jenoptec, ce qui a donné lieu à un litige déjà jugé ; que c'est le produit Wilco vendu par Jenoptec qui a fait l'objet du constat d'huissier ; que cette circonstance est unique ; que le produit ayant fait l'objet du constat d'huissier du 21 juin est effectivement un produit Wilco et non un produit Jenoptec ; qu'il ne démontre pas que Jenoptec ait effectué une copie servile ; que Wilco fait également état d'un constat d'huissier du 16 mai 2006 établi après ordonnance du président du Tribunal de commerce de Toulon ; que le constat d'huissier a été effectué à EuroSatory 2006 ; qu'il mentionne que M. A... se trouve sur le stand de Jenoptec ; qu'il est complété par huit photos, qui se doublonnent ; qu'il s'agit en fait de quatre photos ; que bénéficiant d'une ordonnance présidentielle pour prendre ces photos, l'huissier aurait pu prendre des photos de qualité ; que cependant ces photos sont très médiocres ; que Wilco ne produit aucun élément justifiant que ces photos démontreraient une ressemblance avec ses propres produits ; qu'il n'appartient pas au Tribunal de faire les comparaisons et recherches de similitude auxquelles Wilco n'a pas procédé ; que Wilco fait également état de trois photos prises au salon EuroSatory de 2010 sur le stand Jenoptec ; que deux de ces photos sont très floues, et démontrent seulement qu'elles ont été prises sur le stand Jenoptec, sans indication d'année ; que la troisième photo, moins floue, est prise en contrejour ; qu'elle présente une ressemblance avec le modèle annexé au constat d'huissier du 21 juin 2007 ; que cependant, elle n'est pas suffisante à établir l'identité géométrique avec la platine Wilco ; qu'en outre, elle ne fournit aucune information sur l'électronique embarquée, ni sur la connectique ; que Wilco produit aux débats un témoignage de M. D..., gérant de la SARL UFO (ancienne Fin's International) ; qu'il indique que M. A... a demandé en mai 2005 un devis pour des interfaces en matière synthétique identiques à celles de Wilco ; que ce témoignage démontre que M. A... disposait du modèle d'interface Wilco ; que M. A... est devenu salarié de Jenoptec le 1er mai 2005 ; que le témoignage de M. A... à la demande de Jenoptec en date du 21 juin 2012 indique que celui-ci a quitté Jenoptec en mars 2009 à la suite de la fermeture de l'antenne de La Valette ; qu'il formule quelques commentaires sur la première interface Jenoptec/Wilco développée en 2001, mais aucun sur l'interface Platine ultérieure ; qu'il confirme que M. A... a été salarié de Electronie entre le 1er juillet 2004 et le 1er avril 2005 ; que Wilco prétend que Electronie était son fournisseur d'une carte électronique équipée d'un microcontrôleur intégrant un microprocesseur représentant des mois de travail ; que M. A... est rentré chez Jenoptec le 1er mai 2005 ; qu'il a quitté Wilco le 1er juillet 2004 ; qu'entre temps il a travaillé pour Electronie ; que cependant Wilco ne démontre pas avoir été en relations commerciales avec cette société ; que Wilco ne démontre pas plus que l'embauche par Jenoptec de M. A... est le résultat de manoeuvres ; que Mme C..., assistante de direction de Wilco a été embauchée par Jenoptec en juillet 2006 ; que Wilco ne démontre pas l'existence de manoeuvres dans cette embauche ; que le fait que Mme C... ait commencé à travailler pour Jenoptec quinze jours avant la fin de son préavis a fait l'objet d'une autre procédure à l'encontre de Mme C... ; qu'il n'est pas démontré que Mme C... ait utilisé pour Jenoptec les informations qu'elle avait obtenues chez Wilco ; que malgré le faible effectif de Wilco, le départ de deux salariés, à deux ans de distance, ne démontre pas une volonté de Jenoptec de la désorganiser ; que Wilco ne fait état d'aucun refus de Jenoptec de lui vendre des jumelles ITT après 2005 ; qu'elle prétend que son interface polyvalente était applicable à tous types de jumelles ; qu'elle ne démontre pas qu'elle aurait perdu des ventes du fait d'une concurrence déloyale de Jenoptec, hormis un appel d'offres Hoffman en 2006 ; qu'il s'agit d'un banc de test, indépendant des interfaces de jumelles ; que Wilco ne donne aucun détail et ne produit aucune pièce à cet égard, comme il lui a été fait remarquer à l'audience ; qu'en conséquence Wilco ne démontre pas, même en considérant ensemble ses diverses allégations, une action de concurrence déloyale de Jenoptec ; qu'elle sera déboutée de ses demandes à ce titre ; qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le préjudice qu'elle allègue ;
Alors, de première part, que la création de la copie servile d'un produit suffit, à elle seule, à caractériser l'acte de concurrence déloyale ; qu'ayant constaté que la société Jenoptec avait réalisé une copie servile de l'interface Platine créée et exploitée par la société Wilco International, puisqu'elle a relevé « que Maître B..., huissier de justice, a constaté le 21 juin 2007 qu'un paquet adressé à l'Imassa à la société Wilco International contenait un appareil identique à celui créé par elle à quelques menues variantes près » (arrêt, p. 18 § 7) et qu'il s'agissait d'une « copie de l'interface "Platine" mise au point par l'appelante [la société Wilco International] réalisée par l'intimé [la société Jenoptec] » (arrêt, p. 18 antépénultième §), ce dont la Cour d'appel ne pouvait que déduire que la société Jenoptec avait commis une faute de nature à caractériser une concurrence déloyale à l'encontre de la société Wilco International, la Cour d'appel qui a méconnu la portée de ses propres énonciations et violé l'article 1382 du Code civil ;
Alors, de deuxième part, que la Cour d'appel, si elle n'a, contre toute évidence, accordé aucune portée au numéro de série y figurant, a néanmoins constaté la « possession par [l'Imassa] d'une seule copie de l'interface "Platine" » (arrêt, p. 18 antépénultième §), mise au point par la société Wilco International et réalisée par la société Jenoptec, ce dont il résultait que la société Jenoptec avait non seulement créé mais aussi commercialisé la copie servile de l'interface Platine créée et exploitée par la société Wilco International ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ces constatations desquelles il résultait la caractérisation d'une concurrence déloyale, qu'elle a pourtant écartée, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
Alors, en tout état de cause, de troisième part, que l'action en concurrence déloyale, qui est fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, lesquels impliquent l'existence d'une faute commise par une personne au préjudice d'une autre, peut être utilement mise en oeuvre quelle que soit la qualité de société de la personne auprès de laquelle la commercialisation de la copie servile d'un produit est constatée ; qu'en se fondant sur le constat de ce que l'Imassa, auquel la société Jenoptec ne contestait pas avoir fourni le matériel litigieux, « n'est pas une société mais un institut médical des forces armées » (arrêt, p. 18 antépénultième §), pour en déduire que « la possession par lui d'une seule copie de l'interface "Platine" mise au point par l'appelante [la socité Wilco International] et réalisée par l'intimé [la société Jenoptec] ne démontre donc pas une commercialisation de celle-ci » (arrêt, p. 19 antépénultième §), la Cour d'appel a statué par un motif inopérant à écarter l'existence d'une commercialisation d'une copie servile et des faits allégués de concurrence déloyale et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
Alors, par ailleurs, de quatrième part, que, dans ses écritures d'appel, la société Wilco International, démontrait que la société Jenoptec avait eu un comportement fautif de nature à caractériser une concurrence déloyale, consistant dans la « modification unilatérale des conditions contractuelles et la captation déloyale de clientèle » (p. 15 et 16) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, appelant nécessairement réponse, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.