LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé que la société JCD Landes ne justifiait d'aucune des causes contractuelles de prorogation du délai de livraison, la cour d'appel qui, procédant à la recherche prétendument omise, a pu déduire de ces seuls motifs, que la demande en paiement d'une provision à valoir sur les indemnités contractuelles de retard livraison, ne se heurtait à aucune contestation sérieuse, a légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, réunis, ci-après annexés :
Attendu qu'ayant relevé qu'une clause de l'acte de cautionnement excluait la garantie de la CEGC, lorsque le retard de livraison résultait de désordres impliquant une expertise contradictoire et retardant la mise en oeuvre de l'obligation du garant, la cour d'appel, devant laquelle la société JCD Landes n'avait pas soutenu que cette clause limitative de garantie contreviendrait aux dispositions d'ordre public de l'article L. 231-6 du code de construction et de l'habitation, a pu en déduire, sans violer le principe de la contradiction, qu'en raison d'une contestation sérieuse, les conditions lui permettant d'accorder une provision n'étaient pas réunies ;
D'où il suit que, pour partie irrecevable, le moyen, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour la société JCD Landes.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné la société JCD LANDES à payer à Monsieur X... la somme de 6.441,61  à titre de provision à valoir sur les indemnités de retard dans la livraison de l'ouvrage au 20 février 2010.
- AU MOTIF QUE en vertu de l'article 809, second alinéa, du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ; qu'en l'espèce, l'article 3 du chapitre C des conditions particulières du contrat de construction a fixé la durée des travaux à 12 mois à compter de l'ouverture du chantier. Passé ce délai le constructeur doit une indemnité de 1/3000e du prix convenu par jour de retard ; que la prorogation du délai de livraison est prévue en cas d'impayé des situations ou de modification imposée par le maître de l'ouvrage ou encore durant les travaux qu'il s'est réservé voire en cas d'intempéries, de force majeure ou cas fortuit ; que la déclaration d'ouverture du chantier a été faite le 19 janvier 2009 de sorte que la livraison devait intervenir le 19 janvier 2010 ; qu'il n'est justifié d'aucune des causes contractuelles de prorogation du délai de livraison ;
- l'impayé des situations n'est pas imputable à tort au maître de l'ouvrage dès lors qu'il a été judiciairement autorisé à séquestrer la somme due 
- il n'est pas produit au débat la décision du juge des référés du tribunal de grande instance de Pau du 26 août 2009, limitant au jour du dépôt du rapport de consultation de M. Y..., la consignation de la situation n° 3 entre les mains de M. Le Bâtonnier de l'ordre des avocats de Pau ;
- la demande d'expertise judiciaire ne constitue ni une « modification imposée » par le maître de l'ouvrage ni un acte d'immixtion dans la conception ou la réalisation de l'ouvrage mais seulement un acte de préservation ou de sauvegarde de ses intérêts, 
Que l'assignation initiale en désignation d'un expert a été délivrée le 09 juillet 2009 soit à une date antérieure à celle prévue de la livraison et depuis lors les travaux sont suspendus ; que toutefois il ressort d'ores et déjà du rapport de l'expert en date du 17 février 2010, l'existence de très graves défauts affectant les fondations de la construction et donc sa solidité, nécessitant des travaux de reprise qui ne seront déterminés qu'à la suite d'investigations complémentaires relatives à la nature du sol, que l'expert a été autorisé à réaliser suivant ordonnance du 04 août 2010 ; que dès lors, au regard de l'article 1792 du code civil, qui institue une responsabilité de plein droit du maître d'oeuvre à l'égard du maître de l'ouvrage, et du retard dans la livraison imputable à l'évidence à la S.A.R.L. JCD Landes qui ne justifie d'aucune cause contractuelle de prorogation du délai, la demande en paiement d'une provision à valoir sur les indemnités contractuelles de retard, n'apparaît se heurter à aucune contestation sérieuse ; que la décision sera en conséquence confirmée à l'égard de la S.A.R.L. JCD LANDES.
- ALORS QUE D'UNE PART le juge doit en toutes circonstances faire observer ou observer lui-même le principe du contradictoire ; que le juge ne peut fonder sa décision sur l'absence au dossier d'une pièce invoquée par une partie dont la communication n'avait pas été contestée par la partie adverse, et sur laquelle le premier juge s'était de surcroit fondé, sans inviter les parties à s'en expliquer ; qu'en décidant cependant qu'il n'était justifié d'aucune des causes contractuelles de prorogation du délai de livraison faute notamment de production aux débats de la décision du juge des référés du Tribunal de Grande Instance de PAU du 26 août 2009 limitant au jour du dépôt du rapport de consultation de Monsieur Y... la consignation de la situation n° 3 entre les mains du Bâtonnier, la cour d'appel, qui n'a pas invité les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de cette pièce qu'elle a pourtant elle même visée dans le rappel des faits, a violé les articles 16 du code de procédure civile et 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ;
- ALORS QUE D'AUTRE PART et en tout état de cause, à défaut d'incident de communication des pièces, les documents, visés dans les conclusions de l'une des parties sont réputés avoir été régulièrement produits aux débats et soumis à la libre discussion de l'autre partie ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions du 4 novembre 2010, la société JCD LANDES (p 2 point 2 § 2 et 3) s'était prévalue de l'ordonnance du 26 août 2009 rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de PAU confiant à Monsieur Y... une mesure de consultation et rappelant que « dans l'attente du dépôt du rapport » de Monsieur Y... Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de PAU avait ordonné la « consignation de la situation de mai 2009 de 15.132,94  » due par Monsieur X... « entre les mains de Monsieur le Bâtonnier du Barreau de PAU  compte CARPA » ; que le juge des référés lui-même dans l'ordonnance entreprise du 21 juillet 2010 avait constaté que « la situation n° 3 n'avait effectivement pas été adressée à la SAS JCD LANDES du fait de l'ordonnance de référé du 26 août 2009 qui en avait ordonné la consignation entre les mains du Bâtonnier » ; que Monsieur X... n'avait nullement prétendu ne pas avoir eu communication de cette ordonnance de telle sorte qu'elle était présumée lui avoir été régulièrement communiquée et avoir été produite aux débats ; qu'en décidant cependant qu'il n'était justifié d'aucune des causes contractuelles de prorogation du délai de livraison faute notamment de production aux débats de la décision du juge des référés du Tribunal de Grande Instance de PAU du 26 août 2009 limitant au jour du dépôt du rapport de consultation de Monsieur Y... la consignation de la situation n° 3 entre les mains du Bâtonnier, la cour d'appel a violé les articles 16, 132, 133 et 135 du code de procédure civile ;
- ALORS QUE DE TROISIEME PART il résulte des propres constatations de la cour que l'assignation initiale en désignation d'un expert a été délivrée le 09 juillet 2009 soit à une date antérieure à celle prévue de la livraison et que depuis lors les travaux sont suspendus ; que des investigations supplémentaires ont été rendues nécessaires ; que dès lors en ne recherchant pas, comme elle y était invitée (cf conclusions de la société exposante p 4 § 2 et s et p 5 § 1), si la SARL JCD LANDES ne justifiait pas d'une cause de prorogation du délai de livraison interdisant le décompte d'indemnité de retard au profit du maitre de l'ouvrage, le retard dans la livraison n'étant pas imputable au comportement de la société exposante mais au déroulement des opérations d'expertise ayant nécessité des investigations supplémentaires, ce qui constituait une contestation sérieuse, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 809 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) :
- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir infirmé l'ordonnance entreprise ayant condamné solidairement la société JCD LANDES avec la COMPAGNIE EUROPENNE DE GARANTIE ET DE CAUTIONS à payer une provision à Monsieur X... et d'avoir en conséquence débouté Monsieur X... de ses demandes formées contre la compagnie DE GARANTIES ET DE CAUTIONS 
- AU MOTIF QUE l'ordonnance doit être infirmée à l'égard de la caution, la SA Cie de Garanties et Cautions, en application de la clause de l'acte de cautionnement du 21 janvier 2009, qui exclut expressément la garantie lorsque le retard résulte de « désordres impliquant une expertise contradictoire nécessaire à l'imputabilité de dommages relevant de la garantie de livraison et de l'assurance dommages à l'ouvrage ou responsabilité civile et retardant la mise en oeuvre de l'obligation de faire du garant » ; que le juge des référés étant le juge de l'évidence, il n'entre pas dans ses prérogatives de se livrer à une interprétation des clauses d'un contrat, constitutive d'une contestation sérieuse ; que la décision sera donc infirmée à l'égard de la caution ;
- ALORS QUE D'UNE PART le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce point ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour (p 4 § 2) que la Compagnie EUROPENNE de GARANTIES ET CAUTIONS n'a pas constitué avoué bien que régulièrement citée à personne morale ; que pour infirmer l'ordonnance entreprise ayant condamné solidairement la société JCD LANDES avec la COMPAGNIE DE GARANTIE ET DE CAUTIONS à payer une provision à Monsieur X..., la cour a retenu qu'il n'entrait pas dans ses prérogatives de se livrer à une interprétation des clauses d'un contrat excluant expressément la garantie lorsque le retard résulte de «désordres impliquant une expertise contradictoire nécessaire à l'imputabilité de dommages relevant de la garantie de livraison et de l'assurance dommages à l'ouvrage ou responsabilité civile et retardant la mise en oeuvre de l'obligation de faire du garant», constitutive d'une contestation sérieuse ; qu'en relevant ainsi, d'office cette contestation sérieuse qu'aucune partie et notamment la COMPAGNIE DE GARANTIE ET DE CAUTIONS non comparante n'avait invoquée, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 16 du code de procédure civile, ensemble 6 de la Convention Européenne des droits de l'Homme ;
- ALORS QUE D'AUTRE PART l'organisme bancaire qui donne sa garantie financière dans le cadre d'une opération immobilière ne peut limiter la portée des dispositions légales et d'ordre public applicable à cette garantie ; qu'en décidant qu'il n'entrait pas dans ses prérogatives de se livrer à une interprétation des clauses d'un contrat excluant expressément la garantie lorsque le retard résulte de « désordres impliquant une expertise contradictoire nécessaire à l'imputabilité de dommages relevant de la garantie de livraison et de l'assurance dommages à l'ouvrage ou responsabilité civile et retardant la mise en oeuvre de l'obligation de faire du garant», constitutive d'une contestation sérieuse, la cour d'appel a violé les dispositions d'ordre public de l'article L 231-6 du code de la construction et de l'habitation, ensemble l'article 809 du code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi incident par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. X....
« Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR infirmé l'ordonnance entreprise ayant condamné solidairement la société JCD LANDES avec la COMPAGNIE EUROPENNE DE GARANTIE ET DE CAUTIONS à payer une provision à Monsieur X... et D'AVOIR en conséquence débouté Monsieur X... de ses demandes formées contre la COMPAGNIE DE GARANTIE ET DE CAUTIONS ;
AUX MOTIFS QUE l'ordonnance doit être infirmée à l'égard de la caution, la SA COMPAGNIE DE GARANTIES ET CAUTIONS ?, en application de la clause de l'acte de cautionnement du 21 janvier 2009, qui exclut expressément la garantie lorsque le retard résulte de « désordres impliquant une expertise contradictoire nécessaire à l'imputabilité de dommages relevant de la garantie de livraison et de l'assurance dommages à l'ouvrage ou responsabilité civile et retardant la mise en oeuvre de l'obligation de faire du garant » ; que le juge des référés étant le juge de l'évidence, il n'entre pas dans ses prérogatives de se livrer à une interprétation des clauses d'un contrat, constitutive d'une contestation sérieuse ; que la décision sera donc infirmée à l'égard de la caution ;
ALORS QUE D'UNE PART le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce point ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la Cour (p. 4 § 2) que la COMPAGNIE EUROPENNE DE GARANTIES ET CAUTIONS n'a pas constitué avoué bien que régulièrement citée à personne morale ; que pour infirmer l'ordonnance entreprise ayant condamné solidairement la société JCD LANDES avec la COMPAGNIE DE GARANTIE ET DE CAUTIONS à payer une provision à Monsieur X..., la Cour a retenu qu'il n'entrait pas dans ses prérogatives de se livrer à une interprétation des clauses d'un contrat excluant expressément la garantie lorsque le retard résulte de « désordres impliquant une expertise contradictoire nécessaire à l'imputabilité de dommages relevant de la garantie de livraison et de l'assurance dommages à l'ouvrage ou responsabilité civile et retardant la mise en oeuvre de l'obligation de faire du garant » constitutive d'une contestation sérieuse ; qu'en relevant ainsi, d'office cette contestation sérieuse qu'aucune partie et notamment la COMPAGNIE DE GARANTIE ET DE CAUTIONS non comparante n'avait invoquée, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 16 du Code de procédure civile, ensemble 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
ALORS QUE D'AUTRE PART l'organisme bancaire qui donne sa garantie financière dans le cadre d'une opération immobilière ne peut limiter la portée des dispositions légales et d'ordre public applicables à cette garantie ; qu'en décidant qu'il n'entrait pas dans ses prérogatives de se livrer à une interprétation des clauses d'un contrat excluant expressément la garantie lorsque le retard résulte de « désordres impliquant une expertise contradictoire nécessaire à l'imputabilité de dommages relevant de la garantie de livraison et de l'assurance de dommages à l'ouvrage ou responsabilité civile et retardant la mise en oeuvre de l'obligation de faire du garant », constitutive d'une contestation sérieuse, la Cour d'appel a violé les dispositions d'ordre public de l'article L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation, ensemble l'article 809 du Code de procédure civile ».