LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé que la société Scorpius continuait d'accéder au jardin litigieux par son propre escalier et retenu, par une analyse de la convention de servitude du 22 décembre 1989 en application de l'article 1265 du code de procédure civile, que le droit de jouir du jardin litigieux, qu'elle n'a pas qualifié de partie commune, profitait à tous les volumes de la parcelle R 36 et, par voie de conséquence, à celui de M. X..., la cour d'appel, a pu en déduire, sans dénaturation, qu'en mettant en place un escalier pour accéder à ce jardin, M. X... n'avait fait qu'user de son droit et que la possession de la société Scorpius n'avait pas été troublée et rejeter l'action possessoire de cette société ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Scorpius aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Scorpius à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Scorpius ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mars deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour la société Scorpius 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement ayant débouté la société Scorpius de son action possessoire en vue de la suppression de l'escalier mis en place par M. X... sur le jardin de 125 m ² dépendant de l'immeuble sis... en état des plantations détruites lors de la construction de l'escalier. 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « si, aux termes de l'article 1265 du code civil, la protection possessoire et le fond du droit ne sont jamais cumulés, le juge, saisi d'une action possessoire, peut examiner les titres à l'effet de vérifier si les conditions de la protection possessoire sont réunies. Il résulte des termes mêmes, ci-dessus rappelés, de l'acte des 22 et 26 décembre 1989 constitutif du droit de jouissance exclusif d'une portion de terrain de 125m2 environ à usage de jardin que ce droit était attaché à la parcelle contiguë sise..., cadastrée section R n° 36, appartenant alors à Melle Y... mais qui pouvait être exercé également et dans les mêmes conditions par « les propriétaires successifs ». II convient également de rappeler qu'aux termes de cet acte, « le bénéficiaire du droit de jouissance ne peut ni céder ni louer cette portion indépendamment de la propriété dépendant du... ». Ce droit, grevant la parcelle R 48, est donc attaché à la parcelle cadastrée R 36 et se transmet avec elle, revêtant ainsi un caractère réel. Antérieurement, la parcelle R36 avait fait l'objet, par acte notarié du 26 mars 1988 publié à la conservation des hypothèques, d'une division en lots de volumes (actuellement les lots de volume n° 2 et 4 appartiennent à la société Scorpius et le lot de volume n° 3 à M. X..., lot de volume comportant au départ un droit à construire) selon un état descriptif de division qui sera modifié par un acte du 30 novembre 1990 et selon un cahier des charges figurant dans l'acte du 26 mars 1988, ce cahier des charges définissant l'ensemble des obligations à la charge des propriétaires, notamment quant aux servitudes et aux charges, et prévoyant la gestion par une association syndicale. L'acte des 22 et 26 décembre 1989, qui a créé un droit de jouissance exclusif du jardin de 125 m2 au profit de la parcelle cadastré section R n° 36, mentionne que l'immeuble de Melle Y... sis... a fait l'objet de cet état descriptif de division en volumes sans que le bénéfice du droit de jouissance ne soit limité à l'un plutôt qu'à l'autre (et ce alors que chaque lot de volume est juridiquement autonome et que, dans une division en volumes, les différents propriétaires des lots exercent chacun un droit de propriété exclusif sur eux sans existence de parties communes) et n'ait entraîné une modification quelconque du cahier des charges sur ce point. Il convient de rappeler que la parcelle R36 n'a pas fait l'objet d'une division parcellaire mais d'une division en volumes laquelle consiste à diviser la propriété d'un immeuble en fractions distinctes ou lots en toute propriété, sur le plan horizontal comme sur le plan vertical, à des niveaux différents, qui peuvent se situer en dessus, comme en dessous du sol naturel, chaque fraction s'inscrivant dans l'emprise de volumes définis géométriquement. Le droit de jouissance exclusive du jardin (jardin qui n'est pas une partie commune appartenant indivisément aux propriétaires des lots de volume mais constitue le lot copropriété n° 21 de l'immeuble voisin du...) est commun à tous les lots de volume de la parcelle R 36, en l'absence d'élément probant justifiant d'une attribution exclusive de la jouissance du jardin au profit des seuls lots 2 et 4, laquelle ne peut être déduite du seul fait invoqué par la société appelante que le droit de jouissance exclusive n'est pas mentionné dans l'acte de M. X..., Sur ce dernier point, l'acte d'acquisition de M. X... rappelle néanmoins, ainsi qu'il a été exposé précédemment, qu'une convention de servitude a été établie le 22 décembre 1989 entre le propriétaire de l'immeuble sis... et celui de l'immeuble du.... C'est à bon droit que le tribunal a considéré que le droit de jouissance exclusif du jardin profite à tous les lots de volume de la parcelle R 36 et par voie de conséquence tant au lot de volume n° 3 appartenant à M. X... qu'aux lots de volume 2 et 4 acquis par la société Scorpius. et qu'en mettant en place un escalier pour accéder au jardin, M. X... n'a fait qu'user de ce droit. La société Scorpius n'est donc pas fondée à se plaindre d'un trouble possessoire, elle-même accédant au jardin par son propre escalier. En conséquence il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit l'action possessoire de la société Scorpius recevable mais infondée » (arrêt p. 9-10), 
ET AUX MOTIFS ADOPTES des premiers juges que le sort de l'action de la société Scorpius dépend de la nature du droit consenti à Mme Y... quant à la jouissance exclusive du jardin appartenant à l'époque à la société Réalim et aujourd'hui à la société Unidomo. Les deux seuls actes qui font référence à ce droit sont l'acte constitutif d'une part (22 et 26 décembre 1989) et l'acte de vente de Mme Y... à la société Scorpius d'autre part (18 avril 2000)  L'acte constitutif de servitudes distingue clairement entre la servitude de passage qui est qualifiée de servitude réelle et perpétuelle (p. 3) et la servitude de jouissance exclusive d'un jardin qui est qualifiée de droit de jouissance exclusive, personnelle et perpétuelle (p. 4) ; qu'à le supposer personnel ce droit de jouissance exclusif se heurte alors au principe de la prohibition des obligations perpétuelles  Le contrat du 22 décembre 1989 a pour objet la constitution de deux servitudes. Le terme personnel qui est incompatible à la fois avec la notion de servitude et avec le qualificatif de perpétuel doit donc être éludé en ce qu'il rend le contrat ambigu au sens des articles 1158 et 1159. Le droit de jouissance exclusif concédé à Mme Y... par la société Réalim doit ainsi s'analyser en une servitude réelle attachée au fond dominant ; l'article 700 du Code civil dispose que si l'héritage pour lequel la servitude a été établie vient à être divisée, la servitude reste due pour chaque proportion  Non seulement la parcelle R36 n'a jamais été divisée puisque la mise en copropriété n'a pas cet effet mais encore cette mise en copropriété est antérieure (17 mai 1988) à la constitution de la servitude (22 décembre 1989). Si les parties avaient entendu réserver le bénéfice de cette servitude au lot du volume n° 2 devenu par la suite la propriété de la société Scorpius, il leur aurait été parfaitement loisible de le faire. A défaut, il convient de considérer que la servitude de jouissance du jardin profite à tous les lots de la parcelle R36 et par conséquent au lot de volume n° 3 appartenant à M. X..., le fait que cette servitude ne soit pas mentionnée dans l'acte de M. X... n'ayant aucune conséquence sur son existence. C'est donc à bon droit que ce dernier a pu construire l'escalier litigieux puisqu'en application de l'article 696 du Code civil quand on établit une servitude, on est censé accorder tout ce qui est nécessaire pour en user. 
ALORS QUE, D'UNE PART, la protection possessoire et le fond du droit ne sont jamais cumulés ; que le juge peut toutefois examiner les titres à l'effet de vérifier si les conditions de la protection possessoire sont réunies ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'un acte des 22 et 26 décembre 1989 avait constitué un droit de jouissance exclusif d'un jardin de 125 m ² au profit de la propriété dépendant du... à Neuilly, devenue la propriété de la société Scorpius ; qu'en retenant, pour débouter celle-ci de son action possessoire tendant à voir M. X... condamné à supprimer l'escalier mis en place en 2009 pour accéder à ce jardin depuis sa terrasse, que la parcelle n° R 36 sur laquelle étaient situées les deux propriétés avaient fait l'objet, avant la constitution de ce droit, d'une division en volumes par un acte du 26 mars 1988, et qu'en l'absence d'élément probant justifiant d'une attribution exclusive du droit de jouissance au profit des lots acquis par la Scorpius ce droit de jouissance était commun à tous les volumes de la parcelle R 36, y compris ceux acquis par M. X..., la cour d'appel s'est prononcée par des motifs tirés du fond du droit et a violé la règle du non-cumul du possessoire et du pétitoire, ensemble les articles 2278 du Code civil, 1265 et 1267 du Code de procédure civile. 
ALORS QUE, D'AUTRE PART, la société Scorpius faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'elle-même et son ayant-cause Mme Y... avaient toujours possédé la jouissance paisible, publique et exclusive du jardin dépendant de l'immeuble sis..., auquel elle accédait par un escalier construit par Mme Y... en 1989, et que l'hôtel particulier vendu en l'état futur d'achèvement à M. X... en 1990 ne comportait aucun accès à ce jardin (conclusions Prod. 5 p. 12) ; qu'en déboutant la société Scorpius de son action possessoire, sans rechercher si la construction par M. X... en 2009 d'un escalier d'accès à ce jardin ne constituait pas un trouble à la possession du droit de jouissance exclusif de ce jardin par la société Scorpius, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2278 du Code civil, 1265 et 1267 du Code de procédure civile.