LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 5 janvier 2017), que la société Dotsoft n'ayant pas réglé des factures concernant trois contrats de maintenance de photocopieurs qu'elle avait conclus avec la société RT conseils, celle-ci, après les avoir dénoncés, l'a assignée en paiement de certaines sommes ; que, se prévalant du mandat donné à la société RT conseils pour la recherche d'un financement destiné à l'achat d'un logiciel par la société Wanders, la société Dotsoft a réclamé reconventionnellement la rétrocession du solde du prix de vente à la société RT conseils ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société RT conseils fait grief à l'arrêt de limiter les condamnations intervenues à son profit au titre des redevances de maintenance échues et de l'indemnité de résiliation alors, selon le moyen, que l'article 9 du contrat de maintenance, intitulé « Dénonciation et résiliation », prévoyait une indemnité contractuelle de résiliation anticipée, aménageant simplement les conditions de rupture du contrat et ne représentant que le prix de la faculté de résiliation unilatérale, en dehors de toute notion d'inexécution, de sorte qu'elle n'avait pas le caractère d'une clause pénale ; qu'en relevant « que l'indemnité de résiliation ainsi stipulée sanctionne le défaut de paiement des loyers à leur échéance par la fixation d'un forfait de réparation, qui ne constitue pas une simple modalité de l'obligation originaire, et qui se distingue des sanctions de droit commun puisque le débiteur, déchu du terme, est tenu de s'acquitter de la totalité des loyers à échoir », pour juger « que l'indemnité litigieuse, qui présente un caractère comminatoire en ce qu'elle a pour objet de contraindre le locataire à l'exécution de la convention, doit ainsi être qualifiée de clause pénale », la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1229 du code civil, dans leurs rédactions antérieures à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la clause litigieuse, qui stipulait une indemnité forfaitaire en cas de défaut de paiement des loyers à leur échéance, présentait un caractère comminatoire en ayant pour objet de contraindre le locataire à l'exécution de son obligation, la cour d'appel en a exactement déduit qu'elle constituait une clause pénale dont le montant pouvait être réduit ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la société RT conseils fait grief à l'arrêt de la condamner à payer une rétrocession du solde du prix de vente d'un logiciel à la société Dotsoft et d'ordonner la compensation entre les condamnations réciproques alors, selon le moyen :
1°/ que la preuve du mandat incombe à celui qui se prévaut de cet acte ; qu'en énonçant que la société RT conseils « qui exerce une activité de conseil en solutions informatiques, bureautiques et réseaux, ne démontre pas qu'elle exerce également habituellement une activité d'intermédiaire en recherche de financements ; que le mandat qu'elle a reçu de la société Dotsoft est donc présumé gratuit, ainsi que le prévoit l'article 1986 du code civil, alors qu'elle n'offre pas d'établir qu'elle a agi dans le cadre de sa profession habituelle », sans constater que la société Dotsoft rapportait la preuve de l'existence d'un tel mandat, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil ;
2°/ qu'il résultait des pièces versées aux débats par la société Dotsoft que la société RT conseils était intervenue dans l'opération litigieuse sans le pouvoir d'accomplir des actes juridiques ni de représenter son contractant ; qu'en énonçant « que le mandat qu'elle [la société RT conseils] a reçu de la société Dotsoft est donc présumé gratuit, ainsi que le prévoit l'article 1986 du code civil, alors qu'elle n'offre pas d'établir qu'elle a agi dans le cadre de sa profession habituelle », la cour d'appel a violé l'article 1984 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, que l'existence du mandat n'étant pas contestée par les parties, qui en discutaient seulement les modalités, la cour d'appel n'a pu inverser la charge d'une preuve qu'elle n'était pas tenue de rechercher ;
Et attendu, d'autre part, que la Cour de cassation n'est pas juge du fond ; que le moyen l'invitant à contrôler les pièces versées aux débats ne peut être accueilli ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société RT conseils aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société RT conseils
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a fait droit à la demande de la société RT CONSEILS à concurrence des seules sommes de 1.557,40 euros et de 11.013,98 euros avec intérêts au taux légal à compter du 17 janvier 2013 au titre des redevances de maintenances échues impayées et de l'indemnité de résiliation ;
AUX MOTIFS PROPRES Qu'il est constant que les trois factures émises les 20 et 21 décembre 2012 au titre des redevances de maintenance du premier trimestre de l'année 2013 n'ont pas été honorées à leur échéance du 1er janvier 2013 malgré deux relances et une mise en demeure par lettre recommandée du 17 janvier 2013 aux termes de laquelle la société RT CONSEILS s'est prévalue de la résiliation de plein droit des contrats et a réclamé le paiement de la totalité des redevances restant à courir, outre majoration forfaitaire de 10 % ; que le principe de la résiliation anticipée des trois contrats de maintenance à ses torts n'est pas contesté par la société DOTSOFT ; que, selon l'article 9 de chacun des contrats « toute résiliation avant la fin de la durée du contrat ou de ses renouvellements entraînera le règlement de la totalité du montant du contrat, basé sur la moyenne de la facturation précédente ou de l'engagement de volume et des coûts copie/impression tels que signés dans le paragraphe D du recto et majoré de 10 % supplémentaires pour frais » ; que l'indemnité de résiliation ainsi stipulée sanctionne le défaut de paiement des loyers à leur échéance par la fixation d'un forfait de réparation, qui ne constitue pas une simple modalité de l'obligation originaire, et qui se distingue des sanctions de droit commun puisque le débiteur, déchu du terme, est tenu de s'acquitter de la totalité des loyers à échoir ; que l'indemnité litigieuse, qui présente un caractère comminatoire en ce qu'elle a pour objet de contraindre le locataire à l'exécution de la convention, doit ainsi être qualifiée de clause pénale au sens des articles 1226 et 1229 anciens du Code civil et est dès lors soumise au pouvoir de modération du juge ; que le tribunal a justement considéré qu'en l'état des pièces produites il n'était pas possible de déterminer « la moyenne de la facturation précédente », et il n'est pas apporté plus d'éléments sur ce point en cause d'appel ; que c'est donc à juste titre que conformément à l'article 9 du contrat l'indemnité de résiliation a été calculée sur la base de l'engagement de volume et des coûts copie/impression mentionnés aux conditions particulières ; que les premiers juges ont par ailleurs justement déduit des trois factures impayées le forfait de 24 € réclamé sous la désignation « PFG », en l'absence de toute explication sur la signification de ce libellé et à défaut pour la société RT CONSEILS d'établir qu'il correspond à un coût effectif contractuellement à la charge du client ; que les trois factures de redevances impayées ont par conséquent justement été ramenées à la somme de 1.557,40 € TTC, et l'indemnité de résiliation a été régulièrement calculée sur la base du montant trimestriel des redevances tel que fixé à la souscription ; que le jugement sera dès lors confirmé en ce qu'il a fixé à la somme totale de 11.013,98 € TTC le montant de l'indemnité de résiliation exigible, dont il n'est pas établi qu'elle excède manifestement le préjudice subi par le prestataire, qui a subi un manque à gagner en perdant les redevances attendues sur l'ensemble de la période contractuelle ; que le jugement sera en revanche réformé en ce qu'il a réduit de moitié l'indemnité forfaitaire de 10 % qui n'apparaît pas manifestement excessive dans son taux ou dans son montant ; qu'il sera dans ces conditions fait droit à la demande de la société RT CONSEILS à concurrence de la somme globale de 13.672,77 € (1 557,40 + 11 013,98 + 1 101,39) avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 17 janvier 2013 ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE le Tribunal observera que :
- Trois contras de maintenance de photocopieurs ont été signés entre la société RT CONSEILS et la société DOTSOFT (pièces 1A, 1B et 1C), pour une durée de 60 mois avec pour dates d'effet les 18 juin 2009, 1er décembre 2009 et 1er juillet 2010,
- Chaque trimestre, la société RT CONSEILS facturait à la société DOTSOFT un forfait, correspondant à chaque contrat, dont le montant était soumis à une révision annuelle de prix telle que prévue dans l'article 8 des « Conditions générales relatives aux contrats CANON PASS »,
- La société RT CONSEILS produit, dans ses pièces n° 2, 3 et 4, les trois dernières factures, en dates des 20 et 21 décembre 2012, relatives aux contrats de maintenance pour la période du 1er janvier 2013 au 31 mars 2013, dont le paiement, par prélèvement automatique, a été rejeté par la société DOTSOFT,
- Parallèlement, elle fournit, au moyen des pièces n° 1A, 1B et 1C, les contrats de maintenance signés par elle-même et la société DOTSOFT, accompagnés des « Conditions générales relatives aux contrats CANON PASS » sans que ces dernières aient été paraphées ni signées par la société DOTSOFT ;
Que le Tribunal constatera que :
- La durée intangible de chaque contrat était de 60 mois, modalité clairement exprimée au-dessus de la signature des parties et, de ce fait, acceptée par la société DOTSOFT,
- Toutefois, le contrat « CANON 101211 NS CRE13469 » en date du 1er décembre 2009 (pièce n° 1C) prévoyait un montant trimestriel estimé de 1.500 copies noir et blanc et 750 copies couleur alors que la facture n° FA1313 du 20 décembre 2012, correspondant à ce contrat (pièce n° 2), et alors qu'aucune avenant n'a été produit, a pris en compte 1.500 copies couleurs au lieu des 750 prévues et qu'il conviendra de rétablir les montants dus,
- L'article 9 des « Conditions générales relatives aux contrats CANON PASS », dont il n'est pas certain que la société DOTSOFT en eut eu véritablement connaissance, stipule que « toute résiliation intervenant avant la fin de la durée du contrat entraînera le règlement de la totalité du montant du contrat, basé sur la moyenne de la facturation précédente ou de l'engagement de volume et des coûts copie/impression tels que signés dans le paragraphe D du recto (c'est-à-dire de la première page du contrat) et majoré de 10 % supplémentaires pour frais ».
Que le Tribunal considérera que :
- La société DOTSOFT doit régler les trois factures dont elle a rejeté le prélèvement et qui correspondaient à la période du 1er janvier au 31 mars 2013,
- Ces factures, du fait d'une erreur pour l'une d'entre elles et de la non-explication du terme PFG qui majore leur montant de 24 € HT, doivent être ramenées aux sommes suivantes :
o – Facture n° FA1313 dont il ne faut prendre en compte que 750 copies couleurs, est ramenée à une somme de 145,50 € + 172,50 € = 318,00 € HT, soit, avec une TVA de 20 %, un montant de 381,60 € TTC,
o Facture n° FA1314 ramenée à 61,38 € + 460,35 € = 521,73 € HT, soit 626,08 € TTC,
o Facture n° FE1353 ramenée à 44,10 € + 414,00 € = 458,10 € HT, soit 549,72 € TTC,
- Par ailleurs, il convient d'appliquer l'article 9 des « Conditions générales relatives aux contrats CANON PASS » et de calculer le règlement de la totalité du montant du contrat à compter du 1er avril 2013 en se fondant sur les sommes déterminées sur l'engagement de volume et des coûts copie/impression tels que signés dans le paragraphe D du contrat puisqu'il est difficile de déterminer la moyenne de la facturation précédente, soit :
- Pour le contrat CANON IR 2380i DCF 32619 :
Période restante du 1er avril 2013 au 17 juin 2014 soit 4 trimestres et 77 jours : 393,76 € HT / trimestre (393,76 * 4) + (393,76/90 * 77) = 1.575,04 + 336,88 = 1.911,92 € HT ce qui représente, avec une TVA à 20 %, une somme de 2.294,30 € TTC
- Pour le contrat CANON IRC 2380i DCF 72732 :
Période restante du 1er avril 2013 au 30 juin 2015 soit 9 trimestres : 489,60 € HT / trimestre (489,60 * 9) = 4.406,40 € HT ce qui représente, avec une TVA à 20 %, une somme de 5.287,68 € TTC
- Pour le contrat CANON 1021 NS CRC 13469 :
Période restante du 1er avril 2013 au 30 novembre 2014 soit 6 trimestres et 2/3 d'un trimestre : 429,00 € HT / trimestre (429,00 * 6) + (429,00/3 * 2) = 2.574 + 286 = 2.860,00 € HT ce qui représente, avec une TVA à 20 %, une somme de 3.432,00 € TTC
Soit un montant total de 11.013,98 € TTC
- La clause de l'article 9 des « Conditions générales relatives aux contrats CANON PASS », qui prévoit une majoration de 10 % pour frais, peut être regardée comme une clause pénale dans la mesure où :
- il n'est pas du tout certain que la société DOTSOFT ait eu connaissance de ces Conditions Générales dans la mesure où elles se trouvaient au recto du contrat et qu'elles n'ont été ni paraphés ni signées,
- la majoration de 10 % correspondrait à des frais qui ne sont nullement démontrés et paraissent excessifs par rapport, d'une part, aux trois lettres recommandées envoyées et, d'autre part, à l'obligation première de payer les contrats à leur terme,
- en application de l'article 1152 du Code civil, la clause de l'article 9 des « Conditions générales relatives aux contrats CANON PASS » est une clause pénale manifestement excessive qui sera modérée et ramenée à une majoration de 5% sur le règlement de la totalité du montant des trois contrats, soit 11.013,98*5% = 550,70 € TTC ;
Que le Tribunal condamnera la société DOTSOFT à payer la somme totale de 1.557,40 + 11.013,98 + 550,70 = 13.122,08 € TTC assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 janvier 2013 ;
ALORS QUE l'article 9 du contrat de maintenance, intitulé « Dénonciation et résiliation », prévoyait une indemnité contractuelle de résiliation anticipée, aménageant simplement les conditions de rupture du contrat et ne représentant que le prix de la faculté de résiliation unilatérale, en dehors de toute notion d'inexécution, de sorte qu'elle n'avait pas le caractère d'une clause pénale ; qu'en relevant « que l'indemnité de résiliation ainsi stipulée sanctionne le défaut de paiement des loyers à leur échéance par la fixation d'un forfait de réparation, qui ne constitue pas une simple modalité de l'obligation originaire, et qui se distingue des sanctions de droit commun puisque le débiteur, déchu du terme, est tenu de s'acquitter de la totalité des loyers à échoir », pour juger « que l'indemnité litigieuse, qui présente un caractère comminatoire en ce qu'elle a pour objet de contraindre le locataire à l'exécution de la convention, doit ainsi être qualifiée de clause pénale », la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1229 du Code civil, dans leurs rédactions antérieures à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SARL RT CONSEILS à payer à la SAS DOTSOFT la somme de 45.448 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du 23 décembre 2011 et d'avoir ordonné la compensation entre les condamnations réciproques ;
AUX MOTIFS Qu'il n'est pas discuté et il résulte des pièces du dossier, notamment de la facture du 25 mars 2009, que la licence d'exploitation du logiciel crée et développé par la société DOTSOFT a été cédée à la société WANDERS moyennant le prix de 100.000 € hors-taxes ; qu'il est par ailleurs constant que la société FACTUM FINANCE a financé dans un premier temps l'opération à concurrence de la somme de 88.000 € hors-taxes, sous la forme d'un contrat de location souscrit le 9 septembre 2009 par la société WANDERS pour une durée de 60 mois, et que cette somme a été encaissée par la société RT CONSEILS ; que cette dernière, qui exerce une activité de conseil en solutions informatiques, bureautiques et réseaux, ne démontre pas qu'elle exerce également habituellement une activité d'intermédiaire en recherche de financements ; que le mandat qu'elle a reçu de la société DOTSOFT est donc présumé gratuit, ainsi que le prévoit l'article 1986 du Code civil, alors qu'elle n'offre pas d'établir qu'elle a agi dans le cadre de sa profession habituelle ; qu'à cet effet il sera observé qu'il importe peu qu'elle ait prêté son concours à la société DOTSOFT à l'occasion de « la relation commerciale » qu'elle entretenait avec celle-ci, alors qu'elle ne justifie pas de l'exercice d'une activité habituelle rémunérée en qualité d'intermédiaire en recherche de financements bancaires au profit d'éditeurs de logiciels ou de prestataires informatiques ; qu'il incombe par conséquent à la société RT CONSEILS d'établir qu'elle n'est pas intervenue gracieusement à titre purement commercial ; qu'en l'absence de tout écrit fixant les conditions de son intervention, elle ne justifie toutefois ni du principe ni à fortiori du montant de la rémunération à laquelle elle prétend ; qu'il sera au demeurant observé qu'il est peu probable qu'une commission d'intervention de 38.000 € hors-taxes, représentant plus de 43 % du montant du financement bancaire, ait été consentie à la société RT CONSEILS en l'absence de tout élément attestant de l'engagement de frais importants pour l'accomplissement de sa mission, étant observé qu'il résulte au contraire des pièces du dossier que la société FACTUM FINANCE n'est intervenue en réalité qu'en qualité de courtier et que le contrat de location a été immédiatement rétrocédé à la société BNP PARIBAS LEASE GROUP (courrier RT CONSEILS du 3 janvier 2012), ce qui démontre que la société RT CONSEILS n'a pas accompli de diligences importantes ; que, s'il est vrai, en outre, que la société DOTSOFT n'a réclamé le solde du financement que deux années après l'émission de sa première facture du 1er octobre 2009, cette circonstance ne saurait faire présumer de sa renonciation à la perception du solde du prix du logiciel ; qu'aux termes de sa lettre à la société RT CONSEILS du 23 décembre 2011, elle explique en effet que c'est après les recherches effectuées auprès du client final qu'elle a obtenu la confirmation que le montant financé s'élevait à 88.000 € hors-taxes, ce qui peut expliquer l'absence de toute réclamation pendant deux ans, au cours desquels la relation contractuelle se poursuivant normalement avec le prestataire de maintenance elle a pu penser que l'impayé était imputable au client final ; que, par voie de réformation du jugement, la société RT CONSEILS sera par conséquence condamnée à payer à la société DOTSOFT la somme de 45.448 € TTC avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 23 décembre 2011 ; que la compensation sera ordonnée entre les condamnations réciproques ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la preuve du mandat incombe à celui qui se prévaut de cet acte ; qu'en énonçant que la société RT CONSEILS « qui exerce une activité de conseil en solutions informatiques, bureautiques et réseaux, ne démontre pas qu'elle exerce également habituellement une activité d'intermédiaire en recherche de financements ; que le mandat qu'elle a reçu de la société DOTSOFT est donc présumé gratuit, ainsi que le prévoit l'article 1986 du Code civil, alors qu'elle n'offre pas d'établir qu'elle a agi dans le cadre de sa profession habituelle », sans constater que la société DOTSOFT rapportait la preuve de l'existence d'un tel mandat, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE qu'il résultait des pièces versées aux débats par la société DOTSOFT que la société RT CONSEILS était intervenue dans l'opération litigieuse sans le pouvoir d'accomplir des actes juridiques ni de représenter son contractant ; qu'en énonçant « que le mandat qu'elle [la société RT CONSEILS] a reçu de la société DOTSOFT est donc présumé gratuit, ainsi que le prévoit l'article 1986 du Code civil, alors qu'elle n'offre pas d'établir qu'elle a agi dans le cadre de sa profession habituelle », la Cour d'appel a violé l'article 1984 du Code civil.