AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, DEUXIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Donne acte à la société Epsilon et à M. X..., en sa qualité de représentant des créanciers au redressement judiciaire de la société Epsilon, de ce qu'ils se sont désistés de leur pourvoi en tant que dirigé contre la société Le Théâtre ;
   Sur le moyen unique :
   Vu les articles L. 112, alinéa 2, et L. 112-3, alinéa 5, du Code des assurances et 699 du nouveau Code de procédure civile ;
   Attendu qu'il résulte des textes du Code des assurances que lorsque l'assureur, à l'occasion de la modification du contrat primitif, subordonne sa garantie à la réalisation d'une condition, il doit rapporter la preuve qu'il a précisément porté cette condition à la connaissance de l'assuré ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Epsilon (la société) exploite un fonds de commerce de discothèque assuré auprès des souscripteurs du Lloyd's de Londres (l'assureur) ; que la discothèque a fait l'objet d'un incendie volontaire le 24 mai 2001 ; que la société Le Théâtre, qui avait consenti un crédit vendeur à cette société, l'a assignée en paiement avec MM. Y... et Z..., qui s'étaient portés cautions ;
   que ces défendeurs ont appelé en garantie l'assureur ;
   Attendu que pour constater la déchéance des garanties en raison du défaut de gardiennage permanent de la discothèque demandé par l'assureur avant le sinistre et débouter la société et M. X..., ès qualités, de leurs demandes, l'arrêt énonce que la lettre recommandée déposée le 17 mai 2001 a bien été présentée le 21 mai, la date du 25 mai 2001 retenue par le tribunal comme la date de la présentation de ce courrier, étant, en réalité, la date à laquelle cette lettre a été retirée par la société au bureau de poste ; que donc, l'assuré, s'il a attendu le 25 mai 2001, soit le lendemain de l'incendie volontaire, pour aller retirer cette lettre, lui demandant de mettre en place un gardiennage, conformément à celui défini par le contrat, ne peut opposer à l'assureur sa propre défaillance, qui ne saurait lui profiter, la société ayant pu en prendre connaissance dès le 21 mai 2001, date à laquelle les locaux de la discothèque n'étaient pas encore ravagés par l'incendie ; que certes, la société répond que, n'ayant appris le contenu de cette lettre que le 25 mai 2001, l'obligation nouvelle d'assurer le gardiennage ne serait pas entrée dans le champ contractuel avant le sinistre du 24 mai 2001 ; que toutefois, l'assureur objecte justement que l'obligation de faire assurer un gardiennage n'est pas nouvelle, qu'elle est bien prévue dans le contrat comme une possibilité offerte à l'assureur, en cas de modification du risque, signalée par l'assuré ou par son courtier ; que dès le 17 mai 2001, le cabinet , mandataire de la société agissant dans l'intérêt de celle ci, a signalé au courtier de l'assureur, que le gérant de la société, avait été l'objet de menaces anonymes au téléphone, qu'une plainte avait été déposée immédiatement au commissariat ; que cela présume, déjà, d'une information de la société par son propre courtier, de l'imminence d'une demande de gardiennage, prévue par le contrat en cas de modification du risque ;
   Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que la lettre recommandée avec demande d'avis de réception, imposant à l'assuré une obligation de gardiennage des lieux assurés, ne lui avait été remise que postérieurement au sinistre, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la société Epsilon et M. X..., ès qualités, de leurs demandes à l'encontre des Souscripteurs du Lloyd's de Londres, l'arrêt rendu le 12 janvier 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ;
   remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;
   Condamne les Souscripteurs du Lloyd's de Londres aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande des Souscripteurs du Lloyd's de Londres ; les condamne à payer à la société Epsilon et à M. X..., ès qualités, la somme globale de 2 000 euros ;
   Dit que sur les diligences du Procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille six.