LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon,10 septembre 2009), que Paul X... était propriétaire d'un fonds de commerce de meunerie qu'il exploitait dans un moulin lui appartenant ; qu'il a donné ce fonds en location-gérance et le moulin à bail commercial à la Société d'exploitation du moulin de Loisy (la SEML) dont l'un de ses fils, M. Philippe X..., est le gérant ; qu'à la suite du décès de Paul X... et de son épouse, il a été ordonné judiciairement l'ouverture des opérations de compte , liquidation et de partage de l'indivision, comprenant le fonds de commerce, qui existait entre leurs enfants, Mme Anne-Marie X..., épouse Y... et MM. Philippe, Dominique et Jean-Louis X... ; qu'une expertise a été ordonnée pour évaluer le fonds de commerce en vue de sa licitation ; qu'un litige est né entre les consorts X... quant à la propriété des contingents et droits de mouture acquis par la SEML alors qu'elle était locataire-gérante du fonds ;
Attendu que M. Philippe X... fait grief à l'arrêt de dire que l'ensemble des 83 050 quintaux de contingents et droits de mouture constitue un des éléments du fonds de commerce de meunerie dévolu à l'indivision successorale, d'ordonner la poursuite des opérations tendant à la licitation du fonds de commerce et à la vente de ceux-ci au prix de 5,14 euros le quintal et de le condamner à verser des dommages-intérêts à Mme X... et à MM Jean-Louis et Dominique X..., alors, selon le moyen :
1°/ qu'ayant constaté que la SEML avait contracté un bail commercial avec le propriétaire du moulin de Loisy, parallèlement à la prise en location-gérance du fonds de commerce de meunerie déjà existant dans les murs, et que cette société avait acquis, en son nom propre, des contingents et droits de mouture permettant d'accroître le droit d'écrasement du moulin, élément indispensable à la création et à la conservation d'une clientèle nouvelle et distincte de celle attachée au fonds déjà existant, la cour d'appel, en refusant de reconnaître l'existence d'une clientèle propre à la SEML de nature à établir la présence d'un fonds de commerce appartenant à cette société et incorporant les contingents et droits de mouture litigieux, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 145-1 du code de commerce ;
2°/ que l'universalité du fonds de commerce ne fait pas obstacle à la présence de deux fonds de commerce identiques au sein des même locaux; qu'en excluant qu'un fonds de commerce appartenant à la SEML ait pu coexister, dans les mêmes locaux et avec une activité identique, avec le fonds de commerce qui lui avait été donné en location-gérance, la cour d'appel a violé l'article L. 145-1 du code de commerce ;
3°/ que les éléments que le locataire-gérant a acquis en son nom propre avant de les incorporer au fonds n'accèdent à la propriété du bailleur que si leur séparation du fonds est de nature à porter atteinte à l'intégrité de ce dernier ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le fonds de meunerie disposait déjà d'une capacité d'écrasement permettant son exploitation lorsque le locataire-gérant a acquis, en son nom, des contin-
gents et droits de mouture supplémentaires ; qu'en l'état de ces constatations, dont il résulte que les éléments acquis par le locataire-gérant pouvaient être séparés du fonds sans qu'il soit porté atteinte à son intégrité, la cour d'appel, en retenant que ces éléments étaient inséparables du fonds au point de devenir la propriété du bailleur et de devoir être restitués à ce dernier, a violé les articles 2 de l'arrêté du 4 septembre 1953 relatif à la transformation en droits de mouture de contingents attribués aux moulins, 546 du code civil et L. 144-9 du code de commerce (ancien article 10 de la loi n° 56-277 du 20 mars 1956) ;
4°/ que la circonstance que les éléments nouveaux aient été acquis par le locataire-gérant en sa seule qualité d'exploitant du fonds ne rend pas ces éléments inséparables dudit fonds ; qu'en déduisant le caractère inséparable du fonds des contingents et droits de mouture de la circonstance que ces contingents et droits de mouture ne peuvent être attribués qu'à un exploitant d'un moulin et que la SEML ne les aurait pas acquis si elle n'avait pas eu la qualité de locataire-gérant du fonds, la cour d'appel a violé les articles 2 de l'arrêté du 4 septembre 1953 relatif à la transformation en droits de mouture de contingents attribués aux moulins, 546 du code civil et L. 144-9 du code de commerce (ancien article 10 de la loi n°56-277 du 20 mars 1956) ;
5°/ qu'en se bornant à constater que le contrat de location-gérance ne comporte aucune clause particulière au sujet des éléments incorporels, contrairement au matériel, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée si les parties n'avaient eu l'intention de viser au titre du matériel tous les biens meubles, qu'ils soient corporels ou incorporels et d'y inclure les contingents et droits de mouture acquis au cours de la location-gérance, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article L. 144-9 du code de commerce (ancien article 10 de la loi n° 56-277 du 20 mars 1956) ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté, par motifs propres et adoptés, que le fonds de commerce de meunerie, dont l'activité était soumise à l'octroi d'une licence d'exploitation des moulins et à des contingents d'écrasement et de mouture, disposait déjà de ces derniers à hauteur de 44 406 quintaux lorsqu'il avait été donné en location-gérance à la SEML et que son exploitation n'avait jamais connu auparavant d'interruption, la cour d'appel a souverainement retenu que la SEML ayant seulement continué à exploiter l'activité exercée dans le moulin par le loueur, M. Philippe X... ne rapportait pas la preuve de l'existence d'un fonds de commerce indépendant de celui donné en location-gérance, ni que cette société, nonobstant le bail commercial dont elle se prévalait, ait développé une activité propre, génératrice d'une clientèle différente de celle précédemment attirée par le moulin de Loisy ;
Attendu, en second lieu, qu'ayant retenu, par motifs adoptés, que les acquisitions de contingents et de droits de mouture effectuées par la SEML postérieurement au contrat de location-gérance, l'avaient été en sa seule qualité d'exploitante du fonds de commerce de meunerie du moulin de Loisy afin d'accroître sa production et d'obtenir une meilleure rentabilité de ce dernier puisque la réglementation alors en vigueur subordonnait l'achat de tels droits à l'existence préalable d'un moulin, la cour d'appel en a exactement déduit que ces contingents et droits de mouture qui étaient inséparables de l'exploitation du fonds de commerce donné en location-gérance, se trouvaient donc attachés à celui-ci ;
Et attendu, en dernier lieu, que c'est par une appréciation souveraine de la volonté des parties, que la cour d'appel a retenu que le contrat de location-gérance ne comprenait pas de clause particulière concernant les éléments incorporels du fonds de commerce ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Philippe X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes des parties ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Carbonnier, avocat aux conseils pour M. Philippe X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté que l'ensemble des 83.050 quintaux de contingents et droits de mouture devait être déclaré comme constituant un des éléments incorporels du fonds de commerce de meunerie dévolu à l'indivision successorale, d'avoir ordonné la poursuite des opérations tendant à la licitation du fonds de commerce et la vente des contingents et droits de mouture précités au prix de 5,14  le quintal ainsi que d'avoir condamné Monsieur X... à verser des dommages et intérêts à Messieurs Jean-Louis et Dominique X... et à Madame Anne-Marie X... ;
AUX MOTIFS QUE quant à la nature juridique des droits dont il est question, il est rappelé qu'en vertu de la législation applicable à l'espèce mise en place par les décrets-lois du 30 octobre 1935 et 17 juin 1938, sont attachés à chaque moulin en activité un contingent de meunerie sans lequel le meunier ne peut produire de farine destinée à la consommation humaine et des droits de mouture issus de la transformation des contingents ; la capacité d'écrasement d'un moulin peut être augmentée par acquisition de droits détachés du contingent d'autres moulins et c'est ainsi en l'espèce que l'Office national interprofessionnel des céréales a autorisé les acquisitions susvisées, dans le cadre de sa mission d'enregistrement et de gestion des transferts des contingents ; que dès lors qu'ils sont librement cessibles et détachables du moulin en activité auquel ils sont originairement affectés, les contingents et droits de mouture sont de nature mobilière et constituent des éléments incorporels du fonds de commerce de meunerie et non des accessoires de la propriété de l'immeuble ; qu'il doit donc être recherché qui était propriétaire du fonds de commerce de meunerie auquel les droits acquis après 1985 ont été nécessairement incorporés ; que la difficulté tient à la contrariété manifeste, sur laquelle Philippe X... ne s'explique pas, existant entre la gérance libre du fonds de commerce de meunerie appartenant à Paul X... et la souscription la même année d'un bail commercial présupposant la propriété d'un fonds de commerce de meunerie ; qu'il est constant toutefois que l'exploitation du fonds de commerce de meunerie en cause, dont dépendait avant les acquisitions litigieuses un droit d'écrasement de 44.406 quintaux, n'a jamais connu d'interruption, notamment durant la période où ont été souscrits successivement les contrats de location-gérance et de bail commercial ; qu'étant rappelé que le bail commercial est antérieur aux acquisitions de droits qui ont a priori amené un développement de l'activité, le principe d'universalité du fonds de commerce exclut que la SEML ait pu créer dans le même moulin un fonds de commerce identique mais néanmoins distinct de celui qui lui avait été donné en location-gérance ; que force est de constater d'ailleurs qu'alors qu'il est le gérant de la SEML qu'il s'est gardé de faire intervenir à l'instance ainsi qu'il l'avait fait à hauteur de Cour lors de l'instance en ouverture des opérations de compte, liquidation et partage (cf arrêt du 17 décembre 2002), Philippe X... ne fournit aucun élément justifiant de l'existence d'une clientèle propre et autonome lors de la souscription du bail commercial moins d'un an après la location-gérance ; que la SEML a tout simplement continué en tant que locataire-gérant l'exploitation du fonds de commerce ayant appartenu à Paul X... puis à l'indivision et il est significatif qu'un extrait du registre du commerce et des sociétés délivré le 1er août 2001 mentionne bien que le fonds exploité a été reçu en location gérance ; qu'il s'ensuit que les contingents et droits de mouture acquis par la SEML n'ont pu être attachés qu'à un seul fonds de commerce qui est celui qu'elle exploitait dans le cadre de sa location-gérance et dépendant de l'indivision ; que la souscription du bail commercial ne saurait remettre en cause cette analyse () ; qu'il est acquis que dans le cadre de son obligation de restitution du fonds et de maintien de sa destination sans accroissement, le locataire-gérant doit également restituer les éléments corporels et incorporels nouveaux inséparables de l'exploitation du fonds, ce sans indemnité ; que la location-gérance consentie le 1er janvier 1985 ayant pris fin le 31 décembre 2001 et ne comportant aucune clause particulière au sujet des éléments incorporels acquis durant la location gérance (contrairement au matériel), c'est à juste titre en définitive que le premier juge a considéré que l'intégralité des 83.050 quintaux de contingents et droits de mouture appartenait à l'indivision et qu'il n'y avait pas lieu d'exclure de la liquidation les droits acquis postérieurement à la location gérance ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'à l'issue du contrat de location gérance, le locataire est tenu de restituer le fonds dans tous ses éléments corporels et incorporels, ainsi que les éléments nouveaux inséparables de l'exploitation du fonds de commerce (Cass.Com. 11 janvier 1960), sans indemnisation sauf clause contraire dans le contrat ; or, en l'état, il ne saurait être utilement contesté par Monsieur Philippe X... que l'achat des contingents et des droits de mouture opérées par la SEML postérieurement au 1er janvier 1985 l'a été en sa seule qualité d'exploitante du fonds de commerce de meunerie du Moulin de Loisy afin d'accroître sa production et d'obtenir une meilleure rentabilité de ce dernier ; que ces acquisitions sont donc parfaitement en lien avec ce fonds de commerce et d'autant plus dépendantes de ce dernier, qu'elles n'auraient pu être réalisées si la SEML ne bénéficiait pas de cette location-gérance, comme le rappellent les dispositions du code du blé qui soumettent l'achat de tels droits à l'existence préalable d'un moulin ; que ces acquisitions de droits de mouture et de contingents sont donc inséparables de l'exploitation du fonds de commerce consentie le 1er janvier 1985 et doivent donc se trouver attachées à ce dernier ; que Monsieur Philippe X... ne justifie pas par ailleurs de l'existence d'un fonds de commerce indépendant de celui donné en location-gérance ; force est au contraire de constater que Monsieur X..., es-qualité de gérant de la SEML, n'a fait que continuer à exploiter l'activité exercée dans l'immeuble par le bailleur et il n'est pas aujourd'hui établi que même si la SARL Du moulin de Loisy, nouvelle dénomination sociale de la SEML, se prévaut d'un bail commercial, elle justifierait d'avoir développé une activité propre, génératrice d'une clientèle différente de celle précédemment attirée par le Moulin de Loisy ;
ALORS D'UNE PART QU'ayant constaté que la SEML avait contracté un bail commercial avec le propriétaire du moulin de Loisy, parallèlement à la prise en location-gérance du fonds de commerce de meunerie déjà existant dans les murs, et que cette société avait acquis, en son nom propre, des contingents et droits de mouture permettant d'accroître le droit d'écrasement du moulin, élément indispensable à la création et à la conservation d'une clientèle nouvelle et distincte de celle attachée au fonds déjà existant, la cour d'appel, en refusant de reconnaître l'existence d'une clientèle propre à la SEML de nature à établir la présence d'un fonds de commerce appartenant à cette société et incorporant les contingents et droits de mouture litigieux, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 145-1 du code de commerce ;
ALORS D'AUTRE PART QUE l'universalité du fonds de commerce ne fait pas obstacle à la présence de deux fonds de commerce identiques au sein des même locaux ; qu'en excluant qu'un fonds de commerce appartenant à la SEML ait pu coexister, dans les mêmes locaux et avec une activité identique, avec le fonds de commerce qui lui avait été donné en location-gérance, la cour d'appel a violé l'article L. 145-1 du code de commerce ;
ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE les éléments que le locataire-gérant a acquis en son nom propre avant de les incorporer au fonds n'accèdent à la propriété du bailleur que si leur séparation du fonds est de nature à porter atteinte à l'intégrité de ce dernier ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le fonds de meunerie disposait déjà d'une capacité d'écrasement permettant son exploitation lorsque le locataire-gérant a acquis, en son nom, des contingents et droits de mouture supplémentaires ; qu'en l'état de ces constatations, dont il résulte que les éléments acquis par le locataire-gérant pouvaient être séparés du fonds sans qu'il soit porté atteinte à son intégrité, la cour d'appel, en retenant que ces éléments étaient inséparables du fonds au point de devenir la propriété du bailleur et de devoir être restitués à ce dernier, a violé les articles 2 de l'arrêté du 4 septembre 1953 relatif à la transformation en droits de mouture de contingents attribués aux moulins, 546 du code civil et L. 144-9 du code de commerce (ancien article 10 de la loi n° 56-277 du 20 mars 1956) ;
ALORS EN OUTRE QUE la circonstance que les éléments nouveaux aient été acquis par le locataire-gérant en sa seule qualité d'exploitant du fonds ne rend pas ces éléments inséparables dudit fonds ; qu'en déduisant le caractère inséparable du fonds des contingents et droits de mouture de la circonstance que ces contingents et droits de mouture ne peuvent être attribués qu'à un exploitant d'un moulin et que la SEML ne les aurait pas acquis si elle n'avait pas eu la qualité de locataire-gérant du fonds, la cour d'appel a violé les articles 2 de l'arrêté du 4 septembre 1953 relatif à la transformation en droits de mouture de contingents attribués aux moulins, 546 du code civil et L. 144-9 du code de commerce (ancien article 10 de la loi n°56-277 du 20 mars 1956) ;
ALORS ENFIN QU'en se bornant à constater que le contrat de location-gérance ne comporte aucune clause particulière au sujet des éléments incorporels, contrairement au matériel, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions, p. 10, § 5) si les parties n'avaient eu l'intention de viser au titre du matériel tous les biens meubles, qu'ils soient corporels ou incorporels et d'y inclure les contingents et droits de mouture acquis au cours de la location-gérance, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article L. 144-9 du code de commerce (ancien article 10 de la loi n° 56-277 du 20 mars 1956).