LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 10 mai 2011), rendu sur renvoi après cassation (3e Civ., 10 février 2010, pourvoi n° 09-12.125, Bull. civ., III, n° 37), qu'en septembre 2000, la Société d'investissement touristique et immobilier (SITI) a confié à la société Rhône fluides le lot n° 9 "plomberie-ventilation" des travaux de rénovation d'un hôtel ; que la réception a été prononcée avec réserves le 22 décembre 2000 ; que la société Rhône fluides a assigné la société SITI en paiement d'un solde dû sur marché et que la société SITI a appelé en garantie la société E2CA, sous-traitante du maître d'oeuvre chargée d'une mission d'économiste de la construction portant notamment sur la vérification des comptes ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Rhône fluides fait grief à l'arrêt de la débouter de l'ensemble de ses demandes, alors, selon le moyen :
1°/ qu'a la qualité de maître d'oeuvre au sens de la norme NFP 03-001, dans sa version de décembre 2000, la personne présentée par le maître de l'ouvrage comme ayant pour mission de l'assister dans la réception des travaux et le règlement des comptes avec les entrepreneurs ; qu'au soutien de sa demande en paiement, la société Rhône fluides avait fait valoir que l'envoi de son mémoire définitif à la société E2CA était régulier dès lors qu'il résultait des pièces relatives au marché et à son paiement qu'à compter de l'année 2001, cette dernière avait été présentée par la société SITI comme le maître d'oeuvre d'exécution en charge de l'établissement des comptes, en lieu et place du maître d'oeuvre désigné par le contrat qui la liait à la société SITI ; qu'en se bornant à relever que « les productions » ne démontraient pas que la société E2CA avait été désignée comme maître d'oeuvre délégué par la société SITI, sans procéder à l'analyse au moins sommaire de ces pièces, en particulier la lettre de la société SITI du 9 avril 2004, aux termes de laquelle elle avait expressément reconnu cette qualité à la société E2CA, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge, tenu, en toutes circonstances, de faire respecter et de respecter le principe du contradictoire, ne peut relever d'office un moyen, fût-il de fait, sans inviter les parties à s'en expliquer ; qu'en relevant encore que le fait que les sociétés Rhône fluides et SITI s'adressaient directement à la société E2CA pour l'établissement de leurs comptes s'expliquait par la circonstance que ces deux sociétés savaient que la société E2CA avait la qualité de sous-traitant du maître d'oeuvre cependant qu'aucune des parties n'avaient reconnu ce fait, la société Rhône fluides ayant au contraire rappelé qu'elle ne connaissait pas la nature exacte des liens qui unissaient la société E2CA au maître de l'ouvrage, la cour d'appel, qui a relevé d'office un moyen de fait sans provoquer les explications des parties, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la société E2CA n'était pas titulaire d'un mandat commun donné par les sociétés SITI et Rhône fluides, et que l'existence d'un rapport contractuel liant les sociétés SITI et E2CA n'était pas admise par cette dernière et ne pouvait pas être déduite des écritures de la société Rhône fluides, la cour d'appel a, par une appréciation souveraine des pièces qui lui étaient soumises, pu en déduire, sans violer le principe de la contradiction, que la société E2CA, liée par un contrat de sous-traitance avec le maître d'oeuvre AMC, n'avait pas été désignée maître d'oeuvre délégué par le maître de l'ouvrage ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la cour d'appel a retenu, d'une part, que les fuites et dégâts des eaux intervenus en cours de chantier ou pendant l'année de parfait achèvement étaient imputables à la société Rhône fluides, d'autre part, que la soustraction pour malfaçons était établie par les courriers recommandés et les télécopies versés aux débats et, enfin, que le retard de deux semaines ramené à dix jours calendaires devait être imputé à la société Rhône fluides et chiffré conformément aux dispositions contractuelles ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Rhône fluides aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Rhône fluides à payer à la Société d'investissement touristique et immobilier (SITI) la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Rhône fluides ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Rhône fluides.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a débouté la société Rhône Fluides de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE « le mémoire définitif que la Société Rhône Fluides a fait parvenir à la société E2CA le 25 janvier 2005 n'a pas été transmis par celle-ci à la société SITI ; qu'il ne résulte pas des productions que la société E2CA, liée par un contrat de sous-traitance avec la maître d'oeuvre AMC, ait été désignée par SITI comme maître d'oeuvre délégué à l'établissement du compte, ou qu'elle ait été titulaire d'un mandat commun que lui aurait donné les parties au marché, c'est-à-dire SITI et Rhône Fluides, comme le soutient cette dernière en se référant notamment au rapport de consultation établi par Me Ghestin, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, qu'elle verse aux débats ; qu'en effet, la circonstance que SITI et/ou Rhône Fluides aient pu lui transmettre directement les comptes est justifiée par leur connaissance de ce que E2CA était, en application du contrat de sous-traitance, chargée de la mission confiée au maître d'oeuvre ; que l'existence d'un rapport contractuel liant SITI à E2CA, non admis par cette dernière qui ne se définit que comme sous-traitante du maître d'oeuvre, ne peut donc en être déduite, alors par ailleurs que, dans ses écritures, la société Rhône Fluides, après avoir revendiqué l'existence d'un mandat commun, donc qu'elle aurait, elle-aussi, donné à E2CA, n'hésite pas à rappeler qu'elle n'était pas liée contractuellement avec cette dernière ; que le maître de l'ouvrage qui n'a pas eu connaissance du décompte établi par la société Rhône Fluides ne peut se voir opposer les dispositions des articles 17.6.2 et 18.4.4 de la norme précitée selon lesquelles il devait notifier à l'entrepreneur le décompte définitif établi par le maître d'oeuvre à peine d'être tenu de payer le solde calculé d'après le montant du mémoire définitif ; que par conséquent, le décompte établi le 25 janvier 2005 n'est pas opposable à la société SITI » ;
ALORS QUE, premièrement, a la qualité de maître d'oeuvre au sens de la norme NFP 03-001, dans sa version de décembre 2000, la personne présentée par le maître de l'ouvrage comme ayant pour mission de l'assister dans la réception des travaux et le règlement des comptes avec les entrepreneurs ; qu'au soutien de sa demande en paiement, la société Rhône Fluides avait fait valoir que l'envoi de son mémoire définitif à la société E2CA était régulier dès lors qu'il résultait des pièces relatives au marché et à son paiement qu'à compter de l'année 2001, cette dernière avait été présentée par la société SITI comme le maître d'oeuvre d'exécution en charge de l'établissement des comptes, en lieu et place du maître d'oeuvre désigné par le contrat qui la liait à la société SITI ; qu'en se bornant à relever que « les productions » ne démontraient pas que la société E2CA avait été désignée comme maître d'oeuvre délégué par la société SITI, sans procéder à l'analyse au moins sommaire de ces pièces, en particulier la lettre de la société SITI du 9 avril 2004 aux termes de laquelle, elle avait expressément reconnu cette qualité à la société E2CA, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, le juge, tenu, en toutes circonstances, de faire respecter et de respecter le principe du contradictoire ne peut relever d'office un moyen, fût-il de fait, sans inviter les parties à s'en expliquer ; qu'en relevant encore que le fait que les sociétés Rhône Fluides et SITI s'adressaient directement à la société E2CA pour l'établissement de leurs comptes s'expliquait par la circonstance que ces deux sociétés savaient que la société E2CA avait la qualité de sous-traitant du maître d'oeuvre cependant qu'aucune des parties n'avaient reconnu ce fait, la société Rhône Fluides ayant au contraire rappelé qu'elle ne connaissait pas la nature exacte des liens qui unissaient la société E2CA au maître de l'ouvrage, la Cour d'appel qui a relevé d'office un moyen de fait sans provoquer les explications des parties, a violé l'article 16 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a débouté la société Rhône Fluides de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS QU'« il ressort des productions et qu'il n'est pas contesté que le montant du marché est de 1.600.000 F HT soit 243.918,43 euros HT, le montant des travaux supplémentaires 133.051,06 F HT, soit 20.283,50 euros HT et le montant des sommes perçues par Rhône Fluides 1.778.207,65 F, soit 271.086,01 euros ; que le solde restant dû est donc de 264201,93 euros HT soit 315.985,51 TTC - 271.086,01 euros = 44.899,50 euros TTC ; que cette somme correspond aux postes que la société Rhône Fluides avaient déduits du décompte qu'elle avait présenté en mars 2001, rectifié en août 2001, et qui a été payé à cette époque par le maître de l'ouvrage, soit : provision pénalités de retard 20.000 F, provision travaux 20.970 F, provision compte prorata 6,5 % 95.285,27 F, provision pour travaux FLYB 90.000 F, provision pour malfaçons 20.000 F ; que le retard de 2 semaines ramené à 10 jours calendaires imputé à la société Rhône Fluides et chiffré conformément aux dispositions contractuelles n'est pas contestable au vu de la date de réception fixée par le marché, du procès verbal de réunion de chantier n° 7 du 08 novembre 2000 et des lettres recommandées que lui a adressées le maître d'oeuvre le 02 novembre 2000 et le 15 décembre 2000, ainsi que le maître de l'ouvrage le 09 novembre 2000, dont elle n'a pas contesté les termes ; que la société Rhône Fluides ne formule aucune contestation à l'encontre du poste « provision travaux », de sorte qu'il y a lieu de le retenir ; qu'en l'absence d'observations de la société Rhône Fluides auprès du gestionnaire du compte prorata, la déduction qu'elle a opérée à ce titre sur son décompte de 2001 sera retenue, et ce d'autant plus qu'après avoir observé un silence de plus d'un an et demi, elle ne l'a finalement expressément contestée que dans le cadre de la présente instance, introduite 4 ans après ; que la retenue pour travaux FLYB résulte de fuites et dégâts des eaux intervenus en cours de chantier ou pendant l'année de parfait achèvement, imputables à Rhône Fluides, comme il ressort des productions : facture FLYB, décompte et courrier détaillé de mise en demeure adressé par E2CA à Rhône Fluides, non suivi de contestation de la part de celle-ci, pas plus d'ailleurs qu'elle n'en a élevée par la suite d'expresse jusqu'à l'introduction de la présente instance, alors qu'elle avait accepté que ce poste soit mentionné sur le compte qu'elle a établie en mars 2001, cette déduction étant donc fondée ; que la retenue pour malfaçons, chiffrée à 140.000 F en mars 2001 puis réduite à 20.000 F en juillet 2001 à la suite des travaux de reprise réalisés par Rhône Fluides, est également fondée, la réalité des désordres étant établie par les courriers recommandés et télécopies versés aux débats et la société Rhône Fluides n'ayant émis aucune contestation expresse à ce titre jusqu'à l'introduction de la présente instance ; que les déductions précitées étant fondées, il échet de constater que le solde du marché de la société Rhône Fluides lui a été entièrement réglé en 2001 par le maître de l'ouvrage, de sorte qu'elle ne peut prétendre à aucune somme supplémentaire ni à aucuns intérêts moratoires » ;
ALORS QUE, premièrement, la renonciation à un droit, si elle n'est pas expresse, ne peu résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer et ne peut se déduire du silence ou de l'absence de contestation de son titulaire ; qu'en relevant, pour rejeter les contestations de la société Rhône Fluides sur les retenues qui avaient été opérées par la société SITI au titre du compte prorata, des travaux FLYB et des malfaçons, que la société Rhône Fluides ne les avait pas contesté lors de l'établissement des comptes en 2001 cependant que de cette absence de contestation ne pouvait être déduite la volonté non équivoque de l'entrepreneur de les remettre ultérieurement en cause, d'autant plus qu'elle avait relevé que les comptes établis en 2001 n'étaient que provisoires, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS QUE, deuxièmement, nul ne peut se constituer un titre à soi-même ; qu'en se fondant sur les seules pièces émanant de la société SITI ou du maître d'oeuvre au prétexte que ces pièces n'avaient pas été contestées par la société Rhône Fluides lors de l'établissement des comptes en 2001, cependant que ce silence ne pouvait valoir acquiescement de l'entrepreneur aux reproches qui lui étaient unilatéralement fait par le maître de l'ouvrage et le maître d'oeuvre, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;
ALORS QUE, troisièmement, aucune pénalité de retard ne peut être imputée à l'entrepreneur dès lors que les circonstances font apparaître que le retard est imputable au maître de l'ouvrage ou au maître d'oeuvre ; qu'en retenant que les pénalités de retard imputés à la société Rhône Fluides étaient justifiées au regard de la date de réception des travaux et des mises en demeure qui lui avaient été adressées, sans répondre au moyen de la société Rhône Fluides qui faisait valoir que les retards étaient, en réalité, imputables au maître d'oeuvre qui ne lui avait pas fourni les plans de travaux et qui avait ordonné des travaux supplémentaires, ni examiner, ne serait-ce que succinctement sa lettre de protestation du 10 novembre 2000, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.