LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 novembre 2016), que, pour financer la construction d'un centre d'incinération des déchets et de valorisation des résidus urbains, le Syndicat intercommunal pour la destruction des résidus urbains (le SIDRU), établissement public de coopération intercommunale, a contracté auprès de la Caisse d'épargne, le 30 mars 1999, un emprunt de 13,57 millions d'euros au taux d'intérêt annuel fixe de 5,10 % et s'est engagé à prendre en charge, à concurrence de 35 millions d'euros, une quote-part du coût du crédit-bail conclu par la société Novergie, chargée de la construction et de la gestion de ce centre de traitement, dont les loyers étaient calculés sur la base d'un taux d'intérêt annuel fixe de 5,92 % ; qu'à partir de 2003, le SIDRU a cherché à réduire ses charges d'intérêts en concluant divers contrats d'échange de taux (« swap »), d'abord avec la Société générale puis avec la société Natixis ; qu'il a ainsi conclu avec cette dernière société deux contrats de « swap », tant pour sa dette propre que pour celle correspondant à sa quote-part du crédit-bail ; que le contrat de « swap » conclu au titre de cette dernière dette permettait au SIDRU, sur un capital notionnel de 32 492 067,88 euros, d'échanger le taux fixe de 5,92 % contre un taux fixe de 2,40 % pendant les trois premières années puis, pour les dix années suivantes, contre un taux variable calculé en fonction de la différence entre les taux longs et les taux courts, affectée d'un effet multiplicateur, avec un plancher de 2,40 % et un plafond de 14,40 % ; que le SIDRU, constatant que l'évolution des taux d'intérêts risquait de le conduire à payer le taux maximum prévu par ce contrat, a cherché à se couvrir contre ce risque et a, le 19 juillet 2007, conclu avec la société Depfa Bank Limited Company (la société Depfa), de droit allemand, un contrat de « contre-swap » sur un notionnel de 19 498 190,09 euros, lui permettant de recevoir, du 15 décembre 2008 au 15 décembre 2018, des intérêts calculés à un taux équivalent à celui dû à la société Natixis, en échange du paiement d'intérêts calculés, pendant la première année, au taux fixe de 3,68 % et, pendant les neuf années suivantes, à un taux d'intérêt variable établi selon une formule dépendant de l'écart entre les parités, en euro, du dollar américain et du franc suisse, affecté d'un coefficient de 1,7, de sorte que le taux d'intérêt augmentait si le cours, en euro, du franc suisse dépassait celui du dollar américain ; que l'écart entre les cours du dollar américain et du franc suisse ayant évolué défavorablement, le SIDRU a demandé à la société Depfa, à la veille de l'entrée en vigueur de la formule de calcul du taux d'intérêt variable, de restructurer ce taux et de lui apporter des éléments d'information sur le coût d'une sortie anticipée du contrat ; que les parties n'ayant pu parvenir à un accord, le taux d'intérêt dû par le SIDRU à la société Depfa est passé de 13,35 % à 25 % au mois de mars 2011, à 34 % en avril 2011 et à 55 % en août 2011 ; que, face à cette situation, le SIDRU a suspendu le paiement des échéances du « contre-swap » à compter du mois de juillet 2011 puis, en réponse aux mises en demeure de la société Depfa, l'a assignée aux fins d'annulation, aux frais de celle-ci, du contrat de « contre-swap » et, à titre subsidiaire, en paiement de dommages-intérêts ;
Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :
Attendu que le SIDRU fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'annulation du contrat de swap pour erreur alors, selon le moyen, qu'un contrat d'échange de taux présente un caractère spéculatif lorsque le client ne connaît pas, à la date de conclusion du contrat, la charge maximale des intérêts qu'il est susceptible de devoir ; qu'en l'espèce, le SIDRU faisait valoir qu'il avait commis une erreur sur la nature même du contrat conclu, croyant conclure un contrat de couverture et ayant en réalité conclu un contrat spéculatif ; que la cour d'appel a elle-même constaté que le taux d'intérêts payé par le SIDRU « n'est pas plafonné », de sorte que le client ne pouvait connaître le montant maximal des intérêts susceptibles d'être dus ; que pour estimer pourtant que le « swap » conclu avec la société Depfa n'avait pas de caractère spéculatif, la cour d'appel a considéré que l'avis du 10 juillet 1987 rendu par le Conseil des Normes Comptables ainsi que les préconisations de la circulaire NOR/INT/B/92/00260/C du 15 septembre 1992 étaient dépourvus de valeur normative à la date de conclusion du contrat de swap litigieux ; qu'en statuant ainsi pour écarter l'erreur sur la nature du contrat invoquée par le SIDRU, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1110 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
Mais attendu que constitue une opération de couverture et non une opération spéculative la conclusion d'un contrat d'échange de conditions d'intérêts lorsqu'elle a pour but la protection contre l'évolution des taux et la réduction du coût global d'un endettement, même si un tel contrat est, par nature, aléatoire et que sa conclusion expose l'une des parties à un risque, même illimité ; qu'ayant retenu que le « contre-swap » litigieux avait pour objet de permettre au SIDRU de recevoir, pour la période de 2009 à 2018, un taux d'intérêt équivalent à celui payé par lui à la société Natixis et, même, de bénéficier, pour l'année 2009, d'un taux bonifié de 3,68 %, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu qu'au regard des normes comptables applicables en 2007, la conclusion de ce contrat ne constituait pas une opération spéculative mais une opération de couverture, à laquelle le SIDRU a donné son consentement dans le cadre d'une gestion active de sa dette, avec, dès le départ, la volonté affirmée de limiter la sécurisation du contrat jusqu'en 2009 et d'accepter, dans un second temps, une prise de risque sur les positions du marché, en misant sur une légère baisse de l'euro par rapport au dollar et sur une dépréciation du franc suisse par rapport à l'euro ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que le SIDRU fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'annulation du contrat de swap pour dol alors, selon le moyen :
1°/ que constitue un contrat d'option la convention octroyant à l'une des parties la faculté de ne pas acheter ou de ne pas vendre au terme convenu ; que revêt également cette qualification le contrat portant sur des produits dérivés contenant des « options à exercice automatique », en vertu duquel une partie (ici, le client) prend un risque illimité (ici, de hausse de taux) en contrepartie d'une prime (ici, l'octroi pendant une année, d'un taux particulièrement favorable et attractif) ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a dénié au contrat de swap litigieux la qualification de contrat d'option en retenant qu' « il ne s'agit pas d'une promesse unilatérale de vendre ou d'acheter un actif à un prix et à une date déterminée mais d'une indexation structurelle consentie, qui repose sur la différence de parité de change, inconnue lors de la conclusion du contrat, et nécessairement aléatoire, entre deux devises de référence, le dollar et le franc suisse par rapport à l'euro » ; qu'en statuant ainsi, cependant que le swap faisait peser sur le SIDRU un risque illimité de hausse de taux ayant pour contrepartie la prime constituée par l'octroi d'un taux avantageux pendant une période déterminée, la cour d'appel a violé les articles L. 211-1 du code monétaire et financier et 1116 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause ;
2°/ que, dans ses conclusions le SIDRU soutenait avoir été induit en erreur non pas sur la qualification juridique du contrat conclu, mais sur la détermination de l'identité du cocontractant dont le risque était couvert par le contrat de contre-swap ; que c'est uniquement pour établir cette tromperie qu'il précisait que tout se passait comme si le SIDRU avait couvert le risque supporté par la société Depfa en se comportant comme un vendeur d'option à découvert ; qu'en se bornant pourtant, pour écarter le moyen pris du dol, à retenir qu'aucune tromperie sur la qualification juridique du swap n'avait été commise, le SIDRU n'ayant pas la qualité juridique de vendeur d'option à découvert, la cour d'appel a statué par un motif impropre à écarter la tromperie invoquée sur l'identité de la partie couverte par le swap litigieux, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, sans sa rédaction applicable en la cause ;
3°/ que, dans ses conclusions le SIDRU soutenait avoir été induit en erreur sur un deuxième plan, puisqu'il avait été trompé sur la probabilité de réalisation du risque ; qu'en se bornant pourtant, pour écarter le moyen pris du dol, à retenir qu'aucune tromperie sur la qualification juridique du swap n'avait été commise, le SIDRU n'ayant pas la qualité juridique de vendeur d'option à découvert, la cour d'appel a statué par un motif impropre à écarter la tromperie invoquée sur la probabilité de réalisation du risque, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, sans sa rédaction applicable en la cause ;
4°/ que le dol rend toujours excusable l'erreur qu'il provoque ; que la circonstance que le SIDRU aurait été un contractant éclairé, même à l'admettre, ne pouvait donc écarter l'existence des deux tromperies invoquées par lui ; qu'en se fondant sur cette circonstance, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, sans sa rédaction applicable en la cause ;
Mais attendu, d'une part, que le contrat d'option portant sur des dérivés s'analyse en une promesse unilatérale de vente ou d'achat conférant à son bénéficiaire, acheteur de l'option, moyennant le paiement d'une prime, le droit potestatif de la lever et de conclure le contrat promis ou de renoncer à sa formation, le vendeur de l'option étant, pour sa part, définitivement engagé dès la conclusion du contrat ; que ce choix donné à l'acheteur de l'option ne se retrouve pas dans les formules de taux des contrats de « swap » dits structurés, qui ne confèrent pas à chacune des parties le droit d'imposer à l'autre le règlement des sommes dues mais l'obligation, dès la conclusion du contrat de « swap », de régler les sommes correspondant aux flux financiers échangés et déterminées, ou déterminables, à partir des formules de taux choisies ; que c'est donc exactement que la cour d'appel, après avoir retenu que le contrat de « contre-swap » litigieux ne constituait pas une promesse unilatérale de vendre ou d'acheter un actif à un prix et à une date déterminée mais une indexation structurelle mutuellement consentie, reposant sur la différence de parité de change, inconnue lors de la conclusion du contrat, et nécessairement aléatoire, entre deux devises de référence, le dollar et le franc suisse, par rapport à l'euro, en a déduit que la réalité du contrat de vente d'option d'achat à découvert alléguée par le SIDRU n'était pas démontrée et qu'en tout état de cause, la vente implicite d'option d'achat à découvert qui serait, selon le SIDRU, intégrée dans le « contre-swap » ne pourrait être constitutive d'une erreur sur la substance même du contrat puisque le SIDRU avait accepté de courir un risque de perte illimitée, dont la seule issue était la sortie anticipée du contrat dans l'hypothèse d'une évolution défavorable de l'indexation ;
Attendu, de deuxième part, que l'arrêt relève que la société Depfa a versé aux débats le contrat dit de « swap miroir », souscrit par elle auprès de la société Crédit suisse le 15 décembre 2008, à concurrence du même nominal et pour la même durée pour couvrir les risques pris par elle au titre du « contre-swap » litigieux, sans que cette communication n'ait appelé d'observations de la part du SIDRU ; qu'en déduisant de cette constatation que la société Depfa n'avait pas conclu le contrat litigieux avec le SIDRU pour se couvrir personnellement d'un risque de taux ou de change, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Attendu, de troisième part, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la volonté des parties contractantes que la cour d'appel a retenu que le SIDRU avait appréhendé son risque dans l'hypothèse d'une dépréciation de l'euro par rapport au franc suisse, scénario dont la faible probabilité ne rendait pas impossible la réalisation, particulièrement dans le contexte de crise financière de 2007, au demeurant évoqué par la société Depfa, et qu'il avait accepté ainsi, en connaissance de cause, de courir un risque de perte illimitée ;
Et attendu, enfin, que la cour d'appel ayant retenu que le SIDRU n'avait commis d'erreur ayant vicié son consentement ni sur la qualification du contrat, en l'absence de vente d'une option d'achat à découvert, ni sur la personne bénéficiant de la couverture du risque lié à l'évolution des taux d'intérêt et des parités monétaires, ni sur la probabilité de la réalisation de ce risque qu'il avait les moyens d'appréhender, en termes d'analyse financière et de discernement lié à son expérience de la pratique du mécanisme du « swap », le grief de la quatrième branche, qui soutient que l'erreur commise par le SIDRU était excusable puisqu'elle avait été provoquée par les manoeuvres dolosives de la société Depfa, est sans portée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, pris en sa première branche :
Attendu que le SIDRU fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à ce qu'il soit jugé que la société Depfa a violé ses obligations professionnelles, et en particulier ses obligations d'information, à ce que cette société soit condamnée à lui payer des dommages-intérêts d'un montant de 21 571 282,24 euros, puis, en conséquence, de le condamner à payer à cette société le montant total des impayés, les intérêts de retard et la valeur de remplacement du « swap » litigieux, dont la résiliation lui a été notifiée par la société Depfa le 27 février 2015 avec effet au 2 mars 2015, soit la somme totale de 19 915 197,60 euros, à parfaire des intérêts de retard non encore liquidés dus conformément aux stipulations des articles 8.2.5 et 9.1 de la convention FBF jusqu'à la date du paiement effectif, alors, selon le moyen, que l'obligation d'information qui incombe au prestataire de service d'investissement doit tenir compte de la compétence professionnelle en matière de service d'investissement de la personne à laquelle le service est rendu ; qu'il en résulte que l'étendue de l'obligation d'information du prestataire de service d'investissement doit être appréciée non pas au regard de ses éventuelles compétences boursières ou de son caractère supposément averti, mais de ses seules compétences professionnelles ; qu'en écartant en l'espèce toute violation par la société Depfa de son obligation d'information en se fondant sur « la compétence du SIDRU en matière d'analyse financière [précédemment] démontrée », quand seule la qualité de professionnel du service d'investissement, qualité dont le SIDRU était manifestement dépourvu, était de nature à réduire la portée de l'obligation d'information de la société Depfa , la cour d'appel a violé l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa version applicable aux faits de l'espèce ;
Mais attendu qu'après avoir énoncé que les règles édictées par l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable en la cause, doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu, l'arrêt, procédant à la recherche de la compétence dont disposait le SIDRU dans le domaine des « contre-swap » de taux, retient qu'en matière d'analyse financière, cette compétence a été démontrée ; qu'il relève ensuite, après examen des documents précontractuels et contractuels, que la société Depfa a précisé qu'elle opérait pour son compte propre et a invité le SIDRU à prendre un ou des conseils pour l'éclairer dans son choix du contrat d'échange de taux ; qu'il retient également que la société Depfa a communiqué au SIDRU des informations claires et utiles, pour un opérateur initié comme lui, sur le mécanisme de l'indexation ; qu'il retient encore que la présentation d'une simulation d'un scénario catastrophe limité à un taux inférieur à 6,40 %, présentée comme peu probable, ne peut être analysée comme un manquement de la société Depfa, dès lors que le SIDRU disposait de toutes les informations pour procéder à d'autres simulations par référence, notamment, à la hausse du franc suisse par rapport à l'euro, rappelant à cet égard qu'un tableur lui avait été communiqué à cette fin, ainsi que les courbes d'évolution du taux de change de l'euro en dollar américain et en franc suisse et une courbe du différentiel de ces deux taux de change pour la période allant de 1989 à 2006 ; qu'il retient, en outre, que le SIDRU ne peut valablement faire grief à la société Depfa de ne pas l'avoir informé des montants de la valeur de remplacement du contrat dans l'hypothèse d'une sortie avant terme puisque ces montants sont calculés, ainsi que le précisent les articles 8-1 à 8-2-5 de la convention cadre, au moment de la résiliation du contrat, la charge de déterminer les valeurs de remplacement et les montants dus étant confiée à la partie non défaillante ; qu'il retient enfin que l'expérience avérée du SIDRU en matière de « swap » vaut également en matière de « contre-swap » puisqu'il s'agit du même mécanisme et que c'est à tort que les premiers juges ont retenu que l'expérience passée des représentants du SIDRU, nonobstant la compétence du président en matière de finances, ne suffit pas à retenir qu'il est un investisseur expérimenté quand, bien au contraire, cette compétence assumée l'a mis en mesure d'appréhender, dans son ensemble, le risque lié à l'acceptation de la formule litigieuse ; qu'en l'état de ces énonciations, constatations et appréciations, desquelles il résulte que le SIDRU, en sa qualité d'investisseur expérimenté en matière de « swap » et disposant des compétences lui permettant de comprendre et d'appréhender les risques de l'opération, avait reçu de la société Depfa l'intégralité des informations utiles pour lui permettre d'agir en toute connaissance de cause, la cour d'appel a pu retenir qu'il n'était pas établi que cette société avait commis un manquement à son obligation d'information précontractuelle qui serait à l'origine d'une perte de chance, pour le SIDRU, de conclure un autre contrat de « swap » ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en ses première, troisième, quatrième, cinquième, sixième et septième branches, sur le troisième moyen, pris en ses deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches, ni sur le quatrième moyen, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne le Syndicat intercommunal pour la destruction des résidus urbains aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société Depfa Bank Limited Company la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour le Syndicat intercommunal pour la destruction des résidus urbains.
PREMIER MOYEN DE CASSATION (SUR L'ERREUR)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le SIDRU de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé que son consentement au contrat de swap conclu avec DEPFA a été vicié par une erreur sur les qualités substantielles du contrat et tendant à prononcer la nullité de la convention de swap conclue le 19 juillet 2007, et, en conséquence, d'avoir condamné le SIDRU à payer à la DEPFA le montant total des impayés s'élevant à 12 116 409,21 euros, les intérêts de retard à hauteur de la somme de 427 239,72 euros (courus jusqu'au 2 mars 2015), la valeur de remplacement du swap litigieux, notifiée le 27 février 2015 avec effet au 2 mars 2015, s'élevant à 7 371 548,67 euros, soit la somme totale de 19 915 197,60 euros, à parfaire des intérêts de retard non encore liquidés dus conformément aux stipulations des articles 8.2.5 et 9.1 de la convention FBF jusqu'à la date du paiement effectif ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « sur l'erreur : que les dispositions de l'article 1110 du code civil selon lesquelles l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet ; qu'il s'évince de ce texte que la validité du consentement doit être appréciée au moment de la formation du contrat, que l'erreur s'apprécie in concreto par référence à la situation personnelle de celui qui s'en prétend victime et que la charge de la preuve de l'erreur incombe à celui qui s'en prévaut ; qu'en l'espèce le premier contrat de swap signé par le SIDRU avec Natixis avec prise d'effet au 15 décembre 2005 et échéance au 15 décembre 2018 permettait au SIDRU selon une périodicité mensuelle et sur la base d'un montant nominal de 32.492,067 euros de recevoir un taux de 5,92 % et de payer en contrepartie un taux de 2,40 % jusqu'au 15 décembre 2008 puis un taux compris entre 2,40 % et 14,40 % selon la formule 14,40 % - 10 x (CMS 30 ans ' CMS 2 ans) ; que la mise en place du contre-swap signé avec DEPFA le 12 juin 2007 répondait au souhait du SIDRU, compte tenu de la baisse des taux d'intérêt, de réduire son exposition au risque de taux induit par la souscription du swap de pente auprès de NATIXIS ; que ce contre-swap présente les caractéristiques suivantes : date de départ : 15 décembre 2008, date d' échéance : 15 décembre 2018, périodicité : mensuelles, notionnel : 19.498.190 euros, taux reçu par le SIDRU : 14,40 %-10 (CMS 30 ans ' CMS 2 ans) avec un taux minimum de 2,40 % et un taux maximum de 14,40 %, taux payé par le SIDRU : 3,68 % jusqu'au 15 décembre 2009 puis selon la formule suivante: 4,68 + 1,7 x Max (0 ; EURUSD ' EURCHF) ; que cette formule signifie que le taux est majoré par un coefficient multiplicateur appliqué à la différence entre le taux de change d'un euro en dollar américain avec le taux de change d'un euro en franc suisse ; que ce swap permet donc au SIDRU de bénéficier d'un taux bonifié de 3,68 % pendant une période d'une année à l'issue de laquelle le taux payé est indexé sur une formule reposant sur un écart entre 2 devises ; que ce taux n'est plus plafonné et peut atteindre un niveau très élevé si le franc suisse dépasse le dollar, le taux bonifié de 4,68 % ne bénéficiant au SIDRU que tant que le franc suisse se maintient en dessous du cours du dollar américain ; que l'opération d'échange de taux a été confirmée le19 juillet 2007 dans le cadre de la Convention Cadre FBF relatives aux Opérations sur Instruments Financiers à Terme qui prévoit entre autres dispositions les modalités de résiliation de la transaction, le calcul et le paiement du solde de résiliation et particulièrement en son article 6-7 réécrit par l'article 8-5 que chaque partie : «(i) agit pour son propre compte et a pris elle-même la décision de conclure cette transaction et d'estimer que cette transaction est appropriée à ses besoins et conforme aux règles qui lui sont applicables sur la base de son propre jugement et des conseils de ceux de ses conseillers qu'elle a jugé utile de consulter ; ( iv) est capable de mesurer les avantages de cette transaction, de comprendre ses termes et d'analyser les risques qui lui sont liés soit par elle-même soit par des conseils qu'elle recueille » ; que l'acceptation de la mise en place d'une parité de devise par le SIDRU procède de la substance même du contrat selon un équilibre déterminé à la date de sa mise en place étant observé que la variabilité du taux de la jambe payeuse du contrat était inconnue au moment de l'échange des consentements, la probabilité d'une évolution défavorable du différentiel de change étant estimée faible, compte tenu des données historiques de référence reprises dans la présentation du swap indexé dans le document échangé le 31 mai 2007 ; qu'au regard des normes comptables applicables en 2007 il s'agit bien d'une opération de couverture dès lors que la jambe receveuse du contrat permet au SIDRU de recevoir pour la période de 2009 à 2018 un taux équivalent à celui payé par lui à Natixis et que le SIDRU bénéficie en outre pour l'année 2009 d'un taux bonifié à 3,68 % ; qu'il ne peut être valablement soutenu que l'erreur procèderait de ce que le contrat de swap n'est pas un instrument de couverture au regard des normes comptables à défaut de respecter les critères 1 et 3 de l'avis rendu par le Conseil des Normes Comptables en date du 10 juillet 1987, tenant d'une part à la réduction du risque de variation de valeur affectant l'élément couvert et, d'autre part, à l'absence de corrélation entre les variations de valeur de l'élément couvert et celles du contrat de couverture ou celles de l'instrument financier sous-jacent, dès lors que cet avis n'est devenu applicable qu'avec son adoption par le Règlement 99-03 du 29 avril 2009 du Comité de Réglementation ; que les préconisations de la circulaire NOR/INT/B/92/00260/C du 15 septembre 1992 invoquées par l'expert mandaté par le SIDRU, Bernard X..., n'ont pas de valeur normative et ne peuvent servir de support valable à l'invocation d'un vice du consentement quand bien même ces préconisations auraient été méconnues par le contrat ; que la présentation trompeuse du contrat invoqué par le SIDRU quant à sa substance même, ne peut nullement s'évincer du document intitulé «disclaimer» en date du 31 mai 2007 ayant servi de base à l'accord des parties en considération d'une hypothèse présentée comme «extrêmement défavorable où le taux payé serait de 6,37 % et n'ayant qu'une possibilité très faible de se produire» ; qu'en effet le SIDRU est un contractant éclairé, dont le Directeur, Emmanuel Y..., Maire de la Commune de [...], Enarque, Chef de Mission au contrôle général économique et financier pour le Ministère des Finances, disposait de toutes les compétences pour comprendre et analyser les conséquences possibles, bien que présentées comme peu probables, d'une forte progression de l'euro contre le dollar et d'une forte progression du franc suisse contre l'euro ; que les échanges téléphoniques enregistrés et retranscrits qui ont précédé la signature du contrat entre Jean B..., Vice-Président du SIDRU et principal interlocuteur de DEPFA, établissent que le SIDRU a eu recours, parallèlement à ce contrat à plusieurs autres swaps (les mécanismes du swap et du contre-swap étant identiques) pour la gestion de sa dette et qu'il avait une parfaite conscience du risque pris ainsi qu'en font foi les propos échangés au cours de la conversation du 29 mai 2007 entre Messieurs B... et Z... de la DEPFA : « M. B... : je reprends contact avec vous. Je suis intéressé par votre formule, par contre je veux être certain qu'on a bien regardé le maximum que vous puissiez faire parce que, quand même, je souhaiterais vous faire travailler. (
) J'ai une formule très voisine qui m'est proposée par quelqu'un, par IXIS pour ne pas vous cacher. Elle est légèrement différente très légèrement (...) Revérifiez quand même si vous pouvez aménager votre formule(...) Ce que j'aurais aimé c'est que vous me communiquiez les forwards du 30. Du CMS 30 et le forward du 1 an. Parce que j'ai un autre swap sur CONFLANS que vous avez dû voir. Qui est avec un 6,52 moins 10 fois les deux CMS ; donc là j'aimerais avoir une proposition pour cela mais si vous pouviez me communiquer rapidement les 2 forwards. Je suis en train de faire des études de mon côté, si vous voulez, ça me ferait gagner du temps. Vous me communiquez jusqu'en 'Je sais que ça devient un peu aléatoire avec la volatilité au-delà d'une certaine limite mais enfin au moins jusqu'en 2018 quoi, pareil... M. Z... : Donc en fait la formule qui vous intéresse le plus est celle où vous êtes sécurisés pendant combien de temps sur le SIDRU ? M. B... : je pense faire uniquement la sécurisation de départ. C'est à dire que je ne ferai pas de sécurisation après 2009 » ; Conversation entre M. Z... et M. Y... le 11 juin 2007 : M. Y... : les taux longs repartent et devraient repartir un peu, je ne suis pas un spécialiste loin de de là mais j'ai le sentiment puisque nous avons un CMS actuellement que les taux longs repartent et devraient repartir un peu (...) Le second élément c'est que je suis l'évolution du taux de change entre l'Euro et le Dollar et que la formule qui nous est proposée est une formule dans laquelle toute évolution favorable de l'Euro par rapport au dollar nous sera défavorable or moi mes anticipations c'est quand même que l'Euro va continuer durablement à s'apprécier contre le dollar. Je voudrais votre sentiment sur ce point. (
) M. B... : le risque très important à court terme est lié au fait que les taux courts devraient rester suffisamment élevés dans les mois à venir voire peut-être 2 ans, tant que du moins la croissance économique mondiale reste élevée or le problème c'est que si dans le même temps vous avez des taux longs qui repartent à la baisse alors ça pourra causer une inversion de la courbe mécaniquement. M. Y... : ce qui serait dramatique pour nous. (...) M. B... : (
) la fameuse crise de l'immobilier américain qu'on avait anticipé à cause de la faillite de plusieurs établissements immobiliers subprimes aujourd'hui s'avère pas si grave que ça. Les investisseurs sont restés sur leur tendance haussière euphorique (...) la plupart des analystes du marché prédisent que d'ici quelques mois on aura une forte correction de ces marchés boursiers (..) et donc au contraire une reprise des marchés obligataires ce qui signifiera une baisse très importante des taux longs (') et vous allez vous retrouver rapidement dans une position à risque (...). La principale chose qu'il faut savoir quand on fait une gestion de dette active qui revient à faire de l'optimisation de dette avec une prise de risque sur des positions de marché, c'est qu'il ne faut surtout pas mettre ses oeufs dans le même panier. (
) Vous avez deux parités à regarder : notre position c'est que l'euro, on partage un peu votre point de vue, devrait plutôt baisser un peu par rapport au dollar (...) la variable d'ajustement devrait se faire sur les petites devises. M. Y... : donc ça va être bon pour le franc suisse ? Exactement.(...) on devrait avoir une position euro/franc suisse qui devrait augmenter c'est à dire un franc suisse qui devrait plutôt se déprécier par rapport à l'euro (..;) dans la mesure où la Suisse qui exporte à peu près 53% de sa production vers la zone euro n'a strictement aucun intérêt à voir sa monnaie trop s'apprécier par rapport à l'euro.(...) » ; qu'il s'évince de l'ensemble de ces éléments que le SIDRU a donné son consentement au contrat de contre-swap dans le cadre d'une gestion active de sa dette avec, dès le départ, la volonté affirmée de limiter la sécurisation du contrat jusqu'en 2009 et d'accepter, dans un second temps, une prise de risque sur les positions du marché, en misant sur une légère baisse de l'euro par rapport au dollar et sur une dépréciation du franc suisse par rapport à l'euro ; que cette position soutenue par DEPFA a été discutée puis finalement adoptée par le SIDRU aux termes de nombreux échanges qui établissent la parfaite compréhension par ce dernier des mécanismes financiers proposés par la banque dans le cadre de la gestion active de sa dette et sa parfaite appréhension des risques encourus dans l'hypothèse d'une dépréciation de l'euro par rapport au franc suisse, scénario dont la faible probabilité ne rendait pas impossible la réalisation, particulièrement dans le contexte de crise financière de 2007 au demeurant évoqué par la DEPFA ; que la vente implicite d'option d'achat à découvert qui serait, selon le SIDRU, intégrée dans le swap, ne peut en tout état de cause être constitutive d'une erreur sur la substance même du contrat puisque le SIDRU a accepté en connaissance de cause d'encourir un risque de perte illimité dont la seule issue est la sortie anticipée du contrat dans l'hypothèse d'une évolution défavorable de l'indexation ; qu'il s'en suit que le SIDRU échoue à rapporter la preuve d'une erreur sur la probabilité de la réalisation d'un risque qu'il avait les moyens en termes d'analyse financière et de discernement lié à son expérience de la pratique du mécanisme du swap, d'appréhender ; qu'il doit en conséquence être débouté de sa demande de nullité fondée sur l'erreur sur la substance » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE: « sur la nullité du contrat d'échange de taux du 19 juillet 2007 pour erreur sur la substance : qu'en application de l'article 1110, alinéa 1er du code civil, l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet ; qu'en l'espèce, le SIDRU a conclu avec la société Natixis un contrat d'échange de taux où la banque lui verse entre 2005 et 2018 un flux d'intérêts à 5,92 % couvrant le taux fixe d'intérêt de la dette Crédit-Bail ; que le SIDRU bénéficie pendant 3 ans d'un taux bonifié de 2,40 %, puis d'un taux dit « de pente » indexé sur un écart de taux d'intérêts à long et court termes (CMS ans mois CMS 2 ans) qui active une formule de calcul d'un taux variable où le SIDRU paye un taux de 14,40 % déduction faite d'une valeur de dix points pouvant être pondéré par l'écart de taux ; que suivant cette formule, le SIDRU paye un taux supérieur à celui que lui sert la société Natixis, soit 5,92 %, dès lors que l'écart entre le CMS 30 ans et le CMS 2 ans se réduit et passe en deçà de la valeur 0,85 (14,40-10 X à,85 % = 5,90 %) ; que la variation du taux payé par le SIDRU est néanmoins limitée par un taux plancher (le taux payé par le SIDRU à Natixis ne peut être inférieur à 2,40 %) et par un taux plafond de 14, 40 % ; qu'il résulte des pièces produites qu'à l'approche de la date d'activation de la formule de pente, fixée au 15 décembre 2008 pour le swap Natixis, l'évolution de l'écart entre le CMS 30 ans et le CMS 2 ans est défavorable au SIDRU, l'écart de taux allant en s'aplatissant ce qui revenait à anticiper pour le SIDRU le paiement d'un taux d'intérêt à Natixis de l'ordre de 9 à 13 %, largement supérieur à celui de 5,92 % servi par la banque ; que la même tendance s'étant dessinée sur le contrat d'échange de taux conclu avec la société Natixis sur sa Dette Propre (prêt Caisse d'Epargne) conclu en 2005 pour lequel une formule indexée sur le CMS 20 ans – CMS 2 ans, entant en vigueur dès le 30 juin 2007, le SIDRU a lancé une consultation sur une prestation de conseil en gestion de dette, avec remise des offres au 11 décembre 2006 ; que les termes mêmes de cette consultation mentionnent que le SIDRU souhaite se voir proposer diverses stratégies permettant la réduction des charges financières, un suivi des contrats en cours et une intervention sur les swaps en cours pouvant passer par une renégociation des contrats en cours ou la conclusion de nouvelles opérations de swap « l'objectif étant de sécuriser les deux exercices budgétaires à venir (2007-2008) » ; que l'annexe 2 de cette consultation intitulée Analyse des besoins &amp; Réponse du candidat concerne la seule question de la gestion de la dette avec demande d' « avis sur les swaps de pente –opportunité de les modifier par un contre-swap – avis sur les comptes euro/ dollar/ franc suisse ou toute autre formule intéressante pour le syndicat » ; que le SIDRU n'a pas conclu de contrat de prestation de conseil à la suite de cet appel d'offres, mais s'est rapproché tant de la société Natixis que de la banque DEPFA pour réduire la charge d'intérêts susceptibles de résulter du swap Natixis Dette Propre et du swap Natixis Dette Crédit-Bail tous deux indexés sur un écart entre les taux d'intérêts à long et court terme ; que le SIDRU a renégocié avec Natixis le swap initial Dette propre dont le taux de la « jambe payeuse » a été indexé sur l'évolution du taux de change euro contre franc suisse, à partir de janvier 2011 par avenant du 5 février 2007 ; qu'entre avril 2007 et juin 2007 les négociations avec la banque DEPFA ont porté sur un contrat d'échange de taux venant sécuriser pour deux tiers du notionnel le swap Natixis sur la dette Crédit-Bail ; qu'elles ont débauché sur plusieurs propositions de contre swap différenciant par la durée de la période de taux bonifié (de 1 à 5 ans), le montant du taux bonifié ( de 5 % à 3,80 %), le taux de base de la formule augmentée de la différence de cours EURUSD moins EURCHF et le coefficient multiplicateur affectant cette formule (de 1,3 à 2,05) ; que les échanges ayant eu lieu entre le vice-président du SIDRU chargé des finances ou le président du SIDRU avec leur correspondant à la banque DEPFA en mai et juin 2007 préalablement à l'accord du 15 juin 2007 dont une retranscription est versée aux débats permet de retenir que : - le SIDRU négocie directement avec la banque le contre swap sans l'assistance d'un conseil financier ou juridique, - le 11 juin 2007, le président du SIDRU fait état d'une double hésitation « à la fois sur le moment et sur la formule » en expliquant qu'il pense que l'écart CMS 30 ans moins CMS 2 ans du swap Natixis peut redevenir favorable au SIDRU et que l'euro risque de se renforcer face au dollar ce qui serait défavorable au SIDRU sur la formule de contre swap DEPFA, le représentant de la DEPFA faisant au contraire état d'une anticipation en faveur de la baisse de l'euro contre le dollar, - le SIDRU expose avoir privilégié sur les swap Natixis le court terme avec des formules sécurisées lui ayant permis de gagner sur un premier swap beaucoup d'argent, mais au prix d'une formule « qui est aujourd'hui très dégradée » et dont il souhaite sortir avant la fin de la période de taux sécurisé, - le 12 juin 2007, le SIDRU interroge la banque DEPFA sur les conséquences d'un krach boursier en Asie du Sud Est, la banque répondant que l'impact sur la formule est difficile à prévoir mais mentionnant un « retour aux fondamentaux » qui serait favorable au SIDRU, - le 12 juin 2007 le SIDRU se fait expliquer le fonctionnement de la formule, en particulier l'effet multiplicateur du coefficient 1,7 souhaitant bien comprendre les risques pris s'agissant de « produits qui sont effectivement assez volatils », - le SIDRU indique clairement rechercher une solution lui permettant de sécuriser le produit de pente Natixis Dette Crédit-Bail même à court terme dans les meilleures conditions financières, - le SIDRU demande à la banque DEPFA de le tenir informer s'il y a « des positions à reprendre » en précisant « c'est une position dans laquelle on va essayer de ne pas rester, l'objectif étant plutôt d'améliorer une position dégradée » ; qu'il en ressort que d'une part le SIDRU souhaite se couvrir du risque de taux de la jambe payeuse du swap Natixis avant l'activation de la formule de pente qui peut le conduire à payer un taux maximum de 14,40 % et d'autre part recherche auprès de la banque DEPFA, même sur une courte période, un taux à payer bonifié le plus bas possible ; que la dernière proposition commerciale du contre swap du 31 mai 2007 par DEPFA expose, en se basant sur des conditions financières très proches de celles qui seront retenues par l'accord du 15 juin 2007, les avantages et les inconvénients du contre swap proposé par la banque DEPFA [taux fixe bonifié de 3,80 % pendant un an puis application de la formule 4,60 % = 1,7 X (EUR/ USD – EUR-CHF) entre 2009 et 2018] ; que cette proposition comme les précédentes indique expressément : - qu'il s'agit d'un document à but commercial ne pouvant tenir lieu de recommandation de la banque DEPFA et dont les informations devront être vérifiée « auprès de vos conseillers juridiques, fiscaux et financiers en particulier s'il s'agit de produits structurés », - d'autre part, que depuis 1990, le différentiel EUR/ USD – EUR-CHF n'est jamais monté au-dessus de 0,179 (soit -17,9 %) « ce qui ne signifie bien sûr pas qu'il ne franchira jamais ce plafond » en ajoutant que « le profil de risque est illimité car le taux payé n'est pas plafonné », - d'autre part, que l'inconvénient du produit ainsi indexé sur le différentiel EUR/ USD – EUR-CHF est : « En cas de somme positive de l'équation, le taux payé sur une période donnée n'est pas plafonné (le risque est illimité) » ; que le risque potentiel du contre swap conclu le 15 juin 2007 a donc été clairement présenté comme illimité au SIDRU, le taux à payer à la banque n'étant pas plafonné ; qu'ainsi la « jambe payeuse » du swap DEFPA (taux indexé sur le différentiel de parité des deux devises étrangères face à l'euro) n'est pas plafonné alors que la jambe payeuse du swap Natixis, contracté deux ans plus tôt par le SIDRU, prévoit que le taux dû par le SIDRU à la société Natixis sera au maximum de 140 % ; qu'il n'en reste pas moins qu'au titre de la « jambe receveuse » du contrat d'échange de taux DEPFA, le risque pris par le SIDRU sur le swap Natixis, soit 14,40 % maximum est totalement couvert, puisque la banque DEPFA sert au SIDRU un taux identique, pour être calculé sur la même formule que le taux de pente payé par le SIDRU à Natixis indexé sur l'écart CMS 30 ans – CMS 2 ans, et ce pour la période 2009 à 2018, soit jusqu'à échéance du premier swap ; qu'en outre, le SIDRU bénéficie d'un taux fixe durant l'année 2009 dit « taux bonifié » de 3,68 % inférieur au taux pratiqué par le marché comme au taux fixe de sa Dette Crédit-Bail (5,92 %) ; qu'à ce titre, les rapports d'analyse établis par MM. X... et A... s'accordent sur le fait que, lors de sa conclusion, la formule de contre swap DEPFA, la valorisation de ce contrat d'échange de taux traduit une position d'équilibre entre le flux d'intérêts servi (jambe receveuse) par la banque DEPFA au SIDRU et le flux payé par le SIDRU à la banque DEFPA (jambe payeuse) qui correspond le 15 juin 2007 à un taux fixe équivalent de 11,30 % ; que nonobstant cet équilibre actuariel lors de la conclusion d'un swap, ce type de contrat d'échange de taux dégage nécessairement à son échéance une partie gagnante et une partie perdante en fonction des flux effectivement échangés entre les cocontractants ; que les échanges téléphoniques retranscrits démontrent que le SIDRU a eu parfaitement conscience du fait que plus le taux bonifié était bas ou accordé sur une période longue, plus le risque pris sur la jambe payeuse était en contrepartie élevé ; que dès le stade des négociations, le SIDRU envisage de quitter la formule du contre swap DEPFA dès que la banque est mesure de lui proposer une autre solution pour la gestion de sa dette ; que le SIDRU ne peut donc prétendre qu'il n'était pas en mesure de comprendre que la formule d'indexation du taux à payer, à l'issue de la première année sécurisée, calculée mensuellement sur la base d'un différentiel de taux de change portant sur deux devises étrangères, par nature volatiles, lui faisait prendre un risque, en l'absence de plafond illimité ; qu'à ce titre, les conversations du président du SIDRU avec la banque DEPFA établissant que la question de l'évolution du dollar face à l'euro a d'ailleurs, dans un premier temps, fait douter de l'intérêt de la formule du contre-swap face à celle du produit de pente souscrit auprès de Natixis ; que le SIDRU n'a donc pu croire, au vu des éléments d'informations dont il disposait lors de la conclusion de l'accord du 15 juin 2007 puis du contrat-cadre FBF du 19 juillet 2007, que le contre-swap DEPFA se limitait à couvrir des risques financiers résultant du taux de pente du swap Natixis sur la Dette Crédit-Bail sans lui faire courir, en contrepartie sur le taux à payer à la banque DEPFA à l'issue de la période de bonification, un risque au moins équivalent si ce n'est supérieur dès lors que le taux payé à la banque DEPFA n'est pas plafonné ; qu'il n'est pas non plus établi que le SIDRU a été induit en erreur sur la probabilité de réalisation du risque illimité ainsi pris sur la jambe payeuse du contre swap, dans la mesure où l'analyse historique du différentiel de taux de change n'a pas été présentée par la banque DEPFA comme étant la garantie d'un non-dépassement, à l'avenir, du plafond susceptible d'activer la formule d'indexation ; qu'enfin, l'existence d'un coefficient multiplicateur d'une valeur de 1,7 longuement négocié par le SIDRU venant augmenter les effets de la formule une fois la barrière d'activation franchie, n'a pu lui échapper ; que dans ces conditions, le SIDRU ne démontre pas qu'il a commis une erreur sur la substance même de la convention en donnant son consentement à un produit financier l'exposant à un risque financier illimité clairement stipulé dans les document reçus ; que par conséquent la demande de nullité de la convention cadre FBF du 19 juillet 2007 formée par le SIDRU est rejetée ; » ;
ALORS 1/ QUE les dispositions impératives à caractère général d'une circulaire sont dotées d'une valeur normative ; qu'aux termes de la circulaire NOR/INT/B/92/00260/C du 15 septembre 1992, « pour être qualifiées de couverture, ces opérations [notamment de swap de taux] doivent répondre aux critères suivants définis par le Conseil National de la Comptabilité : 1°) le contrat doit avoir pour effet de réduire le risque de variation affectant l'élément couvert ou un ensemble d'éléments homogènes [
]. 3°) Une corrélation doit être établie entre les variations de valeur de l'élément couvert et celles du contrat de couverture ou celle de l'instrument financier sous-jacent s'il s'agit d'options de taux d'intérêts » ; que ces dispositions, impératives et de caractère général, ont une valeur normative ; qu'en retenant pourtant que « les préconisations de la circulaire NOR/INT/B/92/00260/C du 15 septembre 1992 invoquées par l'expert mandaté par le SIDRU, Bernard X..., n'ont pas de valeur normative et ne peuvent servir de support valable à l'invocation d'un vice du consentement quand bien même ces préconisations auraient été méconnues par le contrat » (arrêt, p. 10, alinéa 2), la cour d'appel a violé la circulaire du 15 septembre 1992, ensemble l'article 1110 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS 2/ QU'un contrat d'échange de taux présente un caractère spéculatif lorsque le client ne connaît pas, à la date de conclusion du contrat, la charge maximale des intérêts qu'il est susceptible de devoir ; qu'en l'espèce, le SIDRU faisait valoir qu'il avait commis une erreur sur la nature même du contrat conclu, croyant conclure un contrat de couverture et ayant en réalité conclu un contrat spéculatif (conclusions, p. 28, n° 55) ; que la cour d'appel a elle-même constaté que le taux d'intérêts payé par le SIDRU « n'est pas plafonné », de sorte que le client ne pouvait connaître le montant maximal des intérêts susceptibles d'être dus (arrêt, p. 9, alinéa 6) ; que pour estimer pourtant que le swap conclu avec la DEPFA n'avait pas de caractère spéculatif, la cour d'appel a considéré que l'avis du 10 juillet 1987 rendu par le Conseil des Normes Comptables ainsi que les préconisations de la circulaire NOR/INT/B/92/00260/C du 15 septembre 1992 étaient dépourvus de valeur normative à la date de conclusion du contrat de swap litigieux (arrêt, p. 10, alinéas 2 et 3) ; qu'en statuant ainsi pour écarter l'erreur sur la nature du contrat invoquée par le SIDRU, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1110 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS 3/ QUE le caractère averti du client ne peut s'apprécier abstraitement, mais résulte de l'aptitude concrète de celui-ci à évaluer précisément les risques particuliers et spécifiques inhérents à l'opération litigieuse ; qu'en l'espèce, le SIDRU soutenait expressément que M. Y..., quelles que soient ses qualifications académiques ou les fonctions qu'il avait exercées, ne disposait pas « de compétence en matière de swap de taux d'intérêts sur le marché des devises » (conclusions, p. 63, n° 118) ; que pour qualifier le SIDRU de « contractant éclairé », la cour d'appel s'est bornée à retenir que son président, M. Y..., était « Enarque, Chef de mission au contrôle général économique et financier pour le Ministère des finances » (arrêt, p. 10, alinéa 5) ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les supposées compétences de M. Y... en matière économique lui permettaient d'appréhender concrètement les risques et inconvénients spécifiques liés à un swap de taux à risque illimité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1110 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS 4/ QUE le caractère averti du client ne peut s'apprécier abstraitement, mais résulte de l'aptitude concrète de celui-ci à évaluer précisément les risques particuliers et spécifiques inhérents à l'opération litigieuse ; qu'en l'espèce, le SIDRU soutenait expressément que la conclusion d'un précédent swap de taux avec Natixis n'avait pu suffire à l'informer des risques liés au swap conclu avec la DEPFA ces deux contrats étant substantiellement différents ; qu'en effet, le risque du contrat conclu avec Natixis était limité et, de surcroît, était calculé sur une variation des taux fixes annuels à long et courts termes, beaucoup moins volatiles que les taux de change de devises étrangères (conclusions, p. 64 et 65, n° 119 et 120) ; que la cour d'appel s'est pourtant bornée à considérer que le SIDRU avait « eu recours, parallèlement à ce contrat à plusieurs swaps (les mécanismes du swap et du contre-swap étant identiques) » (arrêt, p. 10, alinéa 6) ; qu'en se bornant ainsi à relever l'identité des mécanismes des swaps successivement conclus sans rechercher, comme elle y est invitée, si les risques liés à ces conventions n'étaient pas substantiellement différents, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1110 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS 5/ QUE le caractère averti du client ne peut s'apprécier abstraitement, mais résulte de l'aptitude concrète de celui-ci à évaluer précisément les risques particuliers et spécifiques inhérents à l'opération litigieuse ; que la qualité d'opérateur averti ne saurait résulter de ce que l'interlocuteur de la banque suit les évolutions des marchés financiers ; que la cour d'appel a considéré qu'il résultait des transcriptions des conversations téléphoniques entre MM. B... et Z... du 29 mai 2007 et entre MM. Y... et Z... du 11 juin 2007 que le SIDRU aurait eu une « parfaite appréhension des risques encourus dans l'hypothèse d'une dépréciation de l'euro par rapport au franc suisse » (arrêt, p. 11, antépénultième alinéa) ; qu'en statuant ainsi, quand le caractère averti du client ne pouvait résulter de sa seule compréhension des mécanismes du marché boursier, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1110 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS 6/ QUE le caractère averti du client ne peut s'apprécier abstraitement, mais résulte de l'aptitude concrète de celui-ci à évaluer précisément les risques particuliers et spécifiques inhérents à l'opération litigieuse ; que le SIDRU soutenait dans ses conclusions qu'il résultait d'une appréciation d'ensemble des retranscriptions téléphoniques que MM. B... et Y... n'avaient pas de compétence particulière en matière de swap, ce dont ils avaient averti la banque (conclusions, p. 16 à 19, n° 27 à 33) ; que la cour d'appel a retenu qu'il résultait des transcriptions des conversations téléphoniques entre MM. B... et Z... du 29 mai 2007 et entre MM. Y... et Z... du 11 juin 2007 que le SIDRU aurait eu une « parfaite appréhension des risques encourus dans l'hypothèse d'une dépréciation de l'euro par rapport au franc suisse » (arrêt, p. 11, antépénultième alinéa) ; qu'en s'appuyant sur les seuls extraits de ces conservations favorables à la banque sans rechercher si, prises dans leur ensemble, ces retranscriptions n'établissaient pas l'absence de compétence particulière du SIDRU, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1110 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS 7/ QUE le caractère averti du client ne peut s'apprécier abstraitement, mais résulte de l'aptitude concrète de celui-ci à évaluer précisément les risques particuliers et spécifiques inhérents à l'opération litigieuse ; que le SIDRU soutenait dans ses conclusions que les indications exagérément optimistes de la banque l'avaient induit en erreur non pas sur la probabilité de voir le risque se réaliser, mais sur les conséquences préjudiciables de sa survenance, s'il se réalisait (conclusions, p. 45, n° 83 et 84) ; que la cour d'appel a elle-même constaté la minimisation des conséquences préjudiciables de la réalisation du risque, le paiement d'un taux de 6,37 % étant présenté comme l'hypothèse « extrêmement défavorable » (arrêt, p. 10, alinéa 4) ; que la cour d'appel a pourtant énoncé que « la faible probabilité du risque » (de dépréciation de l'euro face au franc suisse) « ne rendait pas impossible sa réalisation » (arrêt, p. 11, antépénultième alinéa) ; qu'en se bornant ainsi à retenir que la réalisation du risque n'avait pas été présentée comme impossible, sans rechercher si le SIDRU n'avait pas été induit en erreur sur l'ampleur des conséquences préjudiciables de l'éventuelle survenance de ce risque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1110 du code civil, sans sa rédaction applicable en la cause.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUR LE DOL)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le SIDRU de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé que son consentement au contrat de swap conclu avec DEPFA a été vicié par le dol et tendant à prononcer la nullité de la convention de swap conclue le 19 juillet 2007, et, en conséquence, d'avoir condamné le SIDRU à payer à la DEPFA le montant total des impayés s'élevant à 12 116 409,21 euros, les intérêts de retard à hauteur de la somme de 427 239,72 euros (courus jusqu'au 2 mars 2015), la valeur de remplacement du swap litigieux, notifiée le 27 février 2015 avec effet au 2 mars 2015, s'élevant à 7 371 548,67 euros, soit la somme totale de 19 915 197,60 euros, à parfaire des intérêts de retard non encore liquidés dus conformément aux stipulations des articles 8.2.5 et 9.1 de la convention FBF jusqu'à la date du paiement effectif ;
AUX MOTIFS QUE : « sur le dol : que les dispositions de l'article 1116 du code civil retiennent le dol comme une cause de nullité de la convention, lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que sans ces manoeuvres l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'il s'évince de ces dispositions que le manquement à une obligation précontractuelle d'information ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s'y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d'une erreur déterminante provoquée par celui-ci ; qu'au soutien des manoeuvres dolosives qu'il invoque, le SIDRU fait état de la dissimulation par DEPFA d'un contrat d'option implicite qui mettrait le SIDRU dans la position d'un vendeur d'option d'achats à découvert ; que par ce contrat d'option, le SIDRU s'engagerait auprès de la DEPFA à lui vendre des francs suisse contre des dollars tous les mois à un cours plancher garanti par le SIDRU à chaque fois que le cours du marché est en faveur de DEPFA et en défaveur du SIDRU ; que néanmoins le dol ne peut procéder d'un raisonnement analogique mais suppose que soit démontrée la réalité de manoeuvres commises dans le but de tromper son co-contractant ; qu'en l'espèce la réalité de ce contrat d'options n'est pas démontrée et ne peut l'être puisqu'il s'agit d'une représentation du contrat de swap à laquelle se livre le SIDRU, sur la base d'un rapport de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes ; qu'en l'espèce il ne s'agit pas d'une promesse unilatérale de vendre ou d'acheter un actif à un prix et à une date déterminée mais d'une indexation structurelle consentie, qui repose sur la différence de parité de change, inconnue lors de la conclusion du contrat, et nécessairement aléatoire, entre deux devises de référence, le dollar et le franc suisse par rapport à l'euro ; qu'en outre la DEPFA produit aux débats le contrat de swap dit swap miroir, souscrit par elle auprès du Crédit Suisse, pour la couverture du contre-swap litigieux, en date du 15 décembre 2008, à hauteur du même nominal et sur la même période ; que le SIDRU ne répond pas sur l'opportunité de souscrire une telle couverture dans l'hypothèse avancée par lui de la dissimulation d'un contrat d'option à découvert sous le contre-swap litigieux ; qu'il s'en suit que le SIDRU échoue à rapporter la preuve de manoeuvres dolosives et doit être débouté de ce chef » ;
ALORS 1/ QUE constitue un contrat d'option la convention octroyant à l'une des parties la faculté de ne pas acheter ou de ne pas vendre au terme convenu ; que revêt également cette qualification le contrat portant sur des produits dérivés contenant des « options à exercice automatique », en vertu duquel une partie (ici, le client) prend un risque illimité (ici, de hausse de taux) en contrepartie d'une prime (ici, l'octroi pendant une année, d'un taux particulièrement favorable et attractif) ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a dénié au contrat de swap litigieux la qualification de contrat d'option en retenant qu' « il ne s'agit pas d'une promesse unilatérale de vendre ou d'acheter un actif à un prix et à une date déterminée mais d'une indexation structurelle consentie, qui repose sur la différence de parité de change, inconnue lors de la conclusion du contrat, et nécessairement aléatoire, entre deux devises de référence, le dollar et le franc suisse par rapport à l'euro » (arrêt, p. 12, alinéa 8) ; qu'en statuant ainsi, cependant que le swap faisait peser sur le SIDRU un risque illimité de hausse de taux ayant pour contrepartie la prime constituée par l'octroi d'un taux avantageux pendant une période déterminée, la cour d'appel a violé les articles L. 211-1 du code monétaire et financier et 1116 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause ;
ALORS ET EN TOUTE HYPOTHESE 2/ QUE dans ses conclusions le SIDRU soutenait avoir été induit en erreur non pas sur la qualification juridique du contrat conclu, mais sur la détermination de l'identité du cocontractant dont le risque était couvert par le contrat de contre-swap ; que c'est uniquement pour établir cette tromperie qu'il précisait que tout se passait comme si le SIDRU avait couvert le risque supporté par la DEPFA en se comportant comme un vendeur d'option à découvert (conclusions, p. 31, n° 60) ; qu'en se bornant pourtant, pour écarter le moyen pris du dol, à retenir qu'aucune tromperie sur la qualification juridique du swap n'avait été commise, le SIDRU n'ayant pas la qualité juridique de vendeur d'option à découvert, la cour d'appel a statué par un motif impropre à écarter la tromperie invoquée sur l'identité de la partie couverte par le swap litigieux, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, sans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS 3/ QUE dans ses conclusions le SIDRU soutenait avoir été induit en erreur sur un deuxième plan, puisqu'il avait été trompé sur la probabilité de réalisation du risque (conclusions, p. 50 à 53) ; qu'en se bornant pourtant, pour écarter le moyen pris du dol, à retenir qu'aucune tromperie sur la qualification juridique du swap n'avait été commise, le SIDRU n'ayant pas la qualité juridique de vendeur d'option à découvert, la cour d'appel a statué par un motif impropre à écarter la tromperie invoquée sur la probabilité de réalisation du risque, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, sans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS 4/ QUE le dol rend toujours excusable l'erreur qu'il provoque ; que la circonstance que le SIDRU aurait été un contractant éclairé, même à l'admettre, ne pouvait donc écarter l'existence des deux tromperies invoquées par l'exposant ; qu'en se fondant sur cette circonstance, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, sans sa rédaction applicable en la cause.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE (SUR LE DEVOIR D'INFORMATION)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le SIDRU de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé que la DEPFA a violé ses obligations professionnelles et en particulier ses obligations d'information, et tendant à ce que la DEPFA soit condamnée à payer au SIDRU des dommages et intérêts d'un montant de 21 571 282,24 €, et, en conséquence, d'avoir condamné le SIDRU à payer à la DEPFA le montant total des impayés s'élevant à 12 116 409,21 euros, les intérêts de retard à hauteur de la somme de 427 239,72 euros (courus jusqu'au 2 mars 2015), la valeur de remplacement du swap litigieux, notifiée le 27 février 2015 avec effet au 2 mars 2015, s'élevant à 7 371 548,67 euros, soit la somme totale de 19 915 197,60 euros, à parfaire des intérêts de retard non encore liquidés dus conformément aux stipulations des articles 8.2.5 et 9.1 de la convention FBF jusqu'à la date du paiement effectif ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « sur le devoir d'information et de mise en garde : que les dispositions de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier dans sa version modifié par la loi n0 2003-706 du 1er août - art. 46 (V) et 66 JORF 2 août 2003, applicable au litige, selon lesquelles les prestataires de services d'investissement sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations ; que ces règles sont établies par l'Autorité des marchés financiers ; qu'elles portent, le cas échéant, sur les services connexes que ces prestataires sont susceptibles de fournir ; qu'elles obligent notamment à :1. Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ; 2. Exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ; 4. S'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ; 5. Communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ; 7. Se conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de leurs activités de manière à promouvoir au mieux les intérêts de leurs clients et l'intégrité du marché ; que les règles énoncées au présent article doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu ; qu'en l'espèce la compétence du SIDRU en matière d'analyse financière a été démontrée, qu'il est également établi par l'examen des documents précontractuels et contractuels que la banque DEPFA a précisé qu'elle opérait pour son compte propre et a invité le SIDRU à prendre un ou des conseils pour l'éclairer dans son choix du contrat d'échange de taux ; que la banque a communiqué au SIDRU des informations claires et utiles pour un opérateur initié comme le SIDRU, concernant le mécanisme de l'indexation, et que la simulation d'un scénario catastrophe limité à un taux inférieur à 6,40 %, présentée comme peu probable, ne peut être analysée comme un manquement, dès lors que le SIDRU disposait de toutes les informations pour procéder à d'autres simulations par référence notamment à la hausse du franc suisse par rapport à l'euro, étant rappelé qu'un tableur lui a été communiqué à cette fin ainsi que les courbes d'évolution du taux de change de l'euro en dollar américain et en franc suisse et une courbe du différentiel de ces deux taux de change pour la période allant de 1989 à 2006 ; que le SIDRU ne peut valablement faire grief à DEPFA de ne l'avoir pas informé des montants de la valeur de remplacement du contrat dans l'hypothèse d'une sortie avant terme puisque ces montants sont calculés ainsi que le précisent les articles 8-1 à 8-2-5 de la Convention Cadre au moment de la résiliation, la charge de déterminer les valeurs de remplacement et les montants dus étant confiée à la partie non défaillante ;que néanmoins l'exposition au risque financier qui a pu être parfaitement mesurée par le SIDRU, opérateur averti, si elle présente un caractère illimité du fait de la formule d'indexation retenue, conserve à chacune des parties à tout moment la possibilité contractuelle de sortir du contrat moyennant un coût calculé compte tenu de la valeur de marché au moment du désengagement ; que l'expérience avérée du SIDRU en matière de swaps vaut également en matière de contre-swap puisqu'il s'agit du même mécanisme et que c'est à tort que les premiers juges ont retenu que l'expérience passée des représentants du SIDRU, nonobstant la compétence de son président en matière de finances, ne suffit pas à retenir qu'il est un investisseur expérimenté quand, bien au contraire, cette compétence assumée l'a mis en mesure d'appréhender dans son ensemble le risque lié à l'acceptation de la formule litigieuse ; qu'il s'en suit que le jugement doit être réformé de ce chef ; qu'il n'est par conséquent pas établi que la banque DEPFA ait commis un manquement à son obligation d'information précontractuelle qui soit à l'origine d'une perte de chance pour le SIDRU de contracter un autre swap ; que la banque n'avait pas d'obligation particulière de mise en garde à l'égard de l'opérateur averti que constituait le SIDRU, de sorte que le jugement doit être réformé sur ce dernier point et le SIDRU débouté de l'intégralité de ses demandes » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE: « sur l'obligation d'information : qu'en application de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier dans sa version en vigueur lors de la conclusion du contre swap, les prestataires de services d'investissement sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations établies par l'Autorité des marchés financiers qui l'obligent notamment à communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ; que ce texte précise que les règles énoncées au présent article doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu ; que la banque DEPFA était donc tenue d'informer le SIDRU de toutes les caractéristiques du contre-swap proposé ; qu'en l'espèce, la dernière proposition commerciale de contre swap du 31 mai 2007, qui se fonde sur des chiffres légèrement différents de l'accord finalisé [4,60 % + 1,7 x (EUR/USD – EUR/CHF)], adressée par la banque DEPFA au SIDRU présente le fonctionnement du produit avec des exemples chiffrés ; qu'elle indique au SIDRU qu'il ne payera que 4,60 % tant que le différentiel EUR/USD – EUR/CHF donne un résultat négatif et 4,60 % augmenté de la somme (EUR/USD – EUR/CHF) si elle est positive en ajoutant « actuellement ce résultat est très largement négatif » ; qu'il précise qu'en cas de somme positive, le taux dégradé n'a d'impact que sur l'échéance concernée ; que le document fait ensuite état de scenarios favorables lorsque le dollar s'apprécie plus que le franc suisse face à l'euro puis de deux scenarios qualifiés par la banque de « catastrophe » ; que la première simulation se base sur les valeurs record de l'euro contre le dollar américain et le franc suisse atteintes en 1992 et 2001 (1,4557 – 1,4453) qui conduisent à un taux de 6,37 % dont le calcul est détaillé : (4,60 % + 1,7 x 1,04 %) ; que la banque DEPFA indique qu'elle estime ce scenario catastrophe comme très peu probable ; que la seconde simulation se base sur l'évolution historique du différentiel EUR/USD – EUR/CHF depuis 1990 en indiquant que ce différentiel n'est jamais monté au-dessus de - 0,179, soit – 17,9 %, tout en précisant que cette évolution passée ne préjuge pas de l'évolution future de ce différentiel ; que la banque précise que dans ce second exemple de scenario catastrophe, le taux payé par le SIDRU est toujours de 4,60 %, soit le taux de base, le différentiel négatif n'ayant pas permis d'activer la formule ; que le document mentionne cependant que le profil de risque est illimité car le taux payé n'est pas plafonné ; que si la banque poursuit sa présentation en considérant comme peu probable un scenario défavorable au taux payé par le SIDRU, elle indique néanmoins sous l'intitulé « Inconvénient » du produit qu'en cas de somme positive de l'équation, le taux payé sur une période donnée n'est pas plafonné et que le risque est illimité ; qu'il résulte de ces éléments que le SIDRU a été clairement informé, des avantages du produit structuré proposé mais également du caractère illimité du risque pris concernant le montant du taux à payer à la banque en cas d'activation de la formule ; que si les simulations et les éléments d'évolution de la formule présentés par la banque DEPFA dans ce document, y compris les scénarios pourtant qualifiés de « catastrophe », sont particulièrement favorables au SIDRU, force est de constater qu'ils se basent sur des données de marchés dont la véracité n'est pas remise en cause par le SIDRU comme par l'expertise privée de M. X... ; que de plus, la banque DEPFA a fourni au SIDRU les courbes d'évolution du taux de change de l'euro en dollar américain et en franc suisse ainsi qu'une courbe du différentiel de ces deux taux de change pour la période allant de 1989 à 2006 ; qu'elles font ressortir, comme le souligne le rapport X..., une tendance globale à la hausse de ces cours et surtout un différentiel de taux allant clairement en se réduisant même s'il reste négatif avec des variations très importantes de la courbe ; qu'elles traduisent ainsi, la volatilité des taux de change pris comme indices de référence et d'autre part, un aplatissement de l'écart négatif entre des taux EUR/USD - EUR/CHF dont le passage en valeur positive est de nature à activer la formule ; que par ailleurs, le SIDRU ne conteste pas avoir reçu préalablement à la conclusion du contre swap un tableur lui permettant de procéder lui-même à des simulations du taux à payer à la banque DEPFA en application de la formule de taux proposée ; qu'enfin, il ne peut être reproché à la banque DEPFA la dégradation très rapide de la formule du contre-swap pour le SIDRU, dès octobre 2007, attachée aux effets à la crise financière survenue postérieurement à la conclusion du contrat litigieux ; qu'il s'ensuit que la banque DEPFA a fourni au SIDRU des informations sur les caractéristiques du produit structuré proposé adaptées à sa compétence, lui présentant clairement ses avantages et ses inconvénients, avec des exemples lui permettant de comprendre concrètement le fonctionnement de la formule du taux à payer et en particulier son effet de levier en cas de différentiel de taux de change positif, même faible, par l'application du coefficient multiplicateur 1,7 comme de son indexation sur des éléments d'une volatilité certaine, s'agissant du taux de change de l'euro face à deux devises étrangères ; que par conséquent, il n'est pas établi que la banque DEPFA a commis un manquement à son obligation d'information précontractuelle » ;
ALORS 1/ QUE l'obligation d'information qui incombe au prestataire de service d'investissement doit tenir compte de la compétence professionnelle en matière de service d'investissement de la personne à laquelle le service est rendu ; qu'il en résulte que l'étendue de l'obligation d'information du prestataire de service d'investissement doit être appréciée non pas au regard de ses éventuelles compétences boursières ou de son caractère supposément averti, mais de ses seules compétences professionnelles ; qu'en écartant en l'espèce toute violation par la banque DEPFA de son obligation d'information en se fondant sur « la compétence du SIDRU en matière d'analyse financière [précédemment] démontrée » (arrêt, p. 13, alinéa 6), quand seule la qualité de professionnel du service d'investissement, qualité dont le SIDRU était manifestement dépourvu, était de nature à réduire la portée de l'obligation d'information de la banque DEPFA, la cour d'appel a violé l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa version applicable aux faits de l'espèce ;
ALORS ET EN TOUT ETAT DE CAUSE 2/ QUE le caractère averti du client ne peut s'apprécier abstraitement, mais résulte de l'aptitude concrète de celui-ci à évaluer précisément les risques particuliers et spécifiques inhérents à l'opération litigieuse ; qu'en l'espèce, le SIDRU soutenait expressément que M. Y..., quelles que soient ses qualifications académiques ou les fonctions qu'il avait exercées, ne disposait pas « de compétence en matière de swap de taux d'intérêts sur le marché des devises » (conclusions, p. 63, n° 118) ; que pour qualifier le SIDRU de « contractant éclairé », la cour d'appel s'est bornée à retenir que son président, M. Y..., était « Enarque, Chef de mission au contrôle général économique et financier pour le Ministère des finances » (arrêt, p. 10, alinéa 5) ; qu'en écartant toute violation par la banque DEPFA de son obligation d'information en se fondant sur « la compétence du SIDRU en matière d'analyse financière [précédemment] démontrée » (arrêt, p. 13, alinéa 6), sans rechercher si les supposées compétences de M. Y... en matière économique lui permettaient d'appréhender concrètement les risques et inconvénients spécifiques liés à un swap de taux à risque illimité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa version applicable aux faits de l'espèce ;
ALORS 3/ QUE le prestataire de service d'investissement s'oblige à communiquer de manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ; que, s'agissant d'instruments financiers souscrits après la date limite de transposition de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004, cette obligation d'information doit être interprétée à la lumière de la directive et impose au prestataire de service d'investissement de délivrer au client une information dont la présentation ou le contenu n'ont pas de caractère trompeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que « la simulation d'un scénario catastrophe limité à un taux inférieur à 6,40 %, présentée comme peu probable, ne peut être analysé comme un manquement » (arrêt, p. 13, antépénultième alinéa) ; qu'en statuant de la sorte, quand cette information avait un caractère trompeur en ce qu'elle laissait croire au SIDRU qu'en cas d'évolution défavorable des cours, il serait conduit à payer un taux d'intérêt de 6,4 % maximum, la cour d'appel a violé l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa version applicable aux faits de l'espèce, interprété à la lumière de l'article 19 de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 ;
ALORS 4/ QUE le prestataire de service d'investissement s'oblige à communiquer de manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ; que, s'agissant d'instrument financier souscrit après la date limite de transposition de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004, cette obligation d'information doit être interprétée à la lumière de la directive et impose au prestataire de service d'investissement de délivrer au client une information dont la présentation ou le contenu n'ont pas de caractère trompeur ; qu'il en résulte que lorsque l'information porte sur des performances passées d'un instrument financier, cette indication ne doit pas constituer le thème central de l'information communiquée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que le thème central de l'information transmise au SIDRU par la banque DEPFA consistait en un rappel de l'évaluation passée des cours puisqu'avaient été adressées au client « les courbes d'évolution du taux de change de l'euro en dollar américain et en franc suisse avec une courbe du différentiel de ces deux taux de change pour la période allant de 1989 à 2006 » (arrêt, p. 13, antépénultième alinéa) ; qu'en retenant pourtant que la banque DEPFA n'avait pas manqué à l'obligation d'information qui lui incombait en qualité de prestataire de service d'investissement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa version applicable aux faits de l'espèce, interprété à la lumière de l'article 19 de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 ;
ALORS 5/ QUE le prestataire de service d'investissement s'oblige à communiquer de manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ; que le prestataire de services d'investissements doit donc délivrer à son client une information appropriée préalablement à la conclusion de l'opération litigieuse ; qu'en l'espèce, pour écarter tout manquement de la banque à son obligation d'information, la cour d'appel a retenu que la valeur de remplacement du contrat dans l'hypothèse d'une sortie du contrat avant terme était précisée par « les articles 8-1 à 8-2-5 de la Convention Cadre » qui indiquent que « la charge de déterminer les valeurs de remplacement et les montants dus étaient confiée à la partie non défaillante » (arrêt, p. 13, pénultième alinéa) ; qu'en statuant par un tel motif, impropre à établir que l'information litigieuse avait été délivrée durant les négociations, préalablement à la conclusion de l'opération litigieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 533-4, 5° du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE (SUR LE DEVOIR D'INFORMATION)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté le SIDRU de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé que la DEPFA a violé ses obligations professionnelles et en particulier ses obligations de mise en garde, et tendant à ce que la DEPFA soit condamnée à payer au SIDRU des dommages et intérêts d'un montant de 21 571 282,24 €, et, en conséquence, d'avoir condamné le SIDRU à payer à la DEPFA le montant total des impayés s'élevant à 12 116 409,21 euros, les intérêts de retard à hauteur de la somme de 427 239,72 euros (courus jusqu'au 2 mars 2015), la valeur de remplacement du swap litigieux, notifiée le 27 février 2015 avec effet au 2 mars 2015, s'élevant à 7 371 548,67 euros, soit la somme totale de 19 915 197,60 euros, à parfaire des intérêts de retard non encore liquidés dus conformément aux stipulations des articles 8.2.5 et 9.1 de la convention FBF jusqu'à la date du paiement effectif ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « sur le devoir d'information et de mise en garde : que les dispositions de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier dans sa version modifié par la loi n0 2003-706 du 1er août - art. 46 (V) et 66 JORF 2 août 2003, applicable au litige, selon lesquelles les prestataires de services d'investissement sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations ; que ces règles sont établies par l'Autorité des marchés financiers ; qu'elles portent, le cas échéant, sur les services connexes que ces prestataires sont susceptibles de fournir ; qu'elles obligent notamment à :1. Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ; 2. Exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ; 4. S'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ; 5. Communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ; 7. Se conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de leurs activités de manière à promouvoir au mieux les intérêts de leurs clients et l'intégrité du marché ; que les règles énoncées au présent article doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu ; qu'en l'espèce la compétence du SIDRU en matière d'analyse financière a été démontrée, qu'il est également établi par l'examen des documents précontractuels et contractuels que la banque DEPFA a précisé qu'elle opérait pour son compte propre et a invité le SIDRU à prendre un ou des conseils pour l'éclairer dans son choix du contrat d'échange de taux ; que la banque a communiqué au SIDRU des informations claires et utiles pour un opérateur initié comme le SIDRU, concernant le mécanisme de l'indexation, et que la simulation d'un scénario catastrophe limité à un taux inférieur à 6,40 %, présentée comme peu probable, ne peut être analysée comme un manquement, dès lors que le SIDRU disposait de toutes les informations pour procéder à d'autres simulations par référence notamment à la hausse du franc suisse par rapport à l'euro, étant rappelé qu'un tableur lui a été communiqué à cette fin ainsi que les courbes d'évolution du taux de change de l'euro en dollar américain et en franc suisse et une courbe du différentiel de ces deux taux de change pour la période allant de 1989 à 2006 ; que le SIDRU ne peut valablement faire grief à DEPFA de ne l'avoir pas informé des montants de la valeur de remplacement du contrat dans l'hypothèse d'une sortie avant terme puisque ces montants sont calculés ainsi que le précisent les articles 8-1 à 8-2-5 de la Convention Cadre au moment de la résiliation, la charge de déterminer les valeurs de remplacement et les montants dus étant confiée à la partie non défaillante ;que néanmoins l'exposition au risque financier qui a pu être parfaitement mesurée par le SIDRU, opérateur averti, si elle présente un caractère illimité du fait de la formule d'indexation retenue, conserve à chacune des parties à tout moment la possibilité contractuelle de sortir du contrat moyennant un coût calculé compte tenu de la valeur de marché au moment du désengagement ; que l'expérience avérée du SIDRU en matière de swaps vaut également en matière de contre-swap puisqu'il s'agit du même mécanisme et que c'est à tort que les premiers juges ont retenu que l'expérience passée des représentants du SIDRU, nonobstant la compétence de son président en matière de finances, ne suffit pas à retenir qu'il est un investisseur expérimenté quand, bien au contraire, cette compétence assumée l'a mis en mesure d'appréhender dans son ensemble le risque lié à l'acceptation de la formule litigieuse ; qu'il s'ensuit que le jugement doit être réformé de ce chef ; qu'il n'est par conséquent pas établi que la banque DEPFA ait commis un manquement à son obligation d'information précontractuelle qui soit à l'origine d'une perte de chance pour le SIDRU de contracter un autre swap ; que la banque n'avait pas d'obligation particulière de mise en garde à l'égard de l'opérateur averti que constituait le SIDRU, de sorte que le jugement doit être réformé sur ce dernier point et le SIDRU débouté de l'intégralité de ses demandes » ;
ALORS ET QUE le caractère averti du client ne peut s'apprécier abstraitement, mais résulte de l'aptitude concrète de celui-ci à évaluer précisément les risques particuliers et spécifiques inhérents à l'opération litigieuse ; qu'en l'espèce, le SIDRU soutenait expressément que M. Y..., quelle que soient ses qualifications académiques ou les fonctions qu'il avait exercées, ne disposait pas « de compétence en matière de swap de taux d'intérêts sur le marché des devises » (conclusions, p. 63, n° 118); que pour qualifier que le SIDRU de « contractant éclairé », la cour d'appel s'est bornée à retenir que son président, M. Y..., était « Enarque, Chef de mission au contrôle général économique et financier pour le Ministère des finances » (arrêt, p. 10, alinéa 5) ; que la cour d'appel en a déduit que « la banque n'avait pas d'obligation particulière de mise en garde de l'opérateur averti que constituait le SIDRU » (arrêt, p. 14, alinéa 4) ; qu'en écartant ainsi toute violation par la banque DEPFA de son obligation de mise en garde, sans rechercher si les supposées compétences de M. Y... en matière économique lui permettaient d'appréhender concrètement les risques et inconvénients spécifiques liés à un swap de taux à risque illimité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa version applicable aux faits de l'espèce.