LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 11 mars 2020
Cassation partielle
M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président
Arrêt n° 197 F-D
Pourvoi n° Q 18-20.026
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 11 MARS 2020
1°/ M. T... F..., exerçant sous l'enseigne CJR, domicilié [...] ,
2°/ la société MMA IARD, société anonyme,
3°/ la société MMA IARD assurances mutuelles,
venant toutes deux aux droits de la société Covea Risks, ayant leur siège [...] ,
ont formé le pourvoi n° Q 18-20.026 contre l'arrêt rendu le 29 mai 2018 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige les opposant :
1°/ à M. X... Y..., domicilié [...] ,
2°/ à M. O... I..., domicilié [...] ,
défendeurs à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Blanc, conseiller référendaire, les observations de Me Le Prado, avocat de M. F... et des sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de MM. Y... et I..., et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 21 janvier 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Blanc, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 29 mai 2018), en 2008 et 2009, MM. I... et Y... ont apporté à des sociétés en participation, dans le cadre d'un programme de défiscalisation conçu par la société Dom-Tom défiscalisation qui leur avait été recommandé par M. F..., conseiller en gestion de patrimoine, des fonds destinés à l'acquisition de centrales photovoltaïques, leur installation en Martinique et leur location à des sociétés d'exploitation, puis ont imputé sur le montant de leur impôt sur le revenu, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, des réductions d'impôt du fait de ces investissements.
2. L'administration fiscale ayant remis en cause ces réductions d'impôt, MM. I... et Y..., estimant que M. F... avait manqué à ses obligations d'information et de conseil, ont assigné celui-ci, ainsi que son assureur, la société Covea Risks, aux droits de laquelle sont venues les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles (les sociétés MMA), en réparation de préjudices correspondant aux suppléments d'impôt sur le revenu et aux intérêts de retard et majorations mis à leur charge.
Examen du moyen
Sur le moyen, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de limiter à la somme de 15 000 euros la condamnation à paiement des sociétés MMA
3. Les motifs critiqués par le moyen n'étant pas le soutien du chef de dispositif limitant la condamnation des sociétés MMA au montant de la franchise stipulée au contrat d'assurance, ce moyen est inopérant.
Mais sur ce moyen, pris en sa première branche, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de condamner solidairement M. F... et les sociétés MMA à payer à M. Y... la somme de 35 746 euros et à M. I... la somme de 74 425 euros en réparation de leurs préjudices matériels
Enoncé du moyen
4. M. F... et les sociétés MMA font grief à l'arrêt de les condamner solidairement à payer à M. Y... la somme de 35 746 euros et à M. I... la somme de 74 425 euros en réparation de leurs préjudices matériels alors « que le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable sauf lorsqu'il est établi que, dûment informé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre ; que, pour condamner M. F... et les sociétés MMA à indemniser M. Y... à hauteur de la somme de 35 746 euros et M. I... à hauteur de celle de 74 425 euros, la cour d'appel a énoncé que le préjudice indemnisable est constitué du montant des redressements fiscaux, en ce compris les majorations et intérêts de retard, que MM. Y... et I... n'auraient pas eu à régler si M. F... n'avait pas manqué à son devoir d'information et de conseil ; qu'en statuant ainsi, cependant que le paiement de l'impôt mis à la charge des contribuables ne constituait pas à lui seul un préjudice indemnisable, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 »
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
5. MM. I... et Y... soulèvent l'irrecevabilité du moyen en raison de sa nouveauté.
6. Cependant, M. F... et les sociétés MMA ayant fait valoir dans leurs conclusions que le principal d'un impôt mis à la charge d'un contribuable ne constitue pas un préjudice, sauf si celui-ci démontre qu'il aurait pu bénéficier d'une solution alternative, ce qui n'est pas le cas de MM. I... et Y..., le moyen, qui n'est donc pas nouveau, est recevable.
Bien-fondé du moyen
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
7. Il résulte de ce texte que le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable sauf lorsqu'il est établi que, dûment informé ou dûment conseillé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre.
8. Pour condamner M. F... et les sociétés MMA à payer à MM. I... et Y... des sommes intégrant le montant des suppléments d'impôt sur le revenu et des intérêts et majorations de retard mis à leur charge, après avoir retenu que M. F... avait manqué à son obligation d'information et de conseil, l'arrêt retient que ce manquement est à l'origine du dommage subi par MM. I... et Y..., constitué du montant des redressements fiscaux, en ce compris les majorations et intérêts de retard, qu'ils n'auraient pas eu à régler si M. F... n'avait pas manqué à ses obligations.
9. En statuant ainsi, alors que, dans leurs conclusions, MM. I... et Y... se bornaient à soutenir que, dûment conseillés, ils auraient renoncé à l'opération, sans alléguer qu'ils auraient disposé d'une solution alternative leur permettant d'échapper au paiement de l'impôt supplémentaire mis à leur charge à la suite de la rectification fiscale, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne solidairement M. F... et les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles à payer à M. Y... la somme de 35 746 euros et à M. I... la somme de 74 425 euros en réparation de leurs préjudices matériels et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 29 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne MM. I... et Y... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par MM. I... et Y... et les condamne à payer à M. F... et aux sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. F... et les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR condamné solidairement M. F... et les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, ces dernières dans la limite de la franchise de 15 000 euros, à payer à M. Y... la somme de 35 746 euros en réparation de son préjudice matériel et à M. I... la somme de 74 425 euros en réparation de son préjudice matériel,
AUX MOTIFS QUE « MM. Y... et I... recherchent la responsabilité de M. F..., tant en sa qualité de conseil en investissement financier qui est une activité réglementée soumise aux dispositions du code monétaire et financier, qu'en sa qualité de conseil en gestion de patrimoine qui est une activité non réglementée qui n'en reste pas moins soumise à certaines obligations, notamment d'information et de conseil, telles que définies par la jurisprudence [
] ; sur le préjudice subi par MM. Y... et I..., sur la réparation du préjudice financier, le premier juge a fixé le préjudice subi par MM. Y... et I... aux sommes respectives de : - M. Y... : 29 547 euros, soit 20 000 euros correspondant à la perte de chance (évaluée à 50%) d'obtenir la réduction d'impôt espérée, outre 9 547 euros au titre des majorations et intérêts, - M. I... : 62 845 euros, soit 39 250 euros correspondant à la perte de chance (évaluée à 50%) d'obtenir la réduction d'impôt espérée, outre 23 595 euros au titre des majorations et intérêts ; que le premier juge a en outre refusé de faire application de la franchise invoquée par les assureurs à hauteur de 15 000 euros ; que MM. Y... et I... concluent à la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné les appelants au paiement des majorations et intérêts de retard, mais à son infirmation en ce qu'il n'a retenu qu'une perte de chance d'obtenir une réduction de l'impôt, sollicitant chacun paiement de la totalité du montant du redressement fiscal (soit 70 746 euros pour M. Y... et 152 925 pour M. I...), outre une somme de 100 euros correspondant à une cotisation à une association et réparation d'un préjudice moral à hauteur de 14 169 euros pour M. Y... et 30 605 euros pour M. I.... Ils s'opposent en outre à l'application de la franchise, faute pour la société MMA de démontrer qu'elle a proposé une "franchise adaptée" ; que M. F... et ses assureurs soutiennent en premier lieu que MM. Y... et I... sont pas fondés à solliciter l'indemnisation d'un préjudice dont ils ont déjà obtenu réparation dans le cadre de la procédure pénale, sauf à leur accorder une double indemnisation, ils sollicitent à titre subsidiaire l'infirmation du jugement en ce qu'il a retenu que le préjudice était constitué d'une perte de chance d'obtenir la réduction d'impôts attendue, estimant que les investisseurs bénéficient d'une contrepartie à leur investissement en ce qu'ils sont titulaires de parts sociales ; qu'ils soutiennent en outre que la perte de chance ne pourrait tout au plus porter que sur le fait de ne pas faire l'investissement préconisé et de ne pas avoir pu rechercher un autre moyen de défiscalisation ; qu'ils sollicitent en outre une diminution du quantum de la perte de chance ; que M. F... et ses assureurs soutiennent enfin que les intérêts de retard et majorations ne constituent pas un préjudice indemnisable, et sollicitent la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a rejeté l'indemnisation du préjudice moral ; que le manquement de M. F... est bien à l'origine du dommage subi par MM. Y... et I..., dès lors qu'un conseil plus avisé leur aurait permis d'éviter de souscrire à cette opération ; que MM. Y... et I... ne contestent pas l'existence d'une première indemnisation dans le cadre de la procédure pénale, et ne forment aucune observation quant au moyen tiré de l'existence d'une double indemnisation s'il était fait droit à l'intégralité de leurs demandes. Cette première indemnisation devra dès lors être déduite du préjudice retenu ; qu'il résulte du jugement du tribunal correctionnel de Paris du 24 février 2017 (pages 273 et 284) qu'ont été alloués à MM. Y... et I... les sommes respectives de 35 000 euros et 78 500 euros, correspondant aux apports initiaux ; que le préjudice indemnisable est constitué du montant des redressements fiscaux (en ce compris les majorations et intérêts de retard), que MM. Y... et I... n'auraient pas eu à régler si M. F... n'avait pas manqué à son devoir d'information et de conseil ; que, compte tenu des préjudices déjà indemnisés à la suite du jugement correctionnel, le préjudice de MM. Y... et I... peut être fixé de la manière suivante : - M. Y... : 70 746 euros – 35 000 euros = 35 746 euros, - M. I... : 152 925 euros – 78 500 euros = 74 425 euros ; que le jugement déféré sera donc infirmé quant au préjudice financier subi par MM. Y... et I..., la cour condamnant solidairement M. F... et ses assureurs au paiement de la somme de 35 746 euros au profit de M. Y... et de 74 425 euros au profit de M. I... » ;
1°/ALORS, d'une part, QUE le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable sauf lorsqu'il est établi que, dûment informé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre ; que, pour condamner M. F... et les sociétés MMA à indemniser M. Y... à hauteur de la somme de 35 746 euros et M. I... à hauteur de celle de 74 425 euros, la cour d'appel a énoncé que le préjudice indemnisable est constitué du montant des redressements fiscaux (en ce compris les majorations et intérêts de retard), que MM. Y... et I... n'auraient pas eu à régler si M. F... n'avait pas manqué à son devoir d'information et de conseil ; qu'en statuant ainsi, cependant que le paiement de l'impôt mis à la charge des contribuables ne constituait pas à lui seul un préjudice indemnisable, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°/ALORS, d'autre part et en toute hypothèse, QUE le caractère certain du préjudice allégué par le client d'un conseiller en investissement ne se déduit pas du manquement de ce dernier à son obligation d'information ou de conseil ; que, dans leurs écritures d'appel (concl., p. 33-34), M. F... et ses assureurs, ont fait valoir que les investisseurs ont reçu, en contrepartie de leur investissement, des parts dans les sociétés en participation gérées par la société DTD, et sont devenus associés de ces sociétés, et qu'ils ne peuvent invoquer un quelconque préjudice dès lors qu'ils sont bien titulaires de ces parts sociales et qu'ils bénéficient d'une contrepartie à leur investissement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans se prononcer sur ces éléments, propres à établir l'absence de préjudice subi par les investisseurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3°/ALORS, encore et en toute hypothèse, QUE le caractère certain du préjudice allégué par le client d'un conseiller en investissement ne se déduit pas du manquement de ce dernier à son obligation d'information ou de conseil ; que, dans leurs écritures d'appel (concl., p. 35), M. F... et ses assureurs ont fait valoir que les intérêts de retard acquittés par les contribuables ne constituent pas un préjudice indemnisable, de telles sommes ayant pour objet la compensation de l'érosion monétaire subie par l'administration fiscale du fait de l'absence de versement de la somme correspondant à la réduction fiscale ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans se prononcer sur ce point, propres à établir l'absence de préjudice subi à ce titre par les investisseurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4°/ALORS, enfin et en toute hypothèse, QUE le préjudice né du manquement du conseiller en investissement à son obligation d'information et de conseil s'analyse en la perte d'une chance de ne pas contracter ; que, pour condamner M. F... et les sociétés MMA à indemniser M. Y... à hauteur de la somme de 35 746 euros et M. I... à hauteur de celle de 74 425 euros, la cour d'appel a énoncé que le préjudice indemnisable est constitué du montant des redressements fiscaux (en ce compris les majorations et intérêts de retard), que MM. Y... et I... n'auraient pas eu à régler si M. F... n'avait pas manqué à son devoir d'information et de conseil ; qu'en statuant ainsi, cependant que le manquement de M. F... à son obligation d'information et de conseil était seulement à l'origine d'une perte de chance de ne pas souscrire l'investissement, dont la réparation devait être mesurée à la chance perdue et ne pouvait être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, la cour d'appel a encore violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.