LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 octobre 2011), que reprochant à M. X..., avocat, de lui avoir imparfaitement présenté, le 22 février 1997, alors associé de la société d'avocats Simeon & associés, les avantages fiscaux offerts par les dispositions de l'article 44 septies du code général des impôts en cas de reprise de la société Alser en redressement judiciaire puis d'avoir, devenu associé de la société d'avocats Shearman & Sterling, rédigé l'acte de vente du fonds de commerce, le 25 février 2000, opération ayant donné lieu à un redressement fiscal pour ne pas respecter l'obligation de conserver pendant trois ans l'intégralité des activités reprises, la société Alser innovation aux droits de laquelle vient la société Epta Rack a recherché la responsabilité de M. X..., celle des sociétés dont il avait été l'associé, outre la garantie de la société Covea Risks, leur assureur ; 
Attendu que la société Epta Rack fait grief à l'arrêt de retenir qu'elle ne justifiait pas d'un préjudice légitime et qu'elle devait être déboutée de sa demande de dommages-intérêts à l'encontre de son conseil dont la faute lui avait fait perdre le bénéfice d'une aide déclarée ultérieurement contraire au droit communautaire, alors selon le moyen : 
1°/ qu'en retenant, pour déclarer illégitime le préjudice invoqué, que les dispositions de l'article 44 septies du code général des impôts auraient été privées dès l'origine de tout effet et censées n'avoir jamais existé à raison de la décision de la Commission européenne du 16 décembre 2003 déclarant le dispositif prévu par le texte précité constitutif d'une aide illicite contraire au marché commun, la cour d'appel a méconnu l'effet juridique des décisions prises par la Commission européenne qui n'ont pas elles-mêmes aucun effet rétroactivement abrogatoire de la législation nationale et ainsi violé l'article 1147 du code civil, ensemble l'article 88 du Traité instituant la Communauté européenne et la décision 2004/ 343/ C. E. de la Commission européenne du 16 décembre 2003 ; 
2°/ qu'en décidant que l'illicéité de l'aide au regard du droit communautaire « interdit aux juridictions nationales d'admettre la responsabilité de l'Etat », ce dont elle déduit que la société Epta Rack n'avait aucun droit à indemnité et partant ne pouvait justifier d'un préjudice légitime, la cour d'appel a institué sans aucune base légale une nouvelle hypothèse d'irresponsabilité de l'Etat ; que la responsabilité de l'Etat étant susceptible d'être engagée du fait de la violation du droit communautaire, la société Epta Rack avait bien été privée à raison des fautes de son conseil de la possibilité d'engager cette action en responsabilité ; qu'en jugeant le contraire la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 
Mais attendu que n'ayant ni retenu que les décisions prises par la Commission européenne avaient pour effet d'abroger rétroactivement la législation nationale ni statué sur la responsabilité de l'Etat, la cour d'appel a retenu, par motifs propres et adoptés, que le dispositif alors prévu par l'article 44 septiès du code général des impôts constituait une aide illicite et incompatible avec les règles de droit européen, et en a déduit que le préjudice invoqué par la société Epta Rack, compte tenu du caractère illicite de l'exonération fiscale en cause, ne revêtait pas, au jour où elle a statué, le caractère légitime permettant son indemnisation ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Epta Rack aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf février deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseils, pour la société Epta Rack 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir décidé que la Société EPTA RACK ne justifiant pas d'un préjudice légitime, devait être déboutée de sa demande de dommages et intérêts à l'encontre de son conseil dont la faute lui avait fait perdre le bénéfice d'une aide déclarée ultérieurement contraire au droit communautaire ; 
AUX MOTIFS QUE pour avoir droit à réparation, un préjudice doit être, non seulement direct et certain, mais également légitime ; que le dispositif prévu par l'article 44 septiès du Code général des impôts, tel qu'il existait avant la modification intervenue en 2005, est censé n'avoir jamais fait partie de l'ordonnancement juridique dès lors qu'il constituait une aide illicite et incompatible avec les règles de droit européen comme il en a été décidé le 16 décembre 2003 par la Commission européenne ; que cette illicéité prive la mesure de tout effet, non pas à compter de l'arrêt de la Commission, mais dès l'origine de sorte que la disposition dont il s'agit est censée n'avoir jamais existé ; que, eu égard au principe de primauté du droit européen, l'illicéité de l'article 44 septiès du Code général des impôts interdit à l'Etat de composer avec les bénéficiaires de la mesure ; que, de même, elle interdit aux juridictions nationales d'admettre la responsabilité de l'Etat et, par ce biais, d'indemniser les bénéficiaires de la mesure et de leur accorder un avantage équivalent à l'aide jugée illicite dès lors qu'une telle démarche aurait pour effet de faire obstacle à l'application du droit communautaire ; qu'il suit de ce qui précède que les premiers juges ont exactement énoncé que la société Epta Rack, qui n'a été privée d'aucun avantage et qui n'aurait pu obtenir aucune compensation, ne justifiait pas d'un préjudice légitime ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES DU JUGEMENT QUE pour être réparé, le préjudice invoqué doit être non seulement direct et certain, mais également licite ; qu'il est constant que l'exonération de l'impôt sur les sociétés pour l'exercice 1999 dont la société Epta Rack avait bénéficié a été remis en cause par l'administration fiscale en raison de la cession du fonds de commerce intervenue le 25 février 2000, soit avant le délai de trois ans suivant l'acquisition de cette activité ; que par ailleurs, par décision du 16 décembre 2003, la Commission des Communautés européennes a considéré que « le régime d'aides d'Etat prévu à l'article 44 septies du code général des impôts, sous la forme d'un régime d'exonérations fiscale en faveur des entreprises reprenant les actifs d'entreprises en difficulté, mis à exécution par la France en violation de l'article 88, paragraphe 3, du traité est incompatible avec le marché commun, sans préjudice des articles 2 et 3 » ; qu'elle a précisé que la France était tenue de supprimer ce régime d'aides et devait prendre toutes les mesures nécessaires pour récupérer auprès de leurs bénéficiaires les aides octroyées en application de l'article 44 septies du code général des impôts, illégalement mises à leur disposition ; que par décision du 13 novembre 2008, la Cour de justice des Communautés européennes a condamné la France pour manquement à ses obligations résultant de la décision précitée ; que la décision du 16 décembre 2003 ayant constaté l'illégalité de l'exonération fiscale prévue par l'article 44 septies du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur, s'applique dans l'ordre interne en vertu du principe de la primauté du droit communautaire ; que dès lors, ces dispositions fiscales, dans leur rédaction antérieure à leur modification intervenu en 2005, doivent être considérées comme illégales ; que si la société Epta Rack soutient avoir été privée d'une exonération fiscale du fait de la faute de son avocat, ajoutant qu'il n'est nullement démontré que l'administration aurait pu récupérer cette aide en exécution de la décision de la Commission des Communautés européennes, ce préjudice, compte tenu du caractère illicite de l'exonération fiscale en cause, ne revêt pas de caractère légitime permettant son indemnisation ; que la société Epta Rack sera par conséquent déboutée de ses demande, sans qu'il y ait lieu d'examiner les chances de récupération de l'administration si la demanderesse n'avait pas fait l'objet du redressement fiscal notifié en 2002 ; 
1) ALORS QU'en retenant, pour déclarer illégitime le préjudice invoqué, que les dispositions de l'article 44 septies du Code général des impôts auraient été privées dès l'origine de tout effet et censées n'avoir jamais existé à raison de la décision de la Commission européenne du 16 décembre 2003 déclarant le dispositif prévu par le texte précité constitutif d'une aide illicite contraire au marché commun, la Cour a méconnu l'effet juridique des décisions prises par la Commission des Communautés européennes qui n'ont pas elles-mêmes aucun effet rétroactivement abrogatoire de la législation nationale et ainsi violé l'article 1147 du Code civil, ensemble l'article 88 du Traité instituant la Communauté européenne et la décision 2004/ 343/ C. E. de la Commission des communautés européennes du 16 décembre 2003 ; 
2) ALORS QU'en décidant que l'illicéité de l'aide au regard du droit communautaire « interdit aux juridictions nationales d'admettre la responsabilité de l'Etat », ce dont elle déduit que l'exposante n'avait aucun droit à indemnité et partant ne pouvait justifier d'un préjudice légitime, la Cour a institué sans aucune base légale une nouvelle hypothèse d'irresponsabilité de l'Etat ; que la responsabilité de l'Etat étant susceptible d'être engagée du fait de la violation du droit communautaire, la société EPTA RACK avait bien été privée à raison des fautes de son conseil de la possibilité d'engager cette action en responsabilité ; qu'en jugeant le contraire la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.