LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon les arrêts attaqués, que par acte authentique du 17 septembre 2004, les époux X...ont vendu un terrain à Mme Y... en contractant l'obligation, assortie d'une astreinte, d'édifier un mur de soutènement ; que Mme Y... a assigné M. X..., son épouse étant décédée, devant le tribunal de grande instance en liquidation de l'astreinte ; 
Sur le pourvoi dirigé contre l'arrêt du 20 décembre 2012 : 
Sur le moyen relevé d'office, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile ; 
Vu les articles 71 et 72 du code de procédure civile ; 
Attendu, selon ces textes, que constitue une défense au fond, susceptible d'être proposée en tout état de cause, tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire ; 
Attendu que l'arrêt condamne M. X...au paiement d'une astreinte conventionnelle après avoir déclaré irrecevable la demande de l'intimé tendant à la nullité du contrat comme ayant été formée pour la première fois en cause d'appel ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que la nullité du contrat invoquée par M. X...ne tendait qu'à faire échec à la demande principale en liquidation de l'astreinte conventionnelle et pouvait donc être proposée en tout état de cause, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Sur le pourvoi dirigé contre l'arrêt du 25 avril 2013 : 
Attendu que l'arrêt rectifie un chef de dispositif annulé par le présent arrêt ; qu'il doit donc être annulé en application de l'article 625 du code de procédure civile ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 décembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; 
ANNULE, par voie de conséquence, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 avril 2013 par la cour d'appel de Versailles ; 
Remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ; 
Condamne Mme Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. X...la somme de 3 000 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassé et annulé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour M. X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué (du 20 décembre 2012), tel que rectifié par l'arrêt du 25 avril 2013, encourt la censure ; 
EN CE QU'il a, implicitement mais nécessairement, en confirmant le jugement sauf en ce qu'il a débouté Madame Y... de sa demande de dommages et intérêts, puis en condamnant M. X...à payer à Mme Anne Y... 3 000 ¿ à titre de dommages et intérêts, rejeté la demande de Monsieur X...visant à faire constater la nullité de l'acte authentique du 17 septembre 2004, ensemble rejeté la demande visant à la disqualification de l'acte du 17 septembre 2004 en acte sous seing privé, et, confirmant le jugement du 15 novembre 2011, a condamné Monsieur X...à payer à Madame Y... une somme de 20. 000 euros au titre d'une astreinte contractuelle ; 
AUX MOTIFS QUE « Monsieur X...demande à la Cour de dire nul l'acte authentique du 17 septembre 2004 contenant l'astreinte ainsi que de le disqualifier en acte sous seing privé ; qu'en première instance, non plus que pendant les nombreuses procédures qui ont opposées les parties, cette demande n'avait pas été formée et que la validité de l'acte authentique n'a pas été discutée ; qu'il y a lieu de dure M. X...irrecevable en sa demande de ce chef » ; 
ALORS QUE, PREMIEREMENT, en se fondant sur des considérations relevant, non pas du droit, mais de l'opportunité, les juges du fond, qui se sont affranchis des règles gouvernant leur office, ont violé l'article 12 du code de procédure civile ; 
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, dès lors qu'aucune prescription ni aucune forclusion ne pouvait être opposée à Monsieur X..., liée à la tardiveté de sa demande concernant la nullité de l'acte authentique du 17 septembre 2004, celle-ci devait être déclarée recevable ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué a été rendu en violation des articles 30 et 31 du code de procédure civile ; 
ALORS QUE, TROISIEMEMENT, si même des procédures ont antérieurement opposé les parties, dès lors que l'exception de chose jugée ne pouvait être invoquée à l'égard de Monsieur X..., celui-ci était en droit de saisir le juge pour l'inviter à dire bien fondée sa prétention concernant la nullité de l'acte du 17 septembre 2004 ; que de ce point de vue, l'arrêt attaqué a été rendu en violation de l'article 480 du code de procédure civile et 1351 du code civil ; 
ALORS QUE, QUATRIEMEMENT, et en toute hypothèse, Monsieur X...ayant la qualité de défendeur, il était recevable à formuler une demande reconventionnelle s'agissant de la validité de l'acte du 17 septembre 2004 dès lors qu'elle présentait un lien suffisant avec la demande originaire formulée par Madame Y... ; que faute d'avoir constaté que ce lien suffisant faisait défaut, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 567 du code de procédure civile. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ; 
EN CE QU'il a condamné Monsieur X..., au titre de l'astreinte contractuelle, à payer à Madame Y... une somme de 20. 000 euros ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « il résulte de l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution que le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter et que l'astreinte provisoire est supprimée en tout ou en partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient en tout ou partie d'une cause étrangère ; que saisi d'une demande de liquidation, le juge doit rechercher si l'injonction assortie d'astreinte a été exécutée ; qu'il n'est tenu d'interpréter la décision assortie d'astreinte que si celle-ci est ambigüe ; qu'ainsi que l'a retenu le premier juge, M. X...a été mis en demeure d'effectuer les travaux de construction du mur par lettres recommandées des 19 mars et 10 avril 2007, cette dernière étant revenue avec la mention « non réclamée » et non « n'habite pas à l'adresse indiquée » ; qu'il n'est pas contesté que M. X...n'a pas fait effectuer les travaux et qu'ils ont été réalisés aux frais de Mme Amie Y... le 17 septembre 2007 ; que M. X...justifie pas de son impossibilité à réaliser les travaux qu'il avait accepté de faire, et n'a fait de son côté effectuer aucune constatation ; qu'ainsi l'astreinte comptabilisée à compter du 17 septembre 2005 jusqu'au 17 septembre 2007 à son taux plein s'élèverait à 36. 180 ¿ ; que cependant cette astreinte est qualifiée de clause pénale et peut être réduite par le juge au cas où elle paraît excessive ; que tel est cas en l'espèce eu égard au faible prix de la transaction ; que c'est donc à bon droit que le premier juge a réduit cette clause pénale à 20. 000 ¿ » ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « il résulte des pièces versées aux débats que Monsieur X...a été mis en demeure par Madame Y... de réaliser les travaux de construction du mur, par lettres recommandées des 19. 3. 2007 et 10. 4. 2007 ; que dans ce dernier courrier, la demanderesse faisait connaitre son intention de faire jouer l'astreinte fixée contractuellement ; que Madame Y... a fait établir un constat d'huissier le 22. 5/ 2007, par lequel il a été constaté qu'à cette date, le mur de soutènement n'avait pas été construit ; qu'elle a ensuite fait réaliser un devis le 27. 7. 2007, et fait une déclaration de travaux le 3. 8. 2007 ; qu'elle a acquitté le 20. 11. 2007 une facture de 16. 327, 79 euros, montant qui a finalement été mis à la charge de Monsieur X...au moyen d'une provision accordée par le juge des référés ; que Monsieur X...ne conteste pas ne pas avoir fait édifier le mur de soutènement, mais il soutient en premier lieu que ce mur n'était pas destiné à retenir les terres de remblais qui ont été apportées par Madame Y... : que toutefois, les constats d'huissier qu'il verse aux débats ne démontrent nullement l'apport de terre qu'il invoque, le tas de terre qui y est mentionné pouvant tout à fait, ainsi qu'il est soutenu en défense, provenir des fondations du mur réalisé par Madame Y... ; qu'en tout état de cause, ce constat a été établi plus de deux ans après la date à laquelle il aurait dû construire le mur, et s'il s'était conformé à ses obligations, il n'aurait pas eu à subir la présence de ces terres ; que Monsieur X...soutient par ailleurs que Madame Y... n'a pas respecté ses propres obligations, en ne faisant pas mettre en place le grillage qui devait être réalisé pour assurer la séparation des propriétés dans l'attente de la construction du mur ; que toutefois, il ne justifie pas avoir jamais demandé à Madame Y... de réaliser cet ouvrage, et il résulte en outre du constat d'huissier du 22. 5. 2007 qu'à cette date, le terrain de Monsieur X...était en friche, de sorte que la mise en place d'un grillage provisoire ne paraissait pas s'imposer ; qu'il résulte de ces éléments que la demande en liquidation de l'astreinte est fondée ; que les travaux auraient dû être réalisés au plus tard le 17. 9. 2005, date qui constitue donc le point de départ de l'astreinte ; que l'ouverture du chantier de construction du mur remonte au 17. 9. 2007 ; qu'à partir de cette date, Monsieur X...n'était plus en mesure de faire procéder lui-même aux travaux, de sorte que l'astreinte n'est plus justifiée ; qu'il en résulte que l'astreinte a couru durant exactement deux années, soit sur la base de 45 euros par jour la somme de 32. 850 euros ; qu'il est expressément stipulé dans l'acte de vente que l'astreinte est constitutive d'une clause pénale ; que par application de l'article 1152 du code civil, elle est donc susceptible d'être modérée par le juge si elle est manifestement excessive ; que Madame Y... conteste que le montant ainsi fixé contractuellement soit excessif, au regard du préjudice qu'elle subit, étant précisé qu'elle déclare avoir perdu une superficie de 6, 4 m ² ; que toutefois, l'acte de vente stipulait expressément : « Le vendeur s'engage à faire édifier dans les règles de l'art, et à ses frais, un mur de soutènement des terres du terrain vendu dans la partie Sud dudit terrain (¿) ; qu'il était donc prévu dès l'origine que le mur soit construit sur les terres de Madame Y... et elle ne subit par conséquent aucune perte de superficie ; qu'au regard du préjudice qu'elle subit, et qui résulte du retard pris dans la construction, des démarches qu'elle a dû réaliser elle-même, et du fait qu'elle a fait l'avance des travaux, il apparaît que la clause pénale telle que chiffrée précédemment est manifestement excessive ; qu'elle sera ramenée à la somme de 20. 000 euros » ; 
ALORS QUE les articles L. 131-1 à L. 131-4 du Code des procédures civiles d'exécution concernent, et concernent exclusivement, l'hypothèse où un juge, avec les garanties que présente une procédure juridictionnelle, adresse une injonction à une partie, assortie d'une astreinte, elle-même décidée par le juge, dans le cadre d'une procédure juridictionnelle, et dans le respect du contradictoire ; que ces textes sont inapplicables à l'hypothèse où les parties ont convenu dans le cadre d'une convention que l'inexécution d'une obligation contractuelle serait assortie d'une astreinte ; qu'en se déterminant aux termes de motifs qui se basent essentiellement sur les critères énumérés à l'article L. 131-4 du Code des procédures civiles d'exécution, les juges du fond, qui ont d'ailleurs retenu incidemment que l'astreinte avait la forme d'une clause pénale, ont violé les articles 1134 et 1152 du code civil, ensemble l'article L. 131-4 du Code de procédures civiles d'exécution. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ; 
EN CE QU'il a condamné Monsieur X..., au titre de l'astreinte contractuelle, à payer à Madame Y... une somme de 20. 000 euros ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « il résulte de l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution que le montant de provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter et que l'astreinte provisoire est supprimée en tout ou en partie s'il est établi que ou le retard dans l'exécution de du juge provient en tout ou partie d'une cause étrangère ; que saisi d'une demande de liquidation, le juge doit rechercher si l'injonction assortie d'astreinte a été exécutée ; qu'il n'est tenu la décision assortie d'astreinte que si celle-ci est ambigüe ; qu'ainsi que l'a retenu le premier juge, M. X...a été mis en demeure d'effectuer les travaux de construction du mur par lettres recommandées des 19 mars et 10 avril 2007, cette dernière étant revenue avec la mention « non réclamée » et non « n'habite pas à l'adresse indiquée » ; qu'il n'est pas contesté que M. X...n'a pas fait effectuer les travaux et qu'ils ont été réalisés aux frais de Mme Amie Y... le 17 septembre 2007 ; que M. X...justifie pas de son impossibilité à réaliser les travaux qu'il avait accepté de faire, et n'a fait de son côté effectuer aucune constatation ; qu'ainsi l'astreinte comptabilisée à compter du 17 septembre 2005 jusqu'au 17 septembre 2007 à son taux plein s'élèverait à 36. 180 ¿ ; que cependant cette astreinte est qualifiée de clause pénale et peut être réduite par le juge au cas où elle paraît excessive ; que tel est cas en l'espèce eu égard au faible prix de la transaction ; que c'est donc à bon droit que le premier juge a réduit cette clause pénale à 20. 000 ¿ » ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « il résulte des pièces versées aux débats que Monsieur X...a été mis en demeure par Madame Y... de réaliser les travaux de construction du mur, par lettres recommandées des 19. 3. 2007 et 10. 4. 2007 ; que dans ce dernier courrier, la demanderesse faisait connaitre son intention de faire jouer l'astreinte fixée contractuellement ; que Madame Y... a fait établir un constat d'huissier le 22. 5/ 2007, par lequel il a été constaté qu'à cette date, le mur de soutènement n'avait pas été construit ; qu'elle a ensuite fait réaliser un devis le 27. 7. 2007, et fait une déclaration de travaux le 3. 8. 2007 ; qu'elle a acquitté le 20. 11. 2007 une facture de 16. 327, 79 euros, montant qui a finalement été mis à la charge de Monsieur X...au moyen d'une provision accordée par le juge des référés ; que Monsieur X...ne conteste pas ne pas avoir fait édifier le mur de soutènement, mais il soutient en premier lieu que ce mur n'était pas destiné à retenir les terres de remblais qui ont été apportées par Madame Y... : que toutefois, les constats d'huissier qu'il verse aux débats ne démontrent nullement l'apport de terre qu'il invoque, le tas de terre qui y est mentionné pouvant tout à fait, ainsi qu'il est soutenu en défense, provenir des fondations du mur réalisé par Madame Y... ; qu'en tout état de cause, ce constat a été établi plus de deux ans après la date à laquelle il aurait dû construire le mur, et s'il s'était conformé à ses obligations, il n'aurait pas eu à subir la présence de ces terres ; que Monsieur X...soutient par ailleurs que Madame Y... n'a pas respecté ses propres obligations, en ne faisant pas mettre en place le grillage qui devait être réalisé pour assurer la séparation des propriétés dans l'attente de la construction du mur ; que toutefois, il ne justifie pas avoir jamais demandé à Madame Y... de réaliser cet ouvrage, et il résulte en outre du constat d'huissier du 22. 5. 2007 qu'à cette date, le terrain de Monsieur X...était en friche, de sorte que la mise en place d'un grillage provisoire ne paraissait pas s'imposer ; qu'il résulte de ces éléments que la demande en liquidation de l'astreinte est fondée ; que les travaux auraient dû être réalisés au plus tard le 17. 9. 2005, date qui constitue donc le point de départ de l'astreinte ; que l'ouverture du chantier de construction du mur remonte au 17. 9. 2007 ; qu'à partir de cette date, Monsieur X...n'était plus en mesure de faire procéder lui-même aux travaux, de sorte que l'astreinte n'est plus justifiée ; qu'il en résulte que l'astreinte a couru durant exactement deux années, soit sur la base de 45 euros par jour la somme de 32. 850 euros ; qu'il est expressément stipulé dans l'acte de vente que l'astreinte est constitutive d'une clause pénale ; que par application de l'article 1152 du code civil, elle est donc susceptible d'être modérée par le juge si elle est manifestement excessive ; que Madame Y... conteste que le montant ainsi fixé contractuellement soit excessif, au regard du préjudice qu'elle subit, étant précisé qu'elle déclare avoir perdu une superficie de 6, 4 m ² ; que toutefois, l'acte de vente stipulait expressément : « Le vendeur s'engage à faire édifier dans les règles de l'art, et à ses frais, un mur de soutènement des terres du terrain vendu dans la partie Sud dudit terrain (¿) ; qu'il était donc prévu dès l'origine que le mur soit construit sur les terres de Madame Y... et elle ne subit par conséquent aucune perte de superficie ; qu'au regard du préjudice qu'elle subit, et qui résulte du retard pris dans la construction, des démarches qu'elle a dû réaliser elle-même, et du fait qu'elle a fait l'avance des travaux, il apparaît que la clause pénale telle que chiffrée précédemment est manifestement excessive ; qu'elle sera ramenée à la somme de 20. 000 euros » ; 
ALORS QUE, PREMIEREMENT, sauf stipulations contractuelles contraires, la clause pénale suppose une mise en demeure préalable ; qu'en l'espèce, Monsieur X...soutenait qu'en égard à son contenu, la lettre du 19 mars 2007 ne pouvait valoir mise en demeure (conclusions du 8 octobre 2012, p. 25) ; qu'en se bornant à viser la lettre, sans rechercher si elle comportait une interpellation pouvant valoir mise en demeure, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1230 et 1152 du code civil ; 
ET ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, et s'agissant de la lettre du 10 avril 2007, sans pouvoir se borner à constater que l'agent des postes avait mentionné « non réclamée », les juges du fond se devaient de rechercher si la lettre ayant été expédiée dans le 11ème arrondissement, et non dans le 1er arrondissement, cette circonstance n'expliquait pas qu'elle n'ait pas été en mesure de toucher son destinataire et si, par suite, il n'était pas exclu qu'elle puisse être retenue comme mise en demeure ; que faute de ce faire, l'arrêt est entaché d'un défaut de base légale au regard des articles 1230 et 1152 du code civil.