LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 1
CF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 8 avril 2021
Cassation partielle
Mme BATUT, président
Arrêt n° 287 F-D
Pourvoi n° P 19-23.778
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 8 AVRIL 2021
1°/ Mme E... S..., domicilie [...] ,
2°/ M. O... S..., domicilié [...] ,
3°/ M. B... S..., domicilié [...] ,
agissant tous les trois tant en leur nom personnel qu'en qualité d'ayants droit de D... S...,
4°/ Mme H... S..., domiciliée [...] , agissant tant en son nom personnel qu'en qualité de représentante légale de sa fille mineure U... L..., et en qualité d'ayant droit de D... S...,
ont formé le pourvoi n° P 19-23.778 contre l'arrêt rendu le 29 août 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 2), dans le litige les opposant :
1°/ à M. N... T..., domicilié [...] ,
2°/ à M. J... G..., domicilié [...] ,
3°/ à la société Clinique de Saint-Omer, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
4°/ à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, dont le siège est [...] ,
5°/ à la caisse primaire d'assurance maladie de la Côte d'Opale, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La caisse primaire d'assurance maladie de la Côte d'Opale a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Mornet, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de Mme E... S..., de MM. O... et B... S... et de Mme H... S..., tant en leur nom personnel qu'ès qualités, de la SCP Richard, avocat de M. T..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. G..., de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la société Clinique de Saint-Omer, de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, de la SCP Foussard et Froger, avocat de la caisse primaire d'assurance maladie de la Côte d'Opale, après débats en l'audience publique du 16 février 2021 où étaient présents Mme Batut, président, M. Mornet, conseiller rapporteur, Mme Duval-Arnould, conseiller doyen, et Mme Randouin, greffier de chambre,
la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 29 août 2019), D... S... est décédé le 28 novembre 2007, après avoir subi, le 16 novembre 2007, au sein de la société Clinique de Saint-Omer (la clinique), une ablation de la glande sous-maxillaire réalisée par M. T... (le chirurgien) avec le concours de M. G... (l'anesthésiste) et présenté en post-opératoire un hématome cervical.
2. Mme E... S..., son épouse, MM. O... et B... S... et Mme H... S..., leurs enfants, agissant en leur nom personnel et en qualité d'ayants droit de D... S..., ainsi que Mme H... S... agissant en qualité de représentante légale de sa fille mineure, U... L... (les consorts S...), ont assigné en responsabilité et indemnisation la clinique, le chirurgien et l'anesthésiste, ainsi que l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (l'ONIAM). Ils ont mis en cause la caisse primaire d'assurance maladie de la Côte d'Opale (la caisse) qui a demandé le remboursement de ses débours.
3. Le chirurgien et la clinique ont été déclarés responsables d'une perte de chance de survie de 70 % subie par D... S... au titre d'un retard de prise en charge de la complication post-opératoire.
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi principal, le second moyen de ce pourvoi, pris en sa première branche, et le moyen du pourvoi incident, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le second moyen du pourvoi principal, pris en sa quatrième branche
Enoncé du moyen
5. Mme E... S... fait grief à l'arrêt de limiter le montant de l'indemnisation due au titre de son préjudice économique, alors, « que le préjudice lié à la perte des revenus qu'apportait la victime décédée au sein du foyer ne cesse pas à la date prévisible de l'âge de la retraite de celle-ci ; qu'en écartant la capitalisation sur un indice viager et, partant, l'indemnisation du préjudice économique subi par l'épouse postérieurement à la date à laquelle elle fixait le départ en retraite de la victime, au prétexte que Mme E... S... ne produisait aucun élément permettant de simuler le montant de la pension de retraite à laquelle son époux aurait pu prétendre et justifiant de son droit ou non en tant que veuve à la perception d'une pension de réversion, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 1142-1, I, du code de la santé publique et le principe d'une réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime :
6. Pour limiter l'indemnisation du préjudice économique subi par Mme E... S... consécutif au décès de son époux, à l'âge de 50 ans, jusqu'à la date à laquelle celui-ci aurait atteint l'âge de 65 ans, l'arrêt retient qu'il aurait alors cessé d'exercer toute activité professionnelle et n'aurait pas conservé le même revenu au delà de cet âge, que l'euro de rente appliqué à la perte annuelle du foyer sera donc temporaire et non viager comme le demande Mme E... S... et que, faute de produire tout élément permettant de simuler le montant de la pension de retraite à laquelle D... S... aurait pu prétendre et de justifier de son droit ou non en tant que veuve à la perception d'une pension de réversion ainsi que de son éventuel montant, l'intéressée ne justifie pas de la réalité d'un préjudice économique au delà de la date à laquelle son époux serait parti en retraite.
7. En se déterminant ainsi, par des motifs insuffisants à écarter l'existence d'un préjudice économique subi par Mme E... S... au delà de l'âge prévisible auquel son époux aurait pris sa retraite, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte et du principe susvisés.
Mise hors de cause
8. En application de l'article 625 du code de procédure civile, il y a lieu de mettre hors de cause M. G... et l'ONIAM, dont la présence n'est pas nécessaire devant la cour d'appel de renvoi.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite l'indemnisation due à Mme E... S... au titre du préjudice économique à la somme de 49 442, 60 euros, l'arrêt rendu le 29 août 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Met hors de cause M. G... et l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales ;
Condamne M. T... et la société Clinique Saint-Omer aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par M. G..., la société Clinique de Saint-Omer et la caisse primaire d'assurance maladie de la Côte d'Opale, et condamne M. T... et la société Clinique de Saint-Omer à payer aux consorts S... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme E... S..., MM. O... et B... S... et Mme H... S..., tant en leur nom personnel qu'ès qualités,
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré Monsieur T... et la Clinique de SAINT-OMER responsables au titre d'une perte de chance de survie de 70% de D... S... à la suite du retard de prise en charge de la complication post-opératoire dont il a été victime le 16 novembre 2007, et d'avoir ainsi limité le montant de l'indemnisation des ayants droits au titre du déficit fonctionnel temporaire total (à la somme de 273 euros) et des souffrances endurées (à la somme de 35.000 euros), d'avoir également limité le montant de l'indemnisation de Madame E... S... au titre des frais d'obsèques (à la somme de 6.421,87 euros), au titre du préjudice économique (à la somme de 49.442,60 euros), du préjudice d'accompagnement (à la somme de 5.600 euros), du préjudice d'affection (à la somme de 21.000 euros), et d'avoir limité le montant de l'indemnisation des enfants, Messieurs O... et B... S..., et Madame H... S... et de cette dernière en qualité de représentante légale de sa fille, U... L..., au titre de leur préjudice d'affection (aux sommes de 10.500 euros pour chacun des enfants et 3.500 euros pour U... L...) ;
Aux motifs que : « dans leurs rapports, les experts judiciaires ont indiqué que l'hématome a provoqué une turgescence de l'ensemble des muqueuses oro-pharyngées et une obstruction de la filière oro-pharyngée ; que le relâchement provoqué par les agents anesthésiques a aggravé la difficulté mécanique à ventiler à laquelle s'est ajouté un phénomène hémodynamique ; que la conjonction de ces deux phénomènes a été à l'origine d'un arrêt cardio-vasculaire ; qu'il est résulté selon eux du retard de 5 heures dans la prise en charge une perte de chance de 100 %, le pourcentage étant croissant d'heure en heure par tranche de 20% ; que les experts judiciaires ont confirmé ce taux de perte de chance après les dires, précisant que le pourcentage de complications malgré une reprise très précoce n'était pas chiffrable, car ne pouvant faire l'objet d'une série statistiquement valable ; qu'il s'en déduit que les fautes commises sont à l'origine d'une perte de chance de survie, l'existence de celle-ci se déduisant des termes du rapport d'expertise, corroboré par celui des experts désignés par la CRCI qui ont également retenu une perte de chance et de la réalité de l'aléa inhérent à tout acte chirurgical, les experts judiciaires admettant d'ailleurs qu'avec une reprise précoce, il est exceptionnel d'avoir des suites lourdes, ce qui démontre la possibilité de suites lourdes même en cas de reprise précoce ; qu'or, la réparation de la perte de chance ne peut être totale ; qu'elle doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée de sorte que le taux de 100 % de perte de chance proposé par les experts judiciaires ne peut être retenu par la cour ; que les experts désignés par le CRCI ont quant à eux estimé la perte de chance en rapport avec le retard de prise en charge de l'hématome cervical à 70%, indiquant que les mêmes problèmes auraient pu survenir si la reprise chirurgicale avait été précoce mais que le délai tardif du diagnostic de l'hématome avait pu favoriser la survenue des problèmes d'anesthésie ; que, compte tenu de l'avis contenu dans l'expertise ordonnée par le CRCI, régulièrement versée aux débats, et de la reconnaissance par les experts judiciaires de la possibilité de suites lourdes même en cas de reprise précoce, Monsieur T... et la Clinique de SAINT-OMER seront déclarés responsables d'une perte de chance de survie de 70% et tenus in solidum de réparer le préjudice du défunt et des victimes indirectes dans cette proportion ;(..) Sur la réparation des préjudices subis par D... S... ; - dépenses de santé actuelles ; (..) ; qu'il résulte du relevé de débours et de l'attestation d'imputabilité fournis par la CPAM que les frais hospitaliers, médicaux et pharmaceutiques imputables au retard de reprise chirurgicale s'élèvent à la somme de 25.463,02 euros (531,55 + 23812,08 + 455,75 + 663,64) ; que, compte tenu du coefficient de perte de chance, il revient à la CPAM la somme de 17824,11 euros ; - déficit fonctionnel temporaire ; (..) que les parties étant d'accord sur la somme de 390 euros réparant ce poste de préjudice, il convient de retenir celle-ci et d'y appliquer le coefficient de 70% de perte de chance, soit une somme de 273 euros revenant aux ayants droits de D... S... ; - souffrances endurées/préjudice lié à la sensation de mort imminente ; (..) au regard de ces éléments, l'indemnisation des souffrances endurées, comprenant le préjudice lié à la sensation de mort imminente, sera fixée à la somme de 50.000 euros, soit 35.000 euros revenant aux ayants droits de D... S... après application du coefficient de perte de chance ; Sur la réparation des préjudices subis par E... S... ; - frais d'obsèques ; (..) que l'ensemble des dépenses alléguée est justifiée ; qu'après application du coefficient de perte de chance, il lui sera alloué la somme de 6.421,87 euros ; (..) ; - préjudice économique ; (..) que la perte capitalisée s'élève à la somme de 5182,50 x 13,629 = 70632,29 euros, soit après application du coefficient de perte de chance, une somme due par les responsables de 49.442,60 euros ; (..) - préjudice d'accompagnement ; (..) que la somme de 8000 euros retenue par le tribunal apparait une juste indemnisation mais il convient d'y appliquer le coefficient de perte de chance de 70%, si bien qu'il sera alloué à Madame S... la somme de 5600 euros ; - préjudice d'affection ; (..) qu'au regard de la durée de vie commune de 30 ans, la somme de 30.000 euros retenue par le tribunal apparait une juste indemnisation de ce préjudice mais il convient d'y appliquer le coefficient de perte de chance de 70 %, si bien qu'il sera alloué à Madame S... la somme de 21000 euros ; Sur l'indemnisation du préjudice d'affection des enfants et de la petite fille de D... S... ; (..) que compte tenu du préjudice moral résultant pour chacun d'entre eux du décès de D... S..., les sommes retenues par le tribunal constituent une juste indemnisation, mais il convient d'y appliquer le coefficient de perte de chance de 70%, si bien qu'il sera alloué à chaque enfant la somme de 10500 euros et à U... L... représentée par sa mère la somme de 3500 euros » ;
Alors, d'une part, qu'en s'en remettant au rapport d'expertise ayant constaté « la perte de chance de survie » subie par D... S... du fait du retard dans la prise en charge de l'hématome apparu dans les suites opératoires de l'intervention du 16 novembre 2007, quand il appartenait à la cour d'appel, conformément aux règles de droit applicables, de restituer aux faits leur exacte qualification et de retenir l'existence d'un préjudice certain subi par le défunt du fait du retard dans la reprise chirurgicale de l'hématome, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ;
Alors, d'autre part et en tout état de cause, que, dans leurs conclusions d‘appel (p.12), les consorts S... s'appropriaient les conclusions du rapport de l'expert ayant retenu une perte de chance de survie de 100 % et ainsi exclu tout aléa dans la survenance du dommage causé à D... S... ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans examiner, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si, en l'absence d'aléa, la victime directe n'avait pas subi un préjudice certain du fait du retard dans la reprise chirurgicale de l'hématome, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1142-1, I, du code de la santé publique et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ;
Alors, enfin et en tout état de cause, qu'aux termes de son rapport déposé le 22 septembre 2015, l'expert indiquait qu'« avec une reprise précoce [de l'hématome], il [était] exceptionnel d'avoir des suites lourdes »; qu'en déduisant de ce paragraphe la possibilité de suites lourdes en cas de reprise précoce, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise et ainsi méconnu l'article 1103, anciennement 1134, du code civil.
Second moyen de cassation (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité le montant de l'indemnisation due à Madame E... S... au titre du préjudice économique subi à la somme de 49.442,60 euros ;
Aux motifs que : « - préjudice économique ; (..) ; que ce poste de préjudice tend à réparer la perte des revenus des proches de la victime décédée ; qu'au moment du décès, les revenus du couple s'élevaient à la somme de 31.787, soit 17897 euros pour D... S... et 13890 euros pour son épouse, selon l'avis d'impôt sur les revenus de 2006, année ayant précédé le décès ; que, s'agissant d'un ménage n'ayant plus d'enfants à charge dont les deux conjoints travaillaient, c'est à juste titre que le tribunal a retenu une consommation personnelle du défunt s'élevant à 40%, soit 12.714,80 euros ; que la perte annuelle du foyer représente ainsi : 31787 - (12714,80 + 13890) = 5182,50 euros ; que le préjudice du foyer sera déterminé par l'application du barème de capitalisation 2018 de la Gazette du palais paru le 28 novembre 2017 établi sur la base des tables de mortalité 2010-2012 publiées par l'INSEE qui sont les plus récentes et d'un taux d'actualisation unique de 0,5 % adapté à la conjoncture économique actuelle ; que l'euro de rente appliqué à la perte annuelle du foyer sera temporaire et non pas viager dans la mesure où, comme le font valoir M. T... et la Clinique de SAINT-OMER, D... S..., qui travaillait dans une cristallerie, aurait cessé d'exercer toute activité professionnelle à l'âge de la retraite et n'aurait pas conservé le même retenu au-delà de cet âge, Madame S... n'apportant aucun élément susceptible de contredire ce constat ; que, compte tenu d'un âge de départ ou de mise à la retraite estimé à 65 ans et de l'âge de 50 ans de D... S... à son décès, l'euro de rente retenu sera de 13,629 ; que la perte capitalisée s'élève à la somme de : 5182,50 euros x 13,629 euros = 70632,29 euros, soit, après application du coefficient de perte de chance, une somme due par les responsables de 49.442,60 euros ; que le préjudice de Madame S... n'est que très partiellement réparé par le capital décès de la CPAM ; qu'il subsiste pour elle une perte de 64.922,69 euros (70.632,29 euros – 5.709,60 euros) ; qu'en vertu du droit de préférence de la victime applicable y compris en cas de perte de chance, Madame S... doit recevoir l'intégralité de l'indemnité mise à la charge des responsables, soit 49442,60 euros, et il ne subsiste rien pour la CPAM ; que Madame S... doit être déboutée du surplus de sa demande ; qu'en effet, elle ne justifie pas de la réalité d'un préjudice économique au-delà de la date à laquelle son mari serait parti en retraite, faute de produire tout élément permettant de simuler le montant de la pension de retraite à laquelle D... S... aurait pu prétendre et justifiant de son droit ou non en tant que veuve à la perception d'une pension de réversion ainsi que de son éventuel montant » ;
Alors, en premier lieu, que, dans leurs conclusions d'appel (p.21), les consorts S... soutenaient que l'existence d'enfants à charge n'était pas le seul élément à prendre en considération pour déterminer la part de consommation personnelle du défunt mais qu'il y avait lieu également de tenir compte du niveau de vie du couple avant le décès et que, s'agissant d'un couple qui n'était pas aisé car vivant tous deux avec un revenu mensuel d'environ 2.000 euros bien que chacun des époux occupait un emploi, une part importante des revenus était consacrée aux charges du ménage, de sorte qu'ils ne pouvaient affecter qu'une infime part à leur consommation personnelle ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ce chef déterminant des conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors, en deuxième lieu et en tout état de cause, que le préjudice lié à la perte des revenus qu'apportait la victime décédée au sein du foyer ne cesse pas à la date prévisible de l'âge de la retraite de celle-ci ; qu'en appliquant à la perte annuelle du foyer l'euro de rente temporaire jusqu'à l'âge auquel D... S... aurait atteint l'âge de départ à la retraite et en refusant ainsi de retenir l'euro de rente viager, bien que l'aide financière que le défunt apportait au foyer n'aurait pas cessé à l'âge de son départ à la retraite, de sorte que le préjudice subi par le foyer allait au-delà de cette date, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ;
Alors, en troisième lieu et en tout état de cause, que, pour refuser d'appliquer l'euro de rente viager à la perte annuelle du foyer, la cour d'appel a retenu que D... S..., qui travaillait dans une cristallerie, aurait cessé d'exercer toute activité professionnelle à l'âge de la retraite et n'aurait pas conservé le même revenu au-delà de cet âge, Madame S... n'apportant aucun élément susceptible de contredire ce constat ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si l'aide financière que le défunt apportait au foyer ne se serait pas poursuivie au-delà de l'âge de son départ à la retraite, ni même s'interroger sur la durée pendant laquelle le préjudice était subi par le foyer, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ;
Alors, enfin et en tout état de cause, que, que le préjudice lié à la perte des revenus qu'apportait la victime décédée au sein du foyer ne cesse pas à la date prévisible de l'âge de la retraite de celle-ci ; qu'en écartant la capitalisation sur un indice viager et, partant, l'indemnisation du préjudice économique subi par l'épouse postérieurement à la date à laquelle elle fixait le départ en retraite de la victime, au prétexte que Madame E... S... ne produisait aucun élément permettant de simuler le montant de la pension de retraite à laquelle son époux aurait pu prétendre et justifiant de son droit ou non en tant que veuve à la perception d'une pension de réversion, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la caisse primaire d'assurance maladie de la Côte d'Opale
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a, infirmant le jugement, déclaré M. T... et la Clinique responsables d'une perte de chance de survie de 70% de M. D... S... à la suite du retard de prise en charge de la complication post-opératoire dont il a été victime le 16 novembre 2007, cantonné la condamnation au profit de la Caisse au titre des dépenses de santé actuelle à la somme de 17.824,11 euros et rejeté la demande de la Caisse au titre du capital attribué à Mme E... S... ;
AUX MOTIFS TOUT D'ABORD QUE « dans leurs rapports, les experts judiciaires ont indiqué que l'hématome a provoqué une turgescence de l'ensemble des muqueuses oropharyngées et une obstruction de la filière oro-pharyngée ; que le relâchement provoqué par les agents anesthésiques a aggravé la difficulté mécanique à ventiler à laquelle s'est ajouté un phénomène hémodynamique ; que la conjonction de ces deux phénomènes a été à l'origine d'un arrêt cardio-vasculaire ; qu'il est résulté selon eux du retard de 5 heures dans la prise en charge une perte de chance de 100 %, le pourcentage étant croissant d'heure en heure par tranche de 20% ; que les experts judiciaires ont confirmé ce taux de perte de chance après les dires, précisant que le pourcentage de complications malgré une reprise très précoce n'était pas chiffrable, car ne pouvant faire l'objet d'une série statistiquement valable ; qu'il s'en déduit que les fautes commises sont à l'origine d'une perte de chance de survie, l'existence de celle-ci se déduisant des termes du rapport d'expertise, corroboré par celui des experts désignés par la CRCI qui ont également retenu une perte de chance et de la réalité de l'aléa inhérent à tout acte chirurgical, les experts judiciaires admettant d'ailleurs qu'avec une reprise précoce, il est exceptionnel d'avoir des suites lourdes, ce qui démontre la possibilité de suites lourdes même en cas de reprise précoce ; qu'or, la réparation de la perte de chance ne peut être totale ; qu'elle doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée de sorte que le taux de 100 % de perte de chance proposé par les experts judiciaires ne peut être retenu par la cour ; que les experts désignés par le CRCI ont quant à eux estimé la perte de chance en rapport avec le retard de prise en charge de l'hématome cervical à 70%, indiquant que les mêmes problèmes auraient pu survenir si la reprise chirurgicale avait été précoce mais que le délai tardif du diagnostic de l'hématome avait pu favoriser la survenue des problèmes d'anesthésie ; que, compte tenu de l'avis contenu dans l'expertise ordonnée par le CRCI, régulièrement versée aux débats, et de la reconnaissance par les experts judiciaires de la possibilité de suites lourdes même en cas de reprise précoce, Monsieur T... et la Clinique de SAINT-OMER seront déclarés responsables d'une perte de chance de survie de 70% et tenus in solidum de réparer le préjudice du défunt et des victimes indirectes dans cette proportion » ;
AUX MOTIFS ENSUITE QU' « Il résulte du relevé de débours et de l'attestation d'imputabilité fournis par la CPAM que les frais hospitaliers, médicaux et pharmaceutiques imputables au retard de reprise chirurgicale s'élèvent à la somme de 25 453,02 euros (531,55 + 23 812,08 + 455,75 + 663,64). Compte tenu du coefficient de perte de chance, il revient à la CPAM la somme de 17 824,11 euros » ;
AUX MOTIFS ENFIN QUE « ce poste de préjudice tend à réparer la perte des revenus des proches de la victime décédée ; qu'au moment du décès, les revenus du couple s'élevaient à la somme de 31.787, soit 17897 euros pour D... S... et 13890 euros pour son épouse, selon l'avis d'impôt sur les revenus de 2006, année ayant précédé le décès ; que, s'agissant d'un ménage n'ayant plus d'enfants à charge dont les deux conjoints travaillaient, c'est à juste titre que le tribunal a retenu une consommation personnelle du défunt s'élevant à 40%, soit 12.714,80 euros ; que la perte annuelle du foyer représente ainsi : 31787 - (12714,80 + 13890) = 5182,50 euros ; que le préjudice du foyer sera déterminé par l'application du barème de capitalisation 2018 de la Gazette du palais paru le 28 novembre 2017 établi sur la base des tables de mortalité 2010-2012 publiées par l'INSEE qui sont les plus récentes et d'un taux d'actualisation unique de 0,5 % adapté à la conjoncture économique actuelle ; que l'euro de rente appliqué à la perte annuelle du foyer sera temporaire et non pas viager dans la mesure où, comme le font valoir M. T... et la Clinique de SAINTOMER, D... S..., qui travaillait dans une cristallerie, aurait cessé d'exercer toute activité professionnelle à l'âge de la retraite et n'aurait pas conservé le même retenu au-delà de cet âge, Madame S... n'apportant aucun élément susceptible de contredire ce constat ; que, compte tenu d'un âge de départ ou de mise à la retraite estimé à 65 ans et de l'âge de 50 ans de D... S... à son décès, l'euro de rente retenu sera de 13,629 ; que la perte capitalisée s'élève à la somme de : 5182,50 euros x 13,629 euros = 70632,29 euros, soit, après application du coefficient de perte de chance, une somme due par les responsables de 49.442,60 euros ; que le préjudice de Madame S... n'est que très partiellement réparé par le capital décès de la CPAM ; qu'il subsiste pour elle une perte de 64.922,69 euros (70.632,29 euros – 5.709,60 euros) ; qu'en vertu du droit de préférence de la victime applicable y compris en cas de perte de chance, Madame S... doit recevoir l'intégralité de l'indemnité mise à la charge des responsables, soit 49442,60 euros, et il ne subsiste rien pour la CPAM » ;
ALORS QUE, premièrement, en s'en remettant au rapport d'expertise ayant constaté « la perte de chance de survie » subie par D... S... du fait du retard dans la prise en charge de l'hématome apparu dans les suites opératoires de l'intervention du 16 novembre 2007, quand il appartenait à la cour d'appel, conformément aux règles de droit applicables, de restituer aux faits leur exacte qualification et de retenir l'existence d'un préjudice certain subi par le défunt du fait du retard dans la reprise chirurgicale de l'hématome, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, et en tout état, dans leurs conclusions d‘appel (p. 12), les consorts S... s'appropriaient les conclusions du rapport de l'expert ayant retenu une perte de chance de survie de 100 % et ainsi exclu tout aléa dans la survenance du dommage causé à D... S... ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans examiner, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si, en l'absence d'aléa, la victime directe n'avait pas subi un préjudice certain du fait du retard dans la reprise chirurgicale de l'hématome, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1142-1, I, du code de la santé publique et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ;
ALORS QUE, troisièmement, et en tout état, aux termes de son rapport déposé le 22 septembre 2015, l'expert indiquait qu' « avec une reprise précoce [de l'hématome], il [était] exceptionnel d'avoir des suites lourdes » ; qu'en déduisant de ce paragraphe la possibilité de suites lourdes en cas de reprise précoce, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise et ainsi méconnu l'article 1103, anciennement 1134, du code civil.