LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les sociétés Jean-Paul Berthozat, PBA et PBA armatures ont, en vue de la réalisation de travaux, conclu avec la société Cedec un contrat qu'elles ont résilié avant le début de ceux-ci ; que la société Cedec les a assignées en paiement du montant d'une indemnité contractuelle de résiliation ;
Attendu que pour limiter la condamnation des sociétés Jean-Paul Berthozat, PBA et PBA armatures à la somme de 12 000 euros, l'arrêt retient que le montant stipulé dans le contrat de la sanction de l'exercice d'une clause de dédit ne doit pas aboutir à empêcher toute résiliation du contrat, ce qui rendrait inopérante cette clause et ne doit pas être disproportionné eu égard à la faculté offerte au cocontractant de pouvoir ne pas poursuivre la relation contractuelle ; qu'il retient encore que le montant réclamé de 25 % d'un contrat d'un montant dépassant 100 000 euros ne respecte pas ce principe de proportionnalité et rend illusoire la clause de résiliation du contrat ;
Qu'en statuant ainsi, en relevant d'office un tel moyen qui n'avait été invoqué par aucune des parties, sans inviter celles-ci à présenter leurs observations, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare régulière la convention liant la société Cedec aux sociétés Jean-Paul Berthozat, PBA et PBA armatures, l'arrêt rendu le 7 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
Condamne les sociétés Jean-Paul Berthozat, PBA et PBA armatures aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société Cedec la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Cedec
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Jean-Paul Berthozat, PBA et PBA Armatures à payer à la société Cedec la seule somme de 12 000 euros - au lieu de celle 32 194,82 euros qui avait été contractuellement prévue - au titre de l'indemnité de dédit convenue entre les parties ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la validité de la convention
Que la convention stipulée a bien un objet précis, à savoir la mise en oeuvre des préconisations du consultant telles qu'énoncées dans son rapport d'analyse.
Que la méthode y est exposée (entretiens, analyse financière) aux fins de mesurer la motivation du personnel et de détecter des dysfonctionnements. Les objectifs à atteindre sont détaillés : diminution des encours clients et des crédits fournisseurs, avec consolidation de la trésorerie, par des engagements à moyen terme, recherche d'économies d'échelle, le chiffre d'affaires ayant connu en trois ans une progression de 42% sans amélioration de la marge, la progression d'activité générant au contraire une perte d'exploitation, meilleur emploi du site de Ceyzeriat, la centrale à béton ne produisant que 30 m3/jour pour une capacité de 250 à 300 m3, réorganisation du site de SAINT AMOUR, avec mise en place d'un chef d'atelier et limitation de la main-d'oeuvre intérimaire polonaise, source de non-qualité, meilleurs calculs des devis, établis de façon empirique, limitation du matériel employé, les camions et les pelles mécaniques étant en nombre supérieur aux chauffeurs et opérateurs, mise en place de tableaux de bord pour mieux contrôler la gestion, réorganisation de façon à ce que tout ne passe pas par le dirigeant.
Que le fait que le rapport de diagnostic et de performance n'ait été communiqué par écrit aux sociétés clientes est sans incidence, dès lors qu'il n'est pas contesté que le consultant a fait part verbalement de son analyse et de son diagnostic au dirigeant des sociétés composant le groupe Berthozat Celui-ci pouvait en tout état de cause reporter sa décision en attendant de recevoir le rapport écrit.
Que la convention est ainsi régulière, et le jugement déféré sera réformé de ce chef.
Sur l'indemnité de résiliation
Le paragraphe 5 de la convention stipule que « avant la date fixée pour le début des travaux, le client peut, par écrit, soit surseoir à l'exécution de la convention, soit la résilier. Dans ces deux cas, il sera redevable au CEDEC SA d'un montant forfaitaire égal à 25% du total des heures prévues ».
Que les intimés font valoir qu'il s'agit là d'une clause pénale, qui serait en l'occurrence manifestement excessive. Une clause pénale est la clause par laquelle les parties évaluent par avance et forfaitairement les dommages et intérêts résultant de l'inexécution d'un engagement ou, plus rarement, la clause qui, en cas d'inexécution du contrat, oblige le débiteur à l'exécution d'une obligation autre que le paiement d'une somme d'argent. Tel n'est pas le cas en l'espèce, car la somme réclamée consiste en le paiement d'une contrepartie pour l'usage d'une faculté de dédit. En l'occurrence, il s'agit de la contrepartie à l'exercice d'un « droit potestatif » qui, contrairement au droit d'option, permet à son titulaire, par un acte unilatéral de volonté, d'anéantir un rapport de droit
Que certes, comme pour la clause pénale, le contrat ne sera pas exécuté.
Mais la cause du paiement de l'indemnité réclamée n'est pas le fait de l'inexécution, mais l'exercice d'une faculté de résolution unilatérale - et c'est l'usage de ce droit qui entraîne l'extinction des obligations. C'est le débiteur qui décide d'exécuter ou d'anéantir le contrat, ce qui n'est absolument pas le cas pour la clause pénale.
Qu'il est de principe que la clause, qui ne s'analyse pas en une clause pénale ayant pour objet de faire assurer par l'une des parties l'exécution de son obligation mais en une faculté de dédit permettant à l'une des parties de se soustraite à cette exécution, exclut le pouvoir du juge de diminuer ou supprimer l'indemnité convenue.
Que toutefois, le montant stipulé dans le contrat de la sanction de l'exercice d'une clause de dédit ne doit pas aboutir à empêcher par son montant toute résiliation du contrat, ce qui rendrait inopérant cette clause. Cette contrepartie ne doit pas être disproportionnée eu égard à la faculté offerte au cocontractant de pouvoir ne pas poursuivre la relation contractuelle. En l'espèce, le montant réclamé ne respecte pas ce principe de proportionnalité, qui, par son montant (25% d'un contrat d'un montant important, dépassant 100.000 euros HT), est de nature à rendre illusoire la clause de résiliation du contrat, alors surtout que le cabinet de consultant n'a engagé aucun frais ni effectué aucune démarche préalable, l'intervention d'un consultant lors de la phase de diagnostic ayant été rémunérée.
Que dans ces conditions, la Cour trouve dans le dossier les éléments suffisants pour fixer l'indemnité du, (qui est hors TVA, s'agissant de dommages intérêts), à la somme de 12.000 euros » ;
1°/ ALORS QUE tenu de respecter le principe du contradictoire, le juge ne peut soulever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, outre la question de la validité de la convention du 3 juillet 2013, le litige portait sur seul le point de savoir si l'article 5 de ladite convention constituait une clause de dédit excluant le pouvoir du juge de diminuer l'indemnité convenue ou bien une clause pénale susceptible de minoration ; qu'en retenant la qualification de clause de dédit, mais en en réduisant néanmoins, de son propre mouvement, le montant au motif que « le montant réclamé ne respecte pas ce principe de proportionnalité, qui, par son montant (25% d'un contrat d'un montant important, dépassant 100.000 euros HT), est de nature à rendre illusoire la clause de résiliation du contrat » (arrêt, p. 5 § 3), sans avoir au préalable invité les parties à s'expliquer sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE la force obligatoire du contrat s'impose tant aux parties qu'au juge ; que contrairement à la clause pénale, par nature réductible lorsqu'elle apparaît manifestement excessive, la clause de dédit, échappe au pouvoir modérateur du juge ; qu'en l'espèce, la cour d'appel elle-même constaté que le contrat du 3 juillet 2013 prévoyait expressément une clause de dédit dès lors que les sociétés clientes pouvait exercer « un droit de sortie » moyennant le paiement d'une somme forfaitaire ; qu'en réduisant néanmoins, au nom du principe de proportionnalité, le montant du dédit stipulé, la cour d'appel a purement et simplement révisé le contrat et violé, par refus d'application, l'article 1134 du code civil, et par fausse application l'article 1152, alinéa 2, du même code, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3) ALORS QUE si la clause pénale sanctionne l'inexécution fautive des obligations contractuelles, la clause de dédit, qui permet à une partie de se soustraire à son engagement, ne sanctionne pas un manquement du débiteur, mais lui offre le choix entre l'exécution du contrat ou sa résolution moyennant un certain prix ; qu'il en résulte que le dédit, contrairement à la clause pénale, est étranger à toute idée de réparation et que l'indemnité de dédit, prix de l'évasion du contrat, doit être payée intégralement par celui qui exerce ce droit de repentir, peu important que l'anéantissement du contrat qui s'en suit cause ou non un préjudice au créancier ; qu'en l'espèce, en retenant, pour réduire le montant contractuellement prévu, que, cette faculté de dédit était « de nature à rendre illusoire la clause de résiliation du contrat, alors surtout que le cabinet de consultant n'a engagé aucun frais ni effectué aucune démarche préalable » (arrêt, p. 5 § 3), la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision, et violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4) ALORS QUE la cause de l'obligation des sociétés clientes de payer l'indemnité contractuelle de dédit résidait dans la possibilité de sortir du contrat ; qu'en conséquence, cette cause ayant été réalisée, elle ne pouvait, par définition, être inexistante ; qu'en retenant, pour réduire le dédit contractuellement prévu, que cette faculté de dédit aurait été « de nature à rendre illusoire la clause de résiliation du contrat (
) (arrêt, p. 5 § 3), la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision sur le terrain de la cause et violé l'article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.