LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'en 2010 et 2011, la société Caisse d'épargne et de prévoyance Languedoc Roussillon (la banque) a consenti deux prêts à la société Shake in Béziers (la société) ; que par des actes du 18 mai 2010 et du 18 juin 2011, MM. Q... et L... se sont rendus cautions solidaires des engagements de la société, respectivement dans la limite de 130 000 euros pour le premier prêt et de 18 200 euros pour le second ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné en paiement MM. Q... et L..., lesquels lui ont opposé la disproportion manifeste de leurs engagements et un manquement à son obligation de mise en garde ;
Sur le second moyen :
Attendu que la banque fait grief à l'arrêt de « déclarer nuls » au regard de l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable au litige, les cautionnements souscrits par M. L..., alors, selon le moyen, qu'en jugeant que les cautionnements de M. L... étaient disproportionnés en se plaçant exclusivement en 2010 et 2011, soit au moment de leur conclusion, et non pas également à la date à laquelle ils ont été appelés par l'assignation en paiement du 15 mars 2014, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4 devenu L. 332-1 et L. 343-4, du code de la consommation ;
Mais attendu qu'il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d'un contrat de cautionnement manifestement disproportionné, lors de sa conclusion, aux biens et revenus de la caution, personne physique, d'établir qu'au moment où il l'appelle, le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation ; que la banque s'étant bornée, dans ses conclusions d'appel, à signaler que, au jour où la caution avait été appelée, le montant des sommes réclamées était « réduit par rapport aux engagements initiaux », que les biens de M. Q... avaient nécessairement pris de la valeur depuis leur acquisition et qu'il convenait de tenir compte des parts sociales dont il était resté propriétaire, qui constituaient une valeur patrimoniale et lui rapportaient des dividendes, la cour d'appel, qui n'était pas mise en mesure d'apprécier le bien-fondé de telles allégations, non assorties d'offres de preuve, n'était pas tenue d'effectuer la recherche invoquée ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour retenir que la banque avait omis de mettre en garde M. Q..., caution non avertie, sur le risque d'endettement excessif de la société emprunteuse résultant de l'inadaptation des prêts aux capacités financières de celle-ci et, en conséquence, la condamner à payer à M. Q... la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts, après avoir constaté que la banque a consenti à la société deux prêts d'un montant respectif de 100 000 euros et 14 000 euros, l'arrêt retient que le concours apporté par la banque s'est établi à 130 000 euros ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est contredite, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Caisse d'épargne et de prévoyance Languedoc Roussillon à payer à M. Q... la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé du fait d'un manquement à son devoir de mise en garde et en ce qu'il ordonne la compensation entre les condamnations prononcées, l'arrêt rendu le 15 février 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne M. Q... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société Caisse d'épargne et de prévoyance Languedoc Roussillon la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Caisse d'épargne et de prévoyance Languedoc Roussillon.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a condamné la Caisse d'épargne à payer à monsieur Q... 50 000 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé du fait d'un défaut de mise en garde, et ordonné la compensation de cette condamnation avec celle prononcée contre monsieur Q... ;
AUX MOTIFS QUE « le 18 mai. 2010, M. T... Q... et M. N... L..., gérants associés de la société Shake in Béziers, se sont portés caution solidaire à titre personnel, dans la limite de 130.000 euros, pour un prêt de 100.000 euros consenti par la Caisse d'épargne et de Prévoyance du Languedoc Roussillon (la Caisse d'épargne) à ladite société ; Que le 18 juin 2011, M. T... Q... et M. N... L... se sont portés caution solidaire à titre personnel, dans la limite de la 18.200 curas, pour un prêt de 14.000 euros consenti par la Caisse d'épargne à cette même société ; Que par jugement en date du 15 janvier 2014, le tribunal de commerce de Montpellier a prononcé la liquidation judiciaire de la société ; Que le 29 janvier 2014, la Caisse d'épargne a déclaré sa créance, à savoir la somme de 64.457,17 euros au titre du prêt de 100.000 euros et celle de 9.539,84 cures au titre du prêt de 14.000 euros ; Que le même jour, la Caisse d'épargne a mis en demeure M. T... _Q... et M. N... L..., en leur qualité de cautions, d'avoir à régulariser la situation, en vain ; Que le 25 mars 2014, la Caisse d'épargne a assigné M. T... Q... et M. N... L... devant le tribunal de commerce de Salon de Provence aux fins d'obtenir leur condamnation au paiement des sommes dues, à savoir au total 73..997,01 euros ; Que par jugement en date du 3 décembre 2015, le tribunal, retenant que les engagements de caution solidaire signés par M. T... Q... et M. N... L... étaient entachés de nullité au regard des dispositions de l'article L 341-4 du code de la consommation, a débouté la Caisse d'épargne de ses demandes ; [
] Sur le devoir de mise en garde et l'octroi de crédits abusifs, que M. Q... soutient que la Caisse d'épargne aurait manqué à son devoir de mise en garde en octroyant des concours sans s'enquérir de l'évolution récente de la société ; que, selon lui, elle aurait dû refuser son concours plutôt que de faciliter l'endettement de deux particuliers clans une entreprise vouée à l'échec ; Qu'il estime que la banque aurait notamment dû refuser d'accorder le second prêt un an après le premier, ce second emprunt ayant été souscrit afin de combler le déficit de la société ; que l'octroi d'un tel prêt constitue un soutien abusif ; Que la Caisse d'épargne rétorque qu'en ses quetés de gérant et associé de la société Shake in Béziers, M. Q... ne saurait être qualifié de caution profane ; que sa qualité de caution avertie exclut toute responsabilité sur le fondement du devoir de mise en garde ; qu'elle estime en outre que la viabilité du projet, tel qu'elle résultait du business plan, démontrait l'absence de risque d'endettement ; Qu'en premier lieu, l'établissement bancaire qui consent un crédit garanti par un cautionnement est tenu envers la caution non avertie d'une obligation de mise en garde au regard des capacités financières de la caution et du risque d'endettement né de l'opération financière ; Que l'obligation de mise en garde est ainsi subordonnée à deux conditions, la qualité de caution non avertie et l'existence d'un risque d'endettement ; Que le caractère d'emprunteur averti d'une société commerciale doit s'apprécier au travers de la personne de ses dirigeants ; que l'examen du business plan produit aux débats par la banque montre que M. Q..., gérant, titulaire d'un DUT de génie mécanique et productique, a successivement travaillé dans l'industrie automobile en tant que technicien méthodes puis responsable de production, pour rejoindre ensuite l'industrie chimique ; qu'il a enfin travaillé comme directeur de production dans le secteur de l'emballage ; que se présentant comme technicien et manager devant apporter au binôme qu'il constituait avec M. L... rigueur et sens de l'organisation, M. Q... n'avait toutefois aucune expérience dans le secteur alimentaire, ni &amp;els la gestion et le commerce ; que, par suite, la société Shake in Béziers qu'il dirigeait ne peut être considérée comme un emprunteur averti ; Que les crédits accordés par la Caisse d'épargne ne l'ont été, en l'état des éléments produits aux débats, qu'au vu du business plan précité ; que ce document n'a été élaboré que par MM. Q... et L... ; que sur 32 pages, une page seulement est consacrée au comptes prévisionnels et aux besoins de financement, ces éléments étant repris dans un résumé en dernière page ; que si le "concept" de distributeur de Milk Shake est présenté de manière argumentée et que les projections de chiffre d'affaires peuvent apparaître crédibles, il demeure que ce document comporte de graves incohérences, qui n' aurait pas dû échapper à un banquier normalement diligent ; Qu'il est, en particulier, indiqué, que la société sera doté d'un capital de 20.000 euros, réparti à hauteur de 33 % par chacun des co-associés personnes physiques, les 34 % restant devant être souscrits pax la société Shake in Provence (16 %, par ailleurs détenue par MM Q... et L... et une entreprise fabricant de la base glacée (17 %) ; que, toutefois, l'extrait Kbis produit aux débats révèle que MM. Q... et L... ne sont associés qu'à hauteur de 1 %, les 98 % restant l'étant par la société Shake in France, au capital de 10.000 euros et dont ils sont associés, respectivement, à hauteur de 51 et 49 % ; Qu'en outre et surtout, sous le paragraphe XIII Financement, il est indiqué qu'au capital social de 20.000 euros, s'ajouteront un apport en numéraire des associés de 40.000 euros et un emprunt bancaire de 60.000 euros, le tout étant censé représenter un total de 160.000 euros ; qu'indépendamment de l'ambiguïté de ce plan de financement, qui suppose que chaque associé contribue à hauteur de 40.000 euros mais ne l'exprime pas clairement, il apparaît, en outre, que le concours apporté par la banque s'est établi en réalité à 130.000 euros, soit plus du double que ce qui était prévu, étant rappelé que le capital social était lui-même inférieur de moitié à ce qui était annoncé ; que cela signifie que la charge de cet endettement initial supplémentaire n'a pas été prise en compte dans les prévisions de charge, mettant dès lors en question la viabilité du projet ; qu'au surplus, le récapitulatif du financement donné en dernière page comporte des éléments différents, l'emprunt bancaire passant subitement à 100.000 euros, et le total des ressources attendues s'élevant de façon manifestement erronée à 50.000 euros ; Que le financement accordé par la Caisse d'épargne à hauteur de. 130.000 euros, sur la base de ces éléments très sommaires sinon incohérents, établis par les fondateurs eux-mêmes, sans le concours d'un professionnel, notamment d'un expert-comptable, exposait ses associés, par ailleurs caution, à un risque d'endettement ; Que la Caisse d'épargne n'alléguant ni ne démontrant avoir mis en. garde l'emprunteur et les cautions conte un tel risque, elle a engagé sa responsabilité à leur égard » ;
ALORS premièrement QU'en reprochant à la Caisse d'épargne de ne pas avoir détecté les anomalies affectant le document prévisionnel remis par messieurs Q... et L... quand il ne lui incombait pas de se substituer à ces derniers pour apprécier la rentabilité de l'opération projetée, la cour d'appel a violé l'article 1147, devenu 1231-1 du code civil ;
ALORS deuxièmement QUE les juges du fond ont retenu que les cautions étaient exposées à un risque d'endettement parce que le document prévisionnel, qu'elles ont établi elles-mêmes sans recours à un professionnel, était sommaire voire incohérent en ce qu'il mentionnait une répartition et un montant inexacts du capital de la société Shake in Béziers, qu'il ne disait pas expressément que tous les associés devaient effectuer un apport, ou que dans une page il se référait à un emprunt de 60 000 € et dans une autre à un emprunt de 100 000 € alors que le concours avait été en définitive de 130 000 € ; qu'en statuant par ces motifs inaptes à établir que l'opération n'était pas viable, partant inaptes à établir que les prêts étaient inadaptés et qu'il existait un risque d'endettement né de leur octroi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147, devenu 1231-1 du code civil ;
ALORS troisièmement QU'en affirmant que la viabilité du projet était en jeu parce que messieurs Q... et L... n'avaient pas pris en compte la charge résultant de ce que le prêt de 60 000 € initialement prévu avait été de plus du double soit 130 000 €, tout en constatant qu'en dernière page le document établi par messieurs Q... et L... mentionnait un emprunt de 100 000 € et que les deux prêts avaient été de 100 000 € et 14 000 €, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS quatrièmement QUE le risque d'endettement justifiant la mise en garde de la caution non avertie réside dans l'inadaptation du prêt consenti au débiteur principal, non dans les anomalies pouvant affecter le document remis au banquier avant l'octroi du prêt ; qu'en retenant un risque d'endettement auquel étaient exposés messieurs Q... et L... en leur qualité de cautions, non pas parce que les prêts souscrits par la société Shake in Béziers auraient été inadaptés, mais au prétexte que les documents remis à la Caisse d'épargne étaient sommaires voire incohérents, la cour d'appel a violé l'article 1147, devenu 1231-1 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a déclaré nuls au regard de l'ancien article L. 341-4 du code de la consommation les cautionnements souscrits par monsieur L... et rejeté la demande paiement formé contre lui par la Caisse d'épargne ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la Caisse d'épargne expose qu'au moment de la souscription des engagements de caution, M. N... L... avait un. revenu de 1000 euros qu'il tirait de la gérance de la société Shake in Provence Que, de plus, le développement du réseau de franchise et d'exploitation des différentes sociétés, notamment la société Shake in Beziers, lui a permis de générer des revenus et dividendes ; qu'étant associé de quatre sociétés, M. N... L... percevait des dividendes ; que par ailleurs, en sa qualité de gérant dans trois d'entre elles, il percevait plusieurs salaires ; Qu'en outre, au regard du business plan établi montrant le succès de l'opération en Angleterre, ainsi qu'à Aix-en-Provence, l'opération garantie devait permettre à M. N... L... de bénéficier de revenus et dividendes importants ; Que la Caisse d'épargne rappelle que le tribunal de commerce a retenu qu'elle ne communiquait pas de fiche de renseignements sur le patrimoine de M. N... L... ; que cependant, l'absence de communication de cette fiche ne pennetpas de retenir automatiquement la disproportion dans la mesure où elle rapporte la preuve de l'absence de disproportion ; Mais que s'il est exact que l'absence de production d'une fiche de renseignement par la banque ne suffit pas à démontrer que l'engagement souscrit était manifestement disproportionné aux biens et revenus de la caution, sur laquelle pèse la charge de prouver cette disproportion manifeste, il est constant, en l'espèce, que tant en mai 2010 qu'en juin 2011, M. L... ne disposait d'aucun patrimoine ; que les avis d'impôt sur le revenu qu'il produit révèlent qu'il a déclaré 5.408 euros de revenus pour l'année 2010 et 4.616 euros pour l'année 2011 ; Que c'est en vain que la Caisse d'épargne se fonde sur les perspective favorables qui étaient celles de la société emprunteuse, la proportionnalité de l'engagement de la caution ne pouvant être appréciée au regard des revenus escomptés de l'opération garantie ; Que la valeur des parts de la société Shake in Béziers, immatriculée en avril 2010 et dont M. L... ne conteste pas avoir détenu 100 parts sur 10.000, ne peut toutefois être retenue, y compris en 2011, au-delà de leur valeur nominale, soit 1 euros par part ; qu'il en est de même de la société Sha.ke in France, immatriculée en mars 2010, détenant 98 % des parts de la SARL Shake in Bézier, et dans laquelle M. Q..., associé à hauteur de 49 % et détenant 4_900 parts d'une valeur nominale de 1 euros, avait apporté 4.900 euros en numéraires ; qu'il en est de même de la SARL Shake in Provence, l'addition de des différents intérêts atteignant à peine 10.000 euros, à comparer aux cautionnements souscrits, de 130.000 euros et 18.200 euros ; Que le jugement sera confirmé en ce qu'il a constaté que les deux cautionnements souscrits par M. L... étaient manifestement disproportionnés à ses biens et revenus » ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE « Monsieur N... L... a signé un engagement de caution le 18 mai 2010, en sa qualité de caution solidaire pour la SARL Shake IN BEZIERS, pour un montant de 130. 000 euros pendant 84 mois couvrent le principal ,des intérêts et le cas échéant, des pénalités et Intérêts de retard du prêt [...] auprès da la CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE DU LANGUEDOC ROUSSILLON ; que Monsieur L... a le 18 juin 2011, signé un acte de cautionnement solidaire en tant que personne physique, dans la limite de 18, 200 euros pendant 60 mois couvrant le principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités de retard du prêt [...] auprès de la CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE DU LANGUEDOC ROUSSILLON ; que la CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE DU LANGUEDOC ROUSSILLON ne produit aux débats aucun questionnaire rempli par Monsieur L... démontrant que celui-ci, au moment de la conclusion des engagements de caution, disposait de capacités financières à hauteur de ces engagements ; que Monsieur L... déclare n'avoir possédé aucun patrimoine au moment de la signature des actes d'engagement de caution et produit aux débats une déclaration de revenus d'un montant de 14.261 miros pour l'année 2010 ; que le revenu de Monsieur L... était insuffisant pour éteindre la dette résultant du premier engagement de 130, 000 euros avec un taux d'endettement conforme aux usages bancaires, c'est à dire limité à 33 % du revenu et donc à fortiori pour éteindre la dette résultant des deux engagements ; que dans ces conditions, il y a lieu de dire que les engagements de caution solidaire à hauteur de la somme de 130. 000 auras et 18.200 euros signés par Monsieur L... les 18 mai 2010 et 18 juin 2011 étaient, lors de leur conclusion, manifestement disproportionnés à ses biens et revenus » ;
ALORS QU'en jugeant que les cautionnements de monsieur L... étaient disproportionnés en se plaçant exclusivement en 2010 et 2011, soit au moment de leur conclusion, et non pas également à la date à laquelle ils ont été appelés par l'assignation en paiement du 15 mars 2014, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4 devenu L. 332-1 et L. 343-4, du code de la consommation.