LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 24 juillet 2012, Mme L... s'est rendue caution solidaire d'un prêt consenti le même jour par la société CIC (la banque) à la société Lou Coton's, dont elle était cogérante associée ; que cette société ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné Mme L... en exécution de son engagement ; que cette celle-ci en a invoqué la nullité sur le fondement du dol ;
Attendu que pour accueillir l'exception de nullité du cautionnement, l'arrêt retient que, compte tenu de l'erreur de la caution sur la réalité de l'engagement d'un cofidéjusseur, que la banque s'est abstenue de recueillir cependant qu'il était une condition déterminante du consentement de Mme L..., le cautionnement de celle-ci doit être annulé en vertu des articles 1110 et suivants du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Qu'en statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen qu'elle relevait d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne Mme L... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Crédit industriel et commercial la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mars deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Crédit industriel et commercial
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR déclaré nul le cautionnement consenti par Mme R... L... au profit du CIC le 24 juillet 2012 et débouté le CIC de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE « le contrat de cautionnement litigieux, annexé au contrat de crédit consenti par le CIC dans des conditions examinées plus loin, est daté du 24 juillet 2012 ; qu'il ressort de l'examen des pièces versées aux débats : - que la cession des parts dans la société Lou Coton's par M. E... L... à M. J... V... est datée du 30 mai 2012 et a été enregistrée le 20 juillet suivant, - que la cession de droit au bail d'un local commercial sis [...] par la société Move One France à la société Lou Coton's, représentée par M. J... V..., pour un prix de 330 000 euros est datée du même jour, 24 juillet 2012, - qu'un bail commercial signé entre MM. O... et Q... et la société Lou Coton's, représentée par M. J... V..., pour un loyer annuel de 35 000 euros et moyennant une indemnité de déspécialisation de 35 000 euros, est encore du même jour, 24 juillet 2012, - que l'ouverture du compte de la société Lou Coton's, représentée par M. J... V... est également datée du 24 juillet 2012, - que Mme L... n'est pas contredite lorsqu'elle indique que les parts de la société Lou Coton's ont été rétrocédées par M. V... à M. E... L... le 10 décembre 2012, les statuts étant mis à jour le 20 décembre suivant ; que l'acte sous seing privé litigieux est composé de 14 pages consacrées aux contrats de prêt et aux garanties prises et d'une page 15 constituée du cautionnement donné par Mme L... avec l'engagement de son mari ; que les clauses relatives aux prêts, s'achevant par la page 14 signée par le seul M. V... ès qualités de gérant mais dont les pages sont paraphées par M. L..., prévoient : - la conclusion d'un prêt de 180 000 euros consenti pour l'acquisition d'un droit au bail situé [...] et d'un second prêt de 300 000 euros consenti pour l'acquisition d'un droit au bail situé [...] , seul le second ayant été finalement débloqué par la banque, - les cautions solidaires de Mme L... et de M. V... dans la limite de 36 000 euros pour le premier prêt et de 60 000 euros pour le second, outre une garantie Oseo, le nantissement des fonds de commerce à venir et une lettre de blocage des compte courant d'associés tant de Mme L... que de M. V..., - la clause 4.2 figurant dans la définition des garanties stipule notamment que "la caution ne fait pas de la situation du cautionné ainsi que de l'existence et du maintien d'autres cautions la condition déterminante de son cautionnement" ; que la page 15 contient le cautionnement par Mme L..., donné globalement dans la limite de 96 000 euros pour une durée de 108 mois ; que c'est à juste titre que Mme L... fait valoir qu'il résulte de l'article 1162 ancien du code civil que, dans le doute, les conventions doivent s'interpréter contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation et qu'en l'espèce, la clause type, usuelle et préimprimée, selon laquelle les cautions ne font pas du sort de leur cofidéjusseur une condition déterminante de leur engagement entre en contradiction avec le cautionnement expressément consenti par M. J... V... que la banque s'engageait à recueillir, ce qu'elle ne conteste pas s'être abstenue de faire ; que si de l'exécution de cette clause usuelle, il pouvait être tiré que le sort ultérieur du cautionnement de M. V... deviendrait indifférent à la force obligatoire de l'engagement de Mme L..., il résultait de la mention expresse que ce cautionnement de son associé cogérant devait être donné au moment du prêt et était une condition déterminante de son consentement comme elle le fait valoir et il ne peut qu'être relevé, en outre, que la concomitance des différents actes de l'opération ne lui a pas permis de se convaincre que ledit cautionnement n'avait pas été dûment formalisé par M. V... au profit de la banque qui a laissé cette stipulation inexécutée alors qu'il n'est pas contesté qu'un exemplaire du cautionnement ou du contrat de prêt dans lequel il s'intègre ne lui a pas été donné puisqu'il mentionne lui-même n'avoir été établi qu'en double exemplaire ; que compte tenu de l'erreur de Mme L... sur la réalité annoncée de l'engagement d'un cofidéjusseur, que les circonstances évoquées de son association avec M. J... V... rendaient ainsi déterminantes de son consentement, le cautionnement doit être annulé en vertu des articles 1110 et suivants anciens du code civil » ;
1) ALORS QUE le juge qui substitue d'office un nouveau fondement juridique à la demande dont il est saisi doit au préalable inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point ; qu'en l'espèce, Mme R... L... fondait sa demande en nullité de son engagement de caution exclusivement sur le terrain du dol ; qu'en substituant d'office le fondement de l'erreur à cette demande en nullité, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, en retenant que le cautionnement de M. J... V... relativement au prêt souscrit par la société Lou coton's, le 24 juillet 2012, était une condition déterminante du consentement de Mme R... L... à son propre cautionnement, quand ainsi qu'elle le relevait, le contrat du 24 juillet 2012 stipulait que la caution ne faisait pas de l'existence et du maintien d'autres cautions la condition déterminante de son cautionnement, la cour d'appel a méconnu la force obligatoire de ce contrat en violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 octobre 2016.