LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. X... et Mme Y... de leur désistement de pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Patrick Z..., Mme Christiane A..., Mme Elodie Z... et M. Philippe Z... ; 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 12 janvier 2010), qu'en février 1994, la sarl Assistance Lozère Gévaudan (la société), constituée par des anciens salariés de la société Ambulances Assistance Lozère Gévaudan, a acquis le fonds de commerce exploité par cette dernière ; qu'en vue de cette reprise et pour soutenir financièrement le lancement de l'activité de la société, la caisse d'épargne et de prévoyance du Languedoc-Roussillon (la caisse) lui a consenti divers concours pour lesquels les associés se sont rendus cautions solidaires ; que la société ayant été mise en redressement judiciaire en 1996, la caisse a déclaré sa créance pour un certain montant ; que cette dernière a, parallèlement, assigné les cinq cautions en paiement des sommes dues au titre de ces concours ; que, reconventionnellement, M. X... et Mme Y..., prise tant en son nom personnel qu'en qualité d'héritière de son époux, Marc Y..., se sont opposés à cette demande et ont recherché la responsabilité de la caisse ; 
Attendu que M. X... et Mme Y... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes tendant à ce que la caisse soit condamnée pour manquement à son devoir de mise en garde, alors, selon le moyen :
1°/ que le banquier engage sa responsabilité lorsqu'il fait souscrire à une caution non avertie, sans la mettre en garde, un engagement sans proportion avec ses biens et ressources ; que la seule qualité d'associé de la société cautionnée ne suffit pas à caractériser une caution avertie ; qu'en déboutant M. X... et Mme Y... de leurs demandes dirigées contre la caisse par des motifs impropres à établir qu'ils étaient des cautions averties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
2°/ qu'engage sa responsabilité le banquier qui fait souscrire à la caution, sans la mettre en garde, un engagement qui, s'il doit être exécuté, sera manifestement disproportionné à ses capacités de remboursement ; qu'en déboutant M. X... et Mme Y... de leurs demandes dirigées contre la caisse au motif inopérant que les perspectives de succès de l'entreprise cautionnée étaient satisfaisantes sans rechercher si le banquier n'était pas tenu, au regard du patrimoine des cautions, de les mettre en garde contre le caractère disproportionné de leur engagement en cas de défaillance de l'entreprise cautionnée, la cour d'appel a de ce chef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt relève que les cinq associés de la société nouvellement créée à parts égales entre eux, professionnels avisés, avaient sollicité les concours en cause pour les frais de constitution de la société et l'acquisition du fonds et avaient fait réaliser, en vue de la reprise du fonds, une étude prévisionnelle qui faisait état des capacités d'amélioration des performances de la société reprise ; qu'ayant ainsi fait ressortir que M. X..., Marc Y... et Mme Y... devaient être regardés comme des cautions averties et qu'ils ne démontraient pas que la banque aurait eu sur leurs revenus, leurs patrimoines ou leurs facultés de remboursement prévisibles, en l'état du succès raisonnablement espéré de l'opération, des informations qu'ils auraient eux-mêmes ignorées, ce dont il résultait que la banque n'était pas tenue d'un devoir de mise en garde à leur égard, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre à des conclusions dés lors inopérantes, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... et Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept février deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour Mme Y..., ès qualités, et M. X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris et d'avoir débouté Monsieur X... et Madame Y... de leurs demandes reconventionnelles subsidiaires tendant à ce que la Caisse d'épargne et de prévoyance du Languedoc Roussillon soit condamnée à leur payer des dommages-intérêts pour manquement à son devoir de mise en garde,
AUX MOTIFS QUE Monsieur Jean Z..., Madame Jacqueline B..., Monsieur Marc Y..., Madame Ghislaine C... et Monsieur Didier X..., associés salariés de la SARL Ambulances Assistance Lozère du Gévaudan, qui exploitait à Mende et à Marjevols un fonds de commerce de transports sanitaires, pompes funèbres et taxis, ont constitué le 17 janvier 1994 la SARL Assistance Lozère Gévaudan ; que par acte notarié des 19 et 25 février 1994, la SARL Assistance Lozère Gévaudan a acquis le fonds de commerce de la SARL Ambulances Assistance Lozère du Gévaudan pour le prix de 202.755,51  ; que la Caisse d'épargne et de prévoyance du Languedoc Roussillon a notamment consenti à la SARL Assistance Lozère Gévaudan, le 1er janvier 1994, un prêt de 22.867,35 , le 1er mars 1994, jour de la réalisation de la condition suspensive, un prêt de 129.581,66 , le 8 avril 1994 un prêt de 7.622,45 , le 5 juillet 1994, un découvert un compte courant pour un montant de 15.244,90  ; que l'ensemble de ces concours ont été consentis avec la caution solidaire des cinq associés ; que les cinq anciens salariés de la SARL Assistance Lozère Gévaudan, en vue de racheter l'entreprise de leur ex-employeur, ont fait réaliser une étude prévisionnelle concernant la reprise du fonds, et mutualisé leur connaissance de cette entreprise et leurs moyens en créant la SARL Assistance Lozère Gevaudan ; que si l'expert D... a noté que l'étude prévisionnelle était optimiste, il a toutefois précisé que « lorsque l'opération a été initiée et lancée, au vu des comptes, il était difficile de ne pas espérer une amélioration des performances au bénéfice de la société, à la seule lecture des comptes supposés traduire fidèlement l'image de la société » ; qu'il ne saurait dès lors être reproché à la Caisse d'épargne ni d'avoir consenti deux prêts à la SARL Assistance Lozère Gevaudan (150 000 F et 850 000 F) destinés aux frais de constitution et à l'acquisition du fonds, ni d'avoir sollicité l'engagement de caution des cinq associés à parts égales de cette société, qui avaient une meilleure connaissance que la banque des facultés de remboursement normalement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération garantie ; qu'il s'agissait de cautions averties et intéressées qui espéraient, en reprenant le fonds de commerce, développer l'activité de cette entreprise ; que surtout cette acquisition leur permettait de retrouver leur emploi salarié :
1° ALORS QUE le banquier engage sa responsabilité lorsqu'il fait souscrire, sans la mettre en garde, à une caution non avertie un engagement sans proportion avec ses biens et ressources ; que la seule qualité d'associé de la société cautionnée ne suffit pas à caractériser une caution avertie ; qu'en déboutant Monsieur X... et Madame Y... de leurs demandes dirigées contre la Caisse d'Epargne par des motifs impropres à établir qu'ils étaient des cautions averties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil
2° ALORS en tout état de cause QU'engage sa responsabilité le banquier qui fait souscrire à la caution, sans la mettre en garde, un engagement qui, s'il doit être exécuté, sera manifestement disproportionné à ses capacités de remboursement ; qu'en déboutant Monsieur X... et Madame Y... de leurs demandes dirigées contre la Caisse d'Epargne au motif inopérant que les perspectives de succès de l'entreprise cautionnée étaient satisfaisantes sans rechercher si le banquier n'était pas tenu, au regard du patrimoine des cautions, de les mettre en garde contre le caractère disproportionné de leur engagement en cas de défaillance de l'entreprise cautionnée, la cour d'appel a de ce chef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;