LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 713-2, L. 713-4, L. 716-1 et L. 717-1 du code de la propriété intellectuelle ;
Attendu qu'il appartient aux juges du fond, saisis d'une action en contrefaçon à laquelle est opposé l'épuisement des droits conférés par la marque invoquée, de rechercher si le tiers poursuivi rapporte la preuve de cet épuisement pour chacun des exemplaires reconnus authentiques du produit concerné par le litige, sauf à démontrer, pour échapper à cette preuve, l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Converse Inc (la société Converse) est titulaire des marques françaises « Converse All Star Chuck Taylor         » n° 1 356 944, déposée le 30 mai 1986 et renouvelée le 22 mars 2006, « Converse » n° 1 450 850 et « All Star » n° 1 595 329, désignant les chaussures ; que la société Royer sport, licenciée et distributeur exclusif en France de ces marques, après avoir été informée d'une retenue douanière et avoir fait procéder à un constat d'achat et à une saisie-contrefaçon de paires de chaussures revêtues desdites marques dans plusieurs magasins exploités par la société Auchan France (la société Auchan), a assigné celle-ci en contrefaçon ; que la société Auchan a appelé en intervention forcée son fournisseur, la société CBS diffusion, et M. X..., pris en sa qualité de mandataire au redressement puis à la liquidation judiciaire de cette dernière ; qu'à la suite de l'inscription au registre national des marques de la cession à son profit de ces marques, la société All Star CV (la société All Star) est intervenue volontairement à l'instance ; que la société Auchan ayant invoqué l'épuisement des droits de la société Converse sur ces marques pour les produits en cause, les sociétés Converse, Royer sport et All Star ont répliqué que lesdits produits n'étaient pas authentiques ;
Attendu que pour dire que la société Auchan n'a pas commis des actes de contrefaçon des marques « Converse All Star Chuck Taylor         » n° 1 356 944, « Converse » n° 1 450 850 et « All Star » n° 1 595 329 et rejeter les demandes de dommages-intérêts formées par les sociétés Converse, Royer sport et All Star, l'arrêt retient que ces sociétés, ne démontrant pas que les chaussures litigieuses ne sont pas authentiques, il y a lieu, sans qu'il soit nécessaire d'apprécier le bien-fondé des autres moyens, de constater qu'elles ne rapportent pas la preuve de la contrefaçon qu'elles invoquent ;
Qu'en se déterminant ainsi, en se bornant à retenir que les demanderesses à l'action en contrefaçon n'établissaient pas le défaut d'authenticité des produits en cause, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, de son côté, la société Auchan rapportait la preuve de l'épuisement des droits qu'elle invoquait comme moyen de défense, sauf à démontrer, pour échapper à cette preuve, l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 mai 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar, autrement composée ;
Condamne la société Auchan France et M. X..., pris en sa qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société CBS diffusion, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Auchan France à payer aux sociétés Converse Inc, Royer sport et All Star CV la somme globale de 3 000 euros et rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour les sociétés Converse INC, Royer sport et All Star CV
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir a dit que la Société AUCHAN FRANCE n'a pas commis des actes de contrefaçon des marques CONVERSE ALL Star Chuck Taylor         n°1 356 944, CONVERSE n° 1 450 850 et ALL Star n°1 595 329, puis d'avoir débouté la Société CONVERSE INC, la Société ROYER SPORT et la Société ALL Star CV de leurs demandes de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QU'en vertu des dispositions de l'article L 716-1 du Code de la propriété intellectuelle, "l'atteinte portée au droit du propriétaire de la marque constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur ; Constitue une atteinte aux droits de la marque la violation des interdictions prévues aux articles L.713-2, L.713-3 et L.7134" ; que l'article L 713-2 du Code de la propriété intellectuelle dispose que "sont interdits, sauf autorisation du propriétaire :
a) La reproduction, l'usage on l'apposition d'une marque, même avec l'adjonction de mots tels que : "formule, façon, système, imitation, genre, méthode", ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement ;
b) La suppression ou la modification d'une marque régulièrement apposée ;
que le principe de l'épuisement des droits prévu par l'article 7 de la directive CE n° 2008/95 et L 713-4 du Code de la propriété intellectuelle, en vertu duquel "le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d'interdire l'usage de celle-ci pour les produits qui ont été mis dans le commerce dans la communauté économique européenne ou l'Espace économique européen sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement" suppose que la SAS ROYER SPORT, la Société CONVERSE INC et la Société ALL Star CV établissent que les produits avaient été initialement mis dans le commerce par elles-mêmes, ou avec leur consentement, en dehors de l'Espace économique européen, sans avoir à exiger que la Société AUCHAN identifie la source de son approvisionnement, et de rechercher si, comme le prétendaient ces sociétés, leur absence de consentement s'expliquait par le défaut d'authenticité des produits litigieux ; qu'il al appartient donc en premier lieu à la SAS ROYER SPORT, la Société CONVERSE INC et la Société ALL Star CV de démontrer le bien-fondé de leurs allégations quant au caractère contrefait des chaussures litigieuses, conformément aux dispositions de l'article 9 du Code de procédure civile ; que les sociétés CONVERSE INC et ROYER SPORT ont soutenu que "l'absence de réaction" lors du test par un stylo laser devait être admise comme un indice de la contrefaçon ; qu'elles produisent à cette fin une lettre de Monsieur John A..., directeur en chef de l'intégrité des produits chez CONVERSE INC, et qui indique que la société a utilisé sur les anciennes étiquettes CONVERSE jusqu'en décembre 2009, une encre de sécurité pour imprimer le logo CONVERSE, cette encre réagissant lorsqu'est utilisé un stylo scanner faisant apparaître un point fluorescent sur l'étoile ; qu'un test négatif est quasiment à 100 % l'indication que la chaussure est contrefaite ; qu'il est en revanche possible qu'une chaussure contrefaite fasse apparaître un résultat positif au test du stylo laser, les indicateurs d'authenticité devant être croisés ; que toutefois, si cette attestation est recevable, il ne peut être contesté que les sociétés intimées se constituent une preuve à elles-mêmes qui ne peut être considérée à elle seule, comme une preuve irréfragable de non-conformité des chaussures vendues par la SA AUCHAN ; qu'il convient, dès lors de vérifier si cette attestation est étayée par d'autres pièces du dossier ; que les sociétés CONVERSE INC et ROYER SPORT ne rapportent pas la preuve que les chaussures authentiques réagissent systématiquement au test du stylo laser, que toutes les chaussures authentiques étaient pourvues d'une étiquette réagissant à ce test ; que la Société CONVERSE n'a d'ailleurs pas assigné en contrefaçon la Société AARON, ce qui confirme qu'elle n'a jamais considéré les produits ne réagissant pas au test laser vendus par cette société comme contrefaisants ; que le manque de fiabilité de ce test est ainsi établi et a déjà été constaté devant d'autres juridictions ; que les attestations des responsables de la Société CONVERSE non conformes aux exigences des dispositions de l'article 202 du Code de procédure civile ne peuvent avoir de force probante dès lors qu'il n'est pas établi que ces responsables étaient en fonction au moment de la fabrication des chaussures mentionnées sur chaque étiquette et qu'ils ont personnellement constaté les faits allégués ; que par ailleurs, la Société CONVERSE ne verse aux débats aucun registre de production dans lesquels ces responsables auraient vérifié la pertinence des indications présentes sur les étiquettes de languette ; qu'il en est de même pour les documents sur lesquels les huissiers se sont fondés pour établir leur procès-verbal le 06 Septembre 2011 et le 06 Septembre 2012 ; qu'aucun de ces documents n'a été produit en annexe dans la présente instance et à hauteur de Cour, ce qui interdit à la Cour d'apprécier si ces documents correspondaient aux périodes de validité des prescriptions de chaque document et aux périodes de fabrication ; que la Société CONVERSE n'établit pas que dans tous les modèles les étiquettes sont placées de façon identique pour les chaussures authentiques, d'autant plus que la Société CONVERSE ne conteste pas mettre sur le marché des produits non homogènes et qu'aucun document n'est versé aux débats pour justifier le contenu obligatoire des étiquettes et leur emplacement notamment sur la languette pour la période considérée ; que le cahier des charges aurait pu être confié à un expert judiciaire afin que le respect des secrets de fabrication soit assuré ; qu'en conséquence, et sans qu'il soit nécessaire d'apprécier le bien-fondé des autres moyens, il y a lieu de constater que les sociétés intimées et la partie intervenante ne rapportent pas la preuve de la contrefaçon qu'elles invoquent ; qu'elles seront donc déboutées de l'intégralité de leurs demandes ;
ALORS QUE le titulaire d'une marque ne peut interdire l'usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu'il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l'Espace économique européen ; que la preuve de l'épuisement du droit de marque incombe à celui qui l'allègue ; que toutefois, dans l'hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu'il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d'établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l'Espace économique européen ; que si cette preuve est rapportée, il incombe alors au tiers d'établir l'existence d'un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l'espace économique européen ; qu'en se bornant à énoncer, pour débouter la Société CONVERSE INC, la Société ALL Star CV et la Société ROYER SPORT de leur action en contrefaçon, que ces dernières n'établissaient pas que les produits litigieux n'étaient pas authentiques, sans chercher, comme elle y était invitée, si la Société AUCHAN FRANCE s'abstenait de rapporter la preuve, qui lui incombait, de l'épuisement du droit de marque ou, à tout le moins, d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux de nature à inverser la charge de la preuve, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.713-2, L.713-4, L.716-1 et 717-1 du Code de la propriété intellectuelle.