LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 10 janvier 2017), que reprochant à la société Actis, spécialisée dans la conception et la fabrication d'isolants minces multi-couches réflecteurs pour le bâtiment, d'avoir effectué une publicité comparative illicite et trompeuse en présentant ses produits dans la presse et dans sa documentation commerciale, entre 1995 et 2005, comme étant équivalents ou plus performants que les isolants traditionnels en laine minérale, le syndicat national des fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées (le syndicat) l'a assignée en paiement de dommages-intérêts pour actes de concurrence déloyale ;
Sur le premier moyen
Attendu que le syndicat fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen :
1°/ que la publicité comparative n'est autorisée que si elle est loyale, véridique et qu'elle n'est pas de nature à induire en erreur le consommateur ; que l'annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée assume la charge de prouver l'exactitude de ses allégations, indications ou présentations ; qu'au cas d'espèce, en rejetant toutes les demandes du syndicat, fondées sur la publicité comparative mise en oeuvre par la société Actis entre les produits qu'elle fabriquait (isolants minces réfléchissants) et les produits isolants en laine minérale, motif pris de ce que les deux rapports d'expertise judiciaire ne permettraient pas de conclure que les produits isolants minces étaient moins efficaces que les isolants en laine minérale, quand la charge de la preuve de l'exactitude de ces allégations, indications ou présentations pesait sur la société Actis, qui devait donc supporter le risque de la preuve et par suite succomber en cas de doute sur la véracité et la loyauté de ses affirmations ainsi que sur l'absence d'erreur créée dans le chef du consommateur, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles L. 121-8 et L. 121-12 du code de la consommation (dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, applicable à l'espèce), ensemble les articles 1315 ancien (devenu 1353 nouveau) et 1382 ancien (devenu 1240 nouveau) du code civil ;
2°/ que dès lors que l'annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée assume la charge de prouver l'exactitude de ses allégations, indications ou présentations, l'action exercée contre l'auteur de la publicité comparative ne peut être repoussée qu'à la condition que les juges du fond vérifient la véracité du contenu de la publicité ; qu'au cas d'espèce, en ne vérifiant positivement à aucun moment que le produit isolant commercialisé par la société Actis, objet de la publicité comparative critiquée par le syndicat, présentait bien les performances qu'elle lui attribuait et qui auraient été équivalentes à celles des produits en laine minérale, la cour d'appel n'a en tout état de cause pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 121-8 et L. 121-12 du code de la consommation (dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, applicable à l'espèce), ensemble les articles 1315 ancien (devenu 1353 nouveau) et 1382 ancien (devenu 1240 nouveau) du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir retenu que le premier test ne pouvait être estimé significatif et pertinent, n'ayant pas été réalisé dans les conditions réelles de l'époque, et que le second test avait été pratiqué sans qu'une mesure effective et concrète de l'épaisseur de la laine minérale posée soit effectuée dans des conditions objectives et de manière contradictoire, ces circonstances découlant d'un manque de rigueur des opérations d'expertise, dont il écarte les conclusions, l'arrêt relève que les pièces saisies lors de l'instruction diligentée par l'Autorité de la concurrence établissent la crainte du syndicat de voir révéler que les performances thermiques de la laine minérale sont altérées sous l'effet d'un manque d'étanchéité à l'air et que les constatations de M. X..., sapiteur, dans sa note du 19 décembre 2008, contredisent les conclusions des experts sur le rôle infime de la perméabilité à l'air des bâtiments, ce sapiteur ayant constaté l'insensibilité de l'isolant Tri-iso super 9 par rapport à l'isolant en laine minérale face aux effets de la pression de l'air qui s'exerce sur la surface de l'isolant et qui en réduit le pouvoir d'isolation et ayant conclu que la résistance thermique de l'isolant en laine était réduite par l'influence des mouvements d'air qui s'exerce sur lui et que ses caractéristiques de conductivité thermique se dégradaient au point de rendre 200 mm de laine minérale thermiquement moins performants que le produit de la société Actis ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines des éléments de preuve produits par la société Actis, desquelles il ressort que les performances d'isolation de son produit étaient au moins équivalentes à celles des produits en laine minérale, la cour d'appel a pu, sans inverser la charge de la preuve, retenir que les allégations de publicité comparative fausse du syndicat n'étaient pas fondées ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que le syndicat fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
1°/ qu'est interdite toute publicité comportant, sous quelle que forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ; que le caractère trompeur de la publicité doit s'apprécier aux yeux d'un consommateur profane, et non aux yeux d'un professionnel de la construction ; qu'au cas d'espèce, en repoussant les demandes du syndicat fondées sur la publicité trompeuse imputée à la société Actis relativement aux performances de son produit mince par rapport aux isolants en laine minérale, au seul regard des caractéristiques techniques des produits tels que mis en oeuvre par des professionnels, sans rechercher à aucun moment, comme elle y était invitée, si les publicités de la société Actis n'étaient pas néanmoins trompeuses aux yeux d'un consommateur profane, dès lors que la prétendue équivalence des performances des produits isolants supposait l'existence de conditions d'utilisation correspondant à une situation anormale différente de la situation réelle de pose et d'utilisation des produits, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 121-1 du code de la consommation (dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-300 du 14 mars 2016, applicable à l'espèce), ensemble l'article 1382 ancien (devenu 1240 nouveau) du code civil ;
2°/ qu'est interdite toute publicité comportant, sous quelle que forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ; qu'au cas d'espèce le syndicat soutenait que l'appréciation du caractère trompeur des publicités de la société Actis pour ses produits minces, comparés aux isolants en laine minérale, devait se faire au regard d'une pose des matériaux conforme aux règles de l'art de la construction, lesquelles supposent qu'une étanchéité à l'air soit assurée afin d'éviter des fuites d'air par les parois, auquel cas les performances des laines minérales étaient selon toutes les études, ainsi que selon les experts, sans équivoque nettement supérieures à celles des isolants minces ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, avant de retenir que la moindre performance des isolants minces n'était pas démontrée dans le cadre d'une utilisation où l'étanchéité du bâtiment à l'air n'était pas garantie, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 121-1 du code de la consommation (dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-300 du 14 mars 2016, applicable à l'espèce), ensemble l'article 1382 ancien (devenu 1240 nouveau) du code civil ;
3°/ qu'est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ; qu'au cas d'espèce, le syndicat faisait encore valoir que le caractère trompeur des publicités diffusées par la société Actis, relativement aux produits minces qu'elle produisait, était attesté par la falsification de leur résistance thermique, puisque la société avait inventé, pour ses propres besoins, un coefficient de résistance thermique dénommé « Rt », n'obéissant pas aux mêmes règles que la résistance thermique notée « R » utilisée partout ailleurs, dont elle vantait la valeur prétendument supérieure à celle des produits concurrents et qui était de nature à créer la confusion dans l'esprit du consommateur ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, avant de conclure à l'absence de caractère trompeur des publicités de la société Actis, la cour d'appel n'a pas davantage donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 121-1 du code de la consommation (dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-300 du 14 mars 2016, applicable à l'espèce), ensemble l'article 1382 ancien (devenu 1240 nouveau) du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant retenu que les poursuites du chef de publicité mensongère et de publicité comparative fausse imputés à la société Actis devaient être écartées, la cour d'appel n'était pas tenue, pour statuer sur les pratiques commerciales trompeuses également alléguées, de procéder à la recherche invoquée par la première branche, que ses appréciations rendaient inopérante ;
Et attendu, en second lieu, que l'arrêt énonce qu'au début des années 2000, la réglementation thermique n'avait pas pris en compte les problématiques d'étanchéité ou de calfeutrage des habitations, que l'écran sous toiture n'était alors pas obligatoire et que la norme européenne permettant de déterminer la perméabilité à l'air des bâtiments n'a pris effet en France qu'en 2001, pour ne devenir obligatoire qu'à compter d'arrêtés de 2010 ou 2012 ; qu'il retient que, nonobstant les affirmations du syndicat dans les prescriptions de pose de laines minérales données à l'époque, le recours à des joints, pare-vapeur ou écrans sous toitures n'était pas présenté comme systématique et ne pouvait donc être estimé comme répondant aux conditions normales d'utilisation, de sorte que la laine minérale posée pouvait être ventilée ; que par ces motifs, faisant ressortir que l'exigence d'étanchéité n'était pas préconisée par la réglementation au moment de la commercialisation du produit Tri Iso super 9 ni ne relevait des règles de l'art de la construction alors existantes, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième et troisième moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne le syndicat national des fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société Actis la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour le syndicat national des fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le syndicat FILMM de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE 1. La Cour statue sur la recevabilité et le bien-fondé de demandes indemnitaires croisées pour concurrence déloyale fondée sur l'article 1382 ancien du code civil, la demande principale étant présentée par un syndicat national chargé de la défense de l'intérêt collectif des fabricants de laine minérale - le S.N FILMM -, contre une société commerciale, spécialisée dans la conception et la fabrication d'isolants minces multicouches réflecteurs pour le bâtiment (toitures, combles, murs et sols.) - société Actis -, à qui celui-là, impute notamment à faute, des actes de parasitisme commis au cours d'une période comprise entre 1995 et 2005 en raison, de comportements constitutifs de tromperie au sens de l'article L. 213-1 du code de la consommation, de pratiques commerciales trompeuses au sens de l'article L. 121-1 dudit code et encore, de publicité comparative illicite au sens de l'article L. 121-8 du même code en raison notamment, de la mise sur le marché, à partir de 1996, de plusieurs produits d'isolation intérieure, notamment celui dénommé Tri Iso Super 9, présentés comme produits innovants dotés d'un pouvoir isolant, équivalant à celui des laines minérales traditionnelles fabriquées et commercialisées par les adhérents du S.N FILMM ; Sur le bien-fondé de l'appel principal : 2. La Cour a par arrêts préparatoires des 17 juin 2004 et 11 mars 2010, prescrit l'exécution de deux mesures d'expertises. Elle a en effet, pour pouvoir disposer d'éléments objectifs de comparaison entre les produits commercialisés par la société Actis et ceux en laines minérales manufacturées commercialisés par les adhérents du FILMM et être ainsi en mesure de trancher le point litigieux se rapportant à leurs qualités isolantes respectives, estimé nécessaire de recourir à des investigations confiées à un technicien s'analysant en un processus exploratoire qui, par nature, comporte des inconnues devant être révélées et peut donc conduire l'expert à s'écarter du schéma initialement prévu dans le déroulement de ses travaux voire, à reconsidérer totalement ces derniers. 3. A l'issue de ces opérations ayant notamment donné lieu à des mesures comparatives réalisées in situ, en conditions réelles d'utilisation, selon un protocole précis convenu entre elles, les parties restent aujourd'hui sur des positions opposées. 4. Les experts mentionnent en p. 41 du dernier rapport établi, que des investigations ont été pratiquées durant près de cinq ans « pour la réalisation de quatre essais qui n'ont pas été des simulations mais bien au contraire des applications en situation normale dont le protocole a été défini et accepté avec l'accord unanime des parties, applications qui ont duré au total 66 jours, expertise qui a fait l'objet de 11 réunions contradictoires et de 26 notes aux parties ». Ils concluent « avoir organisé et contrôlé, en présence des parties, la mise en oeuvre des essais avec le concours du laboratoire Néotim (laboratoire proposé par les experts, accepté par les parties et retenu par ordonnance du 20 octobre 2011 du conseiller de la mise en état) » et précisent « que les résultats de toutes les campagnes d'essais effectuées ont été parfaitement cohérents entre eux, laissant toujours apparaître des écarts très importants et constants entre l'isolant Tri Iso Super 9 et l'isolant en laine minérale épaisseur 20 cm. Les deux produits employés dans des conditions normales d'utilisation et ainsi comparés ne peuvent pas être considérés comme équivalents car le chalet isolé avec l'isolant Tri Iso Super 9 a consommé plus de kWh que le chalet isolé avec l'isolant laine minérale 20 cm. A l'évidence, l'isolant dénommé Tri Iso Super 9 n'isole pas autant et n'isole pas mieux que 20 cm d'isolant en laine minérale ». 5. Le premier rapport d'expertise établi à partir du résultat de tests uniquement pratiqués en laboratoire, a conduit au même résultat. 6. Le S.N FILMM fonde l'essentiel de son argumentaire sur ces conclusions expertales, observant que celles-ci permettent en effet d'affirmer, sans erreur possible, que les prétentions de la société Actis sont mensongères, que cette société n'a ainsi été, ni loyale, ni objective et que « sa publicité est bel et bien le fruit de manipulations qui ne pouvaient échapper à un professionnel ». Il souligne tout particulièrement que dès les années 1990, ainsi que rappelé dans le cadre du premier rapport d'expertise, la pose d'écran sous toiture est retenue comme une bonne pratique largement répandue chez les constructeurs bien que non obligatoire et rappelle que dès les années 1970, les « écrans sous toiture » ou « pare vapeurs » sont déjà mentionnés dans les DTU toiture de la série 40 et qu'ils figurent dans la documentation technique relative à la mise en oeuvre des laines minérales, publiés par la documentation française du bâtiment et adressés aux professionnels - voir documents de 1979, 2004 et 1983 en cotes 125 à 127 produites par la partie appelante. Il affirme que le complément d'expertise a clairement permis : - de démontrer par les faits, que les facteurs d'échange dans des conditions normales d'utilisation soumises au contradictoire, inspectées par les parties et les experts, ne permettent pas aux isolants minces, d'atteindre les performances des laines minérales ; - de confirmer que les tests en laboratoire prennent en compte les échanges thermiques dans toutes leurs composantes et enfin, - de démontrer que la norme existante qui s'applique aux laines minérales et les tests de laboratoire servant à exprimer la valeur intrinsèque de ces dernières, dans des conditions prédéfinies, maîtrisées et communes à tous les produits qui en relèvent, autorisent une comparaison de manière totalement objective. Il ajoute que la société Actis admet elle-même que dans une démarche d'isolation, le bon sens est d'isoler le bâtiment et qu'ainsi cette société, professionnelle de l'isolation, ne pouvait ignorer le résultat qu'elle obtiendrait sur l'expression des performances de la laine minérale, en n'assurant pas l'étanchéité à l'air de son installation. Il soutient que quoi qu'il en soit, la société Actis ne peut ignorer davantage que son test, loin de reproduire les conditions réelles d'utilisation, exploite en réalité une situation anormale d'étanchéité à l'air, ce qui explique que les essais qu'elle a réalisés se trouvent être les seuls différents de l'ensemble des publications scientifiques existant sur le sujet. Il observe enfin que la lecture des pièces produites par son adversaire, tirées de la procédure soumise à l'Autorité de la concurrence, permet de comprendre le montage que cette société a organisé de parfaite mauvaise foi, ces documents témoignant notamment de sa connaissance de la nécessité d'assurer l'étanchéité à l'air de l'installation dans le cadre d'une démarche d'isolation thermique. 7. La société Actis conteste pour sa part la crédibilité et la fiabilité des derniers résultats obtenus in situ par les techniciens commis en se prévalant, d'anomalies constatées lors de l'exécution des opérations expertales dont, selon ses dires, les experts judiciaires n'ont pas souhaité vérifier les causes alors que d'évidence, ces anomalies étaient de nature à fausser le résultat de leurs investigations. Elle précise que ces anomalies se rapportent à l'épaisseur de la laine minérale posée dans le cadre des derniers tests ainsi qu'aux conditions d'étanchéité retenues pour la pose de celle-ci et en conclut, que ces tests ne sont pas conformes aux conditions normales d'utilisation des produits concernés correspondant à l'époque en cause et que les experts n'ont donc pas respecté les préconisations de l'arrêt du 11 mars 2010. Elle précise fonder ses propres assertions sur les résultats des tests certifiés par l'organisme anglais BM Trada, accrédité depuis 2011 en tant qu'organisme d'évaluation de la conformité par l'organisme d'accréditation britannique UJKAS, équivalent de la COFRAC, ainsi que sur des documents saisis dans le cadre d'une procédure d'instruction actuellement pendante devant l'Autorité de la concurrence, régulièrement produits aux débats pour l'exercice nécessaire des droits de la défense. 8. Au regard de la précision descriptive et de la clarté du rapport d'expertise complémentaire ainsi que de l'ensemble des éléments soumis à l'appréciation de la Cour, il n'apparaît, ni nécessaire, ni utile à la solution du litige, de faire droit à la demande liminaire du S.N FILMM d'entendre les experts, sur les résultats de leurs investigations. 9. La comparaison devant être effectuée entre un produit commercialisé entre 1995 et 2005 (Tri Iso Super 9) et la laine minérale, c'est à juste titre, et en toute cohérence logique, que la société Actis fait de prime abord observer, que les tests réalisés devaient se faire, en référence aux conditions normales d'utilisation suivies à cette période. 10. Or, il est constant qu'au début des années 2000, la réglementation thermique n'avait pas pris en compte les problématiques d'étanchéité ou de calfeutrage des habitations. L'écran sous toiture n'était alors pas obligatoire et par ailleurs, la norme européenne NFEN 13829 permettant de déterminer la perméabilité à l'air des bâtiments, n'a pris effet en France que le 5 février 2001 et n'a, d'un point de vue réglementaire, été rendue obligatoire qu'à partir de l'arrêté du 26 octobre 2010 ou de l'arrêté du 28 décembre 2012. 11. Il en résulte, nonobstant les affirmations du S.N FILMM, que dans les prescriptions de pose de laines minérales données à l'époque, le recours à des joints, pare-vapeur ou écrans sous toitures n'est pas présenté comme systématique et ne peut donc être estimé comme répondant aux conditions normales d'utilisation. La laine minérale posée pouvait donc être ventilée, ainsi qu'en témoigne par exemple le Guide Pratique Isover 1998 de la société Saint-Gobain Isover, société adhérente du S.N FILMM et leader sur le marché des isolants en laine de verre, préconisant : « les lés se posent à joint vif l'élasticité de la laine préserve la continuité gage d'une isolation performante » [souligné par la Cour], mais également la pièce 131 produite aux débats par la société Actis, correspondant à un courriel adressé en interne par la société Saint-Gobain Isover énonçant : « Nous ne pouvons plus rester sur une solution classique Type IBR (sans pare-vapeur indépendant et sans écran de sous toiture) » [souligné par la Cour]. 12. Plusieurs documents établissent qu'en conditions normales d'utilisation de l'époque, sans joint, sans membrane et sans écran de sous toiture, les produits IBR d'une épaisseur de 200 mm ont une efficacité thermique réduite comparativement à une situation où les conditions de mise en oeuvre des produits se rapprochent des conditions de laboratoire - voir notamment le procès-verbal d'audition de M. Z... S..., maître assistant à l'Ecole des Mines de Paris du 16 juin 2010 devant l'Autorité de la Concurrence en cote 139 : « la résistance thermique intrinsèque est insuffisante pour donner à l'utilisateur non spécialisé la performance finale de la paroi avec le produit. De plus, aujourd'hui, les débats ont permis de mettre en évidence que les performances des isolants laine minérale testées en laboratoire par les méthodes normalisées donnaient des performances qui étaient dégradées après mise en oeuvre dans le bâti. A cet égard, la valeur du « R » faciale est rarement atteinte sans mise en oeuvre de précautions et produits complémentaires tels que les membranes. / En France, il n'est pas obligatoire d'associer une membrane à l'isolant laine minérale alors que cette obligation existe dans d'autres pays européens comme l'Allemagne. Les membranes sont proposées depuis une dizaine d'année mais un gros effort commercial de communication des industriels n'est apparu que récemment. Les membranes les plus performantes « HPV » sont sur le marché depuis 5 environ (sic) ». 13. De telles assertions sont en cohérence avec les résultats des tests in situ présentés par la société Actis au premier expert, lequel a en p. 9 de son rapport, précisé : « si les essais réalisés par Actis [à Limoux] montrent effectivement une égalité de performances du Tri Iso Super 9 et de la Laine Minérale, le niveau de celles-ci montre une dégradation des performances de la Laine Minérale et non pas une élévation des performances du Tri Iso Super 9 par rapport aux résultats obtenus en laboratoire ». Elles le sont également avec les résultats des essais effectués en 2011 par IBP Fraunhofer à Holzkichen (RFA) - voir pièce 130 du S.N FILMM, sur des bâtiments très semblables à ceux de Limoux, bénéficiant d'une étanchéité à l'air conforme aux règles de bonne pratique en usage dans la construction. Elles le sont enfin, avec ceux réalisés en laboratoire ayant tous conclu à des valeurs de résistance thermique des produits minces réfléchissants (PMR), dont le Tri Iso Super 9, inférieures à 2m²K/W même lorsque ceux-ci sont mis en oeuvre entre deux lames d'air étanches et inférieures à 1m²K/W lorsqu'ils sont mis en oeuvre sans lame d'air alors que la résistance thermique constatée de la laine minérale pour une épaisseur de 200 mm est généralement voisine de R = 5m2K/W - voir p. 7 du rapport d'expertise du 27 février 2009. 14. C'est donc avec raison que la société Actis observe que la question de l'étanchéité du bâtiment faisant l'objet d'un test, influe sur la crédibilité des opérations expertales ayant pour objet, d'apporter à la Cour les éléments techniques permettant de déterminer si, employés dans des conditions normales d'utilisation, les produits ainsi comparés peuvent être considérés comme équivalents. 15. Faute d'avoir pris en considération le dire de la société Actis du 9 décembre 2010 rappelant cette problématique, les experts ne peuvent ainsi être considérés comme ayant respecté l'exactitude de la mission confiée par arrêt du 11 mars 2010. Ils se sont en effet bornés à écarter la demande de l'intimée par des affirmations générales, énoncées dans les termes suivants : « Dans le cas présent, les mesures de perméabilité ont été réalisées à l'issue de chaque série d'essais et rien ne justifie de se référer à des valeurs par défaut. Le fait que le résultat de ces mesures n'aille pas dans le sens espéré par une des parties ne justifie pas que les mesures soient à rejeter, et ce d'autant moins que la perméabilité ne joue qu'un rôle infime dans la comparaison des résultats de consommation électrique que nous avons enregistrés et qui découlent du protocole d'essai élaboré contradictoirement » [souligné par la Cour], sans étayer cette assertion par quelque considération technique que ce soit et en toute contradiction avec les constatations de M. U... X..., sapiteur, expert agréé auprès de la Cour de cassation, dans la note du 19 décembre 2008 - voir cote 118 du dossier de l'intimée. 16. Selon cette note en effet : « En fait, la campagne de mesure qui a été réalisée sur le site de Limoux a mis en évidence l'insensibilité de l'isolant mince Tri Iso Super 9 - par rapport à l'isolant laine minérale [d'épaisseur 200 mm] - face aux effets de la convection surfacique ou de toute pression d'air qui s'exerce sur la surface de l'isolant, effets qui réduisent le pouvoir d'isolation. Cette propriété de l'isolant Tri Iso Super 9 lui est donnée par enveloppe extérieure constituée d'un film relativement étanche. En outre, les propriétés de réflexion (réflectance) de cette enveloppe améliorent le pouvoir d'isolation du produit Tri Iso Super 9 » [souligné par la Cour]. Cet expert sapiteur a par ailleurs également pu constater, en synthèse des investigations comparatives alors effectuées sur le site de Limoux, « que lorsque la vitesse du vent avoisine voire dépasse 15 km/h, la consommation en kWh dans le bâtiment isolé en laine minérale augmente », pour en conclure : « Certes, le FILMM a émis des observations sur la campagne de mesures effectuée par la société Actis, notamment par dire du 1er octobre 2008. Toutefois nous considérons ces campagnes de mesures analysées globalement, comme étant très instructives sur l'analyse comparative entre les deux isolants dans la situation d'une application réelle (hors toute notion de laboratoire) car cette investigation nous permet de constater que l'influence des mouvements d'air voire d'une pression d'air qui s'exerce sur l'isolant en laine minérale (JBR de 200 mm revêtu de kraft), réduit la résistance thermique de cet isolant » [souligné par la Cour]. Il ajoute : « En effet, l'isolant en laine minérale est un matelas constitué de fibres enchevêtrées emprisonnant le milieu gazeux (air). Or, lorsque l'air est maintenu inerte au sein de la masse fibreuse, l'isolant en laine minérale possède des caractéristiques de conductivité thermique globales plus satisfaisantes que celles de l'isolant Tri Iso Super (investigations de laboratoire)./En revanche, lorsqu'une pression d'air significative s'exerce sur l'isolant en fibre minérale, créant ainsi des mouvements de convection dans l'isolant, les caractéristiques de conductivité thermique se dégradent au point de rendre 200 mm de laine minérale thermiquement moins performants que l'isolant Tri Iso Super 9 (investigations sur site – isolation de bâtiments) ». 17. Le premier test réalisé en situation réelle à Castanet près d'Albi par le laboratoire Néotim, du 3 novembre au 1er décembre 2013, avec pose d'un parement composé de plaques de plâtre jointes, ne saurait donc être estimé significatif et pertinent et permettre de répondre à la question posée puisqu'il n'a pas été pratiqué dans les conditions réelles de l'époque. 18. La société Actis critique par ailleurs les résultats du second test pratiqué dans la même configuration que celle retenue pour le premier, mais sans parement en plaque de plâtre. Elle soutient que l'identité de résultats constatée lors du premier et du second essais, ne peut s'expliquer que par la pose par le S.N FILMM, d'une laine minérale de plus grosse épaisseur et de plus forte densité. Elle en veut pour preuve, le fait d'avoir pu constater une différence, entre la dénomination figurant sur l'étiquette CE de laine minérale mise en oeuvre par le S.N FILMM pour chacune des phases des tests litigieux et celle, figurant sur la sache sur laquelle était apposée cette étiquette faisant mention du terme « JBR ». Elle ajoute avoir pu constater que l'échantillon de laine minérale prélevé lors de l'expertise était d'une plus forte épaisseur que celles achetées dans le commerce et quoi qu'il en soit, supérieure à 200 mm, ce qui n'a pu, qu'avoir un impact direct sur la performance thermique de l'isolant et donc, sur celle obtenue lors du second et dernier essai in situ. 19. Il est constant que les experts n'ont pratiqué aucune mesure effective et concrète de l'épaisseur de la laine minérale posée dans le cadre de ce second test, à partir de l'échantillon prélevé, sous le contrôle d'un huissier, par la société intimée au centre du rouleau alors que cette anomalie, si elle est exacte, peut laisser penser, ainsi que le rappelle la société Actis, que la laine minérale posée à cette occasion n'a pas été une laine minérale IBR de type de celle utilisée en 2007. 20. Les techniciens mis en cause par la société intimée se sont bornés à rappeler dans leur note récapitulative : « L'épaisseur supérieure à 20 cm de laine minérale que la société Actis a déclaré avoir mesurée le 17 février 2014, alors que nous ne relevions aucune anomalie - voir note aux parties n° 22, pages 3 et 4 -, ne peut être que le fait d'un gonflement de la laine minérale. Ce gonflement est bien connu par les isoleurs, qui provient de la texture du produit, en effet, il suffit de le dérouler, de le manipuler, voire de le découper pour observer une légère expansion de la laine, notamment sur les bords. Ce fait ne bonifie pas la performance de l'isolant car la masse ne varie pas. Au contraire, ce fait a tendance à réduire les performances de l'isolant car les espaces d'air libre qui existent entre les films des produits isolants sont plus grands et créent incontestablement des phénomènes de convexion dans l'épaisseur : dès lors, la convexion interne qui se forme diminue le pouvoir d'isolation de la laine minérale ». 21. En l'absence sur ce point, de toute mesure effective pratiquée dans des conditions objectives et de manière contradictoire, le résultat du dernier test réalisé doit être écarté, d'autant que le pare-vapeur de la laine minérale testé s'est avéré avoir un poids beaucoup plus lourd qu'un pare-valeur habituel pour un isolant IBR, ce qui à tout le moins, tend à établir le caractère plausible des allégations de la société Actis. 22. Ces circonstances découlant notamment d'un manque de rigueur des opérations d'expertise, s'ajoutant aux pièces saisies lors de l'instruction diligentée par l'Autorité de la concurrence établissant la crainte du S.N FILMM de voir révéler que les performances thermiques de la laine minérale sont fortement altérées sous l'effet d'un manque d'étanchéité à l'air et encore, aux appréciations portées par M. U... X..., sapiteur, expert agréé auprès de la Cour de cassation, dans sa note du 19 décembre 2008, conduit à écarter les griefs imputés à la société Actis de concurrence déloyale par tromperie sur les qualités substantielles de son produit d'isolation interne, publicité mensongère et publicité comparative fausse. 23. Sur ces constatations et pour l'ensemble de ces raisons, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté le S.N FILMM de sa demande indemnitaire ;
1°) ALORS QUE la publicité comparative n'est autorisée que si elle est loyale, véridique et qu'elle n'est pas de nature à induire en erreur le consommateur ; que l'annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée assume la charge de prouver l'exactitude de ses allégations, indications ou présentations ; qu'au cas d'espèce, en rejetant toutes les demandes du syndicat FILMM, fondées sur la publicité comparative mise en oeuvre par la société Actis entre les produits qu'elle fabriquait (isolants minces réfléchissants) et les produits isolants en laine minérale, motif pris de ce que les deux rapports d'expertise judiciaire ne permettraient pas de conclure que les produits isolants minces étaient moins efficaces que les isolants en laine minérale, quand la charge de la preuve de l'exactitude de ces allégations, indications ou présentations pesait sur la société Actis, qui devait donc supporter le risque de la preuve et par suite succomber en cas de doute sur la véracité et la loyauté de ses affirmations ainsi que sur l'absence d'erreur créée dans le chef du consommateur, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles L. 121-8 et L. 121-12 du code de la consommation (dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, applicable à l'espèce), ensemble les articles 1315 ancien (devenu 1353 nouveau) et 1382 ancien (devenu 1240 nouveau) du code civil ;
2°) ALORS, en tout cas, QUE dès lors que l'annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée assume la charge de prouver l'exactitude de ses allégations, indications ou présentations, l'action exercée contre l'auteur de la publicité comparative ne peut être repoussée qu'à la condition que les juges du fond vérifient la véracité du contenu de la publicité ; qu'au cas d'espèce, en ne vérifiant positivement à aucun moment que le produit isolant commercialisé par la société Actis, objet de la publicité comparative critiquée par le syndicat FILMM, présentait bien les performances qu'elle lui attribuait et qui auraient été équivalentes à celles des produits en laine minérale, la cour d'appel n'a en tout état de cause pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 121-8 et L. 121-12 du code de la consommation (dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, applicable à l'espèce), ensemble les articles 1315 ancien (devenu 1353 nouveau) et 1382 ancien (devenu 1240 nouveau) du code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le syndicat FILMM de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE 1. La Cour statue sur la recevabilité et le bien-fondé de demandes indemnitaires croisées pour concurrence déloyale fondée sur l'article 1382 ancien du code civil, la demande principale étant présentée par un syndicat national chargé de la défense de l'intérêt collectif des fabricants de laine minérale - le S.N FILMM -, contre une société commerciale, spécialisée dans la conception et la fabrication d'isolants minces multicouches réflecteurs pour le bâtiment (toitures, combles, murs et sols.) - société Actis -, à qui celui-là, impute notamment à faute, des actes de parasitisme commis au cours d'une période comprise entre 1995 et 2005 en raison, de comportements constitutifs de tromperie au sens de l'article L. 213-1 du code de la consommation, de pratiques commerciales trompeuses au sens de l'article L. 121-1 dudit code et encore, de publicité comparative illicite au sens de l'article L. 121-8 du même code en raison notamment, de la mise sur le marché, à partir de 1996, de plusieurs produits d'isolation intérieure, notamment celui dénommé Tri Iso Super 9, présentés comme produits innovants doté d'un pouvoir isolant, équivalant à celui des laines minérales traditionnelles fabriquées et commercialisées par les adhérents du S.N FILMM ; Sur le bien-fondé de l'appel principal : 2. La Cour a par arrêts préparatoires des 17 juin 2004 et 11 mars 2010, prescrit l'exécution de deux mesures d'expertises. Elle a en effet, pour pouvoir disposer d'éléments objectifs de comparaison entre les produits commercialisés par la société Actis et ceux en laines minérales manufacturées commercialisés par les adhérents du FILMM et être ainsi en mesure de trancher le point litigieux se rapportant à leurs qualités isolantes respectives, estimé nécessaire de recourir à des investigations confiées à un technicien s'analysant en un processus exploratoire qui, par nature, comporte des inconnues devant être révélées et peut donc conduire l'expert à s'écarter du schéma initialement prévu dans le déroulement de ses travaux voire, à reconsidérer totalement ces derniers. 3. A l'issue de ces opérations ayant notamment donné lieu à des mesures comparatives réalisées in situ, en conditions réelles d'utilisation, selon un protocole précis convenu entre elles, les parties restent aujourd'hui sur des positions opposées. 4. Les experts mentionnent en p. 41 du dernier rapport établi, que des investigations ont été pratiquées durant près de cinq ans « pour la réalisation de quatre essais qui n'ont pas été des simulations mais bien au contraire des applications en situation normale dont le protocole a été défini et accepté avec l'accord unanime des parties, applications qui ont duré au total 66 jours, expertise qui a fait l'objet de 11 réunions contradictoires et de 26 notes aux parties ». Ils concluent « avoir organisé et contrôlé, en présence des parties, la mise en oeuvre des essais avec le concours du laboratoire Néotim (laboratoire proposé par les experts, accepté par les parties et retenu par ordonnance du 20 octobre 2011 du conseiller de la mise en état) » et précisent « que les résultats de toutes les campagnes d'essais effectuées ont été parfaitement cohérents entre eux, laissant toujours apparaître des écarts très importants et constants entre l'isolant Tri Iso Super 9 et l'isolant en laine minérale épaisseur 20 cm. Les deux produits employés dans des conditions normales d'utilisation et ainsi comparés ne peuvent pas être considérés comme équivalents car le chalet isolé avec l'isolant Tri Iso Super 9 a consommé plus de kWh que le chalet isolé avec l'isolant laine minérale 20 cm. A l'évidence, l'isolant dénommé Tri Iso Super 9 n'isole pas autant et n'isole pas mieux que 20 cm d'isolant en laine minérale ». 5. Le premier rapport d'expertise établi à partir du résultat de tests uniquement pratiqués en laboratoire, a conduit au même résultat. 6. Le S.N FILMM fonde l'essentiel de son argumentaire sur ces conclusions expertales, observant que celles-ci permettent en effet d'affirmer, sans erreur possible, que les prétentions de la société Actis sont mensongères, que cette société n'a ainsi été, ni loyale, ni objective et que « sa publicité est bel et bien le fruit de manipulations qui ne pouvaient échapper à un professionnel ». Il souligne tout particulièrement que dès les années 1990, ainsi que rappelé dans le cadre du premier rapport d'expertise, la pose d'écran sous toiture est retenue comme une bonne pratique largement répandue chez les constructeurs bien que non obligatoire et rappelle que dès les années 1970, les « écrans sous toiture » ou « pare vapeurs » sont déjà mentionnés dans les DTU toiture de la série 40 et qu'ils figurent dans la documentation technique relative à la mise en oeuvre des laines minérales, publiés par la documentation française du bâtiment et adressés aux professionnels - voir documents de 1979, 2004 et 1983 en cotes 125 à 127 produites par la partie appelante. Il affirme que le complément d'expertise a clairement permis : - de démontrer par les faits, que les facteurs d'échange dans des conditions normales d'utilisation soumises au contradictoire, inspectées par les parties et les experts, ne permettent pas aux isolants minces, d'atteindre les performances des laines minérales ; - de confirmer que les tests en laboratoire prennent en compte les échanges thermiques dans toutes leurs composantes et enfin, - de démontrer que la norme existante qui s'applique aux laines minérales et les tests de laboratoire servant à exprimer la valeur intrinsèque de ces dernières, dans des conditions prédéfinies, maîtrisées et communes à tous les produits qui en relèvent, autorisent une comparaison de manière totalement objective. Il ajoute que la société Actis admet elle-même que dans une démarche d'isolation, le bon sens est d'isoler le bâtiment et qu'ainsi cette société, professionnelle de l'isolation, ne pouvait ignorer le résultat qu'elle obtiendrait sur l'expression des performances de la laine minérale, en n'assurant pas l'étanchéité à l'air de son installation. Il soutient que quoi qu'il en soit, la société Actis ne peut ignorer davantage que son test, loin de reproduire les conditions réelles d'utilisation, exploite en réalité une situation anormale d'étanchéité à l'air, ce qui explique que les essais qu'elle a réalisés se trouvent être les seuls différents de l'ensemble des publications scientifiques existant sur le sujet. Il observe enfin que la lecture des pièces produites par son adversaire, tirées de la procédure soumise à l'Autorité de la concurrence, permet de comprendre le montage que cette société a organisé de parfaite mauvaise foi, ces documents témoignant notamment de sa connaissance de la nécessité d'assurer l'étanchéité à l'air de l'installation dans le cadre d'une démarche d'isolation thermique. 7. La société Actis conteste pour sa part la crédibilité et la fiabilité des derniers résultats obtenus in situ par les techniciens commis en se prévalant, d'anomalies constatées lors de l'exécution des opérations expertales dont, selon ses dires, les experts judiciaires n'ont pas souhaité vérifier les causes alors que d'évidence, ces anomalies étaient de nature à fausser le résultat de leurs investigations. Elle précise que ces anomalies se rapportent à l'épaisseur de la laine minérale posée dans le cadre des derniers tests ainsi qu'aux conditions d'étanchéité retenues pour la pose de celle-ci et en conclut, que ces tests ne sont pas conformes aux conditions normales d'utilisation des produits concernés correspondant à l'époque en cause et que les experts n'ont donc pas respecté les préconisations de l'arrêt du 11 mars 2010. Elle précise fonder ses propres assertions sur les résultats des tests certifiés par l'organisme anglais BM Trada, accrédité depuis 2011 en tant qu'organisme d'évaluation de la conformité par l'organisme d'accréditation britannique UJKAS, équivalent de la COFRAC, ainsi que sur des documents saisis dans le cadre d'une procédure d'instruction actuellement pendante devant l'Autorité de la concurrence, régulièrement produits aux débats pour l'exercice nécessaire des droits de la défense. 8. Au regard de la précision descriptive et de la clarté du rapport d'expertise complémentaire ainsi que de l'ensemble des éléments soumis à l'appréciation de la Cour, il n'apparaît, ni nécessaire, ni utile à la solution du litige, de faire droit à la demande liminaire du S.N FILMM d'entendre les experts, sur les résultats de leurs investigations. 9. La comparaison devant être effectuée entre un produit commercialisé entre 1995 et 2005 (Tri Iso Super 9) et la laine minérale, c'est à juste titre, et en toute cohérence logique, que la société Actis fait de prime abord observer, que les tests réalisés devaient se faire, en référence aux conditions normales d'utilisation suivies à cette période. 10. Or, il est constant qu'au début des années 2000, la réglementation thermique n'avait pas pris en compte les problématiques d'étanchéité ou de calfeutrage des habitations. L'écran sous toiture n'était alors pas obligatoire et par ailleurs, la norme européenne NFEN 13829 permettant de déterminer la perméabilité à l'air des bâtiments, n'a pris effet en France que le 5 février 2001 et n'a, d'un point de vue réglementaire, été rendue obligatoire qu'à partir de l'arrêté du 26 octobre 2010 ou de l'arrêté du 28 décembre 2012. 11. Il en résulte, nonobstant les affirmations du S.N FILMM, que dans les prescriptions de pose de laines minérales données à l'époque, le recours à des joints, pare-vapeur ou écrans sous toitures n'est pas présenté comme systématique et ne peut donc être estimé comme répondant aux conditions normales d'utilisation. La laine minérale posée pouvait donc être ventilée, ainsi qu'en témoigne par exemple le Guide Pratique Isover 1998 de la société Saint-Gobain Isover, société adhérente du S.N FILMM et leader sur le marché des isolants en laine de verre, préconisant : « les lés se posent à joint vif l'élasticité de la laine préserve la continuité gage d'une isolation performante » [souligné par la Cour], mais également la pièce 131 produite aux débats par la société Actis, correspondant à un courriel adressé en interne par la société Saint-Gobain Isover énonçant : « Nous ne pouvons plus rester sur une solution classique Type IBR (sans pare-vapeur indépendant et sans écran de sous toiture) » [souligné par la Cour]. 12. Plusieurs documents établissent qu'en conditions normales d'utilisation de l'époque, sans joint, sans membrane et sans écran de sous toiture, les produits IBR d'une épaisseur de 200 mm ont une efficacité thermique réduite comparativement à une situation où les conditions de mise en oeuvre des produits se rapprochent des conditions de laboratoire - voir notamment le procès-verbal d'audition de M. Z... S..., maître assistant à l'Ecole des Mines de Paris du 16 juin 2010 devant l'Autorité de la Concurrence en cote 139 : « la résistance thermique intrinsèque est insuffisante pour donner à l'utilisateur non spécialisé la performance finale de la paroi avec le produit. De plus, aujourd'hui, les débats ont permis de mettre en évidence que les performances des isolants laine minérale testées en laboratoire par les méthodes normalisées donnaient des performances qui étaient dégradées après mise en oeuvre dans le bâti. A cet égard, la valeur du « R » faciale est rarement atteinte sans mise en oeuvre de précautions et produits complémentaires tels que les membranes. / En France, il n'est pas obligatoire d'associer une membrane à l'isolant laine minérale alors que cette obligation existe dans d'autres pays européens comme l'Allemagne. Les membranes sont proposées depuis une dizaine d'année mais un gros effort commercial de communication des industriels n'est apparu que récemment. Les membranes les plus performantes « HPV » sont sur le marché depuis 5 environ (sic) ». 13. De telles assertions sont en cohérence avec les résultats des tests in situ présentés par la société Actis au premier expert, lequel a en p. 9 de son rapport, précisé : « si les essais réalisés par Actis [à Limoux] montrent effectivement une égalité de performances du Tri Iso Super 9 et de la Laine Minérale, le niveau de celles-ci montre une dégradation des performances de la Laine Minérale et non pas une élévation des performances du Tri Iso Super 9 par rapport aux résultats obtenus en laboratoire ». Elles le sont également avec les résultats des essais effectués en 2011 par IBP Fraunhofer à Holzkichen (RFA) - voir pièce 130 du S.N FILMM, sur des bâtiments très semblables à ceux de Limoux, bénéficiant d'une étanchéité à l'air conforme aux règles de bonne pratique en usage dans la construction. Elles le sont enfin, avec ceux réalisés en laboratoire ayant tous conclu à des valeurs de résistance thermique des produits minces réfléchissants (PMR), dont le Tri Iso Super 9, inférieures à 2m²K/W même lorsque ceux-ci sont mis en oeuvre entre deux lames d'air étanches et inférieures à 1m²K/W lorsqu'ils sont mis en oeuvre sans lame d'air alors que la résistance thermique constatée de la laine minérale pour une épaisseur de 200 mm est généralement voisine de R = 5m2K/W - voir p. 7 du rapport d'expertise du 27 février 2009. 14. C'est donc avec raison que la société Actis observe que la question de l'étanchéité du bâtiment faisant l'objet d'un test, influe sur la crédibilité des opérations expertales ayant pour objet, d'apporter à la Cour les éléments techniques permettant de déterminer si, employés dans des conditions normales d'utilisation, les produits ainsi comparés peuvent être considérés comme équivalents. 15. Faute d'avoir pris en considération le dire de la société Actis du 9 décembre 2010 rappelant cette problématique, les experts ne peuvent ainsi être considérés comme ayant respecté l'exactitude de la mission confiée par arrêt du 11 mars 2010. Ils se sont en effet bornés à écarter la demande de l'intimée par des affirmations générales, énoncées dans les termes suivants : « Dans le cas présent, les mesures de perméabilité ont été réalisées à l'issue de chaque série d'essais et rien ne justifie de se référer à des valeurs par défaut. Le fait que le résultat de ces mesures n'aille pas dans le sens espéré par une des parties ne justifie pas que les mesures soient à rejeter, et ce d'autant moins que la perméabilité ne joue qu'un rôle infime dans la comparaison des résultats de consommation électrique que nous avons enregistrés et qui découlent du protocole d'essai élaboré contradictoirement » [souligné par la Cour], sans étayer cette assertion par quelque considération technique que ce soit et en toute contradiction avec les constatations de M. U... X..., sapiteur, expert agréé auprès de la Cour de cassation, dans la note du 19 décembre 2008 - voir cote 118 du dossier de l'intimée. 16. Selon cette note en effet : « En fait, la campagne de mesure qui a été réalisée sur le site de Limoux a mis en évidence l'insensibilité de l'isolant mince Tri Iso Super 9 - par rapport à l'isolant laine minérale [d'épaisseur 200 mm] - face aux effets de la convection surfacique ou de toute pression d'air qui s'exerce sur la surface de l'isolant, effets qui réduisent le pouvoir d'isolation. Cette propriété de l'isolant Tri Iso Super 9 lui est donnée par enveloppe extérieure constituée d'un film relativement étanche. En outre, les propriétés de réflexion (réflectance) de cette enveloppe améliorent le pouvoir d'isolation du produit Tri Iso Super 9 » [souligné par la Cour]. Cet expert sapiteur a par ailleurs également pu constater, en synthèse des investigations comparatives alors effectuées sur le site de Limoux, « que lorsque la vitesse du vent avoisine voire dépasse 15 km/h, la consommation en kWh dans le bâtiment isolé en laine minérale augmente », pour en conclure : « Certes, le FILMM a émis des observations sur la campagne de mesures effectuée par la société Actis, notamment par dire du 1er octobre 2008. Toutefois nous considérons ces campagnes de mesures analysées globalement, comme étant très instructives sur l'analyse comparative entre les deux isolants dans la situation d'une application réelle (hors toute notion de laboratoire) car cette investigation nous permet de constater que l'influence des mouvements d'air voire d'une pression d'air qui s'exerce sur l'isolant en laine minérale (JBR de 200 mm revêtu de kraft), réduit la résistance thermique de cet isolant » [souligné par la Cour]. Il ajoute : « En effet, l'isolant en laine minérale est un matelas constitué de fibres enchevêtrées emprisonnant le milieu gazeux (air). Or, lorsque l'air est maintenu inerte au sein de la masse fibreuse, l'isolant en laine minérale possède des caractéristiques de conductivité thermique globales plus satisfaisantes que celles de l'isolant Tri Iso Super (investigations de laboratoire)./En revanche, lorsqu'une pression d'air significative s'exerce sur l'isolant en fibre minérale, créant ainsi des mouvements de convection dans l'isolant, les caractéristiques de conductivité thermique se dégradent au point de rendre 200 mm de laine minérale thermiquement moins performants que l'isolant Tri Iso Super 9 (investigations sur site – isolation de bâtiments) ». 17. Le premier test réalisé en situation réelle à Castanet près d'Albi par le laboratoire Néotim, du 3 novembre au 1er décembre 2013, avec pose d'un parement composé de plaques de plâtre jointes, ne saurait donc être estimé significatif et pertinent et permettre de répondre à la question posée puisqu'il n'a pas été pratiqué dans les conditions réelles de l'époque. 18. La société Actis critique par ailleurs les résultats du second test pratiqué dans la même configuration que celle retenue pour le premier, mais sans parement en plaque de plâtre. Elle soutient que l'identité de résultats constatée lors du premier et du second essais, ne peut s'expliquer que par la pose par le S.N FILMM, d'une laine minérale de plus grosse épaisseur et de plus forte densité. Elle en veut pour preuve, le fait d'avoir pu constater une différence, entre la dénomination figurant sur l'étiquette CE de laine minérale mise en oeuvre par le S.N FILMM pour chacune des phases des tests litigieux et celle, figurant sur la sache sur laquelle était apposée cette étiquette faisant mention du terme« JBR ». Elle ajoute avoir pu constater que l'échantillon de laine minérale prélevé lors de l'expertise était d'une plus forte épaisseur que celles achetées dans le commerce et quoi qu'il en soit, supérieure à 200 mm, ce qui n'a pu, qu'avoir un impact direct sur la performance thermique de l'isolant et donc, sur celle obtenue lors du second et dernier essai in situ. 19. Il est constant que les experts n'ont pratiqué aucune mesure effective et concrète de l'épaisseur de la laine minérale posée dans le cadre de ce second test, à partir de l'échantillon prélevé, sous le contrôle d'un huissier, par la société intimée au centre du rouleau alors que cette anomalie, si elle est exacte, peut laisser penser, ainsi que le rappelle la société Actis, que la laine minérale posée à cette occasion n'a pas été une laine minérale IBR de type de celle utilisée en 2007. 20. Les techniciens mis en cause par la société intimée se sont bornés à rappeler dans leur note récapitulative : « L'épaisseur supérieure à 20 cm de laine minérale que la société Actis a déclaré avoir mesurée le 17 février 2014, alors que nous ne relevions aucune anomalie - voir note aux parties n° 22, pages 3 et 4 -, ne peut être que le fait d'un gonflement de la laine minérale. Ce gonflement est bien connu par les isoleurs, qui provient de la texture du produit, en effet, il suffit de le dérouler, de le manipuler, voire de le découper pour observer une légère expansion de la laine, notamment sur les bords. Ce fait ne bonifie pas la performance de l'isolant car la masse ne varie pas. Au contraire, ce fait a tendance à réduire les performances de l'isolant car les espaces d'air libre qui existent entre les films des produits isolants sont plus grands et créent incontestablement des phénomènes de convexion dans l'épaisseur : dès lors, la convexion interne qui se forme diminue le pouvoir d'isolation de la laine minérale ». 21. En l'absence sur ce point, de toute mesure effective pratiquée dans des conditions objectives et de manière contradictoire, le résultat du dernier test réalisé doit être écarté, d'autant que le pare-vapeur de la laine minérale testé s'est avéré avoir un poids beaucoup plus lourd qu'un pare-valeur habituel pour un isolant IBR, ce qui à tout le moins, tend à établir le caractère plausible des allégations de la société Actis. 22. Ces circonstances découlant notamment d'un manque de rigueur des opérations d'expertise, s'ajoutant aux pièces saisies lors de l'instruction diligentée par l'Autorité de la concurrence établissant la crainte du S.N FILMM de voir révéler que les performances thermiques de la laine minérale sont fortement altérées sous l'effet d'un manque d'étanchéité à l'air et encore, aux appréciations portées par M. U... X..., sapiteur, expert agréé auprès de la Cour de cassation, dans sa note du 19 décembre 2008, conduit à écarter les griefs imputés à la société Actis de concurrence déloyale par tromperie sur les qualités substantielles de son produit d'isolation interne, publicité mensongère et publicité comparative fausse. 23. Sur ces constatations et pour l'ensemble de ces raisons, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté le S.N FILMM de sa demande indemnitaire ;
1°) ALORS QUE lorsqu'ils estiment que le rapport de l'expert judiciaire désigné à l'occasion du litige ne leur permet pas de se déterminer, en laissant incertains les éléments de fait nécessaires, il incombe aux juges du fond soit d'interroger l'expert, soit d'ordonner un complément ou une nouvelle expertise ; qu'au cas d'espèce, en repoussant les demandes formées par le syndicat FILMM, motif pris de ce que les deux rapports d'expertise (rapports principal et complémentaire) n'avaient pas fait preuve de toute la rigueur nécessaire et ne permettaient pas de conclure que les isolants minces produits par la société Actis étaient moins performants que les isolants en laine minérale, tout en refusant d'interroger les experts et en s'abstenant de prescrire une nouvelle mesure d'instruction, la cour d'appel a violé les articles 4 et 245 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le juge saisi d'un litige ne saurait refuser d'exercer pleinement son office, et se borner à rejeter les demandes dont il est saisi au prétexte de l'insuffisance des preuves ou de l'existence de difficultés techniques ; qu'en l'espèce, la cour d'appel était saisi d'un litige impliquant pour elle de trancher le point de savoir si les publicités comparatives de la société Actis étaient licites ou au contraire trompeuses, ce pourquoi elle devait trancher la question de savoir si, comme l'affirmait la société Actis, ses produits isolants étaient, en condition normale d'utilisation, aussi voire plus performants que des laines minérales ; qu'en déboutant purement et simplement le FILMM de ses prétentions sans nullement trancher cette question ni donc exercer son office, au prétexte que les conclusions tant de l'expertise initiale que du complément d'expertise n'auraient pas été suffisantes pour décider sur le point litigieux, et sans prescrire de nouvelle mesure d'instruction, la cour d'appel a violé les articles L. 121-8 et L. 121-12 du code de la consommation (dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, applicable à l'espèce), ensemble les articles 4 et 1382 ancien (devenu 1240 nouveau) du code civil ;
3°) ALORS QUE chaque partie a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal impartial ; que le principe d'égalité des armes, qui impose d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire, y compris en matière de preuve, constitue un élément du droit effectif au procès équitable ; qu'en l'espèce, en déboutant purement et simplement le FILMM de toutes ses demandes, et en donnant donc entièrement gain de cause à la société Actis, au motif que tant l'expertise initiale que le complément d'expertise – qu'elle avait jugé indispensable pour pouvoir trancher le litige –, qui avaient pourtant duré plusieurs années et avaient donné lieu à des mesures de très grande ampleur de la part des techniciens, n'étaient pas suffisamment fiables pour déterminer si les performances des produits de la société Actis étaient égales à celles des laines minérales, sans même interroger les experts ni prescrire une mesure lui permettant de disposer des éléments nécessaires pour trancher effectivement le litige, la cour d'appel a portée atteinte aux droits garanties par l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°) ALORS QUE les juges du fond doivent motiver leur décision ; qu'ils ne peuvent à cet égard se borner, moyennant quelques adaptations de style, à reprendre à leur compte sur les points en litige les conclusions d'une partie ; qu'à défaut, en statuant de la sorte, par une apparence de motivation, pouvant faire peser un doute légitime sur l'impartialité de la juridiction, ils méconnaissent tant leur obligation de motivation que les garanties inhérentes au droit de toute personne à un procès équitable ; qu'en l'espèce, en déboutant purement et simplement le FILMM, et en donnant entièrement gain de cause à la société Actis, au motif que tant de l'expertise initiale que le complément d'expertise – qu'elle avait jugé indispensable pour pouvoir trancher le litige –, qui avaient pourtant duré plusieurs années et avaient donné lieu à des mesures de très grande ampleur de la part des techniciens, n'étaient pas suffisamment fiables pour déterminer si les performances des produits de la société Actis étaient égales à celles des laines minérales, et en accordant systématiquement crédit aux allégations, non démontrées, de la société Actis, en particulier sur la prétendue utilisation par les experts de laine minérale de plus de 200 mm d'épaisseur, tout en déniant réciproquement toute portée aux explications étayées du FILMM et aux conclusions des experts ayant travaillé plusieurs années sur la mission qui leur avait été confiée et dont il était légitime de penser qu'ils avaient respecté l'épaisseur de laine minérale à tester, la cour d'appel a violé les articles 455 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
En marge de la question, en soi dirimante, de la charge de la preuve, qui fait l'objet du premier moyen, le syndicat exposant doit évidemment insister avec force sur le caractère éminemment contestable, et il faut le dire choquant, du maniement qu'a fait la cour d'appel des règles des mesures d'instruction confiées à un technicien, et plus généralement de la manière dont elle a exercé – ou plutôt, précisément, pas exercé – son office, notamment dans l'appréhension des éléments de preuve au dossier ; ce qui aboutit, quoi qu'il en coûte à l'exposant de devoir le signifier, à créer à la lecture de la décision attaquée un doute légitime sur l'impartialité de la juridiction.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le syndicat FILMM de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE 1. La Cour statue sur la recevabilité et le bien-fondé de demandes indemnitaires croisées pour concurrence déloyale fondée sur l'article 1382 ancien du code civil, la demande principale étant présentée par un syndicat national chargé de la défense de l'intérêt collectif des fabricants de laine minérale - le S.N FILMM -, contre une société commerciale, spécialisée dans la conception et la fabrication d'isolants minces multicouches réflecteurs pour le bâtiment (toitures, combles, murs et sols.) - société Actis -, à qui celui-là, impute notamment à faute, des actes de parasitisme commis au cours d'une période comprise entre 1995 et 2005 en raison, de comportements constitutifs de tromperie au sens de l'article L. 213-1 du code de la consommation, de pratiques commerciales trompeuses au sens de l'article L. 121-1 dudit code et encore, de publicité comparative illicite au sens de l'article L. 121-8 du même code en raison notamment, de la mise sur le marché, à partir de 1996, de plusieurs produits d'isolation intérieure, notamment celui dénommé Tri Iso Super 9, présentés comme produits innovants doté d'un pouvoir isolant, équivalant à celui des laines minérales traditionnelles fabriquées et commercialisées par les adhérents du S.N FILMM ; Sur le bien-fondé de l'appel principal : 2. La Cour a par arrêts préparatoires des 17 juin 2004 et 11 mars 2010, prescrit l'exécution de deux mesures d'expertises. Elle a en effet, pour pouvoir disposer d'éléments objectifs de comparaison entre les produits commercialisés par la société Actis et ceux en laines minérales manufacturées commercialisés par les adhérents du FILMM et être ainsi en mesure de trancher le point litigieux se rapportant à leurs qualités isolantes respectives, estimé nécessaire de recourir à des investigations confiées à un technicien s'analysant en un processus exploratoire qui, par nature, comporte des inconnues devant être révélées et peut donc conduire l'expert à s'écarter du schéma initialement prévu dans le déroulement de ses travaux voire, à reconsidérer totalement ces derniers. 3. A l'issue de ces opérations ayant notamment donné lieu à des mesures comparatives réalisées in situ, en conditions réelles d'utilisation, selon un protocole précis convenu entre elles, les parties restent aujourd'hui sur des positions opposées. 4. Les experts mentionnent en p. 41 du dernier rapport établi, que des investigations ont été pratiquées durant près de cinq ans « pour la réalisation de quatre essais qui n'ont pas été des simulations mais bien au contraire des applications en situation normale dont le protocole a été défini et accepté avec l'accord unanime des parties, applications qui ont duré au total 66 jours, expertise qui a fait l'objet de 11 réunions contradictoires et de 26 notes aux parties ». Ils concluent « avoir organisé et contrôlé, en présence des parties, la mise en oeuvre des essais avec le concours du laboratoire Néotim (laboratoire proposé par les experts, accepté par les parties et retenu par ordonnance du 20 octobre 2011 du conseiller de la mise en état) » et précisent « que les résultats de toutes les campagnes d'essais effectuées ont été parfaitement cohérents entre eux, laissant toujours apparaître des écarts très importants et constants entre l'isolant Tri Iso Super 9 et l'isolant en laine minérale épaisseur 20 cm. Les deux produits employés dans des conditions normales d'utilisation et ainsi comparés ne peuvent pas être considérés comme équivalents car le chalet isolé avec l'isolant Tri Iso Super 9 a consommé plus de kWh que le chalet isolé avec l'isolant laine minérale 20 cm. A l'évidence, l'isolant dénommé Tri Iso Super 9 n'isole pas autant et n'isole pas mieux que 20 cm d'isolant en laine minérale ». 5. Le premier rapport d'expertise établi à partir du résultat de tests uniquement pratiqués en laboratoire, a conduit au même résultat. 6. Le S.N FILMM fonde l'essentiel de son argumentaire sur ces conclusions expertales, observant que celles-ci permettent en effet d'affirmer, sans erreur possible, que les prétentions de la société Actis sont mensongères, que cette société n'a ainsi été, ni loyale, ni objective et que « sa publicité est bel et bien le fruit de manipulations qui ne pouvaient échapper à un professionnel ». Il souligne tout particulièrement que dès les années 1990, ainsi que rappelé dans le cadre du premier rapport d'expertise, la pose d'écran sous toiture est retenue comme une bonne pratique largement répandue chez les constructeurs bien que non obligatoire et rappelle que dès les années 1970, les « écrans sous toiture » ou « pare vapeurs » sont déjà mentionnés dans les DTU toiture de la série 40 et qu'ils figurent dans la documentation technique relative à la mise en oeuvre des laines minérales, publiés par la documentation française du bâtiment et adressés aux professionnels - voir documents de 1979, 2004 et 1983 en cotes 125 à 127 produites par la partie appelante. Il affirme que le complément d'expertise a clairement permis : - de démontrer par les faits, que les facteurs d'échange dans des conditions normales d'utilisation soumises au contradictoire, inspectées par les parties et les experts, ne permettent pas aux isolants minces, d'atteindre les performances des laines minérales ; - de confirmer que les tests en laboratoire prennent en compte les échanges thermiques dans toutes leurs composantes et enfin, - de démontrer que la norme existante qui s'applique aux laines minérales et les tests de laboratoire servant à exprimer la valeur intrinsèque de ces dernières, dans des conditions prédéfinies, maîtrisées et communes à tous les produits qui en relèvent, autorisent une comparaison de manière totalement objective. Il ajoute que la société Actis admet elle-même que dans une démarche d'isolation, le bon sens est d'isoler le bâtiment et qu'ainsi cette société, professionnelle de l'isolation, ne pouvait ignorer le résultat qu'elle obtiendrait sur l'expression des performances de la laine minérale, en n'assurant pas l'étanchéité à l'air de son installation. Il soutient que quoi qu'il en soit, la société Actis ne peut ignorer davantage que son test, loin de reproduire les conditions réelles d'utilisation, exploite en réalité une situation anormale d'étanchéité à l'air, ce qui explique que les essais qu'elle a réalisés se trouvent être les seuls différents de l'ensemble des publications scientifiques existant sur le sujet. Il observe enfin que la lecture des pièces produites par son adversaire, tirées de la procédure soumise à l'Autorité de la concurrence, permet de comprendre le montage que cette société a organisé de parfaite mauvaise foi, ces documents témoignant notamment de sa connaissance de la nécessité d'assurer l'étanchéité à l'air de l'installation dans le cadre d'une démarche d'isolation thermique. 7. La société Actis conteste pour sa part la crédibilité et la fiabilité des derniers résultats obtenus in situ par les techniciens commis en se prévalant, d'anomalies constatées lors de l'exécution des opérations expertales dont, selon ses dires, les experts judiciaires n'ont pas souhaité vérifier les causes alors que d'évidence, ces anomalies étaient de nature à fausser le résultat de leurs investigations. Elle précise que ces anomalies se rapportent à l'épaisseur de la laine minérale posée dans le cadre des derniers tests ainsi qu'aux conditions d'étanchéité retenues pour la pose de celle-ci et en conclut, que ces tests ne sont pas conformes aux conditions normales d'utilisation des produits concernés correspondant à l'époque en cause et que les experts n'ont donc pas respecté les préconisations de l'arrêt du 11 mars 2010. Elle précise fonder ses propres assertions sur les résultats des tests certifiés par l'organisme anglais BM Trada, accrédité depuis 2011 en tant qu'organisme d'évaluation de la conformité par l'organisme d'accréditation britannique UJKAS, équivalent de la COFRAC, ainsi que sur des documents saisis dans le cadre d'une procédure d'instruction actuellement pendante devant l'Autorité de la concurrence, régulièrement produits aux débats pour l'exercice nécessaire des droits de la défense. 8. Au regard de la précision descriptive et de la clarté du rapport d'expertise complémentaire ainsi que de l'ensemble des éléments soumis à l'appréciation de la Cour, il n'apparaît, ni nécessaire, ni utile à la solution du litige, de faire droit à la demande liminaire du S.N FILMM d'entendre les experts, sur les résultats de leurs investigations. 9. La comparaison devant être effectuée entre un produit commercialisé entre 1995 et 2005 (Tri Iso Super 9) et la laine minérale, c'est à juste titre, et en toute cohérence logique, que la société Actis fait de prime abord observer, que les tests réalisés devaient se faire, en référence aux conditions normales d'utilisation suivies à cette période. 10. Or, il est constant qu'au début des années 2000, la réglementation thermique n'avait pas pris en compte les problématiques d'étanchéité ou de calfeutrage des habitations. L'écran sous toiture n'était alors pas obligatoire et par ailleurs, la norme européenne NFEN 13829 permettant de déterminer la perméabilité à l'air des bâtiments, n'a pris effet en France que le 5 février 2001 et n'a, d'un point de vue réglementaire, été rendue obligatoire qu'à partir de l'arrêté du 26 octobre 2010 ou de l'arrêté du 28 décembre 2012. 11. Il en résulte, nonobstant les affirmations du S.N FILMM, que dans les prescriptions de pose de laines minérales données à l'époque, le recours à des joints, pare-vapeur ou écrans sous toitures n'est pas présenté comme systématique et ne peut donc être estimé comme répondant aux conditions normales d'utilisation. La laine minérale posée pouvait donc être ventilée, ainsi qu'en témoigne par exemple le Guide Pratique Isover 1998 de la société Saint-Gobain Isover, société adhérente du S.N FILMM et leader sur le marché des isolants en laine de verre, préconisant : « les lés se posent à joint vif l'élasticité de la laine préserve la continuité gage d'une isolation performante » [souligné par la Cour], mais également la pièce 131 produite aux débats par la société Actis, correspondant à un courriel adressé en interne par la société Saint-Gobain Isover énonçant : « Nous ne pouvons plus rester sur une solution classique Type IBR (sans pare-vapeur indépendant et sans écran de sous toiture) » [souligné par la Cour]. 12. Plusieurs documents établissent qu'en conditions normales d'utilisation de l'époque, sans joint, sans membrane et sans écran de sous toiture, les produits IBR d'une épaisseur de 200 mm ont une efficacité thermique réduite comparativement à une situation où les conditions de mise en oeuvre des produits se rapprochent des conditions de laboratoire - voir notamment le procès-verbal d'audition de M. Z... S..., maître assistant à l'Ecole des Mines de Paris du 16 juin 2010 devant l'Autorité de la Concurrence en cote 139 : « la résistance thermique intrinsèque est insuffisante pour donner à l'utilisateur non spécialisé la performance finale de la paroi avec le produit. De plus, aujourd'hui, les débats ont permis de mettre en évidence que les performances des isolants laine minérale testées en laboratoire par les méthodes normalisées donnaient des performances qui étaient dégradées après mise en oeuvre dans le bâti. A cet égard, la valeur du « R » faciale est rarement atteinte sans mise en oeuvre de précautions et produits complémentaires tels que les membranes. / En France, il n'est pas obligatoire d'associer une membrane à l'isolant laine minérale alors que cette obligation existe dans d'autres pays européens comme l'Allemagne. Les membranes sont proposées depuis une dizaine d'année mais un gros effort commercial de communication des industriels n'est apparu que récemment. Les membranes les plus performantes « HPV » sont sur le marché depuis 5 environ (sic) ». 13. De telles assertions sont en cohérence avec les résultats des tests in situ présentés par la société Actis au premier expert, lequel a en p. 9 de son rapport, précisé : « si les essais réalisés par Actis [à Limoux] montrent effectivement une égalité de performances du Tri Iso Super 9 et de la Laine Minérale, le niveau de celles-ci montre une dégradation des performances de la Laine Minérale et non pas une élévation des performances du Tri Iso Super 9 par rapport aux résultats obtenus en laboratoire ». Elles le sont également avec les résultats des essais effectués en 2011 par IBP Fraunhofer à Holzkichen (RFA) - voir pièce 130 du S.N FILMM, sur des bâtiments très semblables à ceux de Limoux, bénéficiant d'une étanchéité à l'air conforme aux règles de bonne pratique en usage dans la construction. Elles le sont enfin, avec ceux réalisés en laboratoire ayant tous conclu à des valeurs de résistance thermique des produits minces réfléchissants (PMR), dont le Tri Iso Super 9, inférieures à 2m²K/W même lorsque ceux-ci sont mis en oeuvre entre deux lames d'air étanches et inférieures à 1m²K/W lorsqu'ils sont mis en oeuvre sans lame d'air alors que la résistance thermique constatée de la laine minérale pour une épaisseur de 200 mm est généralement voisine de R = 5m2K/W - voir p. 7 du rapport d'expertise du 27 février 2009. 14. C'est donc avec raison que la société Actis observe que la question de l'étanchéité du bâtiment faisant l'objet d'un test, influe sur la crédibilité des opérations expertales ayant pour objet, d'apporter à la Cour les éléments techniques permettant de déterminer si, employés dans des conditions normales d'utilisation, les produits ainsi comparés peuvent être considérés comme équivalents. 15. Faute d'avoir pris en considération le dire de la société Actis du 9 décembre 2010 rappelant cette problématique, les experts ne peuvent ainsi être considérés comme ayant respecté l'exactitude de la mission confiée par arrêt du 11 mars 2010. Ils se sont en effet bornés à écarter la demande de l'intimée par des affirmations générales, énoncées dans les termes suivants : « Dans le cas présent, les mesures de perméabilité ont été réalisées à l'issue de chaque série d'essais et rien ne justifie de se référer à des valeurs par défaut. Le fait que le résultat de ces mesures n'aille pas dans le sens espéré par une des parties ne justifie pas que les mesures soient à rejeter, et ce d'autant moins que la perméabilité ne joue qu'un rôle infime dans la comparaison des résultats de consommation électrique que nous avons enregistrés et qui découlent du protocole d'essai élaboré contradictoirement » [souligné par la Cour], sans étayer cette assertion par quelque considération technique que ce soit et en toute contradiction avec les constatations de M. U... X..., sapiteur, expert agréé auprès de la Cour de cassation, dans la note du 19 décembre 2008 - voir cote 118 du dossier de l'intimée. 16. Selon cette note en effet : « En fait, la campagne de mesure qui a été réalisée sur le site de Limoux a mis en évidence l'insensibilité de l'isolant mince Tri Iso Super 9 - par rapport à l'isolant laine minérale [d'épaisseur 200 mm] - face aux effets de la convection surfacique ou de toute pression d'air qui s'exerce sur la surface de l'isolant, effets qui réduisent le pouvoir d'isolation. Cette propriété de l'isolant Tri Iso Super 9 lui est donnée par enveloppe extérieure constituée d'un film relativement étanche. En outre, les propriétés de réflexion (réflectance) de cette enveloppe améliorent le pouvoir d'isolation du produit Tri Iso Super 9 » [souligné par la Cour]. Cet expert sapiteur a par ailleurs également pu constater, en synthèse des investigations comparatives alors effectuées sur le site de Limoux, « que lorsque la vitesse du vent avoisine voire dépasse 15 km/h, la consommation en kWh dans le bâtiment isolé en laine minérale augmente », pour en conclure : « Certes, le FILMM a émis des observations sur la campagne de mesures effectuée par la société Actis, notamment par dire du 1er octobre 2008. Toutefois nous considérons ces campagnes de mesures analysées globalement, comme étant très instructives sur l'analyse comparative entre les deux isolants dans la situation d'une application réelle (hors toute notion de laboratoire) car cette investigation nous permet de constater que l'influence des mouvements d'air voire d'une pression d'air qui s'exerce sur l'isolant en laine minérale (JBR de 200 mm revêtu de kraft), réduit la résistance thermique de cet isolant » [souligné par la Cour]. Il ajoute : « En effet, l'isolant en laine minérale est un matelas constitué de fibres enchevêtrées emprisonnant le milieu gazeux (air). Or, lorsque l'air est maintenu inerte au sein de la masse fibreuse, l'isolant en laine minérale possède des caractéristiques de conductivité thermique globales plus satisfaisantes que celles de l'isolant Tri Iso Super (investigations de laboratoire)./En revanche, lorsqu'une pression d'air significative s'exerce sur l'isolant en fibre minérale, créant ainsi des mouvements de convection dans l'isolant, les caractéristiques de conductivité thermique se dégradent au point de rendre 200 mm de laine minérale thermiquement moins performants que l'isolant Tri Iso Super 9 (investigations sur site – isolation de bâtiments) ». 17. Le premier test réalisé en situation réelle à Castanet près d'Albi par le laboratoire Néotim, du 3 novembre au 1er décembre 2013, avec pose d'un parement composé de plaques de plâtre jointes, ne saurait donc être estimé significatif et pertinent et permettre de répondre à la question posée puisqu'il n'a pas été pratiqué dans les conditions réelles de l'époque. 18. La société Actis critique par ailleurs les résultats du second test pratiqué dans la même configuration que celle retenue pour le premier, mais sans parement en plaque de plâtre. Elle soutient que l'identité de résultats constatée lors du premier et du second essais, ne peut s'expliquer que par la pose par le S.N FILMM, d'une laine minérale de plus grosse épaisseur et de plus forte densité. Elle en veut pour preuve, le fait d'avoir pu constater une différence, entre la dénomination figurant sur l'étiquette CE de laine minérale mise en oeuvre par le S.N FILMM pour chacune des phases des tests litigieux et celle, figurant sur la sache sur laquelle était apposée cette étiquette faisant mention du terme« JBR ». Elle ajoute avoir pu constater que l'échantillon de laine minérale prélevé lors de l'expertise était d'une plus forte épaisseur que celles achetées dans le commerce et quoi qu'il en soit, supérieure à 200 mm, ce qui n'a pu, qu'avoir un impact direct sur la performance thermique de l'isolant et donc, sur celle obtenue lors du second et dernier essai in situ. 19. Il est constant que les experts n'ont pratiqué aucune mesure effective et concrète de l'épaisseur de la laine minérale posée dans le cadre de ce second test, à partir de l'échantillon prélevé, sous le contrôle d'un huissier, par la société intimée au centre du rouleau alors que cette anomalie, si elle est exacte, peut laisser penser, ainsi que le rappelle la société Actis, que la laine minérale posée à cette occasion n'a pas été une laine minérale IBR de type de celle utilisée en 2007. 20. Les techniciens mis en cause par la société intimée se sont bornés à rappeler dans leur note récapitulative : « L'épaisseur supérieure à 20 cm de laine minérale que la société Actis a déclaré avoir mesurée le 17 février 2014, alors que nous ne relevions aucune anomalie - voir note aux parties n° 22, pages 3 et 4 -, ne peut être que le fait d'un gonflement de la laine minérale. Ce gonflement est bien connu par les isoleurs, qui provient de la texture du produit, en effet, il suffit de le dérouler, de le manipuler, voire de le découper pour observer une légère expansion de la laine, notamment sur les bords. Ce fait ne bonifie pas la performance de l'isolant car la masse ne varie pas. Au contraire, ce fait a tendance à réduire les performances de l'isolant car les espaces d'air libre qui existent entre les films des produits isolants sont plus grands et créent incontestablement des phénomènes de convexion dans l'épaisseur : dès lors, la convexion interne qui se forme diminue le pouvoir d'isolation de la laine minérale ». 21. En l'absence sur ce point, de toute mesure effective pratiquée dans des conditions objectives et de manière contradictoire, le résultat du dernier test réalisé doit être écarté, d'autant que le pare-vapeur de la laine minérale testé s'est avéré avoir un poids beaucoup plus lourd qu'un pare-valeur habituel pour un isolant IBR, ce qui à tout le moins, tend à établir le caractère plausible des allégations de la société Actis. 22. Ces circonstances découlant notamment d'un manque de rigueur des opérations d'expertise, s'ajoutant aux pièces saisies lors de l'instruction diligentée par l'Autorité de la concurrence établissant la crainte du S.N FILMM de voir révéler que les performances thermiques de la laine minérale sont fortement altérées sous l'effet d'un manque d'étanchéité à l'air et encore, aux appréciations portées par M. U... X..., sapiteur, expert agréé auprès de la Cour de cassation, dans sa note du 19 décembre 2008, conduit à écarter les griefs imputés à la société Actis de concurrence déloyale par tromperie sur les qualités substantielles de son produit d'isolation interne, publicité mensongère et publicité comparative fausse. 23. Sur ces constatations et pour l'ensemble de ces raisons, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté le S.N FILMM de sa demande indemnitaire ;
ALORS QU' est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ; que le caractère trompeur de la publicité doit être apprécié au regard des caractéristiques de l'objet concerné existant sur le marché durant la période incriminée ; qu'au cas d'espèce, le syndicat FILMM faisait valoir que le caractère trompeur des publicités diffusées par la société Actis, relativement aux produits minces qu'elle produisait, devait être apprécié, non seulement au regard des conditions réglementaires et des règles de l'art existant lorsque l'action en justice avait été introduite (en 1999), et s'agissant du produit « Tri Iso Super 9 », mais encore au regard des conditions règlementaires ayant évolué depuis et s'agissant des autres produits commercialisés après 2005 par la société Actis, dès lors que celle-ci persistait dans tous ses documents commerciaux à présenter ses produits comme offrant des performances égales ou supérieures aux isolants en laine minérale (conclusions d'appel du syndicat FILMM en date du 2 août 2016, p. 24-25) ; qu'en se bornant à considérer que l'appréciation du caractère trompeur des publicités devait se faire uniquement en référence aux conditions normales d'utilisation suivies durant la période de 1995 à 2005 pour le seul produit « Tri Iso Super 9 » (arrêt p. 9, § 9), sans jamais se prononcer sur la période postérieure, la cour d'appel a violé l'article L. 121-1 du code de la consommation (dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, applicable à l'espèce), ensemble l'article 1382 ancien (devenu 1240 nouveau) du code civil.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le syndicat FILMM de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE 1. La Cour statue sur la recevabilité et le bien-fondé de demandes indemnitaires croisées pour concurrence déloyale fondée sur l'article 1382 ancien du code civil, la demande principale étant présentée par un syndicat national chargé de la défense de l'intérêt collectif des fabricants de laine minérale - le S.N FILMM -, contre une société commerciale, spécialisée dans la conception et la fabrication d'isolants minces multicouches réflecteurs pour le bâtiment (toitures, combles, murs et sols.) - société Actis -, à qui celui-là, impute notamment à faute, des actes de parasitisme commis au cours d'une période comprise entre 1995 et 2005 en raison, de comportements constitutifs de tromperie au sens de l'article L. 213-1 du code de la consommation, de pratiques commerciales trompeuses au sens de l'article L. 121-1 dudit code et encore, de publicité comparative illicite au sens de l'article L. 121-8 du même code en raison notamment, de la mise sur le marché, à partir de 1996, de plusieurs produits d'isolation intérieure, notamment celui dénommé Tri Iso Super 9, présentés comme produits innovants doté d'un pouvoir isolant, équivalant à celui des laines minérales traditionnelles fabriquées et commercialisées par les adhérents du S.N FILMM ; Sur le bien-fondé de l'appel principal : 2. La Cour a par arrêts préparatoires des 17 juin 2004 et 11 mars 2010, prescrit l'exécution de deux mesures d'expertises. Elle a en effet, pour pouvoir disposer d'éléments objectifs de comparaison entre les produits commercialisés par la société Actis et ceux en laines minérales manufacturées commercialisés par les adhérents du FILMM et être ainsi en mesure de trancher le point litigieux se rapportant à leurs qualités isolantes respectives, estimé nécessaire de recourir à des investigations confiées à un technicien s'analysant en un processus exploratoire qui, par nature, comporte des inconnues devant être révélées et peut donc conduire l'expert à s'écarter du schéma initialement prévu dans le déroulement de ses travaux voire, à reconsidérer totalement ces derniers. 3. A l'issue de ces opérations ayant notamment donné lieu à des mesures comparatives réalisées in situ, en conditions réelles d'utilisation, selon un protocole précis convenu entre elles, les parties restent aujourd'hui sur des positions opposées. 4. Les experts mentionnent en p. 41 du dernier rapport établi, que des investigations ont été pratiquées durant près de cinq ans « pour la réalisation de quatre essais qui n'ont pas été des simulations mais bien au contraire des applications en situation normale dont le protocole a été défini et accepté avec l'accord unanime des parties, applications qui ont duré au total 66 jours, expertise qui a fait l'objet de 11 réunions contradictoires et de 26 notes aux parties ». Ils concluent « avoir organisé et contrôlé, en présence des parties, la mise en oeuvre des essais avec le concours du laboratoire Néotim (laboratoire proposé par les experts, accepté par les parties et retenu par ordonnance du 20 octobre 2011 du conseiller de la mise en état) » et précisent « que les résultats de toutes les campagnes d'essais effectuées ont été parfaitement cohérents entre eux, laissant toujours apparaître des écarts très importants et constants entre l'isolant Tri Iso Super 9 et l'isolant en laine minérale épaisseur 20 cm. Les deux produits employés dans des conditions normales d'utilisation et ainsi comparés ne peuvent pas être considérés comme équivalents car le chalet isolé avec l'isolant Tri Iso Super 9 a consommé plus de kWh que le chalet isolé avec l'isolant laine minérale 20 cm. A l'évidence, l'isolant dénommé Tri Iso Super 9 n'isole pas autant et n'isole pas mieux que 20 cm d'isolant en laine minérale ». 5. Le premier rapport d'expertise établi à partir du résultat de tests uniquement pratiqués en laboratoire, a conduit au même résultat. 6. Le S.N FILMM fonde l'essentiel de son argumentaire sur ces conclusions expertales, observant que celles-ci permettent en effet d'affirmer, sans erreur possible, que les prétentions de la société Actis sont mensongères, que cette société n'a ainsi été, ni loyale, ni objective et que « sa publicité est bel et bien le fruit de manipulations qui ne pouvaient échapper à un professionnel ». Il souligne tout particulièrement que dès les années 1990, ainsi que rappelé dans le cadre du premier rapport d'expertise, la pose d'écran sous toiture est retenue comme une bonne pratique largement répandue chez les constructeurs bien que non obligatoire et rappelle que dès les années 1970, les « écrans sous toiture » ou « pare vapeurs » sont déjà mentionnés dans les DTU toiture de la série 40 et qu'ils figurent dans la documentation technique relative à la mise en oeuvre des laines minérales, publiés par la documentation française du bâtiment et adressés aux professionnels - voir documents de 1979, 2004 et 1983 en cotes 125 à 127 produites par la partie appelante. Il affirme que le complément d'expertise a clairement permis : - de démontrer par les faits, que les facteurs d'échange dans des conditions normales d'utilisation soumises au contradictoire, inspectées par les parties et les experts, ne permettent pas aux isolants minces, d'atteindre les performances des laines minérales ; - de confirmer que les tests en laboratoire prennent en compte les échanges thermiques dans toutes leurs composantes et enfin, - de démontrer que la norme existante qui s'applique aux laines minérales et les tests de laboratoire servant à exprimer la valeur intrinsèque de ces dernières, dans des conditions prédéfinies, maîtrisées et communes à tous les produits qui en relèvent, autorisent une comparaison de manière totalement objective. Il ajoute que la société Actis admet elle-même que dans une démarche d'isolation, le bon sens est d'isoler le bâtiment et qu'ainsi cette société, professionnelle de l'isolation, ne pouvait ignorer le résultat qu'elle obtiendrait sur l'expression des performances de la laine minérale, en n'assurant pas l'étanchéité à l'air de son installation. Il soutient que quoi qu'il en soit, la société Actis ne peut ignorer davantage que son test, loin de reproduire les conditions réelles d'utilisation, exploite en réalité une situation anormale d'étanchéité à l'air, ce qui explique que les essais qu'elle a réalisés se trouvent être les seuls différents de l'ensemble des publications scientifiques existant sur le sujet. Il observe enfin que la lecture des pièces produites par son adversaire, tirées de la procédure soumise à l'Autorité de la concurrence, permet de comprendre le montage que cette société a organisé de parfaite mauvaise foi, ces documents témoignant notamment de sa connaissance de la nécessité d'assurer l'étanchéité à l'air de l'installation dans le cadre d'une démarche d'isolation thermique. 7. La société Actis conteste pour sa part la crédibilité et la fiabilité des derniers résultats obtenus in situ par les techniciens commis en se prévalant, d'anomalies constatées lors de l'exécution des opérations expertales dont, selon ses dires, les experts judiciaires n'ont pas souhaité vérifier les causes alors que d'évidence, ces anomalies étaient de nature à fausser le résultat de leurs investigations. Elle précise que ces anomalies se rapportent à l'épaisseur de la laine minérale posée dans le cadre des derniers tests ainsi qu'aux conditions d'étanchéité retenues pour la pose de celle-ci et en conclut, que ces tests ne sont pas conformes aux conditions normales d'utilisation des produits concernés correspondant à l'époque en cause et que les experts n'ont donc pas respecté les préconisations de l'arrêt du 11 mars 2010. Elle précise fonder ses propres assertions sur les résultats des tests certifiés par l'organisme anglais BM Trada, accrédité depuis 2011 en tant qu'organisme d'évaluation de la conformité par l'organisme d'accréditation britannique UJKAS, équivalent de la COFRAC, ainsi que sur des documents saisis dans le cadre d'une procédure d'instruction actuellement pendante devant l'Autorité de la concurrence, régulièrement produits aux débats pour l'exercice nécessaire des droits de la défense. 8. Au regard de la précision descriptive et de la clarté du rapport d'expertise complémentaire ainsi que de l'ensemble des éléments soumis à l'appréciation de la Cour, il n'apparaît, ni nécessaire, ni utile à la solution du litige, de faire droit à la demande liminaire du S.N FILMM d'entendre les experts, sur les résultats de leurs investigations. 9. La comparaison devant être effectuée entre un produit commercialisé entre 1995 et 2005 (Tri Iso Super 9) et la laine minérale, c'est à juste titre, et en toute cohérence logique, que la société Actis fait de prime abord observer, que les tests réalisés devaient se faire, en référence aux conditions normales d'utilisation suivies à cette période. 10. Or, il est constant qu'au début des années 2000, la réglementation thermique n'avait pas pris en compte les problématiques d'étanchéité ou de calfeutrage des habitations. L'écran sous toiture n'était alors pas obligatoire et par ailleurs, la norme européenne NFEN 13829 permettant de déterminer la perméabilité à l'air des bâtiments, n'a pris effet en France que le 5 février 2001 et n'a, d'un point de vue réglementaire, été rendue obligatoire qu'à partir de l'arrêté du 26 octobre 2010 ou de l'arrêté du 28 décembre 2012. 11. Il en résulte, nonobstant les affirmations du S.N FILMM, que dans les prescriptions de pose de laines minérales données à l'époque, le recours à des joints, pare-vapeur ou écrans sous toitures n'est pas présenté comme systématique et ne peut donc être estimé comme répondant aux conditions normales d'utilisation. La laine minérale posée pouvait donc être ventilée, ainsi qu'en témoigne par exemple le Guide Pratique Isover 1998 de la société Saint-Gobain Isover, société adhérente du S.N FILMM et leader sur le marché des isolants en laine de verre, préconisant : « les lés se posent à joint vif l'élasticité de la laine préserve la continuité gage d'une isolation performante » [souligné par la Cour], mais également la pièce 131 produite aux débats par la société Actis, correspondant à un courriel adressé en interne par la société Saint-Gobain Isover énonçant : « Nous ne pouvons plus rester sur une solution classique Type IBR (sans pare-vapeur indépendant et sans écran de sous toiture) » [souligné par la Cour]. 12. Plusieurs documents établissent qu'en conditions normales d'utilisation de l'époque, sans joint, sans membrane et sans écran de sous toiture, les produits IBR d'une épaisseur de 200 mm ont une efficacité thermique réduite comparativement à une situation où les conditions de mise en oeuvre des produits se rapprochent des conditions de laboratoire - voir notamment le procès-verbal d'audition de M. Z... S..., maître assistant à l'Ecole des Mines de Paris du 16 juin 2010 devant l'Autorité de la Concurrence en cote 139 : « la résistance thermique intrinsèque est insuffisante pour donner à l'utilisateur non spécialisé la performance finale de la paroi avec le produit. De plus, aujourd'hui, les débats ont permis de mettre en évidence que les performances des isolants laine minérale testées en laboratoire par les méthodes normalisées donnaient des performances qui étaient dégradées après mise en oeuvre dans le bâti. A cet égard, la valeur du « R » faciale est rarement atteinte sans mise en oeuvre de précautions et produits complémentaires tels que les membranes. / En France, il n'est pas obligatoire d'associer une membrane à l'isolant laine minérale alors que cette obligation existe dans d'autres pays européens comme l'Allemagne. Les membranes sont proposées depuis une dizaine d'année mais un gros effort commercial de communication des industriels n'est apparu que récemment. Les membranes les plus performantes « HPV » sont sur le marché depuis 5 environ (sic) ». 13. De telles assertions sont en cohérence avec les résultats des tests in situ présentés par la société Actis au premier expert, lequel a en p. 9 de son rapport, précisé : « si les essais réalisés par Actis [à Limoux] montrent effectivement une égalité de performances du Tri Iso Super 9 et de la Laine Minérale, le niveau de celles-ci montre une dégradation des performances de la Laine Minérale et non pas une élévation des performances du Tri Iso Super 9 par rapport aux résultats obtenus en laboratoire ». Elles le sont également avec les résultats des essais effectués en 2011 par IBP Fraunhofer à Holzkichen (RFA) - voir pièce 130 du S.N FILMM, sur des bâtiments très semblables à ceux de Limoux, bénéficiant d'une étanchéité à l'air conforme aux règles de bonne pratique en usage dans la construction. Elles le sont enfin, avec ceux réalisés en laboratoire ayant tous conclu à des valeurs de résistance thermique des produits minces réfléchissants (PMR), dont le Tri Iso Super 9, inférieures à 2m²K/W même lorsque ceux-ci sont mis en oeuvre entre deux lames d'air étanches et inférieures à 1m²K/W lorsqu'ils sont mis en oeuvre sans lame d'air alors que la résistance thermique constatée de la laine minérale pour une épaisseur de 200 mm est généralement voisine de R = 5m2K/W - voir p. 7 du rapport d'expertise du 27 février 2009. 14. C'est donc avec raison que la société Actis observe que la question de l'étanchéité du bâtiment faisant l'objet d'un test, influe sur la crédibilité des opérations expertales ayant pour objet, d'apporter à la Cour les éléments techniques permettant de déterminer si, employés dans des conditions normales d'utilisation, les produits ainsi comparés peuvent être considérés comme équivalents. 15. Faute d'avoir pris en considération le dire de la société Actis du 9 décembre 2010 rappelant cette problématique, les experts ne peuvent ainsi être considérés comme ayant respecté l'exactitude de la mission confiée par arrêt du 11 mars 2010. Ils se sont en effet bornés à écarter la demande de l'intimée par des affirmations générales, énoncées dans les termes suivants : « Dans le cas présent, les mesures de perméabilité ont été réalisées à l'issue de chaque série d'essais et rien ne justifie de se référer à des valeurs par défaut. Le fait que le résultat de ces mesures n'aille pas dans le sens espéré par une des parties ne justifie pas que les mesures soient à rejeter, et ce d'autant moins que la perméabilité ne joue qu'un rôle infime dans la comparaison des résultats de consommation électrique que nous avons enregistrés et qui découlent du protocole d'essai élaboré contradictoirement » [souligné par la Cour], sans étayer cette assertion par quelque considération technique que ce soit et en toute contradiction avec les constatations de M. U... X..., sapiteur, expert agréé auprès de la Cour de cassation, dans la note du 19 décembre 2008 - voir cote 118 du dossier de l'intimée. 16. Selon cette note en effet : « En fait, la campagne de mesure qui a été réalisée sur le site de Limoux a mis en évidence l'insensibilité de l'isolant mince Tri Iso Super 9 - par rapport à l'isolant laine minérale [d'épaisseur 200 mm] - face aux effets de la convection surfacique ou de toute pression d'air qui s'exerce sur la surface de l'isolant, effets qui réduisent le pouvoir d'isolation. Cette propriété de l'isolant Tri Iso Super 9 lui est donnée par enveloppe extérieure constituée d'un film relativement étanche. En outre, les propriétés de réflexion (réflectance) de cette enveloppe améliorent le pouvoir d'isolation du produit Tri Iso Super 9 » [souligné par la Cour]. Cet expert sapiteur a par ailleurs également pu constater, en synthèse des investigations comparatives alors effectuées sur le site de Limoux, « que lorsque la vitesse du vent avoisine voire dépasse 15 km/h, la consommation en kWh dans le bâtiment isolé en laine minérale augmente », pour en conclure : « Certes, le FILMM a émis des observations sur la campagne de mesures effectuée par la société Actis, notamment par dire du 1er octobre 2008. Toutefois nous considérons ces campagnes de mesures analysées globalement, comme étant très instructives sur l'analyse comparative entre les deux isolants dans la situation d'une application réelle (hors toute notion de laboratoire) car cette investigation nous permet de constater que l'influence des mouvements d'air voire d'une pression d'air qui s'exerce sur l'isolant en laine minérale (JBR de 200 mm revêtu de kraft), réduit la résistance thermique de cet isolant » [souligné par la Cour]. Il ajoute : « En effet, l'isolant en laine minérale est un matelas constitué de fibres enchevêtrées emprisonnant le milieu gazeux (air). Or, lorsque l'air est maintenu inerte au sein de la masse fibreuse, l'isolant en laine minérale possède des caractéristiques de conductivité thermique globales plus satisfaisantes que celles de l'isolant Tri Iso Super (investigations de laboratoire)./En revanche, lorsqu'une pression d'air significative s'exerce sur l'isolant en fibre minérale, créant ainsi des mouvements de convection dans l'isolant, les caractéristiques de conductivité thermique se dégradent au point de rendre 200 mm de laine minérale thermiquement moins performants que l'isolant Tri Iso Super 9 (investigations sur site – isolation de bâtiments) ». 17. Le premier test réalisé en situation réelle à Castanet près d'Albi par le laboratoire Néotim, du 3 novembre au 1er décembre 2013, avec pose d'un parement composé de plaques de plâtre jointes, ne saurait donc être estimé significatif et pertinent et permettre de répondre à la question posée puisqu'il n'a pas été pratiqué dans les conditions réelles de l'époque. 18. La société Actis critique par ailleurs les résultats du second test pratiqué dans la même configuration que celle retenue pour le premier, mais sans parement en plaque de plâtre. Elle soutient que l'identité de résultats constatée lors du premier et du second essais, ne peut s'expliquer que par la pose par le S.N FILMM, d'une laine minérale de plus grosse épaisseur et de plus forte densité. Elle en veut pour preuve, le fait d'avoir pu constater une différence, entre la dénomination figurant sur l'étiquette CE de laine minérale mise en oeuvre par le S.N FILMM pour chacune des phases des tests litigieux et celle, figurant sur la sache sur laquelle était apposée cette étiquette faisant mention du terme« JBR ». Elle ajoute avoir pu constater que l'échantillon de laine minérale prélevé lors de l'expertise était d'une plus forte épaisseur que celles achetées dans le commerce et quoi qu'il en soit, supérieure à 200 mm, ce qui n'a pu, qu'avoir un impact direct sur la performance thermique de l'isolant et donc, sur celle obtenue lors du second et dernier essai in situ. 19. Il est constant que les experts n'ont pratiqué aucune mesure effective et concrète de l'épaisseur de la laine minérale posée dans le cadre de ce second test, à partir de l'échantillon prélevé, sous le contrôle d'un huissier, par la société intimée au centre du rouleau alors que cette anomalie, si elle est exacte, peut laisser penser, ainsi que le rappelle la société Actis, que la laine minérale posée à cette occasion n'a pas été une laine minérale IBR de type de celle utilisée en 2007. 20. Les techniciens mis en cause par la société intimée se sont bornés à rappeler dans leur note récapitulative : « L'épaisseur supérieure à 20 cm de laine minérale que la société Actis a déclaré avoir mesurée le 17 février 2014, alors que nous ne relevions aucune anomalie - voir note aux parties n° 22, pages 3 et 4 -, ne peut être que le fait d'un gonflement de la laine minérale. Ce gonflement est bien connu par les isoleurs, qui provient de la texture du produit, en effet, il suffit de le dérouler, de le manipuler, voire de le découper pour observer une légère expansion de la laine, notamment sur les bords. Ce fait ne bonifie pas la performance de l'isolant car la masse ne varie pas. Au contraire, ce fait a tendance à réduire les performances de l'isolant car les espaces d'air libre qui existent entre les films des produits isolants sont plus grands et créent incontestablement des phénomènes de convexion dans l'épaisseur : dès lors, la convexion interne qui se forme diminue le pouvoir d'isolation de la laine minérale ». 21. En l'absence sur ce point, de toute mesure effective pratiquée dans des conditions objectives et de manière contradictoire, le résultat du dernier test réalisé doit être écarté, d'autant que le pare-vapeur de la laine minérale testé s'est avéré avoir un poids beaucoup plus lourd qu'un pare-valeur habituel pour un isolant IBR, ce qui à tout le moins, tend à établir le caractère plausible des allégations de la société Actis. 22. Ces circonstances découlant notamment d'un manque de rigueur des opérations d'expertise, s'ajoutant aux pièces saisies lors de l'instruction diligentée par l'Autorité de la concurrence établissant la crainte du S.N FILMM de voir révéler que les performances thermiques de la laine minérale sont fortement altérées sous l'effet d'un manque d'étanchéité à l'air et encore, aux appréciations portées par M. U... X..., sapiteur, expert agréé auprès de la Cour de cassation, dans sa note du 19 décembre 2008, conduit à écarter les griefs imputés à la société Actis de concurrence déloyale par tromperie sur les qualités substantielles de son produit d'isolation interne, publicité mensongère et publicité comparative fausse. 23. Sur ces constatations et pour l'ensemble de ces raisons, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté le S.N FILMM de sa demande indemnitaire ;
1°) ALORS QU' est interdite toute publicité comportant, sous quelle que forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ; que le caractère trompeur de la publicité doit s'apprécier aux yeux d'un consommateur profane, et non aux yeux d'un professionnel de la construction ; qu'au cas d'espèce, en repoussant les demandes du syndicat FILMM fondées sur la publicité trompeuse imputée à la société Actis relativement aux performances de son produit mince par rapport aux isolants en laine minérale, au seul regard des caractéristiques techniques des produits tels que mis en oeuvre par des professionnels, sans rechercher à aucun moment, comme elle y était invitée (conclusions d'appel du syndicat FILMM en date du 2 août 2016, p. 22-23 et p. 37 et s.), si les publicités de la société Actis n'étaient pas néanmoins trompeuses aux yeux d'un consommateur profane, dès lors que la prétendue équivalence des performances des produits isolants supposait l'existence de conditions d'utilisation correspondant à une situation anormale différente de la situation réelle de pose et d'utilisation des produits, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 121-1 du code de la consommation (dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-300 du 14 mars 2016, applicable à l'espèce), ensemble l'article 1382 ancien (devenu 1240 nouveau) du code civil ;
2) ALORS QU' est interdite toute publicité comportant, sous quelle que forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ; qu'au cas d'espèce le syndicat FILMM soutenait que l'appréciation du caractère trompeur des publicités de la société Actis pour ses produits minces, comparés aux isolants en laine minérale, devait se faire au regard d'une pose des matériaux conforme aux règles de l'art de la construction, lesquelles supposent qu'une étanchéité à l'air soit assurée afin d'éviter des fuites d'air par les parois, auquel cas les performances des laines minérales étaient selon toutes les études, ainsi que selon les experts, sans équivoque nettement supérieures à celles des isolants minces (conclusions d'appel du syndicat FILMM en date du 2 août 2016, p. 15-23 et p. 36-37) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, avant de retenir que la moindre performance des isolants minces n'était pas démontrée dans le cadre d'une utilisation où l'étanchéité du bâtiment à l'air n'était pas garantie, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au de l'article L. 121-1 du code de la consommation (dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-300 du 14 mars 2016, applicable à l'espèce), ensemble l'article 1382 ancien (devenu 1240 nouveau) du code civil ;
3°) ALORS QU' est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ; qu'au cas d'espèce, le syndicat FILMM faisait encore valoir que le caractère trompeur des publicités diffusées par la société Actis, relativement aux produits minces qu'elle produisait, était attesté par la falsification de leur résistance thermique, puisque la société avait inventé, pour ses propres besoins, un coefficient de résistance thermique dénommé « Rt », n'obéissant pas aux mêmes règles que la résistance thermique notée « R » utilisée partout ailleurs, dont elle vantait la valeur prétendument supérieure à celle des produits concurrents et qui était de nature à créer la confusion dans l'esprit du consommateur (conclusions d'appel du syndicat FILMM du 2 août 2016, p. 52-53) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, avant de conclure à l'absence de caractère trompeur des publicités de la société Actis, la cour d'appel n'a pas davantage donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 121-1 du code de la consommation (dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-300 du 14 mars 2016, applicable à l'espèce), ensemble l'article 1382 ancien (devenu 1240 nouveau) du code civil.