LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles 808 et 809, alinéa 2, du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, dans un litige relatif à l'exécution par la société Michon, assurée auprès de la société l'Auxiliaire, de travaux de "revêtement de sols scellés" lors de l'édification, sous la maîtrise d'oeuvre de la société EM2C, assurée "dommages ouvrage" auprès de la société Axa France IARD (la société Axa), dans le cadre d'un crédit-bail immobilier financé par la société Ucabail immobilier, sur un terrain appartenant à la société Manufacture de meubles Martinez, d'un magasin à grande surface exploité par la société Firminy distribution (les maîtres de l'ouvrage), ceux-ci ont obtenu, en référé, la désignation d'un expert ; qu'à la suite du dépôt du rapport, les maîtres de l'ouvrage ont saisi un juge des référés d'une demande de provision ;
Attendu que, pour débouter les maîtres de l'ouvrage de toutes leurs demandes, l'arrêt retient que la solution réparatrice du dommage n'a pas de caractère incontestable, le juge des référés ne pouvant, en l'état et en l'espèce, définir avec certitude, l'étendue et l'ampleur effective de l'obligation de réparer ;
Qu'en statuant ainsi, alors que ces circonstances n'étaient pas de nature à remettre en cause l'obligation de l'entreprise Michon, de son assureur décennal, la compagnie l'Auxiliaire, et de la société Axa, assureur dommages ouvrage, de réparer le dommage et de pré-financer les travaux de remise en état dont elle avait constaté le caractère incontestable, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 décembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne les sociétés Michon, l'Auxiliaire et Axa France IARD aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de la société Michon, de la société l'Auxiliaire et de la société Axa France IARD ; condamne les sociétés Michon et l'Auxiliaire à payer aux sociétés Firminy distribution, Manufacture des meubles Martinez et Ucabail immobilier la somme globale de 1 500 euros ; condamne la société Axa à payer la même somme auxdites sociétés ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze avril deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange, avocat aux Conseils, pour les sociétés Firminy distribution, Manufacture des meubles Martinez et Ucabail immobilier
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté les exposantes de toutes leurs demandes formées en référé ; dit en effet que la solution réparatrice du dommage n'a pas de caractère incontestable en l'espèce et renvoyé les parties à mieux se pourvoir devant le juge du fond ou à trouver, par la médiation, une solution définitive au litige ;
AUX MOTIFS QUE « () quelles que soient les argumentations des parties au litige, la cour constate que les désordres dont l'exploitant se plaint et que l'expert a vérifiés et constatés dans un processus contradictoire, au vu et au su de tous ceux qui ont participé aux opérations d'expertise, affectant le sol de l'ouvrage, d'une manière généralisée et le rendent impropre à sa destination ; que ces désordres entrent bien, à l'évidence, dans le champ de la garantie décennale de l'assurance dommages ouvrage et de l'entreprise Michon qui a livré un ouvrage non conforme à la commande et aux prescriptions du marché et qui a mal exécuté son travail de pose ; qu'il existe donc bien, en l'état des preuves, une obligation incontestable pour l'entreprise Michon, son assureur décennal, la Compagnie L'Auxiliaire et la compagnie Axa, assureur dommages ouvrage de réparer le dommage et de préfinancer les travaux de remise en état ; qu'en revanche, il n'existe pas, entre les participants à l'acte de construction et leur assureur respectif, d'obligation incontestable de participer à la répartition des responsabilités dans la mesure où cette question nécessite un examen approfondi du droit que seul le juge du fond peut faire ; qu'il est, d'autre part, évident que la société Firminy Distribution a intérêt à agir dans la mesure où des conventions conclues entre elles et la société Manufacture des Meubles Martinez, et entre cette dernière et la société Ucabail Immobilier qui est la maître d'ouvrage original, donnant à la société Martinez une maîtrise d'ouvrage déléguée, alors que la société Firminy Distribution se trouve subrogée dans tous les droits du maître de l'ouvrage dans la mesure où elle doit entretenir l'ensemble du bâtiment et agir en ce sens à l'égard des locateurs d'ouvrage ; et qu'il doit être admis que les trois personnes ci-dessus nommées pouvant agir de manière conjointe pour obtenir réparation du dommage décennal, et pour former une demande conjointement ; et que l'action en réparation n'est pas prescrite dans la mesure où le procès-verbal de réception des travaux est intervenu le 10 janvier 2005, sans aucune réserve et où l'assignation en référé expertise a été délivrée le 2 janvier 2007 ; que les parties au litige ne sont pas d'accord sur l'étendue et l'ampleur des travaux de réfection à mettre en oeuvre pour faire cesser les désordres ; que les sociétés Firminy Distribution, Manufacture des Meubles Martinez et Ucabail Immobilier souhaitent une réfection intégrale qui est la solution n° 2 de l'expert ; que la société Michon et la compagnie L'Auxiliaire soutiennent que cette question doit faire l'objet d'un débat au fond, dans la mesure où le rapport de l'expert ne donne pas, sur ce point, une solution incontestable, de sorte que le juge des référés a jugé au-delà de l'évidence, la compagnie Axa assureur dommages ouvrage soutient le même raisonnement quant à la nécessité de refaire tout le sol ; qu'en effet le débat comme la lecture du rapport de l'expert X... ne permettent pas de retenir qu'il existe une évidence permettant de retenir la solution demandée et retenue par le premier juge ; qu'en effet la question de l'évidence et de l'ampleur de la réparation ne peut être tranchée en référé, sans un débat approfondi sur le fond pour rechercher la solution la plus conforme aux intérêts bien compris de chacune des parties et la plus conforme au droit d'obtenir une réparation intégrale ; qu'il s'ensuit que l'ordonnance de référé du 9 juin 2011 doit être en toutes ses dispositions réformée au motif que l'étendue et l'ampleur de la réparation dues dans le cadre de la garantie décennale nécessite un débat devant le juge du fond qui tranchera ; qu'en effet le juge des référés ne peut, en l'état et en l'espèce, définir avec certitude, l'étendue et l'ampleur effective de l'obligation de réparer pourtant incontestable dans son principe, pesant sur l'entreprise Michon qui a mal exécute le marché et dont l'activité est à l'origine du dommage »
ALORS QUE le juge des référés ne peut refuser d'accorder une provision alors qu'il résulte de ses énonciations qu'il n'y a pas de contestation sérieuse sur l'existence de l'obligation ; qu'il a été relevé en l'espèce que l'existence de l'obligation à réparation du dommage litigieux par la Société MICHON, son assureur, la Société L'AUXILIARE, et la Société AXA FRANCE IARD, assureur dommage ouvrage, n'était pas sérieusement contestable ; qu'il a ainsi été expressément constaté (p. 4, dernier alinéa) « qu'il existe donc bien, en l'état des preuves, une obligation incontestable pour l'entreprise Michon, son assureur décennal, la Compagnie L'Auxiliaire et la compagnie Axa, assureur dommages ouvrage de réparer le dommage et de préfinancer les travaux de remise en état » ; qu'il s'évinçait d'une telle constatation que les juges du fond, statuant en appel de l'ordonnance de référé, ne pouvaient refuser d'accorder une provision aux exposantes à la suite du dommage affectant les sols carrelés du magasin de la Société FIRMINY DISTRIBUTION ; qu'en statuant en sens contraire au motif pris qu'il existait une incertitude sur (v. p. 5, point 12) « l'étendue et l'ampleur effective de l'obligation de réparer », la Cour d'appel a violé les articles 808 et 809 du Code de procédure civile.