LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon les arrêts attaqués (Montpellier, 27 mai 2014 et 30 décembre 2014), que, le 1er août 1994, la SCI La Fontaine a donné à bail à la société International Hôtel un immeuble à usage d'hôtel moyennant un loyer annuel fixe de 91 509,15 euros ; que, par avenant du 24 mars 2002, les parties sont convenues de fixer le prix, à compter du 1er janvier 2002, à la somme annuelle de 45 735 euros pendant quatre ans, puis, sur la base d'un loyer fixe et d'un pourcentage de 10 % du résultat brut d'exploitation ; que la société locataire a demandé le renouvellement du bail ; que le juge des loyers commerciaux, saisi par celle-ci, s'est déclaré incompétent ; que, devant le tribunal de grande instance, la société International Hôtel a demandé la fixation du loyer renouvelé en application des dispositions du statut des baux commerciaux et la société La Fontaine a, à titre reconventionnel, demandé une certaine somme au titre des loyers et charges impayés ;
 	Sur le pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre le premier arrêt :
 	Vu l'article 978 du code de procédure civile ;
 	Attendu que le moyen contenu dans le mémoire n'étant pas dirigé contre le premier arrêt, il y a lieu de constater la déchéance du pourvoi en ce qu'il est formé contre cette décision ;
 	Sur le pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre le second arrêt :
 	Sur le moyen unique :
 	Attendu que la société International Hôtel fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes et de la condamner au paiement d'une certaine somme au titre des loyers et charges impayés au 31 décembre 2013, alors, selon le moyen :
 	1°/ que, tenu de respecter le principe du contradictoire, le juge ne peut soulever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en soulevant d'office le moyen pris de ce que la société International Hôtel n'avait pas contesté, en formant contredit, le jugement rendu le 22 février 2011 aux termes duquel le juge des loyers commerciaux s'était déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance au motif que la fixation conventionnelle du loyer en cause échappait aux dispositions du décret du 30 septembre 1953, n'étant régi que par la convention des parties, sans à aucun moment provoquer les explications des parties sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 	2°/ que le juge doit indiquer le fondement juridique de sa décision ; qu'en s'abstenant de préciser en quoi le défaut de contestation, par voie de contredit, du jugement rendu le 22 février 2011, aux termes duquel le juge des loyers commerciaux s'était déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance, empêchait la société International Hôtel d'invoquer devant elle le bénéfice du statut des baux commerciaux et la possibilité d'une fixation judiciaire du loyer de renouvellement, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ;
 	3°/ que la commune intention des parties d'exclure les dispositions du statut des baux commerciaux relatives aux modalités de fixation du loyer doit résulter de manière claire et non équivoque des clauses du bail ; qu'il ne peut donc en être ainsi lorsque la clause fixant le loyer doit être interprétée ; qu'en l'espèce, le contrat de bail du 1er août 1994 prévoyait un loyer fixe et, par avenant du 24 mars 2002, les parties avaient convenu de diviser par deux le montant de celui-ci pour le porter à 47 735 euros, ce pour une période de quatre ans, étant ajouté qu'après la quatrième année de cet avenant, à ce loyer de base fixe serait adjointe une prime de 10 % du résultat brut d'exploitation, le loyer total ne pouvant excéder 91 470 euros valeur décembre 2001, ni être inférieur, en fin de bail, à cette même somme, laquelle correspondait au loyer fixe initial ; qu'il en résultait que l'intention des parties d'exclure définitivement, notamment à l'occasion d'un renouvellement, les dispositions du statut des baux commerciaux relatives aux modalités de fixation du loyer - de renouvellement donc - n'était ni claire ni dépourvue d'ambiguïté ; qu'en retenant, pour exclure toute fixation judiciaire du loyer de renouvellement, que l'avenant du 24 mars 2002 devait être interprété comme stipulant une clause de loyer variable, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 145-33 du code de commerce ;
 	4°/ que la valeur plancher prévue « en fin du bail » par l'avenant du 24 mars 2002 était de même montant que la valeur plafond, ce qui révélait l'intention des parties de revenir, au terme du contrat, et donc avant un renouvellement éventuel, à un système de loyer fixe ; qu'en retenant que la circonstance prise de l'existence d'une valeur plancher « ou » plafond était vaine, le renouvellement du bail s'opérant nécessairement aux clauses et conditions du bail venu à expiration, en ce compris selon le loyer défini par l'accord des parties, selon l'avenant intervenu précédemment à la date du renouvellement, sans se prononcer spécialement sur cette circonstance prise d'une similitude des valeurs plancher et plafond « en fin de bail », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 145-33 du code de commerce ;
 	Mais attendu qu'ayant souverainement retenu, par une interprétation de la clause de l'avenant du 24 mars 2002 que son ambiguïté rendait nécessaire, que les parties s'étaient librement accordées sur chacune des composantes du loyer comportant une partie fixe et une partie variable en fonction d'un pourcentage du revenu brut d'exploitation du preneur, celles-ci formant un tout indivisible et le loyer ne pouvant ni excéder une certaine somme ni lui être inférieur en fin de bail, et que la fixation du loyer renouvelé d'un bail stipulant une telle clause n'était régie que par la convention des parties et échappait aux dispositions régissant le statut des baux commerciaux, la cour d'appel en a exactement déduit, sans violer le principe de la contradiction et abstraction faite du motif surabondant tiré de l'absence de contestation par voie de contredit du jugement d'incompétence du juge des loyers commerciaux, que la demande de fixation judiciaire du loyer de renouvellement devait être rejetée ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	CONSTATE la déchéance du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 27 mai 2014 par la cour d'appel de Montpellier ;
 	REJETTE le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 30 décembre 2014 par la cour d'appel de Montpellier ;
 	Condamne la société International Hôtel aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société International Hôtel et la condamne à payer à la SCI La Fontaine la somme de 3 000 euros ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille seize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société International Hôtel
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société International Hôtel de l'ensemble de ses prétentions à l'encontre de la SCI La Fontaine et de l'AVOIR condamnée à payer à la SCI La Fontaine la somme de 114 841,99 euros au titre des loyers et charges impayés, somme arrêtée au 31 décembre 2013 ;
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la fixation du montant du loyer du bail renouvelé : les parties s'opposent sur l'interprétation à donner à la clause relative au loyer telle que stipulée dans l'avenant qu'elles ont signé le 24 mars 2002, la SA International Hôtel critiquant notamment le premier juge dans sa décision déférée du 15 mars 2013 qui a retenu que cette clause constituait bien une clause de loyer variable de nature à exclure toute fixation judiciaire du loyer en renouvellement, dérogatoire à ce titre, en tant que loyer dit « binaire », au statut des baux commerciaux. En premier lieu, alors qu'elle maintient toujours devant la cour son argumentation quant au bénéfice du statut des baux commerciaux, la cour observe que la SA International Hôtel n'en a pas pour autant contesté, en formant contredit, le jugement rendu le 22 février 2011 aux termes duquel le juge des loyers commerciaux s'est précisément déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance au motif que la fixation conventionnelle du loyer en cause échappait aux dispositions du décret du 30 septembre 1953, n'étant régi que par la convention des parties. En second lieu, il est constant que l'avenant au bail conclu le 24 mars 2001, à effet du 1er janvier 2002, entre les parties d'une part ne concerne que certaines clauses du bail initial du 1er août 1994, n'affectant ainsi nullement la durée du bail ou partiellement celles relatives aux charges et conditions, et d'autre part, la clause relative au loyer prévoit expressément une partie fixe et une partie variable en fonction d'un pourcentage du résultat brut d'exploitation, le tout limité à 91 470 euros HT par an, indexé sur l'indice national du coût de la construction. Il s'agit bien là d'une clause de loyer variable qui, même en présence d'un local réputé monovalent, est de nature à exclure toute fixation judiciaire du loyer en renouvellement, comme l'a pertinemment relevé le premier juge. C'est aussi à bon droit que le premier juge a retenu que, si l'avenant n'excluait pas expressément l'application du statut des baux commerciaux, cela ne signifiait pas, comme le souligne la bailleresse, que le principe de l'autonomie contractuelle pour la fixation du loyer binaire ne trouverait pas à s'appliquer, rappelant que « c'est par la conclusion même de cet avenant que les parties ont entendu déroger, au moins en ce qui concerne la fixation du loyer, au décret de 1953 », désormais codifié. Enfin, la validité d'une clause de fixation du loyer en fonction d'un chiffre d'affaires n'est pas discutable, même stipulée postérieurement à la conclusion du bail. Pour combattre cette analyse relative à un loyer variable, la SA International Hôtel fait valoir que les parties ont prévu un loyer fixe de 45 735 euros durant 4 ans et qu'après cette période, le loyer a été fixé jusqu'à la fin du bail, au plus de 91 470 euros et au moins du même montant, de sorte qu'elles ont convenu d'un loyer fixe et déterminé. Mais d'évidence, il ne saurait être déduit de la mention figurant dans cet avenant : « Le paragraphe Loyer est remplacé par le suivant… » que cette clause de substitution serait nécessairement temporaire, autrement dit pour une période déterminée, voire que cela impliquerait, comme le laisse entendre la SA International Hôtel, qu'à la fin du bail, le loyer binaire n'aurait qu'un « caractère exceptionnel et par hypothèse dérogatoire au bail principal », de sorte que l'avenant n'aurait un caractère dérogatoire que « pour la durée du renouvellement » (page 9 de ses conclusions). D'une part, si dérogation a été convenue par rapport au bail initial, c'est seulement pour l'application du statut des baux commerciaux relativement au montant du loyer en ce qu'il est devenu variable, et non pas en fonction d'une durée quelconque assignée à l'avenant qui ne ressort d'aucune clause ou accord des parties. D'autre part, comme le soutient justement la SCI La Fontaine, la clause de loyer fixe, incluse dans le bail initial, a été remplacée par une clause de loyer variable, sans autre précision, ce qui rend inopérantes les difficultés économiques mises en avant par la SA International Hôtel. Enfin, l'argumentation développée par la SA International Hôtel quant à une valeur plancher ou plafond en fin de bail du montant du loyer binaire est tout aussi vaine dès lors que le renouvellement du bail s'opère nécessairement aux clauses et conditions du bail venu à expiration, en ce compris selon le loyer défini par l'accord des parties, selon l'avenant intervenu précédemment à la date du renouvellement. La demande subsidiaire d'instauration d'une expertise est dès lors sans objet. Dans ces conditions, par ces motifs adoptés et ajoutés, la cour confirmera le jugement déféré en ce qu'il a débouté la SA International Hôtel de sa demande de fixation du loyer en application du statut des baux commerciaux, retenant que la fixation du loyer du bail renouvelé ne pouvait résulter que d'un accord des parties et qu'en l'absence d'un tel accord, le renouvellement ne peut intervenir qu'aux clauses et conditions antérieures du bail échu, notamment celles relatives au loyer binaire » ;
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur la fixation judiciaire du loyer du bail renouvelé l'article L. 145-33 du code de commerce dispose que « le montant des loyers renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative ». Cependant, au terme d'une jurisprudence constante, la fixation du loyer renouvelé d'un bail commercial dont le prix comprend une partie constituée par un pourcentage sur le montant des recettes nettes d'un locataire et un loyer minimal indexé, échappe aux dispositions du décret du 30/09/1953 et n'est régie que par la convention des parties. En l'espèce, les parties ont convenu par avenant du 24/03/2002 que le loyer serait fixé à partir de l'année 2006 de la manière suivante : - un loyer fixe d'un montant de 45 735 euros, - un loyer variable représentant 10 % du résultat brut d'exploitation de la société locataire, le loyer ne devant pas excéder la somme de 91 470 euros par an. La société International Hôtel conteste le caractère binaire du loyer, et considère que les dispositions des baux commerciaux ont vocation à s'appliquer, en invoquant le fait que : - l'avenant du 24/03/2002 a expressément placé le renouvellement du bail sous l'empire du décret du 30/09/1953 (à l'époque non encore codifié), - la variabilité du loyer n'est, dans ce cas d'espèce, qu'une modalité de paiement d'un loyer plafonné suite aux difficultés des l'entreprise, - les jurisprudences évoquées relatives aux loyers binaires ne concernent que les loyers qui sont binaires que depuis l'origine, - la société bailleresse a elle-même exclu dans son acte d'acceptation du renouvellement du bail l'application du système du loyer binaire. Mais cette argumentation ne résiste pas à l'analyse : en effet, s'il n'est pas contestable que l'avenant n'a pas exclu expressément l'application des dispositions du décret de 1953, c'est à juste titre que la bailleresse fait valoir que cela ne signifie aucunement que le principe de l'autonomie contractuelle pour la fixation d'un loyer binaire ne trouverait pas à s'appliquer ; c'est par la conclusion même de cet avenant que les parties ont entendu déroger, au moins en ce qui concerne la fixation du loyer, au décret de 1953 ; d'autre part, l'existence d'un plafond ne permet pas d'écarter le caractère variable de la clause telle qu'elle a été rédigée, à savoir : « (loyer de base auquel s'ajoutera) une prime de 10 % du revenu brut d'exploitation ». Les causes invoquées par la demanderesse à la signature de l'avenant, à savoir les difficultés économiques de l'entreprise à l'époque n'ont également pas d'incidence. La jurisprudence reconnaît la validité de la fixation d'un loyer en fonction d'un chiffre d'affaires, que la clause soit insérée postérieurement à la conclusion du bail ou lors de la conclusion du bail. Enfin, elle n'a jamais entendu exclure l'application du loyer binaire lorsqu'elle a accepté le renouvellement du bail, contrairement à ce qu'affirme la société locataire, puisqu'elle a, au contraire, expressément déclaré qu'elle entendait « voir fixer le loyer du bail renouvelé aux mêmes conditions que celles définies aux termes de l'avenant conclu entre les société SCI La Fontaine et International Hôtel SA, le 24 mars 2002, c'est-à-dire à ce jour : - un loyer de base de 57 620 euros HT par an auquel s'ajoute une prime de 10 % sur le RBE de la société International Hôtel, le tout limité à 122 308 euros HT par an (valeur 4ème trimestre 2008), indexé sur l'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE ». En conséquence, il doit être jugé que la clause de loyer convenue par les parties dans l'avenant de 2002 constitue bien une clause de loyer variable qui est de nature à exclure toute fixation judiciaire du loyer en renouvellement. Dès lors, la fixation du loyer du bail renouvelé ne peut résulter que d'un accord des parties que le juge peut éventuellement constater. En l'espèce, en l'absence d'un tel accord, le renouvellement ne peut intervenir qu'aux clauses et conditions antérieures du bail échu, et notamment celles relatives au loyer binaire » ;
 1°) ALORS QUE, tenu de respecter le principe du contradictoire, le juge ne peut soulever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en soulevant d'office le moyen pris de ce que la société International Hôtel n'avait pas contesté, en formant contredit, le jugement rendu le 22 février 2011 aux termes duquel le juge des loyers commerciaux s'était déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance au motif que la fixation conventionnelle du loyer en cause échappait aux dispositions du décret du 30 septembre 1953, n'étant régi que par la convention des parties, sans à aucun moment provoquer les explications des parties sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 2°) ALORS en tout état de cause QUE le juge doit indiquer le fondement juridique de sa décision ; qu'en s'abstenant de préciser en quoi le défaut de contestation, par voie de contredit, du jugement rendu le 22 février 2011 aux termes duquel le juge des loyers commerciaux s'était déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance, empêchait la société International Hôtel d'invoquer devant elle le bénéfice du statut des baux commerciaux et la possibilité d'une fixation judiciaire du loyer de renouvellement, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ;
 3°) ALORS QUE la commune intention des parties d'exclure les dispositions du statut des baux commerciaux relatives aux modalités de fixation du loyer doit résulter de manière claire et non équivoque des clauses du bail ; qu'il ne peut donc en être ainsi lorsque la clause fixant le loyer doit être interprétée ; qu'en l'espèce, le contrat de bail du 1er août 1994 prévoyait un loyer fixe et, par avenant du 24 mars 2002, les parties avaient convenu de diviser par deux le montant de celui-ci pour le porter à 47 735 euros, ce pour une période de 4 ans, étant ajouté qu'après la 4ème année de cet avenant, à ce loyer de base fixe, serait adjointe une prime de 10 % du résultat brut d'exploitation, le loyer total ne pouvant excéder 91 470 euros valeur décembre 2001 ni être inférieur, en fin de bail, à cette même somme, laquelle correspondait au loyer fixe initial ; qu'il en résultait que l'intention des parties d'exclure définitivement, notamment à l'occasion d'un renouvellement, les dispositions du statut des baux commerciaux relatives aux modalités de fixation du loyer - de renouvellement donc - n'était ni claire ni dépourvue d'ambiguïté ; qu'en retenant, pour exclure toute fixation judiciaire du loyer de renouvellement, que l'avenant du 24 mars 2002 devait être interprété comme stipulant une clause de loyer variable, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 145-33 du code de commerce ;
 4°) ALORS QUE la valeur plancher prévue « en fin du bail » par l'avenant du 24 mars 2002 était de même montant que la valeur plafond, ce qui révélait l'intention des parties de revenir, au terme du contrat, et donc avant un renouvellement éventuel, à un système de loyer fixe ; qu'en retenant que la circonstance prise de l'existence d'une valeur plancher « ou » plafond était vaine, le renouvellement du bail s'opérant nécessairement aux clauses et conditions du bail venu à expiration, en ce compris selon le loyer défini par l'accord des parties, selon l'avenant intervenu précédemment à la date du renouvellement, sans se prononcer spécialement sur cette circonstance prise d'une similitude des valeurs plancher et plafond « en fin de bail », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 145-33 du code de commerce.