LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses première et quatrième branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 10 septembre 2008) qu'à la suite d'un contrôle, l'URSSAF de la Haute-Garonne a réintégré dans les cotisations dues par la société Cap sud (la société), les réductions forfaitaires que cette société avait appliquées sur les avantages que constituaient les repas servis sur place à son personnel au cours de la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2001 ; qu'estimant non justifié le redressement, la société a saisi la juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter son recours, alors, selon le moyen :
1°/ que pour bénéficier de la réduction de charges prévue à l'article L. 241-14 du code de la sécurité sociale, un employeur doit être tenu à l'obligation de nourriture des salariés ; que l'obligation de nourriture à laquelle il est ainsi fait référence est notamment celle qui était prévue par l'article D. 141-8 du code du travail et que l'employeur peut exécuter soit en nourrissant gratuitement les salariés soit en leur versant une indemnité compensatrice ; que l'article 42 de la convention collective nationale du 18 mars 1988 applicable à la société lui impose l'obligation d'assurer le service d'un repas à ses salariés ; qu'en retenant néanmoins, pour valider le redressement litigieux, que l'employeur n'était pas astreint à une obligation de nourriture car la convention collective envisage plusieurs modalités de mise en oeuvre de son obligation de nourriture (tickets restaurant, prime ou fourniture d'un repas sur place à des conditions préférentielles), la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 241-14 du code de la sécurité sociale, D. 141-8 du code du travail et 42 de la convention collective nationale du 18 mars 1988 ;
2°/ que pour bénéficier de la réduction de charges prévue à l'article L. 241-14 du code de la sécurité sociale, un employeur doit être tenu à l'obligation de nourriture des salariés ; que l'obligation de nourriture à laquelle il est ainsi fait référence est notamment celle qui était prévue par l'article D. 141-8 du code du travail et que l'employeur peut exécuter soit en nourrissant gratuitement les salariés soit en leur versant une indemnité compensatrice ; que satisfait à cette obligation l'employeur qui propose à ses salariés la fourniture gratuite d'un repas sur place quand bien même il n'indemnise pas les salariés qui refusent de prendre ce repas ; que dans cette hypothèse n'apparaissent en comptabilité que les repas effectivement servis aux salariés les ayant sollicités ; qu'aussi, en déduisant l'absence d'exécution par l'employeur de son obligation du seul fait que les attestations et fiches repas ne lui permettaient pas de vérifier cette exécution, la cour d'appel a, derechef, violé les articles L. 241-14 du code de la sécurité sociale, D. 141-8 du code du travail et 42 de la convention collective nationale du 18 mars 1988 ;
Mais attendu que l'arrêt retient que, pour bénéficier de la réduction prévue par l'article L. 241-14 du code de la sécurité sociale, l'employeur doit être tenu d'une obligation de nourriture ; qu'il relève que durant la période litigieuse, la société n'était tenue d'une obligation de nourriture à l'égard de ses salariés ni par les dispositions réglementaires qu'elle invoque, ni par les contrats de travail, ni par l'article 42 de la convention collective, et que l'employeur ne versait aucune indemnité compensatrice aux salariés prenant leur repas à l'extérieur ;
Que de ces constatations et énonciations la cour d'appel a exactement déduit que l'employeur ne remplissait pas les conditions ouvrant droit à la réduction de cotisations prévue à l'article L. 241-14 du code de la sécurité sociale ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deuxième et troisième branches du moyen qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Cap sud dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Cap sud ; la condamne à payer à l'URSSAF de la Haute-Garonne la somme de 1 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société Cap sud
Il est fait grief à la décision attaquée :
D'AVOIR validé le redressement effectué par l'Urssaf de la Haute Garonne au titre de la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2001 afférent à la réduction forfaitaire nourriture et d'AVOIR condamné la société CAP SUD au paiement des causes de ce redressement ;
AUX MOTIFS QUE « il y a lieu, tout d'abord, de constater que les parties sont d'accord pour voir dire et juger que c'est à tort que le premier juge a considéré que le dispositif réglementaire prévoyant le calcul du salaire minimum de croissance sur une base différente du droit commun ne s'appliquait pas, alors que la société appelante est une entreprise de restauration rapide dans laquelle était applicable le SMIC hôtelier sur la base de 43 heures par semaine. Il y a lieu, ensuite, de constater que les parties concordent sur le fait qu'il convient de vérifier si l'employeur était tenu à une obligation de nourriture à l'égard de ses salariés et dans quelles conditions cette obligation de nourriture était exécutée. Il n'est pas soutenu que les contrats de travail liant l'employeur avec ses salariés contiennent une quelconque obligation de nourriture. La Convention collective nationale de la restauration rapide dans son article 42 ne crée pas une quelconque obligation, mais une simple possibilité de choix entre plusieurs solutions, avec même la possibilité de proposer toute autre formule. Cette "possibilité" ne peut être analysée en une obligation sauf à dénaturer une clause claire. L'employeur ne démontre, donc, pas être contractuellement tenu d'une obligation de nourriture. L'appelante, pas d'avantage, ne justifie de ce qu'un texte de nature réglementaire lui a imposé une quelconque obligation de nourriture, dès lors qu'elle ne peut utilement invoquer les textes qui concernent les hôtels, cafés restaurants (arrêté Parodi du 22 février 1946 modifié) et que les textes invoqués (articles L 241-14 CSS, articles 0 141-6 et s CT) fixent la valorisation salariale de l'avantage lorsqu'il correspond à une obligation de l'employeur mais n'édictent pas une telle obligation. Par ailleurs, l'arrêté du 28 avril 2003 qui modifie également l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale et ne crée pas d'obligation de nourriture est postérieur à la période considéré. Au surplus, dans cette vérification, la Cour ne peut suivre l'appelante qui soutient qu'il faut, par application de l'article L243-6-2 CSS, se fonder sur les circulaires qu'elle invoque, dès lors que les dispositions de ce texte ne sont applicables qu'à partir du 1er octobre 2005. La première des conditions n'est pas remplie. Demeure, en toute hypothèse, la vérification de ce que cette obligation de nourriture était exécutée. Aucun texte ne permet à l'employeur de déduire, du fait que la lettre d'observation de l'URSSAF ne comportait pas contestation de ce que l'obligation avait été exécutée, l'impossibilité pour cet organisme de contester dans le cadre du recours contentieux du redressement la réalité de l'exécution de l'obligation. Dès lors que l'Urssaf a contesté dès le début le principe du droit à réduction, étaient nécessairement en question les conditions d'application de cette réduction. Il appartient, donc, à l'employeur de démontrer que pour la période concernée par le redressement il a bien rempli l'obligation qu'il invoque. Or, les attestations et les fiches repas que l'employeur produit ne permettent pas de déterminer que ce sont bien ses salariés qui ont bénéficié de l'avantage en nature litigieux, et ce, pendant la période concernée par le redressement» ;
1) ALORS QUE pour bénéficier de la réduction de charges prévue à l'article L. 241-14 du Code de la sécurité sociale, un employeur doit être tenu à l'obligation de nourriture des salariés ; que l'obligation de nourriture à laquelle il est ainsi fait référence est notamment celle qui était prévue par l'article D141-8 du Code du travail et que l'employeur peut exécuter soit en nourrissant gratuitement les salariés soit en leur versant une indemnité compensatrice ; que l'article 42 de la convention collective nationale du 18 mars 1988 applicable à la société exposante lui impose l'obligation d'assurer le service d'un repas à ses salariés ; qu'en retenant néanmoins, pour valider le redressement litigieux, que l'employeur n'était pas astreint à une obligation de nourriture car la convention collective envisage plusieurs modalités de mise en oeuvre de son obligation de nourriture (tickets restaurant, prime ou fourniture d'un repas sur place à des conditions préférentielles), la Cour d'appel a violé ensemble les articles L.241-14 du Code de la sécurité sociale, D.141-8 du Code du travail et 42 de la convention collective nationale du 18 mars 1988 ;
2) ALORS QUE dans ses conclusions, la société faisait valoir que le régime des avantages en nature dans la profession des hôtels, cafés, restaurants, résultait non seulement de l'application des dispositions de l'application des dispositions du décret n° 51-435 du 17 avril 1951 codifié aux articles D.141-6, D.141-8 et D.141-9 du Code du travail mais encore d'un usage confirmé par un arrêté « Parodi » du 22 février 1946 modifié le 1er octobre 1947 ; qu'en validant le redressement sans s'expliquer sur cette obligation, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
3) ALORS QUE les agents de contrôle doivent, afin de susciter un débat contradictoire avant de prendre leur décision, communiquer à l'employeur par écrit les observations faites au cours du contrôle, assorties de la nature et du montant des redressements envisagés ; que cette communication, destinée à assurer le caractère contradictoire du contrôle ainsi que la sauvegarde des droits de la défense et à permettre un apurement souhaitable avant tout recours, constitue une formalité substantielle dont dépend la validité de la procédure subséquente ; qu'il s'ensuit que l'organisme de recouvrement est lié par les moyens soutenus avant la clôture du rapport ; qu'en l'espèce, la lettre d'observation de l'URSSAF ne mettait pas en cause l'exécution par l'exposante de son obligation de nourriture ; qu'en décidant que l'URSSAF pouvait néanmoins la contester pour la première fois en cause d'appel car cet organisme avait remis en cause dès le début le principe du droit à réduction ce qui lui aurait permis d'invoquer une méconnaissance de n'importe laquelle des conditions d'application de cette réduction, la Cour d'appel a violé l'article R.243-59 du Code de la sécurité sociale ;
4) ALORS QUE pour bénéficier de la réduction de charges prévue à l'article L.241-14 du Code de la sécurité sociale, un employeur doit être tenu à l'obligation de nourriture des salariés ; que l'obligation de nourriture à laquelle il est ainsi fait référence est notamment celle qui était prévue par l'article D141-8 du Code du travail et que l'employeur peut exécuter soit en nourrissant gratuitement les salariés soit en leur versant une indemnité compensatrice ; que satisfait à cette obligation l'employeur qui propose à ses salariés la fourniture gratuite d'un repas sur place quand bien même il n'indemnise pas les salariés qui refusent de prendre ce repas ; que dans cette hypothèse n'apparaissent en comptabilité que les repas effectivement servis aux salariés les ayant sollicité ; qu'aussi, en déduisant l'absence d'exécution par l'employeur de son obligation du seul fait que les attestations et fiches repas ne lui permettaient pas de vérifier cette exécution, la Cour d'appel a, derechef, violé les articles L.241-14 du Code de la sécurité sociale, D.141-8 du Code du travail et 42 de la convention collective nationale du 18 mars 1988.