LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 février 2010), statuant en matière de référé, que le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Palais Clerissy (le syndicat) a assigné la société GGMADLG, propriétaire du lot n° 10 du groupe d'immeuble acquis le 10 février 2008 et donné à bail pour l'exploitation d'une activité de restauration, en remise en état du jardin et enlèvement d'une gaine d'aération et remise en état des lieux ; 
Sur les premier, deuxième et troisième moyens réunis : 
Attendu que la société GGMADLG fait grief à l'arrêt de dire qu'elle n'est pas autorisée à utiliser le jardin dont elle a la jouissance privative en terrasse commerciale et qu'elle devra retirer toute table et chaise destinée à la clientèle alors, selon le moyen : 
1°) que si, en application de l'article 809 du code de procédure civile, le juge des référés peut prescrire, dans son dispositif, des mesures conservatoires ou des mesures de remise en état, dès lors qu'il constate, dans ses motifs, l'existence d'un trouble manifestement illicite, en revanche, il est exclu qu'empiétant sur les pouvoirs réservés aux juges du fond, il fixe, dans son dispositif, la situation juridique des parties en se prononçant sur leurs droits respectifs ; que par suite, les juges du fond, statuant en référé, ne pouvaient au cas d'espèce énoncer dans leur dispositif, tranchant le fond du droit, " dit que la SCI GGMADLG n'est pas autorisée à utiliser le jardin dont elle a la jouissance privative en terrasse commerciale " ; que l'arrêt attaqué a été rendu en violation de l'article 809 du code de procédure civile, 
2°) que les mesures visées à l'article 809 du code de procédure civile ne peuvent être prises par le juge des référés que si celui-ci constate l'existence d'un trouble manifestement illicite ; qu'en se prononçant sur la destination du jardin sans faire apparaître ce qui, dans le règlement de copropriété, faisait manifestement obstacle à ce que le jardin soit utilisé pour l'activité déployée dans le local commercial, condition requise pour qu'il y ait trouble manifestement illicite, les juges du fond ont violé l'article 809 du code de procédure civile, 
3°) que le rapprochement des dispositions du règlement de copropriété relatif à la destination, telles que reproduites à l'arrêt et des conclusions retenues par l'arrêt quant à la destination du jardin, révèle que les juges, bien que statuant en référé, se sont en réalité livrés à une interprétation des dispositions du règlement de copropriété ; que le caractère manifeste du trouble illicite impose qu'il puisse être mis en évidence sans que le juge ait à se livrer à un tel travail d'interprétation ; qu'à cet égard également, les juges du fond ont violé l'article 809 du code de procédure civile, 
4°) qu'en tout état de cause, pour statuer comme ils l'ont fait, les juges du fond ont considéré que le jardin était une partie commune ; que toutefois, dans ses conclusions d'appel, la SCI GGMADLG soutenait, en référant au règlement de copropriété, concernant la distinction entre les parties privatives et les parties communes, ainsi que à l'article 2 de la loi n° 65-556 du 10 juillet 1965, que le jardin était une partie privative ; qu'en s'abstenant de s'expliquer, pour écarter l'argumentaire développé par la SCI GGMADLG sur les raisons les conduisant à préférer la qualification de parties communes, quand ils en faisaient le fondement de trouble manifestement illicite, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 809 du code de procédure civile " ; 
Mais attendu qu'ayant constaté que le lot n° 10 était décrit comme composé d'un local commercial auquel était attachée la jouissance exclusive et perpétuelle d'un jardin et que le règlement de copropriété faisait obligation aux copropriétaires qui bénéficiaient de la jouissance exclusive de jardins d'en respecter l'aspect général et relevé que le jardin avait été transformé en terrasse commerciale et que les copropriétaires avaient précédemment refusé l'utilisation du jardin pour un autre usage que celui prévu au règlement de copropriété, la cour d'appel, qui n'a ni interprété le règlement de copropriété, ni excédé ses pouvoirs, a pu retenir que le changement de destination du jardin, non approuvé par les copropriétaires, constituait un trouble manifestement illicite ; 
Sur le quatrième moyen ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant constaté que l'installation de la gaine d'évacuation, qui avait nécessité le percement d'un mur de façade et la fixation de celle-ci sur la façade d'un autre bâtiment, affectait des parties communes de l'immeuble, relevé que les travaux, entrepris sans autorisation s'étaient poursuivis malgré une décision de refus de l'assemblée générale du 23 avril 2008 et retenu, à bon droit, que cette décision non contestée par la société GGMADLG s'imposait à elle, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu en déduire que le caractère manifestement illicite du trouble commis par cette société n'était pas contestable et a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société GGMADLG aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société GGMADLG à payer au syndicat des copropriétaires " Palais Clerissy " la somme de 2 500 euros, rejette la demande de la société GGMADLG ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société GGMADLG 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ; 
EN CE QU'il a énoncé dans son dispositif : « dit que la SCI GGMADLG n'est pas autorisée à utiliser le jardin dont elle a la jouissance privative en terrasse commerciale () », puis ajouté « qu'elle devra en conséquence retirer toute table et chaise destinée à la clientèle, dans le délai de trois mois  à peine d'astreinte  » ; 
AUX MOTIFS QUE « le syndicat des copropriétaires demande la remise en état du jardin ; il n'est pas sérieusement contestable que ce dernier constitue une partie commune à usage privatif ; que selon le règlement de copropriété (page 16), les copropriétaires qui bénéficient de la jouissance exclusive de jardins devront en respect l'aspect général ; qu'ils ne pourront modifier les plantations sans l'accord du syndic ; que lors de l'acquisition des locaux par la Société intimée, le jardin était constitué d'une terrasse dallée implantée d'arbres et d'arbustes en périphérie ainsi que cela résulte du procès verbal de constat dressé par huissier de justice le 14 janvier 2008 ; selon le procès verbal établi à la demande de l'intimée le 2 juin 2008, il n'apparaît pas clairement que les plantations ont été modifiées, même si les arbres ont été élagués, et en particulier, il n'est pas établi par l'appelant que des arbres ont été coupés ; qu'en revanche le jardin a été transformé en terrasse commerciale ; des tables et des chaises sont disposées à l'intention de la clientèle du restaurant ; que cette utilisation n'est pas conforme au règlement de copropriété et la Société intimée ne peut changer la destination du jardin, envisagé comme un espace vert, pour créer une extension du local commercial ; que ce débat a déjà opposé les copropriétaires au propriétaire du lot 10, en 1995 et 1996, et ces derniers ont refusé l'utilisation du jardin pour un autre usage que celui prévu au règlement de copropriété ; que ce changement de destination qui n'a pas été approuvé par les copropriétaires constitue un trouble manifestement illicite auquel il doit être mis fin ; que la Société intimée devra cesser d'utiliser le jardin en terrasse commerciale et d'installer, même de façon ponctuelle, des tables et des chaises pour sa clientèle ; que la Société intimée est propriétaire du lot 10 « ayant accès par la courette anglaise donnant côté sur et par une porte ouvrant sur le couloir des caves » ; cette énonciation du règlement de copropriété ne peut signifier que ce lot a la jouissance privative du portail d'entrée donnant sur la rue ... et sur le couloir conduisant à sa propriété alors que ce même document précise (page 6) que « les espaces et aménagements permettant d'accéder à l'immeuble, d'y circuler, jusqu'à l'entrée des locaux privatifs (hall, porche, couloir etc ) y compris leur système de fermeture » constituent des parties communes ; que le procès verbal de constat que l'intimée a fait établir avant son entrée dans les lieux révèle d'ailleurs que se trouvent dans ces lieux des compteurs électriques, des climatiseurs, appartenant à d'autres copropriétaires ; que dès lors, la demande du syndicat des copropriétaires tendant à obtenir le libre accès à la cour par le portail donnant sur la rue ... doit être accueillie » ; 
ALORS QUE si, en application de l'article 809 du code de procédure civile, le juge des référés peut prescrire, dans son dispositif, des mesures conservatoires ou des mesures de remise en état, dès lors qu'il constate, dans ses motifs, l'existence d'un trouble manifestement illicite, en revanche, il est exclu qu'empiétant sur les pouvoirs réservés aux juges du fond, il fixe, dans son dispositif, la situation juridique des parties en se prononçant sur leurs droits respectifs ; que par suite, les juges du fond, statuant en référé, ne pouvaient au cas d'espèce énoncer dans leur dispositif, tranchant le fond du droit, « dit que la SCI GGMADLG n'est pas autorisée à utiliser le jardin dont elle a la jouissance privative en terrasse commerciale » ; que l'arrêt attaqué a été rendu en violation de l'article 809 du code de procédure civile. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ; 
EN CE QU'il a énoncé dans son dispositif : « dit que la SCI GGMADLG n'est pas autorisée à utiliser le jardin dont elle a la jouissance privative en terrasse commerciale () », puis ajouté « qu'elle devra en conséquence retirer toute table et chaise destinée à la clientèle, dans le délai de trois mois  à peine d'astreinte  » ; 
AUX MOTIFS QUE « le syndicat des copropriétaires demande la remise en état du jardin ; il n'est pas sérieusement contestable que ce dernier constitue une partie commune à usage privatif ; que selon le règlement de copropriété (page 16), les copropriétaires qui bénéficient de la jouissance exclusive de jardins devront en respect l'aspect général ; qu'ils ne pourront modifier les plantations sans l'accord du syndic ; que lors de l'acquisition des locaux par la Société intimée, le jardin était constitué d'une terrasse dallée implantée d'arbres et d'arbustes en périphérie ainsi que cela résulte du procès verbal de constat dressé par huissier de justice le 14 janvier 2008 ; selon le procès verbal établi à la demande de l'intimée le 2 juin 2008, il n'apparaît pas clairement que les plantations ont été modifiées, même si les arbres ont été élagués, et en particulier, il n'est pas établi par l'appelant que des arbres ont été coupés ; qu'en revanche le jardin a été transformé en terrasse commerciale ; des tables et des chaises sont disposées à l'intention de la clientèle du restaurant ; que cette utilisation n'est pas conforme au règlement de copropriété et la Société intimée ne peut changer la destination du jardin, envisagé comme un espace vert, pour créer une extension du local commercial ; que ce débat a déjà opposé les copropriétaires au propriétaire du lot 10, en 1995 et 1996, et ces derniers ont refusé l'utilisation du jardin pour un autre usage que celui prévu au règlement de copropriété ; que ce changement de destination qui n'a pas été approuvé par les copropriétaires constitue un trouble manifestement illicite auquel il doit être mis fin ; que la Société intimée devra cesser d'utiliser le jardin en terrasse commerciale et d'installer, même de façon ponctuelle, des tables et des chaises pour sa clientèle ; que la Société intimée est propriétaire du lot 10 « ayant accès par la courette anglaise donnant côté sur et par une porte ouvrant sur le couloir des caves » ; cette énonciation du règlement de copropriété ne peut signifier que ce lot a la jouissance privative du portail d'entrée donnant sur la rue ... et sur le couloir conduisant à sa propriété alors que ce même document précise (page 6) que « les espaces et aménagements permettant d'accéder à l'immeuble, d'y circuler, jusqu'à l'entrée des locaux privatifs (hall, porche, couloir etc ) y compris leur système de fermeture » constituent des parties communes ; que le procès verbal de constat que l'intimée a fait établir avant son entrée dans les lieux révèle d'ailleurs que se trouvent dans ces lieux des compteurs électriques, des climatiseurs, appartenant à d'autres copropriétaires ; que dès lors, la demande du syndicat des copropriétaires tendant à obtenir le libre accès à la cour par le portail donnant sur la rue ... doit être accueillie » ; 
ALORS QUE, PREMIEREMENT, les mesures visées à l'article 809 du code de procédure civile ne peuvent être prises par le juge des référés que si celui-ci constate l'existence d'un trouble manifestement illicite ; qu'en se prononçant sur la destination du jardin sans faire apparaître ce qui, dans le règlement de copropriété, faisait manifestement obstacle à ce que le jardin soit utilisé pour l'activité déployée dans le local commercial, condition requise pour qu'il y ait trouble manifestement illicite, les juges du fond ont violé l'article 809 du code de procédure civile ; 
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, le rapprochement des dispositions du règlement de copropriété relatif à la destination, telles que reproduites à l'arrêt et des conclusions retenues par l'arrêt quant à la destination du jardin, révèle que les juges, bien que statuant en référé, se sont en réalité livrés à une interprétation des dispositions du règlement de copropriété ; que le caractère manifeste du trouble illicite impose qu'il puisse être mis en évidence sans que le juge ait à se livrer à un tel travail d'interprétation ; qu'à cet égard également, les juges du fond ont violé l'article 809 du code de procédure civile. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ; 
EN CE QU'il a énoncé dans son dispositif : « dit que la SCI GGMADLG n'est pas autorisée à utiliser le jardin dont elle a la jouissance privative en terrasse commerciale () », puis ajouté « qu'elle devra en conséquence retirer toute table et chaise destinée à la clientèle, dans le délai de trois mois  à peine d'astreinte  » ; 
AUX MOTIFS QUE « le syndicat des copropriétaires demande la remise en état du jardin ; il n'est pas sérieusement contestable que ce dernier constitue une partie commune à usage privatif ; que selon le règlement de copropriété (page 16), les copropriétaires qui bénéficient de la jouissance exclusive de jardins devront en respect l'aspect général ; qu'ils ne pourront modifier les plantations sans l'accord du syndic ; que lors de l'acquisition des locaux par la Société intimée, le jardin était constitué d'une terrasse dallée implantée d'arbres et d'arbustes en périphérie ainsi que cela résulte du procès verbal de constat dressé par huissier de justice le 14 janvier 2008 ; selon le procès verbal établi à la demande de l'intimée le 2 juin 2008, il n'apparaît pas clairement que les plantations ont été modifiées, même si les arbres ont été élagués, et en particulier, il n'est pas établi par l'appelant que des arbres ont été coupés ; qu'en revanche le jardin a été transformé en terrasse commerciale ; des tables et des chaises sont disposées à l'intention de la clientèle du restaurant ; que cette utilisation n'est pas conforme au règlement de copropriété et la Société intimée ne peut changer la destination du jardin, envisagé comme un espace vert, pour créer une extension du local commercial ; que ce débat a déjà opposé les copropriétaires au propriétaire du lot 10, en 1995 et 1996, et ces derniers ont refusé l'utilisation du jardin pour un autre usage que celui prévu au règlement de copropriété ; que ce changement de destination qui n'a pas été approuvé par les copropriétaires constitue un trouble manifestement illicite auquel il doit être mis fin ; que la Société intimée devra cesser d'utiliser le jardin en terrasse commerciale et d'installer, même de façon ponctuelle, des tables et des chaises pour sa clientèle ; que la Société intimée est propriétaire du lot 10 « ayant accès par la courette anglaise donnant côté sur et par une porte ouvrant sur le couloir des caves » ; cette énonciation du règlement de copropriété ne peut signifier que ce lot a la jouissance privative du portail d'entrée donnant sur la rue ... et sur le couloir conduisant à sa propriété alors que ce même document précise (page 6) que « les espaces et aménagements permettant d'accéder à l'immeuble, d'y circuler, jusqu'à l'entrée des locaux privatifs (hall, porche, couloir etc ) y compris leur système de fermeture » constituent des parties communes ; que le procès verbal de constat que l'intimée a fait établir avant son entrée dans les lieux révèle d'ailleurs que se trouvent dans ces lieux des compteurs électriques, des climatiseurs, appartenant à d'autres copropriétaires ; que dès lors, la demande du syndicat des copropriétaires tendant à obtenir le libre accès à la cour par le portail donnant sur la rue ... doit être accueillie » ; 
ALORS QUE, en tout état de cause, pour statuer comme ils l'ont fait, les juges du fond ont considéré que le jardin était une partie commune ; que toutefois, dans ses conclusions d'appel (15 octobre 2009, p. 6 et 7), la SCI GGMADLG soutenait, en référant au règlement de copropriété, concernant la distinction entre les parties privatives et les parties communes, ainsi que à l'article 2 de la loi n° 65-556 du 10 juillet 1965, que le jardin était une partie privative ; qu'en s'abstenant de s'expliquer, pour écarter l'argumentaire développé par la SCI GGMADLG, sur les raisons les conduisant à préférer la qualification de parties communes, quand ils en faisaient le fondement du trouble manifestement illicite, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 809 du code de procédure civile. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure EN CE QU'il a enjoint la SCI GGMADLG à l'enlèvement d'une gaine d'aération et la remise en état des lieux avec rebouchage des trous dans les façades dans les bâtiments a et B ; 
AUX MOTIFS QUE « la société GGMADLG, dès son entrée dans les lieux, a fait exécuter divers travaux en vue d'installer une gaine d'évacuation ; que c'est ainsi qu'elle a pratiqué un trou dans le mur de façade, puis a fait courir la gaine d'évacuation le long de la cours puis du jardin ; que cette gaine a ensuite été posée sur la façade nord du bâtiment B pour assurer en hauteur l'évacuation des fumées et odeurs ; que ces travaux ont été entrepris sans autorisation de l'assemblée générale des copropriétaires, alors qu'ils affectent des parties communes, à tout le moins pour ce qui concerne le percement, à partir de la partie privative, d'un mur de façade, et la fixation de la gaine, en bout de course, sur la façade d'un autre bâtiment ; que bien plus, les travaux se sont poursuivis malgré le refus de l'assemblée générale tenue le 23 avril 2008 ; que bien que masquées par un coffrage et des pots de fleurs, ces installations, en particulier la gaine verticale qui assure l'évacuation en hauteur des fumées, nuisent à l'esthétique et à l'harmonie de l'immeuble, et en vertu du règlement de copropriété (page 15), pour ce motif encore, devaient recevoir l'autorisation de l'assemblée générale ; que la SCI GGMADLG qui se déclare « sûre de son bon droit », et qui invoque la nécessité d'utiliser ses-parties privatives dans le respect de leur destination,- l'exploitation d'un restaurant-, n'a pas contesté cette décision qui dès lors, s'impose, de sorte que le caractère manifestement illicite du trouble commis par elle n'est pas sérieusement contestable » ; 
ALORS QUE, PREMIEREMENT faute d'avoir recherché si la copropriété ayant supprimé une gaine d'évacuation, qui préexistait et qui permettait à l'exploitation d'exercer son activité, le propriétaire du lot n° 10 n'était pas autorisé à réaménager une gaine d'évacuation à partir des parties privatives sans que son comportement puisse être caractérisé, eu égard à ces circonstances, de trouble manifestement illicite ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ce point, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 809 du code de procédure civile. 
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, en relevant qu'il y avait atteinte à l'harmonie et à l'esthétique de l'immeuble, sans constater que le trouble, à supposer qu'il y ait trouble, était manifestement illicite, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard de l'article 809 du code de procédure civile.