LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :
Vu l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 14 mars 2016 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Arkea banque entreprises et institutionnels (la banque) a consenti à la société H2D domus une autorisation de découvert en compte courant d'un montant de 100 000 euros et un prêt d'un montant de 200 000 euros ; que, par des actes des 19 et 20 avril 2011, MM. Q... et X... C... se sont, chacun, rendus cautions personnelles et solidaires du découvert en compte et du prêt, respectivement, dans la limite de 100 000 euros et de 50 000 euros ; que la société H2D domus ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné, le 2 août 2014, MM. Q... et X... C... en exécution de leurs engagements ; qu'au cours de l'instance devant les premiers juges, la banque s'est désistée de son action en ce qu'elle était dirigée contre M. Q... C... après avoir reçu de sa part un paiement de 132 917,88 euros ; qu'à la suite de ce paiement, la banque a limité sa demande contre M. X... C... à 50 000 euros ; que ce dernier lui a opposé la disproportion de son engagement ;
Attendu que pour condamner M. X... C... à payer à la banque la somme de 50 000 euros, après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, qu'il disposait d'un patrimoine immobilier évalué à 162 500 euros, au jour de la mise en oeuvre de son engagement de caution, et, que deux de ses engagements de caution antérieurement souscrits au bénéfice de la société HSBC avaient fait l'objet de jugements datés du 25 septembre 2015 déniant à cette société le droit de s'en prévaloir, l'arrêt en déduit que M. C... est en mesure de faire face à son engagement, réduit en cours d'instance à la somme de 50 000 euros ;
Qu'en statuant ainsi, alors que pour apprécier si le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où elle est appelée, le juge doit se placer au jour où la caution est assignée, soit en l'espèce le 2 août 2014, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il condamne M. X... C... à payer à la société Arkea banque entreprises et institutionnels la somme de 50 000 euros et la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 19 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société Arkea banque entreprises et institutionnels aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. X... C... la somme 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour M. X... C....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit l'engagement de caution de Monsieur C... proportionné à son patrimoine au moment où il était appelé, et D'AVOIR condamné Monsieur C... à payer à la société ARKEA la somme de 50.000 €, portant intérêt au taux légal depuis le 12 juin 2014 ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE « ARKEA BEI soutient qu'au moment où la caution est appelée, son patrimoine lui permet de faire face à ses engagements ; que la preuve lui en incombe ; que sont versés aux débats par M. X... C..., les copies de deux jugements rendus le 22 septembre 2015 par le tribunal de commerce de CRETEIL ayant déclaré inopposables à M. X... C... ses engagements de caution envers HSBC pour les montants de 342.250 € et de 1.180.296 € ; que la demande d'ARKEA BEI est ramenée à 50.000 € ; que M. X... C... est propriétaire d'un bien immobilier dont la valeur déclarée dans la fiche de renseignement est de 950.000 € ; qu'il ressort des pièces également versées aux débats par M. X... C... que le solde restant dû en octobre 2015 du prêt immobilier pour lequel il est co-emprunteur est de l'ordre de 400.000 € (352.527 € pour le prêt 1G676302 de 500.000 € et 23.164 € pour le prêt de 1B302401 de 112.500 €) ; qu'ainsi, quand bien même il ne serait propriétaire que de la moitié du bien immobilier, son patrimoine lui permet de faire face à ses engagements au moment ils sont appelés ; que par ailleurs, ses allégations selon lesquelles ARKEA BEI aurait comm sa situation financière ne sont pas démontrées, ni d'ailleurs les éventuelles conséquences de ce fait en ce qui concerne son patrimoine au moment où sa garantie est appelée ; qu'en conséquence, le tribunal condamnera M. X... C... à payer à ARKEA BEI la somme de 50.000 € » (jugement, pp. 6 et 7) ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la capacité de la caution à faire face à son engagement au moment où elle est appelée, la banque ARKEA fait valoir que compte tenu du patrimoine immobilier dont M. C... est propriétaire et même en tenant compte de l'emprunt qui pèse encore sur lui, celui-ci est en mesure de faire face à son engagement au jour où il est appelé ; elle souligne également le fait que M. C... ne produit aucun document pour l'appréciation de ses ressources en 2014 ; M. C... réplique qu'il appartient à la banque d'établir qu'il peut désormais faire face à son engagement, que les co-emprunteurs du prêt immobilier grevant leur résidence principale étant solidairement tenus, la totalité des remboursements peut être réclamé à chacun d'eux, qu'il est poursuivi pour les engagements de caution consentis en faveur de la banque HSBC ; M. C... établit qu'au jour où son engagement de caution est mis en oeuvre, en août 2014, le bien immobilier qu'il possède peut être évalué à euros environ ; le tableau d'amortissement du prêt ayant permis l'acquisition de ce bien permet de constater que le jour où il a été appelé le prêt remboursable sur 20 ans avait été remboursé sur 7 années et que les co-emprunteurs restaient devoir 375.000 euros en principal ; M. X... C... a acquis ce bien en indivision et n'en est propriétaire que pour la moitié ; il n'en reste pas moins un solde net de 162.500 euros ; M. C... établit enfin être poursuivi par son frère pour le remboursement des sommes payées en sa qualité de caution soit 67.000 euros et par la banque HSBC pour les engagements déjà donnés, les deux jugements versés aux débats ayant cependant donné lieu à des jugements déniant à la banque le droit de s'en prévaloir ; parmi les cinq engagements de cautions qu'il avait consentis à la banque HSBC, trois étaient arrivés à échéance lorsqu'il a été appelé et le terme des deux autres a également désormais [été] atteint ; l'ensemble de ces éléments permet de constater que, poursuivi pour avoir paiement de la somme de 50.000 euros, M. X... C... est en mesure de faire face à son engagement ; Sur la demande de délais de paiement, M. X... C... sollicite des délais de paiement mais ne justifie pas de ses ressources à ce jour permettant d`évaluer ses capacités de remboursement ; il sera donc débouté de sa demande » (arrêt pp. 4 et 5) ;
ALORS QUE 1°) pour apprécier si le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où elle est appelée, le juge doit se placer au jour où la caution est assignée ; qu'il est constant et ressort tant des écritures des parties (conclusions de Monsieur C..., pp. 2 et 3, et de la société ARKEA, pp. 4 et 5) que du rappel des faits du litige (jugement confirmé, pp. 2 et 3, arrêt attaqué, pp. 2 et 3), que, outre l'engagement de caution litigieux consenti le 19 avril 2011 par Monsieur C... en garantie d'un prêt de 200.000 euros, celui-ci s'était également porté caution, le 20 avril 2011, à hauteur de 100.000 €, en garantie d'une facilité de caisse consentie par la société ARKEA au profit de la société H2D HOLDING ; que Monsieur C... avait été assigné par la société ARKEA, le 2 août 2014, non seulement en paiement de la somme de 50.000 € au titre du cautionnement litigieux (consenti en garantie du prêt de 200.000 euros), mais également de la somme de 79.821,54 € au titre du cautionnement de la facilité de caisse ; que dans ses dernières conclusions d'appel, la société ARKEA ne demandait plus finalement que le paiement de la somme principale de 50.000 euros, au titre du seul cautionnement consenti au titre du prêt de 200.000 euros ; que la cour d'appel énonce que, « poursuivi pour avoir paiement de la somme de 50.000 €, Monsieur X... C... est en mesure de faire face à son engagement » (arrêt, p. 5) ; qu'en se plaçant ainsi à la date à laquelle elle statuait pour apprécier si le patrimoine de la caution lui permettait de faire face à son obligation, quand elle devait se placer au jour où la caution avait été assignée, à savoir le 2 août 2014, date à laquelle la banque demandait non seulement le paiement de la somme de 50.000 € au titre du cautionnement litigieux, mais aussi d'une somme de 79.821,54 € au titre d'un autre cautionnement, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4 ancien du code de la consommation ;
ALORS QUE 2°) pour apprécier si le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où elle est appelée, le juge doit se placer au jour où la caution est assignée ; qu'il est constant et ressort tant des écritures des parties (conclusions de Monsieur C..., pp. 2 et 3, et de la société ARKEA, pp. 4 et 5) que du rappel des faits du litige (jugement confirmé, pp. 2 et 3, arrêt attaqué, pp. 2 et 3), que, outre l'engagement de caution litigieux consenti le 19 avril 2011 par Monsieur C... en garantie d'un prêt de 200.000 euros, celui-ci s'était également porté caution, le 20 avril 2011, à hauteur de 100.000 €, en garantie d'une facilité de caisse consentie par la société ARKEA au profit de la société H2D HOLDING ; que Monsieur C... avait été assigné par la société ARKEA, le 2 août 2014, non seulement en paiement de la somme de 50.000 € au titre du cautionnement litigieux (consenti en garantie du prêt de 200.000 euros), mais également de la somme de 79.821,54 € au titre du cautionnement de la facilité de caisse ; qu'en appréciant la capacité de Monsieur C... à faire face à l'engagement de caution litigieux consenti en garantie du prêt de 200.000 euros, sans tenir compte du passif résultant du second engagement de caution au titre duquel il était également recherché par la banque, au jour de l'assignation du 2 août 2014, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 341-4 ancien du code de la consommation,
ALORS QUE 3°), pour apprécier si le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où elle est appelée, le juge doit se placer au jour où la caution est assignée ; que, pour décider que le patrimoine de Monsieur X... C... lui permettait de faire face à son obligation de caution, la cour d'appel énonce qu'il établit être poursuivi par la banque HSBC pour les engagements déjà donnés, « les deux jugements [lire en réalité « les deux engagements »] versés aux débats ayant cependant donné lieu à des jugements déniant à la banque le droit de s'en prévaloir » (arrêt, p. 5, § 2) ; qu'en se fondant sur ces deux jugements rendus le 25 septembre 2015 par le tribunal de commerce de CRETEIL (pièces produites en appel n° 27 et 28), pour apprécier si le patrimoine de Monsieur X... C... lui permettait de faire face à son engagement de caution, quand elle devait se placer au jour où la caution avait été assignée, à savoir le 2 août 2014, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4 ancien du code de la consommation.