LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 6 mars 2008), que M. X... a fait assigner son épouse en divorce sur le fondement de l'article 242 du code civil et que celle-ci a formé une demande reconventionnelle aux mêmes fins ; 
Sur le premier moyen, pris en ses cinq branches, ci-après annexé : 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé le divorce à ses torts exclusifs et de l'avoir débouté de sa demande de prestation compensatoire ; 
Attendu que sous couvert de griefs non fondés de violation des articles 242 et 245 du code civil et 563 et 455 du code de procédure civile et de manque de base légale au regard de l'article 242 du code civil, le moyen, qui manque en fait en ses quatre premières branches, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine de la cour d'appel, qui a estimé que M. X... ne rapportait pas la preuve des griefs allégués à l'encontre de son épouse et que son adultère et son abandon du domicile, dont elle a nécessairement considéré qu'ils n'étaient pas excusés par la rupture consommée des époux, constituaient une violation grave et renouvelée des obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; 
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : 
Attendu que M. X... fait encore grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande tendant à voir condamner Mme Y... à lui payer une somme de 150 000 euros à titre d'indemnité exceptionnelle sur le fondement de l'article 280-1, alinéa 2, ancien du code civil ; 
Attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation des éléments de preuve que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a retenu qu'il n'était pas manifestement contraire à l'équité de refuser à M. X... une compensation pécuniaire à la suite du divorce ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu que M. X... fait encore grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande tendant à voir condamner Mme Y... à lui payer la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral, alors, selon le moyen, que indépendamment du divorce et de ses sanctions propres, l'époux qui invoque un préjudice étranger à celui résultant de la rupture du lien conjugal peut demander réparation à son conjoint dans les conditions du droit commun ; qu'en décidant néanmoins que M. X... ne pouvait obtenir l'indemnisation de son préjudice moral, motif pris de ce que le divorce avait été prononcé à ses torts exclusifs, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; 
Mais attendu que c'est sans violer l'article 1382 du code civil que la cour d'appel, qui avait retenu que le divorce était prononcé aux torts de M. X..., a rejeté sa demande de dommages-intérêts dès lors que les griefs qu'il imputait à l'encontre de Mme Y... sur le fondement de l'article 242 du code civil, qui étaient les mêmes que ceux invoqués au regard de l'article 1382 du code civil, n'étaient pas établis ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le quatrième moyen, ci-après annexé : 
Attendu que M. X... fait encore grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande tendant à voir fixer la résidence habituelle des enfants à son domicile avec droit de visite et d'hébergement de la mère ; 
Attendu qu'ayant relevé que les résultats scolaires des enfants étaient bons et que ceux-ci semblaient avoir trouvé dans le cadre des mesures actuellement en cours un équilibre, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a souverainement estimé qu'il était de l'intérêt des enfants de fixer leur résidence chez leur mère ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; 
Sur le cinquième moyen, ci-après annexé : 
Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... et le condamne à payer à Mme Y... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mai deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils pour M. X... . 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé le divorce de Madame Mouna Y... et de Monsieur Gilles X... aux torts exclusifs de celui-ci et de l'avoir débouté de sa demande de prestation compensatoire ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE, pour établir la réalité des griefs qu'il reproche à sa femme, M. X... produit des témoignages de proches ou d'amis ; que Madame Cécile A... admet qu'il lui « est difficile de témoigner précisément sur tel ou tel fait » et relate sa « perception qu'un ami (lui) laisse » ; que M. Thierry B...  a constaté, le 3 août 2002, que « Mouna était dans un état de fatigue extrême et un peu absente », tandis que le mari « s'est occupé complètement des deux enfants et du bon déroulement de la soirée » ; que ces deux témoignages ont une valeur probante insuffisante, le premier étant imprécis et subjectif, le second faisant état d'un fait isolé ; que Mme X... Colette, mère du mari, a constaté lors de séjours au domicile du couple, la fatigue de l'épouse, le fait que son fils assumait l'essentiel des tâches ménagères et la prise en charge des enfants ; que le témoin poursuit « Gilles m'a parlé de la gravité de ses problèmes de couple seulement l'année dernière », c'est-à-dire en 2003, le témoignage étant daté du 3 avril 2004, « il a accepté cette vie contraignante pour aider son épouse à réussir ses études de médecine. Après être revenu à Marseille et avoir obtenu son doctorat, Mouna n'a pas changé ses habitudes » ; que M. X... Eric, Mme X... Nadine, Mme C... Dorota, font état du peu d'implication de l'épouse, dans l'entretien de la maison, la prise en charge des enfants, la vie familiale en général ; que ces témoignages sont cependant sérieusement combattus par ceux produits par Mme Y..., notamment de M. et Mme Z..., Mmes D..., E..., F..., G..., Y... Jacqueline ; qu'il en résulte que l'épouse a connu des périodes difficiles, notamment en 1999, alors que le travail à l'hôpital était éprouvant, ce qu'admet notamment Mme C... Dorota, ou en décembre 2002, lors de la soutenance de thèse ; que M. X..., comme le rappelle sa mère, avait accepté cette vie « contraignante » pour aider sa femme dans sa carrière professionnelle ; qu'il est également établi que Mme Y... a connu des problèmes de santé, a subi une fausse couche, puis un accouchement difficile lors de la naissance d'Elisa, le 20 août 2001, a présenté des troubles thyroïdiens, tous les éléments de nature à expliquer sa fatigue et son investissement limité dans le vie de famille, sans caractère fautif ; qu'en ce qui concerne le grief d'intempérance alcoolique, il ne résulte que des témoignages de Mme X..., mère du mari, et de son frère ; que les autres témoins n'ont rien constaté à cet égard ; qu'il est au surplus contredit par les pièces médicales versées aux débats ; que M. X... n'établit pas un défaut de participation aux charges du mariage de Mme Y..., caractérisé et répété ; qu'aucun des témoignages ne confirme la réalité de ce grief ; que quant aux difficultés relatives à l'exercice de l'autorité parentale, si elles sont réelles, il ne résulte pas du dossier qu'elles sont le fait exclusif de Mme Y..., alors au contraire que M. X... a fait l'objet d'un rappel à la loi le 9 août 2005 ; que c'est en conséquence à bon droit, par des motifs que la Cour adopte au surplus, que le tribunal a débouté M. X... de sa demande en divorce ; que Mme Y... reproche au mari son manquement au devoir de fidélité ; qu'il est établi que M. X... a entretenu une relation intime avec Mme H... dès le mois de janvier 2004, avant même le prononcé de l'ordonnance de non-conciliation, le 29 juin 2004 (lettre du mari du 29 mai 2004 adressé à sa belle-même, témoignages de Mme I... Virginie, Mme J... Fabienne notamment) ; qu'il est en outre démontré que M. X... a pris la décision fin décembre 2003 de quitter le domicile de la famille qui se trouvait alors fixé au domicile de Mme Y... Jacqueline, pour s'installer seul dans une maison située à proximité en cours de construction, appartenant aux époux, dont il a changé les serrures au cours du mois de mars 2004 pour empêcher sa femme d'y accéder (procès-verbal de constat du 5 mars 2004) ; que le grief de manquement au devoir d'assistance n'est pas établi en revanche (...) ; que les fautes commises par le mari constituent une violation grave des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien du lien conjugal ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE le désintérêt de l'épouse à partager le lit conjugal, ainsi que le soutient Monsieur X..., paraît contredit par une attestation produite par l'intéressé et établie par Madame Valérie K..., qui indique que le soir du réveillon de Noël 2003, Madame Y... lui avait confié son désir d'avoir un troisième enfant avec son époux, qui aurait refusé (...) ; que les relevés bancaires des comptes ouverts au nom de l'épouse et au nom des deux conjoints, relevés produits par Monsieur X... mais seulement pour certains mois des années 2001, 2002 et 2003 ne permettent pas de conclure à une participation financière insuffisante de Madame Y... aux besoins du foyer ; qu'aucun des témoignages versés par l'époux ne rapporte d'ailleurs de doléances de Monsieur X... à ce sujet (...) ; qu'au vu des éléments qui précèdent, Monsieur X... qui ne rapporte pas la preuve d'un comportement fautif de son épouse au sens de l'article 242 du Code civil, sera débouté de sa demande principale ; 
1°) ALORS QUE le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ; que Monsieur X... soutenait que Madame Y... n'avait employé que 30 % de ses revenus aux dépenses familiales, ce qui l'avait lui-même contraint à y consacrer l'intégralité de ses ressources, et produisait de nouvelles pièces en cause d'appel afin de l'établir ; qu'en se bornant, pour écarter ce grief, à énoncer, par adoption des motifs des premiers juges, que Monsieur X... produisait uniquement aux débats certains relevés bancaires des années 2001, 2002 et 2003, pour en déduire qu'une participation financière insuffisante de Madame Y... aux besoins du foyer n'était pas établie, sans examiner les nouveaux éléments preuve communiqués en cause d'appel par Monsieur X..., la Cour d'appel a violé les articles 242 du Code civil et 563 du Code de procédure civile ; 
2°) ALORS QUE le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ; que Monsieur X... soutenait qu'en décembre 2003, Madame Y... avait refusé de s'installer dans la nouvelle maison qu'il avait construite et qui était désormais le domicile conjugal, ce qui constituait une faute justifiant le prononcé du divorce ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 
3°) ALORS QUE les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêchent pas d'examiner sa demande ; qu'en présence de torts à la charge de l'un et l'autre des époux, le juge est tenu d'examiner les griefs invoqués par chacun des époux à l'appui de leur demande respective en divorce ; qu'en refusant d'examiner les fautes commises par Madame Y... s'agissant de l'exercice de l'autorité parentale, motif pris de ce que Monsieur X... avait lui-même commis des fautes qui avaient donné lieu à un rappel à la loi, la Cour d'appel a violé les articles 242 et 245 du Code civil ; 
4°) ALORS QUE Monsieur X... soutenait qu'en décembre 2003, Madame Y... avait refusé de s'installer dans le nouveau domicile conjugal qu'il avait construit, préférant demeurer au domicile de sa mère ; qu'en se bornant à affirmer que Monsieur X... avait pris la décision, à la fin du mois de décembre 2003, de quitter le domicile de la famille, sans rechercher si le domicile qu'il avait rejoint constituait le domicile conjugal, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 242 du Code civil ; 
5°) ALORS QUE le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ; que Monsieur X... soutenait qu'il n'avait entretenu une relation extra-conjugale que plusieurs mois après sa séparation de fait avec Madame Y... et que cette séparation était de nature à ôter son caractère fautif à l'adultère qui lui était reproché ; qu'en se bornant à affirmer que Monsieur X... avait entretenu une relation intime avec Madame H... en janvier 2004, avant le prononcé de l'ordonnance de non-conciliation, sans rechercher si la rupture entre Monsieur X... et Madame Y... était consommée à cette date, ce qui était de nature à ôter son caractère fautif à l'adultère qui lui était reproché, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 242 du Code civil. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande tendant à voir condamner Madame Y... à lui payer une somme 150 000 euros à titre d'indemnité exceptionnelle sur le fondement de l'article 280-1, alinéa 2, ancien du Code civil ; 
AUX MOTIFS QUE le mariage a été célébré le 21 mai 1995, sans contrat préalable ; que deux enfants sont issus de l'union des époux, le 5 mai 1997 et le 20 août 2001 ; que l'ordonnance de non-conciliation a été prononcée le 29 juin 2004 ; qu'ainsi le mariage a duré 12 ans, la vie commune, 9 ans ; qu'aux termes de l'article 280-1 ancien du Code civil applicable au litige, l'assignation ayant été délivrée avant le 1er janvier 2005, l'époux aux torts exclusifs de qui le divorce est prononcé n'a droit à aucune prestation compensatoire ; que toutefois, il ne peut obtenir une indemnité à titre exceptionnel si, compte tenu de la durée de la vie commune et de la collaboration apportée à la profession de l'autre époux, il apparaît manifestement contraire à l'équité de lui refuser toute compensation pécuniaire à la suite du divorce ; qu'en l'espèce, M. X... est âgé de 42 ans ; qu'il est ingénieur et exerce depuis 1990 ; qu'il a perçu en 2006 un salaire de l'ordre de 3 269 euros par mois ; que ses charges sont constituées notamment par le règlement de la moitié du crédit immobilier souscrit par les époux pour construire une maison d'habitation à Marseille quartier les Goudes, de 654,12 euros par mois ; qu'il fait état d'emprunts auprès de CETELEM et de prêt familial ; qu'il partage les charges de la vie courante avec sa compagne sur la situation de laquelle il ne s'explique pas ; qu'il réside dans le bien immobilier commun, évalué par un agent immobilier, le 19 janvier 2005, à 275. 000 euros ; que M. X... n'établit pas que, comme il le soutient, il a sacrifié sa carrière à celle de sa femme ; qu'il ne démontre pas notamment, qu'il a financé lui-même les études de sa femme, ni que les déménagements successifs du couple lui ont été imposés ; que le choix, en 1996, de partir en Guadeloupe, a été celui du couple, son départ de l'entreprise LES TRAVAUX DU MIDI ayant été négocié ; que selon ses déclarations à l'enquêteur social, M. X... a intégré une entreprise LES TRAVAUX DU MIDI à la Guadeloupe, au sein de laquelle il a exercé des fonctions, bien rémunérées, avec beaucoup de responsabilités ; que c'est également en accord entre les parties que le couple s'est installé à Bordeaux où le mari, après une période de chômage, a repris une activité dans le cadre de contrats à durée déterminée ; qu'enfin, les parties ont réalisé leur projet commun de s'installer à Marseille où, en particulier, M. X... souhaitait depuis longtemps « investir dans l'immobilier » dans le quartier les Goudes ; que M. X... a trouvé un emploi dès le mois de mai 2001 et a donc quitté Bordeaux avant sa femme, alors enceinte de leur deuxième enfant ; que Madame Y..., âgée de 38 ans, exerce les fonctions de praticien contractuel à temps plein au centre hospitalier universitaire de Marseille depuis le 1er juillet 2003 ; qu'elle a perçu en 2006 un revenu mensuel de 4. 333 euros ; qu'au 1er septembre 2007, son poste a été transformé en deux postes à temps partiel, ce qui a entraîné une réduction de sa rémunération ; que cependant, elle effectue des remplacements dans le secteur privé de sorte qu'en 2007, ses revenus mensuels étaient de l'ordre de 4. 200 euros ; que les charges de Mme Y... sont celles de la vie courante ; qu'elle règle la moitié du crédit immobilier de 654,12 euros par mois, ainsi qu'un loyer de 1 077 euros ; qu'elle a la charge principale des enfants communs pour lesquels M. X... verse une contribution de 530 euros ; que ces éléments révèlent, d'une part, qu'il n'est pas manifestement contraire à l'équité de refuser à M. X... une compensation pécuniaire à la suite du divorce, par application de l'article 280-1 ancien du Code civil, d'autre part, que la rupture du lien conjugal ne crée pas, au détriment de Mme Y..., une disparité dans les conditions de vie respectives des parties justifiant sa demande de prestation compensatoire ; 
ALORS QUE Monsieur X... soutenait qu'il avait fait le choix d'un sacrifice de carrière afin de permettre à son épouse de réaliser son internat et devenir gynécologue-obstétricien ; qu'il avait en effet changé de métier pour se consacrer à ses enfants en bas âge et avait occupé un emploi n'offrant que peu de perspective d'évolution professionnelle, ainsi qu'il ressortait des attestations de ses collègues ; qu'en se bornant à affirmer que Monsieur X... n'établissait pas avoir sacrifié sa carrière à celle de son épouse, sans avoir examiné les attestations qu'il avait versées aux débats et qui établissaient la réalité de sa collaboration à la profession de son épouse, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande tendant à voir condamner Madame Y... lui payer la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral ; 
AUX MOTIFS QUE le divorce étant prononcé aux torts du mari, la demande de celui-ci tendant à obtenir des dommages-intérêts ne peut être accueillie, par application des articles 266 et 1382 du Code civil ; 
ALORS QUE, indépendamment du divorce et de ses sanctions propres, l'époux qui invoque un préjudice étranger à celui résultant de la rupture du lien conjugal peut demander réparation à son conjoint dans les conditions du droit commun ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur X... ne pouvait obtenir l'indemnisation de son préjudice moral, motif pris de ce que le divorce avait été prononcé à ses torts exclusifs, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande tendant à voir fixer la résidence habituelle des enfants au domicile du père avec droit de visite et d'hébergement de la mère ; 
AUX MOTIFS QUE Sauvane, âgée de 10 ans, et Elisa, âgée de 7 ans, résident avec leur mère à titre principal depuis le prononcé de l'ordonnance de non-conciliation du 29 juin 2004 ; que selon les conclusions de l'enquête sociale, la séparation claire des domiciles des parties, du fait que Mme Y... s'est installée dans un nouveau domicile, à compter du mois d'octobre 2004, plus éloigné de celui occupé par M. X..., a été bénéfique ; que M. X... n'apporte aux débats aucun élément de nature à justifier, dans l'intérêt des enfants, un transfert à son domicile de leur résidence principale ; que les résultats scolaires des enfants sont bons et elles semblent avoir trouvé, dans le cadre des mesures actuellement en cours, un équilibre ; qu'il n'y a donc pas lieu à modification des dispositions prises par le tribunal, qui sont conformes à l'intérêt familial ; 
ALORS QUE Monsieur X... soutenait que depuis la décision des premiers juges, il avait changé de lieu de travail pour se rapprocher de l'école de ses enfants et bénéficiait d'horaires assouplis lui permettant de venir les chercher à l'école, ainsi que l'établissait l'attestation d'un collègue de travail ; qu'en se bornant à affirmer que Monsieur X... ne versait aux débats aucun élément de nature à justifier, dans l'intérêt des enfants, un transfert à son domicile de la résidence de ceux-ci, sans répondre à ces conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. 
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande tendant à se voir attribuer le domicile commun à titre préférentiel ; 
AUX MOTIFS QUE M. X... demande l'attribution de la jouissance du domicile commun,..., à titre gratuit ; que cette demande ne relève pas de la compétence du juge qui prononce le divorce ; que M. X... a obtenu la jouissance de ce domicile à titre onéreux lors de la tentative de conciliation ; qu'il devra en conséquence régler une indemnité d'occupation déterminée dans le cadre des opérations de liquidation du régime matrimonial ; 
ALORS QU'en prononçant le divorce, le juge aux affaires familiales ordonne la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux et il statue, s'il y a lieu, sur les demandes de maintien dans l'indivision ou d'attribution préférentielle ; qu'en décidant néanmoins, que statuant sur la demande en divorce, elle n'était pas compétente pour statuer sur la demande de Monsieur X... tendant à obtenir l'attribution du domicile commun à titre préférentiel, la Cour d'appel a violé l'article 264-1 ancien du Code civil.