LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 janvier 2013), que Mme X... a accouché, le 18 juin 1995, d'une fille prénommée Zahra, qui, née en état de mort apparente, a dû être réanimée et a subi en outre une lésion du plexus brachial dont elle conserve des séquelles; que M. et Mme X..., en leur nom personnel et au nom de leur fille alors mineure, ont recherché la responsabilité de M. Y..., médecin obstétricien ; 
Attendu que M. Y... et son assureur, la société MACSF, font grief à l'arrêt de déclarer M. Y... responsable de l'intégralité du préjudice subi par la jeune Zahra X... dans les suites de sa naissance et du préjudice moral par ricochet subi par ses parents et de le condamner en conséquences à leur verser certaines sommes à titre provisionnel, alors, selon le moyen, que la responsabilité contractuelle suppose que soit établie une faute, un préjudice et un lien de causalité direct et certain entre la faute et le préjudice ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a, au regard des rapports d'expertise, constaté, d'une part, que la césarienne prophylactique n'était pas justifiée dans le cas de Mme X..., multipare ayant déjà accouché six fois de bébés pesant entre 4 kg et 4,5 kg, mais qu'en ne pratiquant pas de césarienne en l'état des signes de souffrance foetale montrés par l'enfant au cours de l'accouchement, M. Y... avait en revanche commis une faute, et encore que, si l'enfant était né en état de mort apparente du fait de l'absence de césarienne, il n'avait pas subi de séquelles d'anoxie ; que d'autre part, la cour d'appel a constaté que la dystocie des épaules constituait un aléa imprévisible et que la manoeuvre de Jacquemier pratiquée par M. Y..., si elle n'avait pu éviter les séquelles engendrées par cette pathologie, était cependant conforme aux données de la science ; que dès lors, en déclarant qu'en ne pratiquant pas de césarienne, M. Y... avait commis une faute en relation avec le préjudice résidant dans les séquelles d'un plexus brachial résultant de la dystocie de l'épaule de la jeune Zahra X..., du fait que, si cette césarienne avait été pratiquée, la dystocie des épaules aurait pu être évitée, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'un lien entre la faute retenue à l'encontre du médecin et le préjudice subi par l'enfant, n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales, en violation de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel a retenu, à juste titre, dès lors qu'il était avéré que M. Y... aurait dû procéder à une césarienne, celle-ci étant de nature à éviter de manière évidente, en I'absence de manoeuvres d'extraction, un risque de lésion du plexus brachial, que l'existence d'un lien de causalité entre la faute commise par celui-ci et le préjudice tenant à l'arrachement du plexus brachial était établie; que le grief n'est pas fondé ;
Et attendu que la seconde branche du moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la MACSF et M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne in solidum la MACSF et M. Y... à payer la somme globale de 2 500 euros à M. et Mme X... et la somme de 1 000 euros à la CPAM de Seine Saint-Denis ; rejette l'autre demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize mai deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la Mutuelle d'assurance du corps de santé Français et M. Y...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR, confirmant le jugement entrepris, déclaré le docteur Y... responsable du préjudice subi par la jeune Zahra X... dans les suites de sa naissance, et, l'infirmant, D'AVOIR, dit que le docteur Y... est tenu de réparer l'intégralité du préjudice subi par I'enfant Zahra X... dans les suites de sa naissance et du préjudice moral par ricochet subi par ses parents et condamné en conséquence le docteur Y... à payer aux époux X..., ès qualités, au titre du préjudice subi par leur fille Zahra une somme de provisionnelle de 150.000 euros, et aux époux X... à titre personnel, une somme provisionnelle de 2 000 euros chacun au titre de leur préjudice moral ;
AUX MOTIFS QUE sur la responsabilité du docteur Y..., Mme Rachida X..., enceinte de son septième enfant dont la naissance était prévue le 10 juillet 1995, a été suivie régulièrement pendant sa grossesse à la Clinique du Blanc Mesnil par le docteur Z..., puis par le docteur Y..., médecin obstétricien exerçant à la clinique à titre libéral ; que la patiente souffrait d'un diabète gestationnel stabilisé et que le foetus était macrosome ; qu'elle s'est présentée à la clinique le 18 juin 1995 vers 10 h 20 et qu'elle a accouché par voie basse à 16 h 15, sous le suivi du docteur Y... ; que l'enfant, qui a présenté à la naissance une dystocie de l'épaule, pesait 5,080 kg et était en état de mort apparente, ce qui a justifié sa réanimation et son transfert au service de pédiatrie de l'Hôpital de Gonesse ; que les doléances de l'enfant, Zahra X..., en suite des conditions de sa naissance ont trait aux séquelles d'un plexus brachial résultant de la dystocie de l'épaule, son membre supérieur droit étant très atrophique, d'aspect figé, avec flexum du coude, ce qui limite sérieusement ses mouvements actifs de l'épaule jusqu'aux doigts ; que Mme Rachida X... reproche au docteur Y... de ne pas avoir recouru à une césarienne alors que les risques révélés lors de la grossesse et à tout le moins pendant l'accouchement imposaient cette solution qui aurait évité la souffrance foetale et les manoeuvres d'extraction à l'origine des lésions du plexus brachial ; qu'à l'issue des opérations d'expertises réalisées en exécution de I'ordonnance de référé, le docteur A... et le docteur B..., médecins experts, ont indiqué : «Si, a posteriori, au vu des données recueillies lors de I'expertise, il parait évident qu'il aurait été préférable de pratiquer une césarienne, on ne peut pas parler d'erreur fautive dans l'attitude du docteur Y...», mais ont retenu que la présence d'une tachycardie avec signes de souffrance foetale aurait dû l'inciter à pratiquer une césarienne qui aurait évité les séquelles subies par l'enfant ; qu'au regard de la contradiction apparente existant entre ces constatations, le tribunal a ordonné une nouvelle expertise et que le docteur C..., médecin gynécologue obstétricien, et le docteur D..., médecin pédiatre, ont déposé leur rapport définitif le 2 janvier 2009 concluant notamment : - «il n'y avait pas d'indication à programmer une césarienne avant travail. L'accouchement par voie basse n'est pas contre indiqué chez cette multipare qui avait accouché 6 fois de bébés pesant entre 4 kgs et 4,5 kgs» ; - «L'enregistrement du rythme cardiaque foetal durant le travail montre la présence d'une tachycardie foetale, liée à la fièvre maternelle, associée à des ralentissements de type Il, et variable, dès le début du tracé, répétés à partir de 13 h 30, signes de souffrance foetale aigue justifiant une césarienne dès 14 h 30, au plus tard 15 h (¿) le Dr Y... était présent régulièrement pendant le travail et a vu le tracé, selon ses déclarations. Il n'a pas posé l'indication de césarienne. Il n'a pas prévenu le pédiatre. Les soins du docteur Y... n'ont pas été diligents, attentifs et conformes aux données acquises de la science» ; - «la manoeuvre de Jacquemier, pratiquée par le docteur Y... pour traiter la dystocie des épaules, qui était imprévisible, conforme aux recommandations, a échoué. Il a pratiqué une rotation qui a permis l'extraction foetale» ; qu'ils ont ajouté :«La césarienne pratiquée dès 14 h 40, au plus tard 15 h, aurait permis la naissance d'un enfant sans état de mort apparente et évité l'arrachement des racines du plexus brachial droit. Il s'agit d 'une perte de chance pour Zahra de naître sans lésion du plexus brachial droit» ; qu'aux termes de leur rapport complémentaire déposé le 16 mai 2011, les docteur C... et D... concluent en outre : «L'absence de césarienne en cours de travail pour souffrance aiguë est à I'origine d'une perte de chance de 100 % d'éviter un arrachement du plexus brachial» ; que l'avis du docteur C... selon lequel l'indication d'une césarienne prophylactique n'était pas justifiée n'a pas été contesté en première instance et n'est pas discuté en appel ; que le docteur Y... et la MACSF contestent les conclusions de l'expert C... en ce qu'il a considéré que le tracé du rythme cardiaque foetale (RCF) justifiait une césarienne en cours de travail, à partir de 13 h 30 ; qu'ils font état de l'analyse du tracé du RCF de l'enfant pratiquée par le docteur E..., médecin gynécologue obstétricien à la maternité Notre Dame du Bon Secours, qui, dans une lettre au docteur C..., soutient que ce tracé n'était pas pathologique mais constituait seulement un tracé d'alerte intermédiaire qui ne justifiait pas une césarienne dès lors qu'il n'y avait pas de stagnation de la dilatation et qui ajoute que, malgré la tachycardie foetale et quelques anomalies sur le rythme cardiaque, celles-ci étaient à faible risque d'acidose puisque l'enfant n'a présenté aucune séquelle d'anoxie et aucune séquelle neurologique cérébrale ; que le docteur C..., répondant au dire du docteur Y... sur ce point, indique au contraire, après avoir fait au cours de son rapport une analyse très précise et très argumentée des enregistrements, que le tracé du rythme cardiaque à partir de 12 h montre, dès le début, une tachycardie foetale dans un contexte fébrile, associée à des ralentissements tardifs Dips II, signes d'hypoxíe foetale ; que l'amplitude et la fréquence des Dips II augmentent et sont itératifs à partir de 13 h 41 et que le risque d'acidose foetale est alors important en raison de ces ralentissements tardifs répétés, la durée maximale tolérable en cas de ralentissements tardifs itératifs étant de 40 minutes, selon la bibliographie médicale ; qu'elle en déduit que la césarienne aurait dû être pratiquée dès 14 h 40, au plus tard 15 h ; que le docteur A..., premier expert, bien qu'il n'ait pas conclu à l'existence d'une erreur fautive du médecin accoucheur, avait également noté : «au cours du travail, la présence d'une tachycardie avec signes de souffrance foetale au monitoring (présence de DIP I et de DIP Il) aurait dû inciter à pratiquer une césarienne qui aurait évité à I'évidence les séquelles présentées par l'enfant X...» ; que l'enfant est née en état de mort apparente, l'APGAR étant à 0 à 1 minute, ce qui a justifié une réanimation et une ventilation au masque en oxygène pur, l'APGAR étant ensuite porté à 5 à 5 minutes et à 6 à 10 minutes ; que le docteur E..., comme le docteur C..., admet que l'absence de séquelles d'anoxie ne permet pas d'être analysée de manière rétrospective ; qu'il convient, au regard de ces éléments médicaux et sans qu'il soit utile de procéder à une nouvelle expertise médicale, de retenir que le tracé du rythme cardiaque foetale de l'enfant justifiait que le docteur Y... ait recours à une césarienne en cours de travail, ainsi qu'indiqué par le médecin expert, le docteur C... ; que le docteur C..., comme le docteur A... dans le premier rapport d'expertise, retient, d'une part que la dystocie des épaules constitue un aléa qui était imprévisible et que la manoeuvre de Jacquemier pratiquée par le docteur Y... est une manoeuvre conforme aux données acquises de la science, de sorte qu'aucune faute ne peut être retenue à l'encontre de l'appelant à ce titre ; que cependant le docteur C... indique très clairement que la mise en oeuvre d'une césarienne aurait, non seulement permis la naissance de l'enfant sans état de mort apparente, mais également aurait évité l'arrachement des racines du plexus brachial droit ; qu'avant elle, le docteur A... avait considéré que la pratique de la césarienne aurait évité, à l'évidence, les séquelles présentées par l'enfant ; qu'en effet, l'arrachement du plexus brachial est en rapport avec la traction extrêmement importante pratiquée sur l'enfant pour permettre son extraction, évaluée par l'expert C... à 40 kgs, sans comparaison avec les contractions utérines en fin de travail ; que le docteur Y... soutient que la dystocie des épaules étant un aléa thérapeutique, il n'y aurait pas de lien de lien direct entre les séquelles de cet aléa et I'absence de césarienne qui est à l'origine de l'état de mort apparente de l'enfant ; qu'il ajoute, à titre subsidiaire, que pourrait être retenue une perte de chance pour I'enfant de naître sans lésion ; Mais que la cour retient qu'il importe peu que la césarienne ait été nécessaire en raison des signes de souffrance foetale et non en raison du caractère macrosome du bébé et de la dystocie des épaules, dès lors qu'il est avéré que le docteur Y... aurait dû procéder à cette césarienne et que celle-ci était de nature à éviter de manière évidente, en I'absence de manoeuvres d'extraction, un risque de lésion du plexus brachial ; que l'existence d'un lien de causalité entre la faute commise par le docteur Y... pour n'avoir pas pratiqué de césarienne et le préjudice tenant à l'arrachement du plexus brachial est établie et qu'elle justifie la condamnation du médecin à assurer à I'enfant une réparation intégrale de son préjudice et non la réparation d'une perte de chance ; qu'en effet, même si le docteur C... évoque une perte de chance, force est de constater que cette notion, qui est utilisée et adaptée lorsque les conséquences des fautes retenues conduisent à raisonner en termes de probabilités, en raison de l'incertitude existant sur le résultat des soins qui auraient dû être dispensés, ne peut être retenue dans le cas d'espèce puisqu'il est établi que l'accouchement par césarienne aurait, de manière certaine et selon un résultat évalué par le docteur C... à 100 %, évité l'arrachement du plexus brachial ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a déclaré le docteur Y... responsable du préjudice subi par l'enfant Zahra X... mais réformé en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation complète et retenu une perte de chance, au demeurant non évaluée ; sur les demandes indemnitaires, que les médecins experts ont proposé ; aux termes de leurs deux rapports successifs, les éléments suivants caractérisant le préjudice subi par l'enfant : - Il existe, à l'âge de 13 ans ¿, une paralysie séquellaire et une atrophie de l'ensemble du membre supérieur droit, de l'épaule à la main, ne permettant que des mouvements limités des différentes articulations, malgré une prise en charge optimisée chirurgicale et kinésithérapique ; le déficit sensitivomoteur et les troubles trophiques sont en relation directe avec la lésion du plexus brachial droit ; - L'ITT en rapport avec les périodes d'hospitalisation complète de l'enfant est de 2 mois ¿ ; - Les lésions n'étant pas consolidées à la date de l'expertise compte tenu de l'âge et d'une possibilité de nouvelle intervention chirurgicale, un nouvel examen est nécessaire en 2013, à l'âge de 18 ans ; - D'ores et déjà, les souffrances physiques et psychiques endurées par Zahra X... sont évaluées à 5/7 et le préjudice esthétique à 5/7 et il existe un préjudice d'agrément définitif concernant les activités ludiques et sportives nécessitant l'intégrité de fonction des deux membres supérieurs ; - Le handicap moteur du membre supérieur droit est majeur et justifie I' aide d'une tierce personne active non spécialisée consistant, les premières années en un accompagnement aux soins médicaux-chirurgicaux et de rééducation et un surcroît d'investissement, à partir de 6 ans en une substitution pour les actes simples de la vie quotidienne et en une poursuite de l'accompagnement aux soins, évaluée à 3 h par jour depuis la constitution de la paralysie jusqu'à la consolidation ; que la nécessité d'une tierce personne pour aider l'enfant dans les gestes de la vie quotidienne et pour assurer son accompagnement aux soins et séances de rééducation n'est pas sérieusement contestable, même si une discussion peut s'instaurer sur l'évaluation faite de manière forfaitaire à 3 h par jour ; que, sans entrer dans cette discussion qui relèvera du tribunal lors de la fixation du préjudice définitif de I'enfant Zabra X..., il apparaît d'ores et déjà, au regard des éléments fournis par les experts que l'importance des différents postes de préjudice permet la fixation de la provision sollicitée par Monsieur et Madame ès-qualités à la somme de 150 000 euros ; que M. et Mme X... réclament le versement de dommages-et-intérêts en réparation de Ieur préjudice moral et sollicitent une provision de 8 000 euros ; qu'il y a lieu, au regard du handicap souffert par leur fille et du préjudice d'affection en résultant pour des parents attentifs à la souffrance et au mal être de leur jeune enfant, de leur allouer une somme provisionnelle de 2 000 euros pour chacun d'eux ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE les conclusions des experts qui ne font sur ce point l'objet d'aucune critique permettent de retenir qu'il n'existait avant le début du travail aucune indication de césarienne prophylactique dans la mesure où la glycémie de la parturiente avait été stabilisée par un régime adapté, que l'évaluation du poids du foetus avant la naissance a une valeur médiocre et qu'elle ne permet pas d'anticiper une future dystocie des épaules qui constitue un aléa thérapeutique ; que c'est ainsi sans encourir de grief que le docteur Y... a pu décider de privilégier une délivrance par les voies naturelles ; qu'il ressort en revanche du rapport d'expertise que Mme X... a été placée sous monitoring pendant le travail qui s'est déclenché spontanément le 18 juin 1995 et que l'enregistrement du rythme cardiaque foetal a présenté des anomalies signalant un problème d'hypoxie et de souffrance foetale aiguë ; que les co-experts se sont livrés à une étude très précise et argumentée du tracé du rythme cardiaque du foetus dont il résulte que dès 12 heures I'enregistrement montre une tachycardie foetale de 170 à 180 battements par minute, associée à des ralentissements tardifs ou DIPS II ; qu'à partir de 13 heures 40, l'amplitude et la fréquence des DIPS II a augmenté et que ces décélérations sont devenues itératives, ce qui constitue suivant la littérature médicale un signe de souffrance foetale aiguë ; que les critiques émises par le Docteur Y... et son assureur concernant l'analyse du tracé cardiaque du foetus manquent de pertinence au vu de la présence clairement démontrée de décélérations tardives répétées de type II qui traduisent un risque important d'acidose foetale et justifient suivant les recommandations élaborées par le collège national des gynécologues et obstétriciens français la réalisation d'une extraction rapide ; que les experts établissent ainsi le caractère clairement pathologique du rythme cardiaque du foetus justifiant suivant les données acquises de la science la réalisation d'une césarienne dès 14 heures 30 et au plus tard à 15 heures ; qu'il est ainsi démontré, sans qu'il soit besoin de recourir à une contre expertise, qu'en s'abstenant de procéder à cette césarienne, le docteur Y... qui n'a pas tenu compte des signes de souffrance foetale révélés par Ie monitoring a commis un manquement à ses obligations contractuelles engageant sa responsabilité ; que les demandeurs soutiennent que cette faute est en relation directe et certaine avec l'atteinte du plexus brachial dont a souffert leur fille , retenant que cette complication ne se serait pas produite sans accouchement par les voies basses ;
1°/ ALORS QUE la responsabilité contractuelle suppose que soit établie une faute, un préjudice et un lien de causalité direct et certain entre la faute et le préjudice ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a, au regard des rapports d'expertise, constaté, d'une part, que la césarienne prophylactique n'était pas justifiée dans le cas de Mme X..., multipare ayant déjà accouché six fois de bébés pesant entre 4 kg et 4,5 kg, mais qu'en ne pratiquant pas de césarienne en l'état des signes de souffrance foetale montrés par l'enfant au cours de l'accouchement, le docteur Y... avait en revanche commis une faute, et encore que, si l'enfant était né en état de mort apparente du fait de l'absence de césarienne, il n'avait pas subi de séquelles d'anoxie ; que d'autre part, la cour d'appel a constaté que la dystocie des épaules constituait un aléa imprévisible et que la manoeuvre de Jacquemier pratiquée par le docteur Y..., si elle n'avait pu éviter les séquelles engendrées par cette pathologie, était cependant conforme aux données de la science ; que dès lors, en déclarant qu'en ne pratiquant pas de césarienne, le docteur Y... avait commis une faute en relation avec le préjudice résidant dans les séquelles d'un plexus brachial résultant de la dystocie de l'épaule de la jeune Zahra X..., du fait que, si cette césarienne avait été pratiquée, la dystocie des épaules aurait pu être évitée, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'un lien entre la faute retenue à l'encontre du médecin et le préjudice subi par l'enfant, n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales, en violation de l'article 1147 du code civil ;
2°/ ALORS QUE, subsidiairement la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'entier préjudice ; qu'en se bornant à énoncer, pour considérer que le docteur Y... devait indemniser l'entier préjudice de Zahra X..., que la perte de chance, utilisée et adaptée lorsque les conséquences des fautes retenues conduisent à raisonner en termes de probabilités, en raison de l'incertitude existant sur le résultat des soins qui auraient dû être dispensés, ne pouvait être retenue puisqu'il aurait été établi que l'accouchement par césarienne aurait, de manière certaine et selon un résultat évalué par le docteur C... à 100 % évité l'arrachement du plexus brachial, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les risques que comportait la césarienne, supposant un acte chirurgical et une anesthésie générale, ne devaient pas conduire à retenir une simple perte de chance d'éviter le dommage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.