LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° N 13-17. 589 et N 13-17. 819, qui attaquent le même arrêt : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société BVA constructions (la société débitrice) ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 20 octobre et 8 décembre 2008, le liquidateur a assigné M. X..., en qualité de gérant de droit de cette société, et M. Y..., en qualité de gérant de fait, en paiement de l'insuffisance d'actif ; 
Sur le premier moyen du pourvoi n° N 13-17. 589 : 
Attendu que M. Y...fait grief à l'arrêt de dire qu'il avait, en qualité de gérant de fait, commis des fautes de gestion et de le condamner à payer une certaine somme au titre de l'insuffisance d'actif alors, selon le moyen : 
1°/ qu'une personne ne peut être qualifiée de gérant de fait que si elle a exercé en toute indépendance une activité positive de direction ou de gestion de la société ; qu'en retenant la qualité de dirigeant de fait de M. Y...aux motifs qu'il s'était porté caution de la société débitrice au profit de l'URSSAF, qu'il était habilité à faire fonctionner les comptes de l'entreprise, qu'il a vendu des véhicules de la société, qu'il était le seul interlocuteur des clients qui le désignait au liquidateur comme le gérant de la société sans expliquer en quoi M. Y...aurait exercé en toute indépendance des actes positifs de gestion de la société débitrice, en l'absence d'une caractérisation d'une véritable immixtion de M. Y...dans la gestion de la société débitrice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ; 
2°/ que le seul fait de vendre deux véhicules de la société sans mandat ne saurait suffire à caractériser des actes positifs de direction de nature à faire qualifier son auteur de gérant de fait a fortiori lorsque cet acte est associé avec d'autres actes qui ne caractérisent pas la qualité de gérant de fait ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2, alinéa 1er, du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que M. Y..., associé de la société débitrice, était habilité à faire fonctionner les comptes tenus au CIC, qu'il avait vendu les deux véhicules de la société les 6 août et 20 juin 2008 sans avoir reçu mandat pour ce faire du gérant de droit, résidant en Corse, et que, même s'il bénéficiait d'un contrat de travail en qualité de responsable technique, il était le seul interlocuteur des clients qui le désignaient au liquidateur comme le gérant de la société et lui adressaient leurs réclamations pour des malfaçons et non-conformités, tandis que M. X..., gérant de droit, déclarait lui-même qu'il était salarié en Corse et ne pouvait se déplacer fréquemment depuis le début de l'année 2007, l'arrêt retient que M. Y...a accompli des actes de gestion qui dépassaient les prérogatives attachées à son contrat de travail et qu'en l'absence du dirigeant qui avait abandonné l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction depuis janvier 2007, il assurait de fait la gestion administrative et financière de la société ; que par ces constatations et appréciations, faisant ressortir l'accomplissement en toute indépendance, par M. Y..., d'actes positifs de gestion ou de direction de la société débitrice, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen unique du pourvoi n° N 1317819, pris en sa deuxième branche, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
Mais sur le deuxième moyen du pourvoi n° N 13-17. 589 et sur le moyen unique du pourvoi n° N 13-17. 819, pris en sa première branche : 
Vu l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 ; 
Attendu que pour condamner MM. X...et Y...au titre de l'insuffisance d'actif, l'arrêt, après avoir relevé que la société débitrice avait fonctionné en ligne débitrice toute l'année 2008, qu'à compter du mois de juin 2008, elle n'avait réglé ni les salaires, ni l'URSSAF et que la procédure de redressement judiciaire avait été ouverte sur assignation de l'URSSAF le 20 octobre 2008 et convertie en liquidation judiciaire le 8 décembre 2008, retient qu'en ne déclarant pas la cessation des paiements dans le délai requis de 45 jours à compter du 1er juin 2008, les dirigeants ont commis une faute de gestion ayant contribué à l'aggravation du passif ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à exclure l'existence, à la date retenue comme étant celle de la cessation des paiements, d'un actif disponible permettant à la société débitrice de faire face à son passif exigible et, partant, à caractériser à l'encontre des dirigeants l'omission de la déclaration de la cessation des paiements dans le délai requis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
Et attendu que la condamnation ayant été prononcée en considération de deux fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une entraîne la cassation de l'arrêt ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 mars 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; 
Condamne M. Z..., en qualité de liquidateur de la société BVA constructions, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille quinze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits, au pourvoi n° N 13-17. 589, par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que M. Y..., en qualité de gérant de fait, a commis des fautes de gestion et de l'avoir condamné solidairement avec M. X..., dirigeant de droit, à payer à Me Z..., es qualités, la somme de 300. 000 ¿ au titre de l'insuffisance d'actif ; 
AUX MOTIFS QUE Sur la gérance de fait : M. Y...s'est porté caution de la SARL BVA Constructions au profit de l'URSSAF à hauteur de 39. 756, 89 ¿ selon acte de cautionnement du 30 novembre 2007, et qu'il est habilité à faire fonctionner les comptes de l'entreprise tenus au CIC ; si ces éléments pris individuellement ne suffisent pas à caractériser la gestion de fait de M. Y..., il est toutefois établi et non contesté que M. Y...a également vendu les véhicules de la société IVECO et HUNDAY le 6 août et le 21 juin 2008, sans pour autant avoir reçu mandat pour le faire de la part du gérant de droit, résidant en Corse alors que ces ventes constituent des actes de disposition qui engagent la société ; même si M. Y..., associé de la SARL BVA Constructions, bénéficiait d'un contrat de travail en qualité de responsable technique, il résulte des pièces versées aux débats et notamment de différents courriers qu'il est le seul interlocuteur des clients qui le désignent au liquidateur comme le gérant de la société et lui adressent leurs réclamations pour des malfaçons et non conformités, alors que M. X..., gérant de droit, qui ne se présentait pas aux rendez-vous du mandataire judiciaire, déclarait lui même qu'il était salarié en Corse et il ne pouvait se déplacer fréquemment et ce, depuis le début de l'année 2007 ; il résulte de ces éléments que M. Y...a accompli des actes de gestion qui dépassaient les prérogatives attachés à son contrat de travail et qu'en l'absence du dirigeant qui avait abandonné l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction depuis janvier 2007, il assurait de fait la gestion administrative et financière de la société ; 
1°) ALORS QU'une personne ne peut être qualifiée de gérant de fait que si elle a exercé en toute indépendance une activité positive de direction ou de gestion de la société ; qu'en retenant la qualité de dirigeant de fait de M. Bosko Y...aux motifs qu'il s'était porté caution de la société BVA Constructions au profit de l'URSSAF, qu'il était habilité à faire fonctionner les comptes de l'entreprise, qu'il a vendu des véhicules de la société, qu'il était le seul interlocuteur des clients qui le désignait au liquidateur comme le gérant de la société sans expliquer en quoi M. Bosko Y...aurait exercé en toute indépendance des actes positifs de gestion de la société BVA Constructions, en l'absence d'une caractérisation d'une véritable immixtion de M. Y...dans la gestion de la société BVA Constructions, la cour d'appel 
a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ; 
2°) ALORS QUE le seul fait de vendre deux véhicules de la société sans mandat ne saurait suffire à caractériser des actes positifs de direction de nature à faire qualifier son auteur de gérant de fait a fortiori lorsque cet acte est associé avec d'autres actes qui ne caractérisent pas la qualité de gérant de fait ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L 651-2, alinéa 1er, du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que M. X..., en qualité de gérant de droit, et M. Y..., en qualité de gérant de fait, ont commis des fautes de gestion et condamné M. Y..., en qualité de gérant de fait, solidairement avec M. X..., dirigeant de droit, à payer à Me Z..., es qualités, la somme de 300. 000 ¿ au titre de l'insuffisance d'actif ; 
AUX MOTIFS QU'en revanche, il est établi et non contesté que la société a cessé son activité en juin 2008 et que les salariés n'ont plus été payés à partir de juin 2008 ; malgré les relances des clients, ni M. X..., salarié en Corse, ni M. Y...ne se sont préoccupés de la gestion de la société, l'absence de déclarations aux caisses entraînant des taxations d'office de la part de l'URSSAF ; la carence des gérants dans l'administration de la société, le suivi des chantiers et le sort tant des créanciers que des salariés constitue une faute de gestion ayant contribué à l'aggravation du passif que les problèmes de santé de M. Y...ne peuvent excuser ; il résulte de l'attestation du comptable en date du 23/ 07/ 2010 que la société a respecté ses engagements fiscaux et sociaux jusqu'au mois de mai 2008 ; les seuls défauts de paiement de la TVA, de la caisse de retraite PRO BTP et de l'URSSAF au cours du 4ème trimestre 2006 ou en 2007 ne suffisent pas à caractériser un état de cessation des paiements à ces mêmes dates ; le liquidateur d'ailleurs ne fixe aucune date de l'état de cessation des paiements ; cependant il est établi et non contesté que la société a fonctionné en ligne débitrice toute l'année 2008 et qu'à compter du mois de juin 2008, elle ne réglait plus ni les salaires, ni l'URSSAF depuis le 3ème trimestre 2008 ; la procédure de redressement judiciaire a été ouverte sur assignation de l'URSSAF le 20 octobre 2008, convertie en liquidation judiciaire le 8 décembre 2008 ; en ne déclarant pas la cessation des paiements dans le délai requis de 45 jours à compter du 1er juin 2008, les dirigeants ont également commis une faute de gestion ayant contribué à l'aggravation du passif (arrêt p 4 § 5 et suiv.) ; 
1°) ALORS QU'une des conditions nécessaires pour retenir, à l'encontre d'un dirigeant poursuivi aux fins d'une condamnation au titre de l'insuffisance d'actif, la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements est l'établissement de cet état au jour où la juridiction fixe celui-ci ; qu'il est caractérisé lorsque la société ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu'en considérant que M. Y...n'avait pas déclaré la cessation des paiements de la société BVA Constructions dans le délai requis de 45 jours à compter du 1er juin 2008 aux motifs que la société a fonctionné en ligne débitrice toute l'année 2008 et qu'à compter du mois de juin 2008, elle ne réglait plus ni les salaires ni l'URSSAF depuis le 3ème trimestre sans constater, en l'absence de précision de l'actif disponible et du passif exigible, qu'à cette date la société BVA Constructions ne pouvait plus faire face à son passif disponible avec son passif exigible, la cour d'appel qui a pris cette faute en considération, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 631-1 et L 651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ; 
2°) ALORS QUE la condamnation au titre de l'insuffisance d'actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une d'entre elles entraîne la cassation de l'arrêt de ce chef ; qu'en prononçant la condamnation de M. Y...à combler le passif notamment pour une déclaration tardive de cessation des paiements alors que cet état n'est pas caractérisé en l'absence de précision quant à l'actif disponible et au passif exigible à la date du 1er juin 2008, la cour d'appel encourt la cassation de ce chef pour violation des articles L 631-1 et L 651-2 du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné M. Y..., en qualité de gérant de fait, solidairement avec M. X..., dirigeant de droit, à payer à Me Z..., es qualités, la somme de 300. 000 ¿ au titre de l'insuffisance d'actif ; 
AUX MOTIFS QUE Sur l'insuffisance d'actif : le passif déclaré s'élève à 931. 113, 05 ¿ et le passif accepté à 296. 066, 52 ¿ ; la somme de 617. 046, 53 ¿ correspond pour partie à des créances se rapportant à des malfaçons et à des non conformités faisant l'objet de litiges dont l'issue n'est pas connue à ce jour et ne présentent aucun caractère certain, et pour partie à des créances fiscales et sociales ; la créance de l'AGS de 52. 542 ¿ doit être comprise dans le calcul du passif, s'agissant d'une créance de salaires dont le fait générateur est antérieur au jugement d'ouverture ; M. Y...est caution des cotisations impayées à l'URSSAF laquelle a maintenu sa créance initialement déclarée à hauteur de 93. 128 ¿ ; il a renoncé à sa créance de 55. 341, 49 ¿ au titre de son compte courant d'associé et que la société a bénéficié d'un crédit de TVA à hauteur de 25. 244, 00 ¿ ; ces éléments justifient que le montant du passif à la charge des dirigeants et en relation avec les fautes de gestion soit ramenée à la somme de 300. 000 ¿ ; 
1°) ALORS QUE le montant de la condamnation d'un dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif ne peut excéder celui certain de l'insuffisance d'actif tel qu'il est constaté au jour où le juge statue ; qu'en condamnant M. Y...solidairement avec M. X...à payer à Me Z..., es qualités, la somme de 300. 000 ¿ au titre de l'insuffisance d'actif alors qu'il ressortait de ses constatations que l'insuffisance d'actif ne pouvait atteindre cette somme dès lors que le passif accepté atteignait la simple somme de 296. 066, 52 ¿ de laquelle devait être déduite la créance de M. Y...de 55. 542 ¿ au titre de son compte courant à laquelle il avait renoncé, celle du trésor public à hauteur de 25. 244 ¿, celle de l'URSSAF qui bénéficiait du cautionnement de M. Y...la cour d'appel a violé l'article L 651-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ; 
2°) ALORS QUE l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif doivent être évalués à la date où la juridiction saisie statue ; qu'en condamnant M. Y...solidairement avec M. X...à payer à Me Z..., es qualités, la somme de 300. 000 ¿ sans fixer le montant de l'actif à la date où elle statue, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné M. Y..., en qualité de gérant de fait, solidairement avec M. X..., dirigeant de droit, à payer à Me Z..., es qualités, la somme de 300. 000 ¿ au titre de l'insuffisance d'actif ; 
AUX MOTIFS QUE M. X...et M. Y...seront solidairement condamnés à verser à Me Z..., es qualités, la somme de 300. 000 ¿ au titre de l'insuffisance d'actif ; 
ALORS QUE la condamnation solidaire de plusieurs dirigeants d'une personne morale au paiement des dettes sociales est une décision devant être spécialement motivée ; qu'en se bornant à affirmer que M. X...et M. Y...seront solidairement condamnés à verser à Me Z..., es qualités, la somme de 300. 000 ¿ au titre de l'insuffisance d'actif, sans justifier plus avant cette condamnation solidaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2, alinéa 1er du code de commerce dans sa version antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008. 
Moyen produit, au pourvoi n° N 13-17. 819, par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour MM. Y...et X...

MM. Y...et X...font grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'ils avaient commis des fautes de gestion et de les avoir condamnés solidairement à payer à Me Z..., ès qualités, la somme de 300. 000 euros ; 
AUX MOTIFS QUE qu'il est établi et non contesté que la société a cessé son activité en juin 2008 et que les salariés n'ont plus été payés à partir de juin 2008 ; que dès lors, les chantiers ont été abandonnés et ont donné lieu à plusieurs contentieux ; que malgré les relances des clients, ni M. X..., salarié en Corse, ni M. Y..., ne se sont préoccupés de la gestion de la société, l'absence de déclarations aux caisses entraînant des taxations d'office de la part de l'URSSAF ; que la carence des gérants dans l'administration de la société, le suivi des chantiers et le sort tant des créanciers que des salariés constitue une faute de gestion ayant contribué à l'aggravation du passif que les problèmes de santé de M. Y...ne peuvent excuser ; qu'il est établi et non contesté que la société a fonctionné en ligne débitrice toute l'année 2008 et qu'à compter du mois de juin 2008, elle ne réglait plus ni les salaires, ni l'URSSAF depuis le 3ème trimestre 2008 ; que la procédure de redressement judiciaire a été ouverte sur assignation de l'URSSAF le 20 octobre 2008, convertie en liquidation judiciaire le 8 décembre 2008 ; qu'en ne déclarant pas la cessation des paiements dans le délai requis de 45 jours à compter du 1er juin 2008, les dirigeants ont également commis une faute de gestion ayant contribué à l'aggravation du passif ; que le passif déclaré s'élève à 913. 113, 05 euros et le passif accepté à 296. 066, 52 euros ; que la somme de 617. 046, 53 euros correspond pour partie à des créances se rapportant à des malfaçons et à des non conformités faisant l'objet de litiges dont l'issue n'est pas connue à ce jour et ne présentent aucun caractère certain, et pour partie à des créances fiscales et sociales ; que la créance de l'AGS de 52. 542 euros doit être comprise dans le calcul du passif, s'agissant d'une créance de salaires dont le fait générateur est antérieur au jugement d'ouverture ; que M. Y...est caution des cotisations impayées à l'URSSAF laquelle a maintenu sa créance initialement déclarée à hauteur de 93. 128 euros, qu'il a renoncé à sa créance de 55. 341, 39 euros au titre de son compte courant d'associé et que la société a bénéficié d'un crédit de TVA à hauteur de 25. 244, 00 euros ; que ces éléments justifient que le montant du passif à la charge des dirigeants et en relation avec les fautes de gestion soit ramené à la somme de 300. 000 euros ; que M. X...et M. Y...seront solidairement condamnés à verser à Me Z..., ès-qualités, la somme de 300. 000, 00 euros au titre de l'insuffisance d'actif ; 
ALORS QUE le juge doit, s'il entend sanctionner une déclaration tardive de cessation des paiements, caractériser l'impossibilité pour la société de faire face à son passif exigible avec son actif disponible à la date qu'il retient comme celle de la cessation des paiements ; qu'en se bornant à relever, pour dire que MM. Y...et X...avaient commis une faute de gestion en ne déclarant pas la cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours suivant le 1er juin 2008, que la société avait fonctionné en ligne débitrice toute l'année 2008 et qu'à compter de juin 2008 elle ne payait plus les salaires, ni l'Urssaf depuis le troisième trimestre 2008, sans préciser la nature ou le montant de l'actif disponible à la date du 1er juin 2008, jour retenu comme celui de la cessation des paiements, ce qui ne permettait pas de s'assurer qu'à cette date la société se trouvait dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1, L. 631-4 et L. 651-2 du code de commerce et du principe de proportionnalité ; 
ALORS QUE, en tout état de cause, la sanction d'une faute de gestion suppose qu'elle ait contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en se fondant, pour condamner MM. Y...et X...au titre d'une insuffisance d'actif, sur la circonstance inopérante que les fautes commises par ces derniers avaient contribué à l'aggravation du passif, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
ALORS QUE la condamnation du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif ne pouvant excéder le montant de celle-ci, le juge doit préciser le montant de l'insuffisance d'actif au jour où il statue ; qu'en se bornant à relever, pour condamner MM. Y...et X...au titre de l'insuffisance d'actif, que le passif déclaré s'élevait à 913. 113, 05 euros et le passif accepté à 296. 066, 52 euros, que la créance de l'AGS de 52. 542 euros devait être comprise dans le calcul du passif, que M. Y...était caution des cotisations impayées à l'URSSAF, laquelle avait maintenu sa créance initialement déclarée à hauteur de 93. 128 euros, qu'il avait renoncé à sa créance de 55. 341, 39 euros au titre de son compte courant d'associé et que la société avait bénéficié d'un crédit de TVA à hauteur de 25. 244, 00 euros, sans effectuer aucune recherche sur l'actif disponible, ni préciser quel était, au jour où elle statuait, le montant de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
ALORS QUE, en tout état de cause, la condamnation du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif ne peut excéder le montant de celle-ci ; que la cour d'appel qui, après retenu que le passif accepté s'élevait à la somme de 296. 066, 52 euros, a néanmoins condamné MM. Y...et X...à payer au liquidateur, au titre de l'insuffisance d'actif, la somme de 300. 000 euros, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a ainsi violé l'article L. 651-2 du code de commerce.