LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Australie, agence de conseil en communication, s'est vu confier par la société Gaz de France puis la société GDF Suez ; à partir de 1999 et par contrats successifs, une mission de conseil en communication dont les termes et conditions ont évolué au fil des avenants, rémunérée par des commissions sur les investissements médias ; que les parties ont signé un avenant, le 15 avril 2011, reportant le terme du contrat au 31 décembre 2011 ; que courant 2011, un appel d'offres a été organisé par la société GDF Suez, auquel a participé la société Australie qui n'a pas été retenue ; que par un ultime avenant conclu entre les parties en février 2012 à effet du 1er janvier 2012, une poursuite du contrat a été décidée pour une durée de cinq mois expirant le 31 mai 2012 moyennant un honoraire forfaitaire de 270 000 euros ; que la société Australie a contesté l'assiette de calcul de sa rémunération retenue par la société GDF Suez pendant la durée du contrat et demandé un complément de rémunération ainsi que l'allocation d'une indemnité destinée à réparer le préjudice qu'elle prétendait avoir subi au titre du préavis ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, et L. 442-6 I 5° du code de commerce, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ;
Attendu que pour déclarer irrecevable la demande de dommages-intérêts de la société Australie au titre du préavis, l'arrêt, après avoir relevé que cette société soutenait dans ses conclusions que la société GFD Suez, devenue la société Engie, avait engagé sa responsabilité pour rupture brutale d'une relation commerciale établie sur le fondement de l'article L. 442-6 I 5° du code de commerce et sur le fondement des articles 1134 et 1135 du code civil dans leur rédaction applicable au litige, et énoncé exactement que la responsabilité civile encourue par l'auteur de la rupture brutale d'une relation commerciale établie est de nature délictuelle, retient que la règle du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle reçoit application dans les rapports entre commerçants, ce qui est le cas en l'espèce, les parties étant liées par de nombreux contrats, que la société Australie n'invoque pas la responsabilité contractuelle à titre subsidiaire et qu'en conséquence, sa demande est irrecevable ;
Qu'en statuant ainsi, alors que, saisie de conclusions de la société Australie qui, sans contester la durée du préavis consenti, invoquaient une inexécution déloyale de celui-ci lui ayant fait subir un manque à gagner, il lui appartenait de déterminer le régime de responsabilité applicable à cette demande et de statuer en conséquence, la cour d'appel a violé les textes susvisées ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, infirmant le jugement, il déclare la demande d'indemnisation du préavis irrecevable, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 10 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Engie aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Australie la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ohl et Vexliard, avocat aux Conseils, pour la société Australie
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande d'indemnisation du préavis formée par la société Australie,
Aux motifs que sur l'indemnité de préavis réclamée par la société Australie, la société Australie soutient dans ses dernières conclusions signifiées par RPVA le 4 mai 2017 que la société Engie a engagé sa responsabilité pour rupture brutale des relations commerciales établies sur le fondement de l'article L 442-6-I 5° du code de commerce qui est de nature délictuelle et sur le fondement des articles 1134 et 1135 du code civil dans leur rédaction applicable au litige ; qu'elle soutenait déjà devant le tribunal de commerce de Lyon une responsabilité délictuelle et contractuelle cumulative sur le fondement des articles précités et réclamait un montant de 394 603 euros à titre d'indemnité de préavis ; que la responsabilité encourue par l'auteur d'une rupture brutale de relations commerciales établies est de nature délictuelle (Cass. com., 6 février 2077, n° 4-13-178) ; que la règle de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle ne reçoit application que dans les rapports entre contractants ce qui est le cas en l'espèce, les parties étant liées par de nombreux contrats ; qu'elle n'invoque pas la responsabilité contractuelle des articles 1134 et 1135 du code civil à titre subsidiaire comme elle le soutient dans ses conclusions du 4 septembre 2017, étant précisé que l'ordonnance de clôture du 18 mai 2017 n'ayant pas été révoquée, elle n'avait pas la possibilité de changer les fondements juridiques de sa demande, la Cour n'ayant invité les parties qu'à présenter des observations sur le cumul des responsabilités ; qu'en conséquence, il y a lieu de réformer le jugement entrepris qui a accordé une indemnité de 355.000 euros à la société Australie au titre de l'indemnité de préavis et de déclarer cette demande irrecevable (arrêt, p. 6),
1°/Alors qu'il appartient au juge saisi d'une demande d'indemnisation que le créancier fonde à la fois sur la responsabilité contractuelle et sur la responsabilité délictuelle de déterminer quel régime de responsabilité est applicable, et de statuer sur la demande qu'il estime recevable ; qu'en retenant que le principe de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle rendait irrecevable la demande d'indemnisation du préavis dès lors que la société Australie invoquait cumulativement, pour un même fait, les règles de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle, la cour d'appel a violé l'article L 442-6 I 5° du code de commerce et l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ;
2°/ Alors que le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis des conclusions des parties ; que, dans ses conclusions du 4 septembre 2017 en réponse à l'arrêt avant dire droit, la société Australie n'invoquait pas à titre subsidiaire les règles de la responsabilité contractuelle et se bornait, après avoir rappelé successivement les deux fondements possibles à son action, à faire valoir que le juge ne pouvait déclarer son action irrecevable dans son ensemble mais devait déterminer lequel des deux fondements était applicable et statuer sur la demande qu'il estimait recevable ; qu'en retenant que la société ne pouvait, comme elle le soutenait dans ses conclusions du 4 septembre 2017, invoquer le fondement contractuel à titre subsidiaire, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°/ Alors, subsidiairement, que le juge doit respecter le principe du contradictoire ; qu'en soulevant d'office la fin de non-recevoir tirée du principe de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle, sans permettre à la société Australie de s'expliquer, en précisant le cas échéant l'articulation des fondements invoqués, sur la recevabilité de sa demande indemnitaire, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
4°/ Alors, subsidiairement encore, que la demande d'explication faite par le juge ouvre la possibilité aux plaideurs de préciser ou de rectifier leur demande, nonobstant l'ordonnance de clôture, dès lors que ces modifications sont en lien avec les explications demandées et en respectent les limites ; qu'en jugeant que, dans son arrêt avant-dire droit du 16 juin 2017, la cour d'appel n'avait invité les parties qu'à présenter des observations sur le cumul des responsabilités, sans que l'ordonnance de clôture du 18 mai 2017 n'ait été révoquée, de sorte que la société Australie ne pouvait, dans ses conclusions du 4 septembre 2017, modifier le fondement juridique de ses demandes en conférant à la demande fondée sur l'article 1134 du code civil un caractère subsidiaire, cependant que de telles conclusions répondaient à la demande formulée par l'arrêt avant-dire droit et en respectaient les limites, la cour d'appel a violé les articles 442, 444 et 783 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir débouté la société Australie de sa demande fondée en paiement d'honoraires ;
Aux motifs propres que sur la demande relative à la réintégration des achats d'espaces Internet, en application de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi ; que l'article 1315 du code civil dispose: « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver » ; que la société Australie sollicite le paiement de rémunérations sur les achats d'espaces Internet de la société Gdf Suez ; qu'elle soutient qu'il ne peut être considéré qu'elle a renoncé à ses droits en n'ayant pas introduit d'action judiciaire immédiatement alors que sa situation de dépendance économique explique son choix de ne pas avoir poursuivi plus tôt la société Engie ; qu'en effet, introduire une action pour obtenir paiement des sommes dues durant l'exécution du contrat créait un risque que l'annonceur refuse le renouvellement du contrat lors de l'échéance annuelle ; que, sur le fond elle soutient que les achats d'espaces publicitaires sur Internet devaient être inclus dans le calcul de la rémunération de l'agence, la société Engie doit donc lui verser la somme de 1.025354,70 euros avec intérêt au taux légal à compter de la délivrance de l'assignation; que la société Engie réplique que si les sommes étaient effectivement dues, Australie n'aurait pas manqué d'insister et de saisir la justice au regard de l'enjeu dont elle se prévaut qui est bien supérieur au risque de se voir refuser le renouvellement du contrat ; qu'elle soutient que les échanges entre les deux sociétés confirment que la volonté de Gdf Suez d'écarter Internet de l'assiette de la rémunération était clairement exprimée et ne pouvait souffrir d'aucune interprétation ; qu'elle ajoute que dès lors que la Société Australie n'était pas missionnée pour la création des campagnes digitales, il était parfaitement justifié d'exclure les opérations Internet de l'assiette de sa commission, en application de l'alinéa premier de l'article 6 définissant les "investissements médias" invoqués par la société Australie ; qu'elle soutient également que les chiffres avancés par la Société Australie résultent d'un tableau établi par elle-même et qu'elle n'a pas distingué selon les campagnes dont elle avait la charge, qu'il ne saurait être question d'appliquer les taux de rémunération prévus pour les missions confiées à titre exclusif, même à titre de référence, car rien ne permet de prétendre que, si Gdf Suez avait accédé à la demande de la Société Australie, elle aurait admis les mêmes taux ; qu'elle tient à souligner que c'est avec une parfaite mauvaise foi que la Société Australie soutient, dans ses dernières écritures, qu'elle se trouvait dans un état de dépendance économique qui l'avait empêchée de saisir la justice pour réclamer les sommes dues alors que la Société Engie ne représentait qu'environ 20 % de la marge brute et que l'activité de la Société Australie n'a nullement été affectée par la fin des relations contractuelles; qu'il n'est pas contesté que la société Australie n'a pas réclamé ces sommes pendant l'exécution du contrat sans que sa situation de dépendance économique, qui n'est pas établie, puisse le justifier ; qu'aucune disposition des contrats n'évoque précisément la rémunération d'achats d'espaces internet d'autant plus que la première convention date du 19 octobre 1999, époque où ce vecteur était peu développé et stipule uniquement en des termes très vagues "L'ANNONCEUR" s'engage à rémunérer "L'AGENCE" au titre des missions qu'elle lui confie à titre exclusif; telles que précisées au paragraphe 3;2;1 ci-avant, en lui versant une commission égale à HUIT POUR CENT (8%) du montant des " investissements médias", hors taxes, par elle réalisées en vue de la mise en oeuvre de toute campagne de publicité mise en oeuvre par ladite "AGENCE"; que le dernier avenant en date du 1er janvier 2012 exclut expressément les " opérations Internet" dans son article 3 intitulé " Mise à jour de la rémunération de l'agence" ; qu'en fait, les parties étaient en désaccord sur ce point comme le montrent les différents échanges entre les parties et le courrier du président de la société Australie du 29 janvier 2008 qui indique: " je regrette que vous n'ayez pas accédé à notre demande d'intégrer Internet dans ce mode de calcul ... Ainsi, dissocier internet de la base de la rémunération de l'agence ne nous semble ni équitable, ni justifié. accepter de contracter aux conditions de Gdf Suez" mais qui ajoute: "Néanmoins, sois totalement assuré que l'Agence donnera le meilleur d'elle-même pour vous conseiller en 2008 et faire pour vous la meilleure communication possible malgré nos divergences de vues sur la rémunération, notre réflexion stratégique sera en totale cohérence de fond avec les messages délivrés sur les grands médias." ; qu'il en résulte que la société Australie a accepté le mode de calcul de Gdf Suez ; qu'en conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris qui a débouté la société Australie de cette demande arrêt, pp. 6 – 8),
Et aux motifs éventuellement adoptés que la société Australie demande par ailleurs rémunération rétrospective sur les achats d'espaces Internet de la société Gdf Suez ; que le Tribunal constatera que les contrats liant les parties sont, sur ce point, particulièrement peu explicites ; que la société Australie produit un courrier de son Président (29 janvier 2008) attestant de la divergence entre les parties dès cette date ; que le Tribunal constatera que dans le même courrier la société Australie accepte de fait de contracter aux conditions de Gdf Suez ; que le Tribunal constatera que la société Australie ne produit ni ne fait état d'aucune contestation ultérieure et préalable à la rupture des relations commerciales relative au calcul de sa rémunération hors achat d'espaces Internet ; que dès lors compte-tenu de ce qui précède que le Tribunal ne pourra que considérer que la société Australie, demanderesse, ne justifie pas suffisamment de son droit à rémunération rétrospective sur les achats d'espace Internet ; qu'il la déboutera de ses demandes à ce titre (jugement, pp. 4 – 5),
1°) Alors, d'une part, que l'existence d'un droit est indépendante de son exercice ; qu'en retenant néanmoins, pour dire que la société Australie ne pouvait se prévaloir d'un droit à rémunération sur les investissements Internet, que celle-ci n'avait pas réclamé le paiement de la commission correspondante pendant l'exécution du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
2°/ Alors, d'autre part, que la renonciation à un droit ne se déduit pas de la seule inaction ou du silence de son titulaire ; qu'en opposant à la demande de paiement au titre des achats d'espaces sur Internet la circonstance que la société Australie n'avait pas réclamé, avant la rupture des relations commerciales, le paiement de la commission correspondante, la cour d'appel a violé le principe selon lequel selon lequel la renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
3°/ Alors, en toute hypothèse, que tout jugement doit comporter des motifs propres à en justifier ; que, dans ses conclusions d'appel, la société Australie faisait valoir qu'elle n'avait pu, avant le terme des relations commerciales, agir en justice contre son partenaire en vue du paiement des commissions en raison de sa situation de dépendance économique laquelle était, d'une part, caractérisée par la nécessité d'un renouvellement annuel du contrat et par le fait que son partenaire, représentant 20 % de sa marge brute, constituait le second client de l'agence, et d'autre part, attestée par le lourd retentissement, pour la société Australie, de la rupture des relations commerciales, laquelle avait entraîné, à périmètre constant, une baisse de son chiffre d'affaires en 2012 de 3 450 000 euros ; qu'en se bornant à affirmer que la situation de dépendance économique alléguée par la société Australie n'était pas établie, pour en déduire son inaction, sans procéder aux recherches qui lui étaient demandées sur ces points déterminants ni procéder à la moindre analyse, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ Alors, encore, que tant que l'action en paiement n'est pas prescrite, le créancier est en droit d'agir pour recouvrer les sommes qui lui restent dues en exécution du contrat ; qu'en opposant à la demande de paiement des honoraires de la société Australie correspondant aux investissements réalisés sur Internet, la circonstance que l'agence n'avait pas contesté le mode de rémunération ni réclamé ces sommes avant le terme des relations contractuelles, sans constater l'acquisition de la prescription, la cour d'appel, qui a statué par un motif impropre à établir l'extinction du droit de l'agence à rémunération sur les investissements Internet, a violé l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
5°/ Alors, de plus, que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt, selon lesquelles la clause fixant la rémunération de l'agence visait de manière générale le « montant des investissements média », sans distinction de support ni exclusion des achats d'espaces sur Internet, que lesdits achats étaient inclus dans l'assiette de calcul de la rémunération ; qu'en excluant néanmoins les achats d'espaces sur Internet de l'assiette de calcul de la commission contractuellement due à la société Australie, la cour d'appel, ajoutant au contrat une stipulation qu'il ne comportait pas, a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
6°/ Alors, subsidiairement, que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en écartant les achats d'espaces sur Internet de l'assiette de calcul de la rémunération due à l'agence sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la prise en compte des investissements litigieux n'était pas justifiée au regard de la mission globale de conseil en stratégie de communication, incluant la communication sur Internet, confiée à titre exclusif à l'agence et en contrepartie de laquelle une rémunération lui était due, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
7°/ Alors, encore, que pour retenir que les achats d'espaces sur Internet n'étaient pas compris dans le « montant des investissements média » servant de base au calcul de la rémunération de l'agence aux termes des contrats successivement conclus entre les parties à compter de 1999, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance inopérante qu'à l'époque de la signature du premier contrat, le 19 octobre 1999, ce vecteur était peu développé ; qu'en statuant ainsi sans rechercher comme elle y était invitée si les contrats successivement conclus par la suite, alors que ce média se développait, n'avaient pas continué à viser de manière générale le montant des investissements médias dans les clauses fixant la rémunération de l'agence, la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif impropre à justifier sa décision, l'a de nouveau privée de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
8°/ Alors, de surcroît, que pour débouter la société Australie de sa demande de réintégration de commissions calculées sur les investissements réalisés sur Internet pour les années 2007 à 2012, la cour d'appel a retenu que le dernier avenant conclu le 1er janvier 2012 excluait expressément, dans un article relatif à la « mise à jour de la rémunération de l'agence », les « opérations internet » ; qu'en statuant par un tel motif, impropre à justifier l'exclusion des investissements sur Internet par application des différents contrats en vigueur sur cette période, cette circonstance étant au contraire de nature à établir, que dans les contrats précédents les achats d'espaces sur Internet étaient contractuellement inclus dans l'assiette de calcul de la rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
9°/ Alors, en outre, que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en retenant, en l'espèce, pour juger que la société Australie avait accepté le mode de calcul de sa commission par Gdf Suez excluant les investissements sur Internet, que le courrier du président de l'agence en date du 29 janvier 2008, tout en faisant état du désaccord des parties sur l'assiette de calcul de la rémunération, mentionnait qu'il aurait « accept[é] de contracter aux conditions de GDF Suez », cependant qu'une telle acceptation ne figurait nullement dans le courrier litigieux, la cour d'appel qui l'a dénaturé, a méconnu le principe susvisé ;
10°/ Alors, enfin, qu'en retenant qu'il résultait du courrier du 29 janvier 2008, que la société Australie avait accepté le mode de calcul de sa rémunération par Gdf Suez, cependant qu'il ressortait de cette lettre que l'agence y confirmait, au contraire, son désaccord sur le mode de rémunération, au regard notamment de la contradiction existant entre l'exclusion des achats d'espaces sur Internet et les termes contractuels incluant une telle base, tout en rassurant son partenaire sur le fait que ce désaccord n'entraverait pas, pour sa part, l'exécution loyale des missions qui lui étaient confiées, la cour d'appel a, de nouveau, méconnu le principe interdisant au juge de dénaturer les éléments de la cause.