LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis de la Réunion, 15 novembre 2017), que la société Peinture du Sud, dont l'associé unique et le gérant était M. H..., a été mise en liquidation judiciaire le 9 août 2012, M. T..., remplacé par la société [...], étant désigné liquidateur ; que ce dernier a assigné M. H... en responsabilité pour insuffisance d'actif et en prononcé de sa faillite personnelle ;
Attendu que M. H... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à voir ordonner la production en original par la société [...] des données comptables à savoir des pièces adverses n° 5, 6 et 7, de le condamner à payer à cette société, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Peinture du Sud la somme de 150 000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif et de prononcer à son encontre une sanction de faillite personnelle pendant une durée de cinq ans, alors, selon le moyen :
1°/ que le jugement doit être motivé ; qu'en se fondant pour écarter la contestation par M. H... de l'exactitude des documents comptables produits en copie par le liquidateur judiciaire (en pièces n° 5, 6 et 7) et rejeter sa demande tendant à voir ordonner la production des originaux des documents comptables invoqués, sur l'affirmation selon laquelle la société [...] n'aurait fait que produire des pièces déposées en photocopie par M. H... lui-même dans son dossier de déclaration de cessation des paiements et que seul ce dernier pourrait donc disposer des documents originaux, sans aucun motif propre à justifier cette affirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile et le principe de proportionnalité ;
2°/ qu'en affirmant que les photocopies litigieuses produites en pièces 5, 6 et 7 à savoir les photocopies du bilan simplifié, du compte de résultat simplifié, du grand livre provisoire 2012 et de la balance provisoire 2012 seraient celles-là mêmes que M. H... aurait déposée dans son dossier de déclaration de cessation des paiements, tout en constatant que ces documents comptables photocopiés avaient été éditées le 17 septembre 2012 soit postérieurement à la déclaration de cessation des paiements régularisée par M. H... le 7 août 2012, ce dont il résulte qu'ils ne pouvaient avoir été déposés dans le dossier de déclaration de cessation des paiements par M. H..., la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile et du principe de proportionnalité ;
3°/ qu'en retenant un détournement d'actifs à la charge de M. H... tout en constatant que ce dernier avait déclaré que les actifs en cause étaient à la disposition du liquidateur judiciaire ou encore s'agissant du véhicule Hyundai, qu'il était entre les mains d'un tiers qui refusait de le restituer, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L. 651-2, L. 653-4 du code de commerce et le principe de proportionnalité ;
4°/ qu'en se fondant pour condamner M. H... au comblement de l'insuffisance d'actif sur un prétendu détournement de divers matériels, après avoir constaté que M. H... déclarait que les biens qu'il aurait prétendument détournés étaient à la disposition du liquidateur judiciaire, ce dont il résulte qu'à la supposer caractérisée, cette prétendue faute de gestion ne pouvait être à l'origine d'une insuffisance d'actifs, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce et le principe de proportionnalité ;
5°/ qu'en se fondant pour condamner M. H... au comblement de l'insuffisance d'actif sur la circonstance que M. H... n'a pas mentionné le véhicule Hyundai dans l'actif social, dans la déclaration de cessation des paiements et dans l'inventaire établi par l'huissier et que c'est M. H... personnellement et non la société Peinture du Sud ou son liquidateur qui est désigné comme la victime du détournement de ce véhicule par le garage Q..., sans préciser en quoi la prétendue faute imputée à M. H... serait à l'origine d'une insuffisance d'actif dès lors que le véhicule litigieux détourné par le garage Q... qui en avait la possession ne pouvait en toute hypothèse être restitué au liquidateur judiciaire, la cour d'appel n'a pas caractérisé le lien de causalité entre la prétendue appropriation de ce véhicule par M. H... et l'insuffisance d'actif et violé l'article L. 651-2 du code de commerce et le principe de proportionnalité ;
6°/ qu'en se fondant pour prononcer une sanction de faillite personnelle contre M. H... sur le prétendu débit du compte courant de ce dernier, sans préciser en quoi le débit du compte courant qui caractérise l'existence d'une dette de son titulaire à l'égard de la société, serait de nature à démontrer que M. H... aurait disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ou aurait détourné ou dissimulé des actifs, la cour d'appel a violé l'article L. 653-4 du code de commerce et le principe de proportionnalité ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé que la société [...] ne faisait que produire des pièces que M. H... avait lui-même déposées en photocopie dans son dossier de déclaration de cessation des paiements, le 7 août 2012, la cour d'appel en a déduit, par une décision motivée et sans se contredire, dès lors que la date d'édition de ces pièces le 17 septembre 2012 n'avait aucune incidence sur leur établissement antérieur, qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner leur production en original ;
Attendu, en deuxième lieu, que la cour d'appel a relevé que M. H... ne contestait pas ne pas avoir remis certains biens au liquidateur au motif qu'ils étaient sans valeur, considération qu'infirmait le rapport d'expertise judiciaire pour l'ensemble des biens évalués à 4 351 euros, à l'exception de l'un d'eux acquis 1 euro en 2010, faute pour le débiteur d'avoir communiqué à l'expert les éléments permettant son estimation, de sorte que, nonobstant sa faible valeur, ce détournement d'actif avait contribué à l'insuffisance d'actif; que c'est ainsi sans encourir les griefs du moyen que la cour d'appel, qui caractérisait la faute qu'elle retenait et son lien de causalité avec l'insuffisance d'actif, a statué comme elle l'a fait ;
Attendu, enfin, que la cour d'appel ayant retenu que le compte courant d'associé de M. H... présentait un solde débiteur, ce qui était interdit par la loi, et qu'une partie des actifs de la société avait été détournée, elle en a justement déduit que celui-ci avait disposé des biens de la personne morale comme des siens propres et détourné ou dissimulé tout ou partie de ses actifs ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, pris en ses troisième, quatrième et cinquième branches, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. H... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit janvier deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. H...
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. H... de sa demande tendant à voir ordonner la production en original par la SELARL [...] des données comptables à savoir des pièces adverses n° 5, 6 et 7, condamné M. H... à payer à la SELARL [...] es qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Peinture du Sud la somme de 150.000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif et d'avoir prononcé à l'encontre de M. H... une sanction de faillite personnelle pendant une durée de 5 ans ;
AUX MOTIFS QUE sur la demande de production de pièces, M. H... sollicite à titre principal la production en original des données comptables, à savoir les pièces adverses 5, 6 et 7. Or, c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu que la SELARL [...] ne fait que produire des pièces déposées en photocopies par M. H... lui-même dans son dossier de déclaration de cessation des paiements et que seul ce dernier peut donc disposer des documents originaux. Sa demande sera par conséquent rejetée et le jugement du 10 mai 2016 confirmé sur ce point.
Sur l'existence de fautes de gestion imputables à M. H..., aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce, « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion. » L'article L. 651-3 du code de commerce dispose que dans les cas prévus à l'article L. 651-2, le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public. En l'espèce, il ressort des pièces produites par le liquidateur judiciaire que l'actif (actifs corporels, recouvrement clients, recouvrement divers) s'élève à 68.657 €, le passif privilégié s'élevant à 468.709 €. L'insuffisance d'actifs est donc de 400.051 €.
Sur le compte courant associé débiteur, l'article L. 223-21 du code de commerce interdit « aux gérants ou associés autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s'applique aux représentants légaux des personnes morales associées. » Cette interdiction est reprise dans l'article 15 des statuts de la SARL Peinture Du Sud. La SELARL [...] expose que l'existence d'un compte courant d'associé débiteur est démontré par les éléments comptables produits par M. H... lui-même dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire. Il résulte en effet de la balance globale provisoire de la SARL Peinture Du Sud pour la période du 1er juillet 2011 au 30 juin 2012 éditée le 17 septembre 2012 ainsi que du grand livre provisoire du 30 juin 2012 édité le 17 septembre 2012 que le compte courant de M. H... présente un compte courant d'associé débiteur de 100.024, 14 €. Au jour de l'ouverture de la procédure collective soit le 09 août 2012, il est donc établi que le compte courant d'associé était débiteur. M. H... conteste ces chiffres et soutient qu'après reprise des comptes par un nouvel expert-comptable, son compte courant d'associé était, au 30 juin 2012, créditeur de 5.328 €. Il prétend en effet que certaines opérations comptables n'ont pas été prises en compte et fournit à ce titre les pièces suivantes :
- une attestation établie le 16 avril 2014 par Mme N... expert-comptable, certifiant que le compte courant de M. H... s'élève au 30 juin 2012 à un montant de 5.328, 28 €, les chiffres mentionnés correspondant à ceux de la balance globale provisoire éditée le 4 février 2014,
- un rapport de mission de son nouvel expert-comptable M. J... daté du 14 décembre 2015, dont il résulte que des retraits ont bien eu lieu sur la période de juillet au 23 décembre 2011 pour un montant non contesté de 125.800 € mais que le passage à un solde créditeur de 5.328,28 € s'expliquerait par la comptabilisation de trois factures de décembre 2011 et janvier 2012, pour un montant total de 105.352 € payé en espèces. Il sera observé à cet égard que les reçus signés par les entreprises portent sur des sommes réglées en espèces pour des montants très conséquents au-delà du seuil légal admissible Ils sont constitués de simples photocopies de faible qualité. Or, il sera relevé :
- d'une part, que les pièces ainsi produites par M. H... sont postérieures à l'ouverture de la procédure collective alors qu'il était dessaisi de la gestion de la société,
- d'autre part, qu'au cours de l'expertise judiciaire diligentée par M. E..., et malgré les nombreuses relances de ce dernier, M. H... n'a pas communiqué les documents demandés notamment afin de s'assurer de l'exactitude et de la justification des écritures passées au crédit du compte courant d'associé de l'intéressé; qu'ainsi, le bilan définitif et la balance définitive arrêtés au 30 juin 2012 n'ont pas été communiqués à l'expert, de même que les factures payées en espèces dont se prévaut aujourd'hui M. H... ; que dans son rapport du 22 décembre 2015, l'expert conclut qu'aucune explication ni justification n'a été apportée quant aux mouvements comptables qui ont affecté le compte courant d'associé de M. H..., faisant passer ce dernier d'un solde débiteur de 100.024, 14 € à un solde créditeur de 5.328, 28 € ; qu'au regard de ces circonstances, M. H... n'est pas fondé à solliciter une nouvelle expertise judiciaire.
En conséquence et compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de retenir que la preuve des débits en compte courant d'associé est apportée alors que celle d'opérations venant au crédit du compte d'associé de M. H... n'est pas apportée. L'existence d'un compte courant d'associé débiteur, interdite par loi, constitue une faute de gestion.
Sur l'omission de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, invoquant ce moyen pour la première fois en appel, la SELARL [...] expose que la SARL Peinture Du Sud n'était plus en mesure de faire face à son passif exigible de depuis plus d'un an avant la date de déclaration de cessation des paiements ; qu'en s'abstenant de déclarer l'état de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, M. H... a commis une faute de gestion. Il est constant que l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report. En l'espèce, sur déclaration de cessation des paiements du débiteur en date du 7 août 2012, la liquidation judiciaire de la SARL Peinture Du Sud a été directement prononcée par jugement du 9 août 2012. La date de cessation des paiements a été provisoirement fixée à la date de ce jugement. Au regard des pièces produites par le liquidateur, il n'est toutefois pas démontré qu'avant le 9 août 2012, M. H... n'était plus capable de faire face à son passif exigible avec son actif disponible et qu'il se trouvait en état de cessation des paiements. Ce moyen sera par conséquent écarté.
Sur le détournement d'actif, la SELARL [...] soutient que des détournements d'actifs matériels ont eu lieu au motif qu'elle observe des immobilisations d'actifs corporels au bilan pour 47.000 € que l'huissier de justice chargé de l'inventaire n'a pu retrouver. M. H... ne conteste pas ne pas avoir remis au liquidateur certains matériels mais soutient qu'ils étaient sans valeur. Il ressort du rapport d'expertise judiciaire que par rapprochement de l'inventaire de l'actif établi par l'huissier de justice en date du 17 septembre 2012 avec d'une part le tableau d'amortissement arrêté au 30 juin 2011 et d'autre part avec le grand livre global provisoire établi pour la période comptable 1er juillet 2011 au 30 juin 2012, plusieurs biens et matériels d'entreprise n'ont pas été valorisés par l'huissier en l'absence de leur présentation effective, à savoir :
- un nettoyeur haute pression acquis 1700 € le 30 juin 2009,
- un ensemble girafe Maxpro acquis 2000 € le 21 avril 2010,
- une machine à enduire acquise 6000 € le 4 mars 2011,
- un véhicule Hyundai I 100 acquis 1 € le 1er avril 2010.
Compte tenu des amortissements pratiqués, l'expert a évalué les trois premiers biens à la somme de 4.351 €. Concernant le véhicule Hyundai, en l'absence de production par M. H... de la carte grise, de sa facture d'acquisition et de sa présentation effective, malgré les demandes en ce sens de l'expert, celui-ci n'a pas pu donner un avis sur la valeur vénale de ce bien. Nonobstant leur faible coût, le fait d'avoir détourné des éléments faisant partie des actifs de la société constitue une faute de gestion. Plusieurs fautes de gestion sont caractérisées à l'encontre de M. H.... Ces fautes s'agissant de l'existence d'un compte courant d'associé débiteur et de détournements d'actifs, en appauvrissant la société ont contribué à l'insuffisance de l'actif constaté.
Sur le préjudice, au regard de la gravité des fautes de gestion commises, la contribution à l'insuffisance d'actifs, évaluée par les premiers juges à hauteur de 150.000 € sera confirmée.
L'article L. 653-4 du code de commerce dispose que : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après :
1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;
(...)
5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale».
En l'espèce, il a été vu ci-avant que le compte d'associé de M. H... présentait un solde débiteur et qu'une partie de l'actif de la société a été détourné. Il est dès lors opportun et proportionné eu égard à la nature des fautes commises de prononcer en conséquence une mesure de faillite personnelle dont la durée sera toutefois limitée à 5 ans.
ET AUX MOTIFS adoptés du jugement que M. H... ne conteste pas n'avoir pas remis à son liquidateur des matériels d'entreprise évalués par l'expert judiciaire à 4351 euros. Son affirmation selon laquelle ces matériels sont à la disposition du liquidateur dans son garage alors qu'il n'a pas mentionné leur existence dans la description des actifs de sa déclaration de cessation des paiements est assez plaisante mais traduit également un abus commis par un dirigeant de société au détriment de ses créanciers. Il en est de même du véhicule Hyundai I 100 acquis par la société Peinture du Sud pour un euro à l'issue du contrat de crédit-bail. Ce véhicule n'a pas été mentionné dans l'actif social ni dans la déclaration de cessation des paiements ni dans l'inventaire établi par l'huissier de justice. Aucune information n'a été donnée par M. H... à l'expert judiciaire alors que M. H... prétend actuellement que ce véhicule aurait été détourné par le garage Q.... M. H... produit la première page d'une ordonnance de règlement d'un juge d'instruction pour se dire victime de M. Q.... Or on rappelle que ce véhicule n'a pas été mentionné comme un actif de la liquidation judiciaire et que le fait que M. H... personnellement et non la société Peinture du Sud ou son liquidateur soit désigné comme la victime de M. Q... démontre l'appropriation dudit véhicule par M. H.... Si ce véhicule n'avait eu que sa valeur symbolique de rachat au crédit-bailleur, M. H... n'aurait eu aucune raison de ne pas le porter dans les actifs de la liquidation.
1°- ALORS QUE le jugement doit être motivé ; qu'en se fondant pour écarter la contestation par M. H... de l'exactitude des documents comptables produits en copie par le liquidateur judiciaire (en pièces n° 5, 6 et 7) et rejeter sa demande tendant à voir ordonner la production des originaux des documents comptables invoqués, sur l'affirmation selon laquelle la SELARL [...] n'aurait fait que produire des pièces déposées en photocopie par M. H... lui-même dans son dossier de déclaration de cessation des paiements et que seul ce dernier pourrait donc disposer des documents originaux, sans aucun motif propre à justifier cette affirmation, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile et le principe de proportionnalité ;
2°- ALORS QU'en affirmant que les photocopies litigieuses produites en pièces 5, 6 et 7 à savoir les photocopies du bilan simplifié, du compte de résultat simplifié, du grand livre provisoire 2012 et de la balance provisoire 2012 seraient celles-là mêmes que M. H... aurait déposée dans son dossier de déclaration de cessation des paiements, tout en constatant que ces documents comptables photocopiés avaient été éditées le 17 septembre 2012 soit postérieurement à la déclaration de cessation des paiements régularisée par M. H... le 7 août 2012, ce dont il résulte qu'ils ne pouvaient avoir été déposés dans le dossier de déclaration de cessation des paiements par M. H..., la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile et du principe de proportionnalité ;
3°- ALORS QUE l'ancien gérant assigné en comblement de l'insuffisance d'actif et en faillite personnelle par le liquidateur judiciaire peut combattre les fautes qui lui sont imputées par tous moyens de preuve y compris par des documents établis postérieurement à l'ouverture de la procédure ; qu'en se fondant pour écarter l'attestation établie le 16 avril 2014 par Mme N... expert-comptable de la société et le rapport de mission de l'expert-comptable J... du 14 décembre 2015 desquels il résulte que les comptes sur lesquels se fonde le liquidateur judiciaire ne sont pas exacts, notamment en ce que des opérations ont été omises au crédit du compte courant de M. H... qui était positif au 30 juin 2012, sur la circonstance que ces pièces sont postérieures à l'ouverture de la procédure collective alors que M. H... était dessaisi de la gestion, la Cour d'appel a violé les articles L 651-2, L 653-4 du code de commerce et le principe de proportionnalité ;
4°- ALORS QU'en se fondant pour écarter les éléments de preuve versés aux débats par M. H... pour démontrer que les comptes sur lesquels se fonde le liquidateur judiciaire ne sont pas exacts et que son compte courant était créditeur à la date de l'ouverture de la procédure collective, sur la circonstance que ces éléments de preuve n'avaient pas été communiqués à l'expert judiciaire qui a établi son rapport le 22 décembre 2015, la Cour d'appel a méconnu son office et violé l'article 4 du code civil et le principe de proportionnalité ;
5°- ALORS QU'en ne répondant pas aux conclusions de M. H... qui faisait valoir que le paiement en espèces des factures retenues par l'expert-comptable M. J... s'explique par la circonstance qu'il était à l'époque interdit bancaire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile et le principe de proportionnalité ;
6°ALORS QU'en retenant un détournement d'actifs à la charge de M. H... tout en constatant que ce dernier avait déclaré que les actifs en cause étaient à la disposition du liquidateur judiciaire ou encore s'agissant du véhicule Hyundai, qu'il était entre les mains d'un tiers qui refusait de le restituer, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et violé les articles L 651-2, L 653-4 du code de commerce et le principe de proportionnalité ;
7°- ALORS QU'en se fondant pour condamner M. H... au comblement de l'insuffisance d'actif sur un prétendu détournement de divers matériels, après avoir constaté que M. H... déclarait que les biens qu'il aurait prétendument détournés étaient à la disposition du liquidateur judiciaire, ce dont il résulte qu'à la supposer caractérisée, cette prétendue faute de gestion ne pouvait être à l'origine d'une insuffisance d'actifs, la Cour d'appel a violé l'article L 651-2 du code de commerce et le principe de proportionnalité ;
8°- ALORS QU'en se fondant pour condamner M. H... au comblement de l'insuffisance d'actif sur la circonstance que M. H... n'a pas mentionné le véhicule Hyundai dans l'actif social, dans la déclaration de cessation des paiements et dans l'inventaire établi par l'huissier et que c'est M. H... personnellement et non la société Peinture du Sud ou son liquidateur qui est désigné comme la victime du détournement de ce véhicule par le garage Q..., sans préciser en quoi la prétendue faute imputée à M. H... serait à l'origine d'une insuffisance d'actif dès lors que le véhicule litigieux détourné par le garage Q... qui en avait la possession ne pouvait en toute hypothèse être restitué au liquidateur judiciaire, la Cour d'appel n'a pas caractérisé le lien de causalité entre la prétendue appropriation de ce véhicule par M. H... et l'insuffisance d'actif et violé l'article L 651-2 du code de commerce et le principe de proportionnalité ;
9°- ALORS QU'en se fondant pour prononcer une sanction de faillite personnelle contre M. H... sur le prétendu débit du compte courant de ce dernier, sans préciser en quoi le débit du compte courant qui caractérise l'existence d'une dette de son titulaire à l'égard de la société, serait de nature à démontrer que M. H... aurait disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ou aurait détourné ou dissimulé des actifs, la Cour d'appel a violé l'article L 653-4 du code de commerce et le principe de proportionnalité.