LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant constaté, par motifs adoptés, que l'expert n'avait pas relevé sur les lieux l'existence de signes apparents d'une ou plusieurs servitudes, la cour d'appel, qui en a déduit à bon droit que l'article 692 du code civil n'était pas applicable et que la servitude de passage créée dans l'acte de donation du 23 avril 1983 sur le fonds 1594 section C appartenant à M. X...au profit du fonds 1593 section C de 
Mme Y... était de nature conventionnelle pour faire cesser un état d'enclave, a souverainement fixé l'assiette de la servitude dans les conditions définies par l'expert dans sa seconde proposition ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme Y... à payer à M. X...la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de Mme Y... ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du deux octobre deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour Mme X...épouse Y... 

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré qu'une parcelle (n° C 1594 appartenant à M. X...) serait grevée d'une servitude de passage au profit de celle contiguë (parcelle n° 1593, propriété de Mme Y..., l'exposante) dans les conditions définies par l'expert conformément à sa seconde proposition ; 
AUX MOTIFS QUE la servitude de passage créée dans l'acte de partage et de donation-partage du 23 avril 1983 sur le fonds 1594 section C (fonds servant) appartenant à Gabriel X...au profit du fonds 1593 section C (fonds dominant) appartenant à Mme Y... était de nature conventionnelle pour faire cesser un état d'enclave, de sorte que les dispositions de l'article 692 du code civil visés par celle-ci sur la destination du père de famille n'étaient pas applicables ; qu'il n'y avait dès lors pas lieu de rechercher les signes apparents de servitude ; que l'acte de partage avait créé une servitude de passage sans la situer, ni en définir l'assiette de sorte qu'il appartenait au juge de choisir la solution la mieux adaptée aux lieux et aux circonstances ; que l'expert avait précisé avec pertinence et réalisme qu'il était difficilement envisageable de passer par le balcon qui existait devant le bâtiment de M. X...pour accéder au premier étage de Mme Y... car ce balcon était en mauvais état et un passage devant ses fenêtres n'était pas souhaitable car créateur d'une gêne importante surtout à l'avenir si l'immeuble devait être vendu ; que l'expert estimait que la solution 2 était la meilleure car elle permettait plus d'indépendance que la solution 1 et ne partageait pas en deux la parcelle C 1594 ; que les deux propositions de l'expert nécessitaient la création de deux escaliers pour accéder du jardin à la cour et de la cour à l'étage, de sorte que la contrainte était la même ; que, par ailleurs, dans les deux cas, la surface d'emprise était identique ; que le tribunal avait homologué à bon droit la seconde solution de l'expert ; 
ALORS QUE, d'une part, une servitude par destination du père de famille est caractérisée lorsque deux fonds actuellement divisés entre lesquels existaient des éléments apparents de servitude ont appartenu au même propriétaire et que c'est par lui que les choses ont été mises en l'état duquel résulte la servitude ; qu'en affirmant que la servitude de passage créée dans l'acte de donation-partage du 23 avril 1983 était de nature conventionnelle pour faire cesser un état d'enclave, quand la séparation des deux fonds entre lesquels existaient des éléments apparents de servitude de passage était issue de la division d'une propriété unique, la cour d'appel a violé l'article 693 du code civil ; 
ALORS QUE, d'autre part, la destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes discontinues lorsque existent, au moment de la division du fonds, des signes apparents de servitude et que l'acte de division ne contient aucune stipulation contraire à leur maintien ; qu'en déclarant n'y avoir lieu de rechercher les signes apparents de servitude, s'abstenant ainsi, bien qu'y étant invitée, de vérifier l'existence de marques ostensibles constitutives d'un état de servitude entre les deux fonds, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 693 et 694 du code civil.