LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que l'Agence nationale de valorisation de la recherche, aux droits de laquelle sont successivement venues la société Oséo, puis la société BPIFrance financement (la société BPIFrance), a consenti aux sociétés Xaga solutions et Xaga consulting, aux droits desquelles est venue la société Xaga group (la société Xaga), une aide, remboursable, à l'innovation pour le développement d'un progiciel que celle-ci s'engageait à réaliser dans un certain délai ; que la société Xaga n'ayant pas honoré les échéances de remboursement, qui étaient fixées en fonction des prévisions de chiffres d'affaires sur le programme aidé, la société BPIFrance l'a assignée en paiement du montant de l'aide accordée et des pénalités de retard contractuelles ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article 1152 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que pour condamner la société Xaga au paiement de pénalités de retard, l'arrêt retient que l'article III 2 des conditions générales, qui prévoit des intérêts de retard au taux de 0,7 % par mois calendaire à compter de la date d'exigibilité de chaque échéance, s'analysant, non en une clause pénale, mais en la stipulation d'un taux conventionnel d'intérêt de retard, l'article 1152 du code civil ne lui est pas applicable ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la stipulation litigieuse, qui, majorant toute somme non versée par la société Xaga dans les délais contractuels d'une pénalité de retard d'un montant supérieur à l'intérêt légal, avait pour objet de sanctionner le retard dans l'exécution de l' obligation de celle-ci de rembourser l'aide qui lui avait été accordée et de la contraindre à y procéder, constituait une clause pénale, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Xaga group à payer à la société BPIFrance financement des pénalités de retard au taux de 0,7 % par mois calendaire à compter du 30 septembre 2009 sur la somme de 120 000 euros et à compter du 30 septembre 2010 sur la somme de 200 000 euros, l'arrêt rendu le 27 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état dans lequel elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société BPIFrance financement aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Xaga group la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Xaga group.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Xaga Group à payer à la société BPIFrance Financement la somme de 320.000 euros, outre les pénalités de retard au taux de 0,7 % par mois calendaire à compter du 30 septembre 2009 sur la somme de 120.000 euros et à compter du 30 septembre 2010 sur la somme de 200.000 euros, et D'AVOIR débouté la société Xaga Group du surplus de ses demandes,
AUX MOTIFS QUE par contrat en date du 6 janvier 2005, l'ANVAR, devenue OSEO, puis BPIFRANCE FINANCEMENT, a accordé aux sociétés Xaga Solutions et Xaga Consulting une aide remboursable à l'innovation d'un montant de 400.000,00 euros, ayant pour objet 'le développement d'un progiciel collaboratif de gestion et de pilotage opérationnel de gestion' ; Que ce contrat stipule :- en son article 4.1.1 que 'le bénéficiaire s'engage à rembourser à l'ANVAR la somme de 400.000 €suivant les modalités précisées ci-après, modalités qui prennent en compte les prévisions de chiffre d'affaires déclarées par le bénéficiaire sur le programme aidé. A ce titre le bénéficiaire versera à l'ANVAR (§4.1.1) selon l'échéancier indiqué les montants suivants : - 80.000 € au plus tard le 30 septembre 2007, - 120.000 € au plus tard le 30 septembre 2008, - 200.000 € au plus tard le 30 septembre 2009" ;- en son article 4.1.2 : 'au plus tard le 31 mars de chaque année à compter du 1er janvier 2006 une annuité de remboursement égale à : a. 30 % du produit hors taxes des cessions et concessions de licences, de brevets ou de savoir-faire, perçu au cours de l'année calendaire précédente lorsque lesdites cessions ou concessions portent surtout ou partie des résultats du programme aidé, b. 30 % du produit hors taxes généré par la commercialisation et notamment la vente à un tiers ou l'utilisation par le bénéficiaire pour ses besoins propres des prototypes, préséries, maquettes, réalisés dans le cadre du programment Aidé; que les sommes dues à l'ANVAR en application des alinéas a et b du présent article 4.1.2 s'imputeront en priorité et à due concurrence sur l'ultime échéance due à l'ANVAR en application de l'article4.1.1 et le cas échéant sur la pénultième' ; - en son article 3. 5 qu' 'en cas d'échec technique du programme prononcé par l'ANVAR, le bénéficiaire se trouvera délié de tous engagements et obligations lui incombant u titre du présent contrat sous réserve qu'il ait rempli tous les engagements et obligations lui incombant jusqu'à la date du constat d'échec et qu'il ait satisfait aux obligations prévues à l'article 4.3" ; - en son article 3.6 qu''en cas de succès technique partiel du programme prononcé par l'ANVAR, les conditions de remboursement de l'aide visées à l'article 4 pourront, le cas échéant, être adaptées d'un commun accord entre le bénéficiaire et l'ANVAR étant entendu que le bénéficiaire devra satisfaire aux obligations prévues à l'article 4.3" ; Que l'article IV des conditions générales prévoit : IV 1 : 'le constat d'échec commercial ou de succès commercial partiel du programme pourra être demandé par le bénéficiaire à l'ANVAR. Il appartiendra au bénéficiaire de faire savoir, notamment les moyens humains et techniques, financiers et commerciaux qu'il a déployés pendant un délai raisonnable pour commercialiser avec succès les résultats du programme. L'ANVAR pourra, au vu des éléments fournis par le bénéficiaire, prononcer soit le constat d'échec commercial du programme, soit le succès commercial partiel du programme' ; Considérant qu'il revenait à la société Xaga de faire constater préalablement l'échec du programme pour pouvoir contester ensuite le droit à remboursement de l'ANVAR (OSEO), et, à cet effet, de présenter une demande explicite et articulée de constatation de cet échec ; qu'il est constant qu'Oseo n'a procédé à aucun constat de l'échec du programme ; qu'il ne résulte pas des pièces invoquées par Xaga que cette dernière ait saisi Oseo d'une quelconque demande de constatation d'un tel échec ; que ne peut, à cet égard, s'interpréter comme une demande de Xaga en ce sens : - ni la lettre de Xaga à Oseo en date du 10 septembre 2007 (pièce nº 7 communiquée par Xaga), par laquelle Xaga se borne, pour solliciter un étalement du paiement de la première tranche de remboursement de 80.000,00 euros, à faire état de l'insuffisance de son chiffre d'affaires de juillet 2006 à juin 2007, sans aucune référence à un échec commercial du programme ; - ni la lettre de Xaga à Oseo en date du 28 septembre 2009 (pièce nº 2 communiquée par Xaga) qui ne fait état que de 'difficultés de trésorerie temporaires' de Xaga ; - ni le courriel de Xaga du 30 septembre 2009 (pièce nº 3 communiquée par Xaga), qui ne concerne que les modalités techniques de prélèvement, par Oseo, des sommes dues ; - ni le courriel adressé par Xaga le 27 septembre 2010, postérieur d'une année à la date d'échéance de la 3ème annuité du 30 septembre 2009, par laquelle Xaga précise, en termes très généraux : 'Nous vous avons indiqué que notre projet ne rencontrait pas à ce stade un succès commercial. (...) Soyez convaincues que nous sommes déterminés à poursuivre ce projet pour l'amener aussi rapidement que possible au succès commercial à court terme', propos qui ne sauraient caractériser une demande de constatation d'échec définitif du programme ; Qu'en outre, ni l'avenant de 2008, ni le projet d'avenant de 2009 ne font état d'une quelconque demande de constat d'échec, de sorte que les ajustements de calendrier approuvés par Oseo ne sauraient résulter d'un constat de succès commercial partiel du programme ; Qu'il s'en déduit que Xaga ne peut être déliée de toute obligation au titre du contrat du 6 janvier 2005 et demeure tenue, non au seul montant des annuités relatives à la commercialisation du progiciel - qui, en application de l'article 4.1.2 dernier alinéa, ne remettent pas en cause la dette globale de 320.000,00 euros, et dont, au surplus, Xaga ne démontre pas le paiement - mais au remboursement de la totalité de l'aide accordée ; qu'en conséquence, la Cour infirmera le jugement entrepris et condamnera Xaga au paiement de la somme de 320.000,00 euros ; Que l'article III 2 des conditions générales, qui prévoit des intérêts de retard au taux de 0,7% par mois calendaire à compter de la date d'exigibilité de chaque échéance, s'analyse, non en une clause pénale, mais en la stipulation d'un taux conventionnel d'intérêt de retard ; que l'article 1152 du code civil invoqué par l'intimée ne lui est donc pas applicable ; qu'à la somme de 320.000,00 euros seront appliqués des intérêts de retard au taux de 0,7 % par mois calendaire à compter du 30 septembre 2009 sur la somme de 120.000,00 euros et à compter du 30 septembre 2010 sur la somme de 200.000,00 euros ; que Xaga, qui a bénéficié de l'intégralité de l'aide à l'innovation que l'ANVAR s'était engagée à lui verser et qui ne rapporte pas la preuve d'une exécution déloyale du contrat par Oseo, sera déboutée de sa demande reconventionnelle ; Que l'article III 2 des conditions générales, qui prévoit des intérêts de retard au taux de 0,7% par mois calendaire à compter de la date d'exigibilité de chaque échéance, s'analyse, non en une clause pénale, mais en la stipulation d'un taux conventionnel d'intérêt de retard ; que l'article 1152 du code civil invoqué par l'intimée ne lui est donc pas applicable ; qu'à la somme de 320.000,00 euros seront appliqués des intérêts de retard au taux de 0,7 % par mois calendaire à compter du 30 septembre 2009 sur la somme de 120.000,00 euros et à compter du 30 septembre 2010 sur la somme de 200.000,00 euros ; que Xaga, qui a bénéficié de l'intégralité de l'aide à l'innovation que l'ANVAR s'était engagée à lui verser et qui ne rapporte pas la preuve d'une exécution déloyale du contrat par Oseo, sera déboutée de sa demande reconventionnelle ;
1°) ALORS QU'aux termes de l'article IV des conditions générales du contrat du 6 janvier 2005, le constat d'échec commercial définitif ou de succès commercial partiel du programme permettant au bénéficiaire de l'aide d'être déchargé totalement de ses obligations ou d'obtenir un rééchelonnement de la dette, supposait seulement que le bénéficiaire invoque des difficultés et fournisse à l'Anvar les éléments objectifs attestant les difficultés rencontrées, sans lui imposer aucune forme particulière ; que la société Xaga faisait valoir que dans plusieurs correspondances de 2009 à 2010 adressées à la société Oseo (anciennement Anvar), elle avait invoqué des difficultés de trésorerie temporaires, des décalages de projets et règlements clients, avait sollicité un rééchelonnement et communiqué à la société Oseo divers éléments relatifs à sa situation (productions n° 5 à 8); qu'en affirmant cependant que le contrat subordonnait toute contestation du bénéficiaire à la formalisation d'une demande « explicite et articulée » de constatation de l'échec du programme, lorsque le contrat exigeait seulement que l'Anvar soit saisie par le bénéficiaire des éléments de nature à étayer les difficultés de trésorerie alléguées, la cour d'appel a dénaturé les stipulations du contrat du 6 janvier 2005 et violé l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS en outre QUE l'article IV des conditions générales du contrat du 6 janvier 2005 visait le constat d'échec commercial définitif ou de succès commercial partiel du programme permettant au bénéficiaire de l'aide d'être déchargé totalement de ses obligations ou d'obtenir un rééchelonnement de la dette ; que par un courriel du 28 septembre 2009, la société Xaga invoquait ses difficultés de trésorerie « dues à des décalages de projets et de règlements clients », sollicitait un échelonnement et joignait un tableau précisant la répartition du chiffre d'affaires sur la période de 2006 à 2009 (production n° 5) ; que par un courriel du 27 septembre 2010, la société Xaga indiquait à la banque Oseo (venant aux droits de l'Anvar) : « nous vous avons indiqué que notre projet ne rencontrait pas à ce stade un succès commercial » (production n° 8) ; qu'en se bornant à relever que ces courriers « ne sauraient caractériser une demande de constatation d'échec définitif du programme », sans expliquer en quoi ils ne caractérisaient pas à tout le moins une demande de constat de succès commercial partiel du programme justifiant un rééchelonnement de la dette, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
3°) ALORS en tout état de cause QUE la preuve de l'accord des parties peut résulter de son exécution ; qu'en l'espèce, la société XAGA faisait expressément valoir et offrait de prouver que la société OSEO avait accepté de se placer sur le terrain du succès commercial partiel en réadaptant les conditions de remboursement de l'aide en décembre 2009 (v. conclusions p. 13 et 14, et productions n° 17, 5, 6, 7) ; que dès lors, en se bornant à relever que la société XAGA n'établissait pas, comme l'exigeait le contrat, avoir formalisé une demande de constat de succès commercial partiel, ni avoir obtenu un tel constat préalablement aux ajustements de calendrier approuvés par OSEO, sans à aucun moment rechercher, comme elle y était invitée, si en réadaptant les conditions de remboursement de l'aide, la société OSEO n'avait pas en tout état de cause accepté de se placer sur le terrain du succès commercial partiel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1315 du code civil ;
4°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes du litige ; qu'en affirmant « qu'il est constant » que la société Oseo n'avait procédé à aucun constat de l'échec du programme, lorsque la société Xaga soutenait justement que la société Oseo ne pouvait nier s'être placée sur le terrain de l'échec commercial partiel du programme, la cour d'appel a violé l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE (subsidiaire) les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; qu'en l'espèce, la société Xaga rappelait qu'aux termes des dispositions combinées du décret ° 97-682 du 31 mai 1997 relatif à l'aide à l'innovation et des stipulations du contrat du 6 janvier 2005, tout échéancier de remboursement de l'aide au financement présentait un caractère prévisionnel (article 6 du décret et article 4 des conditions particulières du contrat) et ajustable en fonction des « événements extérieurs importants (qui) viennent remettre en cause l'intérêt économique du programme (
) » (article 9 du décret et articles I-2 et IV. 2 des conditions générales) ainsi que des difficultés liées à la commercialisation du programme financé (article II des conditions générales) ; qu'elle soutenait en conséquence que l'établissement, qui avait d'abord accepté le principe du rééchelonnement de la dette (cf. échange courriels du 11 décembre 2009), avait manqué à son obligation de bonne foi en conditionnant ensuite un tel rééchelonnement à une suppression de la clause de réadaptation insérée dans le contrat initial (cf. projet d'avenant, production n° 13) et en l'assignant en paiement de la totalité des annuités suite à son refus de conclure ce projet d'avenant ; qu'en se bornant à relever que le bénéficiaire n'avait pas formulé de demande de constat d'échec commercial, sans rechercher si l'établissement bancaire n'avait pas manqué à son devoir d'exécution de bonne foi en assignant le bénéficiaire en raison de son refus d'accepter la suppression de la clause de réadaptation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
6°) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre aux moyens des parties ; qu'en l'espèce, la société Xaga faisait valoir que le projet d'avenant proposé par la société Oseo à la société Xaga qui envisageait la suppression du système d'annuités établies sur le chiffre d'affaires s'analysait en une « tentative de créer un déséquilibre dans les droits et obligations des parties » qui justifiait une condamnation de l'établissement bancaire à des dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 442-6, I 2° du code de commerce (conclusions p. 8 et 12) ; qu'en s'abstenant d'examiner ce moyen déterminant pour la solution du litige, la cour d'appel a manqué aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société XAGA Group à payer des pénalités de retard au taux de 0,7 % par mois calendaire à compter du 30 septembre 2009 sur la somme de 120.000 euros et à compter du 30 septembre 2010 sur la somme de 200.000 euros ;
AUX MOTIFS QUE l'article III 2 des conditions générales, qui prévoit des intérêts de retard au taux de 0,7% par mois calendaire à compter de la date d'exigibilité de chaque échéance, s'analyse, non en une clause pénale, mais en la stipulation d'un taux conventionnel d'intérêt de retard ; que l'article 1152 du code civil invoqué par l'intimée ne lui est donc pas applicable ; qu'à la somme de 320.000,00 euros seront appliqués des intérêts de retard au taux de 0,7 % par mois calendaire à compter du 30 septembre 2009 sur la somme de 120.000,00 euros et à compter du 30 septembre 2010 sur la somme de 200.000,00 euros ; que Xaga, qui a bénéficié de l'intégralité de l'aide à l'innovation que l'ANVAR s'était engagée à lui verser et qui ne rapporte pas la preuve d'une exécution déloyale du contrat par Oseo, sera déboutée de sa demande reconventionnelle ;
ALORS QUE constitue une clause pénale la stipulation contractuelle qui majore l'intérêt légal de retard en cas de défaut de paiement dans les délais contractuels ; qu'en déniant la qualification de clause pénale à l'article III 2 des conditions générales qui prévoyait un intérêt conventionnel en cas de retard de paiement à l'échéance, la cour d'appel a violé l'article 1152 du code civil.