LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Fernand X... et MM. Jean X..., Joseph X... et Lucien Y..., ses frères, étaient avec d'autres membres de leur fratrie, propriétaires indivis d'un fonds rural ; que Fernand X... était aussi propriétaire d'une parcelle de terre en indivision avec, notamment, MM. Jean et Joseph X... ; qu'en février 2007, ses héritiers ont demandé la liquidation et le partage de ces deux indivisions réciproquement désignées indivision A et indivision B ; que ces derniers ont sollicité l'application des dispositions de l'article 824 du code civil ; que le tribunal a ordonné le partage et a dit que MM. Jean X..., Joseph X... et Lucien Y... resteront en indivision dans l'indivision A, et que MM. Jean X... et Joseph X... resteront en indivision dans l'indivision B ; 
Sur les deux branches du premier moyen réunies : 
Vu l'article 4 du code de procédure civile ; 
Attendu que, pour rejeter la demande de M. Jean X... de rester en indivision dans l'indivision B, l'arrêt retient que, du fait du renoncement de M. Joseph X... à demander l'attribution éliminatoire, M. Jean X... ne peut en rester le seul indivisaire ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses conclusions M. Joseph X... avait indiqué sa volonté de sortir seulement de l'indivision A et de demeurer dans l'indivision B avec M. Jean X..., la cour d'appel a dénaturé ces écritures et violé le texte susvisé ; 
Et sur la première branche du second moyen : 
Vu les articles 144, 153 et 455 du code de procédure civile ; 
Attendu qu'il ressort des deux premiers de ces textes que le juge ne peut à la fois statuer sur le fond et ordonner une mesure d'instruction sur le chef qui fait l'objet du litige ; 
Attendu que, pour débouter MM. Jean X... et Lucien Y... de leur demande tendant à voir attribuer aux autres indivisaires leurs parts afin de rester seuls coïndivisaires de l'indivision A, l'arrêt énonce qu'ils ne peuvent prétendre à une attribution éliminatoire en leur faveur que s'ils sont en mesure de justifier qu'ils pourront remplir les autres coïndivisaires de leurs droits et retient que ni l'un ni l'autre n'ont cru devoir répondre à cette interrogation, ni justifier de leurs revenus et patrimoine ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle confirmait le jugement ayant ordonné une expertise afin, notamment, de rechercher les capacités financières des coïndivisaires sollicitant l'attribution éliminatoire, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction et méconnu les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du second moyen : 
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a ordonné une expertise, l'arrêt rendu le 19 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; 
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour MM. Jean, Joseph X... et Lucien Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR constaté que Monsieur Joseph X... a abandonné sa demande tendant à voir attribuer leurs parts aux autres co-indivisaires et débouté en conséquence Monsieur Jean X... de sa demande tendant à voir attribuer leurs parts aux autres co-indivisaires et dire qu'il restera indivisaire dans l'indivision « B » ; 
AUX MOTIFS QUE « en ce qui concerne l'indivision B, du fait du renoncement de Monsieur Joseph X... à demander l'attribution éliminatoire, Monsieur Jean X... ne peut demander à en rester le seul indivisaire » ; 
1°) ALORS QUE les juges du fond ne sauraient dénaturer les conclusions claires et précises des parties ; que dans ses conclusions récapitulatives, Monsieur Joseph X... manifestait « sa volonté de sortir de l'indivision de la ferme « La nourrice » (indivision A selon la désignation retenue par le premier juge) » mais indiquait que s'agissant de l'indivision B au contraire, « Monsieur Joseph X... et Monsieur Jean X... entendent demeurer dans l'indivision B crée en 1961 » (concl., p. 8) ; que Monsieur Joseph X... indiquait ainsi dans des termes exempts d'ambiguïté qu'il abandonnait sa demande d'attribution éliminatoire relative à l'indivision A mais la maintenait concernant l'indivision B ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande d'attribution éliminatoire de l'indivision B, que Monsieur Joseph X... aurait renoncé à en demander l'attribution éliminatoire, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de Messieurs Joseph et Jean X... et Lucien Y... et ainsi violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 
2°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties ; que dans ses conclusions récapitulatives, Monsieur Joseph X... manifestait « sa volonté de sortir de l'indivision de la ferme « La nourrice » (indivision A selon la désignation retenue par le premier juge) » mais indiquait que s'agissant de l'indivision B au contraire, « Monsieur Joseph X... et Monsieur Jean X... entendent demeurer dans l'indivision B crée en 1961 » (concl., p. 8) ; que Monsieur Joseph X... indiquait ainsi dans des termes exempts d'ambiguïté qu'il abandonnait sa demande d'attribution éliminatoire relative à l'indivision A mais la maintenait concernant l'indivision B ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande d'attribution éliminatoire de l'indivision B, que Monsieur Joseph X... aurait renoncé à en demander l'attribution éliminatoire, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et ainsi violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR débouté Messieurs Jean X... et Lucien Y... de leur demande tendant à voir attribuer leurs parts aux autres co-indivisaires et dire qu'ils resteront seuls co-indivisaires dans l'indivision A ; 
AUX MOTIFS QUE « les intimés s'opposent à l'attribution éliminatoire réclamée par Messieurs Jean X... et Lucien Y..., étant rappelé que Monsieur Joseph X..., qui l'avait également demandée en première instance, ne la soutient plus en appel ; aux termes de l'article 824 du Code civil, si des indivisaires entendent demeurer dans l'indivision, le Tribunal peut, à la demande de l'un ou de plusieurs d'entre eux, en fonction des intérêts en présence et sans préjudice des articles 381 à 382-3, attribuer sa part à celui qui a demandé le partage, et s'il n'existe pas dans l'indivision une somme suffisante, le complément est versé par ceux des indivisaires qui y ont concouru à la demande, sans préjudice de la possibilité pour les autres indivisaires d'y participer, s'ils en expriment la volonté, et la part de chacun dans l'indivision est augmentée à proportion de son versement ; si, comme l'a relevé le Tribunal, Messieurs Jean X... et Lucien Y... ont un intérêt affectif évident à vouloir conserver la propriété familiale, et pour monsieur Jean X... un intérêt supplémentaire du fait qu'il y habite depuis de très nombreuses années, ils ne peuvent toutefois prétendre à une attribution éliminatoire en leur faveur que s'ils sont en mesure de justifier qu'ils pourront remplir les autres co-indivisaires de leurs droits ; or, alors que cette faculté a été expressément mise en doute par les intimés, ni l'un ni l'autre n'ont cru devoir répondre à cette interrogation, ni justifier de leurs revenus et patrimoine ; cette faculté est particulièrement douteuse en ce qui concerne Monsieur Jean X... pour lequel le dossier indique qu'il a pris sa retraite d'agriculteur en 1997, qu'il serait handicapé, qu'il a vendu à des neveu et nièce la nue-propriété d'une terre qui lui appartenait en propre, sachant encore qu'il n'est pas du tout certain, en l'état même de ses propres écritures sur les éléments d'actif et de passif des indivisions, qu'il puisse être exonéré, au terme des opérations de comptes, de toute obligation de paiement envers les attributaires éliminés des indivisions ; en ce qui concerne l'indivision B du fait du renoncement de Monsieur Joseph X... à demander l'attribution éliminatoire, Monsieur Jean X... ne peut demander à en rester le seul indivisaire ; dans ces conditions, il doit être fait droit à la demande de licitation aux enchères publiques formée par les intimés » ; 
1°) ALORS D'UNE PART QUE une décision qui ordonne une mesure d'instruction ne peut en même temps statuer au fond sur le chef qui fait l'objet de cette mesure ; qu'en ordonnant une mesure d'expertise destinée notamment à « rechercher les capacités financières des co-indivisaires sollicitant l'attribution éliminatoire » tout en statuant au fond sur ce chef, objet de cette mesure, en considérant, pour rejeter leur demande d'attribution éliminatoire, qu'il n'était pas établi que Messieurs Joseph et Jean X... et Monsieur Lucien Y... soient en mesure de justifier qu'ils pourront remplir les autres co-indivisaires de leurs droits, au regard de leurs capacités financières, la Cour d'appel a violé les articles 153 et 232 du Code de procédure civile ; 
2°) ALORS D'AUTRE PART QUE une attribution éliminatoire n'est pas subordonnée à la justification par les indivisaires, qui souhaitent maintenir entre eux l'indivision en allotissant le demandeur en partage, de leur capacités financières ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande d'attribution éliminatoire relative à l'indivision A, que Messieurs Jean et Joseph X... et Lucien Y... ne démontraient pas être en mesure de remplir les autres co-indivisaires de leurs droits au regard de leurs capacités financières, la Cour d'appel a subordonné l'attribution éliminatoire à une condition que la loi ne prévoit pas et a ainsi violé l'article 824 du Code civil ; 
3°) ALORS QUE, subsidiairement, le motif hypothétique équivaut à un défaut de motif ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande d'attribution éliminatoire, que « il n'est pas du tout certain, en l'état de ses propres écritures sur les éléments d'actif et de passif des indivisions, que (Monsieur Jean X...) puisse être exonéré, au terme des opérations de compte, de toute obligation de paiement envers les attributaires éliminés des indivisions », la Cour d'appel s'est fondée sur des motifs hypothétiques et a donc violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
4°) ALORS QUE, tout aussi subsidiairement, lorsqu'elle est en argent, la part de l'attributaire éliminé doit être en principe prélevée sur les fonds de l'indivision, sauf s'ils sont insuffisants ; qu'en se bornant à énoncer, pour rejeter les demandes d'attribution éliminatoire, que Messieurs Jean et Joseph X... et Lucien Y... n'établissaient pas être en mesure de justifier qu'ils pourront remplir les autres co-indivisaires de leurs droits, sans rechercher, au préalable, si la part des attributaires éliminés ne pouvaient pas être prélevée sur les fonds de l'indivision, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 824 du Code civil.