LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé que les règlements opérés le 24 mars 2005 étaient intervenus dans le délai d'un mois à compter du commandement délivré le 24 février 2005 et retenu que les frais d'huissier, qui étaient contestés, avaient nécessité, compte tenu de l'absence de décompte précis, des explications de la part du bailleur, la cour d'appel, sans dénaturation et sans violer le principe de la contradiction, a implicitement retenu que ces frais n'étaient pas justifiés et a pu déduire de ces seuls motifs que la clause résolutoire visée dans ce commandement ne pouvait être acquise ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé que les bailleurs avaient accepté sans réserve les travaux de la façade et ne justifiaient pas, postérieurement à cette acceptation, d'un rappel de la ville de Paris ou d'un nouvel avis donné par les architectes des Bâtiments de France, la cour d'appel, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu en déduire que les bailleurs ne pouvaient exciper d'un manquement du preneur à l'une des obligations nées du contrat ou de la loi, et a légalement justifié sa décision ; 
Sur le troisième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant retenu que nonobstant la clause du contrat de location gérance, le personnel de la société Pub Opéra avait été repris par la société New pub, la cour d'appel a répondu aux conclusions des bailleurs ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur la quatrième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : 
Attendu que le preneur étant maintenu dans les lieux en application de l'article L. 145-28 du code de commerce aux clauses et conditions du bail expiré et le bailleur pouvant invoquer la violation de ces clauses et conditions, la cour d'appel ne s'est pas contredite en retenant que le bail avait pris fin le 30 juin 2003, à la suite du congé signifié par les bailleurs, et qu'il convenait de suspendre les effets de la clause résolutoire visée par le commandement délivré au preneur le 1er mars 2005 ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant retenu que le locataire se livrait dans les lieux à une activité de vente à emporter sans qu'il soit établi que les bailleurs l'aient parfaitement connue, la cour d'appel, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu en déduire que cette activité justifiait l'acquisition de la clause résolutoire ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois ; 
Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois avril deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits, au pourvoi principal, par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société 11 bis rue Volney, Mme X... et les consorts Y... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR rejeté la demande de la SCI 11 BIS RUE VOLNEY, de Madame X... et de Messieurs Y... tendant à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire visée par le commandement du 24 février 2005 et, par suite, d'avoir suspendu les effets de la clause résolutoire contenue dans le commandement du 1er mars 2005 et accordé à la société PUB OPERA un délai de trois mois pour supprimer des lieux loués toute activité de vente à emporter, d'avoir jugé que le congé délivré le 13 décembre 2002 avait mis fin au bail à compter du 30 juin 2003 et d'avoir désigné un expert pour déterminer le montant de l'indemnité d'éviction ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE, « 3- Sur le constat de la résiliation du bail : 3-1- Sur le commandement du 24 février 2005 de payer la somme de 49. 552, 05  ; suivant lettre du 24 mars 2005, la locataire tout en réglant les causes du commandement sans la totalité des frais d'huissier, injustifiés selon elle, a indiqué que la somme réclamée dans le commandement correspondait au solde de l'avis d'échéance de décembre 2004 de 95. 286, 75  comprenant le loyer du mois de septembre 2004 pour 22. 867, 35  réglé le 3 janvier 2005, celui du mois d'octobre 2004 réglé le 31 janvier 2005, les mois de novembre 2004 et de décembre 2004, la régularisation des charges locatives et le coût des frais d'huissier, le tout faisant alors l'objet de trois chèques le 24 mars 2005 réglant les causes du commandement à l'exception de la totalité des frais d'huissier pour lesquels la société Pub Opéra demandait des explications ; la société Pub Opéra faisait également observer dans ce courrier que les parties avaient convenu du paiement des loyers par prélèvement mensuel à terme échu auquel s'ajouteraient des agios de 7, 5 %, ce à quoi sans contester l'accord passé avec ladite société, l'administrateur de l'immeuble répondait le 30 mars 2005 ne plus avoir convenance à poursuivre cet accord qui n'avait pas trouvé véritablement à s'appliquer en l'absence de prélèvement des loyers mensuels à termes échus ; quoi qu'il en soit, les bailleurs ne contestent pas la réalité de cet accord même s'il n'a pu s'exécuter pour des raisons inhérentes selon eux à la locataire et ne contestent pas davantage dans la lettre en réponse de leur mandataire la réception des chèques, tout en fournissant pour les frais d'huissier contestés les explications rendues nécessaires par l'absence de décompte précis des sommes dues, adressant un nouvel avis d'échéance à compter d'avril 2004. Dès lors, force est d'admettre que les règlements opérés le 24 mars 2005, à l'exception des frais d'huissier pour lesquels le mandataire admettait devoir fournir des explications, l'ont été dans le délai d'un mois à compter du commandement de sorte que la clause résolutoire qui y était rappelée n'a pas trouvé à s'appliquer » ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, « sur les causes du commandement de payer la somme de 49. 552, 05  en date du 24 février 2005 ; que la société PUB OPERA a contesté par lettre du 24 mars 2005 les termes du commandement ; qu'en premier lieu, il apparaît qu'aucun décompte n'était joint au commandement ; qu'il est tout aussi constant que depuis le deuxième trimestre 2001, comme en témoignent les avis d'échéance versés aux débats, le bailleur a accepté un règlement mensuel, à terme échu, le montant devant être prélevé en trois échéances égales le 25 de chaque mois " comme convenu " et prélevait chaque mois en sus des " frais bancaires de 7 % 55 jours " d'un montant de 780  ; qu'il ressort également des pièces du dossier que la SA PUB OPERA a adressé le 2 novembre 2004 un chèque de 22. 867, 35  en indiquant dans sa lettre d'accompagnement que cela correspondait au mois de juillet 2004, le 3 décembre 2004 un chèque du même montant dont elle indiquait qu'il correspondait à l'échéance d'août 2004 et en janvier 2005 un chèque correspondant au loyer de septembre 2004 ; que le règlement du 24 février 2005 correspondait donc selon l'imputation faite par la locataire à l'échéance du loyer de novembre 2004 et ainsi de suite ; que manifestement, les bailleurs n'ont pas réagi, jusqu'à la délivrance du commandement d'octobre 2002, sans remettre en cause le paiement mensuel, dont les causes ont été, on l'a vu, réglées dans le mois ; que dans sa lettre du 30 mars 2005, soit postérieurement à la délivrance du commandement querellé, PG IMMOBILIER, mandataire du bailleur, indiquait notamment que " la convention (paiement mensuel par virement) n'ayant jamais pu être appliquée réellement, elle est devenue une simple tolérance à laquelle nous entendons mettre fin à compter de maintenant " ; que dès lors, en l'absence de tout décompte récapitulatif des sommes dues, justifiant la créance à la date du commandement et de nature à informer complètement le débiteur sur les sommes dues, le commandement du 24 février 2005 ne saurait entraîner l'acquisition de la clause résolutoire » ; 
1°) ALORS QUE l'absence de décompte détaillé des sommes réclamées ne constitue pas une cause de nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire d'un contrat ; qu'en se fondant néanmoins sur l'absence de décompte joint au commandement de payer du 24 février 2005 pour juger que celui-ci ne pouvait entraîner l'acquisition de la clause résolutoire, la Cour d'appel a violé l'article 648 du Code de procédure civile ; 
2°) ALORS QUE, subsidiairement, la validité d'un acte de procédure n'est pas affectée par un vice de forme ne faisant pas grief à celui qui l'invoque ; qu'en se fondant néanmoins sur l'absence de décompte joint au commandement de payer du 24 février 2005 pour juger que celui-ci ne pouvait entraîner l'acquisition de la clause résolutoire, après avoir pourtant constaté que la société PUB OPERA avait indiqué, par lettre du mars 2005, que la somme réclamée dans le commandement correspondait aux loyers des mois de septembre, octobre, novembre et décembre 2004, à la régularisation des charges locatives et aux frais d'huissier, ce dont il résultait que l'absence de décompte joint au commandement n'avait aucunement empêché le preneur d'identifier le détail des sommes dont le règlement lui était demandé, quand bien même il aurait élevé une contestation sur une partie des frais d'huissier, la Cour d'appel, qui n'a pas constaté que l'irrégularité alléguée aurait causé un grief au preneur, a violé les articles 114 et 649 du Code de procédure civile ; 
3°) ALORS QU'en décidant que la clause résolutoire visée par le commandement de payer du 4 février 2005 n'avait pas trouvé à s'appliquer aux motifs inopérants, d'une part, que les bailleurs ne contestaient pas avoir accepté le paiement des loyers par prélèvement mensuel à terme échu même si cet accord n'avait pas pu s'exécuter et, d'autre part, que le mandataire des bailleurs admettait devoir fournir des explications concernant les frais de huissier en raison de l'absence de décompte précis joint au commandement, après avoir pourtant constaté que les frais de huissier compris dans les causes du commandement n'avaient pas été réglés dans le mois suivant la signification de l'acte, ce dont il résultait que le bail se trouvait résilié de plein droit, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 1134 du Code civil ; 
4°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en affirmant néanmoins que le mandataire des bailleurs avait admis devoir fournir des explications à la société PUB OPERA concernant les frais d'huissier compris dans les causes du commandement de payer du 24 février 2005, pour en déduire que le paiement seulement partiel de ces frais dans le délai d'un mois à compter du commandement ne justifiait pas l'application de la clause résolutoire visée par cet acte, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce moyen qu'elle avait relevé d'office, la Cour d'appel a violé l'article du Code de procédure civile ; 
5°) ALORS QUE la société PG IMMOBILIER, mandataire des bailleurs, indiquait dans sa lettre du 30 mars 2005 : « contrairement à ce que vous écrivez, les factures d'huissier vous ont été envoyés, la première avec l'avis d'échéance de juillet 2001, la seconde à votre demande par courrier du 1er avril 2003. Vous avez d'ailleurs accusé réception de cette dernière par courrier du 25 avril 2003. La différence de coût entre les deux interventions provient du fait que vous aviez réglé les sommes dues au titre du commandement de 2001 par l'intermédiaire de l'huissier. Ce dernier a prélevé une commission intitulée " honoraires art. 10 ". À l'occasion du second commandement, nous vous avions contacté et demandé de nous régler directement afin d'éviter d'avoir à payer de tels honoraires » ; qu'il résultait de ces termes clairs et précis que la société PG IMMOBILIER se bornait à répondre aux questions que lui avait posées la société PUB OPERA ; qu'en affirmant néanmoins que le mandataire des bailleurs avait admis, dans ce courrier, devoir fournir des explications au preneur sur les frais d'huissier, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre du 30 mars 2005, en violation de l'article 1134 du Code civil. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR rejeté la demande de la SCI 11 BIS RUE VOLNEY, de Madame X... et de Messieurs Y... tendant à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire visée par le commandement du 1er mars 2005 et, par suite, d'avoir suspendu les effets de cette clause résolutoire pour l'activité de vente à emporter et accordé à la société PUB OPERA un délai de trois mois pour supprimer ladite activité des lieux loués, d'avoir jugé que le congé délivré le 13 décembre 2002 avait mis fin au bail à compter du 30 juin 2003 et d'avoir désigné un expert pour déterminer le montant de l'indemnité d'éviction ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE, « 3- sur le constat de la résiliation du bail : () 3-2- sur le commandement du 1er mars 2005 : le 1er mars 2005, les bailleurs ont fait délivrer un nouveau commandement reprochant à la société Pub Opéra : 1°- la violation des règles d'ordre public et contractuelles quant aux modifications effectuées sur les façades ; le commandement précise que la façade n'est pas conforme au permis de construire qui ne prévoyait pas de personnage ni d  enseigne alors que suivant constat du 8 octobre 2004, il est relevé la présence de personnages en façade ; il précise encore que la façade n'est pas conforme au permis de construire en ce qu'elle ne respecte pas les préconisations de l'architecte des bâtiments de France telle que formulée dans son accord sous réserve du 5 juin 1992 ; l'acte fait ainsi sommation à la société Pub d'avoir à remettre l'immeuble en conformité avec le permis de construire, de restituer à la façade ses caractéristiques architecturales, de n'effectuer aucun travail de gros oeuvre sans l'accord des bailleurs, de procéder à l'enlèvement des personnages, enseignes et drapeaux, 2°- la violation des règles contractuelles quant à la destination des lieux loués, lui faisant grief de se livrer à la vente à emporter telles que décrites dans le constat d'huissier du 19 janvier 2005 ou encore à des activités de dîner spectacles au premier étage ; iI convient de distinguer, dans les reproches faits au preneur, les éléments de décor intégrés à la façade comme les corniches ou les devantures qui sont visés dans le permis de construire, des éléments de décoration extérieurs détachables et qui ne sont pas concernés par les prescriptions du permis de construire, comme les enseignes, les personnages et les drapeaux qui doivent être autorisés soit par le bailleur et/ ou les services municipaux ; la clause du bail prévoyant que la façade extérieure des lieux loués et sa décoration correspondante résultent des plans du permis de construire acceptés par le bailleur ne concerne donc que les premiers ; 1°- a-s'agissant précisément de la corniche qui coiffe le rez-de-chaussée, les bailleurs font grief au preneur que celle-ci ne se prolonge pas à l'endroit des devantures conformément à la préconisation de l'architecte des bâtiments de France telle que formulée dans son avis avec réserve du 5 juin 1992 ; or, les bailleurs ne justifient postérieurement à cet accord avec réserve donné par l'architecte des bâtiments de France et antérieurement au congé, d'aucun rappel de la ville de Paris ou avis des architectes des bâtiments de France faisant état d'une absence de conformité de la façade avec le permis de construire ; l'état de la façade était parfaitement visible et l'acceptation sans réserve par les consorts Y..., eux mêmes maîtres d'ouvrage, des travaux de la façade prive ceux-ci de pouvoir exciper d'un manquement du preneur à une de ses obligations nées du contrat ou de la loi. 1°- b-s'agissant des personnages, enseignes et drapeaux implantés sur la façade, les bailleurs font valoir que ceux ci ont proliféré au fil des ans, que cette décoration porte atteinte à l'harmonie de l'immeuble et qu'ils n'ont jamais par un acte positif renoncé à solliciter l'enlèvement desdits personnages, enseignes et drapeaux ; mais quelle que soit la pertinence de l'appréciation des bailleurs quant au caractère disharmonieux des personnages, enseignes et drapeaux que le preneur a installés au fil du temps sur la façade, aucune disposition du bail ne fait interdiction au preneur de procéder à de telles installations connues du bailleur de longue date puisque celui-ci produit des photographies de 1994 montrant la présence de personnages et d'enseignes qui ont fait l'objet d'une indication sur un procès-verbal de chantier du 27 décembre 1994 " remettre les enseignes Volney et Daunou " et par l'architecte de l'immeuble d'une liste avant enlèvement en vue des travaux de façade en juin 2004 ; les bailleurs sont donc mal fondés à invoquer une violation d'une clause du bail ou encore des prescriptions administratives de voirie qui n'auraient pas été respectées de sorte que le commandement est à cet égard sans effet. 2°- a-sur l'activité de vente à emporter, qui n'est pas contestée, les bailleurs ont fait dresser un constat le 19 janvier 2005 dont il résulte que la locataire se livre dans les lieux loués à une activité de vente à emporter, annoncée par un panneau situé à l'extérieur de l'établissement, sous la forme de pizzas, sandwiches, frites, viennoiseries chaudes, l'huissier ayant constaté l'existence au premier étage d'une vitrine réfrigérée contenant des boissons, yaourts, quiches etc. Les bailleurs font valoir que cette activité s'exerce en infraction des dispositions du bail qui ne fait mention que d'une destination exclusivement de restauration, bar, brasserie et de discothèque uniquement au sous sol ; sur l'activité de dîners spectacles, ils invoquent que cette activité dont ils n'ont appris l'existence qu'au moment des travaux de ravalement, s'exerce également en contravention des dispositions du bail, que les autorisations délivrées au preneur par la préfecture de police en 1986 et 1988 comme l'autorisation donnée par le Ministère de la culture d'exploiter une entreprise de spectacles ne leur ont pas été notifiées, que le fait de n'avoir émis aucune protestation n'implique aucune acceptation de leur part ; contrairement à ce que soutient la société Pub Opéra, la clause du bail prévoyant que le preneur pourra seulement à titre accessoire, vendre, mais à ses clients exclusivement, une ligne de gadgets, articles de Paris ainsi que ses produits sous sa marque " King Opéra " ou " Twenty one " mais sans déballage extérieur ne saurait s'appliquer à la vente de produits alimentaires tels que ceux désignés sur le panneau situé à l'extérieur de l'établissement et invitant les chalands à entrer et acheter des produits à emporter contenus dans la vitrine réfrigérée ; non seulement le terme de " déballage extérieur " est inapproprié pour désigner la vente à l'extérieur de produits alimentaires alors qu'il s'applique parfaitement aux gadgets ou autres produits dérivés fabriqués pour la société Pub opéra mais encore aucun élément ne permet de retenir que les produits alimentaires sont vendus sous la marque " King Opéra " ou " Twenty one " ; iI s'ensuit que cette activité de vente à emporter ne peut être considérée comme incluse dans la destination du bail ; les rendez-vous de chantier (cf. compte rendu de chantier 6/ 9/ 1994 qui mentionne l'enlèvement de panneaux de vente à emporter) établissent que cette activité s'exerçait dés l'origine du bail sans qu'il soit toutefois établi que les bailleurs l'aient parfaitement connue ; la simple tolérance des bailleurs à cet égard ne saurait en effet valoir acceptation de sorte que le preneur qui sollicite subsidiairement des délais pour se mettre en conformité avec les clauses du bail devra cesser toute activité de vente à emporter dans le délai de trois mois à compter de la signification de l'arrêt, faute de quoi, la clause résolutoire sera acquise dès le constat établi à la diligence des bailleurs, que l'infraction aux dispositions du bail n'a pas cessé. S'agissant de l'activité de dîners spectacles, le tribunal a justement fait observer que le descriptif de travaux établi le 12 février 1991 par Monsieur François Z..., architecte et signé par le représentant des bailleurs Maxence Y... en qualité de maître d'ouvrage délégué, mentionnait " au 1er étage, un restaurant pour 140 personnes comprenant bar et podium pour orchestre ", que le bar et le podium ont été coulés dans la masse de la construction en béton et sont intégrés à la structure même de l'immeuble dont la réalisation sous le contrôle de leur architecte a été approuvée par les bailleurs, que le permis de construire signé par l'architecte des bailleurs et les consorts Y... contient notamment un plan de coupe du 1er étage sur lequel figure le bar podium, que la réception des travaux et notamment de la salle comprenant un podium entièrement habillé de parquet a été faite contradictoirement ; s'y ajoute que les bailleurs ont autorisé la réalisation de travaux d'isolation phonique destinés à atténuer le bruit qu'est susceptible de générer une activité de dîners spectacles. En ce qu'il en a déduit que les bailleurs avaient ainsi connaissance de l'activité de spectacle à destination des clients du bar ou du restaurant se déroulant au premier étage des locaux et qu'elles étaient dès lors mal fondés à invoquer contre la locataire, postérieurement au congé délivré le 13 décembre 2002, le motif tiré de l'exercice d'une activité dont ils connaissaient l'existence, pour lui refuser le paiement d'une indemnité d'éviction, le jugement doit être approuvé. Le fait que les spectacles présentés soient, selon l'expression des bailleurs, " racoleurs " ce qui les assimile à des spectacles de cabaret est au surplus indifférent » ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il est reproché au preneur de violer les règles d'ordre public en ce que la corniche située au-dessus de la porte d'entrée ne respecterait pas les préconisations de l'architecte des Bâtiments de France, telles que formulées dans son accord avec réserves en date du 5 juin 1992 ; que non seulement cet avis est antérieur à la réception des travaux par les propriétaires et ne saurait en aucune manière servir de prétexte aujourd'hui à une injonction de mise en conformité, délivrée par le bailleur près de 13 ans plus tard, alors que les bailleurs ont signé eux-mêmes un procès-verbal de réception le 20 juin 1994 et qu'une première visite de la Commission de sécurité pour l'ouverture au public du rez-de-chaussée et du premier étage a fait l'objet d'une notification le 3 août 1994, et qu'en outre, le compte rendu de chantier du mai 1994 où étaient présents Monsieur A..., Monsieur B..., Monsieur C..., indique au chapitre MAÇONNERIE. " Accord ce jour sur la modification de la corniche coiffant le sas d'entrée " ; que les bailleurs ne produisent aucune injonction récente de la Préfecture de Police de Paris confirmant une infraction aux permis de construire déposés les 22 juin 1992 et 24 mars 1995 (dossier modificatif concernant le sous-sol ; () sur l'activité de dîners spectacles dans le restaurant au 1er étage : que les consorts Y... invoquent en l'espèce que la société PUB OPERA exerce l'activité de " dîners spectacles'* dans le restaurant, situé au 1 " étage, et soutiennent que cette activité ne serait pas conforme aux clauses et conditions du bail ; que seuls les clients de la société qui consomment au bar ou dînent peuvent y assister ; que le " spectacle''peut donc être considéré comme un élément spécifique d'animation lié au concept retenu lors de la réalisation des travaux ; qu'il y a lieu de préciser que la salle de restaurant située au 1er étage, a été aménagée lors de l'exécution des travaux, avec un bar dont le support s'élargit en partie pour constituer une piste de danse (podium) ; 
que cette activité a été expressément acceptée dès l'origine par les propriétaires comme il résulte de la note explicative et descriptive de travaux en date du 12 Février 1991, établie par François Z..., Architecte des consorts Y..., et signée par leur représentant, Mr Maxence Y..., en qualité de maître d'ouvrage délégué, laquelle mentionne expressément dans le cadre du projet : " Au 1er Etage, un restaurant pour 140 personnes comprenant un bar et un podium pour orchestre " ; que au premier étage se trouve un bar-club, dénommé l'American Dream, dans lequel se trouve un restaurant dénommé " le CHARLIE'S DINER " ; qu'il n'est donc pas anormal que, sauf à supposer que les signatures n'engagent aucun intervenant, que la salle du 1er étage pouvait permettre à des danseurs ou chanteurs de s'y produire, d'autant que le bar et le podium du 1er étage ont été coulés dans la masse de la construction en béton et qu'ils sont intégrés à la structure même de l'immeuble, dont la réalisation, qui nécessitait l'autorisation des bailleurs, a été conduite sous le contrôle de l'architecte de ces derniers ; qu'ainsi, le permis de construire signé par la SCP D... et E..., par Mr Z... et par le représentant des consorts Y..., (coupe AB, projet d'aménagement, plan PC 112), contient un plan de coupe du 1er étage sur lequel figure, intégré à la construction, le bar/ podium ; que le compte-rendu de rendez-vous de chantier du 12 janvier 1993 précise notamment qu'au 1er Étage, " le plancher haut au droit du bar sera remonté de 15 cm " ; qu'en outre les propriétaires ont exigé, au niveau du plafond, l'exécution de travaux d'isolation phonique spécifiques pour amortir le bruit que générait l'activité de dîners spectacles ; que d'ailleurs les factures de la Société Parquet BRIATTE du 9 mai 1995 suivant devis du avril 1993 se sont élevées pour le podium, son habillage etc. à une somme avoisinant les 300 000 francs ; que la réception de cette salle a été faite le 4 novembre 1994, et que depuis lors il n'est pas établi qu'une modification de l'affectation se soit produite » ; 
1°) ALORS QUE les bailleurs faisaient valoir que l'inobservation de la réserve sous laquelle l'architecte des Bâtiments de France avait donné son accord à la délivrance du permis de construire suffisait à établir la non-conformité des travaux à cette autorisation ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour écarter tout manquement de la société PUB OPERA à la clause du bail obligeant le preneur à se conformer aux plans du permis de construire acceptés par les bailleurs, que ces derniers ne justifiaient, postérieurement à l'accord avec réserve donné le 5 juin 1992 par l'architecte des Bâtiments de France, d'aucun rappel de la Ville de Paris ni d'aucun avis des architectes des Bâtiments de France faisant état d'une absence de conformité de la façade avec le permis de construire, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la corniche coiffant le rez-de-chaussée au-dessus de la porte d'entrée avait été prolongée à l'endroit des devantures, conformément à la prescription figurant dans l'accord avec réserve donné par l'architecte des Bâtiments de France, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 
2°) ALORS QUE la renonciation du bailleur à se prévaloir d'un manquement du preneur à ses obligations contractuelles ne se présume pas et ne peut être déduite que d'actes manifestant sans équivoque sa volonté d'abdiquer son droit ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour écarter tout manquement de la société PUB OPERA à la clause du bail obligeant le preneur à se conformer aux plans du permis de construire, que le compte rendu de chantier du 3 mai 1994 faisait état d'un accord sur la modification de la corniche coiffant le sas d'entrée, qu'une visite de la Commission de sécurité avait fait l'objet d'une notification le 3 août 1994 et que les consorts Y..., eux-mêmes maîtres d'ouvrage, avaient accepté sans réserve le 20 juin 1994 les travaux de la façade dont l'état était parfaitement visible, la Cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser sans équivoque la volonté des bailleurs de renoncer à se prévaloir de l'infraction résultant de la non-conformité de la façade au permis de construire, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 
3°) ALORS QUE la renonciation du bailleur à se prévaloir d'un manquement du preneur à ses obligations contractuelles ne se présume pas et ne peut être déduite que d'actes manifestant sans équivoque sa volonté d'abdiquer son droit ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour considérer que la société PUB OPERA n'avait pas méconnu la clause de destination du bail autorisant l'activité de « restauration, bar, brasserie et au niveau du sous-sol seulement discothèque » en organisant au premier étage de l'immeuble des spectacles de cabaret ou de strip-tease, que les bailleurs avaient connaissance de l'activité de dîners spectacles exercée par le preneur dès lors qu'ils avaient accepté dans les lieux la construction d'un « podium pour orchestre », la Cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser sans équivoque la volonté des bailleurs de renoncer à se prévaloir de l'infraction résultant du changement de destination des lieux effectué sans leur autorisation, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR rejeté la demande de la SCI 11 BIS RUE VOLNEY, de Madame X... et de Messieurs Y... tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du bail et, par suite, d'avoir suspendu les effets de la clause résolutoire contenue dans le commandement du 1er mars 2005 et accordé à la société PUB OPERA un délai de trois mois pour supprimer des lieux loués toute activité de vente à emporter, d'avoir jugé que le congé délivré le 13 décembre 2002 avait mis fin au bail à compter du 30 juin 2003 et d'avoir désigné un expert pour déterminer le montant de l'indemnité d'éviction ; 
AUX MOTIFS QUE, « 4- sur le prononcé de la résiliation du bail : à titre subsidiaire, les bailleurs demandent à la cour de prononcer la résiliation judiciaire du bail, invoquant que le preneur a cédé son droit au bail ou sous loué en autorisant l'exploitant des lieux à y exercer des activités non prévues au bail comme des expositions ou des livraisons à domicile, que le preneur a refusé de régler la totalité des travaux de ravalement lui incombant et ce alors qu'il a été condamné avec exécution provisoire à les payer ; les bailleurs exposent qu'ils ont appris au cours de l'expertise que la locataire avait donné son fonds en location-gérance, que d'importants travaux avaient été réalisés dans les lieux loués pour permettre l'ouverture d'un restaurant de cuisine japonaise en opposition avec la restauration américaine offerte d'ordinaire dans les lieux, qu'ils ont fait diligenter après requête deux constats d'huissier pour permettre de révéler que le contrat signé entre la société Pub Opéra et la société New Pub est en réalité une cession de droit au bail ou une sous-location déguisée ; ils en veulent pour preuve :- les liens étroits qui unissent le gérant de la société Pub Opéra et la gérante de la société New Pub qui ont deux enfants communs,- la rédaction des clauses du contrat de location-gérance qui prévoient que la société Pub Opéra au terme du contrat ne sera obligée à la reprise ni des salariés ni du stock de la société Pub Opéra,- la présence dans les lieux du gérant de la société Pub Opéra pour y effectuer des travaux et enfin l'existence de deux restaurants distincts ayant des entrées séparées, des enseignes et des téléphones distincts et attirant des clientèles différentes ; l'ensemble de ces éléments ne sont cependant pas suffisants pour affirmer que le contrat de location gérance passé entre la société Pub Opéra et la société New Pub masque une cession partielle de droit au bail ou une sous location déguisée, le terme de sous locataire employé par la gérante de la société Pub Opéra devant l'huissier pouvant s'expliquer par son absence de maîtrise de la langue française et l'ampleur et la nature des travaux réalisés dans les lieux loués, spécialement l'aménagement du restaurant de cuisine japonaise dont il n'est pas démontré qu'ils nécessitaient l'autorisation des bailleurs tout comme l'existence de liens étroits entre locataire gérant et locataire principal ne pouvant permettre de démontrer le caractère fictif de la location gérance ; en outre, la société Pub Opéra exploitait elle30 même précédemment des activités diverses au sein du même fonds, dans des locaux qui possèdent des entrées distinctes ; elle justifie d'une comptabilité unique pour les différentes activités du fonds que ne contredit pas l'existence d'un relevé de recettes distinctes et les deux tickets de caisse des deux restaurants mentionnent la seule société New Pub comme exploitante avec le même numéro de RCS à une inversion de chiffre près dont il ne peut être tiré aucune conséquence quant à l'existence de deux sociétés distinctes ; l'avenant du 16 juin 2008 concernant la rectification des dispositions initiales prévues dans le contrat de location gérance, à savoir " le paiement des loyers, charges ou indemnités d'occupation directement au bailleur " et " le preneur devra exécuter aux lieu et place du bailleur toutes charges et conditions " par les termes " locataire principal " et " loueur " ne permet pas davantage de retenir que les termes initiaux traduisaient la volonté des parties de procéder à une sous location en l'état de la rectification rapidement opérée ; enfin, nonobstant la clause du contrat de location gérance, le personnel de la société Pub Opéra a été repris par la société New Pub ainsi que l'ont constaté les huissiers par la remise du livre du personnel ; iI n'est pas établi dans ces conditions que le contrat de location gérance passé entre la société Pub Opéra et la société New Pub ait été un contrat de cession de bail ou de sous-location déguisée, les bailleurs admettant du reste au terme de leurs conclusions qu'ils ne disposent pas des éléments suffisants pour démontrer la réalité de leurs allégations, ayant demandé le sursis à statuer jusqu'au rapport d'expertise destiné selon eux à faire la lumière sur les conditions d'exploitation. En conséquence, il n'y a pas lieu de retenir que la société Pub Opéra a enfreint les dispositions du bail en procédant à une cession ou une sous location prohibés » ; 
ALORS QUE la SCI 11 BIS RUE VOLNEY, Madame X... et Messieurs Y... faisait valoir que le contrat de location gérance conclu le 27 mars 2008 par la société PUB OPERA avec la société NEW PUB dissimulait une cession de droit au bail prohibée par le bail du 7 mars 1992, dès lors que tout avait été prévu pour que le fonds de commerce n'existe plus à la fin de la location gérance, la société PUB OPERA n'étant pas tenue contractuellement de reprendre les salariés et les marchandises attachés au fonds de commerce en fin de contrat ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour refuser de requalifier la location-gérance en cession de droit au bail, que le personnel de la société PUB OPERA avait été repris par la société NEW PUB, nonobstant la clause du contrat de location-gérance, sans répondre aux conclusions des bailleurs invoquant l'absence d'obligation pour la société PUB OPERA de reprendre les salariés et les marchandises attachés au fonds à la fin de la location-gérance, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR jugé que le congé délivré le 13 décembre 2002 avait mis fin au bail à compter du 30 juin 2003 et d'avoir désigné un expert pour déterminer le montant de l'indemnité d'éviction, tout en suspendant les effets de la clause résolutoire contenue dans le commandement du 1er mars 2005 et en accordant à la société PUB OPERA un délai de trois mois pour supprimer des lieux loués toute activité de vente à emporter ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE, « 2- sur la validité du congé : les bailleurs ont délivré congé le 23 décembre 2002 avec refus de renouvellement du bail sans offre de paiement d'une indemnité d'éviction au motif de retards de paiement constants subis par le bailleur du fait du preneur. Les bailleurs font grief aux premiers juges de ne pas avoir considéré ce motif comme suffisamment grave et légitime pour refuser le paiement au preneur de toute indemnité d'éviction. Deux commandements de payer ont été délivrés à la société Pub Opéra par les bailleurs antérieurement au congé :- l'un en date du 3 mai 2001 pour un montant de 449. 182, 38 francs correspondant à quatre mois de loyer,- l'autre en date du 2 octobre 2002 pour un montant de 71. 286, 90  correspondant à quatre mois de retard de règlement des loyers. Sans contester sérieusement que les sommes dues aient été payées après le délai d'un mois à compter de la délivrance desdits commandements, les bailleurs font valoir que la réitération de retards de paiement justifie à elle seule le refus de renouvellement sans indemnité pour motif grave et légitime. Ils invoquent également que le supplément de loyer afférent au deuxième sous sol servant de piste de danse applicable à compter de juillet 2007 n'est pas réglé malgré la mise en demeure adressée à la société Pub Opéra le 21 février 2008. Sur ce point, les parties ont convenu que l'augmentation de loyers résultant pour la locataire de l'adjonction de la piste de danse située au 2ème sous-sol ne sera payable qu'après amortissement linéaire du montant des travaux de gros oeuvre commandés à la société CBC et estimés à 390. 000  ; or l'expert-comptable de la société Pub Opéra, la société Audit et solutions a attesté que les installations livrées par CBC en juillet 1995 incluant les travaux de gros oeuvre relatifs au 2ème sous-sol sont toujours en cours d'amortissement. En conséquence, le surloyer afférent à la piste de danse du 2ème sous-sol n'est pas dû. En ce qu'ils ont estimé que le règlement des causes des commandements des 3 mai 2001 et 2 octobre 2002 dans le délai d'un mois et l'absence d'arriérés locatifs ne prendre en pas de considérer que les retards de invoqués aient été constants et ne revêtent en tout cas pas un caractère de gravité suffisant pour entraîner le refus de paiement d'une indemnité d'éviction, les premiers juges ont procédé à une juste analyse des éléments de la cause qui doit être approuvée, () 3-2- Sur le commandement du 1er mars 2005 : () 2°- a-Sur l'activité de vente à emporter, qui n'est pas contestée, les bailleurs ont fait dresser un constat le 19 janvier 2005 dont il résulte que la locataire se livre dans les lieux loués à une activité de vente à emporter, annoncée par un panneau situé à l'extérieur de l'établissement, sous la forme de pizzas, sandwiches, frites, viennoiseries chaudes, l'huissier ayant constaté l'existence au premier étage d'une vitrine réfrigérée contenant des boissons, yaourts, quiches etc. Les bailleurs font valoir que cette activité s'exerce en infraction des dispositions du bail qui ne fait mention que d'une destination exclusivement de restauration, bar, brasserie et de discothèque uniquement au sous sol. () II s'ensuit que cette activité de vente à emporter ne peut être considérée comme incluse dans la destination du bail ; les rendez-vous de chantier (cf. compte rendu de chantier 6/ 9/ 1994 qui mentionne l'enlèvement de panneaux de vente à emporter) établissent que cette activité s'exerçait dés l'origine du bail sans qu'il soit toutefois établi que les bailleurs l'aient parfaitement connue ; la simple tolérance des bailleurs à cet égard ne saurait en effet valoir acceptation de sorte que le preneur qui sollicite subsidiairement des délais pour se mettre en conformité avec les clauses du bail devra cesser toute activité de vente à emporter dans le délai de trois mois à compter de la signification de l'arrêt, faute de quoi, la clause résolutoire sera acquise dès le constat établi à la diligence des bailleurs, que l'infraction aux dispositions du bail n'a pas cessé » ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il y a lieu de dire que le congé signifié par la SCI du 11 bis Rue Volney et l'indivision Y... le 23 décembre 2002 a mis fin au bail liant les parties à compter du 30 juin 2003 » ; 
ALORS QUE tout jugement doit être motivé et que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en considérant à la fois que le bail avait pris fin le 30 juin 2003, à la suite du congé signifié par les bailleurs, et qu'il convenait de suspendre les effets de la clause résolutoire visée par le commandement délivré au preneur le 1er mars 2005, ce dont il résultait que le bail était toujours en cours à cette date, la Cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs contradictoires, a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils pour la société Pub Opéra 
Le pourvoi incident fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR :
. suspendu les effets de la clause résolutoire visée dans le commandement que la société 11 bis rue Volney, Mme Françoise X... et les consorts Y..., bailleurs de locaux commerciaux, ont fait délivrer le 1er mars 2005 à la société Pub opéra, preneur ;
. accordé à la société Pub opéra un délai de trois mois à compter de sa signification pour se conformer à la clause de destination du bail en supprimant des lieux loués toute activité de vente à emporter ;
. décidé qu'à défaut, et sur simple constatation de la persistance de l'infraction à l'issue de ce délai par un huissier de justice, le bail sera résilié par l'effet de la clause résolutoire, et l'expulsion de la société Pub opéra, ainsi que celle de tous occupants de son chef, ordonnée avec toutes conséquences que de droit ; 
AUX MOTIFS QUE « la clause du bail prévoyant que le preneur pourra, seulement à titre accessoire, vendre, mais à ses clients exclusivement, une ligne de gadgets, articles de Paris, ainsi que ses produits sous sa marque " King opéra " ou " Twenty one ", mais sans déballage extérieur, ne saurait s'appliquer à la vente de produits alimentaires tels que ceux désignés sur le panneau situé à l'extérieur de l'établissement et invitant les chalands à entrer et acheter des produits à emporter contenus dans la vitrine réfrigérée ; que non seulement le terme de " déballage extérieur " est inapproprié pour désigner la vente à l'extérieur de produits alimentaires alors qu'il s'applique parfaitement aux gadgets ou autres produits dérivés fabriqués pour la société Pub opéra, mais encore aucun élément ne permet de retenir que les produits alimentaires sont vendus sous la marque " King opéra " ou " Twenty one " » cf. arrêt attaqué, p. 10, 3e alinéa) ; qu'« il s'ensuit que cette activité de vente à emporter ne peut être considérée comme incluse dans la destination du bail » (cf. arrêt attaqué, p. 10, 4e alinéa) ; que « les rendez-vous de chantier  établissement que cette activité s'exerçait dès l'origine du bail sans qu'il soit toutefois établi que les bailleurs l'aient parfaitement connue » (cf. arrêt attaqué, p. 10, 5e alinéa) ; que « la simple tolérance des bailleurs à cet égard ne saurait en effet valoir acceptation de sorte que le preneur qui sollicite subsidiairement des délais pour se mettre en conformité avec les clauses du bail, devra cesser toute activité de vente à emporter dans le délai de trois mois à compter de la signification de l'arrêt, faute de quoi la clause résolutoire sera acquise dès le constat, établi à la diligence des bailleurs, que l'infraction aux dispositions du bail n'a pas cessé » (cf. arrêt attaqué, p. 10, 6e alinéa) ;
. ALORS QUE la société Pub opéra faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que les bailleurs ne peuvent pas invoquer, après la signification d'un congé avec refus de renouvellement, des motifs qu'ils connaissaient déjà lorsqu'ils ont pris leur décision, et dont, volontairement ou non, ils ont omis de faire état (p. 26, 1er alinéa), et que « le congé avec refus de renouvellement et refus de paiement d'une indemnité d'éviction signifié le 23 décembre 2002, ne vise en aucune manière cette prétendue " infraction " la vente de produits à emporter commise au cours du bail au titre des griefs invoqués « (p. 40, § 4, 1er alinéa) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.