LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses trois dernières branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 12 janvier 2011), que la société Le Pain des abondances (le franchisé) a conclu un contrat de franchise avec la société Le moulin de Paiou, devenue SFBC (le franchiseur) ; qu'après avoir été condamné à payer au franchiseur un arriéré de redevances, à titre provisionnel, le franchisé a saisi le tribunal d'une demande de nullité du contrat et subsidiairement de résolution ; qu'après avoir bénéficié de l'ouverture d'une procédure collective, le franchisé a fait l'objet d'un plan de continuation, M. X... étant désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan et M. Y... en qualité de mandataire judiciaire ;
Attendu que le franchisé, M. X... et M. Y..., ès qualités, font grief à l'arrêt d'avoir rejeté les demandes en nullité du contrat de franchise, en restitution des sommes perçues en exécution du contrat et en paiement de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que le dol commis par l'une des parties au contrat ne peut avoir pour effet de vicier partiellement le consentement de l'autre partie ; qu'en estimant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1116 du code civil ;
2°/ que le dol portant sur la substance même de la chose objet du contrat entraîne la nullité de la convention ; que la cour d'appel a constaté que le franchiseur avait manqué à son obligation d'information et qu'il avait communiqué à l'exposante des informations incomplètes et/ou inexactes quant à la configuration économique et financière de la franchise et du magasin, c'est-à-dire quant à l'objet même du contrat ; qu'en estimant néanmoins que le consentement de l'exposante n'avait été vicié que pour partie seulement, lorsqu'il s'agissait pourtant d'éléments relatifs à l'objet même du contrat de franchise, de sorte qu'ils étaient déterminants du consentement de l'exposante, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a, partant, violé l'article 1116 du code civil ;
3°/ que le dol entraîne la nullité du contrat quand il entraîne une erreur déterminante du consentement de l'autre partie ; que la cour d'appel, qui n'a pas recherché si le dol commis par le franchiseur avait provoqué une erreur déterminante du consentement du franchisé, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant souverainement retenu que la transmission tardive d'informations incomplètes et (ou) inexactes quant à la configuration économique et financière de la franchise et du magasin n'avait pas totalement vicié le consentement du franchisé, faisant ainsi ressortir leur absence de caractère déterminant, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, en a exactement déduit que la demande de nullité du contrat fondée sur le dol ne pouvait être accueillie ;
Et attendu que les six premières branches du moyen ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Le Pain des abondances aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le conseiller doyen qui en a délibéré, en remplacement du président, à l'audience publique du trois avril deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour la société Le Pain des abondances, M. Y..., ès qualités, et M. X..., ès qualités
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté l'exposante de sa demande en nullité du contrat de franchise et de sa demande tendant en conséquence à faire condamner la SAS SFBC, ancienne dénomination de la SAS LE MOULIN DE PAIOU, à lui payer à titre de restitution toutes les sommes perçues en exécution du contrat à savoir 40 000,00 HT au titre du droit d'entrée et 75 461,80 euros globalement versés, ainsi que la somme forfaitaire de 400 000 euros à titre de dommages et intérêts ;
Aux motifs que « Sur la cause du contrat de franchise :
La franchise MOULIN DE PAIOU est née en 2002, même si ses 4 créateurs Messieurs B..., C..., D... et E... exploitaient chacun une boulangerie depuis respectivement 1997, 1996, 1999 et 1998; de ce fait ils avaient acquis une expérience durable, laquelle n'a pour autant pas été reprise telle quelle par cette franchise puisqu'elle n'a servi que de base à cette dernière. L'originalité du MOULIN DE PAIOU par rapport à la franchise PETRIN RIBEIROU, comme le précisent les documents du premier communiqués par le PAIN DES ABONDANCES, ne concerne pas les recettes ni les produits en eux-mêmes, mais des variantes de pains commercialisées (bris des magasins ayant des enseigne, mobilier, matériels et agencements différents de cette franchise ;
Si la franchise PETRIN RIBEIROU a le 1er août 2007 saisi le Tribunal de Grande Instance de GRASSE en parasitisme fautif et en concurrence déloyale contre le MOULIN DE PAIOU, le jugement n'a pas encore été rendu, et c'est donc à tort que le PAIN DES ABONDANCES affirme que la franchise du second ne fait que reproduire à l'identique celle du premier.
Au surplus il est difficile, vu le très grand nombre de boulangeries et l'ancienneté de cette activité, d'imaginer qu'un nouveau venu sur ce marché puisse apporter une réelle innovation technique ; par suite le savoir-faire du MOULIN DE PAIOU, même s'il n'est pas totalement "secret, substantiel et identifié" au sens de l'article 10 du Règlement Européen n° 240/96 du 31 janvier 1996, l'est pour partie, notamment parce qu'il a pour produit phare le pain "Le Païou" qui lui est spécifique et que ne vendent pas les autres boulangers; en outre le concept MOULIN DE PAIOU se distingue par une marque identifiée et déclinée, ainsi que par un aménagement original de ses points de vente.
L'enseigne MOULIN DE PAIOU a été acquise par le groupe FOREST ayant pour activité principale la minoterie, mais qui a créé pour la gérer une société MDP FRANCHISE, distincte et qui de ce fait ne peut être confondue avec cette activité minoterie.
Divers prestataires ont tout au long de l'année 2003 travaillé pour le MOULIN DE PAIOU, et ont mis au point et facturé son concept d'aménagement (DELEU & Associés) ainsi que son identité visuelle (Elisabeth F...); de ce fait l'intéressé justifie avoir réalisé pour partie des investissements spécifiques à son savoir-faire.
Enfin le PAIN DES ABONDANCES ne démontre pas le caractère prétendument exorbitant du montant du droit d'entrée (40 000,00 euros H T.) ainsi que du taux de la redevance mensuelle (6 % du chiffre d'affaires).
C'est en conséquence à tort que cet appelant invoque une absence de cause au savoir-faire du MOULIN DE PAIOU en tant que créateur de la franchise éponyme.
Sur le dol du franchiseur :
Dans le contrat de franchise que Monsieur G... a signé le 25 septembre 2003 est stipulé en page 2 : "Le FRANCHISÉ reconnaît avoir eu le temps nécessaire pour réfléchir et se faire conseiller avant la signature du contrat. Il reconnaît en outre avoir reçu 20 (vingt) jours au moins avant la signature du présent contrat, un document d'information préalable le DIP conformément aux loi et règlement , ainsi que le projet du présent contrat". En outre le PAIN DES ABONDANCES a, en page 5 de ses <conclusions récapitulatives en réplique> devant le Tribunal de Commerce, précisé avoir reçu le DIP à la signature du contrat, et ne s'est plaint que du non-respect du délai de 20 jours entre cette réception et cette signature. Pour autant la Cour constate que ce DIP prétendument remis en septembre 2003 contient curieusement des renseignements datant de janvier, mars et octobre 2004 (ouverture des magasins de BORDS-LES-MIMOSAS, de PARIS 12"" et de GLAND en Suisse), et surtout inclut des documents comptables établis aux 30 septembre 2003 et surtout 30 septembre 2004. Le PAIN DES ABONDANCES est donc fondé soutenir que le DIP ne lui a pas été remis au plus tard lors de la signature contractuelle du 30 septembre 2003, d'où une violation par le MOULIN DE PAIOU des dispositions impératives de l'article L. 330-3 du Code de Commerce.
Néanmoins la Cour constate que ce défaut d'information n'a pas eu par lui-même pour effet de vicier en totalité le consentement du PAIN DES ABONDANCES, ce qui fait que ce seul élément est insuffisant pour accueillir la demande en nullité du contrat pour dol Le chiffre d'affaires annuel annoncé pour la première année (600 000,00 euros) ne correspond pas à celui réalisé en moyenne (475 715,66 euros) par les 3 boulangeries qui, comme celle de Monsieur G..., n'ont été créées que par la franchise MOULIN DE PAIOU.
Par ailleurs la comparaison avec la boulangerie de PARIS 12" n'est pas efficace puisque celle-ci existait déjà bien avant d'être franchisée, ce qui explique qu'elle réalisait un chiffre d'affaires de 717 410,00 euros. Par contre le problème de l'absence de parking: spécifique au PAIN DES ABONDANCES ne pouvait être ignoré de Monsieur G..., qui a nécessairement visité les alentours de son futur magasin et ne peut par suite le reprocher au MOULIN DE PAIOU; et de plus si le nombre de boulangerie dans un rayon d'1km est d'environ 10, la plus proche du PAIN DES ABONDANCES est à 600 m ce qui est un élément attractif et donc positif pour celui-ci.
En outre le droit d'entrée a pour une grande partie (28 704,00 euros sur 40 000,00 euros H.T) été payé le 1er octobre 2003 soit 6 jours après la signature du contrat, et non le 6 septembre 2004 comme le prétend le MOULIN DE PAIOU, alors que l'exploitation du magasin franchisé ne devait commencer que le 1" juillet 2005.
Par ailleurs la faible ancienneté de la franchise MOULIN DE PAIOU lors de cette signature dudit contrat le 25 septembre 2003 (soit à peine 13 mois vu la création de la société éponyme le 30 septembre 2002) ne permettait pas à Monsieur G... d'en bien connaître toute l'expérience, d'autant que le MOULIN DE PAIOU lui-même reconnaît que le magasin de l'intéressé était chronologiquement le premier de la franchise. De plus Monsieur G... n'a qu'en 2004, c'est-à-dire après cette signature, expérimenté la direction des magasins de BORMES LES-MIMOSAS pendant 7 mois, et de PARIS 12' pendant 3 mois avec la spécificité de celui-ci indiquée ci-dessus.
Dans le DIP le MOULIN DE PAIOU mentionne un loyer de 39 000,00 euros pour un chiffre d'affaires de 600 000,00 euros soit un pourcentage de 6,5 ; or le loyer du PAIN DES ABONDANCES était de 100 000,00 euros soit un pourcentage de 16,67, et représente aujourd'hui 144 000,00 euros soit un pourcentage de 24 qui est bien trop élevé ; l'activité antérieure de Monsieur G... (joaillier de 1993 à 2003) n'est en rien comparable à celle de la boulangerie, et ne pouvait donc lui servir de précédent pour apprécier le rapport loyer chiffre d'affaires.
Le premier exercice du PAIN DES ABONDANCES, pour la période du 1er mai 2005 au 31 décembre 2006 soit 20 mois, a abouti à un chiffre d'affaires de 990 249,00 euros, soit sur 12 mois de 594 149,40 euros c'est-à-dire voisin de celui de 600 000,00 euros prévu par le MOULIN DE PAIOU, mais a malgré cela dégagé une perte de 100 017,00 euros.
Ultérieurement la situation a bien varié, puisque l'exercice 2007 s'est conclu par un chiffre d'affaires de 720 977,00 euros et un bénéfice de 25 227,00 euros, tandis que celui de 2008 a permis un chiffre d'affaires de 723 941,00 euros mais une perte de 26 061,00 euros.
Au surplus la liste des boulangeries franchisées MOULIN DE PAIOU mentionne à tort que celles de VALLAURIS, NICE, BEAUSOLEIL, GRIMAUD et LA-SEYNE-SUR-MER sont ouvertes depuis respectivement septembre 1996, septembre 1997, mars 1999, mai 1996 et octobre 1998; en effet ces dates correspondent à l'ouverture en tant que boulangeries et non comme boulangeries franchisées MOULIN DE PAIOU, et ces mentions font croire à tort aux futurs franchisés que la franchise existe depuis bien avant 2002 date de la création effective de celle-ci.
L'ensemble des éléments précités permet à la Cour de retenir que le consentement du PAIN DES ABONDANCES a été vicié seulement pour partie en raison de la transmission par le MOULIN DE PAIOU d'informations incomplètes et/ou inexactes quant à la configuration économique et financière de la franchise et du magasin. Par suite, il ne convient pas de prononcer la nullité du contrat de franchise du 25 septembre 2003 pour dol, et sur ce point le jugement sera confirmé.
Sur l'inexécution par le franchiseur de ses obligations contractuelles :
Les pièces communiquées par le MOULIN DE PAIOU sont nombreuses en ce qui concerne l'exécution. de ses engagements en faveur du PAIN DES ABONDANCES publicités pour l'ouverture du magasin de Monsieur 

G...

 ; opérations commerciales lors des fêtes des Rois, de Pâques, des Mères et de Noël ; mises à jour documentaires pour améliorer la technique des pains et pâtisseries; audits et contrôles techniques; optimisation de l'efficacité commerciale des vendeuses; courriers divers pour essayer de remédier aux problèmes de qualités de pain et de gestion financière (recours excessif aux emprunts, marge brute insuffisante, vente à l'extérieur, rotation trop rapide du personnel), avec détail des remèdes proposés.
Par ailleurs le MOULIN DE PAIOU a le 3 avril 2007 autorisé le PAIN DES ABONDANCES à fabriquer et commercialiser, en plus de celle de la baguette de base <la Païette> une baguette levure, alors que cela ne faisait pas partie de la franchise.
C'est donc sans fondement que le PAIN DES ABONDANCES soutient que son franchiseur. le MOULIN DE PAIOU n'a pas respecté ses obligations contractuelles.
Sur les demandes chiffrées :
Par courrier du 30 juin 2009 le MOULIN DE PAIOU a déclaré au redressement judiciaire du PAIN DES ABONDANCES :
- d'une part les diverses sommes allouées par l'ordonnance de référé du 26 mars 2007, par l'arrêt de cette Cour du 30 octobre 2008, et par le jugement attaqué du 5 décembre 2008 tant pour les redevances que pour le préjudice d'exploitation;
- d'autre part sa réclamation en appel pour les redevances postérieures aux précédentes. 11 en résulte que cette dernière est recevable.
L'interruption de paiement des redevances contractuelles par le PAIN DES ABONDANCES justifie que le MOULIN DE PAIOU, en application de l'article 11.2 du contrat du 25 septembre 2003, ait décidé de résilier ce dernier ; par suite le premier reste devoir au second toutes les redevances impayées jusqu'à la date de résiliation, laquelle a été fixée à juste titre par le Tribunal de Commerce au jour du jugement soit le 5 décembre 2008. Les 72 809,29 curas retenus par cette décision pour la période du 7 novembre 2006 au 8 janvier 2008 seront donc également alloués par la Cour; en outre le MOULIN DE PAIOU a droit, pour la période du 1" janvier au 5 décembre 2008, à la somme de 61 316,36 curas T.T.C. qu'il réclame, mais en deniers ou quittances puisque se chevauchent à hauteur de 8 jours les périodes respectives du Tribunal de Commerce (7 novembre 2006 au 8 janvier 2008) et de la demande en appel du MOULIN DE PAIOU (1' janvier au 5 décembre 2008).
L'indemnité pour préjudice d'exploitation stipulée par l'article 11.4 du contrat de franchise est "égale à la moyenne des redevances dues au cours des 12 derniers mois (...) multipliée par le nombre de mois restant à courir jusqu'à I 'échéance 30 juin 2010 avec un minimum de douze mois"; elle est constitutive d'une clause pénale au sens de l'article 1226 du Code Civil que la Cour, au motif qu'elle est manifestement excessive eu égard au caractère insuffisant et incomplet des informations données par le MOULIN DE PAIOU au PAIN DES ABONDANCES, réduira conformément à l'article 1152 du même Code à la somme de 1 000,00 euros.
Le prononcé du redressement judiciaire du PAIN DES ABONDANCES arrête à sa date, c'est-à-dire au 4 juin 2009, le cours des intérêts légaux et conventionnels, en application de l'article L. 622-28 du Code de Commerce, et par suite c'est à tort que le MOULIN DE PAIOU réclame des intérêts jusqu'au 30 novembre 2010.
Enfin la procédure collective atteignant le PAIN DES ABONDANCES, même si ce dernier bénéficie actuellement d'un plan de continuation, ne permet pas de faire droit à la demande du MOULIN DE PAIOU au titre des frais irrépétibles d'appel » ;
Alors, d'une part, que l'engagement contractuel du franchisé trouve sa cause dans la transmission par le franchiseur d'un savoir-faire, c'est-à-dire, selon la définition du règlement CEE n° 240/96 du 31 janvier 1996, la transmission d'un ensemble d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du franchiseur et testées par celui-ci qui est secret, substantiel et identifié ; que l'engagement du franchisé est dépourvu de cause lorsque le franchiseur se borne à reproduire à l'identique la franchise d'une autre entreprise ; que la Cour d'appel, qui n'a pas recherché, comme elle y était pourtant invitée, si la société MOULIN DE PAIOU ne s'était pas bornée à reproduire à l'identique la franchise PETRIN RIBEIROU, aux motifs erronés que le jugement en parasitisme fautif et en concurrence déloyale n'avait pas été rendu, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil, ensemble l'article 10 du Règlement européen n°240/96 du 31 janvier 1996 ;
Alors, d'autre part, que l'engagement contractuel du franchisé trouve sa cause dans la transmission par le franchiseur d'un savoir-faire, c'est-à-dire, selon la définition du règlement CEE n° 240/96 du 31 janvier 1996, la transmission d'un ensemble d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du franchiseur et testées par celui-ci qui est secret, substantiel et identifié ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même relevé que le savoir-faire du MOULIN DE PAIOU n'était pas totalement secret, substantiel et identifié, mais qu'il l'était seulement pour partie ; qu'en refusant de prononcer la nullité du contrat pour absence de cause, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a partant violé l'article 1131 du code civil, ensemble l'article 10 du Règlement européen n° 240/96 du 31 janvier 1996 ;
Alors, de troisième part, que l'engagement contractuel du franchisé trouve sa cause dans la transmission par le franchiseur d'un savoir-faire, c'est-à-dire, selon la définition du règlement CEE n° 240/96 du 31 janvier 1996, la transmission d'un ensemble d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du franchiseur et testées par celui-ci qui est secret, substantiel et identifié ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même relevé que le savoir-faire du MOULIN DE PAIOU n'était pas totalement secret, substantiel et identifié, mais qu'il l'était seulement pour partie ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'engagement de l'exposante n'était dès lors pas dépourvu de contrepartie réelle et sérieuse, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil ;
Alors, de quatrième part, qu'est nul pour absence de cause l'engagement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, le droit d'entrée et la redevance payés par l'exposante étaient manifestement disproportionnés, au regard de la vacuité du savoir-faire transmis ; que la Cour d'appel, qui s'est bornée à affirmer que l'exposante ne démontrait pas le caractère prétendument exorbitant du montant du droit d'entrée ainsi que du taux de la redevance mensuelle, sans apprécier la cause de son engagement au regard du savoir-faire transmis, dont elle a elle-même relevé qu'il était limité, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil ;
Alors, de cinquième part, que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; que la Cour d'appel, qui a successivement relevé qu'il était difficile, vu le très grand nombre de boulangeries et l'ancienneté de cette activité, d'imaginer qu'un nouveau venu sur ce marché puisse apporter une réelle innovation technique et par ailleurs que le franchiseur avait transmis pour partie un savoir-faire, consistant dans un produit-phare le Pain « Le Païou » qui lui est spécifique et que ne vendent pas les autres boulangers, s'est prononcée par des motifs contraires et a partant violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors, de sixième part, que l'engagement contractuel du franchisé trouve sa cause dans la transmission par le franchiseur d'un savoir-faire, c'est-à-dire, selon la définition du règlement CEE n° 240/96 du 31 janvier 1996, la transmission d'un ensemble d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du franchiseur et testées par celui-ci qui est secret, substantiel et identifié ; qu'est substantiel, au sens du Règlement, le savoir-faire qui englobe des informations qui doivent être utiles, c'est-à-dire qu'il faut que l'on puisse raisonnablement s'attendre, à la date de la conclusion de l'accord, à ce qu'il soit de nature à améliorer la compétitivité du licencié, par exemple en l'aidant à pénétrer sur un nouveau marché, ou à lui donner un avantage dans la concurrence avec d'autres fabricants ou fournisseurs de services qui n'ont pas accès au savoir-faire secret concédé ou à un autre savoir-faire secret comparable ; qu'en énonçant que le savoir-faire était pour partie substantiel, en ce qu'il avait pour objet le produit-phare le pain « Le Païou », spécifique à la franchise, ainsi qu'une marque identifiée et un aménagement original de ses points de vente, sans rechercher si de tels éléments étaient susceptibles d'améliorer la compétitivité du franchisé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil, ensemble l'article 10 du Règlement européen n° 240/96 du 31 janvier 1996 ;
Alors, de septième part, que le dol commis par l'une des parties au contrat ne peut avoir pour effet de vicier partiellement le consentement de l'autre partie ; qu'en estimant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1116 du code civil ;
Alors, de huitième part, que le dol portant sur la substance même de la chose objet du contrat entraîne la nullité de la convention ; que la Cour d'appel a constaté que le franchiseur avait manqué à son obligation d'information et qu'il avait communiqué à l'exposante des informations incomplètes et/ou inexactes quant à la configuration économique et financière de la franchise et du magasin, c'est-à-dire quant à l'objet même du contrat ; qu'en estimant néanmoins que le consentement de l'exposante n'avait été vicié que pour partie seulement, lorsqu'il s'agissait pourtant d'éléments relatifs à l'objet même du contrat de franchise, de sorte qu'ils étaient déterminants du consentement de l'exposante, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a partant violé l'article 1116 du code civil ;
Alors, de neuvième part, que le dol entraîne la nullité du contrat quand il entraîne une erreur déterminante du consentement de l'autre partie ; que la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si le dol commis par le franchiseur avait provoqué une erreur déterminante du consentement du franchisé, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil.