LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 10 mars 2016), que Mme X..., propriétaire d'un ensemble de parcelles, a assigné en désenclavement ses voisins, la SCI Les Oliviers de la Ripelle (la SCI), propriétaire des parcelles cadastrées AB 318 et 323, M. et Mme Y..., coïndivisaires avec la SCI de la parcelle cadastrée AB 320, MM. et Mmes Z..., (les consorts Z...), propriétaires des parcelles cadastrées AB 231, 232 et 514, et Mme A..., propriétaire des parcelles cadastrées AB 208 et 209 ; 
Sur le premier moyen, ci-après annexé : 
Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que l'autorité administrative interdisait tout nouvel accès sur la section de la route nationale 8 comprise entre la sortie de la commune d'Ollioules et Sainte-Anne d'Evenos et qu'il n'était pas allégué que la parcelle cadastrée AB 513, située en bordure de cette route, disposait d'un accès autorisé à celle-ci et retenu qu'il n'était pas établi que les parcelles appartenant à Mme X...provenaient de la même propriété d'origine que celles appartenant aux consorts Z..., la cour d'appel a souverainement décidé que le tracé le plus court et le moins dommageable devait être fixé selon la solution d'accès AB du plan de l'expert affectant les parcelles AB 320, 318 et 231 ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen, ci-après annexé : 
Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'indemnité ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que la mise en état de viabilité du chemin AB remontait à une période comprise entre 1927 et 1948, qu'un portail aménagé était commun à la SCI et à Mme X..., que le départ du chemin X...était soutenu par un mur de pierres ayant la même apparence que les pierres entourant le portail et que l'affirmation de Mme X...que ce chemin était utilisé depuis 1948 pour accéder en voiture à sa maison était corroboré par des attestations de voisins, d'amis et de personnes empruntant régulièrement le chemin, la cour d'appel a pu retenir que l'assiette et le mode d'exercice de la servitude de passage étaient déterminés par trente ans d'usage continu et en a exactement déduit que l'action en indemnité de la SCI était prescrite ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société civile immobilière Les Oliviers de la Ripelle aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société civile immobilière Les Oliviers de la Ripelle et la condamne à payer à Mme X...la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Les Oliviers de la Ripelle. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé que le fonds de Mme Jacqueline B...-X...veuve C..., constitué des parcelles cadastrées sur le territoire de la commune d'Ollioules (83), lieu-dit « La Ripelle », section AB n° 202, 211, 509, 210 et 515, était enclavé au sens de l'article 682 du code civil, et d'avoir jugé que le fonds serait désenclavé selon la solution d'accès AB correspondant, sur le plan annexe 6 du rapport déposé le 13 mai 2015 par M. D..., au chemin déjà matérialisé, affectant les parcelles section AB n° 320 (indivision SCI Les Oliviers de la Ripelle et M. et Mme Y...), AB n° 318 (SCI Les Oliviers de la Ripelle) et AB n° 231 (consorts Z...), soit le tronçon 634-618 dudit plan ; 
AUX MOTIFS QUE dans son premier rapport d'expertise en date du 7 février 2008, M. D...a été amené à examiner deux accès possibles au fonds de Mme B...-X..., constitué des parcelles AB n° 202, 211, 509, 510 et 515, sachant que la parcelle AB n° 211 sert d'emprise à une maison d'habitation, à savoir, par rapport au plan d'état des lieux formant l'annexe 5. 1 : un accès AB à partir de la RN n° 8 de Toulon à Marseille, qui traverse les parcelles AB n° 320, 318 et 231 ; un accès CB à partir de la RN n° 8, qui traverse les parcelles AB n° 208, 209 et 514 ; qu'il a notamment relevé que l'accès AB, ayant une surface de roulement comprise entre 2 mètres et 2, 50 mètres, était utilisé depuis 1948 au moins par la famille X...pour la desserte de son fonds, tandis que l'accès CB, non carrossable, n'avait jamais été utilisé pour rejoindre la RN n° 8 au moyen de véhicules automobiles, mais à pied ou avec bêtes chargées ou non (sic) ; qu'il résulte, par ailleurs, des énonciations du rapport d'expertise que par acte notarié du 12 avril 1948, Alfred X...a fait l'acquisition auprès de M. et Mme E...d'une « propriété rurale (…) à Ollioules (…) quartier de la Ripelle ou de Saint Barbe comprenant petite maison élevée d'un rez-de-chaussée sur terre-plein en mauvais état, terrain pour la plus grande partie en nature de rochers broussailles, avec restanques éboulées (…) 10 ha 83 a 70 ca, cadastrée section E n° 300-309- 320p- 322p- 321p-323-324 (…) confrontant de l'est la route nationale et propriété H...(…) », propriété ayant appartenu à l'origine (1878) à Louis F...; qu'il en ressort également que les consorts Z...ont vendu, par acte du 31 janvier 1997, à M. et Mme I...les parcelles AB n° 511 et 513 et, par acte du 13 juin 1997, à M. et Mme X..., les parcelles AB n° 510 et 515 et que les propriétés Z...et A...ont pour auteur commun, Jules Marie G..., qui a détaché sa propriété, le 28 août 1890, l'actuelle propriété A...(parcelles AB n° 208 et 209), la partie ainsi détachée étant « séparée du gros de cette propriété par un chemin partant de la grand'route pour aboutir à la propriété F...», la propriété F...étant à cette date du 28 août 1890 l'actuelle propriété X...; que si M. et Mme X...ont acheté aux consorts Z..., le 13 juin 1997, les parcelles AB n° 510 et 515 issues de la propriété d'origine de M. G..., la propriété, qu'ils ont acquise, le 12 avril 1948, n'est pas elle-même issue de cette propriété, M. H..., cité dans l'acte de 1948 étant précisément l'auteur de M. et Mme Z..., qui ont donc acquis de Pierre H..., par acte du 25 février 1955, une « propriété rurale (…), quartier La Ripelle, sur laquelle existe une maison d'habitation (…), diverses dépendances et terrain attenant en nature de cultures florales, et maraîchères, oliviers et inculte n° 309p- 309p313p313- 314p- 314p315-317-318- 314p- 314p » ; que des investigations de M. D..., il ressort encore que l'accès à la propriété X...n'est pas décrit dans les titres de propriété successifs, que la bastide apparaît sur le plan cadastral napoléonien de 1830, que l'accès BC depuis la RN n° 8 existait déjà en 1890, mais seulement « à pied ou pour bêtes chargées ou non » et que la mise en état de viabilité du chemin litigieux AB remonte à une période comprise entre 1927 et 1948 ; que le complément d'expertise confiée à M. D...aux termes de l'arrêt du 13 mai 2015 a permis d'établir que la nouvelle solution de dessert, proposée par la SCI Les Oliviers de la Ripelle, par la RD n° 20, le chemin du Gros cerveau, la voie communale de Sainte-barbe ou la route de la Pointe à Ollioules était manifestement irréalisable, compte tenu de la [du] dénivelé (230 mètres environ) entre la RD n° 20 et la maison, de la longueur de la voie à créer (77 mètres environ) compte tenu de la pente naturelle (de l'ordre de 50 %) dans des éboulis ou du rocher, de la surface impactée (15. 000 m2 environ) et du coût des travaux, qualifiés par l'expert de « pharaoniques » (près de 800. 000 e TTC) et de la situation de l'accès envisagé en zone naturelle ND et en espace boisé classé (EBC) ; que l'accès BC s'effectuerait, à partir de la RN n° 8, au niveau d'une ouverture de faible largeur pratiquée dans un mur de soutènement bordant la route, envahie par la végétation, accès qui n'a jamais été emprunté par des véhicules automobiles, l'expert relevant à cet égard que le garage construit sur la parcelle AB n° 209 de Mme A...est implantée de telle façon que les véhicules ne peuvent venir que par le nord, à l'opposé de cet accès, lequel présente, en outre, une pente importante (51 % sur 8 mètres) par rapport à la route ; qu'il apparaît surtout impossible à viabiliser en l'état du refus d'autorisation de voirie opposé, aux termes d'une décision du 19 juin 2014, par le président du conseil général du Var à une demande de Mme B...-X...veuve C..., aux motifs que « la section de la route (du PR 20 + 0500 au PR 20 + 0580, comprise entre la sortie de la ville d'Ollioules et Sainte-Anne d'Evenos, ne permet pas la création d'accès nouveaux, ceux existant étant déjà très dangereux, que la [le] dénivelé de ces accès, qui débouchent à proximité de virages où la visibilité est insuffisante, représente un danger pour les riverains ainsi que pour les usagers de la route », et que « de plus, le plan d'occupation des sols de la commune d'Ollioules interdit tout nouvel accès sur cette section de route » ; que cette décision fait suite à un courrier du 10 octobre 2012 par lequel le responsable du pôle technique du conseil général indiquait à Mme C...-X..., émettre un avis défavorable à la création d'un accès débouchant sur la route départementale N8 ; que le refus d'autorisation de voirie opposé par l'administration, qui interdit tout désenclavement par les parcelles AB n° 208, 209 et 514 de Mme A...et des consorts Z..., vaut mutatis mutandis pour un désenclavement de la parcelle AB n° 513 de M. I..., dont la situation, en bordure de la RN n° 8, est identique, alors qu'il n'est pas allégué que cette parcelle dispose d'un accès autorisé à la route ; que la mise en cause de l'intéressé n'apparaît donc pas utile à la solution du litige et la demande en ce sens, présentée subsidiairement par la SCI, s'avère dilatoire ; que les fonds de Mme B...-X...doit être considéré comme enclavé en raison du fait que la SCI Les Oliviers de la Ripelle, devenue propriétaire, le 8 décembre 2005, des parcelles AB n° 318 et 323 en propre et de la parcelle AB n° 320 en indivision avec M. et Mme Y..., s'oppose désormais au passage par l'accès AB utilisé jusqu'alors par tolérance des propriétaires concernés ; que la SCI n'est pas fondée à prétendre que Mme B...-X...ne peut réclamer un droit de passage, tenant le fait que la maison implantée sur la parcelle AB n° 211 aurait été construite en violation des règles d'urbanisme, alors que la maison qui était alors un simple rez-de-chaussée et est en mauvais état, a été acheté en 1948 par Alfred X...et qu'il existait une bastide sur le plan cadastral napoléonien de 1830 ; que rien ne permet d'établir que les parcelles AB n° 208, 209 et 514 proviennent de la même propriété d'origine, incluant les AB n° 202, 211, 509, 510 et 515 de Mme B...-X...en sorte que les dispositions de l'article 684 du code civil seraient applicables ; qu'en toute hypothèse, en l'état du refus d'autorisation de voirie opposé par l'administration, aucun accès à la voie publique ne peut être aménagé, selon le tracé BC, tel que défini par l'expert sur lesdites parcelles AB n° 208, 209 et 514 ; qu'il convient, en conséquence, de considérer que le tracé le plus court et le moins dommageable doit être fixé selon la solution d'accès AB correspondant, sur le plan annexe 6 du rapport déposé le 13 mai 2015, par M. D..., au chemin déjà matérialisé, affectant les parcelles section AB n° 320 (indivision SCI Les Oliviers de la Ripelle et M. et Mme Y...), AB n° 318 (SCI Les Oliviers de la Ripelle) et AB n° 231 (consorts Z...), soit le tronçon 634-618 dudit plan ; que le jugement entrepris doit en conséquence être infirmé ; 
1°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce, la SCI Les Oliviers de la Ripelle faisait valoir que la parcelle AB 513, propriété de M. I..., disposait d'un chemin d'accès direct à la RN8 utilisé par M. I..., qui n'avait jamais demandé à passer par le fonds de la SCI ; que la SCI reprochait à l'expert de ne pas avoir analysé cette solution de désenclavement et demandait que M. I...soit appelé en la cause afin que les consorts X..., à supposer que leur fonds soit considéré comme enclavé, passent par la parcelle AB n° 513 pour rejoindre la RN8 (concl., p. 14 et 15 ; p. 19 et p. 23) ; que pour écarter cette demande, la cour d'appel a énoncé que la situation de la parcelle de M. I...était identique à celle des parcelles n° 208, 209 et 214, aux motifs qu'il n'était pas allégué que cette parcelle disposait d'un accès autorisé à la route (arrêt, p. 8 § 6) ; qu'en statuant ainsi, tandis que la SCI Les Oliviers de la Ripelle faisait au contraire valoir que la parcelle AB 513 disposait d'un accès à la route qui était utilisé, ce qui supposait qu'il était autorisé, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la SCI, violant l'article 4 du code de procédure civile ; 
2°) ALORS QUE si l'enclave résulte de la division d'un fonds par suite d'une vente, d'un échange, d'un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l'objet de ces actes ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que « les consorts Z...ont vendu, par acte du 31 janvier 1997, à M. et Mme I...les parcelles AB n° 511 et 513 et, par acte du 13 juin 1997, à M. et Mme X..., les parcelles AB n° 510 et 515 » (arrêt, p. 7 § 5) ; que la cour d'appel a encore constaté que les consorts Z...étaient toujours propriétaires de la parcelle n° 514 (arrêt, p. 4 § 2) et que les parcelles n° 514 et 513 jouxtaient la RN8 (arrêt, p. 7 § 4 et p. 8 § 4) ; qu'il ressort de ces constatations que les parcelles du fonds X...(n° 202, 211, 509, 510 et 515) étaient devenues enclavées en raison de la division du fonds originaire des consorts Z...(parcelles n° 510, 511, 513, 514 et 515) ; qu'en énonçant pourtant que « rien ne permet d'établir que les parcelles AB n° 208, 209 et 514 proviennent de la même propriété d'origine, incluant les AB n° 202, 211, 510 et 515 de Mme B...-X..., en sorte que les dispositions de l'article 684 du code civil seraient applicables » (arrêt, p. 8 § 6), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant l'article 684 du code civil ; 
3°) ALORS QU'aux termes de l'article 684 du code civil, si l'enclave résulte de la division d'un fonds par suite d'une vente, d'un échange, d'un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l'objet de ces actes ; que toutefois, dans le cas où un passage suffisant ne pourrait être établi sur les fonds divisés, l'article 682 du code civil serait applicable ; que dans ce cas le passage doit être fixé dans l'endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé ; qu'en déboutant la SCI Les Oliviers de la Ripelle de sa demande tendant à ce que le fonds des consorts X...accède à la route par la parcelle AB 513, sans rechercher si cette solution était possible et la moins dommageable pour le fonds servant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 682 et 683 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire) 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la SCI Les Oliviers de la Ripelle de sa demande en paiement d'une indemnité ; 
AUX MOTIFS QUE l'expert a notamment relevé que l'accès AB, ayant une surface de roulement comprise entre 2 mètres et 2, 50 mètres, était utilisé depuis 1948 au moins par la famille X...pour la desserte de son fonds, tandis que l'accès CB, non carrossable, n'avait jamais été utilisé pour rejoindre la RN n° 8 au moyen de véhicules automobiles, mais à pied ou avec bêtes chargées ou non (sic) ; qu'il résulte, par ailleurs, des énonciations du rapport d'expertise que par acte notarié du 12 avril 1948, Alfred X...a fait l'acquisition auprès de M. et Mme E...d'une « propriété rurale (…) à Ollioules (…) quartier de la Ripelle ou de Saint Barbe comprenant petite maison élevée d'un rez-de-chaussée sur terre-plein en mauvais état, terrain pour la plus grande partie en nature de rochers broussailles, avec restanques éboulées (…) 10 ha 83 a 70 ca, cadastrée section E n° 300-309- 320p- 322p- 321p-323-324 (…) confrontant de l'est la route nationale et propriété H...(…) », propriété ayant appartenu à l'origine (1878) à Louis F...; qu'il en ressort également que les consorts Z...ont vendu, par acte du 31 janvier 1997, à M. et Mme I...les parcelles AB n° 511 et 513 et, par acte du 13 juin 1997, à M. et Mme X..., les parcelles AB n° 510 et 515 et que les propriétés Z...et A...ont pour auteur commun, Jules Marie G..., qui a détaché sa propriété, le 28 août 1890, l'actuelle propriété A...(parcelles AB n° 208 et 209), la partie ainsi détachée étant « séparée du gros de cette propriété par un chemin partant de la grand'route pour aboutir à la propriété F...», la propriété F...étant à cette date du 28 août 1890 l'actuelle propriété X...; que si M. et Mme X...ont acheté aux consorts Z..., le 13 juin 1997, les parcelles AB n° 510 et 515 issues de la propriété d'origine de M. G..., la propriété, qu'ils ont acquise, le 12 avril 1948, n'est pas elle-même issue de cette propriété, M. H..., cité dans l'acte de 1948 étant précisément l'auteur de M. et Mme Z..., qui ont donc acquis de Pierre H..., par acte du 25 février 1955, une « propriété rurale (…), quartier La Ripelle, sur laquelle existe une maison d'habitation (…), diverses dépendances et terrain attenant en nature de cultures florales, et maraîchères, oliviers et inculte n° 309p- 309p313p313- 314p- 314p315-317-318- 314p- 314p » ; que des investigations de M. D..., il ressort encore que l'accès à la propriété X...n'est pas décrit dans les titres de propriété successifs, que la bastide apparaît sur le plan cadastral napoléonien de 1830, que l'accès BC depuis la RN n° 8 existait déjà en 1890, mais seulement « à pied ou pour bêtes chargées ou non » et que la mise en état de viabilité du chemin litigieux AB remonte à une période comprise entre 1927 et 1948 ; (…) que le fonds de Mme B...-X...doit être considéré comme enclavé en raison du fait que la SCI Les Oliviers de la Ripelle, devenue propriétaire, le 8 décembre 2005, des parcelles AB n° 318 et 323 en propre et de la parcelle AB n° 320 en indivision avec M. et Mme Y..., s'oppose désormais au passage par l'accès AB utilisé jusqu'alors par tolérance des propriétaires concernés ; (…) qu'il a été indiqué plus haut que la mise en état de viabilité du chemin litigieux AB remonte à une période comprise entre 1927 et 1948 ; que l'expert a, en outre, relevé qu'un portail aménagé au ...est commun à la SCI Les Oliviers de la Ripelle et à Mme B...-X...et que le départ du chemin « X...» est soutenu par un mur de pierres, ayant la même apparence que les pierres qui encadrent le portail ; que l'affirmation de Mme B...-X...selon laquelle sa famille utilise, à l'exclusion de tout autre itinéraire, le chemin AB pour accéder en voiture à sa maison depuis l'acquisition de celle-ci en 1948, est corroborée par de nombreuses attestations de voisins, d'amis et d'autres personnes, tels médecin, infirmière, fournisseurs, sapeurs-pompiers, empruntant régulièrement le chemin ; qu'il s'ensuit que l'assiette et le mode d'exercice de la servitude de passage se trouvent, en l'occurrence, déterminés par trente ans d'usage continu et que l'action en indemnité de la SCI Les Oliviers de la Ripelle est donc prescrite, conformément à l'article 685 du code civil ; 
1°) ALORS QUE l'assiette et le mode de servitude de passage pour cause d'enclave sont déterminés par trente ans d'usage continu ; que les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes, ne peuvent s'établir que par titres ; que les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession, ni prescription, ni usage continu d'une servitude de passage ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la SCI Les Oliviers de la Ripelle, propriétaire depuis le 8 décembre 2005, s'était opposée « au passage par l'accès AB utilisé jusqu'alors par tolérance des propriétaires concernés » (arrêt, p. 8 § 5) ; qu'une simple tolérance ne pouvait caractériser une possession continue, apparente, paisible, non équivoque et à titre de propriétaire ; qu'en jugeant pourtant que l'action de la SCI Les Oliviers de la Ripelle en paiement d'une indemnité était prescrite, aux motifs que l'assiette et le mode d'exercice de la servitude de passage par le chemin AB se trouvaient « en l'occurrence, déterminés par trente ans d'usage continu », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant les articles 685, 691, 2261 (anc. art. 2229) et 2262 (anc. art. 2232) du code civil ; 
2°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que la cour d'appel a constaté que l'accès au fonds X...par le chemin AB résultait, jusqu'à l'arrivée de la SCI Les Oliviers de la Ripelle, d'une simple tolérance des propriétaires concernés (arrêt, p. 8 § 5) ; que la cour d'appel a également énoncé, pour juger que l'action de la SCI en paiement d'une indemnité était prescrite, que l'assiette et le mode d'exercice de la servitude de passage par le chemin AB se trouvaient « déterminés par trente ans d'usage continu » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs contradictoires relatifs au caractère continu, non interrompu, paisible, public et non équivoque de la servitude de passage par le chemin AB, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
3°) ALORS QUE pour bénéficier d'une servitude de passage par trente ans d'usage continu, il faut démontrer une possession non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire ; qu'en l'espèce, la SCI Les Oliviers de la Ripelle faisait valoir que les consorts X...n'avaient jamais procédé à l'entretien du chemin AB et qu'ils ne démontraient pas bénéficier d'une possession continue, non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire (concl., p. 8 et 9) ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il lui était demandé, si les consorts X...s'étaient comportés en propriétaires en participant à l'entretien du chemin litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 685, 691, 2261 (anc. art. 2229) et 2262 (anc. art. 2232) du code civil.