LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
 MF
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 30 juin 2021
 Cassation
 M. CHAUVIN, président
 Arrêt n° 564 F-D
 Pourvoi n° Q 20-11.685 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 30 JUIN 2021
 La société Orsi, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Q 20-11.685 contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2018 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige l'opposant à la société Max Transports, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Andrich, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Orsi, de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Max Transports, après débats en l'audience publique du 1er juin 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Andrich, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,
 la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure :
 1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 9 octobre 2018), le 29 mars 2007, la société Orsi, bailleresse, et la société Max Transports, locataire, ont conclu un bail commercial prévoyant l'indexation annuelle du loyer à compter du 1er avril 2009, précisant les modalités applicables à la première indexation et celles applicables aux indexations suivantes et stipulant que la révision ne pourra en aucun cas jouer à la baisse.
 2. Après avoir donné congé et quitté les lieux, le 30 juin 2016, la société locataire a assigné la société bailleresse aux fins de voir déclarer la clause d'indexation réputée non écrite et voir celle-ci condamnée au remboursement de toutes les sommes perçues en sus du loyer contractuellement exigible depuis le 1er avril 2008.
 Examen des moyens 
 Sur le premier moyen, pris en sa première branche
 Enoncé du moyen
 3. La société Orsi fait grief à l'arrêt de déclarer non écrite la clause d'indexation insérée dans le bail et, en conséquence, de la condamner à rembourser à la société Max Transports la somme de 261 420 euros au titre des loyers trop versés, outre les intérêts au taux légal à compter du 13 janvier 2016, alors « qu'en application de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, seule la stipulation qui crée une distorsion entre la période de variation indiciaire et la durée écoulée lors d'une variation du loyer doit être réputée non écrite, nonobstant la stipulation que la clause d'indexation dans son ensemble est essentielle et déterminante de la volonté de contracter ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que, si la stipulation de la clause d'indexation litigieuse applicable à la première révision avait certes conduit à la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée écoulée depuis la prise d'effet du bail, les stipulations de cette clause applicables aux révisions postérieures ne prévoyaient pas une période de variation de l'indice supérieure à la durée écoulée entre lesdites révisions ; qu'en retenant néanmoins que la clause d'indexation devait être réputée non écrite en son entier et non pas seulement en sa stipulation régissant ponctuellement et spécialement la première révision du loyer, la cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article L. 112-1 du code monétaire et financier :
 4. En application du premier de ces textes, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l'entier déroulement du contrat, d'une période de variation indiciaire supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.
 5. Pour déclarer la clause d'indexation non écrite en son entier, l'arrêt, après avoir relevé que les modalités applicables à la première révision prévue à l'alinéa 2 de la clause d'indexation, conduisent à la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée écoulée depuis la prise d'effet du bail, de sorte qu'elle n'est pas conforme aux dispositions d'ordre public de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, et que la stipulation, contenue à l'alinéa 4 et écartant toute réciprocité de variation, fausse le jeu normal de l'indexation et contrevient aux dispositions des articles L. 145-39 du code de commerce en ne permettant pas une diminution du loyer et retient que le bailleur a entendu faire de l'ensemble des dispositions de la clause d'indexation un élément essentiel de sa volonté de contracter, sans qu'il soit possible de distinguer entre les diverses parties de cette clause.
 6 En statuant ainsi, alors que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite, la cour d'appel a violé le texte susvisé. 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; 
 Condamne la société Max Transports aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Max Transports et la condamne à payer à la société Orsi la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Orsi
 PREMIER MOYEN DE CASSATION :
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré non écrite la clause d'indexation insérée dans le bail conclu le 20 mars 2007 entre la société Max Transports et la société Orsi et d'avoir en conséquence condamné la société Orsi à rembourser à la société Max Transports la somme de 261 420 euros au titre des loyers trop versés, outre intérêts au taux légal à compter du 13 janvier 2016 ;
 AUX MOTIFS QUE :
 La clause d'indexation contenue dans le bail conclu le 20 mars 2007 est ainsi rédigée :
 « le loyer sera indexé chaque année à compter du 1er avril 2009, sur l'indice national du coût de la construction (série France entière, base 100, 4e trimestre 1953) publié trimestriellement par l'INSEE. Le loyer, pour chacune des deux premières années, tel que précisé au 6.1.1, est ferme.
 Pour la première indexation, l'indice de base sera le dernier indice publié à la date de prise d'effet du bail (soit Ie 1er avril 2007, soit 1381), et l'indice de révision sera le dernier indice publié à la date d'indexation, le 1er avril 2009, le loyer d'assiette de la révision étant celui de la deuxième année.
 Pour les indexations suivantes, l'indice de base sera le précédent indice de révision, et l'indice de révision, celui du même trimestre de l'année suivante, étant précisé que la révision du loyer d'une année sur l'autre ne pourra donner lieu à une augmentation supérieure à 3%.
 La révision ne pourra en aucun cas jouer à la baisse (...) »
 Le premier juge a déclaré non écrits les alinéa 2 et 4 de cette clause d'indexation (en italique infra), laissant subsister les autres alinéas de la clause.
 La société Max transports sollicite l'infirmation du jugement sur ce point et demande que l'intégralité de la clause soit déclarée non écrite.
 Pour s'opposer à la demande formée par le locataire, le bailleur soutient en premier lieu que cette clause d'indexation lui a été imposée par le locataire, au cours des pourparlers précontractuels, ce dernier ne pouvant désormais se prévaloir de l'illicéité de la clause qu'il a luimême frauduleusement imposée, sollicitant dès lors le débouté de ses demandes.
 2-1- Sur le moyen tiré de la fraude commise par le locataire :
 Contrairement à ce qui est soutenu, le locataire n'a nullement imposé au bailleur la clause d'indexation litigieuse. Il a simplement émis, le 26 février 2007, une « proposition » succincte avec tes mentions suivantes : « l?indice de référence étant celui d'entrée dans les lieux », et « indexation plafonnée à 3%, mais en contrepartie ne pouvant être négative ».
 Le bailleur a répondu, le 2 mars 2007 en demandant à la société Data Immo, intermédiaire, de « transmettre à la société Max Transports les principaux points d'accord intervenus en préalable à la signature d'un bail au plus tard le 20 mars 2007 », parmi lesquels les deux points litigieux.
 Il ressort clairement de cet échange de courriers que le locataire n'a fait qu'émettre une proposition, aussitôt acceptée sans discussion aucune par le bailleur, ce qui ne permet pas de caractériser une contrainte exercée à son encontre. Il n'est en outre nullement démontré que le locataire, qui ne peut se voir imputer une connaissance approfondie du statut des baux commerciaux, ait eu connaissance de l'illicéité de la proposition qu'il faisait quant à la clause d'indexation, à savoir que l'indice de référence applicable à la première révision serait celui de l'entrée dans tes lieux (soit un écart de 8 trimestres non conforme aux dispositions légales). L'existence même d'une fraude, ou d'une mauvaise foi du locataire, n'est donc pas démontrée. Ce moyen est dès lors inopérant pour faire échec à la demande tendant à déclarer non écrite la clause litigieuse. Par voie de conséquence, la société Orsi sera déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour mauvaise foi du locataire.
 2-2- sur l'illicéité de la clause d'indexation, en ses alinéas 2 et 4 
 Il résulte de l'article L.112-1 du code monétaire et financier qu'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.
 Cela signifie que, lorsque tes parties choisissent une indexation annuelle, ce qui est le cas en l'espèce à compter de la 3e année (loyer ferme pour tes 2 premières années), la période de variation de l'indice ne peut être supérieure à une année.
 II résulte en outre de l'article L. 145-39 du code de commerce que, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.
 Les parties admettent finalement que l'alinéa 2 de la clause d'indexation du bail est illicite en ce que la période de variation de l'indice (8 trimestres, entre le dernier indice publié au 1er avril 2007 et le dernier indice publié au 1er avril 2009) est supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision (durée annuelle), de sorte que l'illicéité de cette partie de la clause ne fait plus débat.
 La particularité d'une clause d'échelle mobile est en outre de faire varier le loyer à la hausse et à la baisse, ce qui induit qu'une clause écartant toute réciprocité de variation (alinéa 4 de la clause litigieuse) fausse le jeu normal de l'indexation. Cet alinéa 4 est donc contraire aux dispositions de l?article L. 112-1 du code monétaire et financier. Il contrevient aussi aux dispositions des articles L.145-39 du code de commerce puisqu'il ne permet pas une diminution du loyer. Cet alinéa 4 doit être déclaré non écrit en application de l'article L. 145-15 du même code.
 Il est ainsi établi, et finalement non contesté que les alinéas 2 et 4 de la clause d'indexation sont illicites. Les parties s'opposent toutefois sur les conséquences de cette illicéité, le locataire soutenant que l'intégralité de la clause doit être déclarée non écrite, tandis que le bailleur soutient, à titre principal, que l'illicéité de la clause entraîne la nullité du bail dès lors qu'il est précisé à l'article 6.1.3 in fine : « le bailleur déclare que la clause d'indexation constitue une stipulation essentielle et déterminante de sa volonté de contracter, sans laquelle le présent bail n'eût pas été conclu », et à titre subsidiaire que seuls les alinéas 2 et 4 de la clause d'indexation doivent être déclarés non écrits.
 2-3- sur les conséquences de l'illicéité des alinéas 2 et 4 la clause d'indexation 
 - sur la demande de nullité du bail 
 II résulte de l'article L.112-1 précité du code monétaire et financier que la sanction de l'illicéité d'une clause d'indexation n'est pas sa nullité, mais le fait que cette-ci est déclarée non écrite, la volonté du législateur étant ainsi de ne faire disparaître que la clause illicite, et non pas l'intégralité du bail, ce qui aurait pour effet de porter atteinte aux dispositions d'ordre public du statut des baux commerciaux et notamment au droit au renouvellement au bail. La demande de nullité du bail sera dès lors rejetée.
 - sur la demande aux fins de voir déclarer non écrite une partie ou la totalité de la clause d'indexation 
 En déclarant que : "la clause d'indexation constitue une stipulation essentielle et déterminante de sa volonté de contracter, sans laquelle le présent bail n'eût pas été conclu", le bailleur a entendu faire de l'ensemble des dispositions de cette clause un élément essentiel de sa volonté de contracter, sans qu'il soit possible de distinguer entre les diverses parties de cette clause, de sorte que contrairement à ce qu'a pu estimer le premier juge, c'est la clause en son entier qui doit être réputée non écrite. Le jugement dont appel sera donc infirmé, la cour disant que la clause d'indexation est, dans son intégralité, déclarée non écrite.
 2- 4 - sur les conséquences financières de l'illicéité de la clause d'indexation 
 La conséquence du caractère non écrit de la clause d'indexation est que seul le loyer contractuel est dû pendant la durée du bail soit, à compter du 1º avril 2005, un loyer annuel hors taxe de 230.000 euros.
 La société Max Transports admet que sa demande en restitution des sommes trop perçues par le bailleur est prescrite pour la période antérieure au 1° trimestre 2011, au regard de son action exercée Ie 13 janvier 2016.
 Pour la période du 13 janvier 2011 au 30 juin 2016, date de son départ des lieux, elle sollicite remboursement de la somme totale de 261.420 euros, correspondant à la différence entre les loyers réglés (avec l'indexation) et les loyers dus (sans indexation), outre intérêts au taux légal à compter des paiements.
 La société Orsi se borne à soutenir que la clause d'indexation ne peut être annulée que partiellement, mais ne conteste pas le quantum de la demande en remboursement.
 II convient dès lors de faire droit à la demande en remboursement des loyers trop versés, à hauteur de la somme de 261.420 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 13 janvier 2016.
 La société Max Transports sera déboutée de sa demande complémentaire au titre de la restitution d'une partie du dépôt de garantie, dès lors qu'elle soutient elle-même que ce dépôt , tel que détenu par le bailleur est inférieur à ce qu'il devrait être.
 1°) ALORS QU'en application de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, seule la stipulation qui crée une distorsion entre la période de variation indiciaire et la durée écoulée lors d'une variation du loyer doit être réputée non écrite, nonobstant la stipulation que la clause d'indexation dans son ensemble est essentielle et déterminante de la volonté de contracter ;
 qu'il résulte des constatations de l'arrêt que, si la stipulation de la clause d'indexation litigieuse applicable à la première révision avait certes conduit à la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée écoulée depuis la prise d'effet du bail, les stipulations de cette clause applicables aux révisions postérieures ne prévoyaient pas une période de variation de l'indice supérieure à la durée écoulée entre lesdites révisions ;
 qu'en retenant néanmoins que la clause d'indexation devait être réputée non écrite en son entier et non pas seulement en sa stipulation régissant ponctuellement et spécialement la première révision du loyer, la cour d'appel a violé l'article L.112-1 du code monétaire et financier ;
 2°) ALORS QUE la stipulation d'une clause d'indexation excluant tout ajustement à la baisse du loyer est réputée non écrite ; que cette sanction ne peut rejaillir sur l'intégralité de la clause d'indexation que si ladite stipulation présente un caractère essentiel au consentement des parties et qu'elle est indivisible des autres stipulations de cette clause ; qu'en se fondant encore, en l'espèce, pour déclarer non écrite la clause d'indexation litigieuse, sur la présence d'une stipulation excluant tout ajustement à la baisse et sur le caractère essentiel et déterminant de la clause d'indexation pour le consentement du bailleur au bail, mais sans relever le caractère essentiel de la stipulation considérée pour les parties ni son caractère indivisible avec les autres stipulations du bail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 145-15 et L. 145-39 du code de commerce ;
 3°) ALORS QU'en déclarant non écrite la clause d'indexation en son entier au seul constat de la présence d'une stipulation excluant tout ajustement à la baisse, sans rechercher si cette stipulation avait trouvé à s'appliquer durant l'exécution du bail litigieux, c'est-à-dire si le preneur avait été privé d'une réévaluation à la baisse du loyer par l'effet de cette stipulation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 145-15 et L. 15-39 du code de commerce.
 SECOND MOYEN DE CASSATION :
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné la compensation entre la somme de 70 681,28 euros due par la société Max Transports à la société Orsi avec celle de 78 094,35 euros que la société Orsi reconnaît devoir à la société Max Transports et d'avoir dit en conséquence que la société Orsi restait devoir à la société Max Transports une somme de 7 413,07 euros ;
 AUX MOTIFS QUE :
 3 - sur la demande reconventionnelle du bailleur en paiement de taxes foncières, et de travaux de remise en état après le départ du locataire 
 La société Orsi sollicite la condamnation de la société Max Transports au paiement de la somme de 87.052,72 euros au titre de la remise en état des lieux.
 En réalité , cette somme comprend, selon décompte de sortie du 26 août 2016:
 - au débit de la société Max Transport, d'une part 35.292 euros correspondant à des taxes foncières, d'autre part 51.760,72 euros au titre de travaux de remise en état, soit un total de 87.052,72 euros,
 - au crédit de la société Max Transport : :le remboursement du dépôt de garantie pour 69.181 euros outre 8.913,35 euros correspondant à des avoirs, de sorte qu'au final, la société Max Transport n'est finalement débitrice que de la somme de 8.958,37 euros.
 Sur la demande en paiement des taxes foncières pour 35.292 euros : la société Max Transports ne conteste pas devoir cette somme, de sorte qu'elle sera condamnée à la payer.
 Sur la demande en paiement des travaux de remise en état : Le bail prévoit que le preneur devra tenir tes locaux et leurs éléments d'équipement en parfait état d'entretien, et effectuer ou supporter le cout des réparations qui pourraient être nécessaires, à la seule exclusion de celles de l'article 606 du code civil.
 Le premier juge a fait partiellement droit à la demande en paiement de travaux de remise en état à hauteur de la somme de 35.389,28 euros, soit 70% de la somme de 50.556,12 euros (après avoir écarté le coût du constat d'huissier et les honoraires d'architecte).
 La société Orsi reprend sa demande initiale et sollicite paiement à ce titre de la somme de 51.760,72 euros sur le seul fondement de l'état des lieux et du compte de sortie, sans critiquer le jugement qui a réduit sa demande.
 La société Max Transports sollicite pour sa part l'infirmation du jugement dont appel, au motif que le bailleur ne justifie d'aucun préjudice en ce qu'il a vendu les lieux à un tiers qui s'est installé dès que la société Max Transports est partie, interdisant ainsi la réalisation de travaux de reprise, ajoutant qu'il n'est justifié d'aucune remise que le bailleur aurait fait à l'acquéreur sur le prix de vente.
 Ainsi que l'a relevé à bon droit le premier juge, l'état des lieux de sortie établi de manière contradictoire fait ressortir un manque d'entretien des locaux par le locataire, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté, ce défaut d'entretien suffisant à caractériser le préjudice du bailleur. En outre, le seul fait que les lieux n'aient pas été entretenus correctement fait présumer que la vente a été conclue à un prix inférieur à celui auquel le bailleur aurait normalement pu prétendre.
 S'agissant du quantum de ce préjudice, c'est à bon droit que le premier juge a fait application d'un coefficient de vétusté de 30%, imputant ainsi au locataire une somme de 35.389,28 euros.
 La société Max Transports sera ainsi condamnée à payer à la société Orsi la somme totale de 70.681,28 euros au titre de la taxe foncière et des frais de remise en état, et il convient d'ordonner la compensation de cette somme avec la somme de 69.181 euros au titre du dépôt de garantie, , sauf à préciser qu'il convient d'ajouter au dépôt de garantie la somme de 8.913,35 euros que le bailleur reconnaît également devoir, correspondant à des avoirs, de sorte que la compensation doit finalement s'opérer avec la somme totale de 78.094,35 euros, le bailleur restant ainsi devoir la somme de 7.413,07 ?.
 Le jugement sera dès lors infirmé sur le quantum de la demande reconventionnelle ».
 1°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties ; que dans ses conclusions d'appel, la société Max Transports concluait à la condamnation de la société Orsi à lui verser une somme totale de 273 111 euros correspondant à 261 420 euros au titre d'un trop-perçu de loyers et à 11 691 euros au titre de la restitution du dépôt de garantie ; qu'en condamnant la société Orsi à verser à la société Max Transports, en plus d'une somme de 261 420 euros à titre de trop-perçu de loyers, une somme de 78 094,35 euros correspondant à un dépôt de garantie de 69 181 euros et à une restitution d'avoirs de 8 957,37 euros, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.
 2°) ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que dans ses conclusions d'appel, la société Orsi ne reconnaissait ni le montant du dépôt de garantie réclamé par la société Max Transports ni devoir lui verser une somme de 8 913,35 euros au titre de prétendus avoirs ; qu'en retenant le contraire, pour ordonner la compensation entre les sommes dues à la société Orsi par la société Max Transports et une somme de 78 094,35 euros, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.