LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel (Montpellier, 8 septembre 2016), qu'un juge des libertés et de la détention a, sur le fondement de l'article 64 du code des douanes, autorisé des agents de l'administration des douanes à procéder à une visite domiciliaire dans les locaux professionnels de la société Philafrance afin de rechercher la preuve d'infractions douanières commises par cette société ; que cette visite, qui a eu lieu le 4 novembre 2015, a donné lieu à la rédaction d'un procès-verbal relatant son déroulement, lequel mentionne que la présidente de la société, Mme Z..., a été informée, avant que les opérations matérielles de visite ne commencent, de ce qu'elle disposait de la faculté de faire appel à un conseil de son choix pour l'assister dans ces opérations de visite, ce que celle-ci a contesté de manière manuscrite sur le procès-verbal ; que la société Philafrance a formé un recours contre le déroulement des opérations de visite en demandant leur annulation et la restitution des documents saisis à cette occasion ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Philafrance fait grief à l'ordonnance de rejeter ses demandes d'annulation de la visite et des saisies réalisées le 4 novembre 2015, et de restitution immédiate de tous les documents saisis mentionnés dans le procès-verbal alors, selon le moyen :
1°/ qu'en matière de visite domiciliaire, les agents de l'administration ont l'obligation d'informer l'occupant des lieux de son droit de faire appel au conseil de son choix avant le début des opérations ; que la preuve de l'accomplissement de cette obligation avant le début des opérations ne saurait résulter du procès-verbal dressé après le déroulement de la visite domiciliaire ; qu'en estimant que la preuve de ce que les agents des douanes auraient informé Mme Z... de son droit d'être assistée par un conseil de son choix résulterait des mentions du procès-verbal dressé à 14h15, c'est-à-dire après la fin des opérations, le délégué du premier président a violé l'article 64 du code des douanes, ensemble l'article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
2°/ que le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; que les termes du débat appartiennent aux parties ; que le juge ne peut par conséquent enjoindre à quiconque de produire une pièce qu'à l'initiative d'une partie ; qu'au cas présent, le délégué du premier président a, de sa propre initiative, interrogé par courrier du 3 mai 2016, l'officier de police judiciaire sur les raisons de l'absence de son rapport ; qu'en procédant de la sorte, le délégué du premier président a violé les articles 7 et 11 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
3°/ que le juge doit, en toutes circonstances, respecter le principe de la contradiction ; qu'au cas présent, le délégué du premier président a interrogé par courrier du 3 mai 2016, l'officier de police judiciaire sur les raisons de l'absence de son rapport, de sa propre initiative, et sans en informer les parties ou les inviter à présenter leurs observations ; qu'en procédant de la sorte, le délégué du premier président a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
4°/ que la visite domiciliaire constitue une atteinte grave aux droits et libertés garantis par la Constitution et la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'elle n'est valable que dans la mesure où les agents se conforment strictement aux termes de leur mission fixée par l'ordonnance du juge des libertés et de la détention l'ayant autorisée ; qu'au cas présent, il résulte tant des dispositions de l'article 64 du code des douanes que de l'ordonnance du 22 octobre 2015, que l'officier de police judiciaire devait rapporter au juge l'ayant désigné toute difficulté relative, notamment, à l'exercice des droits de la défense ; qu'il ressort de la correspondance occulte du délégué du premier président révélée à l'audience que l'officier de police judiciaire n'a pas dressé de rapport du déroulement des opérations et, notamment, sur l'indication par Mme Z... qu'elle n'avait pas été mise au courant de ses droits avant lesdites opérations ; qu'en refusant néanmoins d'annuler les opérations, le délégué du premier président a violé l'article 64 du code des douanes, ensemble l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
5°/ que l'ordonnance autorisant la saisie doit être notifiée verbalement ; qu'en relevant qu'une copie de l'ordonnance aurait été remise à Mme Z... à l'entrée des agents dans les lieux sans rechercher si l'ordonnance avait été notifiée verbalement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 64 du code de procédure civile ;
6°/ qu'à supposer même que la remise d'une copie de l'ordonnance suffise à la notifier régulièrement, une telle remise est insuffisante à informer efficacement la personne concernée de ses droits ; qu'il est nécessaire d'attirer verbalement l'attention de la personne concernée sur son droit à être assistée par un conseil de son choix ; qu'en relevant qu'une copie de l'ordonnance autorisant la visite aurait été remise à Mme Z... à 8h30 et que cette ordonnance comportait en page 4 une mention indiquant que l'occupant des lieux pourrait se faire assister par un conseil, cependant que la simple existence d'une telle mention écrite, en dernière page de l'acte, est insuffisante à établir l'information efficace de la personne concernée, la cour d'appel a violé l'article 64 du code des douanes, ensemble l'article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Mais attendu, en premier lieu, que le premier président n'ayant pas fondé sa décision sur des renseignements qu'il aurait obtenus de l'officier de police judiciaire, aucune atteinte aux règles et principes invoqués par les deuxième et troisième branches n'est caractérisée ;
Attendu, en deuxième lieu, que l'ordonnance relève que Mme Z... a disposé de 35 minutes, entre 8 heures 30 minutes, moment de la remise de l'ordonnance, et 9 heures 05 minutes, horaire du début des opérations de visite domiciliaire, et que cette durée était suffisante pour lui permettre de prendre connaissance de l'ordonnance, qu'elle a paraphée, laquelle contenait en page 4 le rappel de ses droits à se faire assister par un avocat pendant les opérations de visite et de saisie ; qu'elle constate qu'il résulte des mentions du procès-verbal que les agents des douanes ont informé Mme Z..., dès le début de la visite, de sa faculté d'être assistée d'un conseil, et que l'officier de police judiciaire qui a assisté aux opérations a, de même que les agents des douanes, authentifié les mentions de ce procès-verbal par l'apposition de sa signature ; qu'elle retient, à juste titre, que ni les agents des douanes ni l'officier de police judiciaire n'avaient l'obligation légale de donner lecture à Mme Z... de l'ordonnance qui lui était notifiée et qu'il importe peu que le procès-verbal de constat du 4 novembre 2015 ait été rédigé après le déroulement de la visite domiciliaire ; qu'en l'état de ces énonciations, constatations et appréciations souveraines de la force probante des éléments de preuve qui lui étaient soumis, en particulier du procès-verbal de constat du 4 novembre 2015 qui, selon l'article 336 1 du code des douanes, fait foi jusqu'à inscription de faux des constatations matérielles qu'il relate, le premier président a retenu à bon droit que le déroulement des opérations de visite et de saisie était régulier au regard des droits de la défense ;
Et attendu, enfin, que le premier président ayant ainsi retenu que le déroulement des opérations de visite et de saisie était régulier, le moyen, qui postule le contraire en sa quatrième branche, est inopérant ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la société Philafrance fait le même grief à l'ordonnance alors, selon le moyen, que toute partie a un droit à la preuve ; que, dans les procédures orales, toute partie a par conséquent droit à la preuve de la teneur des débats ; que l'enregistrement des débats judiciaires étant interdit, les parties ne peuvent juridiquement faire la preuve de la teneur des débats que par le biais des notes d'audience prises par le greffier ; qu'au cas présent, à la demande du conseil de la société Philafrance, le greffier a procédé à la prise de notes d'audience, lesquelles reflétaient la circonstance que les agents des douanes admettaient que Mme Z... n'avait pas été informée de son droit à l'assistance d'un avocat au début de la visite domiciliaire ; que, pourtant, interrogé à ce sujet, le greffe de la cour d'appel de Montpellier a indiqué au conseil de la société Philafrance qu'aucune note d'audience n'existerait ; qu'en statuant dans de telles conditions, qui niaient à la partie visitée le droit à la preuve des débats se déroulant devant le juge, la cour d'appel de Montpellier a entravé l'exercice, par la société Philafrance, de son droit à la preuve, droit pourtant particulièrement important dans une procédure orale, violant ainsi l'article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Mais attendu que l'ordonnance mentionne qu'au cours de l'audience tenue le 2 juin 2016, l'avocat de la société Philafrance et le représentant de l'administration ont repris oralement les arguments et prétentions qu'ils avaient précédemment exposés, mention qui fait foi jusqu'à inscription de faux et dont il se déduit qu'aucune note d'audience n'a été prise ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Philafrance aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer au directeur général des douanes et droits indirects la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Philafrance.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir rejeté les demandes d'annulation de la visite et des saisies réalisées le 4 novembre 2015 et de restitution immédiate de tous les documents saisis mentionnés dans le procès-verbal ;
Aux motifs que « le procès-verbal de constat dressé par les agents des douanes le 4 novembre 2015 énonce en substance que : - Messieurs H..., A..., B... et C... accompagnés de Monsieur D..., l'officier de police judiciaire désigné par le juge des libertés et de la détention pour assister aux opérations de visite et de saisie et le tenir informé de leur déroulement, se sont présentés le 4 novembre 2015 à 8 heures 30 minutes dans les locaux à usage professionnel de la société Philafrance sis [...] où ils ont été reçus par Madame Françoise Z... sa présidente et par Monsieur Philippe Z... son directeur général, - ils ont immédiatement (« sur le champ » notifié l'ordonnance du 22 octobre 2015 à Madame Z... qui en a paraphé l'original, lui en ont remis une copie et l'ont informée qu'elle disposait d'un délai de 15 jours à compter de cette notification pour interjeter appel ainsi que de la faculté d'être assistée d'un conseil lors de la visite domiciliaire sans que l'exercice de cette faculté n'entraîne leur suspension, - Madame Z... n'a pas fait usage de cette faculté ; que ce procès-verbal qui comporte 10 pages a été signé à sa page 10 par Madame Z..., les sept agents des douanes intervenants et l'officier de police judiciaire ; ces mêmes personnes ont apposé leur paraphe sur les neuf premières pages de ce document ; que Mme Françoise Z... a mentionné, en page 2 du procès-verbal, les réserves suivantes, de façon manuscrite : « je conteste le fond et la forme de la perquisition ; je note qu'il ne m'a as été précisé que je pouvais faire appel un avocat ; Je note que je n'ai pas été en permanence avec les personnes opérant la perquisition » ; que l'officier de police judiciaire qui a assisté aux opérations a, de même que les agents des douanes, authentifié les mentions de ce procès-verbal par l'apposition de sa signature, l'appel téléphonique ultérieur à son avocat et l'envoi de la télécopie dont se prévaut la société Philafrance, ne sont pas de nature à enlever leur force probante aux mentions du procès-verbal authentifiées par la signature de l'officier de police judiciaire et des agents des douanes ; qu'il convient par ailleurs d'observer que - l'ordonnance dont une copie a été remise à Madame Z... à 8 heures 30 minutes mentionnait à sa page quatre « disons que l'occupant des lieux ou son représentant dispose de la faculté de faire appel à un conseil de son choix et que l'exercice de cette faculté n'entraîne pas la suspension des opérations de visite et de saisie ... », - les opérations de visite domiciliaire stricto sensu n'ont effectivement débuté qu'à 9 heures 05 minutes après que Madame E... ainsi que Messieurs F... et G..., tous trois inspecteurs des douanes, aient rejoint leurs quatre collègues déjà présents sur place afin de procéder à la visite des lieux et à la recherche de documents propres à établir l'existence de fausses déclarations de valeur sur les tomates en provenance du Maroc en période non prescrite c'est-à-dire du 12 décembre 2009 au 4 novembre 2015 ; qu'il résulte de ces considérations que Madame Françoise Z... a : 1) contrairement à ses affirmations, été informée par les agents des douanes dès 8heures 30 minutes de la faculté de faire appel à l'avocat de son choix pour l'assister durant les opérations de visite domiciliaire, étant rappelé en outre que ni les agents des douanes ni l'officier de police judiciaire n'avaient l'obligation légale de lui donner lecture de l'ordonnance qui lui a été remise lors de sa notification, contenant notamment en page 4 le rappel de ses droits à se faire assister par un avocat pendant les opérations de visite et de saisie ; 2) disposé de 35 minutes entre 8 heures 30 minutes, moment de la remise de l'ordonnance et 9 heures 05 minutes horaire du début des opérations de visite domiciliaire ; cette durée était suffisante pour que Madame Z... puisse prendre connaissance de l'ordonnance et de la possibilité de faire appel à un conseil ; le « principe de loyauté» a donc été respecté par les agents des douanes ; que d'autre part, le code des douanes ne prévoit pas que les agents de l'administration aient l'obligation d'effectuer des commentaires sur les observations que le représentant de la société porte au procès-verbal de constat ; il ne peut donc être tiré de l'absence d'observations écrites des agents des douanes au vu des réserves de Mme Françoise Z... portées sur le procès-verbal des opérations de visite et de saisie, quelque conséquence juridique que ce soit et notamment pas une reconnaissance tacite de l'exactitude alléguée de ces réserves ; que par ailleurs les dispositions de l'article 64 du code des douanes qui organisent le droit de visite des agents de l'administration des douanes et le recours devant le Premier Président de la cour d'appel assure la conciliation du principe de la liberté individuelle ainsi que le droit d'obtenir un contrôle effectif de la décision prescrivant la visite avec les nécessités de la lutte contre la fraude, de sorte que l'ingérence dans le respect des droits de la vie privée et du domicile est proportionnée au but légitime poursuivi ; que le déroulement des opérations de visite et de saisie a donc été régulier dans la mesure où les droits de la société Philafrance tels que prévus par les principes généraux du droit et les dispositions du code des douanes ainsi que de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme ont été respectés ; la société Philafrance sera déboutée de ses demandes d'annulation de la visite domiciliaire et des saisies réalisées sur le fondement de l'ordonnance du 22 octobre 2015 ainsi que de restitution immédiate de tous les documents saisis mentionnés dans le procès-verbal du 4 novembre 2015 ; il n'y a pas lieu d'assortir la présente ordonnance de l'exécution provisoire » (ordonnance attaquée, p. 3-4) ;
1°) Alors qu'en matière de visite domiciliaire, les agents de l'administration ont l'obligation d'informer l'occupant des lieux de son droit de faire appel au conseil de son choix avant le début des opérations ; que la preuve de l'accomplissement de cette obligation avant le début des opérations ne saurait résulter du procès-verbal dressé après le déroulement de la visite domiciliaire ; qu'en estimant que la preuve de ce que les agents des Douanes auraient informé Mme Z... de son droit d'être assistée par un conseil de son choix résulterait des mentions du procès-verbal dressé à 14h15, c'est-à-dire après la fin des opérations, le délégué du Premier président a violé l'article 64 du code des douanes, ensemble l'article 6§1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme ;
2°) Alors que le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; que les termes du débat appartiennent aux parties ; que le juge ne peut par conséquent enjoindre à quiconque de produire une pièce qu'à l'initiative d'une partie ; qu'au cas présent, le délégué du Premier président a, de sa propre initiative, interrogé par courrier du 3 mai 2016, l'officier de police judiciaire sur les raisons de l'absence de son rapport ; qu'en procédant de la sorte, le délégué du Premier président a violé les articles 7 et 11 du code de procédure civile, ensemble l'article 6§1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ;
3°) Alors que le juge doit, en toutes circonstances, respecter le principe de la contradiction ; qu'au cas présent, le délégué du Premier président a interrogé par courrier du 3 mai 2016, l'officier de police judiciaire sur les raisons de l'absence de son rapport, de sa propre initiative, et sans en informer les parties ou les inviter à présenter leurs observations ; qu'en procédant de la sorte, le délégué du Premier président a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6§1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ;
4°) Alors que la visite domiciliaire constitue une atteinte grave aux droits et libertés garantis par la Constitution et la Convention européenne des Droits de l'Homme ; qu'elle n'est valable que dans la mesure où les agents se conforment strictement aux termes de leur mission fixée par l'ordonnance du juge des libertés et de la détention l'ayant autorisée ; qu'au cas présent, il résulte tant des dispositions de l'article 64 du code des Douanes que de l'ordonnance du 22 octobre 2015, que l'officier de police judiciaire devait rapporter au juge l'ayant désigné toute difficulté relative, notamment, à l'exercice des droits de la défense ; qu'il ressort de la correspondance occulte du délégué du Premier président révélée à l'audience que l'officier de police judiciaire n'a pas dressé de rapport du déroulement des opérations et, notamment, sur l'indication par Mme Z... qu'elle n'avait pas été mise au courant de ses droits avant lesdites opérations ; qu'en refusant néanmoins d'annuler les opérations, le délégué du Premier président a violé l'article 64 du code des douanes, ensemble l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ;
5°) Alors que l'ordonnance autorisant la saisie doit être notifiée verbalement ;
qu'en relevant qu'une copie de l'ordonnance aurait été remise à Mme Z... à l'entrée des agents dans les lieux sans rechercher si l'ordonnance avait été notifiée verbalement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article du code de procédure civile ;
6°) Alors que, en tout état de cause, à supposer même que la remise d'une copie de l'ordonnance suffise à la notifier régulièrement, une telle remise est insuffisante à informer efficacement la personne concernée de ses droits ; qu'il est nécessaire d'attirer verbalement l'attention de la personne concernée sur son droit à être assistée par un conseil de son choix ; qu'en relevant qu'une copie de l'ordonnance autorisant la visite aurait été remise à Mme Z... à 8h30 et que cette ordonnance comportait en page 4 une mention indiquant que l'occupant des lieux pourrait se faire assister par un conseil (ordonnance attaquée, p. 4), cependant que la simple existence d'une telle mention écrite, en dernière page de l'acte, est insuffisante à établir l'information efficace de la personne concernée, la cour d'appel a violé l'article 64 du code des douanes, ensemble l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'Homme.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir rejeté les demandes d'annulation de la visite et des saisies réalisées le 4 novembre 2015 et de restitution immédiate de tous les documents saisis mentionnés dans le procès-verbal ;
Alors que toute partie a un droit à la preuve ; que, dans les procédures orales, toute partie a par conséquent droit à la preuve de la teneur des débats ; que l'enregistrement des débats judiciaires étant interdit, les parties ne peuvent juridiquement faire la preuve de la teneur des débats que par le biais des notes d'audience prises par le greffier ; qu'au cas présent, à la demande du conseil de la société Philafrance, le greffier a procédé à la prise de notes d'audience, lesquelles reflétaient la circonstance que les agents des Douanes admettaient que Mme Z... n'avait pas été informée de son droit à l'assistance d'un avocat au début de la visite domiciliaire ; que, pourtant, interrogé à ce sujet, le greffe de la cour d'appel de Montpellier a indiqué au conseil de la société Philafrance qu'aucune note d'audience n'existerait ; qu'en statuant dans de telles conditions, qui niaient à la partie visitée le droit à la preuve des débats se déroulant devant le juge, la cour d'appel de Montpellier a entravé l'exercice, par la société Philafrance, de son droit à la preuve, droit pourtant particulièrement important dans une procédure orale, violant ainsi l'article 6§1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme.