LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'après cession de parts sociales, en exécution d'une convention de garantie de passif, une certaine somme a été réglée à la société Conforama Holding (société Conforama) par la société BM Holding, à la suite d'un redressement fiscal afférent à des certificats de crédits d'impôts liés à la souscription de fonds communs de placement, dits "fonds turbo", que la société BM Holding a ensuite saisi un tribunal arbitral et a été elle-même assignée en responsabilité, qu'une transaction a été conclue le 4 mars 1999 entre la société Financière Agache venant aux droits de la société BM Holding et la société Conforama, que cette dernière a été postérieurement indemnisée par les établissements financiers gestionnaires des "fonds turbo" et que, le 14 décembre 2005, la société Financière Agache a assigné la société Conforama en restitution de fonds ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Conforama fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré recevable la demande de la société Financière Agache, alors, selon le moyen :
1°/ que les transactions règlent l'ensemble des différends qui s'y trouvent compris ; qu'en s'attachant seulement au contenu de la mission d'arbitrage, sans examiner le contenu de la transaction du 4 mars 1999 elle-même, cependant qu'en se déclarant "remplies de leurs droits", les parties avaient renoncé à toutes les demandes qu'elles avaient antérieurement formées, peu important que celles-ci aient ou non été incluses dans l'acte de mission des arbitres, la cour d'appel a violé les articles 2048, 2049 et 2052 du code civil ;
2°/ que, dans ses écritures d'appel, la société Conforama faisait valoir que le versement de la somme de 3 869 581 francs effectué le 17 novembre 1999 était intervenu en exécution de la transaction du 4 mars 1999 ; qu'en retenant que la société Conforama n'aurait jamais prétendu avoir effectué ce versement par erreur, ni sollicité son remboursement, pour en déduire que la société Financière Agache n'aurait pas renoncé à solliciter la restitution des sommes qui viendraient à être versées par les banques à la société Conforama, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ce versement n'était pas intervenu en exécution de la transaction du 4 mars 1999, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
3°/ que la novation ne se présume point ; qu'il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte ; qu'en opposant à la société Conforama le versement de la somme de 2 729 000 francs intervenu le 29 janvier 2002, sans s'expliquer sur les écritures d'appel par lesquelles cette dernière faisait valoir que cette somme  dont elle demandait le remboursement à titre reconventionnel  avait été versée par erreur, de sorte qu'il ne pouvait être déduit de ce seul versement que la société Conforama aurait renoncé à l'effet extinctif de la transaction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1273 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant constaté que la transaction comportait une renonciation à l'instance et à l'action introduites tant devant le tribunal arbitral que devant le tribunal de commerce et que les parties s'opposaient sur l'étendue de la saisine du tribunal arbitral, l'arrêt relève que l'acte de mission daté du 5 mai 1998 exposait que les prétentions des parties étaient exprimées dans deux notes adressées aux arbitres avant les 20 et 27 mars 1998, lesquelles ne se référaient à aucune demande de la société BM Holding tendant à obtenir le versement par la société Conforama des sommes que celle-ci pourrait récupérer à l'issue de l'action engagée contre les gestionnaires des "fonds turbo" ; qu'ayant constaté encore que, postérieurement à la transaction du 4 mars 1999, la société Conforama avait procédé à la rétrocession de deux sommes, l'arrêt retient que la société BM Holding n'a pas renoncé dans cette transaction à solliciter la restitution de sommes par la société Conforama ; que de ces constatations et énonciations, répondant aux conclusions et interprétant souverainement la transaction intervenue entre les parties, la cour d'appel a pu déduire que la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée attachée à ladite transaction devait être rejetée ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu l'article 1251-3° du code civil ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que celui qui s'acquitte d'une dette qui lui est personnelle ne peut bénéficier de la subrogation que s'il a, par son paiement, libéré envers leur créancier commun ceux sur qui doit peser la charge définitive de la dette ;
Attendu que pour condamner la société Conforama à paiement au profit de la société Financière Agache sur le fondement de ce texte, l'arrêt retient que cette dernière a la qualité de garant et qu'elle a procédé, à ce titre, en faveur de la société Conforama, à des paiements destinés à indemniser cette dernière d'un préjudice fiscal résultant de la faute des gestionnaires des "fonds turbo" ; qu'il énonce que si le débiteur définitif, ne connaissant pas la subrogation, s'est acquitté de la dette entre les mains du subrogeant, celui-ci est tenu de verser les sommes ainsi reçues au subrogé et, qu'en l'espèce, les banques responsables des redressements fiscaux ont réglé les indemnités mises à leur charge à la société Conforama qui avait reçu des sommes équivalentes ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt sur le deuxième moyen entraîne l'annulation par voie de dépendance nécessaire des dispositions qui sont critiquées par le troisième moyen ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Conforama Holding à paiement et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande reconventionnelle, l'arrêt rendu le 26 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Financière Agache aux dépens ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Conforama Holding.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable la demande formée par la société FINANCIERE AGACHE tendant à voir condamner la société CONFORAMA à lui verser une somme de 3 772 073,93 euros en principal ;
AUX MOTIFS QUE « cette transaction, conclue entre la société FINANCIERE AGACHE, la société CONFORAMA HOLDING et la société PINAULT PRINTEMPS REDOUTE, après la mise en oeuvre, entre les deux premières, d'une procédure devant le tribunal arbitral consécutivement à l'appel de la garantie de passif et, entre la première et la troisième, d'une procédure devant le tribunal de commerce de Paris à propos de la conclusion de l'acte de cession, comporte un article 7 ainsi rédigé : « sous condition de la parfaite exécution des présentes, les parties renoncent à l'instance et l'action qu'elles avaient introduites tant devant le tribunal arbitral que devant le tribunal de commerce de Paris et se déclarent remplies de l'ensemble de leurs droits ; que la société CONFORAMA HOLDING fait plaider que, dans le cadre de la procédure arbitrale et par mémoire du 17 avril 1998, la société BM HOLDING (aujourd'hui FINANCIERE AGACHE) avait demandé au tribunal de juger que la société CONFORAMA HOLDING devrait lui restituer toutes sommes qu'elle pourrait récupérer à l'issue de l'action par elle engagée contre les banques ; qu'elle estime que la société FINANCIERE AGACHE a donc, dans la transaction, renoncé à l'allocation de ces sommes ; que la demande aux mêmes fins que l'intéressé forme à son encontre dans la présente instance est, par suite, irrecevable ; que la société FINANCIERE AGACHE réplique que sa demande actuelle ne faisait pas partie du périmètre de l'arbitrage qui avait pour seul objet un différend relatif à l'interprétation et à l'application du contrat de garantie de passif et défini par l'acte de mission de l'arbitre du 5 mai 1998, signé par les parties et les arbitres, lequel ne mentionne ni ne comporte en annexe le mémoire du 17 avril 1998 invoqué par la société CONFORAMA HOLDING ; que ce mémoire ne peut donc être pris en considération pour définir la saisine de l'arbitre ; qu'ainsi la mission confiée au tribunal arbitral n'incluait pas sa demande en restitution à laquelle elle n'a, par conséquent, pu renoncer dans la transaction ; qu'à l'appui de sa position, elle fait valoir les restitutions que la société CONFORAMA HOLDING a opérées à son profit les 17 novembre 1999 et 29 janvier 2002, soit postérieurement à la transaction ; que la cour doit donc rechercher le périmètre de la saisine de l'arbitre ; qu'aux termes de l'article 8 du contrat de garantie de passif, il était stipulé que « les contestations qui viendraient à naître à propos de la validité, de l'interprétation et de l'exécution de la présente convention de garantie et de ses annexes entre le garant et le bénéficiaire seront résolues par voie d'arbitrage » ; qu'en matière d'arbitrage, l'objet du litige soumis à l'arbitre est défini dans un document appelé acte de mission lequel constate l'accord des parties et s'impose en tant que convention aux intéressés et aux arbitres ; que l'acte de mission daté du 5 mai 1998, signé en l'espèce par les sociétés CONFORAMA HOLDING et AU BON MARCHE (aujourd'hui FINANCIERE AGACHE) et par les arbitres, expose, sous le titre « prétention des parties », que celles-ci sont exprimées dans : « - la note pour la demanderesse adressée aux arbitres avant le 20 mars 1998 par Maître Jean-François X... et que est annexée aux présentes ; - la note parallèle pour la défenderesse adressée aux arbitres avant le 27 mars 1998 et qui est aussi annexée aux présentes », et comporte ces deux seules notes en annexe ; que faute de preuve contraire, force est de considérer que l'acte de mission, qui a valeur conventionnelle, a été signé par les parties et les membres du tribunal arbitral le 5 mai 1998 et de constater que n'y sont annexées que les notes des parties des 20 mars 1998 et 27 mars 1998 lesquelles ne se réfèrent à aucune demande de la société BM HOLDING tendant à obtenir le versement par la société CONFORAMA HOLDING des sommes que celle-ci pourrait récupérer à l'issue de son action engagée contre les gestionnaires des Fonds Turbo ; que de ces faits et de la nature conventionnelle de l'acte de mission, il faut déduire que le mémoire de la société BM HOLDING du 17 avril 1998 et les demandes y contenues qui n'ont pas été annexées à l'acte de mission à la date de sa signature ne font pas partie du périmètre de l'arbitrage ; que dans un courrier adressé le 15 mai 1998 au tribunal arbitral, le conseil de la société CONFORAMA HOLDING a lui-même indiqué «  le litige portant spécifiquement sur le contrat de garantie de passif, qui constitue, en l'état des conventions signées entre les parties, le seul objet de l'acte de mission du 5 mai 1998 » ; qu'il ne peut être retenu, dès lors, que, dans la transaction du 4 mars 1999, la société BM HOLDING (aujourd'hui FINANCIERE AGACHE) aurait renoncé à solliciter la restitution par la société CONFORAMA HOLDING des sommes qui viendraient à lui être versées par les banques ; que cette interprétation des faits et documents en présence est confirmée par le comportement de la société CONFORAMA HOLDING elle-même postérieurement à la signature de la transaction ; que l'intéressée a, en effet, procédé le 17 novembre 1999 en faveur de la société BM HOLDING à la rétrocession d'une somme de 3 869 581 francs à la suite d'une remise à elle consentie par l'administration fiscale sur les majorations et les intérêts de retard et a versé à la même le 29 janvier 2002 l'indemnité de 2 729 000 francs par elle reçue de deux des gestionnaires des Fonds Turbo ; que la Cour observe qu'elle n'a jamais prétendu avoir effectué le premier de ces versements par erreur ni sollicité son remboursement, alors que le mémoire du 17 avril 1998, dont elle excipe et qui ciblerait, selon elle, les prétentions auxquelles la société BM HOLDING aurait définitivement renoncé, vise aussi les remises obtenues du fisc, et qu'elle ne démontre pas qu'un accord particulier, dont elle ne justifie ni de l'existence ni de la teneur, aurait présidé à son second paiement ; que la fin de non-recevoir tirée par la société CONFORAMA HOLDING de l'autorité de la chose jugée attachée à la transaction du 4 mars 1999 doit donc être rejetée » ;
ALORS, PREMIEREMENT, QUE les transactions règlent l'ensemble des différends qui s'y trouvent compris ; qu'en s'attachant seulement au contenu de la mission d'arbitrage, sans examiner le contenu de la transaction du 4 mars 1999 elle-même, cependant qu'en se déclarant « remplies de leurs droits », les parties avaient renoncé à toutes les demandes qu'elles avaient antérieurement formées, peu important que celles-ci aient ou non été incluses dans l'acte de mission des arbitres, la Cour d'appel a violé les articles 2048, 2049 et 2052 du Code civil ;
ALORS, DEUXIEMEMENT, QUE, dans ses écritures d'appel, la société CONFORAMA faisait valoir que le versement de la somme de 3 869 581 francs effectué le 17 novembre 1999 était intervenu en exécution de la transaction du 4 mars 1999 ; qu'en retenant que la société CONFORAMA n'aurait jamais prétendu avoir effectué ce versement par erreur, ni sollicité son remboursement, pour en déduire que la société FINANCIERE AGACHE n'aurait pas renoncé à solliciter la restitution des sommes qui viendraient à être versées par les banques à la société CONFORAMA, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ce versement n'était pas intervenu en exécution de la transaction du 4 mars 1999, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
ALORS, TROISIEMEMENT, QUE la novation ne se présume point ; qu'il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte ; qu'en opposant à la société CONFORAMA le versement de la somme de 2 729 000 francs intervenu le 29 janvier 2002, sans s'expliquer sur les écritures d'appel par lesquelles cette dernière faisait valoir que cette somme  dont elle demandait le remboursement à titre reconventionnel  avait été versée par erreur, de sorte qu'il ne pouvait être déduit de ce seul versement que la société CONFORAMA aurait renoncé à l'effet extinctif de la transaction, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1273 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société CONFORAMA à payer à la société FINANCIERE AGACHE une somme de 3 772 073,93 euros en principal ;
AUX MOTIFS QUE « la société FINANCIERE AGACHE fonde sa demande en paiement sur les articles 1251-3 et 1376 du Code civil ; que le premier de ces articles dispose que la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres, au paiement de la dette, avait intérêt de l'acquitter ; qu'il s'agit d'un cas de subrogation légale ; que la subrogation ainsi prévue suppose un paiement effectué en qualité de coobligé ou de garant ; qu'en l'espèce, la société FINANCIERE AGACHE a la qualité de garant aux termes de la convention du 29 juillet 1991 ; qu'elle a procédé, à ce titre, en faveur de la société CONFORAMA HOLDING, à des paiements destinés à indemniser l'intéressée d'un préjudice, les redressements fiscaux, qui se sont avérés résulter de la faute de tiers, les gestionnaires des Fonds Turbo ; que le débiteur qui s'acquitte d'une dette qui lui est personnelle peut néanmoins se prévaloir de la subrogation si, par son paiement, il a libéré envers le créancier commun celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette ; qu'enfin si le débiteur définitif, ne connaissant pas la subrogation, s'est acquitté de la dette entre les mains du subrogeant, celui-ci est tenu de verser les sommes ainsi perçues au subrogé ; qu'en l'espèce, les banques responsables des redressements fiscaux ont réglé les indemnités mises à leur charge à la société CONFORAMA HOLDING qui avait reçu de la société BM HOLDING des sommes équivalentes à 86,56% de ceux-ci ; qu'en vertu de ces principes, la société FINANCIERE AGACHE est fondée à obtenir la restitution de la somme de 43 139 745 francs versée en 1998 à la société CONFORAMA HOLDING en vertu de la convention de garantie de passif et il doit être fait droit à sa demande en paiement de la somme de 3 772 073,93 euros (24 743 183 francs) qui lui reste due après compensation avec les sommes déjà restituées par la société CONFORAMA HOLDING, savoir : - 11 797 981 francs restitués en exécution de la transaction du 4 mars 1999, - 3 869 581 francs restitués le 17 novembre 1999 à la suite d'une remise consentie par le fisc sur les majorations et intérêts de retard, - 2 729 000 francs restitués le 29 janvier 2002 » ;
ALORS QUE la subrogation permet à celui qui a payé le créancier d'agir à l'encontre du débiteur pour obtenir un remboursement ; qu'il ne peut exister d'action subrogatoire à l'encontre du créancier et qu'aucune action ne permet à celui qui paye sa propre dette de réclamer au créancier des sommes que ce dernier a lui-même réussi à obtenir d'un autre débiteur au terme d'une action que le premier l'a sciemment laissé mener seul pour n'en assumer ni les charges ni les risques ; qu'en décidant que « si le débiteur définitif, ne connaissant pas la subrogation, s'est acquitté de la dette entre les mains du subrogeant, celui-ci est tenu de verser les sommes ainsi perçues au subrogé », et en condamnant par conséquent la société CONFORAMA à verser à la société FINANCIERE AGACHE la somme de 3 772 073,93 euros qu'elle avait obtenue au terme d'une procédure contre les banques dont cette dernière était parfaitement informée mais à laquelle elle n'était pas intervenue, laissant ainsi sciemment la société CONFORAMA supporter seule tous les risques et toutes les charges de la procédure, la Cour d'appel a violé par fausse application les articles 1251 et 1252 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société CONFORAMA de sa demande reconventionnelle en restitution de la somme de 416 033,37 euros qu'elle avait versée à la société FINANCIERE AGACHE, et ce avec intérêts de droit à compter du 22 janvier 2002 et capitalisation des intérêts ;
AUX MOTIFS QUE « la demande reconventionnelle de la société CONFORAMA HOLDING tendant à obtenir le remboursement de la somme de 416 033,37 euros par elle versée le 29 janvier 2002 n'est pas fondée et doit être rejetée ; que par le jeu de la compensation, ci-dessus évoquée, aucune restitution, même partielle, ne lui est due sur ledit règlement » ;
ALORS QUE la société FINANCIERE AGACHE n'étant ni recevable, ni fondée à solliciter le reversement des sommes versées par les banques à la société CONFORAMA, la cassation à intervenir sur le fondement de l'un ou l'autre des deux premiers moyens entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a refusé de faire droit à l'action en restitution formée par la société CONFORAMA, et ce par application de l'article 624 du Code de procédure civile.