LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 2 octobre 2014), que la société Dalkia France (la société Dalkia), s'étant engagée envers la société Saint-Gobain Isover à lui fournir un système d'air comprimé et à en assurer la maintenance, a acquis auprès de la société Kaeser compresseurs cinq "surpresseurs" fabriqués par la société Kaeser Kompressoren, avant d'en transférer la propriété à la société Saint-Gobain Isover, selon procès-verbal de réception avec réserves du 14 mars 2006 ; que ces ouvrages ayant connu plusieurs avaries que la société Kaeser compresseurs a refusé de prendre en charge à partir du mois de mai 2011, la société Dalkia, subrogée dans les droits et actions de la société Saint-Gobain Isover en exécution d'une convention conclue entre elles le 6 mai 2013, a assigné la société Kaeser compresseurs et son assureur, ainsi que la société Kaeser Kompressoren, pour voir ordonner, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, une mesure d'expertise destinée à identifier les causes des désordres ;
Attendu que les sociétés Kaeser compresseurs et Kaeser Kompressoren font grief à l'arrêt de déclarer la société Dalkia recevable en sa demande d'expertise et d'y faire partiellement droit, alors, selon le moyen :
1°/ que la subrogation personnelle implique le paiement d'une créance ; qu'en fondant son appréciation de l'intérêt à agir de la société Dalkia sur la convention de subrogation du 6 mai 2013 sans caractériser le paiement par lequel les droits et actions appartenant à la société Saint-Gobain Isover auraient été transmis à la société Dalkia, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1250 du code civil et 31 du code de procédure civile ;
2°/ que l'intérêt à agir doit être direct et personnel ; qu'en jugeant que la société Dalkia avait un intérêt personnel à agir en vertu de la convention du 6 mai 2013 quand cette convention était en réalité, ainsi que les sociétés Kaeser l'avaient fait valoir, un contrat de mandat dans la mesure où elle était gratuite et imposait à la société Dalkia une obligation de reddition de comptes, ce dont il résultait que la société Dalkia ne faisait que représenter les intérêts de la société Saint-Gobain Isover, la cour d'appel, qui a relevé que la société Saint-Gobain Isover n'était ni présente ni représentée à l'instance, a violé les articles 12 et 31 du code de procédure civile, ensemble l'article 1984 du code civil ;
3°/ que l'intérêt à agir s'apprécie au jour de l'introduction de l'instance ; qu'en fondant son appréciation de l'intérêt à agir de la société Dalkia sur la convention de subrogation du 6 mai 2013 dont elle relevait qu'elle était postérieure à l'introduction de l'instance en référé, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 31 du code de procédure civile ;
4°/ qu'est dépourvu d'intérêt à solliciter une mesure d'instruction préventive celui qui ne pourrait valablement intenter l'action au fond sur la base des éléments de preuves ainsi recueillis ; qu'en jugeant que la société Dalkia avait un intérêt à solliciter une mesure d'instruction préventive à l'encontre des sociétés Kaeser quand, ayant cédé la propriété des compresseurs à la société Saint-Gobain Isover, la société Dalkia lui avait également transmis toute action au fond contre les demanderesses, la cour d'appel a violé l'article 31 du code de procédure civile ;
5°/ qu'est dépourvu de motif légitime à solliciter une mesure d'instruction préventive celui qui ne pourrait valablement intenter l'action au fond sur la base des éléments de preuves ainsi recueillis ; qu'en jugeant que la société Dalkia justifiait d'un motif légitime de nature à ouvrir droit au prononcé d'une mesure d'instruction préventive à l'encontre des sociétés Kaeser quand, ayant cédé la propriété des compresseurs à la société Saint-Gobain Isover, la société Dalkia lui avait également transmis toute action au fond contre les sociétés Kaeser, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile ;
6°/ qu'est dépourvu de motif légitime à solliciter une mesure d'instruction préventive celui qui ne pourrait valablement intenter l'action au fond sur la base des éléments de preuve ainsi recueillis ; que, pour juger que la société Dalkia était recevable à faire rechercher, avant tout procès, les éventuels vices ou défauts de conformité des matériels fournis par les sociétés Kaeser, la cour d'appel a retenu qu'elle devait répondre auprès de la société Saint-Gobain Isover des conséquences des dysfonctionnements affectant son engagement de fourniture d'air comprimé ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses constatations que les sociétés Kaeser n'auraient pu être poursuivies sur la base de la convention conclue entre les sociétés Dalkia et Saint-Gobain Isover dans la mesure où elles y étaient tiers, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile, ensemble l'article 1165 du code civil ;
Mais attendu que c'est en se fondant sur l'engagement de fourniture d'un système d'air comprimé souscrit par la société Dalkia à l'égard de la société Saint-Gobain Isover et sur son obligation de répondre des conséquences des dysfonctionnements des matériels litigieux, et non sur la convention du 6 mai 2013,que la cour d'appel a retenu que la société Dalkia justifiait d'un intérêt à faire rechercher, avant tout procès, les causes des désordres ;
Et attendu qu'ayant relevé que la convention de subrogation conclue entre les sociétés Dalkia et Saint-Gobain Isover autorisait la mesure d'instruction en l'absence de cette dernière à la procédure, la cour d'appel a pu retenir que la société Dalkia justifiait d'un motif légitime ; que le moyen, qui manque en fait en ses trois premières branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Kaeser compresseurs et la société Kaeser Kompressoren aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Kaeser à verser à la société Dalkia la somme globale de 3 500 euros ; rejette les autres demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille seize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour les sociétés Kaeser compresseurs et Kaeser Kompressoren
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé l'ordonnance déférée, déclaré la SCA « Dalkia France » recevable en sa demande d'expertise et d'y avoir partiellement fait droit :
AUX MOTIFS QUE : sur la recevabilité des appels, dans la mesure où la société « Isover » n'est pas partie à l'instance, il n'y a pas lieu de se prononcer sur la recevabilité ou la caducité « d'un éventuel appel » de cette société, ni sur la capacité de la s.c.a. « Dalkia France » à représenter cette société, les demandes formées de ce chef par la s.a « Kaeser Compresseurs » au visa des articles 901 et 908 du code de procédure civile étant sans objet ; qu'il ne ressort pas des pièces de la procédure de moyen d'irrecevabilité des appels que la Cour devrait relever d'office ; que selon le dispositif des conclusions de la société « Kaeser Kompressoren », son moyen d'irrecevabilité de l'appel enregistré sous le numéro RG 14/0356 semble être tiré de la prétendue caducité de l'appel enregistré sous le numéro RG 13/04137), mais elle ne précise pas la fin de non-recevoir ne peut prospérer de ce chef ; qu'à la lecture du moyen développé dans le corps de ces écritures, elle déduit également l'irrecevabilité de l'appel du 16 janvier 2014 (instance n° 14/00356) de l'irrecevabilité de l'appel du 2 septembre 2013 (instance n° 13/04137), de sorte que l'exception de caducité ayant été écartée supra, la fin de non-recevoir qui affecterait ce dernier appel, autrement que par référence à sa prétendue irrégularité en raison du refus opposé à sa dénonciation en l'absence de traduction des actes en langue allemande et par référence à la caducité alléguée, alors que ces moyens, qui ont été écartés, n'étaient pas susceptibles d'emporter irrecevabilité de cet appel ; qu'en fait aucune signification de l'ordonnance critiquée n'ayant été opérée, le délai d'appel n'a pas couru, de sorte que les actes d'appel du 2 septembre 2013 et du 16 janvier 2014 sont tous deux recevables, dès lors qu'ils sont par ailleurs réguliers en la forme, quand bien même le deuxième acte d'appel est superfétatoire, puisque qu'il tend aux mêmes fins que le premier et est rédigé contre les mêmes parties ; que sur les fins de non-recevoir tirées du défaut d'intérêt à agir et de la nouveauté de la prétention en cause d'appel, la s.a. « Kaeser Compresseurs » prétend, d'une part, que la s.c.a. « Dalkia France » ne pourrait se prévaloir de la convention de subrogation du 6 mai 2013 (pièce n° 34 de l'appelante), en ce qu'elle n'était pas visée dans l'assignation introductive d'instance, de sorte que ce moyen serait irrecevable comme étant nouveau en cause d'appel, et d'autre part, que la demanderesse serait dépourvue d'intérêt à agir à la date de l'introduction de la demande, dès lors qu'elle n'était plus propriétaire des compresseurs vendus et qu'elle ne peut représenter la société « Isover » en justice en vertu de l'adage « nul ne plaide par procureur » ; que cependant, outre le fait que les moyens nouveaux, pris au soutien d'une même prétention, sont toujours recevables en cause d'appel, il ressort de l'ordonnance déférée que la convention de subrogation a déjà été débattue devant le premier juge ; que par ailleurs, il importe peu que cette convention de subrogation soit postérieure à l'assignation introductive d'instance, le juge étant tenu dans les termes des dernières conclusions dont il a régulièrement été saisi ; que le fait, que la s.c.a. « Dalkia France » ait transféré à la s.a. « Saint-Gobain Isover » la propriété des matériels surpresseurs, n'a pas pour conséquence de la priver d'un intérêt à faire rechercher avant tout procès les éventuels vices ou défauts de conformité des matériels fournis par la s.a. « Kaeser Compresseurs » (et qui auraient été fabriqués par la société « Kaeser Kompressoren »), dès lors qu'elle doit répondre auprès de la s.a. « Saint-Gobain Isover » des conséquences des dysfonctionnements qui affectent son engagement de fourniture d'air comprimé ; que sur la fin de non-recevoir de la prescription de l'action, l'action tendant à l'organisation d'une mesure d'instruction avant tout procès, elle n'est pas soumise à un délai de prescription particulier, tandis que le moyen tiré de la prescription éventuelle de l'action au fond, ne demeure pertinent que pour apprécier la légitimité de la demande d'instauration de la mesure sollicitée ; qu'il s'ensuit que la s.a. « Kaeser Compresseurs » ne saurait exiger que la s.a. « Allianz I.A.R.D. » fasse la démonstration « qu'elle dispose d'un droit susceptible d'être prescrit », pour avoir la possibilité de « défendre sur la prescription », sans qu'il y ait lieu de rechercher si la société « Isover », qui n'est pas partie au procès, a pu interrompre une prescription, puisqu'elle dispose d'un droit propre à rechercher la responsabilité de son vendeur ; que par ailleurs la s.a. « Allianz I.A.R.D. » soutient que l'action serait prescrite, en application des dispositions combinées des articles 2222 du code civil et L. 110-4 du code de commerce, pour tous les faits antérieurs au 17 janvier 2008 (sans s'expliquer sur le calcul lui permettant d'arrêter cette date de prescription) ; que la s.c.a. « Dalkia France » lui oppose à bon droit que le délai de prescription de l'article L. 110-4 du code de commerce était de dix années avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ; qu'il s'ensuit que la réception avec réserves des matériels litigieux étant du 14 mars 2006, le nouveau délai de prescription de l'article L. 110-4 du code de commerce, réduit à cinq ans par la loi 2008-561, n'a commencé à courir qu'à compter de l'entrée en vigueur de cette loi ; qu'il en résulte, qu'en considération des textes de prescription qui lui sont opposés, la s.c.a. « Dalkia France » conserve un motif légitime d'établir la preuve des faits dont peut dépendre la solution du litige qui l'oppose aux intimés ; que sur la demande d'expertise, pour s'opposer à la demande d'expertise, la s.a. « Kaeser Compresseurs » invoque un « arrêt de la Cour de cassation du 10 janvier 2013 », qui rappellerait, selon le moyen, « que toute mesure faisant appel à une appréciation du fond des pièces désignées n'entre pas dans les prévisions de l'article 145 du code de procédure civile », de sorte que devraient être rejetées « les demandes tendant à analyser le dysfonctionnements sur les blocs K2 et K3, à déterminer l'origine des désordres, à effectuer les travaux urgents et les moyens propres à remédier à ces désordres, à déterminer les responsabilités et imputabilités et surtout à chiffrer le préjudice de la société DALKIA », le juge pouvant « tout au plus ordonner la constatation de fait dont pourrait dépendre la solution d'un litige ultérieur et si, en outre, cette mission était rendue opposable au propriétaire des machines », alors que la société « Isover » ne revendique rien et qu'elle « ne saurait garantir le fait d'autrui, ni des engagements qui lui sont étrangers, sauf à démontrer un lien de causalité » entre son fait et celui de la s.c.a. « Dalkia France » ; qu'indépendamment du caractère nébuleux du moyen pris en l'ensemble de ses branches, la s.a. « Kaeser Compresseurs »
s'abstient de produire l'arrêt auquel elle se réfère, ou d'en donner les références exactes ; que l'analyse à laquelle elle se livre semble toutefois correspondre à une interprétation libre de l'arrêt prononcé le 10 janvier 2013 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation sous le numéro de pourvoi 12-12375, qui rappelle que les mesures entrant dans le champ d'application de l'article 145 du code de procédure civile doivent respecter le principe de proportionnalité, qui conditionne la loyauté des moyens de preuve ; que si ce principe exclut effectivement qu'il soit donné mission à l'expert de se prononcer sur les responsabilités éventuellement encourues, il ne fait pas obstacle à l'analyse des dysfonctionnements qui seraient constatés, ni à la recherche de leurs causes et des moyens propres à y remédier, en se prononçant le cas échéant sur l'urgence à mettre en oeuvre tout ou partie de ceux-ci, et ce quand bien même la s.a. « Saint-Gobain Isover » n'est pas présente à l'expertise, dès lors qu'il se déduit de la convention de subrogation du 6 mai 2013, que celle-ci accepte qu'il soit procédé à l'examen des blocs litigieux ; que sous cette réserve, il sera donc fait droit à la mesure d'expertise sollicitée » ;
ALORS 1/ QUE : la subrogation personnelle implique le paiement d'une créance ; qu'en fondant son appréciation de l'intérêt à agir de la société Dalkia sur la convention de subrogation du 6 mai 2013 sans caractériser le paiement par lequel les droits et actions appartenant à la société Saint-Gobain Isover auraient été transmis à la société Dalkia, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1250 du code civil et 31 du code de procédure civile ;
ALORS 2/ QUE : l'intérêt à agir doit être direct et personnel ; qu'en jugeant que la société Dalkia avait un intérêt personnel à agir en vertu de la convention du 6 mai 2013 quand cette convention était en réalité, ainsi que les sociétés exposantes l'avaient fait valoir, un contrat de mandat dans la mesure où elle était gratuite et imposait à la société Dalkia une obligation de reddition de comptes, ce dont il résultait que la société Dalkia ne faisait que représenter les intérêts de la société Saint-Gobain Isover, la cour d'appel, qui a relevé que la société Saint-Gobain Isover n'était ni présente, ni représentée à l'instance, a violé les articles 12 et 31 du code de procédure civile, ensemble l'article 1984 du code civil ;
ALORS 3/ EN TOUTE HYPOTHESE QUE : l'intérêt à agir s'apprécie au jour de l'introduction de l'instance ; qu'en fondant son appréciation de l'intérêt à agir de la société Dalkia sur la convention de subrogation du 6 mai 2013 dont elle relevait qu'elle était postérieure à l'introduction de l'instance en référé, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 31 du code de procédure civile ;
ALORS 4/ QUE : est dépourvu d'intérêt à solliciter une mesure d'instruction préventive celui qui ne pourrait valablement intenter l'action au fond sur la base des éléments de preuves ainsi recueillis ; qu'en jugeant que la société Dalkia avait un intérêt à solliciter une mesure d'instruction préventive à l'encontre des exposantes quand, ayant cédé la propriété des compresseurs à la société Saint-Gobain Isover, la société Dalkia lui avait également transmis toute action au fond contre les exposantes, la cour d'appel a violé l'article 31 du code de procédure civile ;
ALORS 5/ QUE : est dépourvu de motif légitime à solliciter une mesure d'instruction préventive celui qui ne pourrait valablement intenter l'action au fond sur la base des éléments de preuves ainsi recueillis ; qu'en jugeant que la société Dalkia justifiait d'un motif légitime de nature à ouvrir droit au prononcé d'une mesure d'instruction préventive à l'encontre des exposantes quand, ayant cédé la propriété des compresseurs à la société Saint-Gobain Isover, la société Dalkia lui avait également transmis toute action au fond contre les exposantes, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile ;
ALORS 6/ QUE : est dépourvu de motif légitime à solliciter une mesure d'instruction préventive celui qui ne pourrait valablement intenter l'action au fond sur la base des éléments de preuve ainsi recueillis ; que, pour juger que la société Dalkia était recevable à faire rechercher, avant tout procès, les éventuels vices ou défauts de conformité des matériels fournis par les exposantes, la cour d'appel a retenu qu'elle devait répondre auprès de la société Saint-Gobain Isover des conséquences des dysfonctionnements affectant son engagement de fourniture d'air comprimé ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses constatations que les exposantes n'auraient pu être poursuivies sur la base de la convention conclue entre les sociétés Dalkia et Saint-Gobain Isover dans la mesure où elles y étaient tiers, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile, ensemble l'article 1165 du code civil.