LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par acte authentique reçu le 27 décembre 1995 par M. X..., notaire associé de la SCP X... et Gillot, aux droits de laquelle vient la SCP Gillot et Gillot-Cossard, les époux Y... ont acquis de la société Viking trente deux parts (quirats) de la copropriété du navire de pêche dénommé Viking Explorer, moyennant un prix de 800 000 francs (121 959,21 euros) financé au moyen d'un prêt bancaire de 672 000 francs (102 445,74 euros) et d'un crédit vendeur de 128 000 francs (19 513,47 euros), remboursable en une seule échéance de 228 000 francs (34 758,38 euros) fixée au 26 décembre 2001 ; que les époux Y... ont fait l'objet d'un redressement fiscal, au titre des années 1995 à 2000, remettant en cause la déduction de leurs impôts du prix d'achat des quirats et des déficits enregistrés par l'exploitation du navire pendant les années suivantes ; qu'après avoir vainement contesté ce redressement devant les juridictions administratives, ils ont assigné le notaire en responsabilité, lui reprochant de ne pas s'être assuré que le navire avait été effectivement livré avant le 31 décembre 1995, condition à défaut de laquelle ils n'ont pu bénéficier de mesures de défiscalisation ;
Sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 1382 du Code civil ;
Attendu que pour condamner in solidum M. X... et la SCP Gillot & Gillot-Cossard à indemniser les époux Y... à hauteur d'une somme de 168 805,34 euros correspondant au montant des redressements fiscaux, l'arrêt, après avoir relevé que M. X... avait manqué à ses obligations de vérification, de prudence et de conseil en ne s'assurant pas de l'effectivité de la livraison du navire et du transfert de propriété à la date requise du 31 décembre 1995, énonce qu'il est responsable du préjudice causé aux époux Y... sans qu'il s'agisse d'une perte de chance ;
Qu'en allouant ainsi la totalité du montant du redressement fiscal sans rechercher, comme elle y était invitée, si les époux Y... auraient pu bénéficier, dans les délais requis, d'une autre opération offrant les mêmes avantages fiscaux que celle initialement prévue, et s'ils auraient certainement opté pour cette solution alternative, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne in solidum M. X... et la SCP Gillot & Gillot-Cossard à payer aux époux Y... la somme de 168 805,34 euros en réparation de leur préjudice fiscal outre celle de 30 000 euros au titre de leur préjudice financier, l'arrêt rendu le 14 avril 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;
Condamne les époux Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X... et la société François Gillot & Hélène Gillot-Cossard
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré Monsieur X... responsable du préjudice subi par les époux Y..., et condamné in solidum Monsieur X... et la SCP GILLOT & GILLOT COSSARD à payer aux époux Y... la somme de 168.805,34 euros en réparation de leur préjudice fiscal, celle de 30.000 euros au titre de leur préjudice financier, et celle de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE les appelants soutiennent qu'aucune faute ne peut être reprochée à Maître X... qui avait en sa possession lors de la rédaction de l'acte un procès-verbal de recette du 26 décembre 1995 qui indiquait que le navire était livré, qu'il ne pouvait douter avec ce document que le navire était livré et payé, qu'il ne pouvait à la date de l'acte connaître les renseignements et documents que l'Administration fiscale recueillera par la suite ; qu'il est établi, au vu des pièces du dossier, que la Société Viking a cherché courant 1995 des acquéreurs pour les parts de la copropriété du navire de pêche (Viking Explorer), qu'il s'agit d'un investissement destiné à procurer un avantage fiscal à ces acquéreurs, qu'il était essentiel pour que l'opération puisse avoir l'effet fiscal escompté que les acquisitions soient réalisées dans le courant et avant la fin de l'année 1995 ; qu'il est établi aussi que Maître X... était informé de l'ensemble de l'opération, que c'est dans son étude qu'ont été souscrits l'ensemble des actes d'acquisition de quirats (de juillet à décembre 1995) ainsi que la convention de copropriété du navire du 26 décembre 1995 ; que le notaire est professionnellement tenu d'une obligation de conseil et doit veiller à l'efficacité des actes qui sont passés devant lui, ce même si la Société Viking a son domaine de compétence ; que l'objectif fiscal recherché par les époux Y..., dont le notaire était bien évidemment conscient, n'a pas été atteint puisque le transfert de propriété du navire n'a pas eu lieu avant le 31 décembre 1995 et qu'ils ont fait l'objet de redressements fiscaux maintenus malgré leurs contestations ; qu'il y a lieu de rechercher si fin 1995, c'est-à-dire à la date où l'opération aurait dû se réaliser et au moment où Maître X... a établi les actes relatifs à cette opération et notamment celui concernant, les époux Y..., l'examen des renseignements et documents dont Maître X... disposait lui permettait d'être assuré de la livraison et du transfert de propriété du navire ; que l'acte dressé par Maître X... le 27 décembre 1995 de cession de 32 quirats de la Société Viking aux époux Y... indique au titre de l'origine de propriété: "le navire de pêche "Viking Explorer" appartient au vendeur pour le faire construire au cours de l'année 1995 ; que cet acte précise au titre de l'entrée en jouissance que l'acquéreur aura la jouissance du navire à compter de ce jour ; que cependant la mention précédente figurant dans l'acte, et aucune autre mention de cet acte, ne donnent de précision sur la livraison du navire et donc de renseignement sur la réalité du transfert de propriété ; que Maître X... et la SCP notariale font état du procès-verbal de recette du navire du 26 décembre 1995 ; que selon ce procès-verbal, 
«Le catamaran a subi avec succès les essais prévus au contrat, et le chantier OCEA SA a remis les documents de bord habituels. La jauge et le franc-bord aux essais sont satisfaisants. En conséquence de ce qui précède, le navire est considéré comme livré à la date du 26/12/95 à 18 h 00 et pris en charge par l'Armateur» ;
que cependant ce procès-verbal n'est pas visé dans l'acte du 27 décembre 1995 d'acquisition des quirats par les époux Y... et il est fort improbable, en raison de sa date de rédaction et contrairement à ce qu'il indique, que Maître X... ait pu en avoir connaissance au moment de l'établissement de cet acte du 27 décembre 1995 ; qu'au surplus, comme il est précisé dans la convention de copropriété du 26 décembre, Maître X... avait établi en son étude et avant cette date de nombreux actes d'acquisition de quirats pour le même navire ; que Maître X... cite le projet d'acte de francisation du 5 juillet 1995 en indiquant qu'il a rappelé son texte en page trois de l'acte d'acquisition des époux Y... et a précisé que le vendeur devrait justifier à l'acquéreur de l'obtention de l'acte de francisation définitif dès l'obtention de celui-ci ; qu'il se déduit de ces indications et du nom même de ce document qu'il ne s'agissait que d'un projet ce qui ressort également de la mention se trouvant en bas de page sur celui-ci : « document provisoire délivré pour servir le dossier comptable» ; que les époux Y... ont produit « le permis provisoire de navigation» du 28 décembre 1995, délivré par le Secrétariat d'État à la Mer à la demande de la société OCEA pour faire des essais à la mer et valable seulement pour cette journée du 28 décembre 1995 ; qu'il en résulte, puisque seule la Société OCEA, constructeur, est visée dans ce permis, que le navire n'était pas encore livré et donc pas encore sous le contrôle de la Société Viking et que le transfert de propriété à cette dernière société n'était pas réalisé ; qu'il résulte de l'ensemble de ces motifs qu'au moment de l'établissement de l'acte d'acquisition des quirats par les époux Y..., Maître X... ne s'est pas entouré des renseignements suffisants et n'a pas sollicité tous documents utiles pour s'assurer de la livraison du navire et du transfert de propriété, qu'il a manqué à ses obligations de vérification, de prudence et de conseil, que du fait de cette défaillance l'acte qu'il a établi n'a pu procurer aux époux Y... l'efficacité qu'ils attendaient de cet acte sur le plan fiscal, qu'il est responsable du préjudice qui leur a été causé sans qu'il s'agisse d'une perte de chance ; que sur le préjudice, les appelants ne contestent pas que les époux Y... ont réglé le prêt Crédit Mutuel payable sur 20 trimestres pour le financement de l'opération soit 132 808 , non plus que le montant des redressements fiscaux, soit 168 805,34  qu'ils ont dû payer ; qu'ils ne contestent pas non plus que les époux Y... auraient dû payer un montant d'impôt de 123 420  si l'opération n'avait pas été souscrite ; que Maître X... et la SCP GILLOT GILLOTCOSSARD ne peuvent opposer que les époux Y... restent propriétaires de quirats pour une valeur équivalente au prêt souscrit alors qu'il résulte de l'acte d'acquisition (pages 15 et 16) que cette acquisition a été financée partiellement par un prêt vendeur sous la condition de la rétrocession de l'ensemble des quirats à l'échéance des six ans du premier prêt, de sorte que ces époux ne sont plus propriétaires des quirats ; qu'au surplus l'opération en cause n'avait pas pour objet de leur faire acquérir des quirats mais avait seulement un but de défiscalisation ; que le préjudice fiscal des époux Y... pour ce montant des redressements fiscaux de 168 805,34  sera donc confirmé ; que sur le préjudice financier, les époux Y... expliquent qu'ils n'avaient pas une capacité financière suffisante quand la dette fiscale avec les redressements leur a été réclamée, que leur banquier ne voulait pas leur consentir un prêt pour y faire face, que le banquier a finalement accepté de faire un prêt à la SCI Penarguer qui a été constituée (en septembre 2004) pour acquérir une maison familiale dont Mme Y... avait hérité, que ce montage juridico-financier a permis le règlement de la dette fiscale mais a occasionné des charges supplémentaires, spécialement des frais financiers, qu'ils détaillent (frais de constitution de société, de notaire, financiers, d'assurance, et honoraires de contentieux fiscal) pour 105 353  ; qu'il y a lieu de considérer que compte tenu du montant important de l'opération de défiscalisation envisagée, du montant des ressources propres des intéressés, une gestion plus prudente du budget du couple aurait permis de réduire ces frais financiers ; que les appelants font également remarquer, ainsi qu'il résulte du redressement qui leur a été adressé en décembre 2000 (leur pièce 17/19), que ces époux ont procédé en 1997 à une autre acquisition de quirats qui a été requalifiée de la même manière ; qu'au vu de ces éléments la demande de préjudice financier sera donc reçue pour un montant de 30 000  ;
1°) ALORS QUE le projet d'acte de francisation du 5 juillet 1995, rédigé par la Direction générale des douanes, que détenait le notaire lors de l'établissement de le vente des quirats au profit des époux Y..., mentionnait de façon précise et inconditionnelle que le navire «a vait été reconnu appartenir à la société française COMPAGNIE VIKING», ce dont il s'évinçait que l'Administration attestait du fait qu'elle visait ainsi, quand bien même l'acte, dont l'objet excédait le seul constat de la propriété du navire, était intitulé « projet » ; qu'en affirmant néanmoins que ce document n'était pas à même d'établir les droits de propriété de la Compagnie VIKING sur ce navire, la Cour d'appel a dénaturé le projet d'acte de francisation susvisé et violé l'article 1134 du Code civil ;
2°) ALORS QUE l'acte de francisation conférant au navire le droit de porter le pavillon français est délivré par l'Administration aux navires répondant à certaines conditions tenant notamment à la nationalité de son propriétaire, à l'exécution d'un contrôle de sécurité et de jaugeage, conformément à la réglementation en vigueur ; qu'en déduisant de la qualification de «projet» de l'acte de francisation délivrée par la Direction générale des douanes le 5 juillet 1995, que la mention ferme et précise selon laquelle le navire appartenait à la société française Compagnie VIKING n'avait pas de valeur, quand cette qualification de projet était justifiée par la nécessité de procéder aux autres vérifications auxquelles était subordonnée la francisation, de sorte que rien ne permettait au notaire de douter de la mention précitée, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble les articles 219, 220 et 222 du Code des douanes ;
3°) ALORS QU'en toute hypothèse, une faute ne peut être retenue comme cause d'un préjudice que s'il est démontré que, sans elle, il ne se serait pas produit ; que la Cour d'appel a elle-même relevé que selon procès-verbal antérieur à la vente dont le notaire n'aurait pas eu connaissance, «le navire est considéré comme livré à la date du 26/12/95 à 18h00 et pris en charge par l'Armateur» ; qu'en condamnant néanmoins Monsieur X... à indemniser les époux Y... des redressements fiscaux dont ils avaient fait l'objet, pour n'avoir pas sollicité tous documents utiles pour s'assurer que le navire avait été livré en 1995, condition nécessaire à la défiscalisation recherchée, quand il se déduisait de ses propres constatations que si le notaire avait exigé davantage de pièces, le procès-verbal précité lui aurait été communiqué de sorte qu'il aurait légitimement pu croire que le transfert de propriété avait été opéré et que les époux Y... n'auraient pas renoncé à l'acquisition et se seraient exposés aux mêmes redressements fiscaux, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
4°) ALORS QU'en toute hypothèse, une faute ne peut être retenue comme cause d'un préjudice que s'il est démontré que, sans elle, il ne se serait pas produit ; qu'en jugeant Monsieur X... responsable du préjudice causé aux époux Y... pour avoir manqué à ses obligations de prudence et de conseil sans rechercher si, informés du doute relatif à la réalité du transfert de propriété du navire indispensable à la défiscalisation poursuivie, les clients auraient renoncé à l'acquisition des quirats et pu bénéficier d'une opération alternative équivalente avant la fin de l'année 1995, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
5°) ALORS QU'en toute hypothèse, l'acte de vente du 27 décembre 1995 stipulait que la promesse de rachat des quirats ne pouvait être levée qu'à compter de la dernière échéance du prêt consenti par le vendeur et durant un mois, par lettre recommandée avec accusé de réception, et qu'un mois après la date de rachat, elle expirerait de plein droit ; qu'en relevant, pour condamner Monsieur X... à indemniser les époux Y... à hauteur des sommes retenues, que sans pouvoir bénéficier de l'opération de défiscalisation recherchée, ils avaient supporté le coût de l'acquisition de quirats dont ils n'étaient plus propriétaires, car ils avaient été rétrocédés au vendeur en application de la condition stipulée dans le contrat de prêt vendeur initial, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si cet acte de rachat pour une valeur équivalente au prêt souscrit, avait effectivement été conclu, ou si les époux Y... étaient restés propriétaires des quirats, contrepartie de leur acquisition, et ne bénéficiaient pas d'un avantage susceptible de contrebalancer le préjudice, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
6°) ALORS QU'en toute hypothèse, la responsabilité d'un notaire est subordonnée à l'existence d'un préjudice certain ; qu'en relevant, pour condamner Monsieur X... à indemniser les époux Y... à hauteur des sommes retenues, que sans pouvoir bénéficier de l'opération de défiscalisation recherchée, ils avaient supporté le coût de l'acquisition de quirats dont ils n'étaient plus propriétaires pour avoir été rétrocédés au vendeur, sans rechercher si cette revente ne s'était pas effectuée par compensation entre la valeur de rachat et le montant restant dû par les époux Y... au titre du crédit vendeur, de sorte qu'une partie des sommes qu'ils avaient exposées pour l'acquisition leur avaient été restituées à la suite de leur rachat, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum Monsieur X... et la SCP GILLOT & GILLOT COSSARD à payer aux époux Y... la somme de 168.805,34 euros en réparation de leur préjudice fiscal, celle de 30.000 euros au titre de leur préjudice financier, et celle de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE sur le préjudice, les appelants ne contestent pas que les époux Y... ont réglé le prêt Crédit Mutuel payable sur 20 trimestres pour le financement de l'opération soit 132 808 , non plus que le montant des redressements fiscaux, soit 168 805,34  qu'ils ont dû payer ; qu'ils ne contestent pas non plus que les époux Y... auraient dû payer un montant d'impôt de 123 420  si l'opération n'avait pas été souscrite ; que Maître X... et la SCP GILLOT GILLOT-COSSARD ne peuvent opposer que les époux Y... restent propriétaires de quirats pour une valeur équivalente au prêt souscrit alors qu'il résulte de l'acte d'acquisition (pages 15 et 16) que cette acquisition a été financée partiellement par un prêt vendeur sous la condition de la rétrocession de l'ensemble des quirats à l'échéance des six ans du premier prêt, de sorte que ces époux ne sont plus propriétaires des quirats ; qu'au surplus l'opération en cause n'avait pas pour objet de leur faire acquérir des quirats mais avait seulement un but de défiscalisation ; que le préjudice fiscal des époux Y... pour ce montant des redressements fiscaux de 168 805,34  sera donc confirmé ;
ALORS QUE, le paiement d'indemnités de retard à l'administration fiscale ne constitue pas un préjudice indemnisable lorsqu'il a pour contrepartie la jouissance de sommes dont profite le contribuable ; qu'en condamnant néanmoins Monsieur X... à indemniser les époux Y... du montant des redressements fiscaux dont ils avaient fait l'objet, en ce compris le montant des intérêts de retard dus à l'Administration, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si ces intérêts n'étaient pas la contrepartie de l'avantage résultant de la conservation dans leur patrimoine des sommes dues à l'administration fiscale que le notaire ne pouvait être condamné à payer, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.