LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 24 septembre 2009), que la société Autophon Funk (la société), qui a son siège en Suisse, est propriétaire depuis 1990 d'un bien immobilier situé en France ; que le 30 décembre 1993, son administratrice s'est engagée à communiquer à l'administration fiscale, sur sa demande, et pour chacune des années pour lesquelles ces renseignements seraient demandés, la situation et la consistance des immeubles possédés par la personne morale au 1er janvier, l'identité et l'adresse de ses actionnaires, associés ou autres membres et le nombre des actions, parts ou autres droits détenus par chacun d'eux ; que, le 20 mai 2003, un avocat a déposé une déclaration au nom de la société, sans fournir les renseignements exigés ; que, le 5 novembre 2004, l'administration fiscale a adressé à la société une lettre rappelant l'engagement du 30 décembre 1993 et demandant des renseignements pour les années 1995 à 2001 ; qu'en l'absence de réponse elle l'a, par lettre du 31 janvier 2005, mise en demeure de déposer ses déclarations pour les années 1995 à 2004, puis lui a notifié le 4 juillet 2005 un redressement, selon la procédure de taxation d'office ; qu'après mise en recouvrement des impositions et rejet de sa réclamation, la société a saisi le tribunal de grande instance ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir dit la procédure de taxation d'office régulière et confirmé partiellement la décision du directeur des services fiscaux, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en se bornant à constater que l'avis de réception du courrier du 5 novembre 2004 avait été signé par son destinataire sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le caractère illisible et sommaire de la signature n'empêchait pas d'en déterminer l'auteur et de l'attribuer à M. X... ou à un de ses représentants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 990 E 3° du code général des impôts et 23 B 1) du livre des procédures fiscales ;
2°/ que la circonstance que le contribuable change de domicile ou de siège social et que son représentant fiscal se trompe lui-même d'adresse dans les déclarations qu'il dépose n'exonère pas l'administration de son obligation de procéder aux notifications à la dernière adresse déclarée auprès d'elle ; qu'en déduisant d'un prétendu changement continuel de siège social de cette société et des erreurs commises par son représentant fiscal que la notification à l'ancienne adresse de la société, et non à la nouvelle adresse déclarée, ne pouvait entacher d'irrégularité la procédure de taxation d'office, la cour d'appel a violé les articles 990 E 3° du code général des impôts et 23 B 1) du livre des procédures fiscales ;
3°/ qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le siège social de la société Autophon Funk AG était situé en 1997 à Via Vegazzi 2, avant d'être déplacé le 30 avril 2003 Via Curti 19, puis le 21 octobre 2005 Via Bossi 6 à Lugano ; qu'il résulte en outre de ces constatations qu'après son premier déménagement, le 30 avril 2003, la société Autophon Funk AG a déclaré à l'administration fiscale, le 10 mai 2004, sa nouvelle adresse et que cette adresse était, à la date de l'envoi de la demande de renseignements, le 5 novembre 2004, régulièrement mentionnée au registre du commerce et des sociétés ; qu'en retenant néanmoins que l'envoi de la demande de renseignements à une adresse erronée était imputable à la société Autophon Funk AG qui avait compliqué la tâche de l'administration, l'avait induite en erreur et se prévalait de sa propre turpitude, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 990 E 3° du code général des impôts et 23 B 1) du livre des procédures fiscales ;
4°/ qu'en se fondant sur la circonstance que le cabinet Gonzalez aurait induit en erreur l'administration sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si ce cabinet avait été désigné auprès de l'administration par le contribuable en qualité de représentant fiscal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 223 quinquies A du code général des impôts ;
5°/ que la demande de renseignements et informations a pour effet d'ouvrir le délai de soixante jours à l'expiration duquel, en cas de silence de son destinataire, ce dernier est tenu de déposer une déclaration 2746, de sorte que l'absence de notification de cette demande de renseignements et informations ne peut être palliée par la notification de la mise en demeure de déposer cette déclaration, nonobstant le rappel, au sein de cette mise en demeure, des termes de la demande de renseignements et informations ; qu'en retenant que la société Autophon Funk AG avait reçu la mise en demeure du 31 janvier 2005 qui rappelait les termes de la demande du 5 novembre 2004, la Cour d'appel a violé les articles 990 E 3° du code général des impôts et 23 B 1) du livre des procédures fiscales ;
Mais attendu qu'après avoir constaté que la société avait successivement mentionné comme adresse, le 2 via Vegezzi, le 19 via Curti, puis le 2 via Vegezzi, la cour d'appel a retenu, par une appréciation souveraine des éléments de preuve soumis à son appréciation, que l'avis de réception de la demande de renseignements adressée par l'administration fiscale, le 5 novembre 2004, à cette dernière adresse, avait été signé par son destinataire, et en a exactement déduit, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les quatre dernières branches, que la procédure de taxation d'office avait été régulièrement mise en oeuvre ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses quatre dernières branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé partiellement la décision du directeur des services fiscaux, alors, selon le moyen :
1°/ que la taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en France étant due, sauf cas d'exonération, par toute personne morale qui possède un immeuble en France, la déclaration par laquelle une personne morale étrangère porte à la connaissance de l'administration l'existence et la consistance d'un immeuble qu'elle possède en France révèle l'exigibilité de cette taxe et fait courir le délai de prescription triennale prévu par l'article L. 180 du livre des procédures fiscales ; qu'en retenant que seule une déclaration faisant apparaître les éléments de calcul des droits dus peut faire courir le délai de prescription triennale, la cour d'appel a violé l'article L. 180 précité, ensemble l'article 990 D du code général des impôts ;
2°/ qu'il résulte des termes clairs et précis de la déclaration du 20 mai 2003 que la société Autophon Funk a déclaré l'existence et la consistance de l'immeuble, élément rendant exigible la taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en France par des personnes morales étrangères ; qu'en retenant de cette même déclaration qu'elle ne contenait aucun élément d'appréciation, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et a violé l'article 1134 du code civil ;
3°/ qu'en se bornant à constater que la déclaration du 20 mai 2003 ne comportait aucun élément permettant à l'administration d'apprécier l'exigibilité de la taxe sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la mention de l'existence et de la consistance de l'immeuble dans les déclarations de 1994, 2003, 2004 et 2005 n'avait pas fait apparaître le fait juridique imposable, à savoir la possession continue du même immeuble, tout au long de ces années de telle sorte que seule la prescription triennale du droit de reprise pouvait être retenue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 180 du livre des procédures fiscales et de l'article 990 D du code général des impôts ;
Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel, appréciant souverainement le contenu de la déclaration du 20 mai 2003, a constaté qu'elle ne permettait pas d'apprécier si la taxe était due ;
Et attendu, en second lieu, que la cour d'appel, qui a relevé que la société avait pris le 30 décembre 1993 l'engagement de communiquer à l'administration fiscale, sur sa demande, les éléments mentionnés à l'article 990 E 3° du code général des impôts, et que l'administration lui avait adressé le 5 novembre 2004 une lettre rappelant cet engagement et demandant les renseignements pour les années 1995 à 2001, lettre qui était restée sans réponse, ce dont il résultait que le non respect de l'engagement auquel était subordonné l'exonération de la taxe n'avait été révélé que par cette carence, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Autophon Funk AG aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Autophon Funk AG
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit la procédure de taxation d'office régulière et d'avoir partiellement confirmé la décision du directeur des services fiscaux des Alpes Maritimes rejetant la réclamation présentée par la société Autophon Funk Sa ;
AUX MOTIFS QUE le 30 décembre 1993 Me Fiamma X..., avocat à Lugano, Contrada di Sassello 4 à Lugano, a adressé aux services fiscaux des Alpes maritimes un engagement en qualité d'administratrice unique de la société Autophon Funk, à communiquer à l'administration fiscale française, sur sa demande, et pour chacune des années pour lesquelles ces renseignements seront demandés par cette administration, la situation et la consistance des immeubles situés en France, possédés par la personne morale directement ou par personnes interposées au 1er janvier, l'identité et l'adresse des actionnaires, associés ou autres membres de cette personne morale à la même date, le nombre des actions, parts ou autres droits détenus par chacun d'eux ; que le 20 mai 2003, le Cabinet Gonzalez, avocat à Juan-les-pins, a adressé à l'administration fiscale une déclaration au nom de la société Autophon Funk c/ X... Via Vegezzi 2 CH- 6901 Lugano en précisant : "la société n'est pas assujettissable à cette taxe, article 25 de la convention franco-suisse, article 55 de la constitution française" et sans remplir les rubriques relatives à la valeur vénale de l'année, ni à la composition du capital, l'identité des actionnaires, les parts détenues par chaque actionnaire ; que le 10 mai 2004, le même cabinet Gonzalez a adressé la même déclaration à l'administration fiscale au nom de la société Autophon Funk, en indiquant comme adresse "Autophon Funk Via Curti 19 CH-6901 Lugano" ; que le directeur des services fiscaux des Alpes maritimes a adressé une lettre datée du 5 novembre 2004, visant l'article R.23 B-l du livre des procédures fiscales à "M. le PDG de la Sa Autophon Funk AG c/ Me X..., via Vegezzi CH-6901 Lugano" ; que l'avis de réception a été signé le 12 novembre 2004 à Lugano par "p.p. Ustru G" ; que dans cette lettre le directeur des services fiscaux rappelait l'engagement du 30 décembre 1993 et demandait des renseignements pour les années 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2003 et 2004, soit la situation et la consistance des immeubles situés en France, possédés par la personne morale directement ou par personnes interposées au 1er janvier, l'identité et l'adresse des actionnaires, associés ou autres membres de cette personne morale à cette date, le nombre des actions, parts ou autres droits détenus par chacun d'eux ; que cette lettre rappelait qu'une réponse devait être donnée dans les 60 jours de la réception de la demande ; que par lettre du 31 janvier 2005, le directeur des services fiscaux a adressé une mise en demeure à la société Autophon Funk, rappelant les termes de sa demande du 5 novembre 2004 ; cette lettre recommandée a été envoyée à l'adresse "M. le PDG de la SA Autophon Funk, c/ Me Fiamma Bindelli, via Curti 19 CH-6901 Lugano" ; que l'avis de réception a été signé le 16 février 2005 ; que l'année suivante, le 14 mai 2005, le cabinet Gonzalez remplira toujours de la même manière la déclaration 2746 mais en reprenant l'adresse antérieure "Autophon Funk c/ X... Via Vegezzi 2 CH-6901 Lugano" ; que d'après le registre de commerce suisse du canton du Tessin et la "foglio ufficiale swissero di commercio" "FUSC" le siège social de la société Autophon Funk a changé plusieurs fois: après avoir été Contrada di Bassello 4, c/ Me Fiamma X... à Lugano, il est passé en 1997 à Via Vegazzi 2, toujours chez le même avocat Me X..., puis au 30 avril 2003, toujours chez Me X... Via Curti 19, puis au 21 octobre 2005, chez Me Bindella Via Bossi 6 à Lugano ; que c'est en fait le cabinet de l'avocat X..., chez lequel est domicilié la société, qui a déménagé plusieurs fois dans Lugano ; qu'à la date de la déclaration du Cabinet Gonzalez du 20 mai 2003, l'adresse était selon le registre du commerce chez Me X... Via Curti 19, mais le cabinet Gonzalez a déposé une déclaration avec comme adresse c/ X... Via Vegezzi 2, l'avant ancienne adresse, induisant ainsi en erreur l'administration fiscale ; qu'un an plus tard le cabinet Gonzalez fera sa déclaration du 10 mai 2004, avec comme adresse Via Curti 19 à Lugano ; qu'à la date de la signature de l'avis de réception du 12 novembre 2004, le siège de la société était, selon le registre du commerce, chez Me X... Via Curti 19 ; que la lettre sera envoyée à l'adresse de c/ Me Fiamma X... Via Vegezzi ; que cependant l'avis de réception sera signé ; qu'à la date de la mise en demeure signée le 16 février 2005, l'adresse de Me X... était, selon le registre du commerce, Via Curti 19 ; que ce courrier de mise en demeure avait été adressé au Via Curti 19 à la bonne adresse ; que l'année suivante, le Cabinet Gonzalez fera de nouveau une déclaration avec une adresse erronée, Via Vegazzi 2, l'avant dernière adresse, au lieu du Via Bossi 6 ; que ces éléments permettent de constater que la société Autophon Funk a toujours été domiciliée chez le même avocat à Lugano, Me X..., lequel changeait continuellement d'adresse à l'intérieur de la ville de Lugano, à tel point que son correspondant en France, Me Gonzalez ne suivait pas ou se trompait dans les adresses de Me X... ; que la société Autophon Funk, après avoir ainsi compliqué la tâche de l'administration fiscale qui peinait de la même manière que l'avocat français, à suivre ces changements d'adresse de l'avocat suisse, se prévaut de cette difficulté qu'elle a créée pour tenter d'échapper à ses obligations, se prévalant de sa propre turpitude ; qu'il est certain qu'un avocat qui déménage son cabinet fait suivre son courrier pour conserver sa clientèle ; que la preuve en est que le courrier adressé c/ Me X... Via Vegezzi, alors que Me X... a déménagé au Via Curti 19, sera signé par son destinataire ; quant à la mise en demeure, elle a été envoyée à l'adresse toujours valable à sa date du Via Curti 19 ; que cependant le 14 mai 2005, le Cabinet Gonzalez fera une déclaration incomplète avec une fausse adresse, l'avant dernière adresse de Me X... Via Vegezzi 2 ; que ces éléments démontrent si le "correspondant fiscal" en France, Me Gonzalez, n'était pas informé de la situation de la société, Me X..., administratrice unique de la société, chez lequel a toujours été domiciliée la société, a reçu la demande de renseignements et la mise en demeure de l'administration fiscale ; que l'administration fiscale a laissé de manière bienveillante au représentant de la société Autophon Funk de très larges délais pour la renseigner, mais ce dernier a fait preuve d'une totale inertie ; que la procédure fiscale est parfaitement régulière, alors que le représentant de la société Autophon Funk a reçu l'avertissement préalable, et un an plus tard la mise en demeure, tous documents rappelant les délais légaux et la procédure ; que la taxation d'office a été régulièrement opérée ;
ALORS D'UNE PART QU'en se bornant à constater que l'avis de réception du courrier du 5 novembre 2004 avait été signé par son destinataire sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions, p. 4), si le caractère illisible et sommaire de la signature n'empêchait pas d'en déterminer l'auteur et de l'attribuer à Me X... ou à un de ses représentants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 990 E 3° du Code général des impôts et 23 B 1) du Livre des procédures fiscales ;
ALORS D'AUTRE PART QUE la circonstance que le contribuable change de domicile ou de siège social et que son représentant fiscal se trompe lui-même d'adresse dans les déclarations qu'il dépose n'exonère pas l'administration de son obligation de procéder aux notifications à la dernière adresse déclarée auprès d'elle ; qu'en déduisant d'un prétendu changement continuel de siège social de cette société et des erreurs commises par son représentant fiscal que la notification à l'ancienne adresse de la société, et non à la nouvelle adresse déclarée, ne pouvait entacher d'irrégularité la procédure de taxation d'office, la cour d'appel a violé les articles 990 E 3° du Code général des impôts et 23 B 1) du Livre des procédures fiscales ;
ALORS EN OUTRE QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le siège social de la société Autophon Funk AG était situé en 1997 à Via Vegazzi 2, avant d'être déplacé le 30 avril 2003 Via Curti 19, puis le 21 octobre 2005 Via Bossi 6 à Lugano ; qu'il résulte en outre de ces constatations qu'après son premier déménagement, le 30 avril 2003, la société Autophon Funk AG a déclaré à l'administration fiscale, le 10 mai 2004, sa nouvelle adresse et que cette adresse était, à la date de l'envoi de la demande de renseignements, le 5 novembre 2004, régulièrement mentionnée au registre du commerce et des sociétés ; qu'en retenant néanmoins que l'envoi de la demande de renseignements à une adresse erronée était imputable à la société Autophon Funk AG qui avait compliqué la tâche de l'administration, l'avait induite en erreur et se prévalait de sa propre turpitude, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 990 E 3° du Code général des impôts et 23 B 1) du livre des procédures fiscales ;
ALORS ENCORE QU'en se fondant sur la circonstance que le cabinet Gonzalez aurait induit en erreur l'administration sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si ce cabinet avait été désigné auprès de l'administration par le contribuable en qualité de représentant fiscal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 223 quinquies A du code général des impôts ;
ALORS ENFIN QUE la demande de renseignements et informations a pour effet d'ouvrir le délai de soixante jours à l'expiration duquel, en cas de silence de son destinataire, ce dernier est tenu de déposer une déclaration 2746, de sorte que l'absence de notification de cette demande de renseignements et informations ne peut être palliée par la notification de la mise en demeure de déposer cette déclaration, nonobstant le rappel, au sein de cette mise en demeure, des termes de la demande de renseignements et informations ; qu'en retenant que la société Autophon Funk AG avait reçu la mise en demeure du 31 janvier 2005 qui rappelait les termes de la demande du 5 novembre 2004, la Cour d'appel a violé les articles 990 E 3° du Code général des impôts et 23 B 1) du Livre des procédures fiscales.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir partiellement confirmé la décision du directeur des services fiscaux des Alpes Maritimes rejetant la réclamation présentée par la société Autophon Funk Sa ;
AUX MOTIFS QUE l'article L.180 du livre des procédures fiscales dispose que pour les droits d'enregistrement, la taxe de publicité foncière les droits de timbre, ainsi que les taxes, redevances et autres impositions assimilées, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à l'expiration de la troisième année suivant celle de l'enregistrement d'un acte ou d'une déclaration ou de l'accomplissement de la formalité fusionnée définie à l'article 647 du code général des impôts ; que toutefois, ce délai n'est opposable à l'administration que si l'exigibilité des droits et taxes a été suffisamment révélée par le document enregistré ou présenté à la formalité, sans qu'il soit nécessaire de procéder à des recherches ultérieures ; que la situation de la société Autophon Funk entrait dans le cadre du non-assujettissement à la taxe de l'article 990 D du code général des impôts prévue au 3 ° de l'artic le 990 E du code général des impôts qui dispose que la taxe n'est pas applicable : « 3° aux personnes morales qui ... en vertu d'un traité, ne doivent pas être soumises à une imposition plus lourde, lorsqu'elles communiquent chaque année, ou prennent l'engagement de communiquer à l'administration fiscale, sur sa demande, la situation et la consistance des immeubles possédés au 1er janvier, l'identité et l'adresse de leurs actionnaires, associés ou autres membres, le nombre des actions, parts ou autres droits détenus par chacun d'eux et la justification de leur résidence fiscale. L'engagement est pris à la date de l'acquisition par la personne morale du bien ou droit immobilier ou de la participation visés à l'article 990 D ou, pour les biens, droits ou participations déjà possédés au 1er janvier 1993, au plus tard le 15 mai 1993 » ; que précisément cet engagement a été pris le 30 décembre 1993 par Me X..., avocat à Lugano, en qualité d'administratrice unique de la société Autophon Funk ; que le 20 mai 2003 le cabinet Gonzalez a déposé une déclaration sans fournir de renseignements ; que cette déclaration, qui ne donnait aucun élément d'appréciation à l'administration fiscale, ne permettait pas à cette administration d'apprécier si la taxe de 3 % de l'article 990 D était due ou non ; qu'aucune demande n'a été formée par l'administration fiscale, jusqu'à la lettre du 5 novembre 2004, reçue le 12 novembre 2004 ; que le sens de la prescription abrégée tient au fait que l'administration fiscale a en sa possession des éléments de calcul des droits dus mais ne fait rien et laisse passer l'opportunité d'effectuer une reprise ; que lorsque l'administration fiscale n'a aucun élément d'appréciation, le délai de droit commun de dix ans doit s'appliquer ; qu'en conséquence l'administration fiscale a légalement effectué une reprise sur une période allant jusqu'à 1996 ;
ALORS D'UNE PART QUE la taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en France étant due, sauf cas d'exonération, par toute personne morale qui possède un immeuble en France, la déclaration par laquelle une personne morale étrangère porte à la connaissance de l'administration l'existence et la consistance d'un immeuble qu'elle possède en France révèle l'exigibilité de cette taxe et fait courir le délai de prescription triennale prévu par l'article L. 180 du Livre des procédures fiscales ; qu'en retenant que seule une déclaration faisant apparaître les éléments de calcul des droits dus peut faire courir le délai de prescription triennale, la cour d'appel a violé l'article L. 180 précité, ensemble l'article 990 D du code général des impôts ;
ALORS D'AUTRE PART QU'il résulte des termes clairs et précis de la déclaration du 20 mai 2003 que la société Autophon Funk a déclaré l'existence et la consistance de l'immeuble, élément rendant exigible la taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en France par des personnes morales étrangères ; qu'en retenant de cette même déclaration qu'elle ne contenait aucun élément d'appréciation, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et a violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS ENFIN QU'en se bornant à constater que la déclaration du 20 mai 2003 ne comportait aucun élément permettant à l'administration d'apprécier l'exigibilité de la taxe sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la mention de l'existence et de la consistance de l'immeuble dans les déclarations de 1994, 2003, 2004 et 2005 n'avait pas fait apparaître le fait juridique imposable, à savoir la possession continue du même immeuble, tout au long de ces années de telle sorte que seule la prescription triennale du droit de reprise pouvait être retenue (conclusions, p. 9), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 180 du livre des procédures fiscales et de l'article 990 D du code général des impôts.