LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Sorescal (la société) a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 6 décembre 2000 et 17 avril 2002 ; que le liquidateur, M. X..., a assigné M. Y... (le gérant), afin que soit prononcée la liquidation judiciaire personnelle de ce dernier et, à titre subsidiaire, qu'il soit condamné au paiement de l'insuffisance d'actif ; 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche : 
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à supporter les dettes sociales de la société Sorescal à concurrence de 20 000 000 francs CFP (167 600 euros) pour fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, alors, selon le moyen, que l'action en comblement de passif est exclue lorsque l'insuffisance d'actif a été provoquée par des causes étrangères qui ne sont pas imputables au gérant ; qu'en accueillant l'action en comblement de passif exercée par le liquidateur à l'encontre de M. Y..., tout en constatant que la présence de termites et les différentes péripéties qui y étaient liées étaient de nature à perturber de manière réelle la viabilité de l'entreprise et étaient à l'origine des difficultés rencontrées par la société, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction alors applicable ; 
Mais attendu que le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable, sur le fondement de l'article L. 624-3 du code de commerce, même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif, et peut être condamné à supporter en totalité ou partie les dettes sociales, même si sa faute n'est à l'origine que d'une partie d'entre elles ; qu'ayant retenu que le gérant n'a pas su en temps utile mettre en oeuvre des mesures concrètes de restructuration, qu'il s'est abstenu de déclarer l'état de cessation des paiements dans les délais légaux ce qui a conduit à une accumulation des dettes rendant impossible le sauvetage de l'entreprise, qu'il n'a pas respecté les dispositions légales en ne veillant pas à la reconstitution des capitaux propres ce qui aurait eu le mérite de diminuer sensiblement l'insuffisance d'actif, qu'il a manifestement poursuivi pendant sept années une activité déficitaire, sans espoir de rétablissement de la situation de l'entreprise, et que sa faute a manifestement contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a pu en déduire que la présence de termites et les différentes péripéties en résultant n'étaient pas de nature à exonérer le gérant ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu que le moyen, pris en sa troisième branche, ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche : 
Vu les articles L. 621-1 et L. 624-3 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ensemble le principe de proportionnalité ; 
Attendu que pour condamner le gérant à supporter l'insuffisance d'actif à concurrence de 20 000 000 francs CFP (167 600 euros), l'arrêt retient que les documents comptables versés aux débats démontrent que M. Y... qui connaissait parfaitement la situation difficile de la société, n'a pas déclaré l'état de cessation des paiements dans les délais légaux alors que la société Sorescal était déjà en état de cessation de paiements, à tout le moins depuis le 1er octobre 1997, date d'exigibilité des premières cotisations CAFAT demeurées impayées ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser, en l'absence de précisions sur l'actif disponible, l'état de cessation des paiements au 1er octobre 1997, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
Et attendu que la cassation intervenue de ce chef entraîne par voie de conséquence, la cassation sur le dernier grief ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Nouméa ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nouméa, autrement composée ; 
Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze octobre deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Ancel, Couturier-Heller et Meier-Bourdeau, avocat aux Conseils pour M. Y... 

Le moyen reproche à l'arrêt d'avoir condamné M. Y... à supporter les dettes sociales de la société Sorescal à hauteur de 20. 000. 000 francs CFP pour fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; 
Aux motifs qu'aux termes de l'article L. 651-2 alinéa 1 du code de commerce " lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit et de fait ou par certains d'entre eux ". 
qu'il convient ainsi de reprendre les différentes fautes de gestion que le mandataire judiciaire a formulé à l'encontre de M. Y... dans l'exercice de ses fonctions de gérant de la société Sorescal, sans qu'il soit nécessaire de retenir le grief relatif à l'absence de comptabilité au titre de l'année 2001 qui n'est d'ailleurs plus soutenu dans les écritures d'appel du mandataire liquidateur, seule la gestion des dirigeants sociaux antérieure au jugement d'ouverture en date du 6 décembre 2000 pouvant effectivement donner lieu à une action en comblement de passif : 
Du défaut de déclaration de l'état de cessation de paiement dans les délais légaux 
que l'appelant conteste ce grief au motif qu'on ne saurait lui reprocher un quelconque retard dans la déclaration de cessation des paiements puisqu'il bénéficiait d'une réserve de crédit auprès de ses différents créanciers : 
que si M. Y... justifie effectivement avoir obtenu, essentiellement au cours de l'année 2000, des moratoires de la part de certains de ses créanciers, il n'en demeure pas moins que ceux-ci s'avèrent fort tardifs, à une date où la société avait toujours été déficitaire depuis sa création en 1994, soit depuis six années consécutives, et cumulait ainsi plus de 71. 000. 000 FCFP de pertes à la fin de l'exercice 1999, déficit cumulé porté à 90. 000. 000 FCFP à la fin de l'année 2000, pour un actif comptable de 9. 200. 000 FCFP ; 
que le premier juge a justement relevé que dés la fin du premier exercice 1994, les valeurs immobilisées atteignaient un total brut de 82. 577. 263 F CFP après amortissement, alors que l'actif circulant n'était que de 5. 775. 420 F CFP, et que par conséquent, dès cette époque, la société Sorescal ne pouvait plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; 
que si des difficultés financières peuvent survenir lors de la création d'une société, celles-ci ne sauraient perdurer des années durant sans qu'une procédure collective soit ouverte ; 
qu'il ressort des éléments du dossier que la procédure de redressement judiciaire a été ouverte, sur saisine de la CAFAT, qui a fait assigner la société Sorescal devant le tribunal mixte de commerce par acte d'huissier en date du 16 octobre 2000 en raison du non paiement d'une créance globale de 23. 934. 319 F CFP au titre de pénalités de retard dus depuis le premier trimestre 1995, mais aussi de cotisations exigibles et exigées pour un montant total en principal de 16. 933. 305 F CFP dont des cotisations impayées depuis le premier trimestre 1997 ; 
que si M. Y... se prévaut d'un moratoire en date du 7 juillet 2000 aux termes duquel la CAFAT lui avait octroyé jusqu'au 30 septembre 2000 des délais de paiement et prétend ainsi que cette dette ne pouvait rentrer avant cette date dans son passif exigible, il y a lieu de relever qu'il s'agissait plus exactement d'une remise de pénalités (7. 758. 258 FCFP) a hauteur de 80 %, sous réserve du paiement de l'intégralité des sommes dues (13. 782. 294 FCFP) depuis 1997, ce qui ne saurait démontrer la volonté réelle et sérieuse de son créancier de lui faire crédit ; 
qu'en tout état de cause, la délivrance d'une assignation en redressement judiciaire initiée par la CAFAT le 16 octobre 2000 ne dispensait pas le débiteur, confronté à des difficultés financières pérennes depuis la création de la société et qui ne disposait d'aucune réserve de crédit, de demander bien en amont de cette date l'ouverture d'une procédure collective (Cass. Chambre commerciale, 19 janvier 1999) 
qu'est ainsi démontré par les documents comptables versés aux débats que M. Y... qui connaissait parfaitement la situation difficile de la société, n'a pas déclaré l'état de cessation des paiements dans les délais légaux alors que la société Sorescal était déjà en état de cessation de paiements, à tout le moins depuis le 1er octobre 1997, date d'exigibilité des premières cotisations CAFAT demeurées impayées ; que la jurisprudence admet parfaitement que la faute de gestion puisse être antérieure à la période suspecte (Cass. Chambre commerciale, 27 avril 1993), ce qui est bien le cas en l'espèce ; 
que la faute de M. Y..., gérant de la société Sorescal, qui n'a pas su en temps utile mettre en oeuvre des mesures concrètes de restructuration et qui s'est ainsi abstenu de déclarer l'état de cessation de paiement dans les délais légaux ce qui a conduit a une accumulation des dettes rendant impossible le sauvetage de l'entreprise, est ainsi établie ; 
De la poursuite de l'activité déficitaire dans un intérêt personnel 
qu'il n'est pas contesté que M. Y... a perçu pendant plusieurs années une rémunération de gérance initialement fixée à une somme mensuelle de 400. 000 FCFP ; 
que le fait que l'appelant soutienne, qu'eu égard aux difficultés rencontrées par la société il a veillé à laisser en compte courant sa rémunération dont il aurait en outre réduit le montant, n'est pas de nature à l'exonérer du grief qui lui est reproché, alors même qu'il était parfaitement conscient que la principale cause de la situation de l'entreprise résidait dans les remboursements bancaires et les frais financiers, en raison d'un apport personnel de départ inexistant, mais aussi d'un manque de rigueur dans le contrôle du budget d'investissement largement dépassé, ainsi que M. Y... l'admet dans un écrit du 12 juin 2000 que les dispositions de l'article L. 624-3 du code de commerce précédemment rappelées précisent en outre que les conséquences de la faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif peuvent être supportées par les dirigeants rémunérés ou non ; qu'en tout état de cause le fait de laisser en compte courant sa rémunération ne vaut nullement renoncement à la percevoir ; 
que sans méconnaître que la présence de termites et les différentes péripéties qui y sont liées étaient de nature à perturber de manière réelle la viabilité de l'entreprise, ces faits ne sont cependant pas de nature à exonérer le gérant qui a manifestement poursuivi pendant sept années une activité déficitaire dans un intérêt personnel, sans qu'il puisse se prévaloir d'un réel espoir de rétablissement de la situation de l'entreprise. 
De l'absence de reconstitution des capitaux propres 
que M. Y... fait valoir que les associés de la société Sorescal ont décidé de la continuation de la société malgré la perte de plus de la moitié du capital social par une assemblée générale du 15 mai 1996 et justifie que cette décision renouvelée par des assemblées en date des 26 juin 1997 et 25 août 2000, a bien été inscrite au registre du commerce et publiée dans un journal d'annonces légales ; que par conséquent cette faute tenant au défaut de publication telle que relevée par le mandataire liquidateur n'est pas établie 
que cependant que si la consultation des associés est obligatoire en application des dispositions de l'article L 223-42 du code de commerce, la décision prise devant être publiée dans un journal d'annonces légales pour être connue des tiers et faire l'objet d'une transcription au registre du commerce et des sociétés, ces dispositions prévoient également que la société devait également dans un délai expirant à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes était intervenue, régulariser la situation en reconstituant ses capitaux propres à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social, soit au plus tard le 31 décembre 1998 ; 
que la société Sorescal n'a manifestement pas respecté ces dispositions légales en ne veillant pas à la reconstitution des capitaux propres dont le mérite aurait été de diminuer sensiblement l'insuffisance d'actif constaté et qu'il ne saurait se retrancher derrière le défaut d'information de son cabinet d'expertise comptable ; que cette faute de gestion ainsi commise par M. Y... a donc manifestement contribué à l'insuffisance d'actif ; 
que M. Camille Y... ne sera condamné à supporter l'insuffisance d'actif qu'à hauteur de 20. 000. 000 F CFP eu égard aux circonstances particulières étrangères à la gestion de l'entreprise qui sont liées à l'infection des lieux par des termites que le bailleur n'a pas éradiqué, qui sont en partie à l'origine des difficultés rencontrées par la société Sorescal ; 
Alors, d'une part, que l'action en comblement de passif est exclue lorsque l'insuffisance d'actif a été provoquée par des causes étrangères qui ne sont pas imputables au gérant ; qu'en accueillant l'action en comblement de passif exercée par le liquidateur à l'encontre de M. Y..., tout en constatant que la présence de termites et les différentes péripéties qui y étaient liées étaient de nature à perturber de manière réelle la viabilité de l'entreprise et étaient à l'origine des difficultés rencontrées par la société, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L. 624-3 du code de commerce, sans sa rédaction alors applicable ; 
Alors, d'autre part, que pour reprocher à M. Y... d'avoir commis une faute de gestion en s'abstenant de déclarer l'état de cessation des paiements dans le délai légal, la cour d'appel a considéré que la Sorescal était en état de cessation des paiements à tout le moins depuis le 1er octobre 1997, date d'exigibilité des premières cotisations Cafat demeurées impayées ; qu'en statuant de la sorte, sans déterminer le montant de l'actif disponible à cette date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 631-1 du code de commerce ; 
Alors, encore, que la condamnation d'un dirigeant à supporter les dettes sociales est subordonnée à la démonstration de la poursuite par ce dirigeant de la satisfaction d'un intérêt personnel ; que la cour d'appel, qui a constaté que M. Y... avait renoncé à percevoir sa rémunération de gérant, a statué par des motifs impropres à caractériser la poursuite par l'exposant de la satisfaction d'un intérêt personnel ; qu'elle a donc privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-5 du code de commerce, dans sa rédaction alors applicable ; 
Alors, enfin, que dans ses écritures d'appel, M. Y... faisait valoir qu'il avait accompli un grand nombre de diligences, telles que la reconstitution des capitaux de la société par l'apport de fonds propres, pour remédier à la situation déficitaire de la société ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans s'expliquer sur le moyen que M. Y... tirait des diligences personnelles qu'il avait apportées pour améliorer la situation financière de la société, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.