LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° X 12-13.431 et N 12-15.078 ;
Donne acte à la commune de Cernay du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Harmony, la société Selpart, la société Harmony hôtels venant aux droits de la société Selpart, la CRCAM d'Alsace et la société d'économie mixte Sud Alsace - SESA, dénommée Espace Rhénan SAEM ;
Donne acte à la société Marbi et à la société Harmony du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la caisse régionale de Crédit agricole mutuel (CRCAM) d'Alsace ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 19 octobre 2011), statuant sur renvoi après cassation (Civile 2, 4 juillet 2007, N° 01-17.944), que, le 1er juillet 1995, la commune de Cernay a exercé son droit de préemption sur les immeubles et installations industrielles proposés à la vente par les sociétés Marbi et Simon-Bigart ; qu'un jugement, devenu définitif, a condamné la commune de Cernay à régulariser l'acte de vente notarié ; qu'aucun acte de vente notarié n'ayant été signé, la société Marbi se prévalant des dispositions des articles L. 211-5 et L. 213-14 du code de l'urbanisme, a notifié l'exercice de son droit de rétrocession sur les biens préemptés ; qu'un arrêt, devenu irrévocable, a dit que la société Marbi est bien fondée à exercer son droit de rétrocession sur les biens immobiliers préemptés le 1er juillet 1995 par la commune de Cernay, dit que cette rétrocession des immeubles prendra effet après fixation du prix et sous réserve de son paiement dans le délai légal d'un mois à compter de cette fixation et ordonné une expertise aux fins de procéder à une évaluation des biens immobiliers et installations industrielles, objet de la préemption ; que, par acte du 1er juin 2000, la société Marbi a cédé le droit de rétrocession à la société Selpart, laquelle est intervenue volontairement à l'instance d'appel ; que la commune de Cernay a soulevé l'incompétence des juridictions judiciaires ;
Sur la recevabilité du pourvoi n° N 12-15.078, en ce qu'il est formé par la société Harmony, contestée par la défense :
Attendu que la société Harmony, ayant été déclarée irrecevable en son intervention volontaire, conserve un intérêt à se pourvoir en cassation ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° X 12-13.431 de la commune de Cernay :
Attendu que la commune de Cernay fait grief à l'arrêt de rejeter l'exception d'incompétence alors, selon le moyen :
1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que pour déclarer irrecevable l'exception d'incompétence au profit du tribunal administratif de Strasbourg soulevée par la commune de Cernay en ce qui concerne la mise en jeu de sa responsabilité, la cour d'appel a retenu que cette exception n'avait pas été soulevée devant le juge de la mise en état, ce dont elle a déduit qu'elle était irrecevable en vertu de l'article 771 du code de procédure civile ; qu'en statuant de la sorte, sans avoir préalablement soumis au débat contradictoire des parties le moyen tiré de l'application de l'article 771 du code de procédure civile qu'elle a soulevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que l'examen de la responsabilité qu'est susceptible d'encourir une personne publique dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique relève de la seule compétence des juridictions de l'ordre administratif ; que pour se déclarer compétente pour statuer sur la responsabilité de la commune de Cernay « ayant préempté les biens dont la rétrocession réclamée serait devenue impossible », la cour d'appel retient qu' « il appartient au juge judiciaire seul, en tant que gardien naturel de la propriété privée, de connaître des litiges relatifs aux demandes de rétrocession » ; qu'en statuant de la sorte, quand l'appréciation de la responsabilité qu'est susceptible d'encourir une commune ayant préempté un bien et devant le rétrocéder en application des articles L. 211-5 et L. 213-14 du code de l'urbanisme, en ce qu'elle a trait à la responsabilité d'une personne publique dans l'exercice de prérogatives de puissance publique, relève de la compétence exclusive des juridictions administratives, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 28 fructidor an III ;
Mais attendu que la cour d'appel a, abstraction faite d'un motif surabondant relatif à l'irrecevabilité de l'exception d'incompétence, retenu, à bon droit, que cette exception n'était pas fondée dès lors qu'il appartenait au juge judiciaire seul, en tant que gardien naturel de la propriété privée, de connaître des litiges relatifs aux demandes de rétrocession et le cas échéant de condamner la personne morale de droit public ayant préempté les biens dont la rétrocession réclamée serait devenue impossible ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi n° X 12-13.431 de la commune de Cernay, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé, par un motif non critiqué, que l'attitude de la société Marbi et les conclusions prises par elle ne traduisaient pas une volonté non équivoque de renoncer dès lors que les conclusions étaient prises conjointement au nom des deux sociétés Marbi et Selpart, la cour d'appel a pu en déduire que la société Marbi restait recevable à poursuivre l'exercice du droit de rétrocession dont le principe lui avait été définitivement reconnu par l'arrêt du 29 janvier 1999 ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen du pourvoi n° X 12-13.431, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que le droit de rétrocession, reconnu en 1999 à la société Marbi, se révélait impossible à mettre en oeuvre, de telle sorte qu'il ne pouvait être question de fixer un prix de rétrocession et que par ses conclusions cette société avait demandé de lui réserver ses droits à conclure sur les dommages-intérêts, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a retenu, sans excéder ses pouvoirs, que la société Marbi pouvait réclamer à la commune de Cernay des dommages-intérêts ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° N 12-15.078 :
Attendu que la société Marbi fait grief à l'arrêt de constater que la rétrocession au bénéfice de la société Marbi est désormais impossible à mettre en oeuvre sur les biens immobiliers préemptés le 1er juillet 1995 par la commune de Cernay, dire en conséquence n'y avoir lieu à fixation du prix de rétrocession et prononcer la mise hors de cause de la société d'économie mixte Espace Rhénan SAEM, anciennement dénommée SESA, alors, selon le moyen, que l'exercice du droit de rétrocession reconnu à l'ancien propriétaire d'un bien acquis par une commune par voie de préemption sur le fondement de l'article L. 211-5 du code de l'urbanisme dans sa rédaction applicable à la cause peut n'être que partiel ; qu'il en va ainsi lorsque l'impossibilité de restituer les biens de nature à faire échec à cet exercice n'affecte que certains des biens objet de ce droit ; qu'en statuant comme elle a fait après avoir elle-même constaté qu'en vertu d'un arrêt revêtu de la chose jugée la vente intervenue entre la commune de Cernay et la société d'économie mixte Espace Rhénan SAEM était inopposable à la société Marbi, que seuls certains lots objet de cette vente avaient été revendus à des tiers, cependant que d'autres étaient restés la propriété de la commune de Cernay, la cour d'appel qui s'est déterminée par des motifs impropres à justifier le rejet de la demande de la société Marbi tendant à exercer son droit de rétrocession et à en voir fixer le prix sous réserve de la valeur des biens dont la restitution s'avérerait impossible, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 211-5 du code de l'urbanisme dans sa rédaction applicable à la cause ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la société Espace Rhénan avait organisé un lotissement industriel et artisanal, que certains lots avaient été vendus et que d'importants travaux ainsi qu'un équipement périscolaire avaient été réalisés, la cour d'appel qui a pu retenir que le droit de rétrocession, reconnu en 1999 à la société Marbi, se révélait impossible à mettre en oeuvre, de telle sorte qu'il ne pouvait être question de fixer un prix de rétrocession, en a exactement déduit que la société Marbi pouvait réclamer à la commune de Cernay des dommages-intérêts ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen du pourvoi n° N 12-15.078, ci-après annexé :
Attendu que le premier moyen du pourvoi n° N 12-15.078 étant rejeté, le second moyen pris d'une cassation par voie de conséquence est devenu sans objet ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société Marbi et la société Harmony aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Marbi à payer à la commune de Cernay la somme de 2 500 euros ; déboute la société Marbi et la société Harmony de leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept avril deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la commune de Cernay, demanderesse au pourvoi n° X 12-13.431
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté l'exception d'incompétence au profit du tribunal administratif de STRASBOURG soulevée par la ville de CERNAY pour statuer sur l'action en responsabilité dirigée contre elle, 
AUX MOTIFS QUE « Sur l'exception d'incompétence : Outre que la ville de CERNAY n'a pas saisi le conseiller de la mise en état de l'exception d'incompétence au profit du tribunal administratif en ce qui concerne « l'action en responsabilité à l'égard de la Commune de Cernay », exception qu'elle soulève devant la Cour et qui serait en conséquence irrecevable par application de l'article 771 du Code de Procédure Civile ; qu'en tout état de cause cette exception n'est aucunement fondée dès lors qu'il appartient au juge judiciaire seul, en tant que gardien naturel de la propriété privée, de connaître des litiges relatifs aux demandes de rétrocession et le cas échéant de condamner la personne morale de droit public ayant préempté les biens dont la rétrocession réclamée serait devenue impossible » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que pour déclarer irrecevable l'exception d'incompétence au profit du tribunal administratif de STRASBOURG soulevée par la commune de CERNAY en ce qui concerne la mise en jeu de sa responsabilité, la Cour d'appel a retenu que cette exception n'avait pas été soulevée devant le juge de la mise en état, ce dont elle a déduit qu'elle était irrecevable en vertu de l'article 771 du code de procédure civile ; qu'en statuant de la sorte, sans avoir préalablement soumis au débat contradictoire des parties le moyen tiré de l'application de l'article 771 du code de procédure civile qu'elle a soulevé d'office, la Cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'examen de la responsabilité qu'est susceptible d'encourir une personne publique dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique relève de la seule compétence des juridictions de l'ordre administratif ; que pour se déclarer compétente pour statuer sur la responsabilité de la commune de CERNAY « ayant préempté les biens dont la rétrocession réclamée serait devenue impossible », la Cour d'appel retient qu' « il appartient au juge judiciaire seul, en tant que gardien naturel de la propriété privée, de connaître des litiges relatifs aux demandes de rétrocession » ; qu'en statuant de la sorte, quand l'appréciation de la responsabilité qu'est susceptible d'encourir une commune ayant préempté un bien et devant le rétrocéder en application des articles L.211-5 et L.213-14 du code de l'urbanisme, en ce qu'elle a trait à la responsabilité d'une personne publique dans l'exercice de prérogatives de puissance publique, relève de la compétence exclusive des juridictions administratives, la Cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 28 fructidor an III.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté que la société MARBI reste titulaire du droit de rétrocession qui lui a été reconnu par l'arrêt de la Cour d'appel de Colmar en date du 29 janvier 1999, et qu'elle n'a pas renoncé à l'exercice de son droit à rétrocession ; d'AVOIR constaté que la rétrocession au bénéfice de la société MARBI est désormais impossible à mettre en oeuvre sur les biens immobiliers préemptés le 1er juillet 1995 par la ville de CERNAY, et dit en conséquence n'y avoir lieu à fixation du prix de rétrocession ; d'AVOIR ordonné la radiation de la prénotation inscrite par le tribunal d'instance de THANN, bureau foncier de CERNAY, en date du 22 décembre 2008 et d'AVOIR dit que la SARL MARBI est recevable et fondée à réclamer des dommages et intérêts à la ville de CERNAY suite à l'impossibilité de mettre en oeuvre la rétrocession dont le droit lui était reconnu, et réservé les droits de la SARL MARBI et de la ville de CERNAY à conclure sur les dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE « la SARL MARBI est d'ailleurs particulièrement mal venue de soutenir désormais avoir cédé à la société SELPART des droits acquis, alors que le compromis du 1er juin 2000 énonce expressément, après avoir donné une liste non exhaustive des péripéties judiciaires : « qu'ainsi le droit à rétrocession inscrit au profit de MARBI est clairement aléatoire tant dans son existence que dans sa réalisation, sa substance et son prix », que la cession est faite au prix de 1 franc  que les intimés qualifient de vil prix  précisément selon l'article 2 du compromis « compte-tenu du fort aléa qui pèse sur le droit cédé », et enfin qu'il est stipulé à l'article 3 que « la présente cession est faite par la société MARBI sans garantie de l'existence et de la garantie du droit à rétrocession qui n'est pas définitivement acquis ni déterminé dans sa consistance et ses effets, ce qui est expressément reconnu et accepté par le cessionnaire » ; Qu'il s'ensuit que ce compromis du 1er juin 2000 porte sur le droit dont la SARL MARBI est seule et unique titulaire et dont elle n'a pas libre disposition au regard de la définition extrêmement stricte du droit à rétrocession et de son titulaire donnée par le code de l'urbanisme ; que la cession se trouve en conséquence entachée d'une nullité absolue eu égard à son objet qui n'est pas dans le commerce ; que cet acte est donc nul et de nul effet ; Que dès lors, la société SELPART, ou toute société qui viendrait aux droits de celle-ci, est irrecevable à agir ; Que par contre la SARL MARBI demeure titulaire de son droit de cession de par l'effet de la nullité absolue de la cession ; Que la renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu'elle ne peut se déduire de la seule inaction ou du silence de son titulaire ; Que notamment aucune conséquence quant à une éventuelle renonciation ne peut être tirée d'un acte de cession atteint de nullité absolue ; que contrairement à ce que soutiennent les intimés, l'attitude de la SARL MARBI et les conclusions prises par elle devant la Cour d'Appel de Colmar ne traduisent pas une volonté univoque de renoncer, dès lors que les conclusions étaient prises conjointement aux deux noms des sociétés MARBI et SELPART et notamment les dernières écritures du 1er mars 2001 ; Qu'il s'ensuit que la SARL MARBI reste recevable à poursuivre l'exercice du droit de rétrocession, dont le principe lui a été définitivement reconnu par l'arrêt déjà cité du 29 janvier 1999 » ;
ALORS QUE la renonciation à un droit peut résulter de tout acte manifestant de manière non équivoque la volonté de renoncer et peut notamment se déduire de la cession du droit dont il s'agit à un tiers ; que la renonciation emporte abdication définitive du droit sur lequel elle porte et ne saurait être remise en cause par des circonstances de fait ou de droit postérieures ; qu'en l'espèce, la ville de CERNAY faisait valoir que la société MARBI, ayant cédé par acte du 1er juin 2000 son droit de rétrocession d'un immeuble préempté par la commune en 1995, avait définitivement renoncé au bénéfice de ce droit ; que pour juger que la société MARBI restait recevable à poursuivre l'exercice du droit de rétrocession, la Cour d'appel retient que la cession du droit de rétrocession étant entaché de nullité absolue, la société MARBI était demeurée titulaire de ce droit, dont elle a estimé que la renonciation ne pouvait « se déduire de la seule inaction ou du silence de son titulaire » ; qu'en statuant de la sorte, cependant que la société MARBI avait nécessairement renoncé au droit de rétrocession en cédant celui-ci à une société tierce, peu important que cette cession ait été ultérieurement annulée, la Cour d'appel a violé les articles L.211-5 et L.213-14 du code de l'urbanisme.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR jugé que la société MARBI restait recevable à poursuivre l'exercice du droit de rétrocession, d'AVOIR dit que la SARL MARBI est recevable et fondée à réclamer des dommages et intérêts à la ville de CERNAY suite à l'impossibilité de mettre en oeuvre la rétrocession dont le droit lui était reconnu, et réservé les droits de la SARL MARBI et de la ville de CERNAY à conclure sur les dommages et intérêts et D'AVOIR renvoyé l'affaire devant le conseiller de la mise en état afin de permettre à la société MARBI de conclure sur les dommages-intérêts et à la ville de CERNAY de répliquer ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la poursuite de la rétrocession par la SARL MARBI : Qu'il a déjà été rappelé que la rétrocession s'analyse, non pas comme la mise en oeuvre d'une clause résolutoire dont serait assortie la préemption, mais comme une nouvelle acquisition des biens ayant fait l'objet de la préemption ; Que la rétrocession est impossible au cas où un bâtiment préempté a été détruit, ou en cas de cession du bien à un tiers dès lors que l'ancien propriétaire ne dispose pas de droit à l'encontre du tiers acquéreur ; Que l'ancien propriétaire est fondé à réclamer des dommages-et-intérêts auprès de l'autorité ayant préempté quand, le droit à rétrocession lui ayant été reconnu, celle-ci se révèle impossible à mettre en oeuvre, cette demande relevant alors ainsi que dit précédemment de la compétence du juge judiciaire, gardien de la propriété individuelle ; Que si par l'arrêt du 29 janvier 1999 la Cour d'Appel de Colmar a constaté que la vente immobilière intervenue le 31 juillet 1998 entre la ville de CERNAY et la société SESA est inopposable à la société MARBI, il n'en demeure pas moins que la société Espace Rhenan SAEM a organisé un lotissement industriel et artisanal dénommé « pôle de la Cartisane » et que certains lots ont été vendus à des sociétés ou des particuliers ; que la SARL MARBI n'en disconvient pas puisqu'évoquant la possible fraude à ses droits elle indique dans ses conclusions que « certains de ces sous-acquéreurs ont été prévenus en temps utile par MARBI de ce que leurs droits seraient contestés » ; Que d'ailleurs il ressort du rapport de la Chambre régionale des Comptes en date du 22 octobre 2010 (page 11) produit par les intimés que s'agissant de la « Cartisane » il est fait mention de travaux réalisés de 1997 à 2001 consistant notamment en des travaux de démolition, des travaux de viabilisation avec installation d'entreprises, ainsi qu'en la réalisation d'un équipement périscolaire ce qui ne peut donc qu'être un ouvrage public ; Que l'expert désigné par la Cour d'Appel de Colmar a dans son rapport déposé le 16 juin 2000 constaté que certains bâtiments avaient été démolis, d'autres détruits par incendies (ce qui était notamment le cas d'un bien resté en possession de la ville de CERNAY non compris dans l'opération de la Cartisane) ; qu'il avait encore relevé que deux lotissements à usage d'habitation devaient être construits pour 19 et 23 lots dont 1 pour du collectif ; Que dans ces conditions, il faut constater que le droit de rétrocession, reconnu en 1999 à la SARL MARBI, se révèle désormais impossible à mettre en oeuvre, de telle sorte qu'il ne peut être question de fixer un prix de rétrocession mais que la SARL MARBI peut réclamer à la ville de CERNAY des dommages-et-intérêts, étant observé que par ses conclusions elle avait demandé de lui réserver ses droits à conclure sur les dommages-et-intérêts ; Que les dommages-et-intérêts ne peuvent être réclamés qu'à l'autorité ayant à l'origine exercé la préemption sur les biens de la SARL MARBI, si bien que la SA d'économie mixte ESPACE RHENAN SAEM anciennement dénommée SESA sera dès à présent mise hors de cause, sans qu'il y ait lieu d'examiner la fraude invoquée par la société appelante qui ne saurait apporter une dérogation au principe de la rétrocession qui ne bénéficie qu'à l'ancien propriétaire contre l'autorité qui a préempté même si une éventuelle fraude est ensuite susceptible d'entrer en ligne de compte dans le quantum des dommages-et-intérêts ; Qu'il convient en conséquence de renvoyer l'affaire devant le conseiller de la mise en état afin de permettre à la SARL MARBI de conclure sur les dommages-et-intérêts et à la ville de CERNAY de répliquer ; Qu'en outre, eu égard à l'impossibilité désormais de mettre en oeuvre le droit de rétrocession, il y a lieu d'ordonner la radiation de la prénotation inscrite par le tribunal d'instance de THANN, bureau foncier de Cernay, en date du 22 décembre 2008 » ;
ALORS QUE le juge ne peut rouvrir les débats afin d'inviter les parties à conclure sur une demande qui ne lui était pas soumise; qu'en l'espèce, la société MARBI avait demandé à la Cour d'appel de « réserver les droits des appelants à conclure sur les dommages-intérêts », sans formuler de demande à ce titre ; qu'en décidant, après avoir jugé que la rétrocession du bien préempté par la ville de CERNAY était impossible, que la société MARBI pouvait réclamer des dommages-intérêts à la commune, et en renvoyant l'affaire à la mise en état afin de permettre aux parties de conclure sur les dommages-intérêts, la Cour d'appel, qui s'est prononcée de son propre chef sur une demande qui ne lui était pas soumise, a excédé ses pouvoirs et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.
ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE sont irrecevables en cause d'appel les demandes n'ayant pas été présentées en première instance et n'ayant pas le même objet ni ne tendant aux mêmes fins que celles-ci ; que la demande tendant à la rétrocession d'un bien préempté par une commune n'a pas le même objet et ne tend pas aux mêmes fins que celle visant la mise en jeu de la responsabilité de la collectivité préemptrice pour avoir manqué à son obligation de rétrocéder le bien en cause ; qu'en jugeant néanmoins recevable la demande de dommages-intérêts de la société MARBI dirigée contre la commune de CERNAY pour avoir « préempté les biens dont la rétrocession réclamée est devenue impossible », cependant que, comme le faisait valoir l'exposante dans ses conclusions, cette demande avait été formulée pour la première fois lors de la procédure sur renvoi de cassation par la société MARBI, laquelle n'avait jusqu'alors conclu qu'à la rétrocession du bien, la Cour d'appel a violé les articles 564 et 565 du code de procédure civile.
Moyens produits par la SCP Vincent et Ohl, avocat aux Conseils pour les sociétés Marbi et Harmony, demanderesses au pourvoi n° N 12-15.078
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
En ce que l'arrêt attaqué a constaté que la rétrocession au bénéfice de la SARL Marbi est désormais impossible à mettre en oeuvre sur les biens immobiliers préemptés le 1er juillet 1995 par la ville de Cernay, a dit en conséquence n'y avoir lieu à fixation du prix de rétrocession et a prononcé la mise hors de cause de la SA d'économie mixte Espace rhénan SAEM, anciennement dénommée SESA ;
Aux motifs qu' il a déjà été rappelé que la rétrocession s'analyse, non pas comme la mise en oeuvre d'une clause résolutoire dont serait assortie la préemption, mais comme une nouvelle acquisition des biens ayant fait l'objet de la préemption ; que la rétrocession est impossible au cas où un bâtiment préempté a été détruit, ou en cas de cession du bien à un tiers dès lors que l'ancien propriétaire ne dispose pas de droit de suite à l'encontre du tiers acquéreur ; que l'ancien propriétaire est fondé à réclamer des dommages et intérêts auprès de l'autorité ayant préempté quand le droit à rétrocession lui ayant été reconnu, celle-ci se révèle impossible à mettre en oeuvre, cette demande relevant alors ainsi que dit précédemment de la compétence du juge judiciaire, gardien de la propriété individuelle ; que si par l'arrêt du 29 janvier 1999 la cour d'appel de Colmar a constaté que la vente immobilière intervenue le 31 juillet 1998 entre la ville de Cernay et la société SESA est inopposable à la société Marbi, il n'en demeure pas moins que la société Espace Rhénan SAEM a organisé un lotissement industriel et artisanal dénommé « pôle de la Cartisane » et que certains lots ont été vendus à des sociétés ou des particuliers ; que la SARL Marbi n'en disconvient pas puisqu'évoquant la possible fraude à ses droits elle indique dans ses conclusions que « certains de ces sous-acquéreurs ont été prévenus en temps utile par Marbi de ce que leurs droits seraient contestés » ; que d'ailleurs il ressort du rapport de la Chambre régionale des Comptes en date du 22 octobre 2010 (page 11) produit par les intimées que s'agissant de la « Cartisane » il est fait mention de travaux réalisés de 1997 à 2001 consistant notamment en des travaux de démolition des travaux de viabilisation avec installation d'entreprises, ainsi qu'en la réalisation d'un équipement périscolaire ce qui ne peut donc qu'être un ouvrage public ; que l'expert désigné par la cour d'appel de Colmar a dans son rapport déposé le 16 juin 2000 constaté que certains bâtiments avaient été démolis, d'autre détruits par incendies (ce qui était notamment le cas d'un bien resté en possession de la ville de Cernay non compris dans l'opération de la Cartisane) ; qu'il avait encore relevé que deux lotissements à usage d'habitation devaient être construits pour 19 et 23 lots dont 1 pour du collectif ; que dans ces conditions, il faut constater que le droit de rétrocession, reconnu en 1999 à la SARL Marbi, se révèle désormais impossible à mettre en oeuvre, de telle sorte qu'il ne peut être question de fixer un prix de rétrocession mais que la SARL Marbi peut réclamer à la ville de Cernay des dommages et intérêts, étant observé que par ses conclusions elle avait demandé de lui réserver ses droits à conclure sur les dommages et intérêts ; que les dommages et intérêts ne peuvent être réclamés qu'à l'autorité ayant à l'origine exercé la préemption sur les biens de la SARL Marbi, si bien que la SA d'économie mixte Espace rhénan SAEM anciennement dénommée SESA sera dès à présent mise hors de cause, sans qu'il y ait lieu d'examiner la fraude invoquée par la société appelante qui ne saurait apporter une dérogation au principe de la rétrocession qui ne bénéficie qu'à l'ancien propriétaire contre l'autorité qui a préempté même si une éventuelle fraude est ensuite susceptible d'entrer en ligne de compte dans le quantum des dommages et intérêts ; qu'il convient en conséquence de renvoyer l'affaire devant le conseiller de la mise en état afin de permettre à la SARL Marbi de conclure sur les dommages et intérêts et à la ville de Cernay de répliquer (arrêt attaqué, p. 11 et 12) ;
Alors que l'exercice du droit de rétrocession reconnu à l'ancien propriétaire d'un bien acquis par une commune par voie de préemption sur le fondement de l'article L. 211-5 du code de l'urbanisme dans sa rédaction applicable à la cause peut n'être que partiel ; qu'il en va ainsi lorsque l'impossibilité de restituer les biens de nature à faire échec à cet exercice n'affecte que certains des biens objet de ce droit ; qu'en statuant comme elle a fait après avoir elle-même constaté qu'en vertu d'un arrêt revêtu de la chose jugée la vente intervenue entre la ville de Cernay et la société d'économie mixte Espace rhénan SAEM était inopposable à la société Marbi, que seuls certains lots objet de cette vente avaient été revendus à des tiers, cependant que d'autres étaient restés la propriété de la ville de Cernay, la cour d'appel qui s'est déterminée par des motifs impropres à justifier le rejet de la demande de la société Marbi tendant à exercer son droit de rétrocession et à en voir fixer le prix sous réserve de la valeur des biens dont la restitution s'avérerait impossible, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 211-5 du code de l'urbanisme dans sa rédaction applicable à la cause.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
En ce que l'arrêt attaqué a ordonné la radiation de la prénotation inscrite par le tribunal d'instance de Thann, bureau foncier de Cernay, en date du 22 décembre 2008 ;
Aux motifs qu'en outre, eu égard à l'impossibilité désormais de mettre en oeuvre le droit de rétrocession, il y a lieu d'ordonner la radiation de la prénotation inscrite par le tribunal d'instance de Thann, bureau foncier de Cernay, en date du 22 décembre 2008 (arrêt attaqué, p. 12, al. 5) ;
Alors que la cassation à intervenir, sur le fondement du premier moyen, du chef de l'arrêt ayant constaté que la rétrocession au bénéfice de la SARL Marbi était désormais impossible à mettre en oeuvre sur les biens immobiliers préemptés le 1er juillet 1995 par la ville de Cernay entraînera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, celle du chef de l'arrêt, se trouvant avec lui dans un lien de dépendance nécessaire, qui a ordonné la radiation de la prénotation inscrite par le tribunal d'instance de Thann, bureau foncier de Cernay, en date du 22 décembre 2008.