LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 mai 2008), que, le 22 mai 1989, les époux X... ont vendu à la société Emballages pour le commerce et l'industrie (la société ECI) deux lots de copropriété ; qu'assignée par le syndicat des copropriétaires en restitution de parties communes indûment annexées, la société ECI a appelé en garantie d'éviction les époux X..., aux droits desquels viennent les consorts X..., lesquels ont, en cause d'appel, reconventionnellement demandé le paiement d'une indemnité d'occupation ;
Sur le second moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que la cause de l'éviction était uniquement imputable aux époux X..., la cour d'appel a condamné les consorts X... à garantir la condamnation de la société ECI à libérer les lieux, prononcée sous astreinte, sans les condamner à garantir le paiement des sommes pouvant être dues par cette société, au titre de la liquidation de l'astreinte, en cas d'inexécution ou de retard dans l'exécution de son obligation ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident :
Vu l'article 1234 du code civil ;
Attendu que pour accueillir la demande d'indemnité d'occupation, l'arrêt retient que si les consorts X... ont été privés de leur seul fait de la jouissance de leur lot n° 16, en revanche leur demande reconventionnelle formée en cause d'appel au titre de l'indemnité d'occupation doit être accueillie en raison du maintien dans les lieux depuis le 22 mai 1989 de la société ECI ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le vendeur n'est pas fondé, en raison de l'effet rétroactif de la résolution de la vente, à obtenir une indemnité correspondant à la seule occupation de l'immeuble, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen du pourvoi principal qui ne serait pas de nature à en permettre l'admission ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société ECI à payer aux consorts X... la somme de 60 000 euros au titre de l'indemnité d'occupation avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, l'arrêt rendu le 9 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne les consorts X... et Y...
Z... aux dépens des pourvois;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des consorts X... et Y...
Z... et les condamne , ensemble, à payer à la société Emballages pour le commerce et l'industrie la somme de 2 500 euros et au syndicat des copropriétaires de l'immeuble Le Gréco la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois novembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Bachellier et Potier de La Varde, avocat aux conseils pour les consorts X... et Y...
Z....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que les époux X... ont engagé leur responsabilité en cédant à la société d'EMBALLAGE POUR LE COMMERCE ET L'INDUSTRIE les lots 17 et 20 dont les implantations au sol excèdent les dispositions de l'état descriptif de division et du règlement de copropriété, en conséquence prononcé la résolution de la vente intervenue le 22 mai 1989 portant sur ces lots et condamné les consorts X... à payer à la Société d'EMBALLAGE POUR LE COMMERCE ET L'INDUSTRIE 144.826,57 au titre de la restitution du prix avec intérêts légaux à compter du 22 mai 1989, 26 916,02 au titre des frais de l'acte et de formalités, et 75 000 à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS, adoptés QUE si la société EIC a acquis un bien immobilier qu'elle déclarait parfaitement connaître, l'acte est parfaitement taisant sur les obligations de l'acquéreurs et la description des lots, contrairement aux affirmations erronées des époux X..., l'acte ne comporte aucune obligation spécifique quant à l'engagement qu'aurait pris la société EIC concernant la création d'une quelconque servitude à leur profit ; qu'il résulte en effet du rapport de l'expert que le mur figurant aux plans et séparant le lot 20 de la circulation d'accès aux parkings 16 et 17 n'a jamais été construit, de même que celui séparant les lots 17 et 20, la porte de communication entre le local commercial actuel et l'entrée de l'immeuble n'a jamais existé, le dallage marbre qui couvre la totalité du local commercial de la société EIC a été exécuté en 1974 avant location par les époux X... et à leurs frais, ou par leurs locataires successifs, s'agissant du remplacement d'une porte basculante donnant sur la cour par un ensemble menuisé ; que le local tel qu'il l'a visité et décrit, aménagé en local commercial depuis 1974, donc avant la cession au profit de la société EIC, est bien différent dans sa disposition actuelle de celle figurant à l'état descriptif de division ; ce local commercial est composé des lots 17 et 20 et d'un espace qui selon les plans joints à l'état descriptif de division devait desservir les lots 16 et 17, or le lot 16 n'est pas desservi ; que l'expert, qui a mesuré au sol les emplacements occupés par la société EIC par comparaison avec le plan joint à l'état descriptif de division, relève les surfaces suivantes : - local commercial actuel : 171 m2 ;- lot 16 : 24 m2 ; - lot 17 : 24 m2 ; - lot 20 : 78 m2 (contre 57,53 m2 selon le plan du permis de construire) ; - accès aux lots 16 et 17:69 m2 ; - courette : 51 m2 ; - lot 17 + lot 20 : 102 m2 ; qu'il s'évince de ces conclusions que dès lors que toutes les parties privatives sises au rez-de-chaussée de l'immeuble appartenaient en leur totalité aux époux X..., en leur qualité de promoteur et vendeur de la totalité de l'ensemble immobilier, ceux-ci ont vendu à la société EIC des locaux dont la configuration matérielle empiétait largement sur le montant des superficies résultant de l'état descriptif de division ; qu'ainsi la superficie du local commercial de la société EIC soit 171 m2 résulte nécessairement de l'annexion par l'auteur aux droits duquel elle succède, des 69 m2 de surfaces d'accès aux lots 16 et 17, alors même que selon l'état descriptif de division la superficie cumulée des deux lots 17 et 20 ne devait pas excéder 102 m2 ; qu'il est établi en conséquence qu'en procédant à la vente à la société EIC de deux lots dont l'implantation était excessive au regard du règlement de copropriété et de l'état descriptif de division, caractère excessif qui ne leur était pas étranger dès lors que ces modifications ont été réalisées avec leur accord, les époux X... ont nécessairement adopté à l'encontre de leur acquéreur un comportement fautif de nature à lui laisser croire qu'il disposait d'une surface plus importante que celle résultant de l'application stricte des plans que la revendication du Syndicat de la copropriété LE GRECO sur la voie d'accès aux lots 16 et 17, annexée à tort par les auteurs de la société EIC, apparaît en conséquence légitime et fondée ; que la satisfaction apportée aux prétentions du Syndicat de la Copropriété est de nature à fonder d'autre part la demande de la société EIC en garantie de l'éviction de 69 m2 revendiqués au titre des parties communes par le syndicat de la copropriété ; qu'en conséquence il ne pourra qu'être fait droit à la demande de la société EIC en résolution de la vente à son profit ; que la mauvaise foi des époux X... est patente dès lors qu'ils ont vendu sciemment à la société EIC des locaux dont ils savaient qu'ils ne correspondaient ni à l'état descriptif du division, ni aux plans du permis de construire, ainsi qu'ils l'ont au demeurant reconnu auprès de l'expert ; que ce comportement fautif de leur part ouvrira droit au profit de la société EIC au versement de 75 000 de dommages-intérêts ;
ET AUX MOTIFS, propres, QUE le premier juge a pertinemment retenu que la responsabilité de l'obstruction des voies d'accès aux lots n° 17 et 17 incombait non pas à la société ECI mais aux époux X..., ceux-ci ayant cédé à celle-là de manière fautive des lots dont l'implantation au sol était excessive au regard du règlement de copropriété et de l'état descriptif de division ; qu'en effet, les pièces versées aux débats, notamment le rapport d'expertise, lequel contient l'aveu de Monsieur X... (page 7) établissent : que le lot n° 20, en dépit des prescriptions des plans, n'a jamais été séparé du passage d'accès aux lots n° 16 et 17 par le mur figurant aux plans, que les lots 17 et 20 ainsi que le passage qui devait desservir les lots n° 16 et 17 ont été, en 1974, soit avant la cession au profit de la société ECI, aménagés en local commercial et dallés dans leur totalité par les époux X..., puis ultérieurement munis d'une porte basculante donnant sur la cour ; que ces lots présentent une superficie de 171 m2 mesurée par l'expert, incluant nécessairement les 69 m2 du passage d'accès aux lots 16 et 17 puisque selon l'état descriptif de division, la superficie de ces deux lots devait être de 102 m2 ; que le premier juge a donc à juste titre fait droit 1) aux demandes du syndicat des copropriétaires en revendication de la voie d'accès aux lots 16 et 17 annexée à tort par les auteurs de la société ECI ; 2) aux demandes de la société ECI en garantie de l'éviction des 69 m2 revendiqués au titre des parties communes par le syndicat des copropriétaires, en résolution consécutive de la vente, la dépossession des 69 m2 (soit plus d'un tiers de la surface) obérant nécessairement son activité commerciale, et en dommages et intérêts, l'action de la société ECI étant : - recevable au regard des dispositions du décret du 4 janvier 1955 puisque l'assignation délivrée le 14 août 1998 a été concomitamment publiée le 2 septembre 1998 à la conservation des hypothèques ; - fondée puisque la société EIC dont il n'est pas démontré qu'elle aurait eu connaissance du plan annexé à l'état descriptif de division et qui ne s'est nullement engagée comme le soutiennent les époux X... à créer à leur profit une quelconque servitude, a été trompée sur la superficie dont elle pouvait légitimement disposer pour assurer l'exploitation de son activité commerciale, les époux X... lui ayant sciemment cédé des locaux dont ils savaient eux qu'ils ne correspondaient pas à l'état descriptif de division et au plan y annexé ;
ALORS QUE, d'une part, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives ; dès lors, les consorts X... ayant uniquement invoqué l'existence d'un passage, partie commune particulière aux lots n° 16 et 17, le long du lot 20 desservant le lot 16, dont la société EIC était parfaitement informée comme mentionné dans l'acte de vente et le règlement de copropriété ainsi que par la configuration des lieux, en relevant pour déclarer fondée la demande de la société EIC en garantie d'éviction des 69 m2 du passage d'accès aux lots 16 et 17 revendiqués au titre des parties communes par le syndicat de copropriété, qu'elle ne s'est nullement engagée comme le soutiennent les consorts X... à créer à leur profit une quelconque servitude, la Cour, qui a introduit un moyen qu'ils n'avaient pas soutenu, a modifié les termes du litige et partant, violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, d'autre part, la garantie d'éviction n'est pas due par le vendeur lorsque l'acquéreur a eu au moment de la vente connaissance des charges non déclarées ou du risque d'éviction ; qu'en l'espèce, l'acte de vente du 22 mai 1989 des lots n° 20 et 17, qui se réfère au règlement de copropriété, faisant observer qu'aux termes du règlement de copropriété du 19 novembre 1973 susvisé il a été précisé que les parties communes aux lots 16 et 17 comprennent l'accès aux parkings 17 et 16 et l'arrêt attaqué, qui a rapporté que le règlement de copropriété comportait cette mention en nota au lot 20 dans l'état descriptif de division, ayant relevé par motifs adoptés que dans la cour, à l'arrière du bâtiment, étaient aménagés le lot 16 des époux X..., délimité par des bandes blanches au sol, les deux parkings étant matérialisés par la peinture blanche et marqués 16 A et 16 B, le lot 17 couvert à destination initiale de parkings mais utilisé comme entrepôt par la société EIC et que le lot 16 n'utilisait pas toute l'emprise au sol de la cour de telle sorte qu'il reste à la marge un couloir parfaitement matérialisé au sol ; dès lors, en se bornant, pour déclarer fondée la demande de la société EIC en garantie d'éviction de 69 m2 du passage d'accès aux lots 16 et 17 revendiqué au titre des parties communes par le syndicat de la copropriété, à retenir que les époux X... leur avaient sciemment cédé des locaux dont ils savaient, pour ne pas les avoir séparés du passage d'accès et les avoir aménagés, que l'implantation au sol ne correspondait pas à l'état descriptif de division et au plan annexé et qu'il n'était pas démontré que la société EIC aurait eu connaissance du plan annexé à l'état descriptif de division, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si, en raison des mentions de l'acte de vente, du règlement de copropriété et de l'état descriptif de division ainsi que de la configuration des lieux, la société EIC n'était pas parfaitement informée lors de l'acquisition des lots 17 et 20 qu'elle avait un passage le long du lot 20 pour desservir les parkings, la Cour a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1626 du Code civil ;
ET ALORS QU'en toute hypothèse, si l'acquéreur n'est évincé que d'une partie de la chose et qu'elle soit de telle conséquence, relativement au tout, que l'acquéreur n'eût point acheté sans la partie dont il a été évincé, il peut faire résilier la vente ; dès lors, en l'espèce, en prononçant la résolution de la vente intervenue le 22 mai 1989 des lots 20 et 17, en raison de l'éviction des 69 m2 du passage d'accès aux lots 16 et 17 revendiqué au titre des parties communes par le syndicat de la copropriété, soit un tiers seulement du local commercial qu'elle avait acquis, sans constater, ce qui était contesté, que la société EIC n'aurait pas acheté les lots 20 et 17 si elle avait connu les charges de ce passage d'accès, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1636 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné les consorts X... à relever et garantir la société d'EMBALLAGE POUR LE COMMERCE ET L'INDUSTRIE des condamnations prononcées à son encontre au profit du Syndicat de la copropriété LE GRECO.
AUX MOTIFS QUE la responsabilité de l'obstruction des voies d'accès aux lots n° 16 et 17 incombe non pas à la société ECI mais aux époux X..., ceux-ci ayant cédé à celle-là de manière fautive des lots dont l'implantation au sol était excessive au regard du règlement de copropriété et de l'état descriptif de division ; c'est donc à juste titre que le premier juge a fait droit : 1) aux demandes du syndicat des copropriétaires en revendication de la voie d'accès aux lots 16 et 17 annexée à tort par les auteurs de la société ECI ;2) aux demandes de la société ECI en garantie de l'éviction des 69 m2 revendiqués au titre des parties communes par le syndicat des copropriétaires, en résolution consécutive de la vente et en dommages et intérêts ; en outre, c'est sans statuer ultra petita que le premier juge a condamné les époux X... à relever et garantir la société EIC des condamnations prononcées sous astreinte à son encontre au profit du syndicat des copropriétaires, la cause de l'éviction des lieux étant uniquement imputable aux époux X... ;
ALORS QUE l'astreinte, mesure de contrainte à caractère personnel, n'ouvre pas droit à garantie ; dès lors, en condamnant les consorts X... à relever et garantir la société EIC des condamnations prononcées à son encontre au profit du Syndicat de la copropriété LE GRECO, soit la condamnation à libérer, sous astreinte, la totalité des 69 m2 des parties communes de la copropriété qu'elle occupe, la Cour d'appel a violé l'article 36 de la loi du 2 juillet 1991.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux conseils pour la société Emballages pour le commerce et l'industrie.
Le moyen fait grief à l'arrêt d'avoir condamné la société EIC à verser aux époux X... la somme de 60.000 euros au titre de l'indemnité d'occupation,
AUX MOTIFS QUE "S'il découle de l'ensemble des dispositions de l'arrêt que c'est de leur seul fait que les consorts X... ont été privés de la jouissance de leur lot n°16, circonstance qui rend vaine leur demande d'indemnisation de ce chef dirigée contre la société ECI, en revanche leur demande reconventionnelle formée en cause d'appel au titre de l'indemnité d'occupation doit être accueillie en raison du maintien dans les lieux depuis le 22 mai 1989 de la société ECI et fixée par la Cour compte tenu des éléments en sa possession à la somme de 60.000 euros,"
ALORS D'UNE PART QUE sont irrecevables les prétentions formées pour la première fois en cause d'appel, si bien qu'en faisant droit à la demande en indemnité d'occupation formée pour la première fois devant la Cour d'appel par les consorts X... au titre du maintien dans les lieux de la société EIC depuis le 22 mai 1989, date de la vente du bien immobilier ultérieurement résolue, la Cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile, 
ALORS D'AUTRE PART QUE l'effet rétroactif de la résolution n'autorise pas le vendeur à prétendre à une indemnité correspondant à la seule occupation du bien par l'acquéreur, si bien qu'en faisant droit à la demande d'indemnité d'occupation formée par les vendeurs en raison de leur maintien dans les lieux depuis le 22 mai 1989, date de la vente du bien immobilier, la Cour d'appel a violé les articles 1234 et 1625 du code civil.