LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par des actes des 26 septembre 2002 et 23 septembre 2008, M. Sébastien X... s'est rendu caution des concours accordés à la société Nature passion (la société) par la société Banque populaire Aquitaine Centre Atlantique (la banque), aux droits de laquelle est venu le Fonds commun de titrisation Hugo créances 3 (le Fonds) ; que par des actes des 1er avril 2003 et 4 août 2004, M. Claude X... s'est également rendu caution des engagements de la société ; que cette dernière a, le 31 décembre 2008, émis un billet à ordre, d'un montant de 50 000 euros, qui n'a pas été payé à son échéance ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 19 mai 2011 et 10 mai 2012, la banque a assigné en paiement les cautions, qui ont invoqué la disproportion manifeste de leurs engagements à leurs biens et revenus et la responsabilité de la banque dans l'octroi des crédits ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu que M. Sébastien X... et M. Claude X... font grief à l'arrêt de condamner ce dernier à payer au Fonds la somme de 119 500 euros, outre intérêts, alors, selon le moyen, que pour apprécier si, au sens l'article L. 341-4 du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 14 mars 2016, le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où elle est appelée, le juge doit se placer au jour où la caution est assignée ; que M. Claude X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel que son patrimoine immobilier au moment de la souscription des engagements de caution litigieux avait une valeur bien inférieure à celle qui était indiquée dans la déclaration de patrimoine à hauteur de 380 000 euros car il s'agissait d'un immeuble à usage de commerce et d'habitation, isolé dans la campagne et invendable sauf à entreprendre de très importants travaux, ce que ne pouvait ignorer la banque compte tenu de son activité de prêt immobilier dans la région ; qu'en se contentant d'énoncer que la déclaration de patrimoine de M. Claude X...

mentionnait un bien immobilier de 380 000 euros sans tenir compte de la véritable valeur de ce bien au jour de l'engagement de l'action dirigée contre lui en exécution de son engagement de caution, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que les consorts X... ne rapportaient pas la preuve, qui leur incombait, que leurs engagements étaient disproportionnés à leurs biens et revenus, à l'un ou à l'autre, au moment où ils avaient été contractés, la cour d'appel n'était pas tenue d'effectuer la recherche que ses constatations rendaient inopérante portant sur le patrimoine de M. Claude X... à la date à laquelle celui-ci avait été appelé ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et sur le troisième moyen : 
Attendu que M. Sébastien X... et M. Claude X... font grief à l'arrêt de rejeter leur demande en paiement de dommages-intérêts formée contre le Fonds et de les condamner respectivement à lui payer les sommes de 117 899, 55 euros et de 119 500 euros, outre intérêts, alors, selon le moyen : 
1°/ que le juge doit en toute circonstance respecter le principe du contradictoire ; qu'il ne peut relever un moyen d'office sans avoir préalablement sollicité les explications des parties ; que le Fonds commun de titrisation Hugo créances 3, cessionnaire de la créance détenue par la Banque Populaire, n'ayant pas soutenu dans ses conclusions d'appel que les cautions ne pouvaient leur opposer une faute de cette banque car il n'en est pas le garant, c'est en violation du principe du contradictoire et des articles 4 et 16 du code de procédure civile que la cour d'appel a écarté la demande d'indemnisation en relevant d'office le moyen tiré de ce que la faute invoquée contre la Banque Populaire n'était pas opposable Fonds commun de titrisation Hugo créances 3 qui n'était pas garante de cette banque ; 
2°/ que la caution qui demande à être déchargée de son obligation en raison de la faute commise par le créancier, sans prétendre obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire, peut procéder par voie de défense au fond ; qu'il s'ensuit que le moyen invoqué par MM. Sébastien et Claude X... fondé sur la faute de la Banque Populaire tendait au rejet de la demande en paiement du Fonds commun de titrisation Hugo créances 3 indépendamment de la demande de dommages-intérêts dirigée contre ce dernier et lui était donc opposable en ce qu'elle tendait au rejet au fond de la demande en paiement des dettes cautionnées ; qu'en rejetant néanmoins le moyen tiré de la faute de la Banque Populaire motif pris de ce qu'elle n'était pas opposable au Fonds commun de titrisation Hugo créances 3 qui n'était pas garante de cette banque, la cour d'appel a violé 1147 du code civil (ancien), ensemble les articles 64 et 68 du code de procédure civile ; 
3°/ qu'engage sa responsabilité la banque qui octroie des crédits sans vérification des réelles possibilités de remboursement de l'emprunteur au lieu de rechercher s'il existait une proportion raisonnable entre les engagements et les capacités financières de l'emprunteur ; que les consorts X... avaient soutenu dans leurs conclusions d'appel que la Banque Populaire n'avait jamais vérifié les bilans de la société Nature Passion ni ses capacités de remboursement alors qu'elle aurait dû être alertée par l'accumulation de crédits ayant entraîné une charge des intérêts s'accroissant d'année en année pour passer de 24 458 euros en 2004 à 40 087 euros en 2009, alors que dans le même temps les comptes ouverts auprès de cette banque fonctionnaient de manière constante en position débitrice, le découvert moyen étant de 58 433 euros pour atteindre parfois 120 000 euros ; qu'ils expliquaient ce défaut manifeste de conseil par le caractère lucratif des crédits pour la banque et les garanties procurées par les engagements de caution litigieux ; qu'en se bornant à relever que les résultats de la société Nature Passion n'étaient devenus négatifs qu'à partir de 2009 sans s'expliquer sur le moyen des conclusions établissant la faute de la banque indépendamment des chiffres de résultat comptable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 
4°/ que le juge ne peut pas statuer par voie de simple affirmation et il doit motiver sa décision ; que la cour d'appel se contente d'affirmer au sujet de l'octroi du crédit de 50 000 euros consenti en 2010, soit alors que la société Nature Passion présentait un résultat négatif depuis 2009 que « les appelants n'établissent pas la faute de la banque dans l'émission par la société Nature Passion du billet à ordre de 50 000 euros que le tribunal de commerce, sans d'ailleurs s'en expliquer, avait pourtant estimer devoir retenir » ; qu'en statuant de la sorte la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis qu'en cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, et si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs ; que MM. Sébastien et Claude X... n'ayant, dans leurs conclusions, imputé à la banque aucun cas de déchéance de son immunité, le moyen, en ce qu'il critique, en ses troisième et quatrième branches, les motifs par lesquels la cour d'appel a écarté la faute, est inopérant ; 
Et attendu que les griefs des première et deuxième branches sont dirigés contre des motifs surabondants ; 
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; 
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche : 
Vu l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 14 mars 2016 ; 
Attendu que pour condamner M. Sébastien X... à payer au Fonds la somme de 117 899, 55 euros, l'arrêt retient qu'au moment de ses engagements, outre un salaire annuel de 24 000 euros, il était, selon les fiches hypothécaire et de renseignements qu'il a lui même fournies à la banque (sa pièce n° 17), propriétaire d'un étang revendu en novembre 2003 pour 12 959 euros, d'un bien immobilier revendu en 2008 pour 165 000 euros, et que le chiffre d'affaires en augmentation constante de la société permettait une rémunération plus large du gérant, qu'en 2008, ses revenus imposables étaient de 30 345 euros, dont 22 533 euros de revenus salariaux et 7 812 euros de pension, qu'il a acquis pour 18 000 euros de parts sociales supplémentaires pour devenir associé à 98 %, tandis que les comptes courants d'associé se montaient à 190 922 euros, que depuis 2006, il était également associé dans une société Fleurs Passion, et détenait 99 % des parts sociales d'une SCI X..., dans laquelle il était associé avec son père ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans distinguer les biens et revenus de la caution au moment de la conclusion de chacun des cautionnements, alors qu'elle ne pouvait, pour apprécier la disproportion manifeste de l'engagement de caution de M. Sébastien X... du 26 septembre 2002, prendre en compte des biens possédés depuis 2006 et ses revenus de 2008, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
Et sur ce moyen, pris en sa deuxième branche : 
Vu l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 14 mars 2016 ; 
Attendu que pour condamner M. Sébastien X... à payer au Fonds la somme de 117 899, 55 euros, l'arrêt retient qu'au moment de la conclusion de ses engagements, M. Sébastien X... percevait un salaire annuel de 24 000 euros, et que le chiffre d'affaires de la société, en augmentation constante, permettait une rémunération plus importante du gérant ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que la proportionnalité de l'engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l'opération garantie, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. Sébastien X... à payer à la société Fonds commun de titrisation Hugo créances 3 la somme de 117 899, 55 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 19 mai 2011, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile à l'égard de M. Sébastien X..., l'arrêt rendu le 7 juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; 
Condamne la société Fonds commun de titrisation Hugo créances 3 aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze novembre deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour MM. X..., 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. Sébastien X... à payer au Fonds Commun de Titrisation Hugo Créances la somme de 117 899, 55 euros avec les intérêts au taux légal à compter du 19 mai 2011 ; 
AUX MOTIFS QUE sur l'opposabilité des actes de cautionnement, MM. Sébastien et Claude X... soutiennent l'inopposabilité des actes qu'ils ont consentis, mélangeant toutefois les arguments à l'appui de cette prétention en réalité relatifs à la faute qu'ils reprochent à la banque et qui tiendrait au soutien abusif qu'elle aurait accordé à la société ; qu'à titre liminaire, tant M. Sébastien X... que M. Claude X... soutiennent qu'ils ne seraient pas des cautions averties, sans pour autant en tirer les conséquences juridiques sur l'opposabilité des cautionnements ; qu'ainsi leur demande dans le dispositif de leurs conclusions de dire qu'ils ne seraient pas des cautions averties, qui est sans effet juridique sur le présent litige puisqu'ils ne formulent aucun demande particulière sur ce fondement, n'est pas une prétention au sens des articles 4, 5 et 954 du Code de procédure civile de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer spécialement sur ce point ; qu'en réalité le seul critère de la proportionnalité de leurs engagements avec leur facultés qu'ils font également valoir, est pertinent pour apprécier l'opposabilité de leurs cautionnements ; qu'en effet aux termes des dispositions de l'article L 341-4 du Code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; que ce texte est applicable à une caution personne physique, qu'elle soit ou non commerçante ou dirigeante de société ; que la sanction de la disproportion est non pas la nullité du contrat mais l'impossibilité pour le créancier de se prévaloir du cautionnement ; qu'il appartient à la caution de prouver qu'au moment de la conclusion du contrat, l'engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus, l'appréciation de la disproportion se fait objectivement en comparant, au jour de l'engagement, le montant de la dette garantie aux biens et revenus de la caution, à ses facultés contributives ; qu'en l'espèce, le tribunal de commerce a jugé que les cautionnements consentis par M. Sébastien X... et par M. Claude X... n'étaient pas disproportionnés et que les conditions de validité des actes de cautionnement étaient remplies ; que M. Sébastien X..., pour soutenir le contraire se limite à faire valoir la faiblesse de ses revenus actuels (de 30 000 à 22 000 €) et M. Claude X... que ses revenus étaient particulièrement faibles (4 000 à 6 000 €) ; qu'ils ne sauraient par ailleurs tirer argument de garanties consenties ultérieurement auprès d'autres établissements bancaires ; qu'en effet, la disproportion du cautionnement s'apprécie en prenant en considération l'endettement global de la caution au moment où cet engagement est consenti, sans avoir à tenir compte de ses engagements postérieurs ; qu'il apparaît également que les consorts X..., qui argumentent sur leurs seuls revenus, omettent de prendre en considération l'ensemble de leur patrimoine, notamment immobilier ; que c'est ainsi que le Fonds, tout comme l'a fait le tribunal de commerce, peut relever sans être utilement démenti ; que pour ce qui concerne M. Sébastien X..., au moment de ses engagements, outre un salaire annuel de 24 000 euros, qu'il était, selon fiche hypothécaire et fiche de renseignements qu'il a lui-même fournie à la banque (sa pièce n° 17) propriétaire d'un étang revendu en novembre 2003 pour 12 959 euros, d'un bien immobilier revendu en 2008 pour 165 000 euros, et que le chiffre d'affaires en augmentation constante de la société permettait une rémunération plus large du gérant ; qu'en 2008, ses revenus imposables étaient de 30 345 euros, dont 22 533 euros de revenus salariaux et 7 812 euros de pension, il a acquis pour 18 000 de parts sociales supplémentaires pour devenir associé à 98 %, alors que les comptes courants d'associés se montaient à 190 922 euros. Depuis 2006, il était également associé dans une société Fleurs Passion, et il détenait 99 % des parts sociales d'une SCI X..., dans laquelle il était associé avec son père ; que pour ce qui concerne M. Claude X..., au moment de ses engagements, et selon fiche de renseignements fournie par ses soins à la banque (pièce n° 18) avait un patrimoine composé de deux immeubles, à Verdille d'une valeur de 380 000 euros et à Ecuras d'une valeur de 100 000 euros, et de placements d'un montant de 80 000 euros ; qu'il est à observer que ces éléments, pour ce qui concerne les patrimoines immobiliers, proviennent des renseignements fournis par les cautions elles-mêmes ; qu'il en résulte que les consorts X... ne rapportent pas la preuve, qui leur incombe, que leurs engagements de caution auraient été disproportionnée à leurs biens et revenus à l'un ou à l'autre au moment où ils ont été contractés ; que les consorts X... invoquent aussi l'article L. 341-6 du code de la consommation portant sur les obligations d'information de la caution, pour soutenir que la preuve du respect de ces obligations n'est pas rapportée (page 7 de leurs conclusions) ; que toutefois, ils n'en tirent aucune conséquence juridique particulière, et ne formulent notamment aucune prétention sur ce fondement dans le dispositif de leurs conclusions, alors qu'il résulte des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif, l'argument étant seulement inséré dans leurs développements relatifs à l'inopposabilité des actes de cautionnement ; qu'il résulte des dispositions de cet article L. 341-6 du code de la consommation invoqué que la sanction de l'inobservation éventuelle de ces dispositions n'est en rien l'inopposabilité de l'acte de cautionnement, mais seulement que la caution ne saurait alors être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information ; que l'argument n'est donc pas pertinent pour entraîner l'inopposabilité des engagements de caution de MM. Sébastien et Claude X... ; qu'en conséquence, ces engagements de caution leurs sont opposables ; qu'ainsi, infirmant la décision du tribunal de commerce, il y a lieu de faire droit aux demandes du Fonds, qui ne sont pas contestées en leur quantum, et de condamner M. Sébastien X... à lui verser la somme de 117 899, 55 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 19 mai 2011, et M. Claude X... celle de 119 500 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 19 mai 2011 ; que les conditions prévues par l'article 1154 du code civil étant réunies, la capitalisation des intérêts sera ordonnée, comme demandé par le Fonds (p. 7 al. 5, 6, p. 8, 9, 10 al. 1 à 6) ; 
1°) ALORS QU'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; que c'est au moment de la souscription de l'engagement de caution que le juge doit apprécier si cet engagement est manifestement disproportionné avec les revenus et biens de la caution ; qu'en se référant notamment au montant des revenus imposables de M. Sébastien X... en 2008, au fait qu'il était associé en 2008 dans la sarl Fleurs Passions et dans la sci X..., soit plusieurs années après de l'acte de cautionnement à hauteur de 84 000 euros souscrit le 26 septembre 2002, la Cour d'appel a violé l'article L. 341-4 du Code de la consommation dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 14 mars 2016 ; 
2°) ALORS QUE la proportionnalité de l'engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l'opération garantie ; qu'en se référant au fait que « le chiffre d'affaires en augmentation constante de la société permettait une rémunération plus large du gérant », la Cour d'appel a tenu compte de l'évolution prévisible de la situation de revenus de M. Sébastien X... postérieurement aux premiers engagements de caution en violation de l'article L 341-4 du Code de la consommation dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 14 mars 2016 ; 
3°) ALORS QUE c'est au jour de la fourniture du cautionnement qu'il doit être tenu compte de l'ensemble des engagements souscrits par la caution pour apprécier s'il est manifestement disproportionné ; que Monsieur Sébastien X... avait soutenu qu'il avait souscrit des engagements de caution envers d'autres établissements de crédit notamment la Société Générale à hauteur de 130 000 euros antérieurement aux engagements de caution souscrits auprès de la Banque Populaire en septembre 2008 pour respectivement 65 000 euros et 50 000 euros ; qu'en s'abstenant de tenir compte de ce moyen et en exposant seulement qu'il ne pouvait être tenu compte d'engagements postérieurs, la Cour d'appel a laissé sans réponse ce moyen pertinent en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 
4°) ALORS QUE pour démontrer que la banque et son ayant cause étaient déchus de leur droit né de l'engagement de caution en raison de la disproportion de cet engagement avec ses capacités financières, M. Sébastien X... avait soutenu que la sci Jma et la sci X... dont il détenait des parts n'avaient qu'une très faible valeur, ce qu'il avait justifié par les pièces versées aux débats, et qu'il n'était propriétaire que de 30 % des parts de la sarl Fleurs Passions, cette participation minoritaire et indisponible ayant une valeur de seulement 8 100 euros ; qu'il avait aussi souligné que les deux biens immobiliers qu'il avait dû vendre – un étang à Gondeville et une maison à Nercillac – ne lui avait rapporté en tout que la somme de 33 000 euros car le prix de vente avait essentiellement servi à apurer le solde des emprunts immobiliers grevant ces deux biens ; qu'en se bornant à faire état de la détention par M. X... de parts sociales de ces sociétés, et du prix de vente de deux bien immobiliers sans répondre au moyen de ses conclusions d'appel, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. Claude X... à payer au Fonds Commun de Titrisation Hugo Créances la somme de 119 500 euros avec les intérêts au taux légal à compter du 19 mai 2011 ; 
AUX MOTIFS QUE pour apprécier si, au sens de l'article L 341-4 du Code de la consommation second de ces textes, le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où elle est appelée, le juge doit, en principe, se placer au jour où la caution est assignée sur l'opposabilité des actes de cautionnement, MM. Sébastien et Claude X... soutiennent l'inopposabilité des actes qu'ils ont consentis, mélangeant toutefois les arguments à l'appui de cette prétention en réalité relatifs à la faute qu'ils reprochent à la banque et qui tiendrait au soutien abusif qu'elle aurait accordé à la société ; qu'à titre liminaire, tant M. Sébastien X... que M. Claude X... soutiennent qu'ils ne seraient pas des cautions averties, sans pour autant en tirer les conséquences juridiques sur l'opposabilité des cautionnements ; qu'ainsi leur demande dans le dispositif de leurs conclusions de dire qu'ils ne seraient pas des cautions averties, qui est sans effet juridique sur le présent litige puisqu'ils ne formulent aucun demande particulière sur ce fondement, n'est pas une prétention au sens des articles 4, 5 et 954 du Code de procédure civile de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer spécialement sur ce point ; qu'en réalité le seul critère de la proportionnalité de leurs engagements avec leur facultés qu'ils font également valoir, est pertinent pour apprécier l'opposabilité de leurs cautionnements ; qu'en effet aux termes des dispositions de l'article L 41-4 du Code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; que ce texte est applicable à une caution personne physique, qu'elle soit ou non commerçante ou dirigeante de société ; que la sanction de la disproportion est non pas la nullité du contrat mais l'impossibilité pour le créancier de se prévaloir du cautionnement ; qu'il appartient à la caution de prouver qu'au moment de la conclusion du contrat, l'engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus, l'appréciation de la disproportion se fait objectivement en comparant, au jour de l'engagement, le montant de la dette garantie aux biens et revenus de la caution, à ses facultés contributives ; qu'en l'espèce, le tribunal de commerce a jugé que les cautionnements consentis par M. Sébastien X... et par M. Claude X... n'étaient pas disproportionnés et que les conditions de validité des actes de cautionnement étaient remplies ; que M. Sébastien X..., pour soutenir le contraire se limite à faire valoir la faiblesse de ses revenus actuels (de 30 000 à 22 000 €) et M. Claude X... que ses revenus étaient particulièrement faibles (4 000 à 6 000 €) ; Qu'ils ne sauraient par ailleurs tirer argument de garanties consenties ultérieurement auprès d'autres établissements bancaires ; qu'en effet, la disproportion du cautionnement s'apprécie en prenant en considération l'endettement global de la caution au moment où cet engagement est consenti, sans avoir à tenir compte de ses engagements postérieurs ; qu'il apparaît également que les consorts X..., qui argumentent sur leurs seuls revenus, omettent de prendre en considération l'ensemble de leur patrimoine, notamment immobilier ; que c'est ainsi que le Fonds, tout comme l'a fait le tribunal de commerce, peut relever sans être utilement démenti ; que pour ce qui concerne M. Sébastien X..., au moment de ses engagements, outre un salaire annuel de 24 000 euros, qu'il était, selon fiche hypothécaire et fiche de renseignements qu'il a lui-même fournie à la banque (sa pièce n° 17) propriétaire d'un étang revendu en novembre 2003 pour 12 959 euros, d'un bien immobilier revendu en 2008 pour 165 000 euros, et que le chiffre d'affaires en augmentation constante de la société permettait une rémunération plus large du gérant ; qu'en 2008, ses revenus imposables étaient de 30 345 euros, dont 22 533 euros de revenus salariaux et 7 812 euros de pension, il a acquis pour 18 000 de parts sociales supplémentaires pour devenir associé à 98 %, alors que les comptes courants d'associés se montaient à 190 922 euros. Depuis 2006, il était également associé dans une société Fleurs Passion, et il détenait 99 % des parts sociales d'une SCI X..., dans laquelle il était associé avec son père ; que pour ce qui concerne M. Claude X..., au moment de ses engagements, et selon fiche de renseignements fournie par ses soins à la banque (pièce n° 18) avait un patrimoine composé de deux immeubles, à Verdille d'une valeur de 380 000 euros et à Ecuras d'une valeur de 100 000 euros, et de placements d'un montant de 80 000 euros ; qu'il est à observer que ces éléments, pour ce qui concerne les patrimoines immobiliers, proviennent des renseignements fournis par les cautions elles-mêmes ; qu'il en résulte que les consorts X... ne rapportent pas la preuve, qui leur incombe, que leurs engagements de caution auraient été disproportionnée à leurs biens et revenus à l'un ou à l'autre au moment où ils ont été contractés ; que les consorts X... invoquent aussi l'article L. 341-6 du code de la consommation portant sur les obligations d'information de la caution, pour soutenir que la preuve du respect de ces obligations n'est pas rapportée (page 7 de leurs conclusions) ; que toutefois, ils n'en tirent aucune conséquence juridique particulière, et ne formulent notamment aucune prétention sur ce fondement dans le dispositif de leurs conclusions, alors qu'il résulte des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif, l'argument étant seulement inséré dans leurs développements relatifs à l'inopposabilité des actes de cautionnement ; qu'il résulte des dispositions de cet article L. 341-6 du code de la consommation invoqué que la sanction de l'inobservation éventuelle de ces dispositions n'est en rien l'inopposabilité de l'acte de cautionnement, mais seulement que la caution ne saurait alors être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information ; que l'argument n'est donc pas pertinent pour entraîner l'inopposabilité des engagements de caution de MM. Sébastien et Claude X... ; qu'en conséquence, ces engagements de caution leurs sont opposables ; qu'ainsi, infirmant la décision du tribunal de commerce, il y a lieu de faire droit aux demandes du Fonds, qui ne sont pas contestées en leur quantum, et de condamner M. Sébastien X... à lui verser la somme de 117 899, 55 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 19 mai 2011, et M. Claude X... celle de 119 500 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 19 mai 2011 ; que les conditions prévues par l'article 1154 du code civil étant réunies, la capitalisation des intérêts sera ordonnée, comme demandé par le Fonds (p. 7 al. 5, 6, p. 8, 9, 10 al. 1 à 6) ; 
ALORS QUE pour apprécier si, au sens l'article L 341-4 du Code de la consommation dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 14 mars 2016, le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où elle est appelée, le juge doit se placer au jour où la caution est assignée ; que M. Claude X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel que son patrimoine immobilier au moment de la souscription des engagements de caution litigieux avait une valeur bien inférieure à celle qui était indiquée dans la déclaration de patrimoine à hauteur de 380 000 euros car il s'agissait d'un immeuble à usage de commerce et d'habitation, isolé dans la campagne et invendable sauf à entreprendre de très importants travaux, ce que ne pouvait ignorer la banque compte tenu de son activité de prêt immobilier dans la région ; qu'en se contentant d'énoncer que la déclaration de patrimoine de M. Claude X... mentionnait un bien immobilier de 380 000 euros sans tenir compte de la véritable valeur de ce bien au jour de l'engagement de l'action dirigée contre lui en exécution de son engagement de caution, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Sébastien X... et M. Claude X... de leur demande en paiement de dommages et intérêts dirigée contre le Fonds Commun de Titrisation Hugo Créances et de les avoir condamné respectivement à lui payer les sommes de 117 899, 55 euros et de 119 500 euros avec les intérêts au taux légal à compter du 19 mai 2011 ; 
AUX MOTIFS QUE sur la faute alléguée de la banque, M. Sébastien X... et M. Claude X... soutiennent l'existence d'une faute de la Bpaca à leur encontre, en ce que la banque aurait manqué à ses obligations de conseil ; qu'ils font valoir que « la mise en place de crédits » par la banque aurait été « manifestement disproportionné eu égard aux résultats comptables de l'entreprise » ; qu'il convient d'abord d'observer que la « mise en place » ainsi invoquée consiste plus exactement dans les réponses favorables de la banque aux demandes de la société elle-même, et nullement d'initiatives de l'établissement ; qu'il convient ensuite d'observer que, aux termes même des chiffres qu'ils invoquent, la société générait un résultat net positif pour les 5 années allant de 2004 à 2008, et que ce résultat net n'a été négatif qu'en 2009 et 2010 ; que, comme énoncé supra, les concours de la banque à la société, et les engagements de caution correspondants, datent des années 2002 à 2008, à l'exception de l'émission du billet à ordre de 50 000 euros du 31 décembre 2010 ; que les consorts X... font aussi valoir que la banque aurait dû « proposer une véritable solution de restructuration financière » au lieu « d'empiler des cautionnements », et « devait nécessairement se procurer chaque année les bilans de la société Nature Passion afin de vérifier l'évolution de sa gestion et de ses résultats » ; qu'ils en concluent que la banque « a entrainé sa cliente ainsi que ses cautions dans une frénésie d'intérêts, d'agios et de frais qui l'enrichissait injustement, sans pour cela se soucier le moins du monde du devenir économique de ses clients emprunteurs » ; que pour autant, l'intimé peut utilement opposer que tout chef d'entreprise ne peut ignorer que la gestion des stocks, qui apparaissent avoir causé les demandes de financement, sont de sa responsabilité exclusive ; que de même, l'intimé objecte utilement qu'exiger de la banque un devoir de conseil en gestion d'entreprise et de stocks revient à lui imposer une immixtion dont la possibilité est pourtant écartée par la loi et la jurisprudence ; que c'est ainsi, notamment, que les appelants n'établissent pas de faute de la banque dans l'émission par la société Nature Passion du billet à ordre de 50 000 euros, que le tribunal de commerce, sans d'ailleurs s'en expliquer, avait pourtant estimé devoir retenir ; que la faute invoquée n'est ainsi nullement caractérisée, et là encore, la décision du tribunal de commerce doit être infirmée ; qu'il doit en sus être ici relevé que les consorts X... reprochent ainsi à la Bpaca d'avoir commis une faute leur ayant causé un préjudice, mais qu'ils s'en prévalent pour demander la condamnation non pas de cette banque mais du Fonds à leur payer d'importants dommages-intérêts à hauteur de 400 000 euros, dont ils échouent pourtant à justifier le quantum ; que le Fonds, qui est ici seulement le cessionnaire de la créance de la banque, ne saurait être le garant de celle-ci pour les fautes qu'elle aurait éventuellement commise, et les consorts X... ne l'allèguent d'ailleurs pas ; qu'ainsi, en tout état de cause, leurs demandes dirigées à l'encontre du Fonds pour des fautes qu'ils imputent à la Bpaca ne peuvent prospérer (p. 10 al. 7 à 12, p. 11 al. 1 à 9) ; 
1°) ALORS QUE le juge doit en toute circonstance respecter le principe du contradictoire ; qu'il ne peut relever un moyen d'office sans avoir préalablement sollicité les explications des parties ; que le Fonds Commun de Titrisation Hugo Créances 3, cessionnaire de la créance détenue par la Banque Populaire, n'ayant pas soutenu dans ses conclusions d'appel que les cautions ne pouvaient leur opposer une faute de cette banque car il n'en est pas le garant, c'est en violation du principe du contradictoire et des articles 4 et 16 du code de procédure civile que a Cour d'appel a écarté la demande d'indemnisation en relevant d'office le moyen tiré de ce que la faute invoquée contre la Banque Populaire n'était pas opposable Fonds Commun de Titrisation Hugo Créances 3 qui n'était pas garante de cette banque ; 
2°) ALORS QUE la caution qui demande à être déchargée de son obligation en raison de la faute commise par le créancier, sans prétendre obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire, peut procéder par voie de défense au fond ; qu'il s'ensuit que le moyen invoqué par MM. Sébastien et Claude X... fondé sur la faute de la Banque Populaire tendait au rejet de la demande en paiement du Fonds Commun de Titrisation Hugo Créances 3 indépendamment de la demande de dommages et intérêts dirigée contre ce dernier et lui était donc opposable en ce qu'elle tendait au rejet au fond de la demande en paiement des dettes cautionnées ; qu'en rejetant néanmoins le moyen tiré de la faute de la Banque Populaire motif pris de ce qu'elle n'était pas opposable au Fonds Commun de Titrisation Hugo Créances 3 qui n'était pas garante de cette banque, la Cour d'appel a violé 1147 du Code civil (ancien), ensemble les articles 64 et 68 du Code de procédure civile ; 
3°) ALORS QU'engage sa responsabilité la banque qui octroie des crédits sans vérification des réelles possibilités de remboursement de l'emprunteur au lieu de rechercher s'il existait une proportion raisonnable entre les engagements et les capacités financières de l'emprunteur ; que les consorts X... avaient soutenu dans leurs conclusions d'appel que la Banque Populaire n'avait jamais vérifié les bilans de la société Nature Passion ni ses capacités de remboursement alors qu'elle aurait dû être alertée par l'accumulation de crédits ayant entrainé une charge des intérêts s'accroissant d'année en année pour passer de 24 458 euros en 2004 à 40 087 euros en 2009, alors que dans le même temps les comptes ouverts auprès de cette banque fonctionnait de manière constante en position débitrice, le découvert moyen étant de 58 433 euros pour atteindre parfois 120 000 euros ; qu'ils expliquaient ce défaut manifeste de conseil par le caractère lucratif des crédits pour la banque et les garanties procurées par les engagements de caution litigieux ; qu'en se bornant à relever que les résultats de la société Nature Passion n'étaient devenus négatifs qu'à partir de 2009 sans s'expliquer sur le moyen des conclusions établissant la faute de la banque indépendamment des chiffres de résultat comptable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 
4°) ALORS QUE le juge ne peut pas statuer par voie de simple affirmation et il doit motiver sa décision ; que la Cour d'appel se contente d'affirmer au sujet de l'octroi du crédit de 50 000 euros consenti en 2010, soit alors que la société Nature Passion présentait un résultat négatif depuis 2009 que « les appelants n'établissent pas la faute de la banque dans l'émission par la société Nature Passion du billet à ordre de 50 000 euros que le tribunal de commerce, sans d'ailleurs s'en expliquer, avait pourtant estimer devoir retenir » ; qu'en statuant de la sorte la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.