LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 novembre 2011), qu'un incendie est survenu le 6 janvier 2002 dans des locaux commerciaux donnés à bail par la SCI Albou à la société Food express ; que le bail ayant été résilié, la SCI Albou a assigné la mutuelle assurance des commerçants et industriels de France et des cadres et salariés de l'industrie et du commerce (MACIF), en sa qualité d'assureur de la société preneuse, placée en liquidation judiciaire, en indemnisation de divers préjudices consécutifs à l'incendie ; 
Sur le moyen unique : 
Attendu que la SCI Albou fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, alors selon le moyen, que le locataire ne s'exonère, en cas d'incendie, que s'il démontre que celui-ci est imputable à un cas fortuit ou de force majeure, autrement dit à un fait imprévisible et irrésistible ; qu'il suffit qu'une négligence puisse être retenue à l'encontre du locataire ayant facilité l'incendie, et notamment dans le cas d'un incendie volontaire dû à un tiers, pour que l'existence d'un fait imprévisible ou irrésistible soit écartée ; qu'en l'espèce, la SCI Albou faisait valoir que le dispositif de protection était insuffisant ; que certes, les juges du fond ont expliqué que si M. X..., premier pompier arrivé sur les lieux, avait pu pénétrer aisément dans les lieux, c'est à raison de l'effraction commise par l'auteur de l'incendie volontaire ; que toutefois, dès lors qu'une contestation était émise par la SCI Albou, ils se devaient d'aller au-delà en recherchant si le local était muni d'un dispositif suffisant pour éviter l'intrusion d'un tiers et que, faute de se prononcer sur ce point, dès lors que le locataire avait la charge de la preuve, les juges du fond ont privé leur décision de base légale, au regard de l'article 1733 du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant retenu qu'il ne pouvait être considéré que la société preneuse avait facilité la survenance de l'incendie en ne prenant aucune mesure particulière contre l'intrusion d'un tiers dès lors qu'il résultait des témoignages recueillis que la porte d'entrée du magasin, toujours fermée à clef après le départ du personnel, fermait très bien, n'était pas abîmée, avait été verrouillée d'un tour le jour des faits mais avait été forcée, et que le sinistre d'origine volontaire dont l'auteur était demeuré inconnu avait donc constitué pour la société Food express un fait imprévisible et irrésistible, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Albou aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Albou à payer la somme de 2 500 euros à la MACIF ; rejette la demande de la société Albou ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Albou 
L'arrêt attaqué encourt la censure ; 
EN CE QU'il a rejeté les demandes formées par la SCI ALBOU à l'encontre de la MACIF, assureur de la société FOOD EXPRESS, à la suite de l'incendie du 06 janvier 2002 ; 
AUX MOTIFS PROPRES QU'« aux termes de l'article 1733 du Code civil, le preneur " répond de l'incendie, à moins qu'il ne prouve : que l'incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure, ou par vice de construction " ; que le preneur ne peut s'exonérer de la responsabilité qui lui incombe qu'à la condition de rapporter la preuve directe et positive que l'incendie provient de l'une des causes énumérées dans l'article précité ; que, en l'espèce, il ressort du compte rendu d'infraction initial et du rapport de synthèse du 23 octobre 2002 établis par les services de police ainsi que de l'attestation du commissaire principal du 30 décembre 2002 que l'incendie a pris à deux endroits différents du magasin à usage de restaurant-viennoiserie, alors en réfection, le premier sur un comptoir en bois, le second dans une petite pièce au fond de l'établissement, et qu'un bidon contenant du carburant a été découvert, Monsieur Z..., co-gérant de la société FOOD EXPRESS, ayant déclaré aux policiers qu'il n'y avait aucun bidon de ce type dans le magasin ; qu'il se déduit de ces éléments que l'incendie en cause est d'origine volontaire ; que l'auteur en est resté inconnu ; qu'il ne peut être retenu que cet incendie a été facilité par une négligence imputable à la société preneuse, qui n'aurait pris aucune mesure de protection particulière contre l'intrusion de tiers, comme le prétend la S. C. I. ALBOU ; qu'en effet Monsieur Z... a déclaré aux services de police que lorsque le cogérant ou lui-même partaient de la boutique, la porte d'entrée principale était toujours fermée à clef, qu'elle fermait très bien, n'était pas abîmée et n'avait jamais été forcée ; que Monsieur X..., pompier, a déclaré aux policiers avoir constaté lors de son arrivée sur les lieux du sinistre que l'un des battants de la porte principale du magasin était voilée, donc forcée, qu'elle était verrouillée sur un tour et qu'il avait juste donné un petit coup de pied dans le bas des deux portes battantes pour qu'elles s'ouvrent sans difficulté ; que les policiers ont eux-mêmes relevé une trace suspecte sur la partie gauche de la double porte d'entrée au niveau de la serrure ; qu'il résulte de ces constatations que la porte d'entrée du magasin avait bien été fermée par un tour de verrou et que l'auteur de l'incendie l'a forcée pour s'introduire dans les lieux, ce qui a ensuite permis aux pompiers d'y pénétrer facilement » (arrêt, p. 4-5) ; 
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « l'article 1733 du Code civil dispose que " le preneur répond de l'incendie à moins qu'il ne prouve que l'incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure, ou par vice de construction, ou encore que le feu ait été communiqué par une maison voisine. " ; que la charge de la preuve du cas fortuit ou force majeure repose donc sur le preneur, ou son assureur subrogé dans ses droits ; que l'incendie volontaire dont l'auteur est un tiers inconnu constitue pour le locataire un cas de force majeure l'exonérant de sa responsabilité ; qu'en l'espèce, le rapport d'expertise de Michel A..., mandaté par la MACIF, et intervenu sur les lieux de l'incendie le 6 janvier 2004 ne conclut pas sur l'origine du sinistre ; que ce rapport a été rédigé deux ans après l'incendie, mais fait référence en page 2 à un rapport d'expertise préliminaire du 10 janvier 2002 (soit quatre jours après l'incendie) et complémentaire du 10 avril 2002, et précise qu'il était en attente de la réclamation de l'immeuble ; que toutefois, il ressort des pièces versées aux débats, et notamment du rapport de synthèse de police, les éléments suivants :- la présence de deux foyers sur les lieux de l'incendie a été constatée, l'un sur un comptoir en bois, l'autre dans la réserve située au fond du local,- un bidon a été retrouvé, peu important qu'il s'agisse d'essence ou d'alcool, et Monsieur X... Medhi, pompier volontaire intervenu le premier sur les lieux, précise que " le bidon n'avait pas de bouchon et du produit avait coulé sur le sol. Le feu n'a pas pris à cet endroit. Ce lieu sentait l'essence. " ; que la porte d'entrée portait une trace d'effraction, selon les déclarations de Monsieur X... Medhi : " Je me suis dirigé vers la porte principale du magasin et j'ai constaté que l'un des battants de cette porte était voilée, donc forcée. J'ai vu que la porte était verrouillée sur un tour et j'ai juste donné un petit coup de pied dans le bas des deux portes battantes pour que ces dernières s'ouvrent sans difficulté ". ; 
qu'ainsi, l'origine de l'incendie est manifestement criminelle, même si aucun des auteurs de l'incendie n'a pu être identifié, et si aucun élément du dossier ne permet d'en accuser les preneurs ; que le caractère manifestement volontaire de l'incendie constitue donc un cas de force majeure suffisant à exonérer la société FOOD EXPRESS et donc son assureur la MACIF de leurs responsabilités » (jugement, p. 8) ; 
ALORS QUE, le locataire ne s'exonère, en cas d'incendie, que s'il démontre que celui-ci est imputable à un cas fortuit ou de force majeure, autrement dit à un fait imprévisible et irrésistible ; qu'il suffit qu'une négligence puisse être retenue à l'encontre du locataire ayant facilité l'incendie, et notamment dans le cas d'un incendie volontaire dû à un tiers, pour que l'existence d'un fait imprévisible ou irrésistible soit écartée ; qu'en l'espèce, la SCI ALBOU faisait valoir que le dispositif de protection était insuffisant (conclusions du 21 juin 2011, p. 9) ; que certes, les juges du fond ont expliqué que si M. X..., premier pompier arrivé sur les lieux, avait pu pénétrer aisément dans les lieux, c'est à raison de l'effraction commise par l'auteur de l'incendie volontaire ; que toutefois, dès lors qu'une contestation était émise par la SCI ALBOU, ils se devaient d'aller au-delà en recherchant si le local était muni d'un dispositif suffisant pour éviter l'intrusion d'un tiers et que, faute de se prononcer sur ce point, dès lors que le locataire avait la charge de la preuve, les juges du fond ont privé leur décision de base légale, au regard de l'article 1733 du code civil.