LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu que le divorce des époux X...- Y..., mariés en 1980 sans contrat, a été prononcé par arrêt du 24 octobre 2001 ; qu'un jugement du 13 septembre 2007, statuant sur les difficultés de liquidation de la communauté, a notamment fixé à 1 960 euros par mois l'indemnité d'occupation dont Mme X... est redevable envers l'indivision du 1er septembre 1997 jusqu'au partage ou jusqu'à la libération des lieux et décidé que M. Y... était créancier de Mme X... d'une indemnité d'occupation pour la période du 1er septembre 1997 au 30 août 2007 de 117 600 euros ; que sur appel de Mme X..., la cour d'appel a infirmé partiellement cette décision ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que ce grief n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 22 octobre 2008) d'avoir décidé qu'elle était redevable d'une indemnité d'occupation de l'appartement sis à Paris 16e,... pour la période du 1er septembre 1997 au 30 août 2007 ; 
Attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de faits et effectuant la recherche demandée, a relevé que le fait que M. Y... avait continué de se rendre occasionnellement dans l'appartement commun, même contre le gré de son épouse, ne caractérisait pas un exercice concurrent de l'usage et de la jouissance des lieux que Mme X... exerçait privativement ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... et la condamne à payer à M. Y... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour Mme X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande d'attribution préférentielle ; 
Aux motifs que, « les époux ont acquis le 15 février 1983 un appartement avec dépendances dans un immeuble sis... à Paris 16ème, où ils ont établi le domicile conjugal ; 
Que Madame X... demande l'attribution préférentielle de ce bien, soutenant qu'elle doit être considérée comme remplissant la condition d'occupation requise par l'article 832 du code civil dés lors que c'est pour se soustraire aux violences physiques et psychiques dont elle faisait l'objet de la part de son mari qu'elle s'est trouvée contrainte de quitter les lieux en 1996, qu'elle les a réintégrés en septembre 1997 en accord avec Monsieur Y... et qu'elle n'a pas été en mesure de faire valoir ses droits lors de l'ordonnance de conciliation, n'ayant pas été régulièrement convoquée ; qu'elle ajoute que bien que se trouvant dans une situation financière très difficile, elle est en mesure de régler une soulte s'il y a lieu, ayant vendu un bien propre en 2005 ; 
Que Monsieur Y... dénie les allégations de Madame X... et s'oppose à sa demande d'attribution préférentielle, faisant valoir qu'elle ne remplit pas la condition d'habitation exigée, ayant quitté les lieux en mai 1996 pour ne s'y réinstaller qu'un an et demi plus tard sans autorisation, d'autant qu'elle ne dispose pas de liquidités lui permettant de régler la soulte importante qui lui reviendra compte tenu de ses droits dans la communauté et de ses créances à l'encontre de l'intéressée ; 
qu'en application de l'article 832 du code civil dans sa rédaction antérieure, à la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 applicable en la cause auquel renvoie l'article 1476 du code civil, un époux peut demander l'attribution préférentielle d'un bien commun à usage d'habitation s'il y avait sa résidence effective à la date de l'assignation en divorce ; 
qu'il ressort des pièces produites que Monsieur Y... a quitté le domicile conjugal le 15 janvier 1995 après que les époux aient signé un document aux termes duquel ils convenaient de procéder à une séparation de fait ; que Madame X... en est elle-même partie en mai 1996 pour s'installer à Düsseldorf (Allemagne) avec l'enfant commun Matthias, en déménageant une partie du mobilier ; que Monsieur Y... a alors déposé une requête en divorce devant le tribunal de grande instance de Paris ; que Madame X..., touchée à sa nouvelle adresse par l'assignation dont l'accusé de réception a été signe par Matthias, ne s'est pas présentée à l'audience de conciliation ; que par ordonnance de non-conciliation du 25 septembre 1996, le juge aux affaires familiales a autorisé les époux à résider séparément, le mari à Paris 17ème, ..., et la femme à une adresse de son choix ; que Monsieur X... a assigné son épouse en divorce par acte d'huissier du 4 novembre 1996 toujours à son adresse de Düsseldorf, qui a été refusé ; que Madame X... est rentrée en France en septembre 1997 et a réintégré le domicile conjugal, où elle réside depuis ; qu'il est ainsi établi et au demeurant non contesté qu'à la date du dépôt de la requête puis de l'assignation en divorce et encore de l'audience de conciliation, Madame X... n'avait plus sa résidence effective au... à Paris 16ème ; 
Que Madame X... ne rapporte pas la preuve que c'est pour échapper aux violences de son mari qu'elle aurait provisoirement abandonné le logement familial, les attestations versées aux débats émanant de personnes, Madame B..., Madame X... mère, Madame X... Agnès (soeur), Monsieur C..., Monsieur D..., Madame E..., Monsieur F..., qui n'ont pas personnellement assisté à des faits de violence verbale, physique ou morale concomitants au départ de Madame X..., étant observé que ni le jugement de divorce du 15 mai 2000, ni l'arrêt confirmatif du 24 octobre 2001 n'ont retenu un tel grief à l'égard de Monsieur Y... ; 
qu'il s'ensuit que Madame X... ne remplissant pas la condition d'habitation exigée par l'article 832 du code civil, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'attribution préférentielle » ; 
1 / Alors que, en retenant, pour considérer que Madame X... ne rapportait pas la preuve que c'est pour échapper aux violences de son mari qu'elle a abandonné le logement familial, que les attestations versées au débat émaneraient de personnes n'ayant pas assisté personnellement à des faits de violence verbale, physique ou morale concomitants au départ de Madame X..., quand tant l'attestation de Madame E... que celle de Hanny X... relataient, tout au contraire, des faits de violences concomitants à l'époque du départ de Madame X..., la Cour d'appel a dénaturé les attestations produites, en violation de l'article 1134 du Code civil ; 
2 / Alors qu'en outre, en application de l'article 3 de la Convention de la Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et à la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale, et de l'accord bilatéral du 6 mai 1961, les actes extrajudiciaires devant être notifiés en Allemagne sont transmis par les autorités françaises au Président du tribunal de première instance, dans le ressort du destinataire de l'acte, qui se charge de la notification de l'acte en langue allemande audit destinataire ; qu'ainsi, la signification de l'assignation en divorce devant le Tribunal de grande instance de Paris délivrée à Madame X... par simple lettre recommandée avec accusé de réception à son domicile de Düsseldorf ne satisfaisait pas aux exigences légales et n'a pas mis l'épouse en mesure de faire utilement valoir ses droits, notamment, concernant l'attribution préférentielle du domicile conjugal, lors de l'instance en divorce ; qu'en tenant cependant pour régulières les modalités de signification à Madame X... de l'assignation en divorce, la Cour d'appel a violé l'article 3 de la Convention de la Haye du 15 novembre 1965, ensemble l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Madame X... était redevable envers l'indivision d'une indemnité d'occupation de l'appartement sis au... 75016 PARIS, pour la période du 1er septembre 1997 au 30 août 2007 ; 
Aux motifs que, « Monsieur Y... sollicite sur le fondement de l'article 815-9 alinéa 3 du code civil la condamnation de Madame X... à lui payer une indemnité d'occupation pour la jouissance privative du bien commun à compter de son installation en septembre 1997, la prescription quinquennale ne pouvant lui être opposée, ce sur la base de 3 645 euros par mois en 1997 avec augmentation annuelle de 2 % soit 4 546 euros par mois en 2008, Madame X... ne pouvant selon lui se prévaloir du mauvais état des lieux alors qu'il lui appartenait de les entretenir ni faire diminuer le montant de l'indemnité au motif qu'elle aurait toujours eu Matthias à sa charge, ce qu'il conteste ; 
Que Madame X... prétend que compte tenu de l'accord tacite entre les époux pour qu'elle réintègre le domicile conjugal en septembre 1997, de l'absence de jouissance privative et exclusive et de l'inopposabilité de l'ordonnance de non-conciliation à son égard, Monsieur Y... n'est pas fondé à lui demander une indemnité d'occupation pour la période du 1er septembre 1997 au 6 novembre 2003, date à laquelle le jugement de divorce est devenu définitif ; qu'à compter de cette date le montant de l'indemnité ne saurait excéder 980 euros par mois eu égard au mauvais état de l'appartement et au caractère précaire de l'occupation, et doit être encore réduit de moitié en considération du fait que Matthias n'a jamais résidé chez son père, qu'il occupe sans contrepartie l'appartement indivis avec elle depuis mars 2004 et que c'est elle qui a assumé l'essentiel de ses frais d'entretien et d'éducation ; qu'elle se prévaut également de la prescription quinquennale de l'article 815-10 du code civil ; 
qu'aux termes de l'article 815-9 alinéa 2 du code civil, l'indivisaire qui use ou jouit privativement de la chose indivise est, sauf convention contraire redevable d'une indemnité ; que l'article 815-10 précise qu'aucune recherche relative aux fruits et revenus, auxquels l'indemnité prévue à l'article 815-'9 alinéa 2 est assimilée, ne sera toutefois recevable plus de cinq ans après la date à laquelle ils ont été perçus ou auraient pu l'être ; 
d'abord que Monsieur Y... ne pouvant réclamer à Madame X... une indemnité au titre de l'occupation privative de l'appartement commun avant que la communauté ne soit dissoute, et donc à compter du jour où le jugement de divorce est passé en force de chose jugée, soit le 28 octobre 2003, date de l'arrêt de rejet de la cour de cassation, le délai de prescription n'a commencé à courir qu'à partir de cette date, et a été ensuite régulièrement interrompu par la demande que Monsieur Y... en a faite dans le procès-verbal de difficultés du 6 juillet 2004 puis dans toutes les conclusions qu'il a signifiées devant le tribunal puis la cour ; 
Que l'indemnité étant néanmoins due à compter de la date à laquelle le jugement de divorce prend effet dans les rapports patrimoniaux, entre époux, soit en l'espèce le 4 novembre 1996, date de l'assignation en divorce, Monsieur Y... est dés lors recevable à demander une indemnité d'occupation à compter du 1er septembre 1997, date à laquelle Madame X... a réintégré l'appartement commun ; 
ensuite que si cette installation s'est faite avec l'accord de Monsieur Y..., Madame X... ne rapporte pas la preuve que les époux ont convenu de la gratuité de l'occupation ; que le fait que Monsieur Y... ait continué de se rendre occasionnellement dans l'appartement commun, même contre le gré de son épouse, ne caractérise pas un exercice concurrent avec celui de Madame X... de l'usage et de la jouissance des lieux, qu'elle exerçait et continue d'exercer privativement, alors qu'il est constant que Monsieur Y... a quitté le domicile conjugal le 15 janvier 2003 et qu'il n'est pas allégué que la vie commune a repris après le retour en France de son épouse ; 
Que par ailleurs Madame X... ne saurait utilement mettre en cause aujourd'hui l'opposabilité de l'ordonnance de non-conciliation à raison d'une prétendue violation des droits de la défense, ayant été assignée pour l'audience à sa nouvelle résidence et n'ayant pas exercé de recours contre cette décision ; 
enfin qu'aucune circonstance ne justifie d'accorder à Madame X... la gratuité de l'occupation pour la période antérieure à la date à laquelle le divorce est devenu définitif et sa réduction pour la période postérieure à raison de l'hébergement et de l'entretien de l'enfant commun Matthias ; 
Qu'en effet l'ordonnance de non-conciliation du 25 septembre 1996 a fixé la résidence d'Aïga chez le père et celle de Matthias, que Madame X... avait emmené avec elle en Allemagne, chez la mère ; qu'après le retour en France de Madame X... le juge de la mise en état, par ordonnance du 7 juin 1999, a maintenu la résidence de Matthias chez sa mère, donné acte à Monsieur Y... de ce qu'il réglerait les factures afférentes aux deux enfants, dit qu'au vu des frais assumés par celui-ci à ce titre, notamment ceux liés à la scolarité de Matthias à Bois Robert, il n'y avait pas lieu de fixer une pension alimentaire pour cet enfant à régler à la mère et fixé à 762, 25 euros mensuels la pension alimentaire devant être réglée par Monsieur Y... à sa femme, selon l'offre qu'il en avait faite ; qu'il a en outre été donné acte à Monsieur Y... de ce qu'il poursuivrait le règlement des dépenses afférentes au domicile conjugal, à l'exception des frais de téléphone ; que le jugement de divorce du 15 mai 2000 a fixé la résidence de Matthias chez son père, disposition confirmée par l'arrêt du 24 octobre 2001 ; 
Qu'il ressort de ces décisions et autres pièces versées aux débats que de septembre 1997 à juin 2002, Matthias était scolarisé en internat dans la région d'Angers, se rendant en alternance chez chacun de ses parents durant les fins de semaine et les vacances, que son père pourvoyait à l'essentiel des frais liés à son entretien et à son éducation, qu'en septembre 2002 Matthias, devenu majeur, s'est inscrit dans une école de management à Reims avec séjours en Allemagne ; qu'il a interrompu son cursus en mars 2004 et est venu s'installer chez sa mère ; qu'ainsi, jusqu'en 2004, Madame X... n'hébergeait Matthias qu'épisodiquement et assumait peu de frais ; que la situation actuelle de ce jeune homme de 24 ans, qui a vocation à vivre de façon indépendante à brève échéance, est temporaire et qu'il lui appartient d'agir contre son père s'il estime que celui-ci ne contribue pas suffisamment à ses besoins ; qu'en tout cas Madame X... n'établit pas que son fils, qui poursuit ses études dans le cadre d'une formation en alternance, donc partiellement rémunérée, a été et se trouve à sa charge exclusive ; 
en revanche que les parties sont totalement contraires sur la valeur locative du bien commun, d'une superficie loi Carrez de 196, 64 m ² et situé dans l'un des quartiers les plus recherchés de Paris, Madame X..., qui affirme que l'état actuel de l'appartement ne permettrait pas sa location, produisant un courrier d'un agent immobilier de mars 2006 évaluant la valeur locative de 10 à 12 euros / m2 après rénovation, soit environ 2. 000 euros par mois, tandis que Monsieur Y... verse notamment aux débats une évaluation de Monsieur H..., expert immobilier, de mai 2004 retenant une valeur locative de 250 euros annuels, soit 4. 200 euros par mois ; 
Que la cour estimant ne pas disposer d'éléments suffisants pour déterminer le montant de l'indemnité d'occupation dont Madame X... est redevable envers l'indivision post-communautaire, il convient de réformer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé cette indemnité à 1. 960 euros par mois et dit que Monsieur Y... est créancier de son ex-épouse d'une indemnité d'occupation pour la période du 1er septembre 1997 au 30 août 2007 de 117. 600 euros, et de confier à l'expert commis, comme il sera vu ci-après, mission complémentaire de donner son avis sur ce point » ; 
Alors que l'indivisaire qui dispose d'un jeu de clés de l'immeuble indivis, lui permettant de jouir privativement du bien, n'est pas recevable à réclamer une indemnité de jouissance aux autres indivisaires disposant également d'un jeu de clés et qui auraient effectivement occupé l'immeuble indivis ; qu'en l'espèce, Madame X... indiquait dans ses écritures d'appel que Monsieur Y... avait toujours disposé d'un jeu de clés de l'appartement familial qu'elle a occupé à compter du mois de septembre 1997, ce que Monsieur Y... n'a jamais contesté, de sorte qu'elle n'avait jamais eu la jouissance exclusive du logement, cette jouissance se trouvant tout naturellement partagée entre elle et Monsieur Y... ; qu'en ne recherchant pas si la conservation par Monsieur Y... d'un jeu de clés de l'appartement conjugal, n'avait pas rendu conjointe la jouissance du bien indivis, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 815-9 du Code civil.