LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société LJP a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 20 mars et 17 juillet 2002, la date de la cessation des paiements étant fixée au 21 octobre 2000 et M. X..., désigné en qualité de liquidateur judiciaire ; que ce dernier a assigné M. Y..., en sa qualité d'ancien co-gérant démissionnaire le 20 février 2001, Mme Z... qui lui a succédé, et MM. A... et B... en leur qualité de co-gérants aux fins de les voir condamnés à supporter l'entier passif de la société ;
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles L. 624-3 et L. 621-1 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
Attendu que pour condamner M. Y... à supporter le passif de la société au motif que ce dernier a omis de déclarer l'état de cessation des paiements de la société LJP dans le délai légal, l'arrêt retient, qu'en sa qualité de gérant, il appartenait à M. Y..., comme aux autres gérants, de procéder à la déclaration de cessation des paiements dès la fin de l'année 2000 puisqu'il ressort de l'état des créances que les cotisations de la CAFAT du 4e trimestre 2000, l'impôt sur les sociétés de l'exercice 2000, la taxe sur les services du 4e trimestre 2000, la taxe d'ordures ménagères 2000 et les cotisations de la CRE des 4e trimestre 1999 et 3e trimestre 2000 étaient impayés à leur échéance ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir, qu'à la date retenue comme étant celle de la cessation des paiements, la société Ljp était dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, pour caractériser à l'encontre du dirigeant l'omission de déclaration de la cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, a privé sa décision de base légale ;
Et sur le moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
Attendu que pour condamner M. Y... à supporter le passif de la société au motif qu'il a commis un détournement d'actifs sociaux, l'arrêt retient que plusieurs éléments concordants démontrent que M. Y... était gérant de fait de la société Les Baies de Nouméa qui a exploité dès le 1er mars 2001 une discothèque dans les lieux occupés auparavant par la société LJP et qui a racheté à cette dernière en période suspecte pour environ 12 millions FCFP, son matériel et son mobilier dans des conditions inconnues compte tenu de l'absence de comptabilité retraçant ces opérations, les fonds provenant de cette vente n'ayant pas, au surplus, été retrouvés par le mandataire de justice ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans constater que M. Y... était dirigeant de droit ou de fait de la société LJP lors des détournements reprochés, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. Y... à supporter les dettes de la société LJP à hauteur de cinq millions FCFP, l'arrêt rendu le 18 février 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Nouméa ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nouméa, autrement composée ;
Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze octobre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. Y...

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. Y... à supporter les dettes de la société LJP à hauteur de cinq millions de francs pacifiques ;
AUX MOTIFS QU'en considération de la date d'ouverture de la procédure collective par jugement du 20 mars 2002, le texte applicable est l'article L. 624-3 du code de commerce ancien ; qu'il résulte des pièces de la procédure que le passif définitif se monte à 27.635.323 XPF et qu'après déduction du solde créditeur d'un compte bancaire et des condamnations pécuniaires prononcées à l'égard de M. B... et de Mme Z..., l'insuffisance d'actif s'élève à 23.835.323 XPF ; que les gérants de droit ou de fait de la société peuvent être condamnés à supporter tout ou partie de cette insuffisance d'actif en cas de faute de gestion y ayant contribué, même si la faute de gestion n'en est que l'une des causes ; que les mandataires sociaux sont tenus de respecter l'ensemble des obligations légales imposées aux dirigeants et la répartition des tâches entre les co-gérants fixée lors de l'assemblée générale du 7 juillet 2000 n'est qu'indicative comme le confirme d'ailleurs les termes du procès verbal qui mentionne que les gérants se voient attribués « plus particulièrement » certaines fonctions, ce qui ne les exonère pas de leurs responsabilités sociales ; que la date de cessation des paiements a été fixée au 21 octobre 2000 par le jugement ouvrant la procédure collective et par celui prononçant la liquidation judiciaire, soit, conformément à la loi, 18 mois au maximum avant la date de la décision prononçant le redressement judiciaire le 20 mars 2002 ; qu'en sa qualité de gérant de la société LPJ jusqu'au 20 février 2001, date de sa démission, il appartenait à M. Y..., comme aux autres gérants, de procéder à la déclaration de cessation des paiements dès la fin de l'année 2000 puisqu'il ressort de l'état des créances que les cotisations de la CAFAT du 4ème trimestre 2000, l'impôt sur les sociétés de l'exercice 2000, la taxe sur les services du 4ème trimestre 2000, la taxe d'ordures ménagères 2000 et les cotisations de la CRE des 4ème trimestre 1999 et 3ème trimestre 2000 étaient impayés à leur échéance ; qu'en outre, la SNC Casino de Nouméa, bailleur des locaux où était exploitée la discothèque, avait signifié le non renouvellement du bail le 4 décembre 2000 ce qui impliquait la cessation d'activité de la société dans ces locaux au 28 février 2001 ; que par ailleurs, contrairement à ce qu'a estimé le premier juge, plusieurs éléments concordants démontrent que M. Y... était gérant de fait de la société Les Baies de Nouméa qui a exploité dés le 1er mars 2001, une discothèque dans les lieux occupés auparavant par la société LPJ et qui a racheté à cette dernière en période suspecte pour environ 12 millions FCFP, son matériel et son mobilier dans des conditions inconnues compte tenu de l'absence de comptabilité retraçant ces opérations, les fonds provenant de cette vente n'ayant pas au surplus, été retrouvés par le mandataire de justice ; que c'est ainsi qu'il a été constaté par huissier le 2 mars 2001, la présence dans ces lieux de M. Y..., détenteur du bail de sous-location conclu entre la société Les Baies de Nouméa et la SNC Casino de Nouméa, le 24 mars 2001 que Mme Z... épouse Y... se voyait refuser l'accès à l'établissement sur ordres, selon l'un des portiers présents, « du patron, Monsieur Y... » ; que c'est ainsi également qu'un rapport d'enquête privé dont les constatations ne sont pas contestées, a établi que M. Y... était présent les samedi 11 août et dimanche 12 août 2001 dans la discothèque où il servait les clients, effectuait les encaissements derrière le bar et discutait avec le personnel ; que ce comportement illustre manifestement la gestion de fait de la société en cause, aux côtés du gérant de droit, M. A..., pour succéder immédiatement à la société LPJ, dans ses anciens locaux et avec son matériel ; que s'il est donc exact, comme l'a indiqué le jugement attaqué, que la poursuite d'activité de la société LPJ après le 28 février 2001, les paiements préférentiels de créanciers, la rémunération excessive des gérants et l'absence de tenue de comptabilité pour la période postérieure à la démission de M. Y... ne peuvent lui être reprochés, en revanche, le défaut de déclaration de cessation des paiements dans les 15 jours et le détournement d'actifs sociaux au profit de la société Les Baies de Nouméa sont à mettre à la charge de M. Y... ; que le contexte passionnel des faits marqué par la rupture du couple Y... permet certainement d'expliquer en grande partie le comportement de M. Y... mais il n'autorise pas son absolution complète dans la mesure où, au-delà du conflit l'opposant à son épouse et à son rival, il a aussi contribué à créer un préjudice social et fiscal ;
1°) ALORS QU'en retenant comme date de cessation des paiements de la société LPJ la date retenue par les jugements d'ouverture des procédures de redressement et de liquidation de la société LPJ, bien que M. Y... n'ait pas été partie à ces procédures qui avaient au demeurant un objet distinct de la présente action en comblement de passif, la Cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil ;
2°) ALORS QU'il y a cessation des paiements lorsque l'entreprise ne peut fait face au passif exigible avec son actif disponible ; qu'en se bornant à faire état de dettes impayées au jour où M. Y... a cessé ses fonctions de gérant de la société LPJ, sans caractériser l'incapacité de la société LPJ de faire face à ce passif avec son actif disponible à cette date, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-1 et L. 624-3 du code de commerce ;
3°) ALORS QUE seul le dirigeant de fait ou de droit de la société débitrice peut être condamné à en combler le passif ; qu'en condamnant M. Y... pour des détournements de biens sociaux de la société LPJ au profit d'une société Les Baies de Nouméa dont il aurait été le gérant de fait, sans constater qu'à l'époque des faits, il était dirigeant de droit ou de fait de la société LPJ, la cour d'appel a violé l'article L. 624-3 du code de commerce ;
4°) ALORS QUE faute d'avoir indiqué en quoi M. Y... aurait été à l'origine des détournements d'actifs de la société LPJ, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.624-3 du code de commerce ;
5°) ALORS QU'en tout état de cause, seul peut être qualifié de dirigeant de fait d'une société la personne qui a, en fait, exercé en toute indépendance une activité positive de direction dans la société ; qu'en retenant que M. Y... avait la qualité de dirigeant de fait de la société Les Baies de Nouméa, gérant une discothèque, au seul motif qu'il aurait une fois donné un ordre au portier de l'établissement géré par cette société et qu'il aurait, durant deux jours, servi des clients, encaissé les consommations et discuté avec le personnel, la cour d'appel n'a pas caractérisé une activité de direction en toute indépendance de cette société et a privé ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce.