LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier et le second moyens, réunis :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 14 décembre 2017), que, suivant un acte du 12 septembre 2006, la société Azur Invest a reconnu devoir à Mme P... une certaine somme au titre d'un prêt ; qu'aux termes du même acte, il était stipulé que MM. L... et G..., associés au sein de la société Azur Invest, se rendent cautions à l'égard de Mme P..., en garantie du prêt consenti par cette dernière à la société Azur Invest ; que cette société s'étant montrée défaillante, Mme P... a assigné MM. L... et G... en paiement et, subsidiairement, a recherché leur responsabilité ; que MM. L... et G... ont opposé la prescription de l'action de Mme P... ;
Attendu que Mme P... fait grief à l'arrêt de déclarer prescrite son action contre M. L... et M. G... alors, selon le moyen :
1°/ que les juges ne peuvent pas suppléer d'office le moyen résultant de la prescription ; que dès lors en déclarant prescrite l'action en responsabilité civile délictuelle engagée à titre subsidiaire par Mme P... à l'encontre de M. L... après avoir constaté que seule la prescription de l'action en paiement en application du contrat de cautionnement était invoquée par M. L..., la cour d'appel, qui a soulevé d'office le moyen résultant de la prescription de première de ces actions, a violé l'article 2247 du code de procédure civile ;
2°/ que lorsqu'une juridiction décide de relever d'office un moyen, elle est tenue, en toutes circonstances, de respecter le principe de la contradiction en invitant au préalable les parties à s'expliquer sur celui-ci ; que dès lors, en retenant d'office le moyen tiré de la prescription de l'action subsidiaire tendant à mettre en cause la responsabilité civile délictuelle de M. L..., sans avoir invité les parties à présenter leurs observations à ce sujet, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ que les juges ne peuvent pas suppléer d'office le moyen résultant de la prescription ; que dès lors en déclarant d'office prescrite l'action subsidiaire en responsabilité civile délictuelle engagée par Mme P... à l'encontre de M. G..., la cour d'appel a violé l'article 2247 du code de procédure civile ;
4°/ que lorsqu'une juridiction décide de relever d'office un moyen, elle est tenue, en toutes circonstances, de respecter le principe de la contradiction en invitant au préalable les parties à s'expliquer sur celui-ci ; que dès lors, en déclarant d'office irrecevable l'action subsidiaire en responsabilité civile délictuelle engagée par Mme P... à l'encontre de M. G..., sans inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'il résulte de leurs conclusions d'appel que les cautions invoquaient, de manière générale, la prescription de l'action de Mme P..., de sorte que la cour d'appel, en retenant que, tant l'action principale fondée sur le cautionnement, que celle, subsidiaire, recherchant la responsabilité délictuelle de MM. L... et G..., étaient prescrites, n'a fait que statuer sur une fin de non-recevoir qui était dans le débat, de sorte qu'elle n'a pas suppléé d'office le moyen tiré de la prescription, ni méconnu le principe de la contradiction ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme P... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. G... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour Mme P...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré prescrite l'action engagée par Mme X... P... à l'encontre de M. C...L... ;
AUX MOTIFS QU'à titre principal, invoquant les dispositions de l'article 2224 du code civil, M. C...L... soulève la prescription de l'action en paiement engagée par Mme X... P... à son encontre, faisant valoir que, compte tenu du caractère accessoire du contrat de cautionnement, le point de départ du délai de prescription se situe au jour où l'obligation principale est exigible, qu'en l'espèce, l'action est prescrite depuis le 14 septembre 2012 ; que Mme X... P... réplique que ce moyen ne saurait être admis, que, la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile ayant réduit le délai de prescription et l'action ayant été engagée postérieurement à son entrée en vigueur, le nouveau délai de prescription de cinq ans court à compter de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, que c'est donc à compter du 19 juin 2008 et non du 14 septembre 2007 comme le prétend l'appelant que doit s'apprécier la prescription, que cependant ce dernier a renoncé au bénéfice de la prescription conformément à l'article 2251 du code civil, qu'en effet M. C...L... a renoncé tacitement à s'en prévaloir dès lors que les circonstances de la procédure de première instance établissent sans équivoque sa volonté à cet égard, qu'ainsi il a devant le tribunal conclu sur le fond de l'affaire, sans soulever le moyen de prescription qu'il soumet à la cour pour la première fois alors qu'une fin de non-recevoir doit à l'évidence et logiquement être soulevée avant une défense au fond et que rien dans les éléments de la procédure ne l'empêchait de se prévaloir de ce moyen de défense ; mais, qu'aux termes des dispositions de l'article 123 du code de procédure civile, une partie peut proposer en tout état de cause une fin de non-recevoir, et M. C...L... est recevable à soulever pour la première fois en cause d'appel le moyen tiré de la prescription de l'action ; et, si l'article 2251 du code civil prévoit la possibilité de renoncer à la prescription de manière tacite, cette renonciation doit résulter de circonstances établissant sans équivoque la volonté de ne pas se prévaloir de la prescription, ce qui ne saurait ressortir en l'espèce du seul fait que l'appelant ait conclu au fond en soutenant devant le premier juge l'inexistence de son obligation de cautionnement ; qu'en conséquence, il ne peut qu'être constaté que, si les dispositions de la loi du 17 juin 2008, notamment en son article 26, ont effectivement vocation à s'appliquer en l'espèce, l'acte litigieux étant du 12 septembre 2006 et l'exigibilité des sommes dues à ce titre du 13 septembre 2007, la prescription quinquennale de l'action en paiement était en tout état de cause acquise à la date de l'assignation délivrée à M. C...L... par Mme X... P... le 30 juillet 2013, ainsi que le reconnaît d'ailleurs cette dernière en rappelant cette date dans ses écritures et en invoquant la renonciation de l'appelant à s'en prévaloir, dès lors que, selon les termes de l'article 2250 du code précité, seule une prescription acquise est susceptible de renonciation ; qu'étant observé que l'action en responsabilité dont elle entend subsidiairement se prévaloir est également prescrite, Mme X... P... est donc irrecevable en ses demandes à l'encontre de l'appelant ;
1./ ALORS QUE les juges ne peuvent pas suppléer d'office le moyen résultant de la prescription ; que dès lors en déclarant prescrite l'action en responsabilité civile délictuelle engagée à titre subsidiaire par Mme P... à l'encontre de M. L... après avoir constaté que seule la prescription de l'action en paiement en application du contrat de cautionnement était invoquée par M. L..., la cour d'appel, qui a soulevé d'office le moyen résultant de la prescription de première de ces actions, a violé l'article 2247 du code de procédure civile ;
2./ ALORS, en toute hypothèse, QUE lorsqu'une juridiction décide de relever d'office un moyen, elle est tenue, en toutes circonstances, de respecter le principe de la contradiction en invitant au préalable les parties à s'expliquer sur celui-ci ; que dès lors, en retenant d'office le moyen tiré de la prescription de l'action subsidiaire tendant à mettre en cause la responsabilité civile délictuelle de M. L..., sans avoir invité les parties à présenter leurs observations à ce sujet, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré prescrite l'action engagée par Mme X... P... à l'encontre de M. V... G... ;
AUX MOTIFS QU'il ne peut qu'être constaté que, si les dispositions de la loi du 17 juin 2008, notamment en son article 26, ont effectivement vocation à s'appliquer en l'espèce, l'acte litigieux étant du 12 septembre 2006 et l'exigibilité des sommes dues à ce titre du 13 septembre 2007 ; que formant appel incident, Mme X... P... sollicite la condamnation de M. V... G... à lui payer la somme de 166.000 euros, en qualité de caution de la SARL Azur Invest, et, subsidiairement, à titre de réparation du préjudice par elle subi ; que l'intimé soulève la prescription de l'action intentée par Mme X... P... à son encontre ; que l'assignation introductive de l'instance engagée à son égard ayant été délivrée à M. V... G... le 1er juillet 2013, l'action, soumise à la prescription désormais quinquennale, était à cette date prescrite, et l'appelante incidente, qui n'invoque aucune cause d'interruption ou de suspension du délai de prescription, doit également en ce qui le concerne, être déclarée irrecevable en toutes ses demandes ;
1./ ALORS QUE les juges ne peuvent pas suppléer d'office le moyen résultant de la prescription ; que dès lors en déclarant d'office prescrite l'action subsidiaire en responsabilité civile délictuelle engagée par Mme P... à l'encontre de M. G..., la cour d'appel a violé l'article 2247 du code de procédure civile ;
2./ ALORS, en toute hypothèse, QUE lorsqu'une juridiction décide de relever d'office un moyen, elle est tenue, en toutes circonstances, de respecter le principe de la contradiction en invitant au préalable les parties à s'expliquer sur celui-ci ; que dès lors, en déclarant d'office irrecevable l'action subsidiaire en responsabilité civile délictuelle engagée par Mme P... à l'encontre de M. G..., sans inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.