LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 547 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Polyclinique d'[...](la société débitrice), qui avait été mise en redressement judiciaire le 20 mars 2001, a fait l'objet d'un plan de cession sans plan de continuation, arrêté le 3 septembre 2002, la procédure ayant ensuite été clôturée pour insuffisance d'actif le 3 juillet 2012, et la société radiée du registre du commerce et des sociétés le 6 juillet suivant ; que M. Z..., créancier, a déposé une requête en reprise des opérations de la liquidation judiciaire, qui a été rejetée par le tribunal ; que M. Z... a interjeté appel contre la société débitrice, prise en la personne de M. Y..., son ancien dirigeant ;
Attendu que pour déclarer recevable l'appel formé contre la société représentée par M. Y..., l'arrêt retient que l'effet rétroactif de la reprise de la liquidation judiciaire emporte rétroactivité de la qualité pour agir et que, sous le couvert du grief d'irrecevabilité de l'appel, M. Y..., ès qualités, tend, en réalité à obtenir un rejet au fond de la demande ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé qu'un plan de cession de la société débitrice avait été arrêté, ce qui avait mis fin à la société et fait perdre à M. Y... ses fonctions de dirigeant, et qu'il ne résultait pas de ses constatations qu'il ait été désigné comme mandataire ad hoc, de sorte que, le seul fait qu'il ait été convoqué à l'audience devant le premier juge ne suffisant pas, il était sans qualité pour représenter la société, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avertissement délivré aux parties ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 juillet 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déclare l'appel de M. Z... irrecevable ;
Condamne M. Z... aux dépens, incluant ceux exposés devant les juges du fond ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré M. Z... recevable en son appel d'avoir rejeté la demande de mise hors de cause de M. Y... et de l'avoir condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel et à payer à M. Michel Z... une indemnité de trois mille euros à titre de frais irrépétibles de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE, sur la recevabilité de l'appel de M. Michel Z..., M. Philippe Y... ès qualités d'ancien président de la Polyclinique d'[...]    se prévaut de l'irrecevabilité de l'appel formé contre lui pour défaut de qualité à défendre de la Polyclinique d'[...]          et de lui-même ès qualités d'ancien dirigeant de cet établissement ; qu'il fait valoir au soutien de ce premier moyen : - que l'appel de son adversaire est nécessairement irrecevable pour défaut de droit d'agir contre cette société, radiée du registre du commerce et des sociétés consécutivement au jugement du 3 juillet 2012 lequel, n'a fait l'objet d'aucun recours et est donc, aujourd'hui revêtu de l'autorité de la chose jugée' ; - que la Polyclinique d'[...]         , ainsi dépourvue de personnalité morale, ne peut plus être attraite en justice' ; - qu'un mandataire ad hoc aurait donc dû être préalablement désigné : - que les dirigeants de la société précitée ayant à la date de la radiation, été dessaisis de leurs fonctions, n'ont pas davantage qualité pour représenter celle-ci ; - que quoiqu'il en soit, s'agissant en réalité d'une procédure de liquidation judiciaire régie par les dispositions antérieures à la loi n° 2005-845 d u 26 juillet 2005 et donc, par l'article 1844-7 du code de commerce, la Polyclinique d'[...]         ayant pris fin suite aux plans (sic) de cession de ses actifs sans liquidation judiciaire a, à bon droit, été radiée du registre des commerce et des sociétés ; que M. Michel Z... répond : - avoir légitiment intimé à la cause la Polyclinique d'[...]          qualifiée de partie devant les premiers juges tandis que M. Philippe Y... apparaît être intervenu volontairement en cause d'appel en qualité d'ancien président de cet établissement ; - qu'il est quoi qu'il en soit, recevable à agir contre ces parties compte tenu de la spécificité de la procédure instituée par l'article L.643-13 du code de commerce, sur lequel sa demande se trouve être explicitement fondée ; qu'il ressort articles 31 et suivants du code de procédure civile, d'une part, que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé et d'autre part, qu'est par ailleurs irrecevable, toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir ; que, par ailleurs, il ressort de l'article L. 643-13 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur, d'une part, selon l'alinéa 1 de l'article précité que si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d'actif et qu'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagés pendant le cours de la procédure, celle-ci peut être reprise et d'autre part, selon l'alinéa 3 du même article que la reprise de la procédure produit ses effets rétroactivement pour tous les actifs du débiteur que le liquidateur aurait dû réaliser avant la clôture de la procédure de liquidation judiciaire ; qu'il suit de la lecture de ces dispositions normatives que c'est à juste titre que M. Michel Z... rappelle, que la rétroactivité de la qualité pour agir est spécifique à la procédure de reprise d'une procédure de liquidation judiciaire ; que sous couvert de ce grief d'irrecevabilité, M. Philippe Y... ès qualités tend en réalité, à obtenir un rejet de la demande de son adversaire pour raisons de fond puisque, pour répondre à cette question, il importe de déterminer si la procédure collective concernée par la présente cause s'analyse en une procédure de redressement judiciaire au sens strict ou si elle peut être assimilée à une procédure de liquidation judiciaire ; que sur cette constatation et pour cette raison, l'examen de ce grief ne saurait être dissocié du fond et sera donc, examiné dans ce cadre ; que, sur la recevabilité de la demande de reprise de la procédure collective présentée par M. Michel H ; que M. Philippe Y... soutient' ; - que la procédure de redressement judiciaire de la Polyclinique d'[...]           ayant été ouverte le 20 mars 2001, se trouve régie par les dispositions légales applicables à l'époque et partant, par les dispositions de la loi du 10 juin 1994 modifiée par celles du 25 janvier 1984' ; - que précisément sous le régime de cette législation, aucune disposition ne prévoyait l'hypothèse d'une conversion d'un redressement judiciaire en liquidation en suite d'une cession de l'entreprise concernée ; - que dès lors qu'il ne peut donc être considéré, dans les circonstances de cette espèce, qu'une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte, toute demande de reprise d'une telle procédure, se heurte nécessairement à une fin de non-recevoir pour défaut d'intérêt à agir de la partie adverse ; - que quoi qu'il en soit, les articles L. 643-13 et L. 643-9 du code de commerce, ne sont pas transposables au commissariat à l'exécution du plan de cession lequel était, antérieurement aux dispositions de la loi de sauvegarde, traité comme une procédure séparée régie par des règles spécifiques de clôture et de répartition ; - que finalement, la Polyclinique d'[...]       ayant pris fin en suite du plan de cession des actifs sans liquidation judiciaire, la demande de reprise est bien irrecevable ; que M. Michel Z... s'oppose à cette approche et objecte notamment : - que tous les textes légaux pouvant être appliqués à l'espèce, prévoient la clôture de la procédure sous le régime de la liquidation judiciaire, mais non, celle d'une procédure de redressement judiciaire ; - qu'au demeurant, les éléments de procédure opposables aux tiers et partant à lui-même, tel l'extrait de publication au BODACC, retiennent à juste titre la clôture des opérations sous le régime de la liquidation judiciaire ; - qu'il est subséquemment recevable, à présenter aujourd'hui une demande de reprise de cette procédure ; que cette fin de non-recevoir ne présente à l'évidence pas de caractère autonome par rapport aux moyens tendant à voir écarter pour raisons de fond, la demande de reprise présentée par M. Michel Z... puisque la première question posée tend à déterminer si la procédure collective litigieuse peut ou non être analysée comme une procédure de liquidation judiciaire ; qu'elle sera examinée dans le cadre de l'analyse du bien-fondé de cette dernière ; que, sur le mérite, de la demande de reprise de la procédure collective clôturée le 3 juillet 2012, il est constant que le tribunal de commerce de Nancy a selon jugement du 20 mars 2001, ouvert une procédure de redressement judiciaire au nom de la Polyclinique d'[...]           puis, sur proposition de l'administrateur judiciaire de cette procédure collective, a selon jugement du 3 septembre 2002, arrêté un plan sans continuation d'activité de redressement avec cession de toutes les activités de la polyclinique à l'exception de l'obstétrique, en faveur d'une société tierce en formation ; qu'il est tout aussi constant que sur requête du commissaire à l'exécution du plan désigné, cette procédure collective a par jugement du 3 juillet 2012, été clôturée pour insuffisance d'actif sur le constat, que les opérations de répartition ne pouvaient faute de fonds suffisants, se poursuivre dans le cadre du plan de cession arrêté ; qu'il est enfin constant que le jugement du 3 juillet 2012 a été publié au BODACC en tant que jugement de clôture d'une liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif et que la Polyclinique d'[...] a subséquemment été radiée du registre du commerce et des sociétés dès le 6 juillet suivant ; que la première question posée à la Cour porte donc d'évidence sur le point de savoir, si la clôture prononcée le 3 juillet 2012 s'analyse ou non en une clôture de liquidation judiciaire seule susceptible de pouvoir être reprise par application de l'article L.643-13 dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur, pour l'hypothèse où les conditions de fond en seraient remplies et où par ailleurs, l'appel formé contre le jugement attaqué serait recevable ;
qu'en ce qui concerne l'exacte nature de la décision de clôture du 3 juillet 2012 et l'influence de cette question sur les moyens d'irrecevabilité soulevés ; que M. Michel Z... soutient de ce point de vue : - que la publication au BODACC du jugement de clôture de la procédure collective dont s'agit fait de manière précise, mention d'un « 'jugement prononçant la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif' »' ; - que la radiation de la Polyclinique d'[...]      du registre du commerce et des sociétés corrobore cette hypothèse alors, qu'un simple jugement de clôture de redressement judiciaire ne saurait avoir eu pour effet, d'effacer l'existence légale de cette société' ; - que dès lors soit, la Polyclinique d'[...]          n'a jamais été liquidée et la procédure doit être aujourd'hui convertie en une procédure de liquidation judiciaire sur constat d'une insuffisance d'actif soit, la clôture est en réalité intervenue sous l'égide d'une liquidation judiciaire et cette procédure est bien susceptible d'être reprise si des actifs apparaissent ne pas avoir été réalisés ou si des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées pendant son cours ; que M. Philippe Y... ès qualités répond' : - qu'aucune liquidation judiciaire n'ayant d'évidence été prononcée, aucune réouverture ne peut être décidée puisque le cas de la réouverture d'une procédure de redressement judiciaire ayant abouti à l'adoption d'un plan de cession n'est pas prévu par le législateur' ; - que le fait même d'avoir relevé appel n'est pas de nature à permettre, sur le fondement des articles L. 643-13 et L. 643-9 du code de commerce, de justifier cette même réouverture' ; - qu'il est acquis que la Polyclinique d'[...]           a pris fin, suite au plan de cession de ses actifs sans liquidation judiciaire' ; - que la seule possibilité pour le créancier pour faire valoir ses droits serait d'user des voies de recours de droit commun ; qu'il ressort de l'article L. 643-13 du code de commerce sus-rappelé dans sa rédaction applicable à la présente cause, ensemble l'article L. 621-95 du même code abrogé par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 qu'en cas de cession totale de l'entreprise, le tribunal prononce la clôture des opérations après régularisation des actes nécessaires à la cession, paiement du prix et réalisation des actifs non compris dans la cession outre l'article 1844-7 7° du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 5 janvier 1988 prévoyant notamment, que la société placée en redressement judiciaire est dissoute par l'effet d'un jugement ordonnant la cession totale des actifs de la société ; que l'intimé rappelle à juste titre dans ses écritures que la procédure de redressement judiciaire de la Polyclinique d'[...]         , ouverte le 20 mars 2001, se trouve pour ce qui concerne son prononcé, régie par les dispositions légales antérieures à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 et partant, par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 modifiée par la loi n° 85 -98 du 25 janvier 1985 ;
que c'est cependant à tort qu'il en déduit qu'il pouvait sous l'empire de cette législation, y avoir un plan de cession partiel sans qu'il y ait pour autant continuation d'entreprise par le débiteur ; qu'en effet l'article 81 alinéa 3 de la loi précitée du 10 juin 1994 énonce, que le plan de cession « 'peut être total ou partiel ; que dans ce dernier cas, la cession porte sur un ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes ou autonomes d'activités » tandis que l'article 81 alinéa 4, dans sa rédaction issue de la loi n° 85-9 8 du 25 janvier 1985 prévoit, qu'en l'absence de plan de continuation, les biens non compris dans le plan sont vendus et les droits et actions du débiteur sont exercés par le commissaire à l'exécution du plan suivant les modalités prévues au titre III, ce titre III concernant la liquidation judiciaire ; qu'il ne peut en réalité y avoir de plan de cession partiel que lorsque celui-ci s'accompagne d'un plan de continuation de l'entreprise. En l'absence d'un tel plan, le plan de cession doit nécessairement être qualifié de plan de cession total ; que si ce plan ne porte pas sur la totalité de l'activité, il y a lieu à liquidation résiduelle ; que cette analyse textuelle tendant à estimer que la cession partielle sans continuation d'entreprise n'existe pas puisque dans ce cas, il y a en réalité plan de cession total, est corroborée par l'article 1844-7 7° du code civil dans sa rédaction ci-dessus rappelée ; qu'il s'infère en définitive de la confrontation de ces normes légales avec les éléments factuels et circonstantiels de la présente cause, que le plan de cession sans continuation, qualifié dans le jugement du 20 mars 2001 de cession partielle puisque, ayant pour objet une partie des activités de la polyclinique placée sous un régime de redressement judiciaire, s'analyse en réalité en un plan de cession total au sens de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 applicable aux procédures en cours au 1er janvier 2006 et partant, en une cession intervenue dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire à telle enseigne, qu'aucun plan de continuation partielle n'a jamais été présenté ; qu'il suit de ce qui précède que M. Michel Z... est, pour les raisons sus-énoncées, recevable en son appel ; que M. Michel Z... est également, pour des raisons identiques, recevable en sa demande de reprise fondée sur l'article L. 643-13 du code de commerce, dans sa version résultant de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, non modifiée en 2008, applicable aux procédures en cours au 1er janvier 2006 puisque la procédure dite de redressement judiciaire avec plan de cession partiel sans continuation, a été clôturée après cette date ; que son intérêt à agir en reprise de la procédure collective en cause est caractérisée ;
1°) ALORS QU' en écartant la fin de non-recevoir opposée à l'appel de M. Z... et prise de ce que M. Y..., intimé, n'avait pas la qualité de partie en première instance sur l'affirmation que la rétroactivité de la qualité pour agir serait spécifique à la procédure de reprise d'une procédure de liquidation judiciaire, la cour d'appel a s'est prononcé par un motif inintelligible, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU' en jugeant que la recevabilité de l'appel dirigé contre M. Y... dépendait du point de savoir si la procédure collective concernée par la présente cause s'analysait en une procédure de redressement judiciaire au sens strict ou si elle pouvait être assimilée à une procédure de liquidation judiciaire, quand une cette circonstance était inopérante, l'appel étant irrecevable si, ainsi que le faisait valoir l'exposant, il n'avait pas eu la qualité de partie en première instance, la cour d'appel a violé l'article 547 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 643-13 du code de commerce, dans sa rédaction applicable ;
3°) ALORS subsidiairement QUE l'ancien dirigeant d'une société n'a pas la qualité de partie à l'instance ouverte sur la demande de reprise de la procédure collective de cette société, formulée sur le fondement de l'article L. 643-13 du code de commerce, peu important que le tribunal l'ait invité à faire valoir ses observations ; qu'en décidant le contraire la cour d'appel a violé l'article L. 643-13 du code de commerce, dans sa rédaction applicable.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré M. Z... recevable en son appel ;
AUX MOTIFS QUE, sur la recevabilité de l'appel de M. Michel Z..., M. Philippe Y... ès qualités d'ancien président de la Polyclinique d'[...]    se prévaut de l'irrecevabilité de l'appel formé contre lui pour défaut de qualité à défendre de la Polyclinique d'[...]          et de lui-même ès qualités d'ancien dirigeant de cet établissement ; qu'il fait valoir au soutien de ce premier moyen : - que l'appel de son adversaire est nécessairement irrecevable pour défaut de droit d'agir contre cette société, radiée du registre du commerce et des sociétés consécutivement au jugement du 3 juillet 2012 lequel, n'a fait l'objet d'aucun recours et est donc, aujourd'hui revêtu de l'autorité de la chose jugée' ; - que la Polyclinique d'[...]         , ainsi dépourvue de personnalité morale, ne peut plus être attraite en justice' ; - qu'un mandataire ad hoc aurait donc du être préalablement désigné : - que les dirigeants de la société précitée ayant à la date de la radiation, été dessaisis de leurs fonctions, n'ont pas davantage qualité pour représenter celle-ci ; - que quoiqu'il en soit, s'agissant en réalité d'une procédure de liquidation judiciaire régie par les dispositions antérieures à la loi n° 2005-845 d u 26 juillet 2005 et donc, par l'article 1844-7 du code de commerce, la Polyclinique d'[...]         ayant pris fin suite aux plans (sic) de cession de ses actifs sans liquidation judiciaire a, à bon droit, été radiée du registre des commerce et des sociétés ; que M. M. Michel Z... répond : - avoir légitiment intimé à la cause la Polyclinique d'[...]          qualifiée de partie devant les premiers juges tandis que M. Philippe Y... apparaît être intervenu volontairement en cause d'appel en qualité d'ancien président de cet établissement ; - qu'il est quoi qu'il en soit, recevable à agir contre ces parties compte tenu de la spécificité de la procédure instituée par l'article L.643-13 du code de commerce, sur lequel sa demande se trouve être explicitement fondée ; qu'il ressort articles 31 et suivants du code de procédure civile, d'une part, que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé et d'autre part, qu'est par ailleurs irrecevable, toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir ; que, par ailleurs, il ressort de l'article L. 643-13 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-845 du 26 juil let 2005 applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur, d'une part, selon l'alinéa 1 de l'article précité que si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d'actif et qu'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagés pendant le cours de la procédure, celle-ci peut être reprise et d'autre part, selon l'alinéa 3 du même article que la reprise de la procédure produit ses effets rétroactivement pour tous les actifs du débiteur que le liquidateur aurait dû réaliser avant la clôture de la procédure de liquidation judiciaire ; qu'il suit de la lecture de ces dispositions normatives que c'est à juste titre que M. Michel Z... rappelle, que la rétroactivité de la qualité pour agir est spécifique à la procédure de reprise d'une procédure de liquidation judiciaire ; que sous couvert de ce grief d'irrecevabilité, M. Philippe Y... ès qualités tend en réalité, à obtenir un rejet de la demande de son adversaire pour raisons de fond puisque, pour répondre à cette question, il importe de déterminer si la procédure collective concernée par la présente cause s'analyse en une procédure de redressement judiciaire au sens strict ou si elle peut être assimilée à une procédure de liquidation judiciaire ; que sur cette constatation et pour cette raison, l'examen de ce grief ne saurait être dissocié du fond et sera donc, examiné dans ce cadre ; que, sur la recevabilité de la demande de reprise de la procédure collective présentée par M. Michel H ; que M. Philippe Y... soutient' ; - que la procédure de redressement judiciaire de la Polyclinique d'[...]           ayant été ouverte le 20 mars 2001, se trouve régie par les dispositions légales applicables à l'époque et partant, par les dispositions de la loi du 10 juin 1994 modifiée par celles du 25 janvier 1984' ; - que précisément sous le régime de cette législation, aucune disposition ne prévoyait l'hypothèse d'une conversion d'un redressement judiciaire en liquidation en suite d'une cession de l'entreprise concernée ; - que dès lors qu'il ne peut donc être considéré, dans les circonstances de cette espèce, qu'une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte, toute demande de reprise d'une telle procédure, se heurte nécessairement à une fin de non-recevoir pour défaut d'intérêt à agir de la partie adverse ; - que quoi qu'il en soit, les articles L. 643-13 et L. 643-9 du code de commerce, ne sont pas transposables au commissariat à l'exécution du plan de cession lequel était, antérieurement aux dispositions de la loi de sauvegarde, traité comme une procédure séparée régie par des règles spécifiques de clôture et de répartition ; - que finalement, la Polyclinique d'[...]     ayant pris fin en suite du plan de cession des actifs sans liquidation judiciaire, la demande de reprise est bien irrecevable ; que M. Michel Z... s'oppose à cette approche et objecte notamment : - que tous les textes légaux pouvant être appliqués à l'espèce, prévoient la clôture de la procédure sous le régime de la liquidation judiciaire, mais non, celle d'une procédure de redressement judiciaire ; - qu'au demeurant, les éléments de procédure opposables aux tiers et partant à lui-même, tel l'extrait de publication au BODACC, retiennent à juste titre la clôture des opérations sous le régime de la liquidation judiciaire ; - qu'il est subséquemment recevable, à présenter aujourd'hui une demande de reprise de cette procédure ; que cette fin de non-recevoir ne présente à l'évidence pas de caractère autonome par rapport aux moyens tendant à voir écarter pour raisons de fond, la demande de reprise présentée par M. Michel Z... puisque la première question posée tend à déterminer si la procédure collective litigieuse peut ou non être analysée comme une procédure de liquidation judiciaire ; qu'elle sera examinée dans le cadre de l'analyse du bien-fondé de cette dernière ; que, sur le mérite, de la demande de reprise de la procédure collective clôturée le 3 juillet 2012, il est constant que le tribunal de commerce de Nancy a selon jugement du 20 mars 2001, ouvert une procédure de redressement judiciaire au nom de la Polyclinique d'[...]           puis, sur proposition de l'administrateur judiciaire de cette procédure collective, a selon jugement du 3 septembre 2002, arrêté un plan sans continuation d'activité de redressement avec cession de toutes les activités de la polyclinique à l'exception de l'obstétrique, en faveur d'une société tierce en formation ; qu'il est tout aussi constant que sur requête du commissaire à l'exécution du plan désigné, cette procédure collective a par jugement du 3 juillet 2012, été clôturée pour insuffisance d'actif sur le constat, que les opérations de répartition ne pouvaient faute de fonds suffisants, se poursuivre dans le cadre du plan de cession arrêté ; qu'il est enfin constant que le jugement du 3 juillet 2012 a été publié au BODACC en tant que jugement de clôture d'une liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif et que la Polyclinique d'[...] a subséquemment été radiée du registre du commerce et des sociétés dès le 6 juillet suivant ; que la première question posée à la Cour porte donc d'évidence sur le point de savoir, si la clôture prononcée le 3 juillet 2012 s'analyse ou non en une clôture de liquidation judiciaire seule susceptible de pouvoir être reprise par application de l'article L.643-13 dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur, pour l'hypothèse où les conditions de fond en seraient remplies et où par ailleurs, l'appel formé contre le jugement attaqué serait recevable ;
qu'en ce qui concerne l'exacte nature de la décision de clôture du 3 juillet 2012 et l'influence de cette question sur les moyens d'irrecevabilité soulevés ; que M. Michel Z... soutient de ce point de vue : - que la publication au BODACC du jugement de clôture de la procédure collective dont s'agit fait de manière précise, mention d'un « 'jugement prononçant la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif' »' ; - que la radiation de la Polyclinique d'[...]du registre du commerce et des sociétés corrobore cette hypothèse alors, qu'un simple jugement de clôture de redressement judiciaire ne saurait avoir eu pour effet, d'effacer l'existence légale de cette société' ; - que dès lors soit, la Polyclinique d'[...]                   n'a jamais été liquidée et la procédure doit être aujourd'hui convertie en une procédure de liquidation judiciaire sur constat d'une insuffisance d'actif soit, la clôture est en réalité intervenue sous l'égide d'une liquidation judiciaire et cette procédure est bien susceptible d'être reprise si des actifs apparaissent ne pas avoir été réalisés ou si des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées pendant son cours ; que M. Philippe Y... ès qualités répond' : - qu'aucune liquidation judiciaire n'ayant d'évidence été prononcée, aucune réouverture ne peut être décidée puisque le cas de la réouverture d'une procédure de redressement judiciaire ayant abouti à l'adoption d'un plan de cession n'est pas prévu par le législateur' ; - que le fait même d'avoir relevé appel n'est pas de nature à permettre, sur le fondement des articles L. 643-13 et L. 643-9 du code de commerce, de justifier cette même réouverture' ; - qu'il est acquis que la Polyclinique d'[...]       a pris fin, suite au plan de cession de ses actifs sans liquidation judiciaire' ; - que la seule possibilité pour le créancier pour faire valoir ses droits serait d'user des voies de recours de droit commun ; qu'il ressort de l'article L. 643-13 du code de commerce sus-rappelé dans sa rédaction applicable à la présente cause, ensemble l'article L. 621-95 du même code abrogé par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 qu'en cas de cession totale de l'entreprise, le tribunal prononce la clôture des opérations après régularisation des actes nécessaires à la cession, paiement du prix et réalisation des actifs non compris dans la cession outre l'article 1844-7 7° du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 5 janvier 1988 prévoyant notamment, que la société placée en redressement judiciaire est dissoute par l'effet d'un jugement ordonnant la cession totale des actifs de la société ; que l'intimé rappelle à juste titre dans ses écritures que la procédure de redressement judiciaire de la Polyclinique d'[...]         , ouverte le 20 mars 2001, se trouve pour ce qui concerne son prononcé, régie par les dispositions légales antérieures à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 et partant, par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 modifiée par la loi n° 85 -98 du 25 janvier 1985 ;
que c'est cependant à tort qu'il en déduit qu'il pouvait sous l'empire de cette législation, y avoir un plan de cession partiel sans qu'il y ait pour autant continuation d'entreprise par le débiteur ; qu'en effet l'article 81 alinéa 3 de la loi précitée du 10 juin 1994 énonce, que le plan de cession « 'peut être total ou partiel ; que dans ce dernier cas, la cession porte sur un ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes ou autonomes d'activités » tandis que l'article 81 alinéa 4, dans sa rédaction issue de la loi n° 85-9 8 du 25 janvier 1985 prévoit, qu'en l'absence de plan de continuation, les biens non compris dans le plan sont vendus et les droits et actions du débiteur sont exercés par le commissaire à l'exécution du plan suivant les modalités prévues au titre III, ce titre III concernant la liquidation judiciaire ; qu'il ne peut en réalité y avoir de plan de cession partiel que lorsque celui-ci s'accompagne d'un plan de continuation de l'entreprise. En l'absence d'un tel plan, le plan de cession doit nécessairement être qualifié de plan de cession total ; que si ce plan ne porte pas sur la totalité de l'activité, il y a lieu à liquidation résiduelle ; que cette analyse textuelle tendant à estimer que la cession partielle sans continuation d'entreprise n'existe pas puisque dans ce cas, il y a en réalité plan de cession total, est corroborée par l'article 1844-7 7° du code civil dans sa rédaction ci-dessus rappelée ; qu'il s'infère en définitive de la confrontation de ces normes légales avec les éléments factuels et circonstantiels de la présente cause, que le plan de cession sans continuation, qualifié dans le jugement du 20 mars 2001 de cession partielle puisque, ayant pour objet une partie des activités de la polyclinique placée sous un régime de redressement judiciaire, s'analyse en réalité en un plan de cession total au sens de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 applicable aux procédures en cours au 1er janvier 2006 et partant, en une cession intervenue dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire à telle enseigne, qu'aucun plan de continuation partielle n'a jamais été présenté ; qu'il suit de ce qui précède que M. Michel Z... est, pour les raisons sus-énoncées, recevable en son appel ; que M. Michel Z... est également, pour des raisons identiques, recevable en sa demande de reprise fondée sur l'article L. 643-13 du code de commerce, dans sa version résultant de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, non modifiée en 2008, applicable aux procédures en cours au 1er janvier 2006 puisque la procédure dite de redressement judiciaire avec plan de cession partiel sans continuation, a été clôturée après cette date ; que son intérêt à agir en reprise de la procédure collective en cause est caractérisée ;
ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel, l'exposant faisait valoir que l'appel était irrecevable, faute pour la société Polyclinique d'[...]d'être valablement représentée par un mandataire ad hoc, qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré M. Z... recevable et bien-fondé en sa demande de reprise de la procédure collective ouverte au nom de la société anonyme Polyclinique d'[...]       , clôturée pour insuffisance d'actif selon jugement du 3 juillet 2012, d'AVOIR rejeté la demande de mise hors de cause de M. Y... et de l'AVOIR condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel et à payer à M. Michel Z... une indemnité de trois mille euros à titre de frais irrépétibles de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE, sur la recevabilité de l'appel de M. Michel Z..., M. Philippe Y... ès qualités d'ancien président de la Polyclinique d'[...]    se prévaut de l'irrecevabilité de l'appel formé contre lui pour défaut de qualité à défendre de la Polyclinique d'[...]          et de lui-même ès qualités d'ancien dirigeant de cet établissement ; qu'il fait valoir au soutien de ce premier moyen : - que l'appel de son adversaire est nécessairement irrecevable pour défaut de droit d'agir contre cette société, radiée du registre du commerce et des sociétés consécutivement au jugement du 3 juillet 2012 lequel, n'a fait l'objet d'aucun recours et est donc, aujourd'hui revêtu de l'autorité de la chose jugée' ; - que la Polyclinique d'[...]        , ainsi dépourvue de personnalité morale, ne peut plus être attraite en justice' ; - qu'un mandataire ad hoc aurait donc du être préalablement désigné : - que les dirigeants de la société précitée ayant à la date de la radiation, été dessaisis de leurs fonctions, n'ont pas davantage qualité pour représenter celle-ci ; - que quoiqu'il en soit, s'agissant en réalité d'une procédure de liquidation judiciaire régie par les dispositions antérieures à la loi n° 2005-845 d u 26 juillet 2005 et donc, par l'article 1844-7 du code de commerce, la Polyclinique d'[...]         ayant pris fin suite aux plans (sic) de cession de ses actifs sans liquidation judiciaire a, à bon droit, été radiée du registre des commerce et des sociétés ; que M. M. Michel Z... répond : - avoir légitiment intimé à la cause la Polyclinique d'[...]          qualifiée de partie devant les premiers juges tandis que M. Philippe Y... apparaît être intervenu volontairement en cause d'appel en qualité d'ancien président de cet établissement ; - qu'il est quoi qu'il en soit, recevable à agir contre ces parties compte tenu de la spécificité de la procédure instituée par l'article L.643-13 du code de commerce, sur lequel sa demande se trouve être explicitement fondée ; qu'il ressort articles 31 et suivants du code de procédure civile, d'une part, que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé et d'autre part, qu'est par ailleurs irrecevable, toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir ; que, par ailleurs, il ressort de l'article L. 643-13 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-845 du 26 juil let 2005 applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur, d'une part, selon l'alinéa 1 de l'article précité que si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d'actif et qu'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagés pendant le cours de la procédure, celle-ci peut être reprise et d'autre part, selon l'alinéa 3 du même article que la reprise de la procédure produit ses effets rétroactivement pour tous les actifs du débiteur que le liquidateur aurait dû réaliser avant la clôture de la procédure de liquidation judiciaire ; qu'il suit de la lecture de ces dispositions normatives que c'est à juste titre que M. Michel Z... rappelle, que la rétroactivité de la qualité pour agir est spécifique à la procédure de reprise d'une procédure de liquidation judiciaire ; que sous couvert de ce grief d'irrecevabilité, M. Philippe Y... ès qualités tend en réalité, à obtenir un rejet de la demande de son adversaire pour raisons de fond puisque, pour répondre à cette question, il importe de déterminer si la procédure collective concernée par la présente cause s'analyse en une procédure de redressement judiciaire au sens strict ou si elle peut être assimilée à une procédure de liquidation judiciaire ; que sur cette constatation et pour cette raison, l'examen de ce grief ne saurait être dissocié du fond et sera donc, examiné dans ce cadre ; que, sur la recevabilité de la demande de reprise de la procédure collective présentée par M. Michel H ; que M. Philippe Y... soutient' ; - que la procédure de redressement judiciaire de la Polyclinique d'[...]           ayant été ouverte le 20 mars 2001, se trouve régie par les dispositions légales applicables à l'époque et partant, par les dispositions de la loi du 10 juin 1994 modifiée par celles du 25 janvier 1984' ; - que précisément sous le régime de cette législation, aucune disposition ne prévoyait l'hypothèse d'une conversion d'un redressement judiciaire en liquidation en suite d'une cession de l'entreprise concernée ; - que dès lors qu'il ne peut donc être considéré, dans les circonstances de cette espèce, qu'une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte, toute demande de reprise d'une telle procédure, se heurte nécessairement à une fin de non-recevoir pour défaut d'intérêt à agir de la partie adverse ; - que quoi qu'il en soit, les articles L. 643-13 et L. 643-9 du code de commerce, ne sont pas transposables au commissariat à l'exécution du plan de cession lequel était, antérieurement aux dispositions de la loi de sauvegarde, traité comme une procédure séparée régie par des règles spécifiques de clôture et de répartition ; - que finalement, la Polyclinique d'[...]     ayant pris fin en suite du plan de cession des actifs sans liquidation judiciaire, la demande de reprise est bien irrecevable ; que M. Michel Z... s'oppose à cette approche et objecte notamment : - que tous les textes légaux pouvant être appliqués à l'espèce, prévoient la clôture de la procédure sous le régime de la liquidation judiciaire, mais non, celle d'une procédure de redressement judiciaire ; - qu'au demeurant, les éléments de procédure opposables aux tiers et partant à lui-même, tel l'extrait de publication au BODACC, retiennent à juste titre la clôture des opérations sous le régime de la liquidation judiciaire ; - qu'il est subséquemment recevable, à présenter aujourd'hui une demande de reprise de cette procédure ; que cette fin de non-recevoir ne présente à l'évidence pas de caractère autonome par rapport aux moyens tendant à voir écarter pour raisons de fond, la demande de reprise présentée par M. Michel Z... puisque la première question posée tend à déterminer si la procédure collective litigieuse peut ou non être analysée comme une procédure de liquidation judiciaire ; qu'elle sera examinée dans le cadre de l'analyse du bien-fondé de cette dernière ; que, sur le mérite, de la demande de reprise de la procédure collective clôturée le 3 juillet 2012, il est constant que le tribunal de commerce de Nancy a selon jugement du 20 mars 2001, ouvert une procédure de redressement judiciaire au nom de la Polyclinique d'[...]           puis, sur proposition de l'administrateur judiciaire de cette procédure collective, a selon jugement du 3 septembre 2002, arrêté un plan sans continuation d'activité de redressement avec cession de toutes les activités de la polyclinique à l'exception de l'obstétrique, en faveur d'une société tierce en formation ; qu'il est tout aussi constant que sur requête du commissaire à l'exécution du plan désigné, cette procédure collective a par jugement du 3 juillet 2012, été clôturée pour insuffisance d'actif sur le constat, que les opérations de répartition ne pouvaient faute de fonds suffisants, se poursuivre dans le cadre du plan de cession arrêté ; qu'il est enfin constant que le jugement du 3 juillet 2012 a été publié au BODACC en tant que jugement de clôture d'une liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif et que la Polyclinique d'[...] a subséquemment été radiée du registre du commerce et des sociétés dès le 6 juillet suivant ; que la première question posée à la Cour porte donc d'évidence sur le point de savoir, si la clôture prononcée le 3 juillet 2012 s'analyse ou non en une clôture de liquidation judiciaire seule susceptible de pouvoir être reprise par application de l'article L.643-13 dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur, pour l'hypothèse où les conditions de fond en seraient remplies et où par ailleurs, l'appel formé contre le jugement attaqué serait recevable ;
qu'en ce qui concerne l'exacte nature de la décision de clôture du 3 juillet 2012 et l'influence de cette question sur les moyens d'irrecevabilité soulevés ; que M. Michel Z... soutient de ce point de vue : - que la publication au BODACC du jugement de clôture de la procédure collective dont s'agit fait de manière précise, mention d'un « 'jugement prononçant la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif' »' ; - que la radiation de la Polyclinique d'[...]    du registre du commerce et des sociétés corrobore cette hypothèse alors, qu'un simple jugement de clôture de redressement judiciaire ne saurait avoir eu pour effet, d'effacer l'existence légale de cette société' ; - que dès lors soit, la Polyclinique d'[...]          n'a jamais été liquidée et la procédure doit être aujourd'hui convertie en une procédure de liquidation judiciaire sur constat d'une insuffisance d'actif soit, la clôture est en réalité intervenue sous l'égide d'une liquidation judiciaire et cette procédure est bien susceptible d'être reprise si des actifs apparaissent ne pas avoir été réalisés ou si des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées pendant son cours ; que M. Philippe Y... ès qualités répond' : - qu'aucune liquidation judiciaire n'ayant d'évidence été prononcée, aucune réouverture ne peut être décidée puisque le cas de la réouverture d'une procédure de redressement judiciaire ayant abouti à l'adoption d'un plan de cession n'est pas prévu par le législateur' ; - que le fait même d'avoir relevé appel n'est pas de nature à permettre, sur le fondement des articles L. 643-13 et L. 643-9 du code de commerce, de justifier cette même réouverture' ; - qu'il est acquis que la Polyclinique d'[...]           a pris fin, suite au plan de cession de ses actifs sans liquidation judiciaire' ; - que la seule possibilité pour le créancier pour faire valoir ses droits serait d'user des voies de recours de droit commun ; qu'il ressort de l'article L. 643-13 du code de commerce sus-rappelé dans sa rédaction applicable à la présente cause, ensemble l'article L. 621-95 du même code abrogé par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 qu'en cas de cession totale de l'entreprise, le tribunal prononce la clôture des opérations après régularisation des actes nécessaires à la cession, paiement du prix et réalisation des actifs non compris dans la cession outre l'article 1844-7 7° du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 5 janvier 1988 prévoyant notamment, que la société placée en redressement judiciaire est dissoute par l'effet d'un jugement ordonnant la cession totale des actifs de la société ; que l'intimé rappelle à juste titre dans ses écritures que la procédure de redressement judiciaire de la Polyclinique d'[...]         , ouverte le 20 mars 2001, se trouve pour ce qui concerne son prononcé, régie par les dispositions légales antérieures à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 et partant, par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 modifiée par la loi n° 85 -98 du 25 janvier 1985 ;
que c'est cependant à tort qu'il en déduit qu'il pouvait sous l'empire de cette législation, y avoir un plan de cession partiel sans qu'il y ait pour autant continuation d'entreprise par le débiteur ; qu'en effet l'article 81 alinéa 3 de la loi précitée du 10 juin 1994 énonce que le plan de cession peut être total ou partiel ; que dans ce dernier cas, la cession porte sur un ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes ou autonomes d'activités, tandis que l'article 81 alinéa 4, dans sa rédaction issue de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 prévoit, qu'en l'absence de plan de continuation, les biens non compris dans le plan sont vendus et les droits et actions du débiteur sont exercés par le commissaire à l'exécution du plan suivant les modalités prévues au titre III, ce titre III concernant la liquidation judiciaire ; qu'il ne peut en réalité y avoir de plan de cession partiel que lorsque celui-ci s'accompagne d'un plan de continuation de l'entreprise ; qu'en l'absence d'un tel plan, le plan de cession doit nécessairement être qualifié de plan de cession total ; que si ce plan ne porte pas sur la totalité de l'activité, il y a lieu à liquidation résiduelle ; que cette analyse textuelle tendant à estimer que la cession partielle sans continuation d'entreprise n'existe pas puisque dans ce cas, il y a en réalité plan de cession total, est corroborée par l'article 1844-7 7° du code civil dans sa rédaction ci-dessus rappelée ; qu'il s'infère en définitive de la confrontation de ces normes légales avec les éléments factuels et circonstantiels de la présente cause, que le plan de cession sans continuation, qualifié dans le jugement du 20 mars 2001 de cession partielle puisque, ayant pour objet une partie des activités de la polyclinique placée sous un régime de redressement judiciaire, s'analyse en réalité en un plan de cession total au sens de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 applicable aux procédures en cours au 1er janvier 2006 et partant, en une cession intervenue dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire à telle enseigne, qu'aucun plan de continuation partielle n'a jamais été présenté ; qu'il suit de ce qui précède que M. Michel Z... est, pour les raisons sus-énoncées, recevable en son appel ; que M. Michel Z... est également, pour des raisons identiques, recevable en sa demande de reprise fondée sur l'article L. 643-13 du code de commerce, dans sa version résultant de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, non modifiée en 2008, applicable aux procédures en cours au 1er janvier 2006 puisque la procédure dite de redressement judiciaire avec plan de cession partiel sans continuation, a été clôturée après cette date ; que son intérêt à agir en reprise de la procédure collective en cause est caractérisée ;
1°) ALORS QU' en se fondant, pour apprécier si une procédure de liquidation judiciaire avait été ouverte à l'égard de la société Polyclinique d'[...], sur la circonstance inopérante que le jugement du 3 juillet 2012 avait été publié au BODACC en tant que jugement de clôture d'une liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
2°) ALORS QU' en jugeant que le plan de cession partielle de la société devait s'analysée en un plan de cession total au sens de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, applicable aux procédures en cours au 1er janvier 2006, et partant, en une cession intervenue dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire, quand les dispositions de cette loi étaient inapplicables ratione temporis, la cour d'appel a violé les articles 190 et 191 de la loi du 26 juillet 2005 ;
3°) ALORS QU' en jugeant que la cession des biens de l'entreprise sans plan de continuation impliquait l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire lorsque des biens non compris dans le plan de cession devaient être réalisés, la cour d'appel a violé l'article 81 de la loi du 25 janvier 1985, modifiée par la loi du 10 juin 1994.