LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa première branche :
Vu l'article 1147 du code civil ;
Attendu que n'est pas fondé à reprocher à la banque un manquement à son devoir de mise en garde l'emprunteur non averti qui fait preuve de déloyauté vis-à-vis de celle-ci pour l'inciter à lui accorder son concours ;
Attendu que, reprochant à faute à la BNP, devenue la BNP Paribas, de leur avoir consenti, les 30 juin 1987 et 26 avril 1988, un prêt immobilier conventionné, puis un prêt-relais excédant leurs facultés contributives, les époux X... l'ont assignée en réparation du préjudice né de cette faute ;
Attendu que, pour condamner la banque à verser aux époux X... une somme en réparation de leur préjudice matériel, l'arrêt attaqué, rendu après cassation (Civ. 1re, 12 juillet 2006, B. n° 398), retient que la banque a commis une faute entraînant sa responsabilité pour n'avoir pas respecté le devoir de mise en garde auquel elle était tenue ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les emprunteurs n'avaient pas empêché la banque de remplir son devoir de mise en garde en lui fournissant des renseignements inexacts, lors de la souscription du premier prêt, sur l'existence d'un apport personnel et, lors de la souscription du second, sur l'état d'avancement des travaux financés, les sommes nécessaires pour les achever et l'existence d'une créance garantie à recouvrer contre le constructeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit besoin de statuer sur le pourvoi principal ni sur les autres griefs du pourvoi incident :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré l'action des époux X... recevable, l'arrêt rendu le 24 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne les époux X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour les époux X... (demandeurs au pourvoi principal).
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité à la somme de 80 000  le montant des dommages intérêts que la BNP PARIBAS a été condamnée à payer aux époux X... au titre de leur préjudice matériel, AUX MOTIFS QUE le banquier est tenu d'une obligation de mise en garde face à des emprunteurs profanes ou non avisés, consistant à alerter ceux-ci des risques de non remboursement des échéances auxquels les emprunteurs s'exposent en cas de crédit excessif et sur les conséquences pouvant en découler, à savoir l'importance de l'endettement ; que de ce fait, la banque a un devoir d'éclairer les emprunteurs sur les avantages mais également les inconvénients du crédit consenti ; qu'il incombe au banquier qui conteste être tenu d'une obligation de mise en garde de prouver qu'il a contracté avec un emprunteur averti ; que la BNP PARIBAS qui soutient ne pas être débitrice d'une obligation de mise en garde ne démontre pas le caractère averti des époux X... ; qu'en 1987 et 1988, Monsieur X... exerçait la profession libérale de maquettiste et son épouse, employée au conseil général, étaient manifestement des emprunteurs profanes, non rompus aux affaires ; que la BNP était donc tenue d'une obligation de mise en garde à leur égard ; que les revenus mensuels des époux X... s'élevaient à la somme de 8440 F, à la date de l'octroi des deux prêts ; qu'il convient de constater que la BNP, ni lors de l'octroi du prêt de 1987, d'un montant de 520 600  remboursable en 20 ans au moyen de mensualités de 3975 F, ni lors du prêt consenti en 1988 d'un montant de 180 000 F faisant passer les remboursements mensuels à la somme de 5851 F, c'est à dire en présence d'un endettement plus lourd de plus de 45% et 68 % n'a pas alerté les emprunteurs des risques découlant d'un tel endettement, risques immédiats ou à venir ; que la banque a donc commis une faute entraînant sa responsabilité pour n'avoir pas respecté le devoir de mise en garde auquel elle était tenue ; que sur le préjudice causé aux époux X..., ceux-ci n'établissent pas le lien de causalité entre la faute de la BNP et le préjudice matériel qu'ils allèguent, à savoir la perte de leur villa vendue aux enchères en 2004 pour la somme de 190 000  alors que les pièces du dossier permettent de constater que l'endettement de Monsieur X... était également lié à son activité professionnelle (nombreuses lettres de change impayées) et à la cessation de celle-ci en 1993 et que la commission de surendettement des particuliers avait laissé aux époux X... la possibilité en 1997 de procéder à la vente amiable de leur bien immobilier dans un délai de douze mois ; que le préjudice s'analyse en une perte de chance d'avoir contracté à de meilleures conditions les prêts qu'ils avaient sollicités ;
1 ) ALORS QUE conformément aux articles 12 et 16 du code de procédure civile, le juge doit donner leur exacte qualification aux faits et actes litigieux, sans s'arrêter à la qualification donnée par les parties, mais doit inviter les parties à présenter leurs observations spécialement dans le cas où la règle de droit qu'il applique ne repose sur aucun fait énoncé par les parties ; qu'en l'espèce, les époux X... n'ont pas fait valoir que leur préjudice matériel était constitué par une perte de chance d'avoir contracté à de meilleures conditions les prêts qu'ils avaient sollicités, les époux X... n'ayant pas même exposé les conditions des prêts consentis par la BNP ; que la BNP n'avait pas davantage prétendu que le préjudice des époux X... se serait limité à une telle perte de chance ; que dès lors, retenant d'elle-même que le préjudice des époux X... s'analysait en une perte de chance d'avoir contracté à de meilleures conditions les prêts sollicités pour limiter l'indemnisation du préjudice matériel à la somme de 80 000 , la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ensemble le principe du dispositif ;
2 ) ALORS QUE conformément à l'article 4 du code de procédure civile, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et elles sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel (page 21), la BNP a fait valoir que, s'agissant du second prêt, le préjudice des époux X... ne peut s'élever qu'à la somme de 172 655 F si la cour d'appel estime que la banque avait une obligation de mise en garde, cette somme représentant ce que les époux X... n'auraient pas eu à régler ; que la cour d'appel qui a constaté le manquement de la banque à son obligation de mise en garde lors de la formation des deux prêts mais qui a limité l'indemnisation du préjudice matériel subi par les époux X... en l'évaluant, pour les deux prêts, à la somme de 80 000 , sans tenir compte de ce que la BNP avait déjà reconnu que le préjudice matériel des époux X..., pour le second prêt, s'élevait à la somme de 172 655 F et que leur préjudice était constitué par le fait d'avoir dû payer, en vain, des mensualités de remboursement, a, en statuant ainsi, violé la disposition susvisée, ensemble l'article 1356 du code civil ;
3 ) ALORS QUE la banque qui s'abstient d'exécuter son obligation de mise en garde et qui, en dépit des remboursements opérés par les emprunteurs du capital emprunté, refuse de renégocier la dette et fait vendre par adjudication la maison d'habitation après que les emprunteurs l'ont fait assigner en responsabilité, commet une faute directement en relation avec le préjudice subi par les emprunteurs du fait de la perte de leur maison d'habitation, de surcroît à un prix ne correspondant pas à sa valeur ; qu'en relevant que Monsieur X... était endetté du fait de son activité, la cour d'appel qui n'a pas constaté que ses créanciers personnels avaient engagé une procédure de saisie immobilière, n'a pas justifié de décider que la perte de leur maison par les époux X... n'était pas liée à la faute de la BNP qu'elle avait retenue ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
4 ) ALORS QUE le manquement de la banque à ses obligations est en relation directe avec le fait, pour les époux X..., d'avoir contracté des emprunts, d'avoir procédé à des remboursements d'un montant quasi égal à celui du capital emprunté et d'avoir été contraints de vendre leur maison d'habitation ; qu'en retenant que les époux X... auraient pu vendre leur maison d'habitation à l'amiable en 1997, la cour d'appel qui n'a pas recherché si le préjudice matériel subi par les époux X... et qui était en relation directe avec la faute de la BNP ne consistait pas dans le fait d'avoir financé l'acquisition de leur maison d'habitation par des emprunts excessifs par rapport à leurs revenus et d'avoir dû la vendre sans avoir, après cette vente, la possibilité, après avoir versé une somme de près de 700 000 F, de se reloger a, en statuant ainsi, privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande des époux X... aux fins de réparation de leur préjudice moral, 
AUX MOTIFS QUE les époux X... ne démontrent pas que le préjudice moral allégué découle de la faute de la banque, 
ALORS QUE dans leurs conclusions, les époux X... exposaient que le comportement de la banque et leur endettement excessif avaient entraîné pour eux des problèmes de santé et avaient conduit leur fils à arrêter ses études pour participer au remboursement des prêts et ils produisaient des attestations à l'appui de leurs moyens ; qu'en se bornant à affirmer que les époux X... ne démontrent pas le lien de causalité entre le préjudice et la faute de la banque sans examiner les moyens développés et dire en quoi les pièces produites ne démontrent pas le lien de causalité entre la faute et le préjudice moral allégué, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
Moyen produit par la SCP Vincent et Ohl, avocat aux Conseils pour la société BNP Paribas (demanderesse au pourvoi incident).
En ce que l'arrêt infirmatif attaqué a condamné BNP-Paribas à verser aux époux X... la somme de 80 000 euros à titre de dommages et intérêts ;
Aux motifs, premièrement, que le banquier est tenu d'une obligation de mise en garde face à des emprunteurs profanes ou non avisés, consistant à alerter ceux-ci des risques de non remboursement des échéances auxquels les emprunteurs s'exposent en cas de crédit excessif et sur les conséquences pouvant en découler, à savoir l'importance de l'endettement ; que de ce fait, la banque a un devoir d'éclairer les emprunteurs sur les avantages mais également les inconvénients du crédit consenti ; qu'il incombe au banquier qui conteste être tenu d'une obligation de mise en garde de prouver qu'il a contracté avec un emprunteur averti ; que la BNP Paribas qui soutient ne pas être débitrice d'une obligation de mise en garde ne démontre pas le caractère averti des époux X... ; qu'en 1987 et 1988, Monsieur X... exerçait la profession libérale de maquettiste et son épouse, employée au conseil général, étaient manifestement des emprunteurs profanes, non rompus aux affaires ; que la BNP était donc tenue d'une obligation de mise en garde à leur égard ; que les revenus mensuels des époux X... s'élevaient à la somme de 8440 F, à la date de l'octroi des deux prêts ; qu'il convient de constater que la BNP, ni lors de l'octroi du prêt de 1987, d'un montant de 520 600  remboursable en 20 ans au moyen de mensualités de 3975 F, ni lors du prêt consenti en 1988 d'un montant de 180 000 F faisant passer les remboursements mensuels à la somme de 5851 F, c'est à dire en présence d'un endettement plus lourd de plus de 45% et 68 % n'a pas alerté les emprunteurs des risques découlant d'un tel endettement, risques immédiats ou à venir ; que la banque a donc commis une faute entraînant sa responsabilité pour n'avoir pas respecté le devoir de mise en garde auquel elle était tenue (arrêt attaqué, p. 4 et 5) ;
Alors que n'est pas fondé à reprocher à la banque un manquement à son devoir de mise en garde l'emprunteur qui a fait preuve de déloyauté vis-àvis de celle-ci pour l'inciter à lui accorder son concours ; qu'en statuant par ces seuls motifs, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si les époux X... n'étaient pas déchus du droit d'invoquer le manquement prétendu de BNPParibas à un devoir de mise en garde pour avoir sciemment trompé celle-ci tant à l'occasion de l'octroi du premier prêt, sur l'existence d'un apport personnel qui leur aurait permis d'obtenir l'aide personnalisée au logement, qu'à l'occasion de l'octroi du second prêt, sur l'état d'avancement des travaux financés et des sommes nécessaires pour les achever ainsi que sur l'existence d'une créance garantie qu'ils prétendaient pouvoir recouvrer sur le constructeur au titre d'un trop perçu sur des travaux non réalisés, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil ;
Et aux motifs, deuxièmement, sur le préjudice causé aux époux X..., que ceux-ci n'établissent pas le lien de causalité entre la faute de la BNP et le préjudice matériel qu'ils allèguent, à savoir la perte de leur villa vendue aux enchères en 2004 pour la somme de 190 000  alors que les pièces du dossier permettent de constater que l'endettement de Monsieur X... était également lié à son activité professionnelle (nombreuses lettres de change impayées) et à la cessation de celle-ci en 1993 et que la commission de surendettement des particuliers avait laissé aux époux X... la possibilité en 1997 de procéder à la vente amiable de leur bien immobilier dans un délai de douze mois ; que le préjudice s'analyse en une perte de chance d'avoir contracté à de meilleures conditions les prêts qu'ils avaient sollicités ; qu'il convient de fixer ce préjudice à la somme de 80 000 euros (arrêt attaqué, p. 5, al. 10 et 11) ;
1°/ Alors qu'en statuant comme elle l'a fait et en réparant un préjudice matériel qui aurait consisté dans la perte de chance des époux X... de contracter à de meilleures conditions les prêts qu'ils avaient sollicités, préjudice qui n'était pas allégué par ces derniers, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ Et alors en toute hypothèse qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que le préjudice matériel des époux X... aurait consisté en la perte de chance de contracter à de meilleures conditions les prêts qu'ils avaient sollicités, sans provoquer les observations des parties, la cour d'appel a méconnu le principe contradictoire en violation de larticle 16 du code de procédure civile.