LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
MY2
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 23 septembre 2020
Cassation
M. CHAUVIN, président
Arrêt n° 642 F-D
Pourvoi n° Z 19-12.219
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 23 SEPTEMBRE 2020
Mme S... A..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° Z 19-12.219 contre l'arrêt rendu le 6 novembre 2018 par la cour d'appel de Grenoble (1re chambre civile), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. W... K..., domicilié [...] ,
2°/ à la société [...], société civile immobilière,
3°/ à la société Mirabeau, société par actions simplifiée,
ayant toutes deux leur siège [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Greff-Bohnert, conseiller, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme A..., de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de la SCI [...] et de la société Mirabeau, de la SCP Ricard, Bendel-Vasseur, Ghnassia, avocat de M. K..., après débats en l'audience publique du 23 juin 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Greff-Bohnert, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 6 novembre 2018), par acte du 10 août 2011, la société civile immobilière [...] (la SCI), dont la gérante était la société Mirabeau, a vendu à Mme A... un appartement en l'état futur d'achèvement livrable le 1er décembre 2011. Cet investissement, destiné à la location en vue de bénéficier d'avantages fiscaux, a été proposé à Mme A... par M. K..., agent commercial de la société Direct produit, qui commercialisait le programme immobilier de la SCI.
2. Aux termes de l'acte de vente, Mme A... s'était engagée à donner à bail commercial l'appartement à la société gestionnaire de la résidence de tourisme, la société C2A Cap aventures (la société A2C), pendant une durée de neuf ans.
3. Le 21 décembre 2012, Mme A... a refusé de recevoir les clés et de solder le prix d'achat aux motifs que l'appartement n'était pas encore meublé, que les parties communes n'étaient pas achevées et que les indemnités de retard n'étaient pas payées.
4. Mme A... a assigné la SCI, la société Mirabeau et M. K... en indemnisation de ses préjudices sur le fondement du dol. Reconventionnellement, la SCI et la société Mirabeau ont réclamé le solde du prix de vente avec les intérêts capitalisés.
Examen des moyens
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
5. Mme A... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes de condamnation in solidum de M. K..., de la SCI et de la société Mirabeau en indemnisation de divers préjudices, alors :
« 1°/ que le dol est constitué dès lors que l'une des parties dissimule à son cocontractant un fait qui s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter ; que, dans ses écritures d'appel, Mme A... faisait valoir que si elle avait eu connaissance de la déconfiture du premier exploitant de la première partie de la résidence, qui était de nature à susciter un doute sur la rentabilité de l'opération, consistant à acquérir un lot de la seconde partie de la résidence afin de le louer moyennant un loyer d'ores et déjà fixé à un même exploitant, elle ne se serait pas engagée dans cette acquisition ; qu'en écartant toute réticence dolosive de la part de M. K... et de la SCI [...], sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, s'ils n'avaient pas délibérément omis de lui transmettre cette information de nature à lui présenter les risques de l'opération globale dans laquelle ils l'invitaient à s'engager, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
2°/ que le dol est constitué dès lors que l'une des parties dissimule à son cocontractant un fait qui s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter ; que dans écritures d'appel, Mme A... faisait valoir que si elle avait eu connaissance des difficultés rencontrées dans la réalisation et l'exploitation de la première partie de la résidence, qui préjugeaient des difficultés rencontrées lors de la réalisation et de l'exploitation de la seconde partie de la résidence, dans laquelle était situé le lot acquis, elle ne se serait pas engagée dans l'opération litigieuse ; qu'en écartant toute réticence dolosive de la part de M. K... et de la SCI [...], sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, s'ils n'avaient pas délibérément omis de lui transmettre ces informations de nature à lui présenter les risques de l'opération globale dans laquelle ils l'invitaient à s'engager, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
3°/ que le dol est constitué dès lors que l'une des parties dissimule à son cocontractant un fait qui s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter ; que dans ses conclusions d'appel, Mme A... faisait valoir que si elle avait eu connaissance du risque de perte par l'établissement de son classement en résidence de tourisme, auquel était subordonné l'avantage fiscal au vu duquel elle avait acquis le bien litigieux, elle ne se serait pas engagée dans l'opération litigieuse ; qu'en écartant toute réticence dolosive de la part de M. K... et de la SCI [...], sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, s'ils avaient omis d'informer Mme A... de cette circonstance pourtant déterminante de son consentement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
6. Aux termes de ce texte, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées volontairement par une des parties sont telles qu'il est évident que, sans elles, l'autre partie n'aurait pas contracté.
7. Pour rejeter les demandes d'indemnisation formulées par Mme A..., l'arrêt retient que celle-ci ne démontre pas que, lorsqu'elle a contracté, un retard de livraison était prévisible, que la première tranche des travaux avait été livrée avec un classement en résidence de tourisme, qu'aucun retard significatif n'était intervenu sur la deuxième tranche des travaux et que c'est la déconfiture de la société C2A Cap aventures, que ni la SCI, ni la société Mirabeau, ni M. K... n'étaient en mesure de prévoir, qui a mis en échec la mise en location de l'appartement et le régime de la défiscalisation.
8. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si les intervenants n'avaient pas délibérément omis de lui communiquer les informations relatives à la déconfiture du premier exploitant de la première partie de la résidence, aux difficultés rencontrées dans la réalisation et l'exploitation de cette première partie et au risque de perte par l'établissement de son classement en résidence de tourisme, lesquelles étaient de nature à lui présenter les risques de l'opération globale dans laquelle ils l'invitaient à s'engager, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
Sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
9. Mme A... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à voir condamner in solidum la SCI et la société Mirabeau à lui payer la somme de 6 825 euros au titre de la clause pénale prévue dans l'acte de vente, alors « que les pénalités de retard courent jusqu'à la livraison de l'ouvrage ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté, d'une part, que le vendeur s'était engagé à livrer le bien au plus tard le 1er décembre 2011 et à verser à l'acquéreur, en cas de retard, une indemnité forfaitaire de 15 euros par jour de retard, et, d'autre part, que si Mme A... avait reçu une somme correspondant aux indemnités de retard dues pour la période du 1er décembre 2011 au 1er décembre 2012, elle n'avait été convoquée pour la livraison de son lot que le 21 décembre 2012, ce dont il se déduisait que les pénalités de retard étaient dues, à tout le moins, du 1er décembre 2012 jusqu'à cette date ; qu'en rejetant néanmoins, la demande de paiement des pénalités de retard formée par Mme A..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
10. Selon ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
11. L'arrêt rejette la demande au titre de la clause pénale après avoir constaté que la livraison était prévue au 1er décembre 2011 et que Mme A..., qui avait été convoquée à cette fin le 21 décembre 2012, n'avait perçu des indemnités de retard que pour la période du 1er décembre 2011 au 1er décembre 2012.
12. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé.
Et sur le quatrième moyen
Enoncé du moyen
13. Mme A... fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la SCI la somme de 19 586,20 euros, outre les intérêts au taux contractuel de 1 % par mois, au titre des sommes restant dues sur le prix de vente, alors « que les juges du fond sont tenus de rechercher si l'inexécution par l'une des parties de ses obligations justifie que l'autre partie n'exécute pas les siennes ; que dans ses écritures d'appel, Mme A... faisait valoir que son refus de payer à la SCI [...] le solde du prix de vente était justifié par le non-versement de l'indemnité due au titre du retard de livraison du bien imputable à cette société ; qu'en condamnant Mme A... à verser à la SCI [...] la somme de 19 86,20 euros, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si le non-versement de l'indemnité due au titre du retard de livraison du bien ne justifiait pas le non-paiement du solde du prix de vente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil dans leur rédaction applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 1134 et 184 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
14. Selon le premier de ces textes, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
15. Il résulte du second que l'inexécution de ses obligations par l'une des parties à un contrat synallagmatique est de nature à affranchir l'autre partie de l'exécution de ses obligations corrélatives.
16. Pour accueillir la demande de la SCI en paiement du solde du prix de vente, l'arrêt retient que l'obligation de paiement du prix n'était pas conditionnée par la conclusion d'un bail et que Mme A... ne justifie pas de ses allégations au titre du défaut d'achèvement des travaux et de l'absence de meubles.
17. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le non-versement de l'indemnité due au titre du retard de livraison ne justifiait pas le non-paiement du solde du prix de vente, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne la société civile immobilière [...], la société Mirabeau et M. K... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par la société civile immobilière [...], la société Mirabeau et M. K... et les condamne à payer à Mme A... la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour Mme S... A....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme A... de ses demandes tendant à voir condamner in solidum M. K..., La SCI [...] et la SAS Mirabeau, son gérant, à lui verser les sommes de 15 639 euros en réparation de la perte de l'avantage fiscal escompté, de 33 039 euros en réparation de la perte de loyers futures, de 25 000 euros en réparation de la diminution de valeur du bien, de 6 825 euros au titre de la clause pénale prévue à l'acte authentique de vente et de 5 000 euros en réparation de son préjudice moral ;
AUX MOTIFS QUE sur les demandes de Madame A..., Madame A... reproche à Monsieur K..., qui a commercialisé le programme immobilier [...], au promoteur, la SCI [...], et à son gérant, la SAS Mirabeau, de l'avoir trompée par un comportement dolosif tendant à lui cacher la véritable situation de la résidence, l'ampleur du retard de livraison et ses conséquences sur la défiscalisation ; qu'elle soutient, tout à la fois, une erreur et un dol, à raison d'un défaut d'information sur les risques du régime de la défiscalisation et sur l'impossibilité d'atteindre l'objectif de rembourser les mensualités du prêt par la perception des loyers ; que sur ce dernier point, il sera rappelé que l'obligation d'information ne porte pas sur ce qui est de la connaissance commune ; qu'en l'espèce, il est de connaissance commune, qu'en matière locative, il existe un risque de ne pas louer ou de ne pas recouvrer ses loyers ; que concernant le régime de la défiscalisation, il est spécifié, en page 9 de l'acte de vente du 10 août 2011, la délivrance par le notaire d'une information sur les conséquences fiscales de l'interruption du contrat de location exigé pour 9 années minimum ; que dès lors, aucun manquement à l'obligation d'information ne peut être reproché aux intimés ; que sur le dol, il appartient à Madame A... de démontrer à l'encontre de Monsieur K..., de la SCI [...] et de la SAS Mirabeau l'existence de manoeuvres Illicites et d'une intention dolosive sans lesquelles elle n'aurait pas contracté ; qu'elle allègue, à cet égard, une réticence dolosive sur le retard ayant affecté la première tranche des travaux et sur l'impossibilité d'atteindre les objectifs de défiscalisation ; qu'en l'espèce, Madame A... ne démontre aucunement que lorsqu'elle a contracté, un retard de livraison était prévisible, ce qui aurait des conséquences négatives sur le régime de la défiscalisation ; que la première tranche des travaux avait été livrée avec un classement en résidence de tourisme et aucun retard significatif n'était encore survenu sur la deuxième tranche des travaux concernant le bien de Madame A... ; qu'il est établi que c'est la déconfiture de la société C2A Cap Aventure, mise en liquidation judiciaire, qui n'a pu donner à la location le logement acquis et a mis en échec le régime de la défiscalisation ; que ni Monsieur K..., ni la SCI [...], ni la SAS Mirabeau n'étaient en mesure d'anticiper les difficultés de C2A ; que de surcroît, Madame A... ne démontre à l'encontre d'aucun de ses adversaires une intention dolosive ; que par voie de conséquence, c'est à bon droit que le tribunal l'a déboutée de ses prétentions ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il est constant que Madame S... A... a entretenu des contacts avec Monsieur K... relativement à un investissement financier portant sur l'achat d'un bien immobilier en VEFA situé à [...] dans une résidence [...] dans le but de pouvoir bénéficier des dispositions de la loi Censi Bouvard ; que Monsieur K... intervenait en qualité d'agent commercial de la société Direct Produit qui commercialisait le programme immobilier résidence [...] ; que suivant acte sous seing privé en date du 02.03.2011 Madame A... a signé un contrat préliminaire de réservation portant sur le lot 39 de l'ensemble immobilier dénomme [...] à usage de résidence de tourisme situé [...] au prix de 86 682 euros HT soit 103 911 euros TTC, l'établissement prêteur étant la Caisse d'Épargne et le projet d'acte devant être établi par Maitre E... notaire à GAP : que le contrat prévoyait que le bien serait achevé au cours du trimestre prévu aux conditions particulières sauf suspension pour intempéries ; que tel qu'il n'est pas contesté la livraison était prévue au 3e trimestre 2011 suivant document remis par-Monsieur K... ; que Madame A... retournait 12.07.2011 l'offre de prêt émise le 26.06.2011 par la Caisse d'Épargne et donnait le 29.07.2011 une procuration par acte notarié à Maitre E... à l'effet d'acquérir le bien ; que la vente était régularisée le 10.08.2011 par acte authentique en l'étude de Maître E... ; qu'au terme de l'acte de vente l'acquéreur s'engageait à donner à bail commercial de 9 ans à la société gestionnaire de la résidence de tourisme C2A Cap Aventures les locaux faisant l'objet de la vente sachant que la résidence de tourisme [...] devait être affectée à un usage de résidence de tourisme ; que le livraison du bien prenait du retard tel qu'il n'est pas contesté ; que par courrier en date du 04.08.2012 la SCI [...] écrivait à Mme A... qu'elle lui proposait de lui verser une indemnité compensatrice à partir du premier trimestre 2012 de 870 euros par trimestre payable en fin de trimestre jusqu'à la date d'achèvement de son appartement et de prise effective à bail du gestionnaire ; que Madame A... refusait cette proposition par courrier en date du 28.06.2012 et sollicitait l'édition d'un nouveau contrat tenant compte de l'indemnité de retard de 15 euros par jour prévu à l'acte notarié de vente ; que par courrier du 18.10.2012, la SCI [...] et la SAS Mirabeau propoaient une convention conforme à la clause pénale avec paiement d'une indemnité de 15 euros par jour de retard du 01.12.2011 jusqu'à la date de livraison, avec paiement à la fin de chaque trimestre échu et dernier paiement à la remise des clés ; que cette convention était signée des parties le 05.11.2012 ; qu'il n'est pas contesté que le 18.12.2012 Madame A... recevait un chèque de 5 475 euros correspondant aux indemnités de retard dues par la période du 01.12.2011 au 01.12.2012 ; que le 21.12.2012 Madame A... refusait de signer le procès-verbal ; que Madame A... apprenait que la société C2A Cap Aventure faisait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire du Tribunal de commerce de Marseille en date du 11.04.2013 ; qu'elle produit un courrier de Monsieur X..., président de l'association des copropriétaires de la résidence qui indique que la vie des [...] avait été émaillé d'incidents et ce depuis le début de la construction du programme commercialisé dès l'été 2003 en VEFA ; qu'il expose au sein de ce courrier que la promotion a été réalisée en trois tranches et que le classement en résidence de tourisme n'a été réalisé que le 18.07.2009 sachant que la société de gestion imposée par le promoteur dans les actes de vente a fait l'objet d'un placement en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 11.04.2013 ; qu'il exposait qu'une société GES INVES VARS qu'il avait constitué pour prendre la gestion suite à la défaillance de la société C2A avait rapidement constaté que le montant des loyers tels que promis lors des différentes ventes ne pourrait être tenu ; qu'enfin il indiquait que depuis le départ les conditions fixées pour bénéficier de la loi Censi Bouvard ne pourraient être réunies compte tenu du fait que confier le bien durant 9 années à un même gestionnaire ne pourrait être respecté compte tenu des retards de livraison mais également de la situation de la société C2A ; que Madame A... produit une évaluation de son studio par l'agence Vars Immobilier que les époux Y... propriétaires dans la même résidence ont fait réaliser et qui le valorisait à 52.000 euros le 08.03.2015 ; que l'agence située à [...] et donc au fait de l'état du marché immobilier sur la station de ski, estimait que le marché était stagnant sur le site ; qu'il résulte des pièces produites que Monsieur K... lors de sa rencontre avec Madame A... s'est présenté comme conseiller en habitat suivant mails produits ; qu'il ne s'est nullement présenté comme conseiller en gestion de patrimoine ; qu'il avait manifestement connaissance du produit au travers des informations transmises par la société Direct Produit ; qu'il est de fait détenteur de l'attestation délivrée par la Préfecture du Gard en sa qualité de négociateur agent commercial lui permettant de proposer à la vente des produits immobiliers commercialisés par Direct Produit ;qu'il a remis à Madame A... une proposition intitulée "le mot du conseiller" ayant vocation à présenter une stratégie patrimoniale qu'elle avait souhaité mettre en oeuvre et contenant une projection financière organisée autour de trois axes : ce projet permettait-il un enrichissement personnel concret, son impact réel sur ses impôts, et combien cela lui coûterait avec bilan complet du projet ; que le document reprenait sa situation fiscale sur la base de ses revenus avec le projet prévu, son financement et les projections en terme de revenus locatifs et d'impact sur ses impôts ; que suivant un autre document remis intitulé "simulation avec apport de 7.000 euros", était abordé le concept de la résidence, l'intérêt fiscal et financier, l'état du marché locatif, l'étude de marché immobilier, et la situation de la société C2A ; que cette société était présentée comme étant un professionnel spécialisé dans la gestion des résidences de tourisme offrant un gage de réussite du fait d'un développement continu ; que la SCI [...] est une société de construction vente, dont l'activité consiste à construire et mettre sur le marché des biens immobiliers ; qu'elle admet avoir confié dans le courant de l'année 2010 la commercialisation des lots d'un programme immobilier dénommé [...] à différents réseaux de vente dont la société Direct Produit sur mandat de commercialisation ; que c'est dans ce cadre que Monsieur K... est intervenu ; que si la SCI [...] soutient que les conditions de commercialisation de certains lots de la résidence relevaient de l'appréciation exclusive de la société Direct Produit qui en a commercialisé certains par des agents commerciaux dans le cadre d'une loi de défiscalisation Censi Bouvard, sachant que ces lots vendus en VEFA avaient vocation à faire l'objet d'un bail commercial et les contrats de réservation le stipulaient, elle ne peut considérer avoir ignoré les conditions de cette commercialisation dans la mesure où elle a signé l'acte authentique ; que donc la SCI [...] si elle affirme ne pas "vendre" de la défiscalisation, ne peut affirmer avoir ignoré les conditions de la commercialisation ; qu'elle ne peut non plus affirmer n'avoir eu aucun contact avec les acheteurs puisqu'elle est leur cocontractante au contrat de vente qui imposait ben aux acheteurs et donc à Madame A... le gestionnaire du programme immobilier en l'espèce la société C2A tel que le mentionne le point "propriété jouissance" en page 5 de l'acte authentique ; qu'il n'est pas sérieusement contestable que le consentement de Madame A... a été déterminé dans sa décision de procéder à l'investissement par la réduction d'impôt qui lui a été présentée ; que pour bénéficier de cette réduction d'impôt il était nécessaire de remplir un certain nombre de conditions à savoir que la résidence ait le statut de résidence de tourisme classée et que le bien soit donné en location par bail commercial pendant 9 ans minimum à un même gestionnaire tout d'abord ; que Monsieur K... et la SCI [...] ont contracté avec Madame A... en lui promettant d'une part le classement de la résidence en résidence de tourisme, et d'autre part en lui imposant dans l'acte de vente la société C2A ; que cependant si le placement en liquidation judiciaire de la société C2A a rendu impossible l'encaissement des loyers censés couvrir les mensualités du prêt contracté, la défiscalisation promise et la rentabilité annoncée, il ne saurait être reproché à Monsieur K... et la SCI [...] de n'avoir pas anticipé la déconfiture de cette société ; que de la même manière si l'absence de livraison dans les délais prévus a contribué à ce que l'opération envisagée ne soit pas immédiatement effective, elle ne saurait être corrélée à la déconfiture de la société C2A choisie par l'assemblée générale des copropriétaires qui ne pouvait être anticipée, sachant que le retard notamment pour l'année 2011 a été pris en charge avec Madame A... dans les conditions ci-dessus évoquées et que les travaux ne présentait aucun retard lors de l'engagement sachant que l'avancement précis du chantier figurait sur l'acte de vente ; qu'il n'est pas établi que Monsieur K... et la SCI [...] ont employé des manoeuvres dolosives en promettant en conscience une rentabilité qu'ils auraient su ne pouvoir être tenue au regard du "contexte de l'investissement vendu" ; que si Madame A... affirme l'existence d'un contexte de "multiplication de l'offre locative confrontée à une demande non extensible", elle ne démontre pas cette situation ni "l'existence d'une offre locative hors de proportion avec la demande, une surévaluation de la rentabilité promise et déconnectée de la réalité du marché locatif" au jour de son engagement ou lors des négociations ; que les éléments de référence pris par Monsieur K... pour proposer le produit datait certes de 2008 et 2009 mais Madame A... ne rapporte pas la preuve de ce que les années postérieures démentaient les chiffres, avancés du fait de la crise immobilière intervenue compte tenu de la nature particulière de l'investissement et au vu des éléments de réservation produits pour les années postérieures ; que l'impossibilité de réaliser la défiscalisation annoncée et un "investissement serein ou le loyer payé par le preneur couvrirait les mensualités du prêt fait pour l'acquisition" s'est produite à raison de le liquidation judiciaire du gestionnaire prévu ; que n'est donc pas rapportée la preuve de ce que Monsieur K... et la SCI [...] auraient sciemment dissimulé des informations sur la situation de la société C2A ou sur l'existence d'un risque connu du non-paiement des loyers et d'échec total de son investissement sachant que seule la déconfiture du gestionnaire a rendu impossible l'encaissement des loyers censés couvrir les mensualités du prêt contracté, la défiscalisation promise et la rentabilité annoncée par les différents professionnels ayant concouru à la signature du bail et qu'il n'est pas établi le lien de cette survenance avec l'absence de livraison dans les délais ; que Madame A... connaissait parfaitement l'économie du contrat qu'elle signait devant notaire, dans la mesure où l'acte reprend les conditions auxquelles étaient soumises la vente et notamment cella de donner à bail commercial le bien acquis sachant qu'elle ne conteste pas avoir, du temps de ses pourparlers avec Monsieur K... et après les échanges de mails à compter du 28.01.2011, pris plus d'un mois de réflexion avant de signer le contrat préliminaire de vente le 02.03,2011 sans se rétracter ; qu'elle a eu la possibilité de se rendre sur place pour prendre connaissance de la nature exacte du bien mais n'a pas donné suite ; qu'aussi malheureuse soit la situation dans laquelle s'est retrouvée Madame A..., il n'est pas établi de faute de la part des défendeurs dans le non succès de son placement financier, sachant qu'elle ne prouve pas qu'au jour de son engagement la rentabilité légitimement espérée n'était pas conforme à la réalité ; qu'à titre surabondant Madame A... n'établit pas qu'elle ne bénéficie pas actuellement du cadre défiscalisant de la loi Censi Bouvard sachant qu'un nouveau gestionnaire est intervenu et qu'il lui était loisible de signer un bail commercial avec le nouveau gestionnaire la société Ges Inves Vars dont le Kbis est produit et dont le gérant est Monsieur X... ; qu'elle ne pourra en conséquence qu'être déboutées de ses prétentions à l'encontre de Monsieur K... et la SCI [...] ;
1°) ALORS QUE le dol est constitué dès lors que l'une des parties dissimule à son cocontractant un fait qui s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter ; que, dans ses écritures d'appel, Mme A... faisait valoir que si elle avait eu connaissance de la déconfiture du premier exploitant de la première partie de la résidence, qui était de nature à susciter un doute sur la rentabilité de l'opération, consistant à acquérir un lot de la seconde partie de la résidence afin de le louer moyennant un loyer d'ores et déjà fixé à un même exploitant, elle ne se serait pas engagée dans cette acquisition ; qu'en écartant toute réticence dolosive de la part de M. K... et de la SCI [...], sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, s'ils n'avaient pas délibérément omis de lui transmettre cette information de nature à lui présenter les risques de l'opération globale dans laquelle ils l'invitaient à s'engager, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
2°) ALORS QUE le dol est constitué dès lors que l'une des parties dissimule à son cocontractant un fait qui s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter ; que dans écritures d'appel, Mme A... faisait valoir que si elle avait eu connaissance des difficultés rencontrées dans la réalisation et l'exploitation de la première partie de la résidence, qui préjugeaient des difficultés rencontrées lors de la réalisation et de l'exploitation de la seconde partie de la résidence, dans laquelle était situé le lot acquis, elle ne se serait pas engagée dans l'opération litigieuse ; qu'en écartant toute réticence dolosive de la part de M. K... et de la SCI [...], sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, s'ils n'avaient pas délibérément omis de lui transmettre ces informations de nature à lui présenter les risques de l'opération globale dans laquelle ils l'invitaient à s'engager, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
3°) ALORS QUE le dol est constitué dès lors que l'une des parties dissimule à son cocontractant un fait qui s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter ; que dans ses conclusions d'appel, Mme A... faisait valoir que si elle avait eu connaissance du risque de perte par l'établissement de son classement en résidence de tourisme, auquel était subordonné l'avantage fiscal au vu duquel elle avait acquis le bien litigieux, elle ne se serait pas engagée dans l'opération litigieuse ; qu'en écartant toute réticence dolosive de la part de M. K... et de la SCI [...], sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, s'ils avaient omis d'informer Mme A... de cette circonstance pourtant déterminante de son consentement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige..
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme A... de ses demandes tendant à voir condamner M. K... à lui verser les sommes de 15 639 euros en réparation de la perte de l'avantage fiscal escompté, de 33 039 euros en réparation de la perte de loyers futures, de 25 000 euros en réparation de la diminution de valeur du bien, de 6 825 euros au titre de la clause pénale prévue à l'acte authentique de vente et de 5 000 euros en réparation de son préjudice moral ;
AUX MOTIFS QUE sur les demandes de Madame A..., Madame A... reproche à Monsieur K..., qui a commercialisé le programme immobilier [...], au promoteur, la SCI [...], et à son gérant, la SAS Mirabeau, de l'avoir trompée par un comportement dolosif tendant à lui cacher la véritable situation de la résidence, l'ampleur du retard de livraison et ses conséquences sur la défiscalisation ; qu'elle soutient, tout à la fois, une erreur et un dol, à raison d'un défaut d'information sur les risques du régime de la défiscalisation et sur l'impossibilité d'atteindre l'objectif de rembourser les mensualités du prêt par la perception des loyers ; que sur ce dernier point, il sera rappelé que l'obligation d'information ne porte pas sur ce qui est de la connaissance commune ; qu'en l'espèce, il est de connaissance commune, qu'en matière locative, il existe un risque de ne pas louer ou de ne pas recouvrer ses loyers ; que concernant le régime de la défiscalisation, il est spécifié, en page 9 de l'acte de vente du 10 août 2011, la délivrance par le notaire d'une information sur les conséquences fiscales de l'interruption du contrat de location exigé pour 9 années minimum ; que dès lors, aucun manquement à l'obligation d'information ne peut être reproché aux intimés ; que sur le dol, il appartient à Madame A... de démontrer à l'encontre de Monsieur K..., de la SCI [...] et de la SAS Mirabeau l'existence de manoeuvres Illicites et d'une Intention dolosive sans lesquelles elle n'aurait pas contracté ; qu'elle allègue, à cet égard, une réticence dolosive sur le retard ayant affecté la première tranche des travaux et sur l'impossibilité d'atteindre les objectifs de défiscalisation ; qu'en l'espèce, Madame A... ne démontre aucunement que lorsqu'elle a contracté, un retard de livraison était prévisible, ce qui aurait des conséquences négatives sur le régime de la défiscalisation ; que la première tranche des travaux avait été livrée avec un classement en résidence de tourisme et aucun retard significatif n'était encore survenu sur la deuxième tranche des travaux concernant le bien de Madame A... ; qu'il est établi que c'est la déconfiture de la société C2A Cap Aventure, mise en liquidation judiciaire, qui n'a pu donner à la location le logement acquis et a mis en échec le régime de la défiscalisation ; que ni Monsieur K..., ni la SCI [...], ni la SAS Mirabeau n'étaient en mesure d'anticiper les difficultés de C2A ; que de surcroît, Madame A... ne démontre à l'encontre d'aucun de ses adversaires une intention dolosive ; que par voie de conséquence, c'est à bon droit que le tribunal l'a déboutée de ses prétentions ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il est constant que Madame S... A... a entretenu des contacts avec Monsieur K... relativement à un investissement financier portant sur l'achat d'un bien immobilier en VEFA situé à [...] dans une résidence [...] dans le but de pouvoir bénéficier des dispositions de la loi Censi Bouvard ; que Monsieur K... intervenait en qualité d'agent commercial de la société Direct Produit qui commercialisait le programme immobilier résidence [...] ; que suivant acte sous seing privé en date du 02.03.2011 Madame A... a signé un contrat préliminaire de réservation portant sur le lot 39 de l'ensemble immobilier dénomme [...] à usage de résidence de tourisme situé [...] au prix de 86 682 euros HT soit 103 911 euros TTC, l'établissement prêteur étant la Caisse d'Épargne et le projet d'acte devant être établi par Maitre E... notaire à GAP ; que le contrat prévoyait que le bien serait achevé au cours du trimestre prévu aux conditions particulières sauf suspension pour intempéries ; que tel qu'il n'est pas contesté la livraison était prévue au 3e trimestre 2011 suivant document remis par-Monsieur K... ; que Madame A... retournait 12.07.2011 l'offre de prêt émise le 26.06.2011 par la Caisse d'Épargne et donnait le 29.07.2011 une procuration par acte notarié à Maitre E... à l'effet d'acquérir le bien ; que la vente était régularisée le 10.08.2011 par acte authentique en l'étude de Maître E... ; qu'au terme de l'acte de vente l'acquéreur s'engageait à donner à bail commercial de 9 ans à la société gestionnaire de la résidence de tourisme C2A Cap Aventures les locaux faisant l'objet de la vente sachant que la résidence de tourisme [...] devait être affectée à un usage de résidence de tourisme ; que la livraison du bien prenait du retard tel qu'il n'est pas contesté ; que par courrier en date du 04.08.2012 la SCI [...] écrivait à Mme A... qu'elle lui proposait de lui verser une indemnité compensatrice à partir du premier trimestre 2012 de 870 euros par trimestre payable en fin de trimestre jusqu'à la date d'achèvement de son appartement et de prise effective à bail du gestionnaire ; que Madame A... refusait cette proposition par courrier en date du 28.06.2012 et sollicitait l'édition d'un nouveau contrat tenant compte de l'indemnité de retard de 15 euros par jour prévu à l'acte notarié de vente ; que par courrier du 18.10.2012, la SCI [...] et la SAS Mirabeau propoaient une convention conforme à la clause pénale avec paiement d'une indemnité de 15 euros par jour de retard du 01.12.2011 jusqu'à la date de livraison, avec paiement à la fin de chaque trimestre échu et dernier paiement à la remise des clés ; que cette convention était signée des parties le 05.11.2012 ; qu'il n'est pas contesté que le 18.12.2012 Madame A... recevait un chèque de 5 475 euros correspondant aux indemnités de retard dues par la période du 01.12.2011 au 01.12.2012 ; que le 21.12.2012 Madame A... refusait de signer le procès-verbal ; que Madame A... apprenait que la société C2A Cap Aventure faisait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire du Tribunal de commerce de Marseille en date du 11.04.2013 ; qu'elle produit un courrier de Monsieur X..., président de l'association des copropriétaires de la résidence qui indique que la vie des [...] avait été émaillé d'incidents et ce depuis le début de la construction du programme commercialisé dès l'été 2003 en VEFA ; qu'il expose au sein de ce courrier que la promotion a été réalisée en trois tranches et que le classement en résidence de tourisme n'a été réalisé que le 18.07.2009 sachant que la société de gestion imposée par le promoteur dans les actes de vente a fait l'objet d'un placement en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 11.04.2013 ; qu'il exposait qu'une société GES INVES VARS qu'il avait constitué pour prendre la gestion suite à la défaillance de la société C2A avait rapidement constaté que le montant des loyers tels que promis lors des différentes ventes ne pourrait être tenu ; qu'enfin il indiquait que depuis le départ les conditions fixées pour bénéficier de la loi Censi Bouvard ne pourraient être réunies compte tenu du fait que confier le bien durant 9 années à un même gestionnaire ne pourrait être respecté compte tenu des retards de livraison mais également de la situation de la société C2A ; que Madame A... produit une évaluation de son studio par l'agence Vars Immobilier que les époux Y... propriétaires dans la même résidence ont fait réaliser et qui le valorisait à 52.000 euros le 08.03.2015 ; que l'agence située à [...] et donc au fait de l'état du marché immobilier sur la station de ski, estimait que le marché était stagnant sur le site ; qu'il résulte des pièces produites que Monsieur K... lors de sa rencontre avec Madame A... s'est présenté comme conseiller en habitat suivant mails produits ; qu'il ne s'est nullement présenté comme conseiller en gestion de patrimoine ; qu'il avait manifestement connaissance du produit au travers des informations transmises par la société Direct Produit ; qu'il est de fait détenteur de l'attestation délivrée par la Préfecture du Gard en sa qualité de négociateur agent commercial lui permettant de proposer à la vente des produits immobiliers commercialisés par Direct Produit ; qu'il a remis à Madame A... une proposition intitulée "le mot du conseiller" ayant vocation à présenter une stratégie patrimoniale qu'elle avait souhaité mettre en oeuvre et contenant une projection financière organisée autour de trois axes : ce projet permettait-il un enrichissement personnel concret, son impact réel sur ses impôts, et combien cela lui coûterait avec bilan complet du projet ; que le document reprenait sa situation fiscale sur la base de ses revenus avec le projet prévu, son financement et les projections en terme de revenus locatifs et d'impact sur ses impôts ; que suivant un autre document remis intitulé "simulation avec apport de 7.000 euros", était abordé le concept de la résidence, l'intérêt fiscal et financier, l'état du marché locatif, l'étude de marché immobilier, et la situation de la société C2A ; que cette société était présentée comme étant un professionnel spécialisé dans la gestion des résidences de tourisme offrant un gage de réussite du fait d'un développement continu ; que la SCI [...] est une société de construction vente, dont l'activité consiste à construire et mettre sur le marché des biens immobiliers ; qu'elle admet avoir confié dans le courant de l'année 2010 la commercialisation des lots d'un programme immobilier dénommé [...] à différents réseaux de vente dont la société Direct Produit sur mandat de commercialisation ; que c'est dans ce cadre que Monsieur K... est intervenu ; que si la SCI [...] soutient que les conditions de commercialisation de certains lots de la résidence relevaient de l'appréciation exclusive de la société Direct Produit qui en a commercialisé certains par des agents commerciaux dans le cadre d'une loi de défiscalisation Censi Bouvard, sachant que ces lots vendus en VEFA avaient vocation à faire l'objet d'un bail commercial et les contrats de réservation le stipulaient, elle ne peut considérer avoir ignoré les conditions de cette commercialisation dans la mesure où elle a signé l'acte authentique ; que donc la SCI [...] si elle affirme ne pas "vendre" de la défiscalisation, ne peut affirmer avoir ignoré les conditions de la commercialisation ; qu'elle ne peut non plus affirmer n'avoir eu aucun contact avec les acheteurs puisqu'elle est leur cocontractante au contrat de vente qui imposait bien aux acheteurs et donc à Madame A... le gestionnaire du programme immobilier en l'espèce la société C2A tel que le mentionne le point "propriété jouissance" en page 5 de l'acte authentique ; qu'il n'est pas sérieusement contestable que le consentement de Madame A... a été déterminé dans sa décision de procéder à l'investissement par la réduction d'impôt qui lui a été présentée ; que pour bénéficier de cette réduction d'impôt il était nécessaire de remplir un certain nombre de conditions à savoir que la résidence ait le statut de résidence de tourisme classée et que le bien soit donné en location par bail commercial pendant 9 ans minimum à un même gestionnaire tout d'abord ; que Monsieur K... et la SCI [...] ont contracté avec Madame A... en lui promettant d'une part le classement de la résidence en résidence de tourisme, et d'autre part en lui imposant dans l'acte de vente la société C2A ; que cependant si le placement en liquidation judiciaire de la société C2A a rendu impossible l'encaissement des loyers censés couvrir les mensualités du prêt contracté, la défiscalisation promise et la rentabilité annoncée, il ne saurait être reproché à Monsieur K... et la SCI [...] de n'avoir pas anticipé la déconfiture de cette société ; que de la même manière si l'absence de livraison dans les délais prévus a contribué à ce que l'opération envisagée ne soit pas immédiatement effective, elle ne saurait être corrélée à la déconfiture de la société C2A choisie par l'assemblée générale des copropriétaires qui ne pouvait être anticipée, sachant que le retard notamment pour l'année 2011 a été pris en charge avec Madame A... dans les conditions ci-dessus évoquées et que les travaux ne présentait aucun retard lors de l'engagement sachant que l'avancement précis du chantier figurait sur l'acte de vente ; qu'il n'est pas établi que Monsieur K... et la SCI [...] ont employé des manoeuvres dolosives en promettant en conscience une rentabilité qu'ils auraient su ne pouvoir être tenue au regard du "contexte de l'investissement vendu" ; que si Madame A... affirme l'existence d'un contexte de "multiplication de l'offre locative confrontée à une demande non extensible", elle ne démontre pas cette situation ni "l'existence d'une offre locative hors de proportion avec la demande, une surévaluation de la rentabilité promise et déconnectée de la réalité du marché locatif" au jour de son engagement ou lors des négociations ; que les éléments de référence pris par Monsieur K... pour proposer le produit datait certes de 2008 et 2009 mais Madame A... ne rapporte pas la preuve de ce que les années postérieures démentaient les chiffres, avancés du fait de la crise immobilière intervenue compte tenu de la nature particulière de l'investissement et au vu des éléments de réservation produits pour les années postérieures ; que l'impossibilité de réaliser la défiscalisation annoncée et un "investissement serein ou le loyer payé par le preneur couvrirait les mensualités du prêt fait pour l'acquisition" s'est produite à raison de le liquidation judiciaire du gestionnaire prévu ; que n'est donc pas rapportée la preuve de ce que Monsieur K... et la SCI [...] auraient sciemment dissimulé des informations sur la situation de la société C2A ou sur l'existence d'un risque connu du non-paiement des loyers et d'échec total de son investissement sachant que seule la déconfiture du gestionnaire a rendu impossible l'encaissement des loyers censés couvrir les mensualités du prêt contracté, la défiscalisation promise et la rentabilité annoncée par les différents professionnels ayant concouru à la signature du bail et qu'il n'est pas établi le lien de cette survenance avec l'absence de livraison dans les délais ; que Madame A... connaissait parfaitement l'économie du contrat qu'elle signait devant notaire, dans la mesure où l'acte reprend les conditions auxquelles étaient soumises la vente et notamment cella de donner à bail commercial le bien acquis sachant qu'elle ne conteste pas avoir, du temps de ses pourparlers avec Monsieur K... et après les échanges de mails à compter du 28.01.2011, pris plus d'un mois de réflexion avant de signer le contrat préliminaire de vente le 02.03,2011 sans se rétracter ; qu'elle a eu la possibilité de se rendre sur place pour prendre connaissance de la nature exacte du bien mais n'a pas donné suite ; qu'aussi malheureuse soit la situation dans laquelle s'est retrouvée Madame A..., il n'est pas établi de faute de la part des défendeurs dans le non succès de son placement financier, sachant qu'elle ne prouve pas qu'au jour de son engagement la rentabilité légitimement espérée n'était pas conforme à la réalité ; qu'à titre surabondant Madame A... n'établit pas qu'elle ne bénéficie pas actuellement du cadre défiscalisant de la loi Censi Bouvard sachant qu'un nouveau gestionnaire est intervenu et qu'il lui était loisible de signer un bail commercial avec le nouveau gestionnaire la société Ges Inves Vars dont le Kbis est produit et dont le gérant est Monsieur X... ; qu'elle ne pourra en conséquence qu'être déboutées de ses prétentions à l'encontre de Monsieur K... et la SCI [...] ;
ALORS QUE l'intermédiaire qui propose un investissement immobilier impliquant l'application d'un régime de défiscalisation et imposant la location d'un bien par un exploitant défini, est tenu d'informer l'acquéreur des caractéristiques essentielles du placement qu'il lui propose et doit porter à sa connaissance toutes les données lui permettant de mesurer le risque auquel son choix l'expose ; qu'en l'espèce, Mme A... faisait valoir que M. K... aurait dû l'avertir de la déconfiture du premier exploitant de la résidence dans laquelle était située le lot qu'elle avait acquis, qui était de nature à faire naître un doute sur la rentabilité de l'opération ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était invitée, si en s'abstenant de transmettre cette information, M. K... n'avait pas manqué à ses obligations d'information, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme A... de sa demande tendant à voir condamner in solidum la SCI [...] et la SAS Mirabeau, son gérant, à lui verser la somme de 6 825 euros au titre de la clause pénale prévue dans l'acte authentique de vente :
AUX MOTIFS QUE sur les demandes de Madame A..., Madame A... reproche à Monsieur K..., qui a commercialisé le programme immobilier [...], au promoteur, la SCI [...], et à son gérant, la SAS Mirabeau, de l'avoir trompée par un comportement dolosif tendant à lui cacher la véritable situation de la résidence, l'ampleur du retard de livraison et ses conséquences sur la défiscalisation ; qu'elle soutient, tout à la fois, une erreur et un dol, à raison d'un défaut d'information sur les risques du régime de la défiscalisation et sur l'impossibilité d'atteindre l'objectif de rembourser les mensualités du prêt par la perception des loyers ; que sur ce dernier point, il sera rappelé que l'obligation d'information ne porte pas sur ce qui est de la connaissance commune ; qu'en l'espèce, il est de connaissance commune, qu'en matière locative, il existe un risque de ne pas louer ou de ne pas recouvrer ses loyers ; que concernant le régime de la défiscalisation, il est spécifié, en page 9 de l'acte de vente du 10 août 2011, la délivrance par le notaire d'une information sur les conséquences fiscales de l'interruption du contrat de location exigé pour 9 années minimum ; que dès lors, aucun manquement à l'obligation d'information ne peut être reproché aux intimés ; que sur le dol, il appartient à Madame A... de démontrer à l'encontre de Monsieur K..., de la SCI [...] et de la SAS Mirabeau l'existence de manoeuvres Illicites et d'une Intention dolosive sans lesquelles elle n'aurait pas contracté ; qu'elle allègue, à cet égard, une réticence dolosive sur le retard ayant affecté la première tranche des travaux et sur l'impossibilité d'atteindre les objectifs de défiscalisation ; qu'en l'espèce, Madame A... ne démontre aucunement que lorsqu'elle a contracté, un retard de livraison était prévisible, ce qui aurait des conséquences négatives sur le régime de la défiscalisation ; que la première tranche des travaux avait été livrée avec un classement en résidence de tourisme et aucun retard significatif n'était encore survenu sur la deuxième tranche des travaux concernant le bien de Madame A... ; qu'il est établi que c'est la déconfiture de la société C2A Cap Aventure, mise en liquidation judiciaire, qui n'a pu donner à la location le logement acquis et a mis en échec le régime de la défiscalisation ; que ni Monsieur K..., ni la SCI [...], ni la SAS Mirabeau n'étaient en mesure d'anticiper les difficultés de C2A ; que de surcroît, Madame A... ne démontre à l'encontre d'aucun de ses adversaires une intention dolosive ; que par voie de conséquence, c'est à bon droit que le tribunal l'a déboutée de ses prétentions ;
QUE sur les demandes en paiement de la SCI [...] et de la SAS Mirabeau ; qu'à titre liminaire, il sera relevé que la SCI [...] et de la SAS Mirabeau avaient bien sollicité la capitalisation des intérêts en première instance ; que le premier juge a omis de statuer sur cette demande d'anatocisme ; que dès lors, la demande n'est pas nouvelle en cause d'appel ; que Madame A... ne conteste pas ne pas avoir réglé les deux derniers appels de fonds de novembre et décembre 2012 ; qu'elle légitime ce défaut de paiement par l'absence de location du logement, l'inachèvement des parties communes et le défaut de livraison et d'installation des meubles ; qu'en premier lieu, la signature d'un bail étant de sa seule responsabilité, Madame A... ne peut faire supporter à la SCI [...] et à la SAS Mirabeau un manquement qui lui est imputable ; que son obligation de règlement du prix n'était en aucun cas conditionnée par la conclusion d'un bail à la charge du promoteur immobilier et de sa gérante ; qu'en second lieu, Madame C... , architecte, a attesté de l'achèvement des travaux, dont une justification était annexée au dernier appel de fonds adressé à Madame A... ; que celle-ci a été convoquée pour la livraison de son lot pour le 21 décembre 2012, qu'elle a refusée ; que Madame A..., sur laquelle pèse la charge de la preuve de ses allégations au titre du défaut d'achèvement des travaux et de l'absence de meubles, ne fournit aucun élément à ce titre ; que dans ces conditions, faute de justifier d'une inexécution de la SCI [...] et de la SAS Mirabeau, Madame A... ne peut échapper à son obligation de paiement du solde du prix ; que par voie de conséquence, c'est à bon droit que le tribunal a condamné Madame A... au paiement de la somme de 19.586,20 € avec intérêts au taux contractuel de 1% par mois ; que la mise en demeure de payer étant du 8 mars 2013, les intérêts uniront à compter de cette date, avec capitalisation par année entière à compter du 2 décembre 2015, date de la première demande ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il est constant que Madame S... A... a entretenu des contacts avec Monsieur K... relativement à un investissement financier portant sur l'achat d'un bien immobilier en VEFA situé à [...] dans une résidence [...] dans le but de pouvoir bénéficier des dispositions de la loi Censi Bouvard ; que Monsieur K... intervenait en qualité d'agent commercial de la société Direct Produit qui commercialisait le programme immobilier résidence [...] ; que suivant acte sous seing privé en date du 02.03.2011 Madame A... a signé un contrat préliminaire de réservation portant sur le lot 39 de l'ensemble immobilier dénommé [...] à usage de résidence de tourisme situé [...] au prix de 86 682 euros HT soit 103 911 euros TTC, l'établissement prêteur étant la Caisse d'Épargne et le projet d'acte devant être établi par Maitre E... notaire à GAP : que le contrat prévoyait que le bien serait achevé au cours du trimestre prévu aux conditions particulières sauf suspension pour intempéries ; que tel qu'il n'est pas contesté la livraison était prévue au 3e trimestre 2011 suivant document remis par-Monsieur K... ; que Madame A... retournait 12.07.2011 l'offre de prêt émise le 26.06.2011 par la Caisse d'Épargne et donnait le 29.07.2011 une procuration par acte notarié à Maitre E... à l'effet d'acquérir le bien ; que la vente était régularisée le 10.08.2011 par acte authentique en l'étude de Maître E... ; qu'au terme de l'acte de vente l'acquéreur s'engageait à donner à bail commercial de 9 ans à la société gestionnaire de la résidence de tourisme C2A Cap Aventures les locaux faisant l'objet de la vente sachant que la résidence de tourisme [...] devait être affectée à un usage de résidence de tourisme ; que le livraison du bien prenait du retard tel qu'il n'est pas contesté ; que par courrier en date du 04.08.2012 la SCI [...] écrivait à Mme A... qu'elle lui proposait de lui verser une indemnité compensatrice à partir du premier trimestre 2012 de 870 euros par trimestre payable en fin de trimestre jusqu'à la date d'achèvement de son appartement et de prise effective à bail du gestionnaire ; que Madame A... refusait cette proposition par courrier en date du 28.06.2012 et sollicitait l'édition d'un nouveau contrat tenant compte de l'indemnité de retard de 15 euros par jour prévu à l'acte notarié de vente ; que par courrier du 18.10.2012, la SCI [...] et la SAS Mirabeau proposaient une convention conforme à la clause pénale avec paiement d'une indemnité de 15 euros par jour de retard du 01.12.2011 jusqu'à la date de livraison, avec paiement à la fin de chaque trimestre échu et dernier paiement à la remise des clés ; que cette convention était signée des parties le 05.11.2012 ; qu'il n'est pas contesté que le 18.12.2012 Madame A... recevait un chèque de 5 475 euros correspondant aux indemnités de retard dues par la période du 01.12.2011 au 01.12.2012 ; que le 21.12.2012 Madame A... refusait de signer le procès-verbal ; que Madame A... apprenait que la société C2A Cap Aventure faisait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire du Tribunal de commerce de Marseille en date du 11.04.2013 ; qu'elle produit un courrier de Monsieur X..., président de l'association des copropriétaires de la résidence qui indique que la vie des [...] avait été émaillé d'incidents et ce depuis le début de la construction du programme commercialisé dès l'été 2003 en VEFA ; qu'il expose au sein de ce courrier que la promotion a été réalisée en trois tranches et que le classement en résidence de tourisme n'a été réalisé que le 18.07.2009 sachant que la société de gestion imposée par le promoteur dans les actes de vente a fait l'objet d'un placement en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 11.04.2013 ; qu'il exposait qu'une société GES INVES VARS qu'il avait constitué pour prendre la gestion suite à la défaillance de la société C2A avait rapidement constaté que le montant des loyers tels que promis lors des différentes ventes ne pourrait être tenu ; qu'enfin il indiquait que depuis le départ les conditions fixées pour bénéficier de la loi Censi Bouvard ne pourraient être réunies compte tenu du fait que confier le bien durant 9 années à un même gestionnaire ne pourrait être respecté compte tenu des retards de livraison mais également de la situation de la société C2A ; que Madame A... produit une évaluation de son studio par l'agence Vars Immobilier que les époux Y... propriétaires dans la même résidence ont fait réaliser et qui le valorisait à 52.000 euros le 08.03.2015 ; que l'agence située à [...] et donc au fait de l'état du marché immobilier sur la station de ski, estimait que le marché était stagnant sur le site ; qu'il résulte des pièces produites que Monsieur K... lors de sa rencontre avec Madame A... s'est présenté comme conseiller en habitat suivant mails produits ; qu'il ne s'est nullement présenté comme conseiller en gestion de patrimoine ; qu'il avait manifestement connaissance du produit au travers des informations transmises par la société Direct Produit ; qu'il est de fait détenteur de l'attestation délivrée par la Préfecture du Gard en sa qualité de négociateur agent commercial lui permettant de proposer à la vente des produits immobiliers commercialisés par Direct Produit ;qu'il a remis à Madame A... une proposition intitulée "le mot du conseiller" ayant vocation à présenter une stratégie patrimoniale qu'elle avait souhaité mettre en oeuvre et contenant une projection financière organisée autour de trois axes : ce projet permettait-il un enrichissement personnel concret, son impact réel sur ses impôts, et combien cela lui coûterait avec bilan complet du projet ; que le document reprenait sa situation fiscale sur la base de ses revenus avec le projet prévu, son financement et les projections en termes de revenus locatifs et d'impact sur ses impôts ; que suivant un autre document remis intitulé "simulation avec apport de 7.000 euros", était abordé le concept de la résidence, l'intérêt fiscal et financier, l'état du marché locatif, l'étude de marché immobilier, et la situation de la société C2A ; que cette société était présentée comme étant un professionnel spécialisé dans la gestion des résidences de tourisme offrant un gage de réussite du fait d'un développement continu ; que la SCI [...] est une société de construction vente, dont l'activité consiste à construire et mettre sur le marché des biens immobiliers ; qu'elle admet avoir confié dans le courant de l'année 2010 la commercialisation des lots d'un programme immobilier dénommé [...] à différents réseaux de vente dont la société Direct Produit sur mandat de commercialisation ; que c'est dans ce cadre que Monsieur K... est intervenu ; que si la SCI [...] soutient que les conditions de commercialisation de certains lots de la résidence relevaient de l'appréciation exclusive de la société Direct Produit qui en a commercialisé certains par des agents commerciaux dans le cadre d'une loi de défiscalisation Censi Bouvard, sachant que ces lots vendus en VEFA avaient vocation à faire l'objet d'un bail commercial et les contrats de réservation le stipulaient, elle ne peut considérer avoir ignoré les conditions de cette commercialisation dans la mesure où elle a signé l'acte authentique ; que donc la SCI [...] si elle affirme ne pas "vendre" de la défiscalisation, ne peut affirmer avoir ignoré les conditions de la commercialisation ; qu'elle ne peut non plus affirmer n'avoir eu aucun contact avec les acheteurs puisqu'elle est leur cocontractante au contrat de vente qui imposait bien aux acheteurs et donc à Madame A... le gestionnaire du programme immobilier en l'espèce la société C2A tel que le mentionne le point "propriété jouissance" en page 5 de l'acte authentique ; qu'il n'est pas sérieusement contestable que le consentement de Madame A... a été déterminé dans sa décision de procéder à l'investissement par la réduction d'impôt qui lui a été présentée ; que pour bénéficier de cette réduction d'impôt il était nécessaire de remplir un certain nombre de conditions à savoir que la résidence ait le statut de résidence de tourisme classée et que le bien soit donné en location par bail commercial pendant 9 ans minimum à un même gestionnaire tout d'abord ; que Monsieur K... et la SCI [...] ont contracté avec Madame A... en lui promettant d'une part le classement de la résidence en résidence de tourisme, et d'autre part en lui imposant dans l'acte de vente la société C2A ; que cependant si le placement en liquidation judiciaire de la société C2A a rendu impossible l'encaissement des loyers censés couvrir les mensualités du prêt contracté, la défiscalisation promise et la rentabilité annoncée, il ne saurait être reproché à Monsieur K... et la SCI [...] de n'avoir pas anticipé la déconfiture de cette société ; que de la même manière si l'absence de livraison dans les délais prévus a contribué à ce que l'opération envisagée ne soit pas immédiatement effective, elle ne saurait être corrélée à la déconfiture de la société C2A choisie par l'assemblée générale des copropriétaires qui ne pouvait être anticipée, sachant que le retard notamment pour l'année 2011 a été pris en charge avec Madame A... dans les conditions ci-dessus évoquées et que les travaux ne présentait aucun retard lors de l'engagement sachant que l'avancement précis du chantier figurait sur l'acte de vente ; qu'il n'est pas établi que Monsieur K... et la SCI [...] ont employé des manoeuvres dolosives en promettant en conscience une rentabilité qu'ils auraient su ne pouvoir être tenue au regard du "contexte de l'investissement vendu" ; que si Madame A... affirme l'existence d'un contexte de "multiplication de l'offre locative confrontée à une demande non extensible", elle ne démontre pas cette situation ni "l'existence d'une offre locative hors de proportion avec la demande, une surévaluation de la rentabilité promise et déconnectée de la réalité du marché locatif" au jour de son engagement ou lors des négociations ; que les éléments de référence pris par Monsieur K... pour proposer le produit dataient certes de 2008 et 2009 mais Madame A... ne rapporte pas la preuve de ce que les années postérieures démentaient les chiffres, avancés du fait de la crise immobilière intervenue compte tenu de la nature particulière de l'investissement et au vu des éléments de réservation produits pour les années postérieures ; que l'impossibilité de réaliser la défiscalisation annoncée et un "investissement serein ou le loyer payé par le preneur couvrirait les mensualités du prêt fait pour l'acquisition" s'est produite à raison de la liquidation judiciaire du gestionnaire prévu ; que n'est donc pas rapportée la preuve de ce que Monsieur K... et la SCI [...] auraient sciemment dissimulé des informations sur la situation de la société C2A ou sur l'existence d'un risque connu du non-paiement des loyers et d'échec total de son investissement sachant que seule la déconfiture du gestionnaire a rendu impossible l'encaissement des loyers censés couvrir les mensualités du prêt contracté, la défiscalisation promise et la rentabilité annoncée par les différents professionnels ayant concouru à la signature du bail et qu'il n'est pas établi le lien de cette survenance avec l'absence de livraison dans les délais ; que Madame A... connaissait parfaitement l'économie du contrat qu'elle signait devant notaire, dans la mesure où l'acte reprend les conditions auxquelles étaient soumises la vente et notamment celle de donner à bail commercial le bien acquis sachant qu'elle ne conteste pas avoir, du temps de ses pourparlers avec Monsieur K... et après les échanges de mails à compter du 28.01.2011, pris plus d'un mois de réflexion avant de signer le contrat préliminaire de vente le 02.03,2011 sans se rétracter ; qu'elle a eu la possibilité de se rendre sur place pour prendre connaissance de la nature exacte du bien mais n'a pas donné suite ; qu'aussi malheureuse soit la situation dans laquelle s'est retrouvée Madame A..., il n'est pas établi de faute de la part des défendeurs dans le non succès de son placement financier, sachant qu'elle ne prouve pas qu'au jour de son engagement la rentabilité légitimement espérée n'était pas conforme à la réalité ; qu'à titre surabondant Madame A... n'établit pas qu'elle ne bénéficie pas actuellement du cadre défiscalisant de la loi Censi Bouvard sachant qu'un nouveau gestionnaire est intervenu et qu'il lui était loisible de signer un bail commercial avec le nouveau gestionnaire la société Ges Inves Vars dont le Kbis est produit et dont le gérant est Monsieur X... ; qu'elle ne pourra en conséquence qu'être déboutée de ses prétentions à l'encontre de Monsieur K... et la SCI [...] ; que Madame A... ne conteste pas être seule propriétaire du lot considéré au sein de la résidence [...] : que pour autant elle n'a pas payé les appels de fonds en totalité ; qu'elle ne conteste pas que le lot considéré est en l'état de parfait achèvement comme l'établit un constat d'huissier en date du 15.03.2013 produit qui a dressé la liste du mobilier équipant le lot ; qu'il n'est pas rapporté la preuve de ce que les obligations résultant du contrat et reposant sur le vendeur pour prétendre au paiement du prix n'auraient pas été remplies au 17.12.2012 date à laquelle la SCI [...] lui a adressé le dernier appel de fonds par LRAR ; qu'une attestation de Madame C... architecte DPLG établit au contraire que le lot était achevé à cette date ; que Madame A... e été destinataire d'une mise en demeure par LRAR en date du 08.03.2013 restée sans effet ; qu'en conséquence la demande reconventionnelle de la SAS MIRABEAU et de la SCI [...] de condamnation de Madame A... à payer à cette dernière la somme de :- 9.793,10 euros outre intérêts au taux, contractuel de 1% par mois courus à compter du 29.11.2012 jusqu'à parfait paiement - 9.793,10 euros outre intérêts au taux contractuel de 1 % par mois courant à compter du 17.12.2012 jusqu'à parfait paiement soit la somme totale de 19.586,20 euros outre intérêts au taux contractuel de 1 % par mois au titre des sommes restant dues sur le prix de vente du lot considéré doit être accueillie ;
ALORS QUE les pénalités de retard courent jusqu'à la livraison de l'ouvrage ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté, d'une part, que le vendeur s'était engagé à livrer le bien au plus tard le 1er décembre 2011 et à verser à l'acquéreur, en cas de retard, une indemnité forfaitaire de 15 euros par jour de retard, et, d'autre part, que si Mme A... avait reçu une somme correspondant aux indemnités de retard dues pour la période du 1er décembre 2011 au 1er décembre 2012, elle n'avait été convoquée pour la livraison de son lot que le 21 décembre 2012, ce dont il se déduisait que les pénalités de retard étaient dues, à tout le moins, du 1er décembre 2012 jusqu'à cette date ; qu'en rejetant néanmoins, la demande de paiement des pénalités de retard formée par Mme A..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné Mme A... à payer à la SCI [...] la somme de 19 586,20 euros, outre les intérêts au taux contractuel de 1% par mois, au titre des sommes restant dues sur le prix de vente du bien litigieux et débouté Mme A... de l'ensemble de ses prétentions ;
AUX MOTIFS QUE sur les demandes en paiement de la SCI [...] et la SAS Mirabeau ; qu'à titre liminaire, il sera relevé que la SCI [...] et de la SAS Mirabeau avaient bien sollicité la capitalisation des intérêts en première instance ; que le premier juge a omis de statuer sur cette demande d'anatocisme ; que dès lors, la demande n'est pas nouvelle en cause d'appel ; que Madame A... ne conteste pas ne pas avoir réglé les deux derniers appels de fonds de novembre et décembre 2012 ; qu'elle légitime ce défaut de paiement par l'absence de location du logement, l'inachèvement des parties communes et le défaut de livraison et d'installation des meubles ; qu'en premier lieu, la signature d'un bail étant de sa seule responsabilité, Madame A... ne peut faire supporter à la SCI [...] et à la SAS Mirabeau un manquement qui lui est imputable : que son obligation de règlement du prix n'était en aucun cas conditionnée par la conclusion d'un bail à la charge du promoteur immobilier et de sa gérante ; qu'en second lieu, Madame C... , architecte, a atttesté de l'achèvement des travaux, dont une justification était annexée au dernier appel de fond adressé à Madame A... ; que celle-ci a été convoquée pour la livraison de son lot pour le 21 décembre 2012, qu'elle a refusée ; que Madame A..., sur laquelle pèse la charge de la preuve de ses allégations au titre du défaut d'achèvement des travaux et de l'absence de meubles, ne fournit aucun élément à ce titre ; que dans ces conditions, faute de justifier d'une inexécution de la SCI [...] et de la SAS Mirabeau, Madame A... ne peut échapper à son obligation de paiement du solde du prix ; que par voie de conséquence, c'est à bon droit que le tribunal a condamné Madame A... au paiement de la somme de 19.586,20 € avec intérêts au taux contractuel de 1 % par mois ; que la mise en demeure de payer étant du 8 mars 2013, les intérêts uniront à compter de cette date, avec capitalisation par année entière à compter du 2 décembre 2015, date de la première demande ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Madame A... ne conteste pas être seule propriétaire du lot considéré au sein de la résidence [...] : que pour autant elle n'a pas payé les appels de fonds en totalité ; qu'elle ne conteste pas que le lot considéré est en l'état de parfait achèvement comme l'établit un constat d'huissier en date du 15.03.2013 produit qui a dressé la liste du mobilier équipant le lot ; qu'il n'est pas rapporté la preuve de ce que les obligations résultant du contrat et reposant sur le vendeur pour prétendre au paiement du prix n'auraient pas été remplies au 17.12.2012 date à laquelle la SCI [...] lui a adressé le dernier appel de fonds par LRAR ; qu'une attestation de Madame C... architecte DPLG établit au contraire que le lot était achevé à cette date ; que Madame A... a été destinataire d'une mise en demeure par LRAR en date du 08.03.2013 restée sans effet ; qu'en conséquence la demande reconventionnelle de la SAS MIRABEAU et de la SCI [...] de condamnation de Madame A... à payer à cette dernière la somme de :- 9.793,10 euros outre intérêts au taux, contractuel de 1% par mois courus à compter du 29.11.2012 jusqu'à parfait paiement - 9.793,10 euros outre intérêts au taux contractuel de 1% par mois courant à compter du 17.12.2012 jusqu'à parfait paiement soit la somme totale de 19.586,20 euros outre intérêts au taux contractuel de 1 % par mois au titre des sommes restant dues sur le prix de vente du lot considéré doit être accueille ;
ALORS QUE les juges du fond sont tenus de rechercher si l'inexécution par l'une des parties de ses obligations justifie que l'autre partie n'exécute pas les siennes ; que dans ses écritures d'appel, Mme A... faisait valoir que son refus de payer à la SCI [...] le solde du prix de vente était justifié par le non-versement de l'indemnité due au titre du retard de livraison du bien imputable à cette société ; qu'en condamnant Mme A... à verser à la SCI [...] la somme de 19 586,20 euros, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si le non-versement de l'indemnité due au titre du retard de livraison du bien ne justifiait pas le non-paiement du solde du prix de vente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil dans leur rédaction applicable au litige.