LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte aux consorts X... du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Mme Y... ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, réunis :
Vu l'article 1644 du code civil ;
Attendu que dans le cas des articles 1641 et 1643, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu'elle sera arbitrée par experts ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 10 novembre 2011), que M. et Mme X... ont vendu un immeuble à la société civile immobilière Les Orchidées (la SCI) ; que, faisant valoir que le bâtiment, utilisé à des fins d'hôtel et de restaurant, avait été pour partie réalisé sans permis de construire, que M. X... avait été condamné pour ces faits et qu'aucune régularisation n'était possible, la SCI a assigné les époux X... et le notaire afin de les voir condamner solidairement à lui payer des dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1641 du code civil ; qu'après le décès de M. X..., la procédure a été poursuivie à l'égard de sa veuve et de sa fille (les consorts X...) ;
Attendu que, pour condamner les consorts X... à payer la somme de 76 000 euros à la SCI, l'arrêt retient que celle-ci demande une somme correspondant à une restitution partielle du prix et qu'il y a lieu d'évaluer la moins-value à 10 % du prix total ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la réduction du prix doit être arbitrée par experts, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept avril deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour les consorts X..., demandeurs au pourvoi principal.
Le moyen de cassation fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné Mme France X... et Mlle Isabelle X... à payer à la SCI LES ORCHIDEES la somme de 76.000  au titre de la garantie des vices cachés à la suite de la vente du 18 septembre 2002,
Aux motifs que "l'acte de vente désigne le bien en pages 3 et 4 comme :
"une propriété située sur le territoire de la commune de Cagnes-sur-Mer (Alpes Maritimes) hameau du Cros, quartier des Vespins, 2, avenue des Mimosas, comprenant une villa élevée sur sous-sol d'un rez-de-chaussée et d'un étage, jardin autour et une construction élevée sur sous-sol d'un rez-de-chaussée et de trois étages à usage commercial, édifiée en suite d'un permis de construire en date du 9 juin 1969 et 9 mars 1972 suivi d'un permis modificatif en date du 28 juillet 1969 suivi d'un certificat de conformité en date du 6 février 1975, d'un permis de construire autorisant la surélévation accordé le 31 mai 1972 et suivi d'un certificat de conformité du 20 février 1975 et un troisième permis de construire accordé pour rectificatif des façades le 17 août 1973 suivi d'un certificat de conformité en date du 12 avril 1974. Tel que le tout figure au cadastre rénové de ladite commune sous les indications suivantes: section AY numéro 156 lieudit 119 boulevard de la Plage pour une contenance de 4 ares et 65 centiares et section AY numéro 190 lieudit Le Vespin pour une contenance de 72 centiares."
L'acte de vente ne comprend aucune indication sur la surface des constructions, ni aucune indication sur l'aménagement intérieur et le nombre de pièces.
La description du bien objet de la vente est particulièrement sommaire.
La déclaration d'intention d'aliéner jointe en annexe à l'acte indique une surface construite au sol d'environ 120 m2 et une surface utile ou habitable d'environ 400 m²".
L'étude réalisée à la demande de la SCI Les Orchidées, selon un rapport non contradictoirement établi par Mme Z..., expert foncier, mais pouvant être pris à titre indicatif, retient que la surface utile se répartit sur les trois niveaux de la partie dite "villa" sous-sol, rez-de-chaussée et étage, sur 140,11 m²", et sur les cinq niveaux de la partie dite "hôtel-restaurant" sous-sol, rez-de-chaussée, et trois étages sur 350,21 m²" plus 44,63 m² d'annexes. On aboutit à 490,32 m² de surface utile, plus 44,63 m² d'annexes.
L'arrêté du Maire de Cagnes-sur-Mer de refus de permis de construire du 18 octobre 2010 suite à la demande de la SCI Les Orchidées précise que l'emprise au sol des constructions est de 271 m² alors que l'emprise autorisée est de 134,25 m², que la surface hors oeuvre nette existante est de 457,50 m² alors que la surface hors-oeuvre nette autorisée est de 322,20 m².
Cet arrêté note l'existence d'une extension à 1,02 mètre du boulevard de la Plage alors que plan d'occupation des sols interdit une construction à moins de 5 mètres de la voie publique.
M. Guy X... avait été poursuivi pénalement en 1977 pour avoir édifié sans autorisation administrative préalable la construction d'un appentis à usage de cuisine de restaurant en façade Est du bâtiment existant et d'une annexe de la salle de restaurant en façade principale Sud (dimensions 5,65 m x 3,70 m x 2,80 m à 3,20 m de hauteur).
Par arrêt en date du 22 février 1980, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a rappelé que l'action publique était éteinte par prescription au sujet de l'appentis à usage de cuisine, et a déclaré M. X... coupable pour le reste c'est à dire l'annexe de la salle de restaurant Sud, l'a condamné à une amende de 3.000 francs, mais a dit ne pas y avoir lieu à démolition de l'ouvrage.
Par jugement en date du 23 mars 1988, le tribunal correctionnel de Grasse a déclaré M. X... coupable d'avoir courant juillet 1979 édifié une construction sans avoir obtenu le permis de construire en l'espèce un local de 8,50 m x 10 m constitué par des châssis, soutenus par des poteaux de 8 cm de section fixés au sol et condamné à 1.000 francs d'amende. Mais là encore la juridiction pénale a dit n'y avoir lieu à démolition.
Selon les éléments objectifs retenus par les services de la commune de Cagnes-sur-Mer, la SCI Les Orchidées a acquis un bien immobilier d'une surface hors oeuvre nette de 457,50 m² alors que la surface hors-oeuvre nette autorisée est de 322,20 m², soit une différence de 135,30 m².
La SCI Les Orchidées estime qu'il existe 128,48 m² de surface construite illégalement sur un total de 497,02 m² de surface construite.
Il est en tout état de cause établi qu'une partie de la construction, pour environ un quart de sa surface construite, a été édifiée sans permis de construire, que ces faits, soit ont été déclarés prescrits, soit ont entraîné une simple amende payée par M. X....
Il en résulte que cette partie de construction est acquise, n'a pas à être démolie, bien que construite sans permis.
L'acte de vente ne précise pas qu'une partie de la construction a été édifiée sans permis de construire.
La SCI Les Orchidées ne fonde son action à ce sujet que sur le seul fondement de la garantie du vice caché. Elle ne se prévaut pas d'un dol, ni d'une erreur sur une qualité substantielle, ni d'une absence de délivrance conforme du bien vendu.
En application de l'article 1641 du code civil le vice caché est un défaut caché de la chose vendue qui la rend impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui en diminue tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il l'avait connu.
L'acte de vente ne donne aucune précision de surface construite. La surface indicative mentionnée dans la déclaration d'intention d'aliéner ne constitue pas une description du bien.
La partie villa destinée à l'habitation est propre à l'habitation.
La partie dite hôtel-restaurant est devenue inutilisable à cet effet, non pas du fait des vendeurs, mais parce que la réglementation a changé et que les normes actuelles des établissements recevant du public exigent des transformations.
Compte tenu de ce qu'une partie a été construite sans permis de construire, en violation fragrante des règles du plan d'occupation des sols, en violation des zones non aedificandi, il est évident que, même si la commune ne peut en exiger la démolition compte tenu de ce que certains travaux sont prescrits et pour d'autres, aucune démolition n'a été ordonnée en justice, cette prescription et ces décisions de non démolition ne valent pas autorisation de construire. Aucun permis de régularisation ne sera accordé non plus qu'aucune autorisation de modification des lieux, ni aucune autorisation de reconstruction à l'identique en cas de sinistre.
La question posée est de savoir si malgré cela le restaurant peut être utilisé comme tel, sans autorisation de modification des lieux nécessitant un permis de construire.
Les travaux de mise aux normes pour obtenir de la commune une autorisation de recevoir du public en tant qu'établissement de 5ème catégorie selon la classification de l'article R. 123-19 du code de la construction et de l'habitation ne correspondent pas forcément à des travaux soumis à permis de construire. Il n'y a pas forcément correspondance entre les deux.
Mais l'article R. 123-13 du code de la construction et de l'habitation précise que certains établissements peuvent, en raison de leur conception ou de leur disposition particulière, donner lieu à des prescriptions exceptionnelles. Une commune peut toujours prévoir des prescriptions particulières eu égard à la disposition de l'établissement.
Il convient de rappeler qu'il s'agit d'un restaurant dont la salle de restaurant et la cuisine ont été illégalement construits, trop près de la voie publique, sur une voie très passante, sans les places de stationnement normalement exigées.
En l'occurrence l'architecte de la SCI Les Orchidées, M. A..., a étudié le projet d'ouverture du restaurant avec les services de la mairie.
M. A..., architecte, précise : "la vocation commerciale, recevant du public, de l'établissement projeté, vous oblige à demander une autorisation administrative afin de mettre aux normes l'établissement en ce qui concerne la sécurité des personnes, la solidité des ouvrages, l'accessibilité aux personnes handicapées et l'hygiène.
L'autorisation d'exploitation du local ainsi que toute modification extérieure seront liées au respect de cette réglementation. Ce point n'a été personnellement confirmé par le service de l'urbanisme de la commune de Cagnes-sur-Mer. Toute demande d'autorisation entraînera donc la suppression de 107,90 m² de l'emprise du bâtiment (surface projetée au rez-de-chaussée) ce qui représente 90 % de la surface illégale, et le respect du recul de 5 mètres par rapport au périmètre de la parcelle limite fortement l'implantation d'une éventuelle construction. Il apparaît donc, au vu des surfaces nécessaires à une salle de restaurant et à ses annexes (cuisine, sanitaires etc...) que le projet d'aménagement d'un restaurant est extrêmement limité et complexe dans ces conditions".
Il en résulte que la mairie subordonne la réouverture de l'établissement à la suppression de l'emprise illégale.
En tout état de cause, la sécurisation de la salle de restaurant et de la cuisine suppose le démontage de la toiture et sa réfection, ce qui est soumis au minimum à une déclaration de travaux que la commune ne donnera jamais pour un édifice illégal.
Si la non-démolition de la partie illégale a permis aux époux X... d'exploiter un restaurant en d'autres temps, ce n'est plus possible aujourd'hui. Le profit tiré par les époux X... de la non démolition, qui leur a évité de devoir fermer leur restaurant en 1980, n'a pas créé de droit acquis et cessible d'exploiter indéfiniment et trente ans plus tard un restaurant dans une construction illégale.
Les époux X... ont vendu à la SCI Les Orchidées un bâtiment d'hôtel-restaurant qui ne peut être utilisé comme hôtel-restaurant.
Il s'agit d'un défaut caché rendant le bien impropre à sa destination.
Les époux X... se sont bien gardés d'informer la SCI Les Orchidées de ce que M. X... avait été condamné pour construction sans permis d'une partie de ce bâtiment. Cette mauvaise foi rend inopérante toute clause de non garantie.
()
Le bien a été acquis au prix de 762.245,09 . Il s'agit d'un bien rare, situé non loin du bord de mer à Cagnes-sur-Mer. La surface de la partie villa représente 140,11 m², surface légale et représente déjà un prix conséquent en valeur 2002. La partie hôtel restaurant peut, à condition de démolir les constructions illégales, être transformée. Cela représente au total une valeur non négligeable. La moins-value ou le préjudice de moins-value dû à l'illégalité d'une partie de la construction sera évalué à 10 % environ de la valeur totale, somme qui sera arrondie à 76.000 " (arrêt p. 6 à 8) ;
Alors, d'une part, que l'action en garantie de vices cachés est ouverte à l'acheteur en présence d'un défaut, inhérent à la chose vendue et qui la rend impropre à l'usage auquel l'acquéreur la destine ou diminue tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise ou en aurait donné un moindre prix s'il les avait connus ; que si l'illégalité d'une construction édifiée sans permis peut constituer un vice caché lorsqu'elle est ainsi rendue impropre à sa destination, c'est à la condition que cette impropriété résulte de l'illégalité, et non pas d'un changement de la réglementation relative aux établissements recevant du public ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que le bâtiment à usage d'hôtel-restaurant vendu, construit pour partie sans permis de construire, ne pouvait être utilisé comme tel et était donc atteint d'un défaut caché le rendant impropre à sa destination ; qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que cette partie était devenue inutilisable non pas du fait des vendeurs, qui l'avaient édifiée sans permis, mais parce que la réglementation avait changé et que les normes actuelles des établissements recevant du public exigeaient des transformations, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résultait que l'impropriété de l'immeuble à sa destination ne résultait pas d'un défaut inhérent à la chose, et a violé l'article 1641 du code civil ;
Alors, d'autre part, que le fait qu'une construction existante n'est pas conforme à un plan d'occupation des sols ne s'oppose pas, en l'absence de dispositions de ce plan spécialement applicables à la modification des immeubles existants, à la délivrance ultérieure d'un permis de construire s'il s'agit de travaux qui doivent rendre l'immeuble plus conforme aux dispositions réglementaires méconnues, ou qui sont étrangers à ces dispositions ; qu'il incombe au demandeur de présenter une demande de permis ayant pour objet d'autoriser des travaux nécessaires à la préservation de la construction et au respect des normes ; qu'en affirmant, pour retenir que l'immeuble vendu à la SCI LES ORCHIDEES ne pouvait être utilisé comme restaurant et en déduire l'existence d'un vice caché, que la sécurisation de la salle de restaurant suppose le démontage de la toiture et sa réfection, ce qui est soumis au minimum à une déclaration de travaux que la commune ne donnera jamais pour un édifice illégal, sans constater qu'une demande d'autorisation de travaux nécessaires à la préservation de la construction et au respect des normes avait été présentée et refusée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1641 du code civil ;
Alors en troisième lieu que les consorts X... avaient, dans leurs conclusions d'appel, fait valoir que l'arrêté municipal du 18 octobre 2010 était sans incidence car il avait rejeté une demande de régularisation de surface et non une demande de travaux nécessaires à la préservation de la construction et au respect des normes ; qu'en décidant que la preuve d'un vice caché était rapportée, après avoir évoqué cet arrêté municipal, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors, enfin, qu'en cas de vice caché, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu'elle sera arbitrée par experts ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que sur le fondement de la garantie des vices cachés, la SCI LES ORCHIDEES était fondée à obtenir la restitution d'une somme correspondant à 10 % du prix de vente de l'immeuble ; qu'en statuant ainsi, sans avoir recouru à l'arbitrage d'un expert, la cour d'appel a violé l'article 1644 du code civil.Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour la SCI Les Orchidées, demanderesse au pourvoi incident.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation des consorts X... à la somme de soixante seize mille euros au titre de la garantie des vices cachés ;
Aux motifs que « la SCI Les Orchidées demande la somme de 197.040,83  correspondant à la moins value à proportion de surface illégale par rapport à la surface totale vendue ; 173.990 euros pour les travaux inutilement réalisés, et 700,000  pour perte d'exploitation. Le bien a été acquis au prix de 762.245,09 . Il s'agit d'un bien rare, situé non loin du bord de mer à Cagnes-sur-Mer. La surface de la partie villa représente 140,11 m², surface légale et représente déjà un prix conséquent en valeur 2002. La partie hôtel restaurant peut, à condition de démolir les constructions illégales, être transformée. Cela représente au total une valeur non négligeable. La moins value ou le préjudice de moins value dû à l'illégalité d'une partie de la construction sera évalué à 10 % environ de la valeur totale, somme qui sera arrondie à 76.000 . Le préjudice pour perte d'exploitation n'est pas établi. Quant aux travaux effectués, il appartenait à la SCI Les Orchidées de faire de bien se renseigner sur leur faisabilité avant de les engager. Les consorts X... seront condamnés à verser à la SCI Les Orchidées la somme de soixante-seize mille euros au tire de la garantie des vices cachés » ;
Alors qu'en cas de vice caché, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu'elle sera arbitrée par expert ; qu'en décidant, en l'espèce, que la SCI LES ORCHIDEES était fondée à obtenir la restitution d'une somme correspondant à 10 % du prix de vente de l'immeuble, sur le fondement de la garantie des vices cachés, sans avoir recouru à l'arbitrage d'un expert, la cour d'appel a violé l'article 1644 du Code civil.