LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche : 
Vu l'article 3 du code civil ; 
Attendu que la société Converse, société de droit de l'Etat du Delaware, a fait assigner les sociétés Casino Distribution et EMC Distribution pour voir juger qu'elles ont commis des actes de contrefaçon de marque et parasitisme ; 
Attendu que pour prononcer la nullité des assignations, ainsi que des actes subséquents, délivrées par la société Converse, l'arrêt retient qu'en l'absence de démonstration du pouvoir du chief executive officer d'exercer une action en justice au nom de la société, celui-ci ne disposait pas de la qualité pour agir ; 
Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, avec le concours des parties et personnellement s'il y avait lieu, ainsi qu'il lui incombait, la loi applicable au pouvoir de représentation d'une société dans le droit du Delaware, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief du moyen : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 avril 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ; 
Condamne les sociétés Distribution Casino France et EMC Distribution aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des sociétés Distribution Casino France et EMC Distribution et les condamne à payer à la société Converse INC la somme de 3 000 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société Converse INC 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré les assignations délivrées par la société CONVERSE Inc. aux sociétés DISTRIBUTION CASINO et EMC DISTRIBUTION nulles et d'avoir dit que les actes subséquents sont nuls ; 
Aux motifs que « les sociétés défenderesses soutiennent que la personne visée dans l'assignation qui représentait la société CONVERSE est dépourvue de pouvoir, que le directeur juridique et secrétaire général de la société CONVERSE ne peut la représenter aux lieu et place de son président de conseil dadministration ; qu'elles déduisent de ces éléments la nullité de l'assignation et des actes subséquents ; que les sociétés défenderesses estiment que le vice de procédure afférent au pouvoir du représentant légal de la société est un vice de forme et qu'à ce titre, il doit être invoqué avant toute défense au fond et doit causer un grief ce qui n'a pas été soutenu ni démontré par leurs adversaires ; qu'au surplus, elles ajoutent que le Chief Executive Officer est habilité à représenter la société CONVERSE en justice ; qu'elles estiment que le supposé défaut de pouvoir n'est pas de nature à entraîner la nullité de l'assignation à l'égard de la société ROYER ; que les assignations ont été délivrées aux sociétés défenderesses, outre la société de droit français ROYER SPORT, par la société CONVERSE lnc, société régulièrement constituée sous forme de "corporation " selon les lois de l'Etat du Delaware ayant son siège social One High Street North Andover, Massachusetts, Etats Unis d'Amérique agissant poursuites et diligences de son "Chief Executive Officer" en exercice domicilié en cette qualité audit siège ; que l'article 117 du code de procédure civile énonce que « constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice » ; que l'article 122 du même code dit que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit à agir tel le défaut de qualité ; que l'article 123 du code de procédure civile précise que les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause ; que le défaut de qualité du représentant de la personne morale est donc un vice de fond et s'agissant d'une fin de non-recevoir, il peut être opposé en tout état de cause ; que, dès lors, le moyen de la société CONVERSE tendant à voir dire que la nullité soulevée par ses adversaires est un vice de forme et de ce fait, irrecevable comme tardif doit être rejeté ; que la société CONVERSE produit ses statuts qui prévoient : - article 3.1 : le conseil d'administration gérera les affaires de la société et exercera ou dirigera l'exercice du mandat social sous réserve des dispositions du DGSEL et des restrictions de l'acte constitutif ou des statuts, relatives aux décisions devant être approuvées par les actionnaires ou par les détenteurs des actions en circulation ; - article 5.1 : les dirigeants de la société sont un président et un secrétaire général, que la société peut compter à la discrétion du conseil d'administration, un président du conseil d'administration, un président directeur général, un directeur financier, un directeur des opérations, un directeur technique, un ou plusieurs vice-présidents exécutifs, vice-présidents seniors ou vice présidents adjoints, un trésorier, des trésoriers adjoints, des secrétaires généraux adjoints ainsi que tout autre dirigeant qui pourrait être désigné conformément aux dispositions de l'article 5.2 des statuts ; - article 5.2 : le conseil dadministration procédera à l'élection des dirigeants de la société, sous réserve des droits octroyés à un dirigeant, le cas échéant par un contrat de travail ; que le conseil d'administration peut nommer ou déléguer son pouvoir à un dirigeant chargé de nommer les dirigeants et préposés dont la société a besoin ; que la durée des fonctions, les pouvoirs attribués et les missions confiées à chacun dentre eux sont prévus par les présents statuts ou déterminés par le conseil dadministration en tant que de besoin ; - article 5.6 relatif au président directeur général : sous réserve des pouvoirs de contrôle qui peuvent être conférés au président du conseil d'administration ou au président par les stipulations des présents statuts ou par décision du conseil d'administration, le président directeur général désigné le cas échéant, est investi des pouvoirs généraux et des attributions de direction habituellement exercés par le président directeur général d'une société, en ce compris la supervision générale, la direction et le contrôle des affaires ainsi que la supervision des autres dirigeants de la société ; qu'il est également investi des autres pouvoirs et attributions qui peuvent lui être assignés par le conseil d'administration ou tels qu'ils résultent des stipulations des présents statuts ; qu'il en résulte qu'un président directeur général peut être désigné par le conseil d'administration et que celui-ci dispose de la supervision générale de la société, de la direction et du contrôle des affaires et éventuellement de pouvoirs qui lui sont attribués par le conseil d'administration ou tels qu'il résulte des statuts ; que les statuts ne visent pas "le pouvoir d'introduire des actions en justice pas plus qu'ils ne désignent le Chief Executive Officer comme étant habilité à représenter la société en justice ; qu'en complément de ces statuts, la société CONVERSE verse aux débats un affidavit émanant de M. Y..., avocat associé, qui déclare qu'aux termes de la loi applicable dans l'Etat de Delaware, toute action entreprise par une société immatriculée dans cet Etat ne peut l'être que par l'intermédiaire de l'un de ses dirigeants lesquels sont librement prévus par les statuts de la société, que les statuts de la société CONVERSE prévoient la nomination d'un "Chief Executive Officer" qui a des pouvoirs généraux et notamment celui d'introduire des procédures judiciaires en son nom et que ce pouvoir n'est pas limité par les statuts par les pouvoirs accordés aux autres dirigeants ; que les sociétés adverses produisent elle aussi un affidavit émanant de M. Z..., avocat aussi qui déclare que les statuts de la société CONVERSE sont conformes aux exigences du droit du Delaware selon lesquelles le conseil d'administration doit gérer les activités de la société CONVERSE, que ce conseil peut nommer les dirigeants et que les statuts ne mentionnent pas spécifiquement le pouvoir d'introduire des procédures ou actions en justice et il en déduit qu'il ne peut dire si le président ou le président directeur général pouvait introduire une action en contrefaçon ; qu'il précise qu'aucune affaire dans l'Etat du Delaware n'a statué sur ce point ; que ces deux affidavit ne confèrent pas au Chief Executive Officer les mêmes pouvoirs et que pour asseoir sa position, l'avocat Y... vise une encyclopédie et une décision pétition de Mulco datant de 1956 mais qui dit seulement qu'un directeur en charge de tous les objectifs généraux de la société a le pouvoir de faire tout ce que la société est habilitée à faire dans le cadre de l'objet général et de la marche de ses affaires ; que cette énonciation n'est pas suffisamment précise pour permettre de retenir que l'action en justice est visée par cette formule alors que le pouvoir d'engager la société dans une action judiciaire est grave de conséquences pour la société ; qu'il doit être estimé au vu des statuts ci-dessus rappelés et en l'absence de décision judiciaire précise émanant d'une juridiction de l'Etat du Delaware que le pouvoir de représenter la société en justice ne peut donc résulter, que d'une décision du conseil d'administration ; qu'en l'état, il n'est produit aucune décision du conseil d'administration de la société CONVERSE conférant au Chief Executive Officer, le pouvoir de représenter la société en justice ; que la société CONVERSE présente un document émanant de la secrétaire générale adjointe de la société qui déclare que M. A... a été Chief Executive Officer du 1er mai 2001 au 9 janvier 2010 et que, depuis, M. B... a cette fonction et est habilité à introduire les procédures judiciaires au nom de la société ; que, d'une part, ce document établi par un préposé de la société ne saurait être retenu à titre de preuve dès lors que nul ne peut établir une preuve à son bénéfice ; que d'autre part, les assignations ont été délivrées le 20 novembre 2009 soit à un moment où M. A... était Chief Executive Officer et où il n'est pas attesté qu'il était investi du pouvoir d'introduire des procédures judiciaires au nom de la société ; qu'en l'absence de démonstration du pouvoir du Chief Executive Officer d'introduire les actions en justice pour la société CONVERSE, l'assignation délivrée en son nom pour la société doit être déclarée nulle, celui-ci ne disposant pas de la qualité pour agir » (arrêt attaqué, p. 5 in fine à p. 5) ; 
1°) Alors que l'erreur alléguée dans la désignation de l'organe représentant légalement une personne morale dans un acte de procédure, lorsque cette mention est prévue à peine de nullité, ne constitue qu'un vice de forme ; qu'au cas présent, en considérant au contraire que l'erreur éventuelle dans la désignation de l'organe habilité à représenter la société CONVERSE était constitutive d'un vice de fond, la cour d'appel a violé l'article 112 du Code de procédure civile ; 
2°) Alors par ailleurs qu'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; que le juge ne peut se cantonner à confronter les certificats de coutume produits par les parties et, constatant leur opposition, en déduire que le contenu du droit étranger n'est pas certain ; qu'au contraire, lorsque les éléments de preuve du droit étranger produits par les parties lui paraissent insuffisants à établir avec certitude le contenu dudit droit étranger, le juge est tenu d'en rechercher lui-même le contenu certain et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; qu'au cas présent, la cour d'appel a constaté que les affidavits produits par les parties ne concordaient pas et, plus précisément, que la décision judiciaire citée par l'expert mandaté par la société CONVERSE lui semblait insuffisamment précise ; que la cour d'appel en a déduit qu'aucune décision de l'Etat du Delaware ne répondait précisément à la question de savoir si le Chief Executive Officer pouvait, en l'absence de décision expresse du Conseil d'administration, représenter en justice la société ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il lui appartenait, dans le doute déduit de l'imprécision de la décision citée et de la contradiction des affidavits, de rechercher l'état du droit positif étranger et, notamment, si la jurisprudence de l'Etat du Delaware ne répondait pas précisément à la question de savoir si le Chief Executive Officer pouvait, en l'absence de décision expresse du Conseil d'administration, représenter en justice la société, la cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article 3 du Code civil.