LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bastia, 11 janvier 2017), que la SARL Travaux publics insulaires (la société TPI) a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 17 novembre et 15 décembre 2008, M. I... étant nommé liquidateur ; que le 16 novembre 2011, ce dernier a assigné M. Y..., gérant, en responsabilité pour insuffisance d'actif ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de rejeter son "exception d'irrecevabilité" tirée du défaut de communication du rapport prévu à l'article R. 651-5 du code de commerce alors, selon le moyen :
1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant que les formalités d'information relatives au rapport avaient été respectées en se fondant sur une lettre recommandée avec un accusé de réception signé et une lettre recommandée avec accusé de réception du 24 septembre 2012, qualifiée de « pièces de procédure », quand ces documents n'avaient été communiqués ni par l'une ni par l'autre partie, la cour d'appel, qui s'est fondée sur des documents non soumis au débat contradictoire, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que le dirigeant dont la responsabilité pour insuffisance d'actifs est recherchée est averti par le greffier, au moins un mois avant la date de l'audience, qu'il peut prendre connaissance du rapport établi par le juge désigné par le président du tribunal ; qu'en retenant que les formalités d'information relatives au rapport avaient été respectées au motif inopérant que M. Y... avait été régulièrement convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception après un premier rapport et qu'il avait été informé du second rapport par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 septembre 2012 sans rechercher si ces courriers avaient bien été délivrés plus d'un mois avant la date de l'audience et s'ils indiquaient que M. Y... pouvait prendre connaissance du rapport du juge commissaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 651-5 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;
Mais attendu, d'une part, que l'irrégularité invoquée par M. Y... et tenant à la non-communication du rapport établi en application de l'article R. 651-5 du code de commerce constitue une cause de nullité du jugement qui n'affecte pas la saisine des premiers juges, et non une fin de non-recevoir, de sorte que, quelle que soit sa décision sur cette irrégularité, la cour d'appel, qui se trouvait saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, en application de l'article 562, alinéa 2, du code de procédure civile, était tenue de statuer sur le fond ;
Et attendu, d'autre part, que le moyen critiquant l'arrêt pour n'avoir pas retenu, comme cause d'irrégularité du jugement, la seule absence de communication en première instance du rapport précité, le grief de la seconde branche, qui porte sur l'irrégularité, distincte, de la convocation du dirigeant préalablement à l'audience, est sans portée ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur les deuxième et troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six mars deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'exception d'irrecevabilité soulevée par M. Y... tirée du défaut de communication du rapport ;
AUX MOTIFS QUE pour l'application de l'article L651-4, le juge désigné par le président du tribunal peut se faire assister de toute personne de son choix dont les constatations sont consignées dans son rapport ; que ce rapport est déposé au greffe et communiqué par le greffier au ministère public ; qu'au moins un mois avant la date de l'audience, le greffier communique ce rapport aux dirigeants ou à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée mis en cause par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; que le tribunal statue sur le rapport du juge désigné après avoir entendu ou dûment appelé les contrôleurs ; qu'à l'inverse de ce que soutient M. Y..., il résulte des pièces de procédure qu'un rapport a été établi le 13 juillet 2012 ordonnant la comparution personnelle préalable de l'intéressé devant le juge commissaire, qu'il a été régulièrement convoqué par lettre recommandée avec un accusé de réception qu'il a signé pour le 3 septembre 2012 et que le juge commissaire a établi un second rapport le 14 septembre 2012, ce dont il a été informé par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 septembre 2012 ; que s'il n'est pas établi que le rapport a été communiqué à Me I..., celui-ci n'invoque aucune nullité ; qu'en tout état de cause, les formalités ayant été respectées, aucune irrecevabilité et aucune nullité du jugement pour défaut de respect du contradictoire ne sont caractérisées ;
1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant que les formalités d'information relatives au rapport avaient été respectées en se fondant sur une lettre recommandée avec un accusé de réception signé et une lettre recommandée avec accusé de réception du 24 septembre 2012, qualifiée de « pièces de procédure », quand ces documents n'avaient été communiqués ni par l'une ni par l'autre partie, la cour d'appel, qui s'est fondée sur des documents non soumis au débat contradictoire, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) ALORS subsidiairement QUE le dirigeant dont la responsabilité pour insuffisance d'actifs est recherchée est averti par le greffier, au moins un mois avant la date de l'audience, qu'il peut prendre connaissance du rapport établi par le juge désigné par le président du tribunal ; qu'en retenant que les formalités d'information relatives au rapport avaient été respectées au motif inopérant que M. Y... avait été régulièrement convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception après un premier rapport et qu'il avait été informé du second rapport par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 septembre 2012 sans rechercher si ces courriers avaient bien été délivrés plus d'un mois avant la date de l'audience et s'ils indiquaient que l'exposant pouvait prendre connaissance du rapport du juge commissaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 651-5 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'exception d'irrecevabilité soulevée par M. Y... tirée de l'absence de convocation en vue de son audition personnelle préalable ;
AUX MOTIFS QUE M. Y... revendique l'application combinée des dispositions des articles L651-4 du code de commerce et 56 du code de procédure civile ; qu'or l'assignation qui lui a été délivrée à personne le 16 novembre 2011 sollicitait expressément sa convocation et ce dernier a été effectivement convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 juillet 2012 pour l'audience du 3 septembre 2012 ;
ALORS QUE pour être régulière, la convocation du dirigeant dont la responsabilité est recherchée pour insuffisance d'actif doit mentionner sans équivoque l'obligation de se présenter en vue d'une audition personnelle et préalable aux débats ; qu'en écartant la fin de non-recevoir tirée du défaut de convocation régulière de M. Y... aux motifs inopérants que l'assignation sollicitait expressément sa convocation et que l'exposant avait été effectivement convoqué par lettre recommandée pour l'audience du 3 septembre 2012 sans toutefois rechercher si ces documents faisaient état de l'obligation de se présenter en vue d'une audition personnelle et préalable aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement sur le principe de la responsabilité de M. Z... Y... et d'AVOIR condamné ce dernier à supporter l'entière insuffisance d'actif à hauteur de un million cinq cent mille euros outre les intérêts de droit ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE en application de l'article L651-2 du code de commerce applicable à l'espèce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en l'espèce, alors que la production des pièces comptables incombe au dirigeant, M. Y... qui revendique ne pas avoir établi le bilan 2008 et considère qu'il appartenait au liquidateur de solliciter les pièces du comptable, caractérise la faute de gestion qu'il dénie ; que de même, la tenue d'une comptabilité irrégulière ou incomplète, qui prive le dirigeant de la possibilité de prendre les mesures de redressement qui s'imposaient, caractérise une faute de gestion contribuant à l'insuffisance d'actif ; que la poursuite d'une activité déficitaire suffit à constituer une faute de gestion engageant la responsabilité des dirigeants ; que la circonstance qu'elle a été poursuivie dans l'intérêt personnel du dirigeant est superfétatoire ; que le simple retard de déclaration de la cessation des paiements suffit à caractériser une faute de gestion ; qu'en l'espèce, le compte de résultat met en évidence un déficit de 20 913 euros en 2006, porté à 202 412,24 euros en 2007 ; qu'or, le jugement d'ouverture date du 17 novembre 2008 et la cessation des paiements a été fixée d'office au 16 juin 2007. Pourtant, aucune déclaration de cessation des paiements n'est intervenue à l'initiative du dirigeant, qui a poursuivi l'activité déficitaire, toute l'année 2007 et jusqu'à l'assignation en liquidation le 17 novembre 2018, manquant également à l'obligation de déclaration de la cessation des paiements ; que la preuve de l'insuffisance d'actif résulte de l'état des créances, de la publication au BODACC du 3 janvier 2010 et de l'expertise de M. B... qui met en évidence, qu'en 2006, la S.A.R.L. a procédé à de nombreux investissements avec un total à financer de 506 000 euros (acquisition et remboursements) et des ressources de financement de - 196 000 euros (emprunts, autofinancement), le financement des investissements étant réalisé seulement à hauteur de 44 %, la capacité d'autofinancement étant de 58 000 euros en 2006. De même en 2007, pour un total à financer de 116 000 euros, le total des ressources était de - 25 000 euros, avec une capacité d'autofinancement de 81 000 euros, à une date où la S.A.R.L. avait déjà remboursé 32 000 euros de comptes courants d'associés, provoquant une dégradation sur deux ans de 310 000 euros en 2006 et 91 000 euros en 2007 ; que l'arrêt de la cour d'appel du 24 juillet 2013, statuant sur appel du jugement du tribunal de commerce du 5 décembre 2011, qui a condamné M. Y... à payer diverses sommes à la Société Générale au titre du solde débiteur des comptes courants et en qualité de caution a définitivement écarté toute faute de la banque, qui n'est pas en la cause ; que les arguments développés par M. Y... sont étrangers au débat actuel, d'autant que ni la preuve d'une faute de la banque ni celle d'un lien de causalité avec le préjudice allégué n'est établie ; que toutefois, cet arrêt, a retenu que la défaillance de la S.A.R.L. TIP résultait de l'insuffisance de financement, de l'insuffisance des capacités d'autofinancement et de l'interdépendance entre la S.A.R.L. TIP et la S.A.R.L. Techno Mineral en se fondant sur un rapport d'expertise de M. B... ; que ce dernier a mis en évidence des fautes de gestion de M. Y..., qui a favorisé la S.A.R.L. Techno Mineral, au détriment de la S.A.R.L. TIP, les sociétés étant liées par un compte client – fournisseur ; que l'expert révélait que M. Y... avait laissé la première générer une créance importante au profit de la seconde, engendrant des difficultés financières, en raison d'un crédit client anormalement long dont elle n'avait pas les moyens. M. Y... a également prélevé des sommes (170 000 euros) sur son compte courant d'associé pour alimenter la S.A.R.L. Techno Minerai, il a ainsi illégalement personnellement bénéficié d'un prêt d'argent de la part de la société. En favorisant la S.A.R.L. Techno Minerai, contrairement à l'intérêt social, il a provoqué, en raison du lien de connexité entre les sociétés, la déconfiture de la S.A.R.L, TIP ; que les fautes de gestion commises par M. Y... antérieurement au jugement d'ouverture, sont à l'origine de l'insuffisance d'actif, dont il est responsable ; que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité du dirigeant ; que tant la situation personnelle du dirigeant que le nombre et l'impact de ses fautes de gestion sur la situation de l'entreprise doivent être prises en considération pour fixer le montant des dommages et intérêts ; qu'il n'est fait état d'aucun facteur économique ayant contribué à la déconfiture de la société. Les fautes de gestion, dont la poursuite de l'activité déficitaire ont constitué l'insuffisance d'actif pour 2 167 526,21 euros ; que le patrimoine de M. Y... est repris dans l'arrêt du 24 juillet 2013, qui l'a condamné pour un montant total de 207 934,24 euros et qui mentionne en 2007 des revenus de 56 627 euros, un bien immobilier d'l 807 600 euros, des parts sociales, la valeur du fonds de commerce ; que M. Y... ne prouve pas l'existence de circonstances étrangères ayant provoqué la déconfiture de la société, à l'inverse il est démontré que ses fautes de gestion sont seules à l'origine de la faillite ; qu'il en résulte que le jugement doit être infirmé sur le montant des dommages et intérêts et que M. Y..., doit être condamné, au paiement de la somme d'1 500 000 euros ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur le défaut de déclaration de cessation des paiements, l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société T.P.I. Travaux publics insulaire est intervenue 17 novembre 2008, sur assignation de l'URSSAF de la Corse et de Bergerat Monnoyeur, créanciers de la société ; que l'URSSAF dans son assignation délivrée le 2 juin 2008, fait état de cotisations impayées pour la période de mai, juin, juillet 2007 et de septembre 2007 à mars 2008, dont toutes les démarches et procédures de recouvrement sont restées vaines ; que la société Bergerat Monnoyeur, dans son assignation délivrée le 11 août 2008 fait également état de factures impayées et que toutes les démarches entreprises pour parvenir au recouvrement de sa créance sont restées vaines ; que le tribunal a fixé la date de cessation des paiements de la société au 16 juin 2007, soit 18 mois précédant le prononcé du jugement qui ouvre la procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société, délai maximum prévu par la loi ; que la société T.P.I. Travaux publics insulaire, était dans l'impossibilité de faire face à son passif avec son actif disponible à la date du 16 juin 2007, qu'elle était donc en état de cessation et qu'elle avait l'obligation de déclarer celle-ci et solliciter l'ouverture d'une procédure collective ; que la cour de cassation retient que le simple retard dans la déclaration de cessation des paiements constitue une faute de gestion, que l'article L.631-4 du code de commerce, la déclaration de cessation des paiements doit intervenir au plus tard dans les 45 jours qui suivent cette cessation ; sur la poursuite de l'activité déficitaire, que la société a poursuivi une activité déficitaire depuis plusieurs années ; que les documents comptables communiqués par l'expert-comptable de la société démontrent que les comptes de l'année 2006 font état d'une perte de 20 913,00 euros et ceux de l'exercice 2007 une perte de 202 412,24 euros ; que la poursuite d'une activité déficitaire constitue une faute de gestion qui engage la responsabilité du dirigeant ; sur l'insuffisance d'actif, que le passif de l'entreprise est arrêté à la somme de 2 167 526,21 euros, tel qu'il résulte de l'état des créances déposé au greffe, lequel a fait l'objet d'une publication au BODACC le 3 janvier 2010, alors que les actifs réalisés font ressortir un crédit 78 000 ; que le montant des créances chirographaires est de 1 966 992,43 et celui des créances privilégiés de 278 533,78 euros ; que ce passif est constitué principalement par des créances d'organismes sociaux et fiscaux, caisses sociales, établissements bancaires, UNEDIC, Organismes de crédit et quelques fournisseurs ; qu'il est établi que les facteurs des difficultés de la société T.P.I. Travaux publics insulaire sont l'insuffisance de financement à moyen terme, l'insuffisance de capacité d'autofinancement, l'insuffisance de marge brute et l'encourt clients de la SARL Techno Mineral, que sa situation financière s'est dégradée structurellement de 311 000 euros dont 170 000 euros par prélèvement sur le compte courant au profit de Monsieur Z... A... Y... pour alimenter la société Techno Minéral favorisant ainsi la société Techno Minéral au détriment de la société T.P.I. Travaux publics insulaire ; qu'il ressort des pièces du dossier qu'un risque important a été pris par Monsieur Z... Y... gérant de la société, en comptant sur un démarrage rapide de la société Techno Mineral pour combler l'insuffisance de financement ce qui a entraîné la chute de cette société ; que le lien de connexité très important entre ces deux sociétés a généré une créance constante et importante au profit de la société T.P.I. Travaux publics insulaire, ayant entraîné chez cette dernière des difficultés financières et sa déconfiture ; que la responsabilité de la Société Générale invoquée par Monsieur Y..., pour justifier des difficultés de la société n'a pas été retenue ; que cette situation résulte de l'existence de nombreuses fautes commises par Monsieur Z... A... Y..., qui ont eu pour conséquence d'aggraver considérablement le passif de la société, qu'il existe bien un lien de causalité entre la faute et le préjudice ;
1°) ALORS QUE lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif sont retenues, chacune d'elles doit être légalement justifiée ; que seules des fautes de gestion commises antérieurement à l'ouverture de la procédure collective peuvent être imputées au dirigeant poursuivi en comblement de l'insuffisance de l'actif ; qu'en retenant que le fait pour M. Y... de ne pas avoir établi le bilan 2008 constituait une faute de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif quand ce bilan ne pouvait pas être établi avant l'ouverture de la liquidation judiciaire prononcée par un jugement du 15 décembre 2008, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ;
2°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé, à peine de nullité ; qu'en se bornant à énoncer abstraitement, pour engager la responsabilité de M. Y..., que la tenue d'une comptabilité irrégulière ou incomplète, qui prive le dirigeant de la possibilité de prendre les mesures de redressement qui s'imposaient, caractérise une faute de gestion contribuant à l'insuffisance d'actif (arrêt attaqué, p.6, in limine), sans caractériser qu'en l'espèce la comptabilité de la société TIP aurait été irrégulière et incomplète, la cour d'appel, qui a statué par voie d'affirmation générale, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé, à peine de nullité ; qu'en se bornant à affirmer, pour dire que l'existence de circonstances étrangères ayant provoqué la déconfiture de la société n'étaient pas établies et que les fautes de gestion de l'exposant étaient seules à l'origine de la faillite, que ni la preuve de la faute de la Société générale ni celle d'une lien de causalité avec le préjudice allégué n'est établie (arrêt attaqué, p.6, pénult.), la cour d'appel, qui a statué par voie de simple affirmation, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE le compte courant d'un associé est constitué par une créance de l'associé sur la société remboursable à tout moment ; qu'en imputant à faute à M. Y... d'avoir prélevé des sommes (170 000 euros) sur son compte courant d'associé pour alimenter la SARL Techno Mineral au motif que ce opération constituerait un prêt d'argent de la part de la société dont il aurait illégalement et personnellement bénéficié quand cette opération ne constitue que le remboursement d'une créance personnelle de l'associé sur la société, la cour d'appel a violé L. 651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité.