LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses troisièmes, cinquième et sixième branches, ci-après annexé : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 20 janvier 2015), que M. et Mme X... sont propriétaires d'une parcelle dépendant d'un lotissement créé en 1934, dont le cahier des charges prévoit que chaque acquéreur est propriétaire de la moitié de la voirie face à son lot ; que M. et Mme Y... sont propriétaires d'une parcelle voisine, qui est située en dehors du lotissement, et qui donne sur une allée de six mètres de large bordant le fonds de M. et Mme X... ; que M. et Mme Y... ont assigné M. et Mme X... pour qu'il soit jugé qu'ils n'étaient pas propriétaires de l'allée et condamnés à supprimer les ouvrages édifiés sur celle-ci ; 
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de dire qu'ils ne font pas la preuve de ce que l'allée bordant la façade sud de leur immeuble leur appartient pour moitié et de les condamner à retirer les ouvrages et à réparer le portail de M. et Mme Y... ; 
Mais attendu qu'ayant retenu, par motifs propres et adoptés, qu'il appartenait à M. et Mme Y... de rapporter par tous moyens la preuve de ce que M. et Mme X... n'étaient pas les propriétaires de l'allée litigieuse et qu'il appartenait à ces derniers, appelants, de faire la preuve de leur propriété et, appréciant souverainement les éléments de preuve produits que le cahier des charges du lotissement ne s'appliquait pas à l'allée, la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a pu décider que M. et Mme X... n'étaient pas propriétaires de celle-ci, et a légalement justifié sa décision ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres branches du moyen, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. et Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. et Mme X... et les condamne à payer à M. et Mme Y... la somme globale de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille seize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X... 

L'arrêt attaqué encourt la censure ; 
EN CE QU'il a dit que M. et Mme X... ne font pas la preuve de ce que l'allée bornant la façade sud de leur immeuble leur appartient pour moitié, les a condamnés sous astreinte à retirer les claustras et ouvrages édifiés sur cette allée et à réparer le portail des époux Y..., les a condamnés à payer à ces dernier 5 000 € de dommages-intérêts et a dit que les époux Y... ont un droit de passage sur l'allée en question ; 
AUX MOTIFS PROPRES QU'« il appartient aux appelants, en vertu de l'article 544 du code civil, de faire la preuve de leur propriété ; que M. A... en 1934 décidait de la création d'un lotissement sur la commune de Donville les Bains et plus précisément sur les parcelles cadastrées section A n 67 P et 68 P d'une superficie totale de 8 017 m2. Ce lotissement comprenait 24 lots de 170 à 327 m2 ; que le cahier des charges prévoyait l'établissement d'une voie principale d'une longueur de 282 mètres, d'une largeur de 8 mètres et la création de trois voies perpendiculaires dont les lots profitaient de plein droit ; qu'au titre des charges et conditions, il précisait que " par le seul fait de son acquisition, tout acquéreur en bordure des voies nouvelles deviendra propriétaire en face de son lot de la moitié du sol, que la voie principale d'une largeur de 8 mètres comportera une chaussée de 5, 50 mètres entre deux trottoirs de 1, 25 mètres chacun et que les trois autres voies perpendiculaires seront de 4, 70 mètres de large entre des trottoirs de 75 cm chacun, le vendeur se réservant expressément le droit de concéder un droit de passage sur les voies projetées à toute personne qui bon lui semblera " ; qu'il prévoyait aussi que les " lots seraient vendus, soit d'après les superficies portées dans le plan, soit avec telles modification de forme et de surface dont pourraient convenir les parties au moment de la signature de la vente " ; que la propriété des époux X... parcelles F 64 et F 65- est issue des ventes successives suivantes depuis la création du lotissement : parcelle F64 : 1936-1959 (M. B...), parcelle F65 : 1939-1943-1948 (M. B...), parcelles réunies par M. B... : 1983-1989-1993-2005 (époux X...) ; que l'acte de vente I...- B... (1948) rappelle que la parcelle vendue (F 65) est bornée à l'ouest par une avenue permettant d'accéder à la rue de la mer et à la rue Pigeon Litan : il s'agit du passage litigieux ; que l'acte de vente G...- B... (1959) rappelle que la parcelle vendue (F 64) est bornée au sud par une voie privée (le passage litigieux) et à l'ouest par l'avenue de la mer et que dans la contenance indiquée sont inclus les 48 m2 représentant la moitié du sol de la voie de huit mètres sur la longueur de la façade du terrain vendu ; que l''acte de vente Z...- C... (1993), comme celui passé entre M. C... et les époux X... (2005), reprennent les mêmes éléments et rappellent que les acquéreurs sont propriétaires de la moitié de l'avenue de la mer sur toute la longueur de leur façade, soit 48m2 ; mais que dans ce dernier acte, il est fait également expresse référence à une procédure ayant opposé Mme D... auteur des époux Y...- à M. C... et aux époux E... auteurs respectifs des époux X... et F... et qui a reconnu à ces derniers une servitude de passage conventionnelle grevant le fonds Y..., ainsi que rappelé ci-dessus ; que tous les actes notariés versés aux débats établissent que depuis 1936, ont été inclus dans les ventes et sans supplément de prix la seule moitié de la superficie de la rue de la mer ; que même s'il peut être constaté qu'aucun des propriétaires antérieurs aux époux X... n'a revendiqué depuis près de quatre-vingt ans la propriété exclusive de la moitié de cette allée perpendiculaire de six mètres, il doit être relevé que le cahier des charges faisait obligation aux acquéreurs de supporter à leurs frais les travaux de viabilité de chacune des voies du lotissement et de les aliéner, sur simple demande, gratuitement à la commune ; qu'or on ne peut aliéner que ce dont on est propriétaire, ce que rappelait l'article ler du cahier des charges, lequel édictait que chaque acquéreur devenait, par le seul effet de son acquisition, propriétaire de la moitié du sol en face de son lot ; que rien ne permet de retenir et juger que la seule « face » à prendre en considération soit celle qui soit côté mer, soit celle donnant sur la rue de la mer ; que cependant il est acquis que M. A... n'a pas réussi à acquérir toutes les parcelles permettant de constituer cette voie perpendiculaire de 6 mètres de large, reliant la rue de la mer à la rue Pigeon-Litan, notamment les parcelles 66 et 67- hors emprise du lotissement et actuellement propriété Briliu-et qu'il avait conservé la propriété des parcelles 558- soit actuellement propriété Y...- et 559- actuellement propriété Andreff ; qu'il en résulte de cette seule constatation que la voie perpendiculaire n'a de fait jamais été créée. D'ailleurs, au contraire des voies perpendiculaires ou des voies parallèles, elle est innommée. Par voie de conséquence sa propriété n'a pu être transférée aux acquéreurs des lots la bornant ; que c'est donc tout à fait légitimement que les actes de vente initiaux ne l'incluaient pas et créaient au contraire au profit des acquéreurs des lots actuellement propriétés X... et F... une servitude conventionnelle de passage pour accéder à la rue Pigeon-Litan, notamment sur la parcelle 558, ce qui a été rappelé par un arrêt de cette cour en date du 16 janvier 2001 ; qu'il convient dès lors et pour les motifs qui précèdent de constater, comme les premiers juges, que les époux X... ne font pas la preuve de ce que le sol du passage de six mètres de large bornant leur propriété sur sa façade sud leur appartient pour moitié ; que le jugement doit en conséquence être confirmé, y compris en ce qu'il les a contraint de supprimer les claustras et ouvrages édifiés au niveau du passage de deux mètres et de réparer le portail posé initialement non par les époux Y... eux-mêmes mais par leur auteur ; que cette allée avait pour finalité de permettre de relier-dans les deux sens-la rue de la mer à la rue Pigeon-Litan : les époux Y... ne peuvent se voir interdire de l'utiliser et doivent subir en contrepartie la servitude de passage dont est grevé leur fonds au profit de la propriété X... ; que l'immeuble des époux Y... leur est une résidence secondaire, leur préjudice de jouissance est donc relativement limité, mais son ancienneté, alors que le jugement assorti de l'exécution provisoire n'apparaît pas avoir été suivi d'effet, justifie l'allocation à leur profit d'une somme de 5 000 € ; que le jugement sera réformé de ce seul chef » ; 
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE « sur la propriété des époux X..., il est constant que les époux X... sont propriétaires des pucelles actuellement cadastrées F64 et F65 ; que'ensemble des pièces produites permet de retenir que la. propriété des époux X... est issue des transactions suivantes : concernant la parcelle F64 vente A... à G... par acte notarié en date du 8 octobre 1936- vente G... 
B... par acte notarié en date du 18 août 1959, concernant la parcelle F65 vente A... à H... par acte notarié en date du 20 février 1939- vente H... à I... par acte notarié en date du 23 décembre 1943- vente I... à B... par acte notarié en date du 13 septembre 1948, concernant l'ensemble des parcelles F64 et F65 vente B... à J... par acte notarié en date du 13 janvier 1983- vente J... à Z... par acte notarié en date du 25 mars 1989- vente Z... à C... par acte notarié en date du 26 novembre 1993- vente C... 
X... par acte notarié en date du 21 décembre 2005 ; que les actes notariés en date des 8 octobre 1936 18 août 1959, 20 février 1939, 23 décembre 1943 et 13 septembre 1948 indiquent que l'allée litigieuse appelée « vote de 6 mètres de large » ou « voie privée » ou « avenue permettant d'aller de la rue de la Mer à rue Pigeon-Litan » « borne » les parcelles actuellement cadastrées F64et F65 ou que ces parcelles sont « tenues par devant » l'allée litigieuse ; que par ailleurs, les mêmes actes contiennent une clause prévoyant expressément que les acquéreurs des parcelles deviennent par le seul fait de la vente propriétaires de la moitié de la voie de huit : mètres de large correspondant à la rue de la Mer ; que cette clause est l'application de l'article premier du cahier des charges du lotissement BEAURIVAGE établi en 1934, dont les parcelles actuellement cadastrées F64 et F65 faisaient partie ; qu'or, aucun des actes de vente notariés ne contient une'clause similaire visant expressément l'allée litigieuse et pouvant laisser penser que l'article premier du cahier des charges susvisé s'appliquait également à ladite allée ; que s'agissant des superficies des parcelles, l'acte du. 18 août 1959 décrit la parcelle F64 comme contenant 222 mètres carrés alors que les précédents actes décrivaient la parcelle F64 comme contenant 180 mètres carrés. ce acte de 1959 indique cependant clairement que la différence est due au fait que la superficie correspondant à la. moitié de la rue de la Mer est incluse dans le calcul alors qu'elle ne l'était pas auparavant ; que concernant la parcelle F65, l'acte du 13 janvier 1989 la décrit comme contenant 183 mètres carrés sans explications particulières alors qu'elle était décrite dans les actes précédents comme contentant 144 mètres carrés ; que la différence de 39 mètres carrés ne correspond cependant pas à l'équivalent de la surface de l'ailée litigieuse attenante à la parcelle F65 qui représente 36 mètres carrés (12 X 6) ; qu'ainsi, les superficies des parcelles indiquées dans chaque acte ne correspondent à aucun moment à la superficie de l'allée litigieuse ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que les époux X... ne sont pas propriétaires de l'allée litigieuse (en toute ou partie) bornant le côté ouest de leur propriété ; que sur les conséquences, les époux X... et les époux F... n'étant pas propriétaires de l'allée litigieuse, ils ne peuvent faire usage du droit de clore et ne peuvent y installer des ouvrages ; qu'il leur sera en conséquence ordonné de retirer les claustras et ouvrages édifiés au niveau du passage de 2 mètres de large séparant la propriété des époux Y... sise 19. bis rue Pigeon-Litan à DONVILLE-LES-BAINS de l'allée litigieuse menant à la rue de la Mer, et de réparer le poteau de la barrière des époux Y..., et ce avec astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la signification du présent jugement ; que sur la demande indemnitaire en réparation du préjudice causé par l'obstruction du passage, les époux Y... ne peuvent se prévaloir d'un préjudice de jouissance subi du fait de l'obstruction du passage de 2 mètres de large que s'ils prouvent qu'ils disposent du droit de jouir de l'allée litigieuse ; que les époux Y... font valoir en ce sens que l'allée litigieuse est devenue une voie publique par application de l'article 4 du cahier des charges du lotissement BEAURIVAGE établi en 1934 ; que cet article 4 du cahier des charges dispose que les rues ne pourront être aliénées qu'au profit de la commune pour devenir voies publiques ; tout acquéreur ou locataire sera tenu de consentir gratuitement à cette aliénation au profit de la commune et sans indemnité aucune. » ; qu'or, il est constant que ladite allée litigieuse était une voie privée appartenant aux époux A..., lesquels ont possédé dans les années 1920 et 1930 l'ensemble des parcelles concernées par le présent litige y compris l'actuelle propriété des époux Y... l'allée litigieuse ; qu'il ne ressort d'aucun acte produit que cette allée ait un jour été l'objet d'une vente ; que les actes de ventes successifs relatifs à l'actuelle propriété des époux Y... et à l'actuelle propriété de chacun des défendeurs permettent au contraire de considérer que l'allée litigieuse n'a jamais été vendue à aucun des acquéreurs des parcelles attenantes de tous côtés ni à la commune de DONVILLE-LES-B. AINS ; qu'ainsi, l'article 4 du cahier des charges n'est pas applicable à ladite allée et la preuve n'est pas rapportée que l'allée litigieuse soit devenue une voie publique ; que pour autant, il ressort des éléments contenus au débat que Monsieur Jean A... a été le propriétaire commun de tous les fonds objets du litige a qu'il a procédé à la division du fonds commun par ventes successives de parcelles distinctes, qu'elles aient été ou non intégrées dans le lotissement BEAURIVAGE ; qu'or, en application des articles 692 à 694 du code civil, une servitude. de passage peut être établie par destination du père de famille lorsqu'il existe des signes apparents de servitude au moment de la division des fonds et que le ou les acte (s) de division ne contiennent aucune stipulation contraire ; que l''acte notarié du 8 octobre 1936 relatif à la vente A... à G... désigne l'allée litigieuse comme permettant d'accéder à la rue Pigeon-Litan » ; que l'acte notarié du 20 février 1939 relatif à la vente A... 
H... désigne l'allée litigieuse comme « permettant d'accéder à la rue de la Mer et à la rue Pigeon-Litan » ; que l'acte notarié du 2 juin 1937 relatif à la vente A... à K... désigne l'allée litigieuse comme permettant \ d'accéder à la rue Pigeon-Litan » ; qu'il ressort de ces éléments que Monsieur A... a. eu l'intention de placer l'allée litigieuse en position de fonds servant permettant de relier lame de la Mer et la rue Pigeon-Litan ; que cette intention a été concrétisée de manière apparente au moment des ventes successives des différentes parcelles puisqu'aucune de ces pucelles ne contenait ladite allée et que cotte dernière se trouvait matériellement séparée des objets des ventes ; que par ailleurs, aucun des actes d'aliénation, pas même l'acte notarié relatif à la vente A... à L... en 1954 concernant l'actuelle propriété Y..., ne contiennent une disposition contraire. Ils contiennent même pour ceux cités plus haut des dispositions conformes à l'existence de cette servitude grevant le fonde constitué par l'allée litigieuse ; que les époux Y... sont ainsi titulaires d'un droit de passage sur l'allée litigieuse ; que la preuve de leur préjudice de jouissance est rapportée » ; 
ALORS premièrement QUE le titulaire d'un droit de passage sur un fonds ne saurait se substituer au propriétaire pour agir en contestation du droit de propriété qu'un tiers entendrait exercer sur ce fonds et en suppression des ouvrages que ce dernier y a édifiés ; qu'en faisant droit aux demandes des époux Y... tendant à ce qu'il soit jugé que M. et Mme X... et M. et Mme F... n'étaient pas propriétaires de l'allée de six mètres de large litigieuse et à ce qu'ils soient condamnés à enlever les ouvrages qu'ils y ont implantés, tout en considérant que les époux Y... ne bénéficiaient que d'un droit de passage sur cette allée, la cour d'appel a violé l'article 32 du code de procédure civile ; 
ALORS deuxièmement QU'en faisant droit à l'action des époux Y... en contestation du droit de propriété de M. et Mme X... et de M. et Mme F... sur l'allée en cause et en suppression des ouvrages qui y ont été implantés, sans qu'ait été appelé le propriétaire de cette allée sur laquelle les époux Y... n'avaient qu'un droit de passage, la cour d'appel a violé l'article 14 du code de procédure civile ; 
ALORS troisièmement QUE celui qui agit en constatation de l'absence de droit de propriété du défendeur sur une parcelle et en suppression des ouvrages qui y ont été édifiés, doit prouver le défaut de droit de propriété qu'il allègue ; qu'à supposer même que les époux Y... aient été recevables à agir, en faisant droit à leurs demandes tendant à ce qu'il soit constaté que M. et Mme X... n'étaient pas propriétaires de l'allée litigieuse et à ce que ces derniers soient condamnés à enlever les ouvrages qu'ils y ont implanté, au motif que M. et Mme X... ne prouvaient pas leur droit de propriété sur la moitié de ladite allée, la cour d'appel a méconnu la charge de la preuve et violé les articles 1315 code civil et 9 du code ; 
ALORS quatrièmement QU'en retenant que la voie perpendiculaire de 6 mètres de large n'avait de fait jamais été créée, pour en déduire que sa propriété n'avait pu être transmise aux acquéreurs des lots qui la bornent, tout en constatant l'existence de cette voie, sur laquelle elle a même estimé que les époux Y... avaient le droit de passer, la cour d'appel s'est contredite et a violé 455 du code de procédure civile ; 
ALORS cinquièmement QUE les stipulations du cahier des charges du lotissement n'ont pas à être reprises dans les titres de propriété des colotis pour bénéficier à ces derniers ; qu'en jugeant que M. et Mme X... n'établissaient pas leur droit de propriété sur le chemin en cause au prétexte que leur titre de propriété ou celui de leurs auteurs ne reprenait pas la stipulation de l'article 1 du cahier des charges selon laquelle toutes les voies situées en face d'un lot appartiennent pour moitié au propriétaire du lot, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
ALORS sixièmement QU'en déniant le droit de propriété de M. et Mme X... sur le chemin litigieux au motif que leur fonds bénéficiait d'une servitude de passage sur celui des époux Y..., ce qui était inapte à exclure le droit de propriété des exposants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 544 du code civil.