LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :
Vu les articles 73 et 74 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Civ. 1re, 14 novembre 2006, pourvoi n° 04-20.009, Bull. 2004, I, n° 490) que, par « traité » conclu le 1er avril 1958, suivi de nombreux avenants, la commune de Bondy (la commune) a confié à Mme X..., puis à ses ayants droit, les consorts Y... et la société Les Fils de madame X... (la société), l'exploitation des marchés d'approvisionnement communaux ; que reprochant à la commune de ne pas avoir fait application de la clause contractuelle de révision des tarifs des droits de place, les consorts Y... et la société ont saisi les juridictions de l'ordre judiciaire pour obtenir l'indemnisation du préjudice en résultant ;
Attendu que pour rejeter la demande de question préjudicielle portant sur la légalité de la clause litigieuse, la cour d'appel, après avoir relevé que la commune n'avait pas, jusqu'à son pourvoi, évoqué l'illégalité de l'article 49 du traité, mais seulement la difficulté tenant à son interprétation, a retenu que cette nouvelle exception, qui aurait dû être soulevée avant toute défense au fond et simultanément à celle portant sur l'interprétation de cette clause, était irrecevable ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la détermination du sens et de la portée de la clause contractuelle d'indexation dépendait nécessairement de l'appréciation de sa légalité au regard de l'article L. 231-5-b-4° du code des communes, devenu l'article L. 2331-3 du code général des collectivités territoriales, en sorte que les deux questions ne pouvaient être dissociées, la cour d'appel a violé, par fausse application, les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 mai 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne les consorts Y... et la société Les Fils de madame X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente octobre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la commune de Bondy
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de question préjudicielle portant sur le sens, la portée, ainsi que sur la validité de la clause contractuelle d'indexation, et d'avoir condamné la commune de Bondy au paiement de la somme de 10.237.118 francs ;
AUX MOTIFS QUE la commune de BONDY fait valoir que cette question échappant au juge judiciaire, il lui incombe de la transmettre au juge administratif pour en décider ; que, répondant aux consorts Y..., elle soutient que cette question n'est pas nouvelle en appel et que l'article 74 du code de procédure civile ne s'y applique pas ;qu'il est incontestable que le point de savoir si un contrat de droit administratif est ou non licite échappe à la connaissance du juge judiciaire qui se doit, si la question se pose, de la transmettre, par voie préjudicielle au juge administratif; seul compétent pour en décider ; que cependant les consorts Y... soulèvent à raison l'irrecevabilité de la demande de question préjudicielle en ce qu'elle porte sur l'illégalité de la clause contractuelle au motif qu'elle aurait dû être posée avant toute défense au fond conformément à l'article 74 du code de procédure civile, puisqu'il s'agit d'une exception de procédure, et qu'elle n'a jamais été évoquée jusqu'alors, que cette exception d'illégalité n'est pas sérieuse alors que le contrat a fait l'objet de nombreux avenants, que la convention a été exécutée, que l'exception se heurte à la prescription ; qu'en effet la commune de BONDY n'avait pas, jusqu'à son pourvoi contre l'arrêt du 28 septembre 2004, évoqué l'illégalité de l'article 49 litigieux mais seulement la difficulté tenant à son interprétation et donc à "son sens et sa portée" ; qu'il en résulte que cette nouvelle exception, au sens de l'article 73 du code de procédure civile, qui tend à suspendre le cours de la procédure jusqu'à décision d'une autre juridiction, aurait dû être soulevée avant toute défense au fond conformément à l'article 74 du même code et simultanément à celle portant sur l'interprétation de ladite clause ; que, formée pour la première fois devant la cour de renvoi lors de la saisine après cassation, elle est irrecevable; qu'en effet, contrairement à ce qu'expose la commune de BONDY, l'article 74 suscité est applicable même lorsque des règles d'ordre public sont invoquées ou lorsque le litige porte sur un contrat d'affermage, étant souligné qu'au delà de simples affirmations prenant la forme de pétition de principe, elle n'explique pas ce qui s'opposerait à l'application, lors d'une procédure judiciaire, du code de procédure civile qui a vocation à en régir le déroulement ; que l'article 49 du traité, dans sa rédaction résultant des avenants successifs, ne révèle aucune ambiguïté qui justifierait le sursis à statuer dans l'attente de l'interrogation du juge administratif ;
1 ALORS QU'en présence d'une difficulté sérieuse, le juge civil, qui n'est pas compétent pour statuer sur la légalité ou l'interprétation d'une clause d'un contrat administratif dont la portée est contestée, doit renvoyer par voie de question préjudicielle au juge administratif ; qu'en l'espèce, la commune de Bondy se fondant sur la jurisprudence du Conseil d'Etat et sur l'arrêt de la Cour de cassation du 14 novembre 2006 intervenu dans la présente procédure, faisait valoir que la portée et les modalités d'application de la clause d'actualisation des tarifs, prévue à l'article 49 du contrat et modifiée par les avenants n°8 et 14 étai ent incertaines dans la mesure où les droits de place comme la taxe de balayage sont des taxes fiscales, matière sur laquelle la commune ne peut, par avance, lier son pouvoir ; que la cour d'appel a constaté que cette appréciation de la légalité et de l'interprétation relevait du seul juge administratif ; qu'en refusant toutefois d'ordonner le renvoi préjudiciel au juge administratif, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé le principe de séparation des autorités administrative et judiciaire ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
2 ALORS QU'une question préjudicielle, qui tend à assurer le respect de la séparation des autorités administrative et judiciaire, ne constitue pas une exception de procédure tendant à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte ou à en suspendre le cours ; qu'elle peut donc être soulevée en tout état de cause ; qu'en déclarant la demande aux fins de question préjudicielle irrecevable comme n'ayant pas été soulevée avant toute défense au fond, la cour d'appel a violé les articles 73 et 74 du code de procédure civile ;
3 ALORS QU'en tout état de cause, la commune de Bondy avait présenté avant toute défense au fond une question préjudicielle relative à la validité de la clause litigieuse ; que l'interprétation et la détermination de la portée de cette clause dépendaient nécessairement de sa validité, la clause n'étant licite qu'interprétée d'un certaine manière, de sorte que les deux questions ne pouvaient être dissociées ; qu'en énonçant, pour dire irrecevable la question préjudicielle relative à la validité de l'article 49 du contrat, qu'elle aurait dû être soulevée avant toute défense au fond, la cour d'appel a violé par fausse application les articles 73 et 74 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de question préjudicielle en interprétation au juge administratif et d'avoir condamné la commune de Bondy au paiement de la somme de 10.0237.118 francs ;
AUX MOTIFS QUE la commune de BONDY fait essentiellement valoir que le mécanisme d'indexation prévu au contrat n'étant pas, contrairement à ce qui a été jugé, contraignant pour les parties et sa délibération ne pouvant être assimilée à une reconnaissance de dette, il est nécessaire de poser à la juridiction administrative une question préjudicielle relative à l'interprétation de l'article 49 du traité, car le contrat considéré étant un affermage, il relève, comme tel, du droit administratif; que la question doit permettre de savoir si l'article 49 peut avoir, au vu de sa rédaction, un caractère contraignant et si il a pour portée de déterminer "l'équation financière du contrat" et être, de ce fait, "source d'obligation pour la ville" ; que, pour s'y opposer, les consorts Y..., soutiennent que rien n'oblige la juridiction à surseoir à statuer quant à l'interprétation de l'article en débat dont le sens n'est pas utile à la solution du litige alors qu'il est acquis que la clause n'a qu'une valeur indicative pour la commune qui ne peut être contrainte de mettre en oeuvre des tarifs conformes ; qu'il n'est pas contesté que, en présence d'une clause obscure ou sujette à multiples interprétations dans un contrat de droit public, tel qu'en l'espèce, le juge judiciaire doit, avant de se prononcer sur le fond, interroger le juge administratif sur cette question ; que cependant, dans le présent contentieux, l'article 49 du traité, dans sa rédaction résultant des avenants successifs, ne révèle aucune ambiguïté qui justifierait le sursis à statuer dans l'attente de l'interrogation du juge administratif alors que les parties expriment un accord total sur son sens comme sur sa portée ; qu'en effet, tant les consorts Y... que la commune de BONDY s'accordent à constater que la ville a une totale liberté dans la fixation des tarifs des droits de place, qui ont un caractère fiscal, que la clause de révision litigieuse n'a qu'une valeur indicative, qu'elle n'a donc pas d'effet automatique, que la commune ne peut être contrainte de prévoir des tarifs conformes au contrat et à la clause de révision et que l'exécution de la convention s'est achevée en 1994; que dans ces conditions il n'y a pas lieu de poser quelque question préjudicielle que ce soit, dont il est notable au demeurant que la commune de BONDY se garde bien de dire quel en serait le libellé, comme l'avait déjà relevé l'arrêt du 28 septembre 2004, son obstination non motivée ne pouvant s'expliquer que par une volonté dilatoire, 
1 ALORS QUE les consorts Y... fondaient leur demande d'indemnisation sur la rupture d'un équilibre contractuel que la clause litigieuse aurait eu pour finalité d'assurer ; que s'ils admettaient que les augmentations de tarifs prévues par la clause n'étaient pas obligatoires, ils interprétaient toutefois cette dernière comme leur donnant un droit à compensation en cas de rupture de ce prétendu équilibre du fait du refus par la commune de procéder aux augmentations prévues par la clause ; qu'il existait donc une divergence de vue fondamentale, à l'origine du litige, entre les parties quant à la portée de la clause, dans laquelle les consorts Y... voyaient un droit au maintien de l'équilibre qui était celui du contrat en 1958, ce qui était contesté par la commune ; qu'en retenant, en l'état de cette divergence essentielle sur la portée de la clause, qu'il n'existait entre les parties aucune difficulté d'interprétation, qui aurait relevé du juge administratif, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2 ALORS QUE dans ses conclusions, la commune indiquait que « la nécessité de cette question préjudicielle apparait à double titre : d'une part, pour déterminer si la clause de l'article 49 a pu avoir au regard de sa rédaction un caractère contraignant, et d'autre part, pour déterminer si cette clause a pu avoir pour portée de déterminer l'équation financière du contrat et être source à ce titre d'obligation pour la ville » (conclusions p.14) ; qu'en retenant, pour juger que l'exception aux fins d'interprétation par le juge administratif de la clause 49 du contrat était dilatoire et la rejeter, que la commune « se gardait bien de dire quel en serait le libellé », la cour d'appel a dénaturé les écritures de l'exposante et ce faisant violé les articles 4 et 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la commune de Bondy au paiement de la somme de 10.0237.118 francs ;
AUX MOTIFS QUE la commune de BONDY fait valoir que le caractère de droit fiscal des perceptions s'oppose à ce que s'y applique la législation sur les prix et à ce que l'administration s' engage par avance à leur fixation de sorte qu'elles n'entrent pas dans la détermination de l'équilibre financier du contrat ; que l'article 1326 du code civil relatif à la reconnaissance de dette lui est inapplicable car contraire aux règles de droit administratif selon lesquelles une personne publique ne peut être condamnée à payer plus qu'elle ne doit et que la délibération invoquée du 5 décembre 1994 n'a pas de portée, le préfet ayant exercé un recours gracieux contre le contrat qui eu faisait application, la société "les fils de Mme X..." y ayant acquiescé, et alors qu'elle ne comportait pas d'engagement financier mais seulement de conclusion d'un avenant ; qu'elle indique que différents contentieux administratifs récents l'ayant opposée à cette société ont mis en lumière le caractère illégal de ces clauses d'indexation qui ne peuvent donc être contraignantes ; qu'au fond il n'y a pas de modification unilatérale du contrat d'affermage puisque plusieurs avenants ont eu pour objet de limiter le jeu de la clause ; qu'elle conteste également le quantum de l'indemnisation ; que les consorts Y... rétorquent que l'obligation d'indemnisation relève du droit commun des contrats, en l'espèce administratif, interdisant de rompre l'équilibre financier voulu et alors que la commune, qui est libre de fixer ses tarifs fiscaux, peut décider de ne pas les appliquer au contrat d'affermage sauf à le modifier unilatéralement ; qu'elle a d'ailleurs reconnu son obligation lors de cette délibération de 1994, qui avait pour objet le règlement amiable d'un différend, dont l'inexécution à la suite du recours du préfet ne la prive pas de la reconnaissance qu'elle porte ; qu'en réalité le différend porte, non pas sur le caractère automatique de l'évolution d'une clause de variation ou sur le droit que détient une commune de fixer comme elle l'entend des tarifs, mais, comme le précisent justement les consorts Y..., sur la responsabilité contractuelle de celle-ci au regard de la stabilité économique du contrat, le non respect de celui-ci entraînant l'obligation de compenser le préjudice né du déséquilibre créé ; qu'à cet égard que la convention a été conclue dans le respect d'une économie générale assurant un équilibre financier que les avenants successifs ont eu pour objet de maintenir et préserver constamment ; que, ce que reconnaît la commune de BONDY, ces modifications ont toujours eu pour objet de permettre au concessionnaire, conformément au droit commun des contrats administratifs, de faire des prévisions ; qu'à défaut, par elle, d'avoir appliqué la convention, ne serait-ce qu'en entamant de nouvelles négociations sur les tarifs, elle a nécessairement engagé sa responsabilité; qu'elle a d'ailleurs reconnu ce déséquilibre par la délibération prise le 5 décembre 1994; que, contrairement à ce que laisse entendre son affirmation selon laquelle "il n'est pas démontré... que le niveau de la redevance versée, aurait laissé subsister un manque à gagner" (page 14), c'est bien à ce constat qu'elle est parvenue lorsque, dans la délibération susvisée, il est dit que "la clause.., n'a pas été respectée par la ville, que le manque de recettes consécutif aurait dû imposer l'amortissement des investissements sur une durée différente de celle initialement prévue, et qu'à ce jour l'ensemble du préjudice est évalué à 10 237 118 francs" et il y est conclu qu'il convient d'arrêter une « convention de refonte entre les parties" ; que cela est si vrai que, consciente de ses obligations, la commune de BONDY a préparé une nouvelle convention avec les consorts Y... le 9 décembre 1994, laquelle a fait l'objet d'une opposition du préfet uniquement sur sa durée, contraire à l'article 40 de la loi du 29 janvier 1993, aux termes de laquelle étaient rappelés le non respect par elle de ses engagements, le "considérable manque à gagner" pour l'entrepreneur, le fait que "le recadrage des principes de remboursement et de calculs afférents à la redevance n'ont pas été appliqués, les ajustements de la taxe n'ayant pas non plus été pris en compte par la ville ; il est résulté de ce fait un trop versé antérieur par l'entrepreneur, les avenants, ne régularisant la situation sur ce point que pour la seule période du 1er janvier 1990 au 31 décembre 1994"; qu'il en ressort sans conteste que la commune a reconnu sa responsabilité envers ses co-contractants et en a tiré toutes les conséquences relativement à son indemnisation, de sorte qu'elle ne peut désormais, sans se contredire, soutenir le contraire ; qu'au demeurant, si elle critique le jugement qui aurait consacré une "reconnaissance de dette" dont elle prétend qu'elle n'est pas possible en droit administratif, elle ne conteste pas la réalité et l'existence des documents ci-avant analysés qu'elle a produits, se limitant à indiquer que la commune aurait "à tort" admis être redevable de la somme mentionnée sans dire plus avant sur quoi aurait porté son éventuelle erreur ; qu'il sera seulement rappelé à ce propos, comme le font les consorts Y..., que le jugement querellé ne consacre pas une "reconnaissance de dette" mais indique simplement que la délibération "est assimilable à une reconnaissance de dette", de sorte que le grief qui lui est adressé manque en fait ; que au demeurant il importe peu de savoir si la commune de BONDY a établi, par sa délibération, une reconnaissance de dette, dès lors qu'il ressort d'un ensemble de faits ci-avant analysés, en surplus de cette délibération, qu'elle a admis sans ambiguïté sa responsabilité dans le fait que les consorts Y... n'avaient pas obtenu les compensations auxquelles ils pouvaient normalement s'attendre par l'application du traité et de ses avenants, ce qu'elle admet en indiquant que l'équilibre contractuel est habituellement assuré par la conclusion de tels avenants, alors qu'il est constant que c'est faute d'établissement de ceux-ci pendant un certain temps que les intimés ont dû agir pour réclamer l'application du contrat; que si, comme le soutient justement la commune de BONDY, la délibération ne peut avoir un caractère exécutoire, il n'empêche qu'elle constitue néanmoins la reconnaissance, par la ville, de sa responsabilité contractuelle dans le déséquilibre des engagements réciproques des parties, du préjudice qui en est résulté pour les consorts Y..., et qu'elle a chiffré ce préjudice après avoir pris en considération l'ensemble des éléments qui le composaient et dont l'appelante ne critique pas le montant mais seulement le principe ; que dans ces conditions le tribunal a pu exactement, bien qu'avec d'autres motifs, considérer qu'il y avait lieu de condamner la commune au paiement, aux consorts Y..., de la somme de 10 237 118 francs (1 560 638,68 euros) ; qu'il ne peut qu'être confirmé pour les motifs retenus et ceux, non contraires, des premiers juges ;
1 ALORS QUE l'aveu ne peut porter que sur des points de fait et non de droit ; que pour condamner la commune au titre de la rupture de l'équilibre contractuel, la cour d'appel s'est fondée sur la délibération du 5 décembre 1994, aux termes de laquelle la commune de Bondy reconnaissait le principe de sa responsabilité du fait du non respect de l'article 49 du contrat et du droit à une compensation au profit des consorts Y... ; qu'en opposant à la commune un aveu portant sur sa responsabilité, la cour d'appel a violé l'article 1355 du code civil ;
2 ALORS QU'en tout état de cause, en se bornant à affirmer que l'équilibre et la stabilité du contrat n'avaient pas été préservés par la commune de sorte que sa responsabilité était engagée, sans préciser quelle étaient les obligations contractuelles auxquelles la commune avait manqué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
3 ALORS QUE subsidiairement, pour fixer à 10.237.118 francs le préjudice des consorts Y..., la cour d'appel s'est bornée à se référer au chiffre retenu par la délibération du 5 décembre 1994, qui n'avait aucun caractère obligatoire et ne pouvait lui être opposé ; qu'en s'abstenant de rechercher le quantum du préjudice subi par les consorts Y... du fait de la rupture de l'équilibre du contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, ensemble le principe selon lequel une personne morale de droit public ne peut jamais être condamnée à payer une somme qu'elle ne doit pas.