LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'ayant estimé que la société Etablissements Gaubier avait réalisé deux monuments funéraires, comme étant la copie servile de son modèle déposé sous le n° 905367 et dénommé " Prestige 12 familles ", la société Granimond et M X..., son gérant, l'ont assignée en contrefaçon, et pour actes de concurrence déloyale et parasitaires ; que la société Etablissements Gaubier a assigné en garantie la société grainetière industrielle du Coglais (la Sogic), son fournisseur ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que la société Granimond et M X... font grief à l'arrêt d'annuler l'enregistrement du modèle Columbarium Prestige 12 familles déposé à l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 905367, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'en ne répondant pas au moyen tiré de la nouveauté, partant de l'irrecevabilité de la demande des Etablissements Gaubier et de la société Sogic en annulation du modèle de columbarium Prestige 12 familles déposé à l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 905367, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°/ qu'en accueillant une demande d'annulation du modèle de 
columbarium Prestige 12 familles déposé à l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 905367 quand cette demande n'avait pas été soumise aux premiers juges, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que la cour d'appel a exactement retenu que le moyen tiré de la nullité du modèle litigieux sur lequel était fondée la demande formée par la société Etablissements Gaubier constituait une défense au fond à l'action en contrefaçon et, partant recevable, bien que présenté pour la première fois en cause d'appel ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Attendu que le deuxième moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche : 
Vu l'article 1382 du code civil ; 
Attendu que pour rejeter les demandes de la société Granimond et M X... en condamnation de la société Etablissements Gaubier au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, l'arrêt retient qu'en conséquence de l'annulation de l'enregistrement du modèle Columbarium Prestige 12 familles déposé auprès de l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 905367, leurs demandes ne peuvent être que rejetées ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'annulation de l'enregistrement du modèle n'implique pas le rejet de demandes fondées sur la concurrence déloyale, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la société Granimond et M X... de leurs demandes en condamnation de la société Etablissements Gaubier pour des actes de concurrence déloyale et parasitaires, l'arrêt rendu le 12 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ; 
Condamne la société Etablissements Gaubier et la Sogic aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société Granimond et M. X... la somme globale de 2 500 euros ; rejette leurs demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux conseils pour la société Granimond et M. X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé l'enregistrement du modèle Columbarium Prestige 12 familles déposé à l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 905367 ; 
AUX MOTIFS QUE : 
« Sur la demande de la SA GAUBIER d'annulation l'enregistrement du modèle Columbarium Prestige 12 familles déposé à l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 905367 : 
() par jugement du 19 septembre 2006, dans l'instance opposant la SARL Granimond et M. Marc X..., demandeurs, à la SA OGF et à la commune de Quimper, le tribunal de grande instance de Quimper a notamment :
- déclaré la société Granimond recevable à agir sur le fondement du droit d'auteur et irrecevable en ses demandes fondées sur la législation des dessins et modèles déposés,
- dit que les modèles publiés sous les numéros 275 411, 277 406 et 407 et 330 705 (colombarium prestige mural 6 familles enregistré sous le n° 905357) 
ne relèvent pas de la protection prévue par les articles L 111-1 et suivants et L 511-1 du code de la propriété intellectuelle,
- annulé en conséquence ces modèles en application de l'article 512-4 a) du code de la propriété intellectuelle,
- ordonné la publication du jugement dans cinq journaux au choix d'OGF, aux frais solidaires de Marc X... et de la société Granimond dans la limite de 3 000  par publication ; 
() par arrêt du 6 novembre 2007, la cour d'appel de Rennes a confirmé cette décision en toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours ; 
() par arrêt du 27 janvier 2009, la Cour de cassation a donné acte à la SARL Granimond et à M. X... de leur désistement à l'égard la commune de Quimper et a rejeté leur pourvoi contre cet arrêt ; 
() le modèle Columbarium « Prestige 12 familles » déposé a l'INPI le 5 juillet1990 à 15 heures sous le numéro 905367 par la SARL 2020 Diffusion, 65 rue Hirschauer à Saint-Avold (57), acquis par M. Marc X... 
... à Saint-Avold (57), fabriqué et commercialisé par la SARL Granimond, 24 place Théodore Paqué à Saint-Avold (57), présente les mêmes caractéristiques que le modèle Colombarium « Prestige mural 6 familles » dont il n'est que le développement sur un cercle complet au lieu demi-cercle, a également été déposé à I'INPI le 5 juillet 1990 à 15 heures sous le numéro 905357, appartient et est fabriqué et commercialisé par les mêmes ; 
() le dessin joint à la déclaration de dépôt du modèle 12 familles est à peine moins rudimentaire et aussi peu original que celui joint à la déclaration de dépôt du modèle 6 familles ; 
() la comparaison de ces deux dessins met en évidence que les déposants se bornent à décliner autour d'un axe central des polygones dont le nombre de côtés est déterminé par le nombre de cases funéraires que le monument contient ; 
() que pour les mêmes motifs que ceux retenus par les décisions susvisées aujourd'hui définitives, l'enregistrement du modèle Columbarium Prestige 12 familles déposé à l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 905367 doit être annulé » ; 
ALORS QU'en ne répondant pas au moyen tiré de la nouveauté, partant de l'irrecevabilité de la demande des Etablissements Gaubier et de la société SOGIC en annulation du modèle de columbarium Prestige 12 familles déposé à l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 905367, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
ALORS QU'en accueillant une demande d'annulation du modèle de columbarium Prestige 12 familles déposé à l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 905367 quand cette demande n'avait pas été soumise aux premiers juges, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé l'enregistrement du modèle Columbarium Prestige 12 familles déposé à l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 905367 ; 
AUX MOTIFS QUE : 
« Sur la demande de la SA GAUBIER d'annulation l'enregistrement du modèle Columbarium Prestige 12 familles déposé à l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 905367 : 
() par jugement du 19 septembre 2006, dans l'instance opposant la SARL Granimond et M. Marc X..., demandeurs, à la SA OGF et à la commune de Quimper, le tribunal de grande instance de Quimper a notamment :
- déclaré la société Granimond recevable à agir sur le fondement du droit d'auteur et irrecevable en ses demandes fondées sur la législation des dessins et modèles déposés,
- dit que les modèles publiés sous les numéros 275 411, 277 406 et 407 et 330 705 (colombarium prestige mural 6 familles enregistré sous le n° 905357) 
ne relèvent pas de la protection prévue par les articles L 111-1 et suivants et L 511-1 du code de la propriété intellectuelle,
- annulé en conséquence ces modèles en application de l'article 512-4 a) du code de la propriété intellectuelle,
- ordonné la publication du jugement dans cinq journaux au choix d'OGF, aux frais solidaires de Marc X... et de la société Granimond dans la limite de 3 000  par publication ; 
() par arrêt du 6 novembre 2007, la cour d'appel de Rennes a confirmé cette décision en toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours ; 
() par arrêt du 27 janvier 2009, la Cour de cassation a donné acte à la SARL Granimond et à M. X... de leur désistement à l'égard la commune de Quimper et a rejeté leur pourvoi contre cet arrêt ; 
() le modèle Columbarium « Prestige 12 familles » déposé a l'INPI le 5 juillet1990 à 15 heures sous le numéro 905367 par la SARL 2020 Diffusion, 65 rue Hirschauer à Saint-Avold (57), acquis par M. Marc X... 
... à Saint-Avold (57), fabriqué et commercialisé par la SARL Granimond, 24 place Théodore Paqué à Saint-Avold (57), présente les mêmes caractéristiques que le modèle Colombarium « Prestige mural 6 familles » dont il n'est que le développement sur un cercle complet au lieu demi-cercle, a également été déposé à I'INPI le 5 juillet 1990 à 15 heures sous le numéro 905357, appartient et est fabriqué et commercialisé par les mêmes ; 
() le dessin joint à la déclaration de dépôt du modèle 12 familles est à peine moins rudimentaire et aussi peu original que celui joint à la déclaration de dépôt du modèle 6 familles ; 
() la comparaison de ces deux dessins met en évidence que les déposants se bornent à décliner autour d'un axe central des polygones dont le nombre de côtés est déterminé par le nombre de cases funéraires que le monument contient ; 
() que pour les mêmes motifs que ceux retenus par les décisions susvisées aujourd'hui définitives, l'enregistrement du modèle Columbarium Prestige 12 familles déposé à l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 905367 doit être annulé » ; 
1°) ALORS QU'en motivant sa décision par référence à une décision antérieure, qui n'avait pas le même objet et ne concernait pas les mêmes parties, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ensemble l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
2°) ALORS QU'en ne répondant pas au moyen péremptoire tiré de ce que la cour d'appel de Paris avait, en un arrêt du 21 novembre 2008, portant sur le même modèle que le modèle en cause, soit le columbarium prestige 12 familles, considéré que ce dernier était protégeable au titre de la propriété intellectuel car original et nouveau, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
3°) ALORS QU'en se prononçant sans décrire le modèle litigieux ni apprécier concrètement sa nouveauté et son originalité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 511-3 du code de la propriété intellectuelle, dans sa version applicable à l'espèce ; 
4°) ALORS QU'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre au moyen, péremptoire, tiré de la nouveauté du modèle de columbarium Prestige 12 familles, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
5°) ALORS QU'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre au moyen péremptoire tiré du caractère non fonctionnel donc original du modèle de columbarium Prestige 12 familles, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Granimond et M. X... de leurs demandes tendant à ce qu'il soit dit et jugé que les Etablissements Gaubier avaient commis des actes de concurrence déloyale et parasitaires ; 
AUX MOTIFS QU': 
« en conséquence de l'annulation de l'enregistrement du modèle Columbarium Prestige 12 familles déposé à l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 905367, la SARL Granimond et M. Marc X... ne peuvent qu'être déboutés de l'ensemble de leurs demandes » ; 
1°) ALORS QU'en considérant que l'annulation de l'enregistrement du modèle Columbarium Prestige 12 familles déposé à l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 905367 impliquerait le rejet des demandes de la société Granimond et M. X... fondées sur les actes de concurrence déloyales commis par les Etablissements Gaubier, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1383 du code civil ; 
ET AUX MOTIFS QU': 
« () au demeurant () contrairement à ce qu'affirme la SARL Granimond dans son courrier du 2 mars 2004 à la commune de Belleville-sur-Loire, les deux columbariums 12 familles que celle-ci a fait ériger, qui ne comportent que huit côtés, ne peuvent être qualifiés de « copie servile » ou d'« imitation flagrante » du modèle déposé à l'INPI sous le n° 0905367-0330713 le 5 juillet 1990, qui en comporte vingt-quatre » ; 
2°) ALORS QU'en ne répondant pas au moyen péremptoire tiré du risque de confusion entre les deux columbariums érigés par la commune de Bellevillesur-Loire et le modèle déposé à l'INPI le 5 juillet 1990 sous le n° 0905367-0330713, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
3°) ALORS qu'en ne répondant pas au moyen péremptoire tiré du comportement parasitaire constitutif de concurrence déloyale des Etablissements Gaubier, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.