LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à l'URSSAF d'Auvergne du désistement de son pourvoi en tant que dirigé contre la Mission nationale de contrôle et d'audit des organismes de sécurité sociale Rhône-Alpes-Auvergne représentée par le ministre chargé de la sécurité sociale ;
Sur le moyen unique, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches :
Vu les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale, 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale dans sa rédaction issue de l'arrêté du 25 juillet 2005, ensemble l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000 ; 
Attendu qu'il résulte de ce dernier texte que bénéficiaient de la déduction supplémentaire prévue par le second les personnels des casinos exerçant effectivement leur activité dans les locaux spéciaux, distincts et séparés où sont autorisés les jeux mentionnés à l'article 1er du décret du 22 décembre 1959, que leurs fonctions soient liées directement aux jeux ou qu'elles se rattachent aux services annexes proposés aux joueurs ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Riom, 22 mai 2012), qu'à la suite d'un contrôle portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007, l'URSSAF de l'Allier aux droits de laquelle vient l'URSSAF d'Auvergne (l'URSSAF) a notifié à la société Néris Loisirs (la société), qui exploite un casino, plusieurs chefs de redressement ; qu'une contrainte lui ayant été signifiée le 3 février 2009, celle-ci a saisi une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que pour annuler la contrainte en ce qu'elle concerne la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels appliquée aux membres du comité de direction, techniciens de machines à sous, physionomistes et contrôleurs aux entrées chargés de la sécurité, l'arrêt retient que l'ACOSS, dans une lettre du 20 janvier 2011 adressée au président du syndicat des casinos modernes de France, considère que le fait que les personnels des casinos employés aux jeux (contrôleurs aux entrées/physionomistes, techniciens de maintenance et mécaniciens des machines à sous) ainsi que les membres du comité de direction ne soient pas exclusivement affectés aux salles de jeux ou aux services annexes réservés aux joueurs est devenu sans incidence en raison de l'évolution de la réglementation sur les jeux ; que par ailleurs, il résulte de la circulaire de la direction de la sécurité sociale n° 2005-385 du 19 août 2005 que la seule appartenance à l'une des professions visées à l'article 5 de l'annexe IV du Code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, suffit à permettre le bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique ; que les personnels concernés ont exposé des frais de représentation et de veillée ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la disposition de la circulaire du 19 août 2005 citée par la cour d'appel ne présente pas de caractère impératif et que la lettre du 20 janvier 2011 ne constitue qu'une simple tolérance administrative pour l'avenir, de sorte que la déduction forfaitaire spécifique ne pouvait être appliquée à ces personnels, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 mai 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne la société Néris loisirs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Néris Loisirs et la condamne à payer à l'URSSAF d'Auvergne la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Boutet, avocat aux Conseils, pour l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) d'Auvergne.
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir annulé la contrainte signifiée à la Société NERIS LOISIRS le 3 février 2009 d'un montant de 37.124 euros pour le recouvrement des cotisations et les majorations de retard résultant du rejet de la déduction forfaitaire spécifique pour les membres du comité de direction, les techniciens de machines à sous, les secrétaires physionomistes et les contrôleurs aux entrées chargés de la sécurité ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 modifié par l'arrêté du 25 juillet 2005, les professions prévues à l'article 5 de l'annexe IV du Code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000 qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles 3 à 8 du même arrêté peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique, cette déduction étant limitée à 7.600 euros par année civile et calculée selon les taux prévus à l'article 5 de l'annexe IV du Code général des impôts ; qu'au regard de l'article 5 de cette annexe, font partie de la liste des professionnels bénéficiant de la déduction forfaitaire spécifique les personnels de casinos et de cercles supportant des frais de représentation et de veillée, ou des frais de double résidence ou supportant à la fois des frais de représentation et de veillée et des frais de double résidence ; que, pour soutenir qu'outre la condition posée par l'article 5, la déduction forfaitaire spécifique était réservée aux personnels affectés aux salles de jeux ainsi qu'aux services annexes réservés aux joueurs, l'URSSAF s'appuyait sur la motivation d'un arrêt du Conseil d'Etat du 21 mars 2001, selon lequel il résultait de l'article 1er de la loi du 15 juin 1907 et de l'article 1 du décret n° 59-1489 du 22 décembre 1959 que devaient être regardées comme affectées aux activités de casino les personnes exerçant effectivement leur activité dans les locaux spéciaux, distincts et séparés où étaient autorisés les jeux mentionnés à l'article 1er de ce décret, que leurs fonctions soient liées directement aux jeux ou qu'elles se rattachent aux services annexes proposés aux joueurs ; que toutefois, dans une lettre du 20 janvier 2011 adressée au président de Casinos de France, l'ACOSS considérait, au sujet des personnels des casinos employés aux jeux (contrôleurs aux entrées/physionomistes, techniciens de maintenance et mécaniciens des machines à sous) et des membres du comité de direction, que le fait que ces personnes ne soient pas exclusivement affectées aux salles de jeux ainsi qu'aux services annexes réservés aux joueurs était devenue sans incidence en raison de l'évolution réglementaire des jeux ; que par ailleurs, il résultait de la circulaire de la direction de la sécurité sociale n° 2005-385 du 19 août 2005 que la seule appartenance à l'une des professions visées à l'article 5 de l'annexe IV du Code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, suffisait à permettre le bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique ; que dans ces conditions, la seule question qui se posait en l'espèce était de savoir si les membres du comité de direction de la Société NERIS LOISIRS, ses techniciens machines à sous, ses physionomistes et ses contrôleurs aux entrées chargés de la sécurité, avaient ou non supporté des frais de représentation et de veillée dans l'exercice de leurs fonctions ; qu'en cas d'indemnisation des frais professionnels sous la forme d'allocation forfaitaire, il appartenait à l'employeur de justifier du caractère professionnel de ces frais, cette preuve pouvant être rapportée par tous moyens ; qu'il résultait des dispositions de l'arrêté modifié du 23 décembre 1959 et de celles de l'arrêté du 14 mai 2007, pris en application de la loi du 15 juin 1907 et du décret du 22 décembre 1959 que les membres du comité de direction étaient tenus d'être présents dans l'établissement pendant les heures de fonctionnement des jeux, afin d'y exercer leurs fonctions ; que les techniciens machines à sous, les physionomistes et les contrôleurs aux entrées chargés de la sécurité, en raison de la nature de leurs fonctions, les exerçaient nécessairement pendant les heures de fonctionnement des jeux ; qu'ensuite il n'était pas contesté que le travail de nuit constituait un mode habituel de travail au sein du casino exploité par la Société NERIS LOISIRS ; qu'il y avait lieu d'en déduire que les membres du comité de direction, ainsi que les techniciens machines à sous, les physionomistes et les contrôleurs aux entrées, exposaient, pour l'accomplissement de leur travail, des frais de veillée découlant des horaires tardifs qui leur étaient imposés ; qu'au demeurant, il y avait lieu de constater que, dans ses écritures reprises oralement à l'audience, l'URSSAF ne déniait pas l'allégation de la Société NERIS LOISIRS selon laquelle ces membres de son personnel avaient exposé des frais de veillée, pendant la période litigieuse soit du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 ; que les frais de représentation correspondaient aux frais liés au port d'une tenue vestimentaire imposée par l'employeur et à son entretien (cf. lettre ACOSS du 20 janvier 2011 précitée) ; que la justification de l'exposition par le salarié de tels frais pouvait découler de l'obligation qui était faite de porter une tenue répondant à des caractéristiques figurant dans des documents conventionnels ou dans le contrat de travail ; qu'en l'espèce la Société NERIS LOISIRS produisait la fiche descriptive des fonctions d'un technicien machines à sous de laquelle il ressortait notamment que ce technicien devait occuper son poste de travail vêtu de l'uniforme fourni par le casino ; que l'URSSAF n'avait pas contesté l'allégation de la Société NERIS LOISIRS selon laquelle les membres du comité de direction, les physionomistes et les contrôleurs chargés des entrées avaient ainsi l'obligation de porter un costume ou une tenue vestimentaire spécifique ; que dès lors que la Société NERIS LOISIRS justifiait suffisamment que durant la période litigieuse les personnels exclus par l'URSSAF du champ d'application de la déduction forfaitaire spécifique avaient exposé des frais de représentation et de veillée, cette dernière n'était pas fondée à réintégrer dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale afférente à la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 les sommes correspondant aux déductions forfaitaires spécifiques applicables à ces personnels ; que le jugement serait confirmé en ce qu'il avait annulé la contrainte délivrée pour le recouvrement des cotisations résultant du rejet de la déduction forfaitaire spécifique applicable aux membres des comités de direction et les techniciens machines à sous et infirmé pour le surplus ;
ALORS DE PREMIERE PART QUE l'annulation, par décision du Conseil d'Etat du 29 décembre 2004, de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 autorisant les employeurs à pratiquer sur l'assiette des cotisations de sécurité sociale une déduction forfaitaire spécifique a privé rétroactivement de fondement juridique cette pratique jusqu'à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 25 juillet 2005, et que, pour la période contrôlée comprise entre le 1er janvier et le 7 août 2005, cette déduction, instituée par une circulaire administrative dépourvue de valeur réglementaire, résultait d'une simple tolérance administrative dont les conditions d'application relevaient de l'appréciation exclusive de l'organisme de recouvrement ; qu'en annulant la contrainte litigieuse du chef du rejet de l'application de la déduction forfaitaire spécifique, pour l'intégralité de la période contrôlée courant du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007, sur le fondement de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, la Cour d'appel a violé l'article L 242-1 du Code de la sécurité sociale et l'article 12 du Code de procédure civile ;
ALORS DE DEUXIEME PART QUE les personnels des casinos et cercles autorisés, par l'article 5 de l'annexe IV du Code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, à pratiquer une déduction forfaitaire spécifique sont ceux exerçant effectivement leur activité dans les locaux spéciaux, distincts et séparés où sont autorisés les jeux mentionnés à l'article 1er du décret du 22 décembre 1959, que leurs fonctions soient liées directement aux jeux ou qu'elles se rattachent aux services annexes proposés aux joueurs ; qu'en jugeant que tous les personnels des casinos pouvaient bénéficier de cette déduction quelle que soit la nature de leur activité dès lors qu'ils supportaient des frais de représentation et de veillée, la Cour d'appel a violé l'article L 242-1 du Code de la sécurité sociale et l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE la lettre de l'ACOSS du 20 janvier 2011 énonce que les contrôles effectués à compter de 2011 sur les casinos seront réalisés dans le respect de la position qu'elle adopte et précise qu'il s'agit d'une tolérance allant à l'encontre des décisions de jurisprudence dont elle dispose de sorte qu'aucun effet rétroactif n'est envisagé ; qu'en se fondant sur cette lettre dépourvue de caractère réglementaire et instituant une tolérance administrative applicable à compter de 2011 sans effet rétroactif pour considérer qu'il en résultait qu'au cours de la période contrôlée portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007, les contrôleurs aux entrées, les physionomistes, les techniciens des machines à sous et les membres du comité de direction de la Société NERIS LOISIRS entraient dans le champ d'application de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, la Cour d'appel a violé ce texte, ensemble l'article L 242-1 du Code de la sécurité sociale ;
ALORS DE QUATRIEME PART QUE les personnels des casinos et cercles autorisés, par l'article 5 de l'annexe IV du Code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, à pratiquer une déduction forfaitaire spécifique sont ceux exerçant effectivement leur activité dans les locaux spéciaux, distincts et séparés où sont autorisés les jeux mentionnés à l'article 1er du décret du 22 décembre 1959, que leurs fonctions soient liées directement aux jeux ou qu'elles se rattachent aux services annexes proposés aux joueurs ; qu'en se fondant sur une circulaire ministérielle du 19 août 2005 dépourvue de caractère réglementaire pour juger que tous les personnels des casinos pouvaient bénéficier de cette déduction quelle que soit la nature de leur activité dès lors qu'ils supportaient des frais de représentation et de veillée, la Cour d'appel a violé l'article L 242-1 du Code de la sécurité sociale et l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 ;
ALORS DE CINQUIEME PART QUE présentée sous forme de questions réponses, la circulaire DSS/SDFSS/5 B no 2005-389 du 19 août 2005 apporte à la question " L'employeur doit-il vérifier que le montant des frais exposés par son salarié est supérieur ou égal à 7600 euros pour pouvoir appliquer la déduction forfaitaire spécifique ?" la réponse suivante : "Non. La seule appartenance à l'une des professions visées à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, ou qui relèvent de ce dispositif par des interprétations ayant fait l'objet d'une décision spéciale de la direction de la législation fiscale ou de la direction de la sécurité sociale avant le 1er janvier 2001, suffit à permettre le bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique. Il convient de souligner que le bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels est lié à l'activité professionnelle du salarié et non à l'activité générale de l'entreprise" ; qu'en énonçant qu'il résultait de cette circulaire que la seule appartenance à l'une des professions visées à l'article 5 de l'annexe IV du Code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, suffisait à permettre le bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique indépendamment des fonctions exercées, la Cour d'appel a dénaturé cette circulaire et méconnu l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
ALORS DE SIXIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT QUE l'article 5 de l'annexe IV du Code général des impôts en vigueur au 31 décembre 2000 prévoyant une déduction forfaitaire spécifique pour le personnel des casinos et cercles supportant des frais de représentation et de veillée, l'application de cette déduction forfaitaire spécifique à l'assiette des cotisations de sécurité sociale est subordonnée à la preuve qui incombe à l'employeur que chacun des salariés pour lequel il a pratiqué cette déduction a supporté effectivement des frais de représentation et de veillée ; que pour considérer cette preuve établie, la Cour d'appel qui s'est bornée à énoncer que le travail de nuit constituait un mode habituel de travail au sein du casino exploité par la Société NERIS LOISIRS pour en déduire que, en raison de leurs fonctions, les membres du comité de direction, les techniciens de machines à sous, les physionomistes et les contrôleurs aux entrées exposaient des frais de veillée découlant des horaires tardifs qui leur étaient imposés, sans vérifier s'il était établi pour chacun des salariés concernés qu'il était effectivement contraint en raison de ses conditions de travail d'exposer des frais de veillée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 242-1 du Code de la sécurité sociale et de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 ;
ALORS DE SEPTIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT QUE l'article 5 de l'annexe IV du Code général des impôts en vigueur au 31 décembre 2000 prévoyant une déduction forfaitaire spécifique pour le personnel des casinos et cercles supportant des frais de représentation et de veillée, l'application de cette déduction forfaitaire spécifique à l'assiette des cotisations de sécurité sociale est subordonnée à la preuve qui incombe à l'employeur que chacun des salariés pour lequel il a pratiqué cette déduction a supporté effectivement des frais de représentation et de veillée ; que pour considérer cette preuve établie, la Cour d'appel qui a énoncé que l'URSSAF n'avait pas contesté l'allégation de la Société NERIS LOISIRS selon laquelle les membres du comité de direction, les physionomistes et les contrôleurs chargés des entrées avaient exposé des frais de veillée pendant la période litigieuse et qu'ils avaient l'obligation de porter un costume ou une tenue vestimentaire spécifique, a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil.