LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
Attendu qu'après avoir constaté que les conditions d'application de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales étaient réunies, l'arrêt attaqué retient qu'il n'y a toutefois pas lieu de condamner M. J..., gérant de la société Confidec, au paiement des sommes dues par la société et, infirmant partiellement le jugement déféré, juge que M. J... doit être seulement déclaré solidairement responsable de la dette fiscale de la société ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'article L. 267 du livre des procédures fiscales dispose que, lorsque les conditions qu'il impose sont réunies, le dirigeant d'une société peut être déclaré solidairement responsable du paiement des impositions et pénalités dues par celle-ci, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et vu les articles 627 du code de procédure civile et L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, après avertissement délivré aux parties ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il infirme le jugement du président du tribunal de grande instance de Montpellier prononcé le 11 mars 2015 ayant condamné M. J... à payer au comptable des finances publiques du pôle de recouvrement spécialisé de l'Hérault, solidairement avec la société Confidec, la somme due par cette société au titre des droits et pénalités pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2010 et déclare M. J..., ancien gérant de la SARL Confidec, solidairement responsable de la dette fiscale de cette société, due au titre des droits et pénalités pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2010, l'arrêt rendu le 30 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Confirme le jugement rendu le 11 mars 2015 par le président du tribunal de grande instance de Montpellier dans l'affaire n° 13/00191 ;
Condamne M. J... aux dépens, y compris ceux exposés devant les juges du fond ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour le comptable responsable du pôle de recouvrement spécialisé de l'Hérault, agissant sous l'autorité du directeur départemental des finances publiques et du directeur général des finances publiques.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a infirmé le jugement rendu le 11 mars 2015 ayant déclaré M. J... S... solidairement responsable du paiement des impositions éludées par la SARL Confidec, et l'a déclaré solidairement responsable de la dette fiscale de cette société, due au titre des droits et pénalités pour la période du 1 janvier 2007 au 31 décembre 2010 ;
AUX MOTIFS QUE « sur la responsabilité du gérant, il résulte des propositions de rectification et de la réponse aux observations du contribuable devenues définitives à l'égard de la SARL Confidec que M. S... J..., qui ne conteste pas avoir été le seul gérant de la SARL Confidec, sans avoir délégué à quiconque ses pouvoirs de gestion, et qui est donc le seul responsable des irrégularités fiscales constatées, a notamment : - pour l'impôt sur les sociétés, passé des déductions de charges ans les factures justificatives, à hauteur de la somme de 30 936 euros au titre de l'année 2006, 73 288 au titre de l'année 2009 et 22 357 au titre de l'année 2008, - déduit sans déclaration de résultat régulière dans le délai légal une provision de 60 875 euros en 2008, - manqué de payer la TVA au titre de l'année 2007 pour la somme de 14 364 euros et au titre de l'année 2008, pour la somme de 3 164 euros et au titre de l'année 2009 pour la somme de 31 534 euros et 2 658 euros, notamment en raison de factures manquantes à même de justifier la récupération de TVA sollicitée, - manqué de payer la taxe d'apprentissage pour 2009, pour 133 euros outre 48 euros de contribution additionnelle du fait de la minoration des salaires, - manqué de payer la taxe additionnelle de formation continue 2008 pour 146 euros ; que ces irrégularités ont été qualifiées par l'administration fiscale de manquements délibérés et ont entraîné l'application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts, outre des intérêts de retard ; que l'administration fiscale, lors de la vérification de la comptabilité, a ainsi relevé la comptabilisation de charges injustifiées ou fictives, par des factures fictives ou de complaisance établies au nom de sous-traitants mais encaissées par des tiers, ainsi qu'il résultait des relevés de compte communiqués par le crédit agricole le 18 mai 2009 ; qu'elle a aussi constaté un écart de 26 628 euros entre les salaires payés au personnel (110 067 euros) et ceux déclarés (83 439 euros), outre l'absence de payement des cotisations sociales sur la partie non-déclarée ; qu'elle en a conclu que la comptabilité était irrégulière et non-probante pour les années 2007 et 2008 ; que M. S... J... est mal fondé à prétendre aujourd'hui qu'il n'a pas été mis à même de contester les documents du contrôle de l'administration fiscale, alors qu'il a été le seul interlocuteur de celle-ci durant le contrôle et la procédure de rectification qui a suivi, et qu'il a lui-même, dans une longue lettre manuscrite en date du 16 septembre 2010, présenté ses observations en dix chapitres sur les manquements relevés au sein de la société Confidec (pièce n°14), sans jamais prétendre alors que des pièces de ce contrôle ne lui avaient pas été communiquées comme il le prétend désormais ; qu'en toute hypothèse, cette contestation relève de la procédure de réclamation ultérieure qu'il pourra mettre en oeuvre après le présent arrêt devant l'administration fiscale puis, le cas échéant, la juridiction administrative compétente pour fixer l'assiette de l'impôt ; qu'il s'ensuit que M. J..., gérant et seul associé avec son épouse dans la société, est l'auteur d'inobservations graves et répétées des obligations fiscales par la société Confidec, qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, en premier lieu en permettant, par la jouissance indue d'une trésorerie qui aurait dû être versée à l'administration fiscale en temps utile, de permettre à la société de poursuivre son activité commerciale, alors que depuis 2009, son carnet de commandes était très réduit et que la société a même été mise en sommeil le 30 mars 2010, selon le jugement prononçant sa liquidation judiciaire, réduisant ainsi sa solvabilité ; qu'ensuite, ces manquements ont été dissimulés dans la comptabilité et n'ont pu être révélés que par une vérification de cette comptabilité, dont la procédure suivie et ses délais requis n'ont pas permis ensuite le recouvrement de la dette fiscale contestée administrativement par le dirigeant social, avant le redressement judiciaire puis la liquidation judiciaire de la SARL Confidec, société dont l'actif ne permettait plus alors le payement des sommes dues à l'administration fiscale, ainsi qu'en atteste le certificat d'irrécouvrabilité susvisé ; que contrairement à ce que soutient M J..., il est de principe, ainsi que l'a rappelé la chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 31 mars 2005, que l'application de l'article L 267 du livre des procédures fiscales n'exige pas que soit établie la mauvaise foi du dirigeant et n'est pas non plus subordonnée à la preuve du caractère intentionnel des manquements imputables à ce dernier, sauf manoeuvres frauduleuses ; qu'il a d'ailleurs reconnu lui-même la gravité des manquements relevés dans sa lettre du 16 septembre 2010 (pièce n°14 page 5) : « malgré que nous reconnaissons des manquements graves dans la gestion de l'entreprise (règlements effectués auprès des fournisseurs sans facture, une facture égarée et certains chèques remis aux fournisseurs sans ordre) nous vous demandons de ne pas appliquer les pénalités pour manquements délibérés de 40 % » ; que d'autre part, l'administration fiscal justifie par ailleurs, après l'émission des avis de mise en recouvrement susvisés et d'avis à tiers détenteurs auprès d'établissements bancaires, dans un délai qui n'a pas manqué à son obligation de diligence, et qui sont donc demeurés infructueux, avoir cherché à pratiquer une saisie conservatoire des biens de la société dans l'immeuble abritant le siège social de la SARL Confidec, ce qui s'est avéré impossible car il était la propriété personnelle de M S... J..., dont c'était aussi le domicile privé ; qu'il convient donc de déclarer M S... J... solidairement responsable du payement des impositions et pénalités dues par la SARL Confidec, sans toutefois qu'il y ait lieu de le condamner au payement de la somme de 138 996 euros, laquelle représente l'assiette de l'impôt que M. J... pourra ensuite contester devant la juridiction administrative compétente, le cas échéant ; que le jugement déféré doit donc être réformé de ce chef » ;
ALORS QUE le dirigeant d'une société responsable de manoeuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et pénalités dues par la société peut être condamné au payement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance ; qu'en déclarant M. J... solidairement responsable du payement des impositions et pénalités d'un montant de 138 966 euros, puis en décidant qu'il n'y avait pas lieu à le condamner au payement de cette somme, la cour d'appel a violé les articles L 267 et R 196-1 c) du livre des procédures fiscales.
SECOND MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a infirmé le jugement rendu le 11 mars 2015 ayant déclaré M. J... S... solidairement responsable du paiement des impositions éludées par la SARL Confidec, et l'a déclaré solidairement responsable de la dette fiscale de cette société, due au titre des droits et pénalités pour la période du 1 janvier 2007 au 31 décembre 2010 ;
AUX MOTIFS QUE « sur la responsabilité du gérant, il résulte des propositions de rectification et de la réponse aux observations du contribuable devenues définitives à l'égard de la SARL Confidec que M. S... J..., qui ne conteste pas avoir été le seul gérant de la SARL Confidec, sans avoir délégué à quiconque ses pouvoirs de gestion, et qui est donc le seul responsable des irrégularités fiscales constatées, a notamment : - pour l'impôt sur les sociétés, passé des déductions de charges ans les factures justificatives, à hauteur de la somme de 30 936 euros au titre de l'année 2006, 73 288 au titre de l'année 2009 et 22 357 au titre de l'année 2008, - déduit sans déclaration de résultat régulière dans le délai légal une provision de 60 875 euros en 2008, - manqué de payer la TVA au titre de l'année 2007 pour la somme de 14 364 euros et au titre de l'année 2008, pour la somme de 3 164 euros et au titre de l'année 2009 pour la somme de 31 534 euros et 2 658 euros, notamment en raison de factures manquantes à même de justifier la récupération de TVA sollicitée, - manqué de payer la taxe d'apprentissage pour 2009, pour 133 euros outre 48 euros de contribution additionnelle du fait de la minoration des salaires, - manqué de payer la taxe additionnelle de formation continue 2008 pour 146 euros ; que ces irrégularités ont été qualifiées par l'administration fiscale de manquements délibérés et ont entraîné l'application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts, outre des intérêts de retard ; que l'administration fiscale, lors de la vérification de la comptabilité, a ainsi relevé la comptabilisation de charges injustifiées ou fictives, par des factures fictives ou de complaisance établies au nom de sous-traitants mais encaissées par des tiers, ainsi qu'il résultait des relevés de compte communiqués par le crédit agricole le 18 mai 2009 ; qu'elle a aussi constaté un écart de 26 628 euros entre les salaires payés au personnel (110 067 euros) et ceux déclarés (83 439 euros), outre l'absence de payement des cotisations sociales sur la partie non-déclarée ; qu'elle en a conclu que la comptabilité était irrégulière et non-probante pour les années 2007 et 2008 ; que M. S... J... est mal fondé à prétendre aujourd'hui qu'il n'a pas été mis à même de contester les documents du contrôle de l'administration fiscale, alors qu'il a été le seul interlocuteur de celle-ci durant le contrôle et la procédure de rectification qui a suivi, et qu'il a lui-même, dans une longue lettre manuscrite en date du 16 septembre 2010, présenté ses observations en dix chapitres sur les manquements relevés au sein de la société Confidec (pièce n°14), sans jamais prétendre alors que des pièces de ce contrôle ne lui avaient pas été communiquées comme il le prétend désormais ; qu'en toute hypothèse, cette contestation relève de la procédure de réclamation ultérieure qu'il pourra mettre en oeuvre après le présent arrêt devant l'administration fiscale puis, le cas échéant, la juridiction administrative compétente pour fixer l'assiette de l'impôt ; qu'il s'ensuit que M. J..., gérant et seul associé avec son épouse dans la société, est l'auteur d'inobservations graves et répétées des obligations fiscales par la société Confidec, qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, en premier lieu en permettant, par la jouissance indue d'une trésorerie qui aurait dû être versée à l'administration fiscale en temps utile, de permettre à la société de poursuivre son activité commerciale, alors que depuis 2009, son carnet de commandes était très réduit et que la société a même été mise en sommeil le 30 mars 2010, selon le jugement prononçant sa liquidation judiciaire, réduisant ainsi sa solvabilité ; qu'ensuite, ces manquements ont été dissimulés dans la comptabilité et n'ont pu être révélés que par une vérification de cette comptabilité, dont la procédure suivie et ses délais requis n'ont pas permis ensuite le recouvrement de la dette fiscale contestée administrativement par le dirigeant social, avant le redressement judiciaire puis la liquidation judiciaire de la SARL Confidec, société dont l'actif ne permettait plus alors le payement des sommes dues à l'administration fiscale, ainsi qu'en atteste le certificat d'irrécouvrabilité susvisé ; que contrairement à ce que soutient M J..., il est de principe, ainsi que l'a rappelé la chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 31 mars 2005, que l'application de l'article L 267 du livre des procédures fiscales n'exige pas que soit établie la mauvaise foi du dirigeant et n'est pas non plus subordonnée à la preuve du caractère intentionnel des manquements imputables à ce dernier, sauf manoeuvres frauduleuses ; qu'il a d'ailleurs reconnu lui-même la gravité des manquements relevés dans sa lettre du 16 septembre 2010 (pièce n°14 page 5) : « malgré que nous reconnaissons des manquements graves dans la gestion de l'entreprise (règlements effectués auprès des fournisseurs sans facture, une facture égarée et certains chèques remis aux fournisseurs sans ordre) nous vous demandons de ne pas appliquer les pénalités pour manquements délibérés de 40 % » ; que d'autre part, l'administration fiscal justifie par ailleurs, après l'émission des avis de mise en recouvrement susvisés et d'avis à tiers détenteurs auprès d'établissements bancaires, dans un délai qui n'a pas manqué à son obligation de diligence, et qui sont donc demeurés infructueux, avoir cherché à pratiquer une saisie conservatoire des biens de la société dans l'immeuble abritant le siège social de la SARL Confidec, ce qui s'est avéré impossible car il était la propriété personnelle de M S... J..., dont c'était aussi le domicile privé ; qu'il convient donc de déclarer M S... J... solidairement responsable du payement des impositions et pénalités dues par la SARL Confidec, sans toutefois qu'il y ait lieu de le condamner au payement de la somme de 138996 euros, laquelle représente l'assiette de l'impôt que M. J... pourra ensuite contester devant la juridiction administrative compétente, le cas échéant ; que le jugement déféré doit donc être réformé de ce chef » ;
ALORS QUE le juge qui constate la réunion des conditions posées à l'article L 267 du livre des procédures fiscales, à savoir que le dirigeant est responsable d'inobservations graves et répétées ayant rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société et déclare ce dirigeant solidairement responsable de la dette fiscale sans prononcer sa condamnation au paiement solidaire ne tire pas les conséquences légales de ses constatations ; qu'ayant constaté que les conditions d'une condamnation sur le fondement de l'article L 267 du livre des procédures fiscales étaient réunies, la cour d'appel aurait dû condamner M. J... au payement de l'impôt et des pénalités ; que faute de l'avoir fait, la cour a violé l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales.