LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 janvier 2005), rendu en référé, que la société civile immobilière (SCI) du Bassin du Nord a donné à bail à la société ADC, aux droits de laquelle se trouve la société AMC, à compter du mois de septembre 2011, des locaux dans le centre commercial « Le Millénaire » ; que la locataire a invoqué la contractualisation, dans le bail, de divers éléments destinés à l'attractivité du centre et figurant dans une documentation et a dénoncé la désertification des lieux et le désengagement de la bailleresse ; qu'après la rupture de pourparlers portant sur un abandon partiel de loyers, la bailleresse a, le 14 novembre 2013, délivré à la société AMC un commandement de payer la somme de 501 782,99 euros en visant la clause résolutoire insérée au bail, puis l'a assignée en référé en acquisition de la clause résolutoire et en paiement d'une provision à valoir sur les loyers impayés ;
Attendu que la société du Bassin du Nord fait grief à l'arrêt d'avoir dit n'y avoir lieu à référé sur sa demande, alors, selon le moyen :
1°/ que, dans les cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier et constater l'acquisition de la clause résolutoire ; que l'obligation pour le locataire de payer le loyer n'est pas sérieusement contestable, sauf en cas de manquement grave du propriétaire à ses propres obligations, qui ne consistent qu'en la délivrance, l'entretien et la jouissance paisible par le locataire du bien donné à bail ; qu'en énonçant, pour rejeter les demandes de la SCI du Bassin Nord, que les manquements imputés au bailleur portant sur l'absence d'implantation de divers commerces et sur la faiblesse de la commercialité constituaient des contestations sérieuses faisant obstacle à l'octroi d'une provision au titre des loyers et charges et au constat de l'acquisition des effets de la clause résolutoire, la cour d'appel a violé les articles 808 et 809 du code de procédure civile, ensemble l'article 1719 du code civil ;
2°/ que la société du Bassin du Nord faisait valoir, en tout état de cause, que le bail ne dérogeait pas au droit commun dès lors qu'il n'avait garanti aucune commercialité et que le bail, en son article 12.4, stipulait « le preneur déclare avoir apprécié par lui-même et sous sa propre responsabilité la commercialité du centre commercial et son environnement, et reconnaît que le bailleur ou le représentant du bailleur ou le mandataire du bailleur n'est tenu à aucune obligation de résultat dans le cadre de ces actions d'animation, de promotion, de communication et de publicité. Par conséquent, le bailleur (…) ne saurait assumer une quelconque responsabilité liée aux effets des opérations mises en place par le Fonds commun sur l'activité exercée par le preneur dans le local ou sur l'état de la commercialité du centre commercial et le preneur le dégage de toute responsabilité » ; qu'en considérant cependant que la faiblesse alléguée des flux et l'absence de commercialité constituaient des manquements susceptibles de donner lieu à exception d'inexécution et par là même à contestations sérieuses faisant obstacle à l'octroi d'une provision au titre des loyers et charges impayés et au constat de l'acquisition de la clause résolutoire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles 808 et 809 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que la société locataire avait opposé à la bailleresse, antérieurement au commandement visant la clause résolutoire, un manquement à ses obligations contractuelles résultant du défaut d'ouverture de la jardinerie, de l'animalerie et du Pôle TV Cité, dont l'existence était mentionnée dans le bail et l'inexécution de son obligation de tout mettre en oeuvre pour assurer un environnement favorable au preneur établie par la faiblesse de la commercialité du centre commercial et de la zone de chalandise, la cour d'appel a pu retenir l'existence d'une contestation sérieuse qu'il ne lui appartenait pas de trancher ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la SCI Bassin du Nord aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SCI Bassin du Nord et la condamne à payer à la société AMC la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille seize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société du Bassin du Nord
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de la SCI du Bassin du Nord,
AUX MOTIFS QUE pour s'opposer au paiement des loyers et charges et à l'acquisition des effets de la clause résolutoire, la société AMC invoque le manquement du bailleur à ses obligations contractuelles et à son obligation de délivrance ; que le premier juge, en estimant sérieuse la contestation tirée de l'exception d'inexécution opposée au bailleur, qu'il a détaillée, pour en déduire qu'il n'y avait pas lieu à référé, n'a pas excédé l'étendue de ses pouvoirs ; qu'en vertu de l'article 1719 du code civil, le bailleur est tenu de délivrer au preneur un local commercial et de lui assurer une jouissance paisible lui permettant d'exploiter les locaux conformément à leur destination contractuelle ; qu'il doit respecter les obligations imposées par les stipulations du bail ; que la société AMC produit des pièces montrant que la mise en location des locaux du centre commercial avait été précédée d'une plaquette de commercialisation et de communiqués de presse annonçant la présence dans le centre commercial d'une jardinerie, d'une animalerie et d'un pôle TV Cité, et qu'il était attendu « 12 à 15 millions de visiteurs par an », tandis qu'en juillet 2013, le bailleur ne déclarait plus qu' « espérer atteindre les 8 à10 millions de clients annuels dans les trois ans à venir » ; que l'article 12 du bail liant les parties, intitulé « fonds d'animation et de promotion du centre commercial », stipule « la spécificité de l'exercice de l'activité commerciale au sein d'un centre commercial implique la mise en oeuvre de moyens destinés à favoriser la promotion, l'animation, la publicité, la décoration et la mise en place de services (espace accueil etc) dans le centre commercial tel que défini en préambule du présent bail. A cet effet, un fonds d'animation et de promotion du centre commercial sera créé. Le fonds d'animation aura pour objet la promotion, l'animation, la communication, la publicité et la décoration ainsi que la mise en place de services et ce par la mise en oeuvre d'actions coordonnées par le bailleur ou le mandataire du bailleur. les campagnes de communication, les opérations de promotion ou d'animation en ce inclus l'ensemble des frais de fonctionnement, les frais de personnel et les honoraires attachés à la mise en oeuvre de ces campagnes ou opérations seront financés par les contribution annuelles appelés par le bailleur ou son mandataire auprès de l'ensemble des preneurs » ; que l'article 12.3.3 du bail relatif au montant des campagnes annuelles et l'article 27 relatif aux charges renvoient aux conditions particulières du bail ; que l'article 12.3.3 distingue le montant de la contribution annuelle selon qu'il s'agit de boutiques non qualifiées de « moyennes unités spécialisées » ou de « moyennes unités spécialisées » telles que précisées et définies aux conditions particulières ; que ces dernières prévoient les « moyennes unités spécialisées dans les activités de jardinerie animalerie ainsi que le Pôle TV Cité ou « local dédié à l'audiovisuel tel que cinéma, TV théâtre ; que l'article 27 des conditions particulières détaille la répartition des charges au prorata des surfaces de chaque local, en précisant les coefficients de pondération « pour le local à usage de jardinerie, animalerie » et « pour les locaux constituant le Pôle TV Cité et/ou local dédié à l'audiovisuel » ; que dès lors les manquements imputés au bailleur portant sur l'absence d'implantation de la jardinerie animalerie et pôle TV Cité, qui devaient selon l'intimée occuper environ 20 % de la surface utile, en tout cas manifestement une part importante puisque qualifiés de « moyennes unités » par opposition aux autres boutiques, de même que, plus généralement, et par voie de conséquence, les manquements tirés de la faiblesse des flux et l'absence de commercialité, constituent des contestations sérieuses faisant obstacle à l'octroi d'une provision au titre des loyers et charges et au constat de l'acquisition des effets de la clause résolutoire à raison d'une dette locative ; qu'il relève du seul juge du fond d'interpréter les clauses invoquées par la SCI du Bassin du Nord pour prétendre être exempte de toute responsabilité, alors, en outre, que le preneur soutient que des stipulations sont constitutives de déséquilibre au sens de l'article L.442-6 1 2° du code de commerce, l'appréciation du déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties échappant au pouvoir du juge des référés ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le preneur a opposé au bailleur, par une abondante correspondance antérieure à la délivrance du commandement visant la clause résolutoire, un manquement à ses obligations contractuelles, la jardinerie, l'animalerie et le Pôle TV Cité dont l'existence dans le centre était mentionnée dans le bail, n'ayant jamais ouvert, un manquement à l'obligation de délivrance, et à celle de tout mettre en oeuvre pour assurer un environnement favorable au preneur, la faiblesse de la commercialité du centre commercial et de la zone de chalandise par rapport aux documents publicitaires de présentation du centre ; que cette exception d'inexécution d'obligations contractuelles caractérise l'existence d'une contestation sérieuse ;
1) ALORS QUE dans les cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable le juge des référés peut accorder une provision au créancier ;et constater l'acquisition de la clause résolutoire ; que l'obligation pour le locataire de payer le loyer n'est pas sérieusement contestable, sauf en cas de manquement grave du propriétaire à ses propres obligations, qui ne consistent qu'en la délivrance, l'entretien et la jouissance paisible par le locataire du bien donné à bail ; qu'en énonçant, pour rejeter les demandes de la SCI du Bassin Nord, que les manquements imputés au bailleur portant sur l'absence d'implantation de divers commerces et sur la faiblesse de la commercialité constituaient des contestations sérieuses faisant obstacle à l'octroi d'une provision au titre des loyers et charges et au constat de l'acquisition des effets de la clause résolutoire, la cour d'appel a violé les articles 808 et 809 du code de procédure civile, ensemble l'article 1719 du code civil ;
2) ALORS QUE la société du Bassin du Nord faisait valoir, en tout état de cause, que le bail ne dérogeait pas au droit commun dès lors qu'il n'avait garanti aucune commercialité et que le bail, en son article 12.4, stipulait « le preneur déclare avoir apprécié par lui-même et sous sa propre responsabilité la commercialité du centre commercial et son environnement, et reconnaît que le bailleur ou le représentant du bailleur ou le mandataire du bailleur n'est tenu à aucune obligation de résultat dans le cadre de ces actions d'animation, de promotion, de communication et de publicité. Par conséquent, le bailleur (…) ne saurait assumer une quelconque responsabilité liée aux effets des opérations mises en place par le Fonds commun sur l'activité exercée par le preneur dans le local ou sur l'état de la commercialité du centre commercial et le preneur le dégage de toute responsabilité » ; qu'en considérant cependant que la faiblesse alléguée des flux et l'absence de commercialité constituaient des manquements susceptibles de donner lieu à exception d'inexécution et par là même à contestations sérieuses faisant obstacle à l'octroi d'une provision au titre des loyers et charges impayés et au constat de l'acquisition de la clause résolutoire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles 808 et 809 du code de procédure civile.