LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'ordonnance de référé attaquée, que dans le cadre d'un projet immobilier, la société d'HLM Halpades (la société Halpades) et la société Les Jardins de l'Aire ont lancé un appel d'offres, pour partie groupées, se décomposant en lots séparés conformément au décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ; que la société Oliva bâtiment et compagnie (la société Oliva) a répondu à cet appel d'offres au titre du lot gros uvre ; que par courrier du 3 mars 2010, la société Prestades, en sa qualité de mandataire des maîtres d'ouvrage, a fait savoir aux entreprises qui avaient répondu au titre de ce lot que les plis avaient été ouverts le 16 février 2010 et que les candidats étaient invités à proposer un rabais commercial, ce qu'a fait la société Oliva ; que par lettre du 23 mars 2010, la société Prestades a informé la société Oliva que la commission d'appel d'offres du 16 mars 2010 n'avait pas retenu sa candidature ; que celle-ci, faisant valoir que l'appel d'offres contrevenait à plusieurs égards aux principes régissant l'accès à la commande publique, à l'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, a assigné la société Halpades aux fins d'obtenir le prononcé de la suspension de la procédure de conclusion du contrat et l'annulation des décisions se rapportant à celle-ci ; qu'elle a ensuite poursuivi aux mêmes fins la société Les Jardins de l'Aire ;
Sur la première branche du moyen unique :
Attendu que la société Oliva fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir rejeté ses demandes, alors, selon le moyen, que constitue une négociation prohibée dans le cadre d'un appel d'offres, le fait, pour un pouvoir adjudicateur, d'inviter les candidats à proposer un rabais après la remise de leur offre alors même que cette demande serait faite auprès de tous les candidats ; que dès lors, en jugeant que la demande formulée par la société Prestades par courrier du 3 mars 2010 "ne saurait s'analyser en une négociation puisqu'elle concerne tous les candidats qui ont été traités sur un pied d'égalité et qui ont pu modifier leurs offres initiales" cependant qu'il résultait de ses propres constatations qu'aux termes de ce courrier, la société Prestades invitait les candidats à l'appel d'offres à proposer un "rabais commercial", ce dont il résultait que cette société recourait illégalement à la négociation dans le cadre d'un appel d'offres, le tribunal n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé les articles 28, 33 et suivants du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, ensemble l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ;
Mais attendu qu'après avoir rappelé que si l'article 28 du décret du 30 décembre 2005 prévoit que l'appel d'offre est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse sans négociation, l'article 33-I-1° le dispense, lorsqu'il n'a été proposé que des offres non conformes, de procéder à une nouvelle mesure de publicité s'il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités de présentation des offres, l'ordonnance relève qu'en l'espèce, la société Prestades, ayant constaté que les offres présentées par les candidats pour le lot gros uvre étaient supérieures au coût objectif du maître d'ouvrage, leur a adressé une correspondance le 3 mars 2010 leur exposant cette situation et leur offrant, si elle le souhaitaient, de proposer "un rabais commercial" ; qu'en l'état de ces constatations, le juge des référés a exactement retenu que cette demande, qui a concerné tous les candidats, lesquels ont été traités de façon égalitaire et ont pu modifier leurs offres initiales, ne contrevenait pas aux principes régissant l'égal et libre accès à la commande publique, ni à celui de transparence des procédures ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles 24, II et III du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, ensemble l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ;
Attendu que pour rejeter les demandes de la société Oliva, l'ordonnance de référé relève qu'aucune disposition n'interdit de prendre en compte les références des candidats sur des chantiers similaires tant pour l'examen des candidatures que pour celui des offres et de procéder à une sélection d'abord sur les candidatures puis entre les candidats qui présentent des références en attribuant à ceux-ci une note et retient qu'il en résulte que le règlement particulier d'appel d'offres pouvait prévoir que les candidats auraient à produire un dossier comprenant une première enveloppe de sélection des candidatures comportant des renseignements et justificatifs sur la qualité et les capacités juridiques, techniques, économiques et financières comprenant, notamment, les justifications des qualifications professionnelles et la liste des références pour des ouvrages similaires, et une seconde enveloppe relative aux prestations et au prix, l'offre étant évaluée à partir de sous-critères, parmi lesquels les références du candidat sur des chantiers équivalents ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que lorsqu'il choisit de se fonder sur une pluralité de critères pour déterminer l'offre la plus économiquement avantageuse, le pouvoir adjudicateur doit se fonder sur des critères d'appréciation de la valeur intrinsèque des offres, non discriminatoires et liés à l'objet du marché, dont est exclue l'appréciation de l'aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question, qui fait l'objet de la sélection des candidatures, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a ordonné la jonction des procédures enrôlées sous les n° 1370/10 et 1591/10, l'ordonnance de référé rendue le 19 juillet 2010, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Lyon, remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance de référé et, pour être fait droit, les renvoie devant le président du tribunal de grande instance de Grenoble ;
Condamne la société HLM Halpades et la société Les Jardins de l'Aire aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société Oliva bâtiment et compagnie la somme globale de 2 500 euros et rejette leur demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance de référé partiellement cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze novembre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils pour la société Oliva bâtiment et compagnie.
Le moyen reproche à l'ordonnance attaquée d'avoir rejeté les demandes de la société OLIVA BATIMENT et compagnie tendant, à titre principal, soit à la suspension de la procédure de passation du contrat entre la société HALPADES et l'entreprise choisie par celle-ci, ainsi qu'à l'annulation des décisions s'y rapportant, dans l'hypothèse où le marché ne serait pas encore signé, soit à la suspension et à la résiliation du contrat litigieux, dans l'hypothèse où celui-ci aurait été signé et, à titre subsidiaire, au paiement de la somme de 629.002,90  représentant 20 % du montant hors taxe du contrat litigieux, 
AUX MOTIFS QUE "le marché n'ayant pas été signé, la procédure a pour fondement les articles 2 et 3 de l'ordonnance du 7 mai 2009 aux termes desquels en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation, par les pouvoirs adjudicateurs, des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.
La demande est portée devant la juridiction judiciaire.
A la demande du requérant, le juge peut prendre les mesures provisoires tendant à ce qu'il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations et, le cas échéant, à ce que soit suspendue la procédure de passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts en présence et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages.
Le requérant peut également demander l'annulation des décisions qui se rapportent à la passation du contrat et la suppression des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent les obligations mentionnées à l'article 2.
Sur le non respect de la procédure d'appel d'offres.
Si l'article 28 du décret du 30 décembre 2005 prévoit que l'appel d'offre est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse sans négociation, l'article 33-I-1° le dispense, lorsqu'il n'a été proposé que des offres non conformes, de procéder à une nouvelle mesure de publicité s'il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités de présentation des offres.
En l'espèce, après avoir constaté que les offres présentées par les candidats pour le lot "gros oeuvre" étaient supérieures au coût objectif du maître d'ouvrage, la société PRESTADES leur a adressé une correspondance le 3 mars 2010 leur demandant de proposer "un rabais commercial".
Cette demande ne saurait s'analyser en une négociation puisqu'elle concerne tous les candidats qui ont été traités sur un pied d'égalité et qui ont pu modifier leurs offres initiales.
Par ailleurs, la société OLIVA BATIMENT et compagnie ne démontre pas que cette façon de procéder l'a trompée ou lésée", 
ALORS, D'UNE PART, QUE constitue une négociation prohibée dans le cadre d'un appel d'offres, le fait, pour un pouvoir adjudicateur, d'inviter les candidats à proposer un rabais après la remise de leur offre alors même que cette demande serait faite auprès de tous les candidats ; que dès lors, en jugeant que la demande formulée par la société PRESTADES par courrier du 2010 "ne saurait s'analyser en une négociation puisqu'elle concerne tous les candidats qui ont été traités sur un pied d'égalité et qui ont pu modifier leurs offres initiales" cependant qu'il résultait de ses propres constatations qu'aux termes de ce courrier, la société PRESTADES invitait les candidats à l'appel d'offres à proposer un "rabais commercial", ce dont il résultait que la société PRESTADES recourait illégalement à la négociation dans le cadre d'un appel d'offres, le Tribunal n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé les articles 28, 33 et suivants du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, ensemble l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, 
ET AUX MOTIFS, SUR LA PROCEDURE SUIVIE POUR LE CHOIX DE L'ATTRIBUTAIRE, QUE 
"Sur la double enveloppe.
L'article 24 du décret du 17 décembre 2005 prévoit que pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment le délai de livraison ou d'exécution, le coût global d'utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, la valeur technique, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, le prix
Le règlement particulier d'appel d'offres prévoit que les candidats auront à produire un dossier complet comprenant :
Une première enveloppe comportant des renseignements et justificatifs notamment sur la qualité et les capacités juridiques, techniques, économiques et financières (justification des qualifications professionnelles, listes des références pour des ouvrages similaires, état des moyens en personnel et en matériel)
Une seconde enveloppe relative aux prestations et au prix avec notamment la soumission conforme au modèle, la lettre d'accord du mandataire commun, la décomposition du prix global et forfaitaire, le mémoire permettant d'évaluer la valeur technique de l'offre et la fiche récapitulative des moyens.
Le règlement précise que la valeur technique de l'offre est évaluée à partir de sous-critères, chacun étant noté sur 10.
Parmi les sous-critères, la société OLIVA BATIMENT et compagnie critique le fait que soit repris "les références du candidat sur des chantiers équivalents" déjà pris en compte dans les éléments produits dans la première enveloppe et que la note attribuée au titre des "références des maîtres d'ouvrage ou du maître d'oeuvre concernant le candidat", qui est un autre sous-critère, soit quasi-discrétionnaire.
Les critiques formées par la société OLIVA BATIMENT et compagnie n'apparaissent pas contraires aux dispositions rappelées. En effet, aucune disposition n'interdit de prendre en compte les références des candidats sur des chantiers similaires pour l'examen des candidatures et des offres et de procéder à une sélection d'abord sur les candidatures puis entre les candidats qui présentent des références en attribuant à ceux-ci une note. S'agissant de l'appréciation portée par les maîtres d'ouvrage et du maître d'oeuvre, elle ne constitue qu'un des éléments pris en compte avec un coefficient qui n'est pas le plus important et dont l'application n'a pas lésé la société OLIVA BATIMENT et compagnie puisqu'elle a obtenu une note de 5/10 alors que le candidat dont l'offre a été retenue a été noté 8/10",
ALORS, D'UNE PART, QUE dans le cadre de la procédure d'appel d'offres, le pouvoir adjudicateur ne peut ériger en critère de sélection des offres la capacité professionnelle des entreprises, qui ne peut être qu'un critère de sélection des candidatures au stade de la première enveloppe ; que le critère tiré des "références du candidat sur des chantiers équivalents" constitue un critère relatif à sa capacité professionnelle si bien qu'en entérinant la pratique mise en oeuvre par la société PRESTADES, consistant à prendre en compte, au titre d'un critère de sélection des offres au stade de la seconde enveloppe, les références des entreprises sur des chantiers équivalents, ce qui conduisait à admettre que soit prise en compte, à ce stade, leur capacité professionnelle, le Tribunal a violé par fausse application les articles 24, point III et 28 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, ensemble le principe interdisant au pouvoir adjudicateur de prendre, comme critère de sélection des offres, la capacité professionnelle des entreprises,
ET ALORS, D'AUTRE PART, QUE les critères de sélection des candidatures doivent permettre de s'assurer de la capacité professionnelle, technique et financière des candidats tandis que les critères de sélection des offres doivent permettre de classer les offres afin de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse, de sorte que le même critère ne peut être utilisé au stade de la sélection des candidatures et au stade de la sélection des offres ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces versées au débat et il n'est pas contesté que la société PRESTADES a, au titre de la première enveloppe, eu recours au critère des qualifications professionnelles des candidats et de leurs "références () sur des chantiers équivalents", critères repris au stade de la seconde enveloppe, de sorte qu'en refusant de sanctionner un tel procédé en relevant qu'"aucune disposition n'interdit de prendre en compte les références des candidats sur des chantiers similaires pour l'examen des candidatures et des offres et de procéder à une sélection d'abord sur les candidatures puis entre les candidats qui présentent des références en attribuant à ceux-ci une note", le Tribunal a violé par fausse application les articles 23 point II, 24, point III et 28 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, 
ET AUX MOTIFS ENFIN QUE 
"Sur les principes de transparence et d'équité dans la pondération.
La société OLIVA BATIMENT et compagnie critique la façon de procéder sur la note relative au prix des prestations en estimant que la note n'est pas attribuée selon un référentiel indépendant et fixé à l'avance, mais est tributaire des éventuelles erreurs commises par l'auteur de l'offre la plus chère.
La critique formulée par la société OLIVA BATIMENT et compagnie n'apparaît pas contraire aux dispositions relatives à la transparence et à l'équité.
En premier lieu, le règlement particulier d'appel d'offres prévoit que pour le prix des prestations, les offres sont jugées sur le récapitulatif global de l'ensemble des travaux du marché. Le coût objectif de la maîtrise d'ouvrage est noté 3/10. Pour le classement des offres, la note de 10 sur 10 sera attribuée à l'offre la plus économique et la note de 0 sur 10 à l'offre la plus élevée si celle-ci est supérieure à l'estimation confidentielle. Les offres intermédiaires sont notées proportionnellement à l'écart entre l'offre la plus basse, l'estimation confidentielle du maître d'oeuvre et l'offre la plus élevée.
Le mode d'attribution des notes a bien été fixé à l'avance. Par ailleurs, la note ne dépend pas de l'écart entre l'offre la plus élevée et l'offre la plus basse, mais de l'écart de prix entre le prix de chaque candidat et le prix d'objectif.
En second lieu, le tableau d'analyse des offres qui a été produit au débat fait apparaître que la société OLIVA BATIMENT et compagnie n'a pas été lésée. Elle a obtenu, sur le critère du prix, la meilleure note de 2,83 sur un maximum de 3, la société dont l'offre a été retenue ayant obtenu 2,63.
Sur l'utilisation de critères non justifiés par l'objet du contrat.
Non seulement la société OLIVA BATIMENT et compagnie ne précise pas quels critères non justifiés par l'objet du contrat auraient été utilisés, mais encore, le tableau de l'analyse des offres produit par les défendeurs démontre que seuls les critères et sous-critères figurant au règlement particulier des offres ont servi au choix du candidat ayant obtenu la meilleure note.
Contrairement à ce que laisse entendre la société OLIVA BATIMENT et compagnie, l'attribution du marché ne pouvait se faire sur la base de l'offre la moins-disante, la sienne, car elle n'était pas nécessairement l'offre économiquement la plus avantageuse.
Dans ces conditions, les contestations présentées par la société OLIVA BATIMENT et compagnie n'étant pas fondées, ses demandes seront rejetées", 
ALORS QU'en application du principe de transparence, dans un appel d'offres, les notes attribuées aux candidats dans le cadre de la sélection doivent l'être suivant un référentiel indépendant et fixé à l'avance afin d'assurer l'égalité de traitement des candidats ; que ne constitue pas un système de notation établi suivant un référentiel indépendant et fixé à l'avance et, partant, contrevient à l'égalité de traitement des candidats le système de notation qui aboutit à évaluer les candidats en fonction des éventuelles erreurs commises par l'auteur de l'offre la plus chère ; que le règlement particulier d'appel d'offres prévoyant que "pour le classement des offres, la note de 10 sur 10 sera attribuée à l'offre la plus économique et la note de 0 sur 10 à l'offre la plus élevé si celle-ci est supérieure à l'estimation confidentielle" et précisant que "les offres intermédiaires sont notées proportionnellement à l'écart entre l'offre la plus basse, l'estimation confidentielle du maître d'oeuvre et l'offre la plus élevée" ne met pas en place un système de notation établi suivant un référentiel indépendant et fixé à l'avance puisque la note est tributaire des éventuelles erreurs commises par l'auteur de l'offre la plus chère de sorte qu'en jugeant qu'en l'espèce, "la note ne dépend pas de l'écart entre l'offre la plus élevée et l'offre la plus basse, mais de l'écart de prix entre le prix de chaque candidat et le prix d'objectif" après s'être expressément référé au système de notation du règlement particulier d'appel d'offres litigieux tel qu'il vient d'être décrit, et en entérinant ce procédé comme ne contrevenant pas au principe d'égalité de traitement des candidats, le Tribunal n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé par fausse application l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, ensemble les articles 24, point III et 28 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005.