LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 juin 2017), que la société Newmat, qui fabrique et commercialise des plafonds tendus, est titulaire du brevet européen EP 1 180 186 désignant la France, intitulé « matériau polymère en feuille souple pour structures tendues et faux plafonds comprenant ce matériau », déposé le 20 mars 2000, publié le 27 septembre 2001 et délivré le 26 janvier 2005 puis, après opposition devant l'Office européen des brevets (l'OEB), maintenu sous une forme modifiée le 30 septembre 2008 ; que, reprochant à la société Normalu de commercialiser des produits reproduisant les revendications 1 et 3 à 9 de ce brevet, la société Newmat l'a assignée en contrefaçon ;
Attendu que la société Newmat fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen :
1°/ que la contrefaçon par équivalence est caractérisée lorsque deux moyens de forme différente exercent la même fonction en vue d'un résultat de même nature et que cette fonction est nouvelle ; que pour être privée de nouveauté, la fonction doit avoir été divulguée, telle quelle, dans tous ses éléments, dans une ou plusieurs antériorités ; qu'en l'espèce, pour écarter la reprise de la caractéristique E de la revendication 1 par équivalence, la cour d'appel, après avoir relevé que la mise sous tension revendiquée «permet de contrôler la densité et la taille des perforations lors de leur utilisation finale dans un plafond tendu » et que la société Newmat indique que la mise sous tension revendiquée a pour fonction de « permettre à l'utilisateur de maîtriser facilement la taille et la densité des perforations du plafond une fois celui-ci tendu », retient qu'il serait justifié « que la fonction revendiquée en l'espèce n'est pas nouvelle puisque des toiles perforées avec maîtrise des perforations telles la feuille Kaetaphon de 1992 étaient connues à la date de dépôt du brevet, le fait que cette antériorité soit incompatible ou non avec une utilisation pour des faux plafonds tendus comme l'a relevé l'OEB dans sa décision du 10 juin 2008 ne conférant pas de caractère nouveau à la fonction du moyen » ; qu'en écartant ainsi la nouveauté de la fonction revendiquée, sans relever l'existence de la moindre antériorité qui aurait enseigné un moyen ayant pour fonction la maîtrise de la taille et la densité des perforations d'une toile tendue, la cour d'appel a violé l'article L. 615-1 du code de la propriété intellectuelle ;
2°/ qu'en affirmant que le fait que la feuille Kaetaphon soit incompatible ou non avec une utilisation pour des plafonds tendus ne confèrerait pas de caractère nouveau à la fonction du moyen et en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si la feuille Kaetaphon ne présentait pas un caractère rigide, indéformable et était apte et destinée à être utilisée dans une structure tendue, et si elle était ainsi susceptible d'exercer la fonction revendiquée, consistant à permettre à l'utilisateur de maîtriser les perforations de la toile une fois celle-ci tendue, la cour d'appel, qui n'a ainsi pas justifié en quoi la feuille Kaetaphon constituerait une antériorité destructrice de la nouveauté de la fonction revendiquée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 615-1 du code de la propriété intellectuelle ;
3°/ que la contrefaçon peut être prouvée par tout moyen, notamment par la production de la documentation commerciale relative aux produits incriminés ; qu'en l'espèce, selon les propres constatations de l'arrêt, la caractéristique F de la revendication 1 est constituée par le fait que la toile présente un coefficient d'absorption acoustique plus élevé que la même toile dépourvue desdites microperforations ; que pour écarter la reproduction de cette caractéristique, la cour d'appel a retenu que « se contentant d'affirmer dans ses dernières écritures que la société Normalu elle-même explique dans sa documentation commerciale que ses gammes de produits « Acoustics » et « Lumière Acoustic » présentent un coefficient d'absorption acoustique plus élevé que les autres gammes de toiles non microperforées, sans autre démonstration en ce sens, [la société Newmat] ne démontre pas plus la reproduction de la caractéristique F dudit brevet » ; qu'en statuant ainsi, sans justifier en quoi la documentation commerciale relative aux produits incriminés ne serait pas de nature à rapporter la preuve de la reproduction de la revendication F, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 615-1 et L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle ;
4°/ qu'en s'abstenant ainsi de préciser en quoi la documentation commerciale de la société Normalu ne serait pas de nature à rapporter la preuve de la reproduction de la caractéristique F de la revendication 1, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motivation, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ que la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté les demandes pour contrefaçon de la revendication 1 du brevet EP 1 180 186 entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté les demandes pour contrefaçon des revendications dépendantes 3 à 8 de ce brevet, et ce par application de l'article 625 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, que la contrefaçon par équivalence de moyens suppose que le moyen breveté n'exerce pas une fonction connue, la fonction du moyen étant définie comme l'action de produire, dans l'application qui lui est donnée, un premier effet technique ; qu'ayant relevé que la présence des microreliefs, formés par repoussage de la feuille de matériau jusqu'à sa micro-perforation, élevait le coefficient acoustique du matériau et que la fonction invoquée de la mise sous tension revendiquée était de permettre à l'utilisateur de maîtriser facilement la taille et la densité des perforations du plafond une fois celui-ci tendu, la cour d'appel, qui a constaté qu'était connu, à la date du dépôt du brevet, l'usage de toiles perforées avec maîtrise des perforations, telle la feuille Kaetaphon de 1992, ce dont il résultait que l'effet technique premier de la fonction était connu, en a exactement déduit, sans être tenue d'effectuer la recherche invoquée à la deuxième branche, que ses constatations rendaient inopérante, que la fonction du moyen revendiqué n'était pas nouvelle, peu important que cette antériorité soit ou non compatible avec une utilisation pour de faux plafonds tendus ;
Attendu, en deuxième lieu, que, dans la mesure où l'une des caractéristiques de la revendication 1 du brevet n'est pas contrefaite, le moyen, qui, en ses troisième et quatrième branches, critique les motifs par lesquels la cour d'appel a considéré que la caractéristique dite « F » n'était pas reproduite, est inopérant ;
Attendu, en troisième lieu, que le rejet du moyen, pris en ses quatre premières branches, rend le grief de la cinquième branche sans portée ;
Et attendu, en dernier lieu, qu'il n'est formulé aucun grief contre les motifs, propres et adoptés, par lesquels la cour d'appel a rejeté les demandes formées au titre de la contrefaçon par reproduction de la revendication 9 ;
D'où il suit que le moyen, pour partie inopérant, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Newmat aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Normalu la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six février deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour la société Newmat
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'ensemble des demandes fondées sur la contrefaçon des revendications 1 et 3 à 9 du brevet EP 1 180 186 et rejeté le surplus des demandes de la société Newmat et notamment la demande d'expertise ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « selon la société appelante, les produits "A10 MICROPERF", "A15 NANOPERF ", "A20 "ACOPERF", "A30 MICROACOUSTIC" et "A40 MINIPERF" référencés dans les gammes LES ACOUSTICS ou BARRISOL ACOUSTICS par la société Normalu ainsi que les produits " BARRISOL LUMIERE NANOPERF A15" et "A15 NANOPERF" référencés dans la gamme LUMIERE ACOUSTIC reproduisent les caractéristiques des revendications 1 et 3 à 9 du brevet EP 186 dont elle est titulaire s'agissant de produits constitués d'une toile souple présentant une épaisseur inférieure à un demi-millimètre (caractéristique A), destinés à la réalisation de plafonds tendus (caractéristique B), d'une toile comportant des micro-reliefs s'étendant sur une hauteur de quelques microns à 100 microns (caractéristique C), de micro-reliefs obtenus par une étape d'aiguilletage repoussant localement la matière constitutive de la feuille
jusqu'à sa microperforation (caractéristique D), d'une microperforation conduite alors que la feuille de matériau est placée sous une tension de l'ordre de celle de son utilisation finale dans une structure tendue (caractéristique E), et de toile présentant un coefficient d?absorption acoustique plus élevé que la même toile dépourvue des dites microperforations (caractéristique F) ; que s'agissant de la caractéristique E dont la reprise est contestée, elle ajoute que celle-ci est établie par le fait que c'est la seule solution plausible sur un plan technique, ce qui est reconnu par la société Normalu elle-même par le rapport de l'Institut Français du Textile et le rapport de l'expert allemand qui s'est rendu sur le site où la micro-perforation est réalisée ainsi que par l'existence d'une contraction de la toile dans le sens de la largeur ; qu'à titre subsidiaire, elle soutient qu'il y a contrefaçon par équivalence ; que la société Normalu conteste reproduire dans ses produits les caractéristiques E et F du brevet Newmat de sorte que la société Newmat, à qui appartient la charge de la preuve de la contrefaçon alléguée, ne peut pas tirer des explications de l'intimée sur l'insuffisance de description du brevet, un quelconque aveu de la reproduction de la caractéristique E du brevet ; que dans son rapport d'expertise technique établi à la demande de la société Newmat le 10 juin 2012, l'Institut Français du Textile et de l'Habillement (IFTH), qui a examiné des échantillons de films enduits perforés A10, A20 et A30 appartenant à la gamme « acoustics » de la marque Barrisol placés sous scellés par l'huissier de justice lors des opérations de saisie-contrefaçon, a conclu à la présence sur ces trois références, des caractéristiques suivantes :
- une épaisseur inférieure à un demi-millimètre des films enduits,
- des micro-reliefs provoqués par un reflux localisé de l'enduction dont la hauteur a pu être mesurée entre 5et 35 microns,
- des profils de perforation allongés provoqués très probablement par des tensions des films enduits à l'opération de micro-perforations qui conduit à supposer l'emploi fort probable de la technologie de l'aiguilletage ;
que le rapport d'expertise daté du 28 décembre 2012, réalisé en Allemagne par le laboratoire d'essai Plasplan dans le cadre de la procédure d'inspection de l'opération de microperforation réalisée chez Bickel sous-traitante de la société Normalu, sur décision de la juridiction allemande compétente, conclut que l'existence d'une tension de la feuille de l'ordre de celle subie lors de l'utilisation finale ne pouvait être confirmée, car « il n'y avait pas de structure tendue de référence disponible » ; que l'argument selon lequel la contraction même de la toile dans sa largeur, mesurée par l'expert à hauteur de 2,1 cm, révélerait sa mise en tension n'est pas plus pertinent dès lors que l'expert indique qu'en raison de la température élevée du cylindre à aiguilles, la feuille se chauffe, puis se rétracte au cours du refroidissement ; qu'il résulte de ces énonciations que la preuve que les perforations de la toile ont eu lieu par l'utilisation du procédé couvert par le brevet Newmat, à savoir par aiguilletage sous tension, et que cette tension est « du même ordre » que celle de son utilisation finale dans une structure tendue, n'est pas rapportée ; que la contrefaçon par reproduction de la revendication n°1 du brevet Newmat, telle que modifiée à la suite de la procédure d'opposition devant l'OEB, n'est donc pas caractérisée ; qu'à titre subsidiaire l'appelante, qui indique que la mise sous tension revendiquée a pour fonction de permettre à l'utilisateur de maîtriser facilement la taille et la densité des perforations du plafond une fois celui-ci tendu , invoque pour la première fois en cause d'appel la contrefaçon par équivalence de la caractéristique E de la revendication 1 ; que si la société Normalu conteste dans les motifs de ses dernières écritures la recevabilité d'une telle demande qui selon elle serait nouvelle, force est de constater qu'aux termes du dispositif de ces mêmes écritures, la cour n'est saisie d'aucune demande d'irrecevabilité de ce chef ; que s'il y a contrefaçon par équivalence lorsque le moyen du dispositif argué de contrefaçon, qui diffère de celui protégé par le brevet, exerce la même fonction pour atteindre le même résultat que celui atteint par le brevet litigieux, encore faut-il que la fonction soit nouvelle ; que la société Normalu justifie que la fonction revendiquée en l'espèce n'est pas nouvelle puisque des toiles perforées avec maîtrise des perforations telle la feuille Kaetaphon de 1992 étaient connues à la date du dépôt du brevet, le fait que cette antériorité soit incompatible ou non avec une utilisation pour des faux plafonds tendus comme l'a relevé l'OEB dans sa décision du 10 juin 2008 ne conférant pas de caractère nouveau à la fonction du moyen ; qu'en conséquence la société Normalu n'apporte pas la preuve de la reproduction de la caractéristique E de la revendication 1 du brevet dont elle est titulaire ; que se contentant d'affirmer dans ses dernières écritures que la société Normalu elle-même explique dans sa documentation commerciale que ses gammes de produits "Acoustics", et "Lumiere Acoustic" présentent un coefficient d'absorption acoustique plus élevé que les autres gammes de toiles non microperforées, sans autre démonstration en ce sens, ne démontre pas plus la reproduction de la caractéristique F dudit brevet ; que la reproduction des revendications 3 à 8, toutes dépendantes directement ou indirectement de la revendication 1 n'est pas démontrée ; qu'il en est de même de la revendication n° 9 relative à un sous-plafond, en l'absence de tout élément y afférent ; que l'ensemble des demandes en contrefaçon de la société Newmat, doivent donc être rejetées, y compris la demande subsidiaire d'expertise qui ne peut avoir pour objet de pallier sa propre carence dans l'administration de la preuve des faits allégués » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la société Normalu conteste l'existence d'une contrefaçon en faisant valoir que la toile constituant ses produits « Acoustics » argués de contrefaçon, ne subit pas une tension proche de celle supportée lors de son utilisation finale, au cours de la phase d'aiguilletage ; que la société demanderesse verse aux débats un rapport d'expertise technique établi à sa demande par PIFTH, le 10 juin 2012 ; que cet organisme a examiné des échantillons de films enduits perforés A10, A20 et A30 appartenant à la gamme « acoustics » de la marque Barrisol placés sous scellés par l'huissier de justice lors de la saisiecontrefaçon ; qu'il a conclu à la présence sur ces trois références, des caractéristiques suivantes :
- une épaisseur inférieure à un demi-millimètre des films enduits,
- la présence de micro-reliefs provoqués par un reflux localisé de l'enduction dont la hauteur a pu être mesurée entre 5 et 35 microns,
- des profils de perforation allongés provoqués très probablement par des tensions des films enduits à l'opération de micro-perforations qui conduit à supposer l'emploi fort probable de la technologie de l'aiguilletage ;
que néanmoins, l'expertise réalisée à la demande de la société Newmat dans les locaux de la société Bickel, sous-traitante de la société Normalu, sur décision de la juridiction allemande compétente, a décrit le fonctionnement de la machine permettant l'aiguilletage ; qu'il est ainsi apparu que, sur cette machine de fabrication maison, la feuille à aiguilleter était chargée à l'entrée de la machine puis passée à la main à travers la machine pour être fixée de l'autre côté sur un dispositif d'enroulement. Celui-ci entraîne la feuille à travers la machine et l'enroule sur un mandrin ; que seuls les rouleaux d'entraînement peuvent être réglés sur le pupitre de commande ; que l'expert a pu observer que, sur la machine qui était en marche, le dévideur tournait librement sans frein et que la tension exercée était celle provoquée par la résistance de déroulement du dévideur, cette résistance étant considérée comme négligeable, car le dérouleur pouvait être tourné à la main ; que l'expert a constaté qu'on ne parlait pas de tension de la feuille, car elle ne peut être réglée sur la machine et il n'a trouvé aucun document permettant de retenir l'existence d'une mise sous tension ; qu'il a ensuite procédé à un essai avec une bobine de film apportée par les avocats ; qu'il a constaté que le dévideur tournait librement et n'a pu observer ni mesurer aucune tension continue du lé sur l'ensemble du processus ; qu'il a seulement constaté qu'en aval du cylindre à aiguilles, la feuille était soumise à une tension qu'il considère comme presque négligeable, pour éviter que la feuille ne s'enroule autour du cylindre à aiguilles ; qu'il a relevé qu'on pouvait sans problème, d'un seul doigt, soulever ou abaisser la feuille dans la machine d'au moins 50 mm au cours de l'aiguilletage, ce qui lui permet de conclure que la feuille n'est pas tendue sur la machine ; que l'expert a donc conclu que l'existence d'une tension de la feuille de l'ordre de celle subie lors de l'utilisation finale ne pouvait être confirmée ; que la société Newmat relève, néanmoins, que la largeur de la toile est réduite après la réalisation de l'aiguilletage, ce qui serait la preuve d'un allongement axial du fait d'une mise sous tension exercée sur la toile dans le sens de son déroulement ; qu'elle verse aux débats un calcul de l'étirement que doit subir la toile pour aboutir à la contraction de 21 mm, constatée lors de l'expertise, en vue de démontrer que l'étirement subi correspond à celui supporté lors de l'utilisation finale ; que cependant, l'expert attribue cette contraction de la toile au chauffage du cylindre à aiguilles, la feuille se rétractant lors du refroidissement ; que par ailleurs, le fait que l'aiguilletage soit réalisé sur une machine de fabrication maison par un opérateur expérimenté est de nature à expliquer l'absence de spécifications et documents de référence ; qu'il ressort ainsi de ce rapport que les diligences de l'expert n'ont pas permis de mettre en évidence la caractéristique de la tension incluse dans la revendication n° 1 du brevet, telle qu'elle a été modifiée à la suite de la procédure d'opposition devant l'OEB ; que la société Newmat à titre subsidiaire sollicite la mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 615-5-1 du code de la propriété intellectuelle ; que cependant, il n'y a pas lieu de faire application de ces dispositions alors que les opérations d'expertise réalisées en Allemagne chez le sous-traitant de la société Normalu, ont permis à la société demanderesse de prendre connaissance des conditions dans lesquelles l'aiguilletage de la toile était réalisé ; qu'il y a donc lieu de constater que la société Newmat échoue à apporter la preuve de la contrefaçon de la revendication n° 1 de son brevet, ainsi que des revendications n° 3 à 8, toutes dépendantes de la revendication n° 1 ; qu'elle ne rapporte pas non plus la preuve de la contrefaçon de la revendication n° 9 relative à un sous-plafond, en l'absence de toute constatation sur ce sujet dans le procès-verbal de saisie-contrefaçon ; que l'ensemble des demandes de la société Newmat doit donc être rejeté ».
1°) ALORS QUE la contrefaçon par équivalence est caractérisée lorsque deux moyens de forme différente exercent la même fonction en vue d'un résultat de même nature et que cette fonction est nouvelle ; que pour être privée de nouveauté, la fonction doit avoir été divulguée, telle quelle, dans tous ses éléments, dans une ou plusieurs antériorités ; qu'en l'espèce, pour écarter la reprise de la caractéristique E de la revendication 1 par équivalence, la cour d'appel, après avoir relevé que la mise sous tension revendiquée « permet de contrôler la densité et la taille des perforations lors de leur utilisation finale dans un plafond tendu » (arrêt, p. 8, §. 4) et que la société Newmat indique que la mise sous tension revendiquée a pour fonction de « permettre à l'utilisateur de maîtriser facilement la taille et la densité des perforations du plafond une fois celui-ci tendu » (arrêt, p. 12, §. 6), retient qu'il serait justifié « que la fonction revendiquée en l'espèce n'est pas nouvelle puisque des toiles perforées avec maîtrise des perforations telles la feuille Kaetaphon de 1992 étaient connues à la date de dépôt du brevet, le fait que cette antériorité soit incompatible ou non avec une utilisation pour des faux plafonds tendus comme l'a relevé l'OEB dans sa décision du 10 juin 2008 ne conférant pas de caractère nouveau à la fonction du moyen » (arrêt, p. 12, avant-dernier §.) ; qu'en écartant ainsi la nouveauté de la fonction revendiquée, sans relever l'existence de la moindre antériorité qui aurait enseigné un moyen ayant pour fonction la maîtrise de la taille et la densité des perforations d'une toile tendue, la cour d'appel a violé l'article L. 615-1 du code de la propriété intellectuelle ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en affirmant que le fait que la feuille Kaetaphon soit incompatible ou non avec une utilisation pour des plafonds tendus ne confèrerait pas de caractère nouveau à la fonction du moyen et en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si la feuille Kaetaphon ne présentait pas un caractère rigide, indéformable et était apte et destinée à être utilisée dans une structure tendue, et si elle était ainsi susceptible d'exercer la fonction revendiquée, consistant à permettre à l'utilisateur de maîtriser les perforations de la toile une fois celle-ci tendue, la cour d'appel, qui n'a ainsi pas justifié en quoi la feuille Kaetaphon constituerait une antériorité destructrice de la nouveauté de la fonction revendiquée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 615-1 du code de la propriété intellectuelle ;
3°) ALORS QUE la contrefaçon peut être prouvée par tout moyen, notamment par la production de la documentation commerciale relative aux produits incriminés ; qu'en l'espèce, selon les propres constatations de l'arrêt (p. 11), la caractéristique F de la revendication 1 est constituée par le fait que la toile présente un coefficient d'absorption acoustique plus élevé que la même toile dépourvue desdites microperforations ; que pour écarter la reproduction de cette caractéristique, la cour d'appel a retenu que « se contentant d'affirmer dans ses dernières écritures que la société Normalu elle-même explique dans sa documentation commerciale que ses gammes de produits « Acoustics » et « Lumière Acoustic » présentent un coefficient d'absorption acoustique plus élevé que les autres gammes de toiles non microperforées, sans autre démonstration en ce sens, [la société Newmat] ne démontre pas plus la reproduction de la caractéristique F dudit brevet » ; qu'en statuant ainsi, sans justifier en quoi la documentation commerciale relative aux produits incriminés ne serait pas de nature à rapporter la preuve de la reproduction de la revendication F, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 615-1 et L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle ;
4°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en s'abstenant ainsi de préciser en quoi la documentation commerciale de la société Normalu ne serait pas de nature à rapporter la preuve de la reproduction de la caractéristique F de la revendication 1, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motivation, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté les demandes pour contrefaçon de la revendication 1 du brevet EP 1 180 186 entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté les demandes pour contrefaçon des revendications dépendantes 3 à 8 de ce brevet, et ce par application de l'article 625 du code de procédure civile.