LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu les articles 489, alinéa 1er, et 514, alinéa 2, du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que l'organisme de droit public syrien General Establishment for Cereal Processing and Trade a conclu le 2 mars 2009 avec la société Granit négoce un contrat de vente de blé ; que par un acte du 16 février 2009 la bonne fin des livraisons a été garantie à hauteur de 5 % du prix de vente par la Banque Commerciale Syrienne (la CBS) qui s'est elle-même contre-garantie auprès de la société Union des banques arabes et françaises (la société UBAF) ; qu'une ordonnance de référé du 18 mars 2010, rendue à la demande de la société Granit négoce, a enjoint à la société UBAF de s'abstenir de procéder à un paiement sur le fondement de la garantie consentie à la CBS ; qu'ayant réglé à celle-ci le montant de la contre-garantie au titre de laquelle elle avait été appelée, la société UBAF a assigné la société Granit négoce en paiement;
Attendu que pour rejeter les demandes de la société Granit négoce et la condamner à payer une certaine somme à la société UBAF, l'arrêt retient qu'une ordonnance de référé, n'ayant pas, au principal, l'autorité de la chose jugée, peut être remise en cause devant le juge du fond ;
Qu'en statuant ainsi, alors que si les décisions du juge des référés n'ont pas, au principal, l'autorité de la chose jugée, elles sont néanmoins exécutoires, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait leu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 31 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Union des banques arabes et françaises aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Granit négoce la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept avril deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Granit négoce.
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Granit Négoce à payer à l'UBAF la somme de 1 492 645 ¿ en exécution du contrat de contre-garantie lié à.la transaction conclue avec l'Hoboob avec intérêts au taux conventionnel de 3% à compter du 18 août 2010 et d'AVOIR débouté la société Granit Négoce de ses demandes ;
AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est constant que les garanties liées à la transaction conclue entre l'Hoboob et la société Granit Négoce ont été mises en place sur instruction de cette dernière ; qu'il est de principe que les garanties à première demande doivent être exécutées indépendamment des conditions de réalisation du contrat de base ; que ce principe ne trouve plus d'application en cas d'appel manifestement abusif ou frauduleux ; qu'en subordonnant le paiement de la contre-garantie par l'UBAF à la production des résultats des analyses du blé demandées par le juge syrien, l'ordonnance du 18 mars 2010 a ajouté à l'exécution de ladite contre-garantie une condition qui n'y figurait pas et qui ne permettait pas, au demeurant, de qualifier ce titre, l'appel effectué de manifestement abusif ou frauduleux ; qu'il apparaît que l'UBAF n'a pas procédé au paiement sollicité dès la demande de la CBS mais s'est convaincue du bien-fondé de ladite demande connaissance prise après le 7 juin 2010 d'un arrêt du juge syrien rendu le 5 mai 2010 ; que ledit arrêt, même dans le cas où il ne constituerait pas un jugement au fond, affirme le principe d'une créance détenue par l'Hoboob dans le cadre de la transaction garantie ; que l'appel de la contre garantie n'apparaissait, ainsi, à cette date ni manifestement abusif ni frauduleux ; que par ailleurs, il résulte des pièces produites que l'UBAF ne connaissait pas la position de la CBS s'agissant de la caducité alléguée de sa propre garantie donnée à l'Hoboob à la date du versement de la contre garantie (16 juillet 2010) ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il revenait à l'UBAF d'exécuter le contrat de contre-garantie mis en place à la demande de la société Granit Négoce ; que la société Granit Négoce doit, dès lors, rembourser l'UBAF des sommes ainsi décaissées ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte des pièces produites que le contrat de base portait sur 150 000 tonnes métriques de blé tendre, dont la livraison était régie par l'incoterm Cost and Freight (CFR) répartissant coûts et risques entre le vendeur et l'acheteur en cas de transport de la marchandise par voie navigable ; que le contrat s'est exécuté sans difficultés jusqu'à la dernière livraison, de 21 544 tonnes, refusée à son arrivée, le 14 juin 2009, au port de Tartous (Syrie) ;que les parties ont convenu, le 19 juillet 2009, de procéder à une analyse de la marchandise dont la société Granit Négoce soutient n'avoir jamais obtenu les résultats mais précise que son avocat a pu en prendre connaissance et lui a confirmé que le blé répondait aux exigences contractuelles ; que la société Granit Négoce a alors accepté, pour des raisons commerciales d'après ses conclusions, contractuelles selon les termes du rapport d'expertise dont il sera fait état ci-après, de procéder à une nouvelle livraison de 7 501 tonnes ; que la marchandise a été embarquée à Rouen le 12 octobre 2009 mais n'est jamais parvenue à destination, le bateau turc affrété (par Granit Négoce), dénommé Civra, étant retardé par les autorités de contrôle françaises (à Rouen, Le Havre puis Douarnenez) en raison des vices l'affectant, avant d'entrer en collision avec une barge, le 15 octobre suivant dans le port de Gijon (Espagne) où il était consigné, étant encore observé que des marins non payés le désertaient ; qu'au terme d'autres péripéties comme la saisie du bateau à la suite de l'incapacité pour son propriétaire de financer les réparations nécessaires, le blé était vendu (par Hoboob) à l'automne 2010 à une société de droit italien au prix minoré de 122 ¿ la tonne (le prix contractuel étant de 180 ¿) ;que c'est dans ce contexte que les garantie et contre-garantie, d'un montant de 1 485 000 ¿ à effet le 16 février 2009 et dont la validité expirait le 31 juillet 2009, ont été successivement prolongées jusqu'au 31 octobre 2009 puis jusqu'au 31 janvier 2010 ; que par ordonnances des 20 et 27 août 2009, l'autorité judiciaire syrienne a ordonné que les résultats de l'expertise du blé dont la livraison a été refusée soient communiqués à Granit Négoce ; que par exploit du 10 septembre 2009, Granit Négoce a assigné UBAF en référé devant le tribunal de commerce de Nanterre pour la voir enjoindre à ne pas procéder à un paiement sur le fondement de la garantie de bonne fin émise ; que UBAF a appelé en la cause CBS et Hoboob ; qu'en cours de procédure, en janvier 2010, les garantie et contre-garantie étaient appelées dans des conditions qui seront examinées ci-après ; que par ordonnance du 18 mars 2010, le juge des référés consulaire a accueilli la demande de Granit Négoce, précisant que l'injonction produirait ses effets «jusqu'à ce que les résultats d'analyse retenus par l'Hoboob soient produits aux débats et que GRANIT NEGOCE puisse faire valoir ses observations » ; que le 5 mai 2010, dans une procédure enregistrée sous le n°8356 (devenue 1188 en 2014 puis 786 en 2015 conformément à la procédure applicable dans cet Etat consistant en un changement de numérotation des dossiers d'une année à l'autre), les autorités judiciaires syriennes saisies par Hoboob contre Granit Négoce, CBS et deux parties extérieures au présent litige ordonnaient la saisie conservatoire de la garantie de bonne fin motivant leur décision par la prépondérance de l'existence d'une dette due par la partie défenderesse ; que UBAF justifie avoir reçu copie de cette décision le 7 juin 2010 et précise avoir payé à CBS la somme appelée le 16 juillet 2010 ; qu'elle démontre s'être désistée, le 19 juillet 2010, de son appel contre l'ordonnance de référé précitée ; que par décision du 30 août 2010, Hoboob était autorisé à vendre la cargaison de blé bloquée en Espagne dans les conditions précitées ; que les 19 octobre et 10 décembre 2014, la même juridiction désignait un expert pour préciser l'étendue de la légitimité des droits du demandeur, lequel déposait son rapport le 15 juillet 2015 concluant à la réalité de la créance alléguée par Hoboob (780 000¿) ; que UBAF est intervenue à cette instance le 2 février 2015 ; que le 19 mai 2010, CBS a engagé une autre procédure n°8481 de 2010 (n°1215 en 2014) contre Hoboob, Granit Négoce et UBAF, qui s'est terminée, le 28 décembre 2014, par un jugement d'incompétence du Conseil d'état syrien saisi aux motifs : sur la demande en paiement dirigée contre UBAF, qu'elle serait de nature commerciale (le contrat qualifié « d'administratif » par la juridiction étant celui liant Hoboob à Granit Négoce), sur le refus de transférer la garantie à Hoboob, qu'il y aurait litispendance avec le dossier n°1188 de 2014; que la lettre générale d'instructions du 18 juillet 2008 qui comporte une clause de soumission au droit français et d'attribution de compétence au tribunal de commerce de Paris dispose : Sur l'exécution de la contre-garantie :
«a) La nature même des Garanties Bancaires ou Contre Garanties Bancaires implique que vous serez tenus de les exécuter sur demande des bénéficiaires ou des Garants de premier Rang formulée dans les termes de celles-ci, le cas échéant accompagnée des documents en apparence conformes à ceux qui y sont visés, et ce malgré tout litige portant sur la validité, l'étendue ou l'exécution de nos obligations.
b)Vous n'aurez en aucune façon, à rechercher les motifs de la mise en jeu des Garanties Bancaires ou Contre Garanties Bancaires... ni à apprécier le bien fondé de ces motifs...
c) Les Garanties Bancaires ou Contre Garanties Bancaires que nous pourrons vous demander d'émettre peuvent se trouver soumises à un droit et/ou leurs bénéficiaires ou les Garants de Premier Rang peuvent se trouver soumis à un ordre juridique dont les dispositions affectent l'exercice des droits attachés aux Garanties Bancaires ou Contre Garanties Bancaires dans des termes dont nous acceptons déjà qu'ils nous soient opposables.
Nous renonçons à contester la validité ou le bien-fondé de tout paiement que pourrait ainsi être amenée à faire votre banque et nous nous interdisons de vous opposer, par quelque voie de droit que ce soit, à ces règlements »
Sur le remboursement de la banque :
Nous nous engageons irrévocablement et inconditionnellement à vous régler, à première demande écrite, toute somme dont le règlement vous a été demandé au titre d'une Garantie Bancaire ou Contre Garantie Bancaire... ;
qu'en l'espèce la contre-garantie d'UBAF a été mise en oeuvre dans les conditions suivantes :
par message SWIFT du 14 janvier 2010, CBS a averti UBAF que Hoboob avait réclamé la mise en oeuvre de sa propre garantie par courrier du même jour et lui réclamait un virement correspondant,
par un second message SWIFT du 19 janvier 2010, présenté comme un rappel du précédent indiqué comme resté sans réponse, CBS précisait que Hoboob avait renouvelé, le 17 janvier, sa demande du 14,
par un dernier message SWIFT du 27 janvier 2010 CBS renouvelait la même demande, invoquant une nouvelle lettre de réclamation du bénéficiaire ;
qu'il convient à ce stade, de rejeter l'un des moyens soulevé par l'appelante qui estime qu'il ne peut y avoir plusieurs appels d'une «garantie à première demande », les messages produits démontrant que seules des relances d'une demande du 14 janvier à laquelle il n'a pas été donné suite ont été émises ;que les termes de la lettre générale d'instructions rappellent le principe selon lequel la banque s'est engagée irrévocablement envers la CBS, bénéficiaire de la garantie, conformément à l'ordre donné par Granit Négoce, en toute connaissance des risques induits par le mécanisme ; que cette garantie est autonome tant par rapport au contrat de vente de base que par rapport à la garantie apportée par CBS à Hoboob, ces relations juridiques ressortissant de la compétence des juridictions syriennes ; qu'enfin le garant de second rang ne peut refuser de satisfaire à son engagement que dans l'hypothèse où il a connaissance d'un appel irrégulier de la garantie de premier rang, soit parce qu'il est intervenu après le délai contractuel, soit, selon l'article 2321 du code civil, en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ; qu'en l'espèce, pour conclure au débouté de l'UBAF, Granit Négoce soutient en premier lieu que la banque a payé en violation d'une interdiction judiciaire d'y procéder ; mais que l'injonction du juge consulaire visait essentiellement à faire obstacle au recours de la banque envers le donneur d'ordre, tout paiement de sa part intervenant ainsi à ses risques et périls ; qu'une ordonnance de référé n'a pas, au principal autorité de la chose jugée de sorte qu'elle peut être remise en cause devant le juge du fond, et que le juge syrien, exclusivement compétent pour connaître du litige afférent à l'exécution du contrat de base, ayant reconnu le principe de créance allégué par Hoboob dans sa décision précitée du 5 mai 2010, le paiement effectué par UBAF un peu plus d'un mois après qu'il en a pris connaissance n'est pas critiquable ; que Granit Négoce ne peut davantage se prévaloir de la circonstance que la décision n'est pas définitive puisqu'elle opère une saisie purement conservatoire ni exéquaturée sur le sol français ; que ces éléments sont en effet indifférents dès lors que l'apparente exécution du contrat de base exclut par définition l'application de l'article 2321 précité ; qu'il convient au surplus d'observer que Granit Négoce ne produit pas l'acte introductif de la procédure n° 8356, alors que la saisie prononcée (qui suppose la remise à CBS des fonds litigieux) s'analyse comme un simple incident de procédure comme le démontrent d'une part la mise en cause du propriétaire du bateau turc et d'une compagnie d'assurance, d'autre part la désignation d'un expert quatre années plus tard pour déterminer les responsabilités et vérifier les réclamations ; que Granit Négoce reproche en second lieu à UBAF de n'avoir pas procédé à une vérification de l'apparente régularité de la demande ; qu'il évoque les termes de la contre garantie donnée par UBAF à CBS :
« Nous nous engageons par la présente à vous payer sur présentation d'une demande de paiement par télex authentifié ou lettre toute partie jusqu'à la totalité du montant de cette garantie... à condition que vous receviez une telle demande du bénéficiaire pendant la durée de validité et que votre demande nous parvienne immédiatement après », selon traduction non contestée produite par l'intimée ; mais outre que ce texte n'impose pas au contre-garant de réclamer au garant justificatif de l'appel émanant du bénéficiaire, de sorte que les messages swift précités y faisant allusion ne présentaient aucune anomalie, que sont aujourd'hui produits deux courriers d'Hoboob : le 1er, n°39/M, du 17 janvier 2010, rappelant le numéro, le montant de la garantie et indiquant confirmer un précédent courrier du 14 janvier 2010 sollicitant le virement de l'intégralité du montant de la garantie ; le 2nd n° 221/M, du 28 février 2010 précisant que le procès engagé en France ne saurait faire obstacle à sa réclamation et rappelant que cette demande avait déjà été formulée les 14, 17, 26 janvier et 11 février précédent ; que malgré la production de ces courriers, Granit Négoce se prévaut encore de l'absence de démonstration de l'appel de garantie ; qu'elle soutient ainsi : que le second document serait un faux au motif qu'il viserait un paiement (de partie de la livraison de blé) le 26/10/2010 et serait adressé à l'agence n°1 du CBS alors que la garantie a été émise par l'agence n°4 ; mais que l'UBAF justifiant la réalité d'un paiement de blé à la date du 26/10/2009, l'anomalie alléguée est en réalité une simple erreur de plume tandis que le procès syrien démontre que deux agences (1 et 4) du CBS sont intervenues dans ce dossier ; que le courrier adressé par Hoboob au juge des référés de Nanterre prouve que la garantie n'avait pas été appelée le 10 février 2010 ; mais que l'analyse sémantique des propos de l'Hoboob qui précise, dans un courrier adressé au juge saisi, avoir « requis le blocage de la garantie présentée de la part de la Banque Commerciale de Syrie » est hors de propos, Hoboob s'adressant en français à la juridiction saisie alors que d'évidence, il n'avait pas une maîtrise parfaite de cette langue ; qu'en toute hypothèse, un tel document ne saurait remettre en cause des appels en garantie dont l'expert judiciaire commis a constaté l'existence ; que les banques s'accorderaient aujourd'hui à constater que l'appel en garantie est intervenu après son expiration ; que Granit Négoce en veut pour première preuve l'acte introductif du 19 mai 2010 (procédure n°1841) aux termes duquel CBS refuse de répondre à l'appel en garantie de Hoboob ; que la cour n'a cependant pas la même lecture de cet acte, la banque de premier rang motivant sa décision par l'absence de paiement de l'UBAF ; que Granit Négoce se prévaut encore d'un cachet apposé sur le contrat initial dont la validité expirait le 31 juillet 2009 mentionnant : «Annulation de plein droit de la présente garantie à la date d 'échéance... » visant un décret du 5 juin 1999 ; mais qu'il s'agit manifestement d'une clause type apposée pour rappeler la législation en vigueur sans préjudice d'une prorogation de durée de l'engagement ; qu'il est cependant manifeste que CBS a fait état, dans la procédure syrienne, les 22 novembre 2011 et 11 avril 2012, de l'expiration de sa garantie comme le démontrent aussi bien le mémoire de l'UBAF en date du 23 août 2016 que le rapport d'expertise qui reprend ses propos relatifs à l'absence de sa mise en oeuvre dans un délai expirant le 31 juillet 2009 ; mais outre que l'auxiliaire de justice balaye cette argumentation, il convient de constater que CBS y a renoncé dans ses derniers écrits, écrivant à la juridiction saisie, en prévision de l'audience du 22 novembre 2016 : « ...la garantie n'a pas été annulée et son montant a été inscrit au compte gelé auprès de la banque correspondante jusqu'à ce qu'un jugement judiciaire définitif soit rendu »; qu'enfin à la lecture de ce courrier, Granit Négoce soulève un dernier moyen tenant à l'absence d'exécution par UBAF de sa contre-garantie, lui reprochant d'avoir conservé les fonds dans ses livres ; mais que ce moyen ne peut être admis, la preuve de leur transfert à CBS étant rapportée ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'aucune anomalie apparente n'était décelable courant 2010, autorisant l'UBAF à se soustraire aux engagements pris, et qu'il n'est même pas démontré, a posteriori, que CBS ait appelé la contre-garantie en toute conscience de la tardiveté de la réclamation du bénéficiaire final ou de son caractère abusif ou frauduleux (termes excluant une hypothèse d'inexécution partielle ou défectueuse pour renvoyer à une intention malicieuse de détourner la garantie souscrite de son objet pour en retirer un avantage indu) ; qu'en conséquence, c'est à bon droit que le tribunal a accueilli la demande principale de l'UBAF ;
1/ ALORS QU'une ordonnance de référé a force exécutoire et est revêtue de l'autorité qui s'attache aux décisions de justice; que commet une faute le banquier qui paye une contre-garantie, après qu'il lui en a été fait défense par une ordonnance de référé revêtue de l'autorité de la chose irrévocablement jugée ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, devenu 1231-1 du même code, ensemble les articles 480 et 514 du code de procédure civile ;
2/ ALORS subsidiairement QUE si le juge français n'a pas à vérifier la régularité internationale d'un jugement étranger lorsqu'il ne le prend en considération qu'en tant que fait juridique, il en va autrement lorsqu'il lui fait produire un effet normatif ; que pour retenir que l'exécution par UBAF de sa contre-garantie était légitime en dépit de l'ordonnance définitive du juge français du 18 mars 2010 lui faisant interdiction de payer, la cour d'appel s'est bornée à retenir que UBAF avait été destinataire d'un arrêt du juge syrien du 5 mai 2010 et qu'il importait peu que cette décision constitue ou non une décision au fond et qu'elle n'ait pas été exequaturée, dès lors que cette décision affirmait le principe d'une créance de l'Hoboob ; qu'en statuant par de tels motifs, sans vérifier la régularité et la valeur du jugement étranger, la cour d'appel a violé les articles 480 et 514 du code de procédure civile, ensemble l'article 509 du même code ;
3/ ALORS subsidiairement QUE la contre-garantie stipulait « Nous nous engageons par la présente à vous payer sur présentation d'une demande de paiement par télex authentifié ou lettre toute partie jusqu'à la totalité du montant de cette garantie... à condition que vous receviez une telle demande du bénéficiaire pendant la durée de validité et que votre demande nous parvienne immédiatement après » ; qu'en considérant que la contre-garantie n'exigeait pas que la société UBAF réclame au garant de premier rang le justificatif de l'appel émanant du bénéficiaire quand l'acte prévoyait clairement que la société UBAF s'engageait à payer CBS à condition que cette dernière reçoive une demande du bénéficiaire pendant la durée de validité de la contregarantie et que la demande de CBS lui parvienne immédiatement, ce qui impliquait que CBS justifie de la réception d'une demande du bénéficiaire, la cour d'appel a dénaturé la contre-garantie, en méconnaissance de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause, et en violation de l'article 1134, devenu 1103 du code civil ;
4/ ALORS subsidiairement QUE dans ses conclusions d'appel, la société Granit Négoce invoquait les manquements aux stipulations de la lettre générale d'instruction du 18 juillet 2008 régissant la contre-garantie, qui posait trois conditions cumulatives : - que l'appel du bénéficiaire ait eu lieu par télex ou lettre avant l'extinction de la garantie ;- que l'appel du garant de premier rang soit fait par télex ou lettre ; - qu'une proximité temporelle existe entre l'appel du bénéficiaire et l'appel du garant de premier rang, étant précisé que la société UBAF serait tenue de s'exécuter au vu des documents en apparence conformes ; qu'en se bornant à examiner la régularité de l'appel de la contre-garantie en fonction des seules conditions stipulées entre le garant de premier ordre et le contre-garant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, devenu 1103 et 1104 du même code, et de l'article 1147, devenu 1231-1 du même code ;
5/ ALORS subsidiairement QUE la cour d'appel a constaté que les garantie et contre-garantie, dont la validité était initialement fixée jusqu'au 31 juillet 2009, avaient été prorogées jusqu'au 31 janvier 2010 (arrêt, p. 3, dernier §) ; qu'elle a également constaté que « le courrier adressé par Hoboob au juge des référés de Nanterre prouve que la garantie n'avait pas été appelée le 10 février 2010 » (arrêt, p. 7), et qu'« il est manifeste que CBS a fait état, dans la procédure syrienne, le 22 novembre 2011 et 11 avril 2012, de l'expiration de sa garantie comme le démontrent aussi bien le mémoire de l'UBAF en date du 23 août 2016 que le rapport d'expertise qui reprend ses propos relatifs à l'absence de mise en oeuvre dans un délai expirant le 31 juillet 2009 » (arrêt, p. 7, § 9) ; qu'il se déduisait de ces constatations que l'appel de la garantie et de la contre-garantie n'était pas intervenu dans le délai de validité de ces dernières et que le paiement était donc intervenu alors que la contre-garantie était devenue caduque ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1134 du code civil, devenu les articles 1103 et 1104 du même code ;
6/ ALORS subsidiairement QUE la prorogation des garantie et contregarantie au-delà de leur durée de validité initialement convenue suppose l'accord de toutes les parties ; que la renonciation du garant de premier rang à se prévaloir de la caducité de sa garantie n'implique pas à elle seule prorogation de la garantie ; que la cour d'appel a relevé qu'« il est manifeste que CBS a fait état, dans la procédure syrienne, le 22 novembre 2011 et 11 avril 2012, de l'expiration de sa garantie comme le démontrent aussi bien le mémoire de l'UBAF en date du 23 août 2016 que le rapport d'expertise qui reprend ses propos relatifs à l'absence de mise en oeuvre dans un délai expirant le 31 juillet 2009 » (arrêt, p. 7, § 9) ; qu'en énonçant, pour dire que l'appel en garantie était intervenu avant l'expiration de la contre-garantie, que le garant avait renoncé à se prévaloir de la caducité de la garantie précédemment invoquée, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, et a violé l'article 1134 du code civil, devenu 1103 et 1104 du même code ;
7/ ALORS subsidiairement QUE le contre-garant doit respecter les stipulations de la lettre d'ordre et se trouve soumis à une obligation générale de vérification de l'apparente régularité de la demande qui lui est adressée ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions d'appel, p. 20 et 21, p. 26 et 27), si en réglant en juillet 2010 les sommes réclamées par CBS, garant de premier rang, sans vérifier la régularité de l'appel de la garantie au regard des éléments contradictoires en sa possession, la société UBAF n'avait pas commis une faute, dans un contexte de défense judiciaire de paiement résultant de l'ordonnance de référé du 18 mars 2010, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, devenu 1103 et 1104 du même code, ensemble l'article 1147, devenu 1231-1 du même code.