LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° N 12-16.343 et n° Z 12-16.561 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 24 janvier 2012), que la société Les Fermes de Saint-Gervais a fait réaliser une résidence de tourisme, sous la maîtrise d'oeuvre de la société Axiome, avec le concours de la société Terre d'Ardèche construction, entreprise générale, qui a sous-traité à la société Clivio travaux spéciaux l'exécution des parois cloutées provisoires ; que le sous-traitant ayant réclamé le paiement des travaux exécutés à l'entreprise générale, depuis en redressement judiciaire, puis au maître de l'ouvrage, a assigné la société Les Fermes de Saint-Gervais et la société Axiome, qui ont appelé en garantie la société Euromaf, assureur du maître d'oeuvre ; 
Sur le premier moyen du pourvoi n° Z 12-16.561 de la société Clivio travaux spéciaux : 
Vu l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l'article 1382 du code civil ; 
Attendu que pour débouter le sous-traitant de ses demandes tendant à engager la responsabilité du maître de l'ouvrage et le condamner à restituer les sommes reçues à titre de provision, l'arrêt retient que la société Les Fermes de Saint-Gervais n'avait pas été informée par le maître d'oeuvre de la présence de sous-traitants sur le chantier, qu'elle n'avait appris la présence de la société Clivio travaux spéciaux que le 14 mai 2007, après avoir effectué des règlements importants à l'entreprise générale et qu'elle avait un droit légitime de refuser l'agrément du sous-traitant ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait au maître de l'ouvrage, qui avait connaissance dès le 14 mai 2007 de l'intervention sur le chantier de la société Clivio travaux spéciaux, de mettre l'entrepreneur principal en demeure d'exécuter ses obligations, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le moyen unique du pourvoi n° N 12-16.343 de la société Euromaf : 
Vu l'article 1382 du code civil ; 
Attendu que pour condamner in solidum la société Euromaf et la société Axiome à payer à la société Clivio travaux spéciaux une somme à titre de dommages-intérêts, l'arrêt retient que la société Axiome, liée au maître de l'ouvrage par un contrat de maîtrise d'oeuvre d'exécution et par un contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage, avait indiqué le 5 avril 2007 que les déclarations de sous-traitance devaient être faites avant le début des travaux mais avait attendu le 12 juin 2007 pour informer le maître de l'ouvrage de l'intervention en qualité de sous-traitant de la société Clivio travaux spéciaux ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le 14 mai 2007, la société Terre d'Ardèche construction avait transmis à la société Les Fermes de Saint-Gervais, maître de l'ouvrage, une facture de la société Clivio travaux spéciaux et qu'à cette date, le maître de l'ouvrage avait connaissance de l'intervention du sous-traitant sur le chantier, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyen produit au pourvoi n° N 12-16.343 par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la société Euromaf.
Le moyen de cassation fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société EUROMAF, in solidum avec la société AXIOME, à payer à la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX la somme de 100.000  à titre de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, capitalisés,
Aux motifs que la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX prétend rechercher la responsabilité de la société AXIOME in solidum avec le maître d'ouvrage et subsidiairement la responsabilité exclusive de la société AXIOME sur le fondement de l'article 1382 du code civil ;
Attendu que la société AXIOME était liée à la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS par un contrat de maîtrise d'oeuvre d'exécution en date du 27 octobre 2006 et par un contrat d'assistance à maîtrise d'ouvrage en date du 15 février 2007 ;
Que le premier de ces contrats comportait une mission complète de maîtrise d'oeuvre d'exécution et le second une mission d'assistance spécifique avec pour objectif d'effectuer l'inventaire et la mise à jour des contraintes et des formalités conditionnant les travaux de construction en ce qui concerne notamment les commandes, les marchés, les vérifications, le contrôle ;
Que la société AXIOME qui a effectivement assuré le suivi et le contrôle du chantier, ainsi qu'il ressort notamment du compte rendu de chantier établi par ses soins le 5 avril 2007, ne pouvait ignorer la présence de la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX en qualité de sous-traitant et qu'il lui incombait en vertu de sa mission de vérifier la régularité des phases administratives du chantier et notamment la régularité de l'intervention de ce sous-traitant ;
Que si la société AXIOME a précisé dans son compte rendu du 5 avril 2007 que les situations MO présentées par l'entreprise devaient obligatoirement être accompagnées des garanties de paiement des entreprises sous-traitantes en précisant que les déclarations de sous-traitance devaient être faites avant le début des travaux, il n'en demeure pas moins qu'elle a attendu le 12 juin 2007 pour informer elle-même le maître de l'ouvrage de l'intervention de la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX en lui adressant le protocole comportant une délégation de paiement ;
Qu'à aucun moment avant cette date elle a sollicité auprès de l'entreprise principale ou du maître de l'ouvrage l'agrément du sous-traitant, ni les garanties de paiement et qu'elle a ainsi manqué à ses obligations ;
Attendu que ces manquements ont causé un préjudice à la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX, sous-traitant en ce qu'ils l'ont privée d'une chance d'obtenir en temps utile la délégation et les garanties de paiement auxquelles elle peut prétendre en application de la loi du 31 décembre 1975 ;
Attendu que cette perte de chance, en raison de l'aléa que constitue la décision du maître de l'ouvrage, ne saurait être réparée par l'allocation au sous-traitant du prix de ses travaux ;
Qu'au vu des éléments de la cause et en particulier des sommes réglées par le maître de l'ouvrage à la société TERRE D'ARDECHE CONSTRUCTION sur instruction de la société AXIOME il y a lieu de fixer à la somme de 100.000  le montant du préjudice subi par le sous-traitant » (arrêt p. 9 et 10) ;
Alors que, d'une part, ne commet pas de faute l'architecte qui ne délivre pas au maître de l'ouvrage une information que celui-ci connaît déjà ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que le 14 mai 2007, la société TERRE D'ARDECHE CONSTRUCTION a transmis à la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS, maître d'ouvrage professionnel de la construction, une facture de la société CLIVIO TRAVAUX SPECIAUX, et qu'à cette date, le maître de l'ouvrage avait nécessairement connaissance de l'intervention du sous-traitant sur le chantier ; que le tribunal a également relevé (jug. p. 8 § 4 & 5) que le maître d'ouvrage avait eu connaissance de l'intervention du sous-traitant CLIVIO dès le 22 mars 2007 ; qu'en estimant cependant que l'architecte avait commis une faute car à aucun moment avant le 12 juin 2007, il n'avait sollicité auprès de l'entreprise principale ou du maître de l'ouvrage l'agrément du sous-traitant, la cour d'appel, qui constate par ailleurs que le maître de l'ouvrage était informé bien avant cette date de l'existence d'un sous-traitant dont il avait reçu la facture pour paiement, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1147 du code civil ;
Alors que, d'autre part, la cour d'appel a constaté que la société AXIOME avait indiqué dans son compte-rendu de chantier du 5 avril 2007 que les situations maître d'ouvrage présentées par l'entreprise devaient obligatoirement être accompagnées des garanties de paiement des entreprises sous-traitantes, en précisant que les déclarations de sous-traitance devaient être faites avant le début des travaux ; qu'en retenant la faute de la société AXIOME pour n'avoir pas, avant le 12 juin 2007, sollicité auprès de l'entreprise principale ou du maître de l'ouvrage l'agrément du sous-traitant, ni les garanties de paiement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations, violant ainsi l'article 1382 du Code civil ;
Alors qu'enfin, pour pouvoir être indemnisée, la perte de chance doit être réelle et sérieuse ; qu'il ressort des éléments de la cause qu'une fois mise en demeure d'agréer le sous-traitant CLIVIO, la société LES FERMES DE SAINT GERVAIS a refusé ; que la cour d'appel a estimé que ce refus n'était pas fautif car ressortissant au pouvoir discrétionnaire du maître de l'ouvrage ; qu'en estimant cependant que les manquements imputés à la société AXIOME, qui n'aurait pas sollicité auprès de l'entreprise principale ou auprès du maître de l'ouvrage l'agrément du sous-traitant, avait fait perdre une chance à ce dernier d'obtenir en temps utile la délégation et les garanties de paiements auxquels il aurait pu prétendre, sans établir le caractère réel et sérieux de cette perte de chance qui était contredit par les circonstances de fait ultérieures et était dûment contesté, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
Moyens produits au n° Z 12-16.561 par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société Clivio travaux spéciaux.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Clivio Travaux Spéciaux de ses prétentions à l'encontre de la société Les Fermes de Saint-Gervais tendant à engager la responsabilité de cette dernière et d'avoir condamné en conséquence la société Clivio Travaux Spéciaux à restituer à la société Les Fermes de Saint-Gervais la somme de 172.408,02  versée par elle en exécution de l'ordonnance de référé du 25 juin (en réalité janvier) 2008 et à lui rembourser la somme de 114  au titre des frais de la saisie-attribution ;
Aux motifs que « contrairement aux affirmations de la société Clivio Travaux Spéciaux, la société Les Fermes de Saint-Gervais n'a reçu à l'époque aucun avertissement de la société Axiome, maître d'oeuvre, l'informant de la présence de sous-traitants sur le chantier ; que la correspondance produite révèle que le 14 mai 2007, la société Terre d'Ardèche Construction a transmis à la société Les Fermes de Saint-Gervais une facture de 115.869,22  TTC émise par la société Clivio Travaux Spéciaux le 27 avril 2007 et que c'est seulement à cette date que le maître de l'ouvrage a pu se convaincre de l'intervention de la société Clivio Travaux Spéciaux sur le chantier ; qu'ensuite de ce courrier, la société Axiome a soumis à la société Les Fermes de Saint-Gervais un protocole d'accord comportant délégation de paiement au profit de la société Clivio Travaux Spéciaux, protocole qui n'a pas a été régularisé par le maître de l'ouvrage ; qu'en conséquence, il n'est pas démontré que la société Les Fermes de Saint-Gervais ait manqué aux obligations imposées au maître de l'ouvrage par l'article 14-1 de la loi du décembre 1975 () ; qu'en l'espèce, la société Les Fermes de Saint-Gervais qui n'avait pas connaissance de l'intervention de la société Clivio Travaux Spéciaux en qualité de sous-traitant sur le chantier qui n'a appris sa présence que tardivement après avoir effectué des règlements importants entre les mains de la société Terre d'Ardèche Construction, entreprise principal, avait un droit légitime de refuser l'agrément du sous-traitant » ;
Alors, d'une part, que le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant n'ayant pas fait l'objet des obligations définies à l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975, mettre l'entrepreneur en demeure de s'acquitter de ces obligations, peu important le moment où cette présence a été portée à sa connaissance ; qu'en affirmant que la société Les Fermes de Saint-Gervais n'avait pas manqué à ses obligations dès lors qu'elle n'avait pu se convaincre de l'intervention de la société Clivio Travaux Spéciaux comme sous-traitante que le 14 mai 2007, tandis qu'à compter de cette date, le maître de l'ouvrage devait mettre l'entrepreneur principal en demeure d'exécuter ses obligations, peu important le stade auquel se trouvait alors l'exécution des travaux, la cour d'appel a violé l'article 14-1 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, ensemble l'article 1382 du code civil ;
Alors, d'autre part, que le maître de l'ouvrage qui a connaissance de l'intervention du sous-traitant n'est pas dispensé de mettre l'entrepreneur en demeure de s'acquitter de ses obligations de présentation du sous-traitant à son acceptation et à l'agrément des conditions de paiement du fait de la proposition de délégation de paiement qui lui est soumise par le maître d'oeuvre ; qu'en refusant d'imputer un manquement au maître de l'ouvrage après avoir néanmoins constaté la connaissance par ce dernier de l'intervention de la société Clivio Travaux Spéciaux, sous-traitant de la société Terre d'Ardèche Construction, au motif inopérant de la présentation postérieure par la société Axiome, maître d'oeuvre, d'un protocole comportant délégation de paiement au profit du sous-traitant, tandis qu'une telle diligence ne dispensait pas l'entrepreneur de satisfaire à ses obligations et qu'il incombait au maître de l'ouvrage de le lui rappeler, la cour d'appel a violé l'article 14-1 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, ensemble l'article 1382 du code civil.
DEUXIEME MOYEN (SUBSIDIAIRE) DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Clivio Travaux Spéciaux de ses prétentions à l'encontre de la société Les Fermes de Saint-Gervais tendant à engager la responsabilité de cette dernière et d'avoir condamné en conséquence la société Clivio Travaux Spéciaux à restituer à la société Les Fermes de Saint-Gervais la somme de 172.408,02  versée par elle en exécution de l'ordonnance de référé du 25 juin (en réalité janvier) 2008 et à lui rembourser la somme de 114  au titre des frais de la saisie-attribution ;
Aux motifs que « le droit pour le maître de l'ouvrage de refuser d'accepter un sous-traitant qui n'a pas pour effet direct de l'évincer du bénéfice du marché mais seulement de le priver de l'action directe en paiement et d'interdire à l'entrepreneur principal tenu envers lui d'invoquer le contrat de sous-traitance à son encontre est un droit discrétionnaire seulement limité par l'abus de droit ou la collusion frauduleuse entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal ; qu'en l'espèce, la société Les Fermes de Saint-Gervais qui n'avait pas connaissance de l'intervention de la société Clivio Travaux Spéciaux en qualité de sous-traitant sur le chantier qui n'a appris sa présence que tardivement après avoir effectué des règlements importants entre les mains de la société Terre d'Ardèche Construction, entreprise principale, avait un droit légitime de refuser l'agrément du sous-traitant ; que la société Clivio Travaux Spéciaux soutient que le maître de l'ouvrage se serait engagé à la mise en place d'une délégation de paiement lors d'une réunion le 28 juin 2007 dans ses bureaux mais aucune des pièces produites devant la cour ne peut confirmer l'existence de cet engagement ; que dans ces conditions il n'est pas rapporté la preuve d'un abus de droit de la société Les Fermes de Saint-Gervais, de nature à engager sa responsabilité délictuelle à l'égard du sous-traitant » ;
Alors qu'il incombe au juge de rechercher, comme il lui est demandé, si les motifs du refus d'acceptation du sous-traitant par le maître de l'ouvrage, dont le caractère discrétionnaire est limité par un abus de droit, ne sont pas fallacieux ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée (concl., p. 16), si le maître de l'ouvrage n'avait pas opposé des motifs fallacieux pour émettre ce refus en invoquant le défaut de caution financière et de « certificats de capacité » du sous-traitant, tandis que ces éléments n'étaient pas nécessaires à l'acceptation de ce dernier par le maître de l'ouvrage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, ensemble l'article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de n'avoir condamné les sociétés Axiome et Euromaf in solidum qu'à payer la somme de 100.000  à titre de dommages et intérêts au titre d'une perte de chance d'obtenir le paiement des travaux exécutés ;
Aux motifs que « ces manquements (de la société Axiome) ont causé un préjudice à la société Clivio Travaux Spéciaux, sous-traitant, en ce qu'ils l'ont privé d'une chance d'obtenir en temps utiles la délégation et les garanties de paiement auxquelles elle peut prétendre en application de la loi du 31 décembre 1975 ; que cette perte de chance, en raison de l'aléa que constitue la décision du maître de l'ouvrage, ne saurait être réparée par l'allocation au sous-traitant du prix de ses travaux ; qu'au vu des éléments de la cause et en particulier des sommes réglées par le maître de l'ouvrage à la société Terre d'Ardèche Construction sur instruction de la société Axiome, il y a lieu de fier à la somme de 100.000  le montant du préjudice subi par le sous-traitant » ;
Alors que l'obligation pour l'entrepreneur principal d'obtenir un cautionnement personnel et solidaire pour les contrats de sous-traitance n'est pas subordonnée à l'exercice de l'action directe ou à l'acceptation du sous-traitant par le maître de l'ouvrage ; que ce cautionnement qui est obtenu par le sous-traitant auprès de l'entrepreneur garantit le paiement total des sommes dues ; qu'en faisant dépendre l'obtention des garanties de paiement de la décision du maître de l'ouvrage, pour retenir une simple perte de chance du sous-traitant d'obtenir le paiement des sommes dues, tandis que la mise en oeuvre d'un cautionnement ne dépend pas de la décision du maître de l'ouvrage et que ce cautionnement a vocation à garantir l'entier paiement au sous-traitant, de sorte que le préjudice résultant du défaut de cautionnement équivalait à la totalité des sommes dues, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble l'article 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975.