LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
CM
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 4 mars 2021
Rejet
M. PIREYRE, président
Arrêt n° 148 F-D
Pourvoi n° X 19-24.131
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 4 MARS 2021
La société [...] , société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° X 19-24.131 contre l'arrêt rendu le 12 septembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-3), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. R... V..., domicilié [...] ,
2°/ à Mme S... N..., domiciliée [...] ,
3°/ à Mme K... A..., domiciliée [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Kermina, conseiller, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société [...] , de la SCP Boullez, avocat de M. V... et Mmes N... et A..., et l'avis de M. Aparisi, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 20 janvier 2021 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Kermina, conseiller rapporteur, Mme Martinel, conseiller doyen, et Mme Thomas, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué statuant sur renvoi après cassation (Aix-en-Provence, 12 septembre 2019), estimant être victime de la part de l'un de ses distributeurs d'un détournement de ses données à des fins de concurrence déloyale commis par l'intermédiaire d'une société de droit belge dénommée SRS et de ses propres directeurs commerciaux, M. V... et Mme N..., ainsi que d'une de ses anciennes salariées, Mme A..., la société [...] (la société [...]) a présenté des requêtes au président du tribunal de commerce en application de l'article 145 du code de procédure civile, afin d'être autorisée à conserver et établir les preuves des faits invoqués.
2. La société [...] a interjeté appel de l'ordonnance de référé ayant rétracté les ordonnances sur requête concernant M. V... et Mme N....
3. L'arrêt rendu sur cet appel a été partiellement cassé par un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 28 septembre 2017 (2ème Civ., 28 septembre 2017, pourvoi n° 16-19027).
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses deuxième, quatrième et cinquième branches, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen pris en ses première et troisième branches
Enoncé du moyen
5. La société [...] fait grief à l'arrêt de prononcer la rétractation des ordonnances du 12 mars 2014, alors :
« 1°/ que n'est pas illicite la production en justice des courriels adressés par l'employeur ou par le salarié dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés et conservés par le système informatique ; qu'en retenant, pour juger que la société [...] ne pouvait « produire à l'appui de ses requêtes » les courriels enregistrés sur le disque de l'ordiphone professionnel des salariés, que la « consultation de courriels personnels sur sa messagerie personnelle par le biais d'un téléphone portable [...] entraîn[ait] leur enregistrement automatique dans la mémoire du téléphone, sans aucune manoeuvre de la part de l'utilisateur » et que les « courriels personnels [des salariés] émanant de leur messagerie personnelle étaient mécaniquement stockés sur le disque dur de leur téléphone portable sans action positive de leur part et sans possibilité technique de renommer l'icône Gmail en application personnelle », ce dont il résultait pourtant que le salarié ne pouvait ignorer que les messages qu'il recevait ou envoyait par l'intermédiaire de l'application Gmail qu'il avait lui-même installée sur son téléphone professionnel, en renseignant et mémorisant ses identifiants de connexion, étaient enregistrés et conservés dans la mémoire du téléphone, en sorte que l'employeur pouvait en prendre connaissance s'ils n'étaient pas identifiés comme personnels, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 9, 145 du code de procédure civile et 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3°/ que les SMS envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels ; qu'en écartant tout motif légitime de la société [...] à voir ordonner une mesure d'instruction avant tout procès, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si ce motif légitime n'était pas établi par les SMS envoyés et reçus par Mme N... au moyen de son téléphone professionnel, dans lesquels elle évoquait ses projets de monter son « propre business » avec M. V..., divulguait à un tiers le code confidentiel d'accès aux serveurs de l'entreprise, démarchait le distributeur des produits de la société [...] et annonçait l'envoi par courriel de documents relatifs à la société SRS, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 9, 145 du code de procédure civile et 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »
Réponse de la Cour
6. D'une part, il ne ressort ni de l'arrêt ni des conclusions que la société [...] ait soutenu devant les juges du fond que chaque salarié ne pouvait ignorer que les messages qu'il recevait ou envoyait par l'intermédiaire de l'application Gmail qu'il avait lui-même installée sur son téléphone professionnel, en renseignant et mémorisant ses identifiants de connexion, étaient enregistrés et conservés dans la mémoire de son téléphone, en sorte que l'employeur pouvait en prendre connaissance s'ils n'étaient pas identifiés comme personnels. Le moyen, pris en sa première branche, est, par conséquent, nouveau et mélangé de fait et de droit.
7. D'autre part, la cour d'appel n'a pas été invitée à rechercher si le motif légitime de la mesure d'instruction pouvait résulter du contenu des sms émis et reçus par Mme N....
8. Le moyen, dès lors irrecevable en sa première branche, est inopérant pour le surplus.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société [...] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société [...] et la condamne à payer à M. V... et Mmes N... et A... la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt et un et signé par lui et Mme martinel, conseiller doyen, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société [...]
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la rétractation des ordonnances du 12 mars 2014 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur l'existence d'un motif légitime à la mesure d'instruction sollicitée, selon l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'en l'espèce, pour justifier de la légitimité des mesures d'investigation qu'elle réclame, l'appelante, qui se prévaut du litige potentiel susceptible de l'opposer à la société SRS qu'elle accuse de concurrence déloyale et de parasitisme, se fonde quasi exclusivement sur toute une série de courriels échangés entre les intimés, d'anciennes salariées de L... et X... I..., représentant de plusieurs entités du groupe Medica en relation d'affaires avec la société [...], entre septembre 2013 et le 1er février 2014 ainsi que sur une réunion qui s'est tenue le 1er février 2014 entre R... V..., S... N... et X... I... ; que cependant, à la différence des courriels émanant de la messagerie professionnelle d'un salarié et non identifiés comme personnels, qui sont présumés professionnels et peuvent donc être ouverts par l'employeur hors la présence de l'intéressé, les messages électroniques provenant de la messagerie personnelle du salarié distincte de la messagerie professionnelle dont celui-ci dispose pour les besoins de son activité, restent personnels et sont couverts par le secret des correspondances ; que la société [...] ne conteste pas le fait que la messagerie professionnelle des intimés était [...] et [...] mais considère que le caractère personnel des courriels provenant ou émis de la messagerie personnelle des salariés ([...] et [...]) doit être écarté dès lors qu'ils se trouvent sur l'ordinateur professionnel des intéressés ; qu'elle conclut en conséquence que les courriels litigieux ayant été extraits par l'huissier de justice des "iphones" mis à disposition de R... V... et S... N... par l'employeur puis récupérés par ce dernier, une fois la carte SIM enlevée et les téléphones mis en mode avion, ont été nécessairement intégrés par les salariés sur le disque dur et revêtent ainsi un caractère professionnel permettant leur exploitation ; qu'il est exact qu'en prenant l'initiative d'enregistrer sur le disque dur d'un ordinateur de l'entreprise des messages provenant initialement de sa messagerie personnelle, le salarié fait le choix d'en changer la destination de sorte que ces messages, devenus professionnels, peuvent être consultés par l'employeur à son insu s'ils ne sont pas identifiés comme personnels ou stockés dans un fichier identifié comme tel ; qu'en revanche, la simple consultation de courriels personnels sur sa messagerie personnelle par le biais d'un téléphone portable, qui entraîne leur enregistrement automatique dans la mémoire du téléphone, sans aucune manoeuvre de la part de l'utilisateur, ne modifie pas la nature de ces messages qui restent personnels ; que par conséquent, dès lors que R... V... et S... N... étaient autorisés par la société [...] à utiliser leur téléphone professionnel pour leur usage personnel et que leurs courriels personnels émanant de leur messagerie personnelle étaient mécaniquement stockés sur le disque dur de leur téléphone portable sans action positive de leur part et sans possibilité technique de renommer l'icône GMail en application personnelle, l'appelante ne pouvait s'approprier leurs messages restés personnels quand bien même ils figuraient sur les téléphones professionnels, ni les produire à l'appui de ses requêtes ; que d'autre part, le seul fait que le samedi 1er février 2014, dans le hall d'un hôtel non loin du congrès, R... V... et S... N... aient rencontré X... I... est insuffisant à démontrer l'existence d'un motif légitime à la mesure d'instruction in futurum ; que l'ordonnance du 1er septembre 2014, qui a rétracté les ordonnances sur requête pour ce motif, doit donc être confirmée sans qu'il soit autrement besoin de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU'il est reproché à M. V... et Mme N... de s'être servis de L... pour négocier avec la société belge SRS ; [...] qu'enfin [...] ne rapporte pas la preuve de la réalité des faits constitutifs de concurrence déloyale, concurrence anti-contractuelle ou parasitisme ;
1o) ALORS QUE n'est pas illicite la production en justice des courriels adressés par l'employeur ou par le salarié dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés et conservés par le système informatique ; qu'en retenant, pour juger que la société [...] ne pouvait « produire à l'appui de ses requêtes » les courriels enregistrés sur le disque de l'ordiphone professionnel des salariés (arrêt, p. 9, § 4), que la « consultation de courriels personnels sur sa messagerie personnelle par le biais d'un téléphone portable [...] entraîn[ait] leur enregistrement automatique dans la mémoire du téléphone, sans aucune manoeuvre de la part de l'utilisateur » et que les « courriels personnels [des salariés] émanant de leur messagerie personnelle étaient mécaniquement stockés sur le disque dur de leur téléphone portable sans action positive de leur part et sans possibilité technique de renommer l'icône Gmail en application personnelle » (arrêt, p. 9, § 3 et 4), ce dont il résultait pourtant que le salarié ne pouvait ignorer que les messages qu'il recevait ou envoyait par l'intermédiaire de l'application Gmail qu'il avait lui-même installée sur son téléphone professionnel, en renseignant et mémorisant ses identifiants de connexion, étaient enregistrés et conservés dans la mémoire du téléphone, en sorte que l'employeur pouvait en prendre connaissance s'ils n'étaient pas identifiés comme personnels, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 9, 145 du code de procédure civile et 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QU'en affirmant, pour dénier à la société [...] tout motif légitime à voir ordonner une mesure d'instruction avant tout procès, qu'elle « se fond[ait] quasi exclusivement sur toute une série de courriels échangés entre les intimés [...] ainsi que sur une réunion qui s'est tenue le 1er février 2014 entre R... V..., S... N... et X... I... » (arrêt, p. 8, § 11), quand elle invoquait et produisait aux débats, outre les deux courriels, dix SMS émis ou reçus par Mme N... au moyen de son téléphone professionnel, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société [...] et le bordereau de communication de pièces et violé le principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause ;
3°) ALORS QUE les SMS envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels ; qu'en écartant tout motif légitime de la société [...] à voir ordonner une mesure d'instruction avant tout procès, sans rechercher, comme il le lui était demandé (conclusions, p. 11 à 18 et p. 28 à 32), si ce motif légitime n'était pas établi par les SMS envoyés et reçus par Mme N... au moyen de son téléphone professionnel, dans lesquels elle évoquait ses projets de monter son « propre business » avec M. V..., divulguait à un tiers le code confidentiel d'accès aux serveurs de l'entreprise, démarchait le distributeur des produits de la société [...] et annonçait l'envoi par courriel de documents relatifs à la société SRS, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 9, 145 du code de procédure civile et 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°) ALORS QUE la société [...] faisait valoir, captures d'écran à l'appui (pièces d'appel nos 56, 56 bis, 57 et 57 bis), que la liste des documents récents de l'ordinateur professionnel de Mme N... mentionnait des fichiers, qui avaient été effacés du disque, dont le nom ou le chemin d'accès comprenait le terme « SRS », correspondant à la raison sociale de la société contre laquelle un procès était envisagé ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen de nature à démontrer qu'elle justifiait d'un intérêt légitime à ce qu'une mesure d'instruction fût ordonnée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'en déduisant l'absence de motif légitime à voir ordonner la mesure d'instruction sollicitée du fait que la société [...] ne pouvait « produire à l'appui de ses requêtes » les courriels trouvés sur les téléphones professionnels des salariés (arrêt, p. 9, § 4) et que « le seul fait que le samedi 1er février 2014, dans le hall d'un hôtel non loin du congrès, R... V... et S... N... aient rencontré X... I... [était] insuffisant à démontrer l'existence d'un motif légitime à la mesure d'instruction in futurum » (arrêt, p. 9, § 5), en se référant expressément aux motifs du premier juge qui avait retenu que la société « L... ne rapport[ait] pas la preuve de la réalité des faits constitutifs de concurrence déloyale, concurrence anti-contractuelle ou parasitisme » (ordonnance du 1er septembre 2014, p. 4, § 6 ; arrêt, p. 9, § 6), la cour d'appel, qui a fait peser sur la requérante la charge de la preuve du fait que la mesure demandée avait précisément pour objet de rapporter, a ajouté à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas et violé l'article 145 du code de procédure civile.