LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 27 septembre 2000, alors qu'ils prenaient leur retraite, M. et Mme X... ont chacun souscrit, par l'intermédiaire de la Caisse d'épargne et de prévoyance Provence Alpes Corse (la caisse), d'une part, un plan d'épargne en actions (PEA) pour un montant respectivement de 140 000 francs (21 342,86 euros) pour Mme X... et de 130 000 francs (19 818,37 euros) pour M. X..., d'autre part, un contrat d'assurance vie en unités de compte proposé par la société Ecureuil vie aux droits de laquelle vient la société CNP assurances (la société d'assurances), les fonds versés par M. et Mme X... étant répartis sur deux supports intitulés "nuances dynamique plus" et "écureuil investissement" ; qu'ayant constaté au 31 décembre 2003 des pertes en capital, M. et Mme X... ont reproché aux deux établissements d'avoir manqué à leurs obligations d'information, de conseil et de mise en garde ;
Sur le premier moyen, pris en ses première et cinquième branches :
Attendu que M. et Mme X... reprochent à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes dirigées contre la société d'assurances, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en se bornant à faire état, pour en déduire la parfaite information des souscripteurs, de la nature boursière du placement figurant dans la note d'information et des avantages fiscaux dont étaient assorties les offres, en même temps que de la «possibilité de baisse» résultant de la notice d'information comme de la mention contenue dans les conditions particulières selon laquelle «les valeurs des parts évoluent à la hausse ou à la baisse en fonction des fluctuations des marchés», sans constater que les souscripteurs auraient été clairement informés, s'agissant des caractéristiques les moins favorables et des risques inhérents aux options choisies, d'une possibilité de perte de capital, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
2°/ qu'un préjudice futur n'en est pas moins indemnisable quand son caractère virtuel est comme en l'espèce, démontré, la perte de chance d'obtenir un résultat financier final meilleur ou à tout le moins catastrophique étant acquise, que dès lors, en alléguant, pour refuser l'indemnisation du préjudice invoqué par M. et Mme X..., de son caractère hypothétique, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir énoncé que l'appréciation de l'obligation de conseil, lors de la souscription du contrat, doit être faite en fonction des connaissances du cocontractant et de ses capacités à comprendre l'étendue de ses engagements, l'arrêt retient que les intéressés ne contestent pas avoir reçu la note d'information sur les différents instruments financiers proposés correspondant aux "conditions générales n° 3 valant note d'information" ; qu'il relève que selon cette note, il s'agit d'un contrat d'assurance-vie multi supports, que les supports en unités de compte suivent les variations à la hausse comme à la baisse des cours des actifs qui leur sont associés, que le support "Nuances dynamique plus" est investi à 100 % sur la sicav à gestion profilée "écureuil dynamique plus"avec intervention sur les marchés à terme fermes et conditionnels et sur les marchés de gré à gré, les engagements étant limités à une fois l'actif, le degré minimum d'exposition au risque actions étant égal à 80 %, et qu'en ce qui concerne le support "écureuil investissement", le degré minimum d'exposition au risque action est égal à 60 %, et qu'ainsi les documents publicitaires font clairement apparaître la nature boursière du placement nécessairement soumis aux aléas du marché ; qu'ayant ainsi fait ressortir que M. et Mme X... avaient été informés de la perte possible en capital et que la compagnie d'assurances n'avait pas commis de faute, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, pris en ses première et deuxième branches :
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes dirigées contre la caisse, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en se bornant à faire état, pour en déduire la parfaite information des souscripteurs, de l'existence d'un autre interlocuteur financier auprès duquel M. et Mme X... avaient déposé des fonds comme de l'existence de revenus locatifs et d'un patrimoine immobilier, et encore des «avantages fiscaux non négligeables» présentés par les placements litigieux, sans constater que les exposants auraient été clairement informés des caractéristiques les moins favorables et des risques inhérents auxdits placements, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
2°/ qu'en déclarant que n'est pas démontrée l'inexécution par la caisse de son devoir de conseil au moment de la souscription des contrats, quand il appartient à celui qui est contractuellement tenu d'une obligation d'information d'en rapporter la preuve et qu'en l'espèce les juges du fond n'ont aucunement caractérisé l'information qui aurait été donnée à M. et Mme X..., clients non avertis, la cour d'appel a méconnu les articles 1315 et 1147 du code civil, ensemble l'article L. 533-4 du code monétaire dans sa version applicable à la cause ;
Mais attendu qu'après avoir retenu, par les motifs vainement critiqués par le premier moyen, qu'il y avait lieu de rejeter les demandes formées par les époux X... contre la caisse fondées sur l'inexécution prétendue de ses obligations de conseil et d'information y compris précontractuelles, l'arrêt relève que Mme X... a choisi un investissement sous la forme d'achats d'actions directement sur les marchés ce qui traduit sa volonté de gérer ses investissements boursiers ; qu'ayant ainsi fait ressortir que M. et Mme X... avaient été clairement informés des caractéristiques les moins favorables et des risques des placements litigieux, la cour d'appel a, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils pour M. et Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté les époux X... de leurs demandes dirigées contre la SA CNP ASSURANCES, venue aux droits de la compagnie d'assurances vie ECUREUIL VIE ;
AUX MOTIFS QU' il est précisé que les règles énoncées à l'article L 533-4 du code monétaire dans sa version applicable au litige, selon lesquelles les prestataires de service doivent notamment s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu ; () que les époux X... ne sont pas des professionnels de la finance, ce qui ne fait pas obstacle à la souscription de produits financiers tels que ceux qui leur ont été proposés ; qu'il doit être relevé que la souscription des contrats est intervenue au moment de la cessation de leur activité professionnelle et qu'ils étaient ainsi susceptibles de consacrer du temps à la gestion de leur patrimoine, critères qui ont été pris en compte pour le choix des investissements ; qu'il ressort des deux contrats NUANCES que les sommes investies (750.000 F pour chaque contrat) l'ont été pour chacun des époux X... pour moitié sur le support « Ecureuil Investissement » (constitué par une SICAV dont l'actif comporte 60 % d'actions françaises) et pour moitié sur le support « Nuances Dynamique + » (SICAV également dont le portefeuille comprend entre 80 % et 100 % d'actions) ;
QUE, sur le moyen tiré du non-respect de l'obligation précontractuelle d'information et de conseil, la remise aux souscripteurs de la note d'information sur les différents instruments financiers proposés qui correspond aux « conditions générales n°3 valant note d'information » n'est pas discutée, les époux X... ayant reconnu l'avoir reçue lors de la souscription ; qu'il ressort de cette note qu'il s'agit d'un contrat d'assurance vie multi support puisqu'adossé à plusieurs supports d'investissement libellés soit en unités monétaires (euros ou francs), soit en unités de compte (supports financiers) ; qu'il est indiqué toujours en première page dans la description du contrat et la définition du multi support que : - « le capital investi évolue de manière différente suivant la nature du support : sur les supports en unités de compte, il suit les variations, à la hausse comme à la baisse des cours des actifs qui lui sont associés », - les supports sont choisis en fonction des objectifs, - le souscripteur est libre à tout moment de modifier la répartition de son investissement entre les différents supports sans changer de contrat et bénéficie des avantages du cadre fiscal de l'assurance vie, - il est régulièrement informé des performances de son placement ; qu'il est encore mentionné en page 5 en caractères gras en ce qui concerne l'évolution de l'épargne et plus précisément de la valeur des parts qu'elle « suit les variations à la hausse ou à la baisse des valeurs liquidatives de chacun des supports boursiers présents sur le contrat » ; que les supports du contrat (10) font chacun l'objet d'une note descriptive synthétique comportant une information spécifique pour chaque produit ; que c'est ainsi qu'il est indiqué pour le support Ecureuil investissement qu'au niveau de l'indicateur de risque de marché le degré minimum d'exposition au risque actions est égal à 60 % ; que les documents publicitaires font ainsi clairement apparaître la nature boursière du placement nécessairement soumis aux aléas du marché mais qui permet de profiter, s'agissant d'un contrat d'assurance vie, d'avantages fiscaux non négligeables compte tenu de l'importance des sommes investies ; que la notice d'informations mais également les conditions particulières qui leur ont été adressées le 23 octobre 1998 mentionnent explicitement la possibilité d'une baisse de sorte que les époux X... ne sont pas fondés à soutenir que ces informations étaient rédigées « dans un langage peu accessible » et qu'ils n'étaient pas informés de la perte du capital ; qu'il est encore soutenu que ce placement ne correspondait pas à leurs attentes puisqu'il a eu pour conséquence la perte de la moitié du capital investi ; que l'appréciation de l'obligation de conseil doit être faite en fonction des connaissances du cocontractant et de ses capacités à comprendre l'étendue de ses engagements ; que pour apprécier le degré de connaissance des souscripteurs, il y a lieu de retenir que M. André X... avait précédemment souscrit un contrat Nuance le 22 juin 1998 de 509.000 F sur 3 supports :10 % sur Nuances Sécurité, 60 % sur Nuances dynamique+ et 30 % sur Ecureuil capitalisation ; que la CNP observe à juste titre qu'à l'époque de la souscription des contrats la situation des marchés boursiers était très profitable, ce que n'ignorait pas M. X... pour être détenteur de ce contrat d'assurance, étant observé que les époux X... pouvaient, tout comme leur conseiller financier, espérer une valorisation de leur épargne ; que ce grief n'est donc pas fondé dès lors qu'il est établi que ces deux placements permettaient aux époux X... de profiter d'une fiscalité avantageuse alors qu'ils étaient retraités et percevaient par ailleurs des revenus fonciers (environ 1.490  par mois selon leurs écritures) et conféraient une grande souplesse puisqu'ils étaient 90422/BP/BV libres de modifier la répartition de l'investissement et pouvaient récupérer tout ou partie de l'épargne en cas de besoin ; que si l'évolution de la bourse a été particulièrement favorable jusqu'en 2000, les souscripteurs étaient parfaitement informés au vu de la note précitée et du placement antérieur de l'aléa boursier et de l'orientation risquée du produit ; que l'âge des souscripteurs (55 ans et 61 ans) ne permet pas davantage de considérer qu'il s'agissait d'un placement inadéquat compte tenu du caractère très rémunérateur des placements sur le long terme (tout au moins au moment de la souscription des contrats), de l'espérance de vie actuelle alors qu'ils disposaient par ailleurs d'un patrimoine immobilier et de ressources locatives ; qu'au demeurant, l'organisme financier est seulement tenu d'une obligation de conseil de moyens sur les produits proposés et non d'une obligation de résultat quant à l'objectif poursuivi par les souscripteurs compte tenu du caractère spéculatif des placements ; qu'il doit être considéré en l'état de ces éléments qu'ils ont pu choisir en toute connaissance de cause un placement spéculatif et non un placement garanti comme le permettait le support Nuances Sécurité, étant observé qu'ils ont opté respectivement le 1er et le 7 octobre 2002 pour ce placement avec un nouvel arbitrage le 13 septembre 2003 puisqu'ils ont réinvesti l'ensemble des sommes sur le support Nuances Dynamiques + ;
1/ ALORS QU' en se bornant à faire état, pour en déduire la parfaite information des souscripteurs, de la nature boursière du placement figurant dans la note d'information et des avantages fiscaux dont étaient assorties les offres, en même temps que de la « possibilité de baisse » résultant de la notice d'information comme de la mention contenue dans les conditions particulières selon laquelle « les valeurs des parts évoluent à la hausse ou à la baisse en fonction des fluctuations des marchés», sans constater que les souscripteurs auraient été clairement informés, s'agissant des caractéristiques les moins favorables et des risques inhérents aux options choisies, d'une possibilité de perte de capital, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
2/ ALORS de surcroît QU' en se fondant tant sur une précédente et unique expérience boursière de M. X... que sur l'aspect fiscal et la souplesse de répartition de l'investissement, dont elle a souligné l'aspect rémunérateur « tout au moins au moment de la souscription des contrats », sans examiner, comme elle y était invitée, si l'établissement financier avait fourni à ses clients, qui recherchaient « un placement offrant un équilibre entre le risque pris et le rendement proposé », un conseil adapté à leur situation personnelle dont elle avait connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil, ensemble l'article L 533-4 du Code monétaire dans sa version applicable à la cause ;
ET QUE, sur le moyen tiré du défaut d'information et de conseil, contrairement à ce que prétendent les époux X..., la CNP n'était pas contractuellement tenue de les informer immédiatement de la chute de leur placement, l'envoi des informations semestrielles qu'ils ne contestent pas avoir reçues étant de nature à leur permettre de disposer des informations nécessaires pour procéder aux arbitrages qu'ils n'ont d'ailleurs pas manqué d'opérer au début du mois d'octobre 2002 en réinvestissant les sommes placées sur le support Dynamique + sur le support Nuances Sécurité et en procédant à l'opération inverse le 13 septembre 2003 ; que les opérations effectuées postérieurement au contrat par la mise en sécurisation des avoirs démontrent au contraire qu'ils étaient parfaitement informés de l'évolution de leurs avoirs et plus précisément des pertes ce qui rend non fondé leur moyen ; qu'il est fait vainement état d'un mandat de gestion de la part de la CNP au vu des dispositions contractuelles ci-dessus rappelées et du fait qu'elle ne peut être tenue pour responsable des fluctuations de la bourse dans la gestion de la SICAV, ce qui rend le moyen inopérant ; qu'en tout état de cause, à supposer l'existence d'une faute, le préjudice ainsi que le conclut exactement l'appelante est hypothétique, la durée du contrat ayant été fixée à 10 ans, soit jusqu'en 2010 ; que tant que le contrat n'est pas dénoué, les capitaux investis évoluent en fonction des supports choisis de sorte qu'il n'est pas démontré l'existence d'un préjudice certain ;
3/ ALORS QU'en laissant sans réponse le moyen développé par les exposants dans leurs conclusions d'appel (p.9 in fine et p.10 in limine) selon lequel il résultait des courriers échangés avec la Caisse d'Epargne que le contrat NUANCES Dynamique + constituait de l'épargne gérée, à l'instar du PEA souscrit par M. X..., de sorte que l'établissement financier ne pouvait s'affranchir de la responsabilité inhérente à un tel contrat, la Cour d'appel a privé sa décision de motif, violant ainsi l'article 455 du Code de procédure civile ;
4/ ALORS QUE faute d'avoir recherché, comme elle y était invitée, s'il n'incombait pas à un établissement financier normalement diligent d'informer son client, en lui conseillant une autre option plus favorable, en cas de chute d'un placement boursier, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
5/ ALORS enfin QU'un préjudice futur n'en est pas moins indemnisable quand son caractère virtuel est comme en l'espèce, démontré, la perte de chance d'obtenir un résultat financier final meilleur ou à tout le moins catastrophique étant acquise, que dès lors, en alléguant, pour refuser l'indemnisation du préjudice invoqué par les consorts X..., de son caractère hypothétique, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté les époux X... de leurs demandes dirigées contre la SA CAISSE D'EPARGNE DE PREVOYANCE ;
AUX MOTIFS QUE les motifs retenus supra en fait et en droit pour écarter les griefs tenant à l'inexécution des obligations de conseil et d'information y compris précontractuelles sont tenus ici pour intégralement reproduits (à savoir particulièrement : il est précisé que les règles énoncées à l'article L 533-4 du code monétaire dans sa version applicable au litige, selon lesquelles les prestataires de service doivent notamment s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu ; () que les époux X... ne sont pas des professionnels de la finance, ce qui ne fait pas obstacle à la souscription de produits financiers tels que ceux qui leur ont été proposés ; qu'il doit être relevé que la souscription des contrats est intervenue au moment de la cessation de leur activité professionnelle et qu'ils étaient ainsi susceptibles de consacrer du temps à la gestion de leur patrimoine, critères qui ont été pris en compte pour le choix des investissements) ;
QUE sur l'obligation précontractuelle d'information et de conseil, il sera ajouté que le devoir de conseil pesant sur le banquier est également une obligation de moyens, la pertinence et l'exactitude du conseil s'appréciant au moment où le conseil est donné par référence au comportement d'un professionnel normalement diligent et avisé en fonction des connaissances du contractant et de ses capacités à comprendre l'étendue de son engagement ; qu'il est constant au vu des relevés produits aux débats que les époux X... disposaient au minimum d'un compte courant ouvert auprès de la banque CHAIX ce qui démontre que la CAISSE D'EPARGNE n'était pas leur seul interlocuteur en matière financière ; que les époux X... ont ouvert chacun un Plan d'Epargne en Actions (PEA) d'une durée minimum de 8 ans pour les montants de 140.000 F pour Madame et 130.000 F pour Monsieur ; que Madame X... a procédé à un virement complémentaire le 30 mars 2001 pour un montant de 370.000 F ; qu'elle a choisi un investissement sous la forme d'achats d'actions directement sur les marchés ce qui traduit, comme le soutient à juste titre la CAISSE D'EPARGNE, sa volonté de gérer ses investissements boursiers ; que la souscription d'un PEA, produit certes à risques, ne saurait être analysée comme un défaut de conseil au regard de la situation des époux X... alors qu'elle présentait des avantages fiscaux non négligeables pour les souscripteurs, que ces derniers disposaient par ailleurs de liquidités à la BANQUE CHAIX et d'un patrimoine immobilier de nature à leur assurer des revenus locatifs réguliers ; qu'il n'est pas démontré au vu de ces éléments et des motifs retenus supra en ce qui concerne la CNP l'inexécution par la CAISSE D'EPARGNE de son devoir de conseil au moment de la souscription des contrats ;
1/ ALORS QU' en se bornant à faire état, pour en déduire la parfaite information des souscripteurs, de l'existence d'un autre interlocuteur financier auprès duquel les époux X... avaient déposé des fonds comme de l'existence de revenus locatifs et d'un patrimoine immobilier, et encore des « avantages fiscaux non négligeables » présentés par les placements litigieux, sans constater que les exposants auraient été clairement informés des caractéristiques les moins favorables et des risques inhérents auxdits placements, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
2/ ALORS de surcroît QU' en déclarant que n'est pas démontrée l'inexécution par la CAISSE D'EPARGNE de son devoir de conseil au moment de la souscription des contrats, quand il appartient à celui qui est contractuellement tenu d'une obligation d'information d'en rapporter la preuve et qu'en l'espèce les juges du fond n'ont aucunement caractérisé l'information qui auraient été donnée aux époux X..., clients non avertis, la Cour d'appel a méconnu les articles 1315 et 1147 du Code civil, ensemble l'article L 533-4 du Code monétaire dans sa version applicable à la cause ;
3/ ALORS QU'en laissant sans réponse le moyen développé par les exposants dans leurs conclusions d'appel selon lequel le client n'opère aucun choix dans la composition du portefeuille dès lors que « l'argent a été investi dans des portefeuilles, donc des OPCVM : le client se contente de souscrire à ce portefeuille et c'est la banque, et elle seule, qui en détermine la composition » (p.11 in fine), de sorte que l'établissement financier ne pouvait prétendre utilement s'affranchir de sa responsabilité inhérente au fonctionnement d'un tel contrat en affirmant que Madame X... aurait opté pour une gestion directe et personnelle de ses avoirs sur le marché boursier, la Cour d'appel a privé sa décision de motif, violant ainsi l'article 455 du Code de procédure civile ;
QUE sur le moyen tiré du non respect de l'obligation de conseil et d'information, il est encore allégué le non respect du mandat de gestion ; qu'il ressort des pièces contractuelles que la convention de compte d'instruments financiers inhérente à la souscription d'un PEA conclu entre la CAISSE D'EPARGNE et les époux X... a eu pour objet exclusif la tenue et la conservation en compte d'instruments financiers et non de gérer le portefeuille, l'intervention de la banque étant limitée à l'exécution de la décision de céder ou d'acquérir des titres ou des valeurs ; qu'il s'ensuit qu'aucune faute de gestion ne peut être retenue en l'état des obligations de la banque ; que M. X... fait état d'un défaut d'information en se prévalant de la convention intitulée « Portefeuille Ecureuil » de service souscrite le 28 septembre 2000 ; que cette convention définit les prestations dont bénéficie le client dans le cadre du service portefeuille soit un entretien avec un conseiller de la CAISSE D'EPARGNE permettant de déterminer le style de gestion convenant le mieux à sa situation personnelle, l'investissement de son capital dans un portefeuille géré par des spécialistes selon le style de gestion choisi, une information trimestrielle adressée à son domicile ; que si la CAISSE D'EPARGNE ne rapporte pas formellement la preuve de cette information trimestrielle, la production d'un fac simile n'étant pas de nature à démontrer l'existence de ce courrier dont l'envoi est contesté, les arbitrages auxquels a procédé M. X... les 1er et 3 octobre 2002 (notamment par l'intermédiaire des bulletins de rachat) démontrent qu'il a bien été informé de l'évolution de ses avoirs de sorte que le grief tiré du défaut d'information est inopérant ; qu'en tout état de cause, à supposer que ce manquement puisse être considéré comme fautif, le préjudice allégué est hypothétique puisque les contrats souscrits devaient être conservés au minimum huit années pour bénéficier des avantages liés à sa souscription, notamment fiscaux ; qu'il s'ensuit que les conditions de mises en oeuvre de la responsabilité de la CAISSE D'EPARGNE n'étant pas réunies, les époux X... seront déboutés de leurs demandes indemnitaires ;
4/ ALORS QUE faute d'avoir recherché, comme elle y était invitée, si en exécution de la convention « Portefeuille Ecureuil » souscrite le 28 septembre 2000, la CAISSE D'EPARGNE avait effectivement géré en banque normalement avisée et diligente les fonds qui lui avaient été confiés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
5/ ALORS enfin QU'un préjudice futur n'en est pas moins indemnisable quand son caractère virtuel est comme en l'espèce, démontré, la perte de chance d'obtenir un résultat financier final meilleur ou à tout le moins catastrophique étant acquise, que dès lors, en alléguant, pour refuser l'indemnisation du préjudice invoqué par les consorts X..., de son caractère hypothétique, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.