LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° S 13-17. 524 et Y 13-10. 653 ; 
Sur la recevabilité du pourvoi n° Y 13-10. 653 : 
Vu l'article 613 du code de procédure civile ; 
Attendu qu'il résulte de ce texte que le délai de pourvoi en cassation ne court, à l'égard des décisions par défaut, même pour les parties qui ont comparu devant les juges du fond, qu'à compter du jour où l'opposition n'est plus recevable ; 
Attendu que la société Immobilière permis de construire s'est pourvue en cassation, le 16 janvier 2013, contre l'arrêt attaqué (Chambéry, 30 octobre 2012), rendu par défaut et susceptible d'opposition ; qu'il n'est pas justifié de l'expiration du délai d'opposition à la date de ce pourvoi ; 
Que le pourvoi est irrecevable ; 
Sur le moyen unique du pourvoi n° S13-17. 524 : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en matière de référé, que la société Immobilière permis de construire (la société IPC) a conclu avec la société AZ architecture contractant général (la société AZ architecture) des marchés pour des travaux de rénovation d'un chalet et de construction d'un immeuble à usage d'hôtel-restaurant qui ont fait l'objet de réceptions avec réserves ; qu'invoquant des désordres, la société IPC a refusé de payer le solde du marché et de consigner la retenue de garantie et a été assignée à ces fins par le constructeur ; 
Attendu que la société IPC fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société AZ architecture une provision, de la débouter de sa demande de constitution d'une caution bancaire par la société AZ architecture et de fixer à un certain montant la somme qu'elle doit consigner au titre de la retenue de garantie, alors, selon le moyen : 
1°/ que le juge des référés, saisi d'une demande de provision, est tenu de vérifier que l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, au regard notamment des moyens de défense opposés par le débiteur ; qu'en l'espèce, pour s'opposer à l'action de la société AZ architecture en paiement d'une provision d'un montant de 855 482, 62 euros, la société IPC soutenait que si l'hôtel avait été effectivement exploité en décembre 2011, il n'en restait pas moins que de nombreuses chambres et services associés n'avaient pu être mis à la disposition de la clientèle, compte tenu de l'état réel de l'infrastructure et des installations qui ne correspondaient pas à la réalisation de 95 % du marché susceptible de déclencher juridiquement l'achèvement de l'immeuble au sens de l'article R. 261-1 du code de la construction ; qu'en se bornant à retenir que le premier juge avait justement relevé que les chalets étaient opérationnels au 3 décembre 2011, que le complexe hôtelier faisait l'objet d'une publicité sans réserve à la date du 29 février 2012 et que la société IPC ne contestait pas qu'il était ouvert au public dès la réception, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si les moyens de défense de la société IPC-tendant à faire constater que l'immeuble n'était pas achevé puisqu'il ne pouvait être utilisé conformément à sa destination-ne rendaient pas sérieusement contestable la créance de la société AZ architecture, la cour d'appel a violé l'article 809, alinéa 2, du code de procédure civile, ensemble l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation ; 
2°/ que le juge des référés ne peut accorder une provision au créancier que dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que la société IPC faisait valoir que l'immeuble n'avait toujours pas fait l'objet d'une déclaration d'achèvement des travaux et de conformité déposée dans les conditions de l'article R. 462-1 du code de l'urbanisme, en raison de la non-conformité du chalet n° 3 pour non respect du permis de construire lié à la hauteur de la construction de plus de 0, 60 mètre et que, compte tenu de l'importance et de la nature des défauts affectant l'ouvrage qui avaient un caractère substantiel rendant l'immeuble impropre à sa destination, la société AZ architecture n'était pas en mesure de solliciter le paiement d'une créance correspondant à 95 % du marché, laquelle était sérieusement contestable ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions dirimantes de nature à établir que la créance de la société AZ architecture était sérieusement contestable, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'ayant constaté l'exploitation sans réserve de l'établissement par le maître d'ouvrage qui avait signé les procès-verbaux de réception et s'était contractuellement engagé à payer 95 % du prix convenu à la date de la réception, la cour d'appel, qui a relevé des circonstances de fait propres à exclure l'existence d'un contrat de vente d'immeuble à construire et n'était pas tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a pu en déduire que la demande de provision ne se heurtait à aucune contestation sérieuse et pouvait être accueillie ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° Y 13-10. 653 ; 
REJETTE le pourvoi n° S 13-17. 524 ; 
Condamne la société Immobilière permis de construire aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Immobilière permis de construire à payer la somme de 3 000 euros à la SCP Silvestri-Baujet, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société AZ architecture ; rejette la demande de la société Immobilière permis de construire ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Barthélemy, Matuchansky, Vexliard et Poupot, avocat aux Conseils, pour la société Immobilière permis de construire, demanderesse au pourvoi n° S 13-17. 524. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SARL Immobilière permis de construire (IPC) à payer à la SARL AZ Architecture, contractant général, une provision de 853. 182, 40 ¿, d'AVOIR débouté la société IPC de sa demande de constitution d'une caution bancaire par la société AZ Architecture et d'AVOIR fixé à 321. 467, 19 ¿ la somme que la société IPC devait consigner au titre de la retenue de garantie ; 
AUX MOTIFS PROPRES QU il résulte de l'article 2-6 des conditions générales du contrat liant AZ Architecture, contractant général, et IPC que cette dernière s'engage à payer à la date de la réception 95 % du prix convenu ; que de ce chef, AZ Architecture demande les sommes de 361. 402, 05 ¿ et 494. 080, 60 ¿, en tout 855. 482, 65 ¿ ; que la société IPC reconnaissait par lettre du 11 janvier 2012, un état d'avancement général des travaux de 96, 35 % et qu'ainsi la demande de paiement du prix est conforme non seulement aux prévisions contractuelles mais aussi à la réalité du travail accompli ; que le premier juge a également justement relevé que les chalets étaient opérationnels au 3 décembre 2011 et que le complexe hôtelier faisait l'objet d'une publicité sans réserve à la date du 29 février 2012, et que la société IPC ne conteste pas qu'il était ouvert au public dès la réception ; que la société IPC invoque un décompte général définitif qui, en tant que tel, n'a aucune portée, qu'en effet la norme Afnor P 03-001 n'a pas vocation à régir les relations entre le maître d'ouvrage et le contractant général et qu'il n'y a pas là une contestation sérieuse ; qu'elle se prétend créancière de 1. 710. 892, 53 ¿, dont 248. 024, 51 ¿ au titre des deux contrats de construction, et 1. 182. 487, 64 ¿ d'incidences financières ; que, toutefois cette dernière somme ne résulte que de ses affirmations et ses calculs, en sorte qu'elle ne constitue pas une contestation sérieuse de son obligation de payer les 95 % du prix ; que le reste est relatif à divers travaux alors que la société AZ Architecture ne conteste pas qu'elle ne peut pas prétendre immédiatement à la dernière fraction de 5 % du prix et que les coûts de travaux invoqués ne dépassent pas cette somme ; que le premier juge a retenu que, s'agissant d'une demande de provision en référé, il convenait de retenir comme coût du marché, le montant de travaux de 6. 193. 632 ¿, non contesté pas IPC ; que toutefois, il résulte des documents signés par les deux parties que le montant total du marché et des avenants, et récapitulatifs de travaux modificatifs ou complémentaires, que le marché du chalet 3 s'élève au total à la somme de 5. 547. 620, 82 ¿ et celui du chalet 2 à 881. 641, 79 ¿, en tout 6. 429. 343, 79 ¿, que 95 % de cette somme représentent 6. 107. 876, 60 ¿, qu'IPC a payé 5. 254. 694, 20 ¿ et doit donc encore 853. 182, 40 ¿ ; que la retenue de garantie à consigner, conformément au contrat, s'élève à 321. 467, 19 ¿ ; que l'ordonnance sera donc confirmée sous ces réserves ; qu'il n'y a pas de raison d'imposer à la société AZ Architecture la constitution d'une caution bancaire, dès lors que la demande de provision est justifiée et ne se heurte pas à une contestation sérieuse ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société IPC invoque l'importance et la nature de désordres, la présence de malfaçons et de non façons ainsi que l'absence de réception des aménagements extérieurs et abords des deux chalets ; selon la société IPC, la réception des travaux ne pouvait être que partielle en considération des levées de réserves et du coût des travaux restant à effectuer qui s'élèverait à 30 % du montant du marché ; or, il est constant que l'ouvrage a été livré pour le début de l'exploitation touristique le 2/ 12/ 2011 avec présence de la clientèle durant la saison d'hiver ; le procès-verbal de réception du 20/ 12/ 2011 porte la signature du maître d'ouvrage ; il ressort du constat d'huissier du 3/ 12/ 2011 dressé par Maître Y... que les chalets n° 2 et 3 sont opérationnels et du constat du 29/ 12/ 2012 dressé par Maître Delafosse, huissier de justice, que la publicité par Internet, notamment au moyen d'une vidéo présente le complexe hôtelier comme particulièrement accueillant ; aucune indisponibilité temporaire de certains locaux ou l'absence de prestations n'est mentionnée ; il est constant qu'un grand nombre de réserves a été porté sur le procès-verbal de réception ; cela ne démontre pas que les parties aient entendu procéder à une réception partielle ; la société IPC s'appuie sur un rapport de Monsieur X...en date des 21/ 01/ 2012 et du 10/ 02/ 2012 qui chiffre entre 240. 000 et 310. 000 ¿ le coût des travaux nécessaires pour remédier aux défauts relevant de la sécurité du personnel et des clients ; c'est au moment de la réception prétendument partielle en décembre 2011 qu'il faut se placer pour déterminer la volonté du maître d'ouvrage ; ainsi, il apparaît que les défauts relevés par Monsieur X...après réception ne peuvent être pris en considération pour apprécier si le maître de l'ouvrage a entendu procéder à une réception partielle des ouvrages ; il n'est pas établi une volonté en décembre 2011 du maître de l'ouvrage de vouloir procéder à une réception partielle puisque, bien au contraire, le procès verbal de réception du 20/ 12/ 11 signé par IPC ne porte aucune indication expresse sur une réception partielle, hormis les réserves sur quelques finitions à effectuer ; surtout, les défauts listés par Monsieur X...devaient être réalisés selon l'expert dans les brefs délais, compte tenu de la prétendue dangerosité de certains ouvrages ; or, il n'est pas contesté que la société IPC a continué d'exploiter les chalets pendant toute la saison d'hiver, nonobstant les graves défauts, qui, selon elle, compromettraient la sécurité du personnel et des clients ; à trop vouloir prouver l'évidence, la société IPC perd toute mesure et son argumentation manque alors de pertinence ; à ce jour, la seule évidence qui n'est pas contestable, c'est que la société IPC a reçu deux chalets et les a exploités conformément à leur destination pendant toute la saison d'hiver ; la société IPC ne peut donc sérieusement prétendre que les deux chalets connaissent un avancement des travaux à 70 % ; on retiendra, au stade des référés que la société AZ Architecture justifie de la livraison et de la réception par le maître de l'ouvrage des chalets 2 et 3, et de leur usage conforme à leur destination de complexe hôtelier de luxe même s'il existe un certain nombre de réserves en attente d'être levées pour certaines à la fin de la saison, sur demande expresse du maître de l'ouvrage ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE le juge des référés, saisi d'une demande de provision, est tenu de vérifier que l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, au regard notamment des moyens de défense opposés par le débiteur ; qu'en l'espèce, pour s'opposer à l'action de la société AZ Architecture en paiement d'une provision d'un montant de 855. 482, 62 euros, la société IPC soutenait que si l'hôtel avait été effectivement exploité en décembre 2011, il n'en restait pas moins que de nombreuses chambres et services associés n'avaient pu être mis à la disposition de la clientèle, compte tenu de l'état réel de l'infrastructure et des installations qui ne correspondaient pas à la réalisation de 95 % du marché susceptible de déclencher juridiquement l'achèvement de l'immeuble au sens de l'article R. 261-1 du code de la construction ; qu'en se bornant à retenir que le premier juge avait justement relevé que les chalets étaient opérationnels au 3 décembre 2011, que le complexe hôtelier faisait l'objet d'une publicité sans réserve à la date du 29 février 2012 et que la société IPC ne contestait pas qu'il était ouvert au public dès la réception, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si les moyens de défense de la société IPC-tendant à faire constater que l'immeuble n'était pas achevé puisqu'il ne pouvait être utilisé conformément à sa destination-ne rendaient pas sérieusement contestable la créance de la société AZ Architecture, la cour d'appel a violé l'article 809, alinéa 2 du code de procédure civile, ensemble l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge des référés ne peut accorder une provision au créancier que dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que la société IPC faisait valoir que l'immeuble n'avait toujours pas fait l'objet d'une déclaration d'achèvement des travaux et de conformité déposée dans les conditions de l'article R. 462-1 du code de l'urbanisme, en raison de la non-conformité du chalet n° 3 pour non respect du permis de construire lié à la hauteur de la construction de plus de 0, 60 mètre et que, compte tenu de l'importance et de la nature des défauts affectant l'ouvrage qui avaient un caractère substantiel rendant l'immeuble impropre à sa destination, la société AZ architecture n'était pas en mesure de solliciter le paiement d'une créance correspondant à 95 % du marché, laquelle était sérieusement contestable ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions dirimantes de nature à établir que la créance de la société AZ Architecture était sérieusement contestable, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.