LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 25 septembre 2008), que par acte du 1er septembre 2003, M. X... a cédé, pour la somme de 275 000 euros les actions qu'il détenait dans la société Cofidim, dont il avait été le dirigeant et l'unique actionnaire jusqu'en septembre 2002, à la société Le Mans conseil (la société Le Mans) et que, par un acte séparé du même jour, il a conclu avec la même société, un contrat par lequel il donnait sa garantie contre toute augmentation du passif ou réduction d'actif de ladite société Cofidim, dans la limite de 500 000 euros ; que le 16 septembre 2004, la société Le Mans a mis en jeu cette garantie à la suite de l'existence d'une notification de redressement ; que par acte du 21 décembre 2004, la société Le Mans a cédé, pour la somme d'un euro symbolique, ses actions dans la société Cofidim à la société MMA IARD, (la société MMA) ainsi que le bénéfice de la créance de garantie du 1er septembre 2003 que la société Cofidim détenait sur M. X... ; que cette cession du 21 décembre 2004 a été signifiée par huissier le 9 juin 2005 à M. X... par la société MMA, date à laquelle cette dernière l'a assigné en paiement ; que M. X... a fait valoir qu' il entendait exercer le retrait litigieux de l'article 1699 du code civil ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande dirigée contre le cessionnaire de la créance, la société MMA, tendant à voir déclarer qu'il était fondé à exercer le retrait litigieux moyennant le remboursement du prix de cession, alors, selon le moyen :
1°/ que jusqu'à sa signification au débiteur cédé ou son acceptation par celui-ci, la cession de créance n'a d'effet qu'entre les parties tandis que les tiers, notamment le débiteur cédé, ne peuvent se la voir opposer ni s'en prévaloir ; qu'en déclarant que la cession de créance qui lui a été signifiée le 9 juin 2005 pouvait lui être opposée à compter du 21 décembre 2004, date prétendue de sa conclusion, pour en déduire que ladite cession était intervenue avant l'introduction du procès par assignation du 9 juin 2005, la cour d'appel a violé les articles 1165 et 1690 du code civil ;
2°/ qu'en toute hypothèse, la partie non commerçante à qui on oppose un acte auquel elle n'est pas partie n'est nullement tenue de décliner la compétence du juge consulaire, et peut parfaitement, la compétence n'étant pas liée au fond, se prévaloir devant celui-ci de tout moyen purement civil tel que, par exemple, les règles du droit cil en matière de preuve ; qu'en affirmant que n'était pas applicable en l'espèce l'article 1328 du code civil pour la raison que l'exposant n'avait pas contesté la compétence du tribunal de commerce, la cour d'appel a violé l'article L. 411-4 ancien du code de l'organisation judiciaire, devenu l'article L. 721-3 du code de commerce ; 
3°/ qu'en outre, un acte auquel une personne n'est pas partie ne peut avoir à son égard lorsqu'il lui est opposé, une nature commerciale, qu'en déclarant que la cession de créance de garantie conclue entre la société Le Mans et la société MMA, à laquelle M. X... n'était pas partie, pouvait être prouvé contre lui par tout moyen en raison du caractère prétendument commercial de la créance cédée, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1165 du code civil ;
4°/ qu'enfin, pour déterminer si un droit cédé est l'accessoire d'un droit principal, il faut se référer non aux conventions conclues entre le dernier cessionnaire et son cédant, auquel le retrayant est étranger, mais à celles que ce dernier avait lui-même passées avec l'auteur cessionnaire ; qu'en rejetant la demande de retrait litigieux formée par M. X..., après avoir pourtant constaté que la cession de créance garantie était l'accessoire de la cession des actions entre la société Le Mans et la société MMA, ce dont il résultait que M. X... n'était pas partie à cette cession, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1165 du code civil ;
Mais attendu que c'est au regard de la date de la cession du droit litigieux et non de celle de sa signification que doit être examinée l'antériorité du procès qui subordonne l'exercice du retrait litigieux prévue part les articles 1699 et suivants du code civil ; que la cour d'appel, abstraction faite des motifs surabondants invoqués aux deuxième, troisième et quatrième branches, après avoir relevé que la cession en cause était intervenue le 21 décembre 2004, et que cette convention avait été enregistrée à la recette perception du Mans Nord le 2 mars 2005, antérieurement à son assignation en paiement par la MMA le 9 juin 2005, a, à bon droit, déduit, abstraction faite des motifs surabondants dont fait état le moyen en ses deuxième, troisième et quatrième branches, que M. X... ne pouvait exercer le retrait litigieux ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société Les Mutuelles du Mans assurances IARD la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté un débiteur cédé (M. X..., l'exposant) de sa demande dirigée contre le cessionnaire (les MUTUELLES DU MANS ASSURANCES IARD) de la créance et tendant à voir déclarer qu'il était fondé à exercer le retrait litigieux moyennant le remboursement du prix de la cession ;
AUX MOTIFS QUE l'exercice du retrait supposait qu'un procès fût engagé avant la cession du droit en cause et qu'il fût encore pendant à la date de la cession ; que l'exposant concluait que l'acte de cession de créance daté du 21 décembre 2004 lui avait été signifié le 9 juin 2005 et qu'à cette date un procès était engagé, l'assignation lui ayant été délivrée également le 9 juin 2005 ; que, cependant, dans l'hypothèse d'une cession de créance signifiée selon les formalités de l'article 1690 du Code civil, la date de référence était celle de la conclusion de la cession et non celle de son opposabilité ; que, se prévalant de ce qu'il n'était pas partie à l'acte de cession de créance du 21 décembre 2004, l'exposant soutenait que la date de cet acte devait être rapportée selon l'article 1328 du Code civil, cet acte ne pouvant avoir à son égard un caractère commercial puisqu'il n'y était pas partie ; que, cependant, l'intéressé n'avait pas soulevé l'incompétence du tribunal de commerce ; qu'en outre, la jurisprudence avait déjà retenu le caractère commercial de la cession d'une fraction minoritaire de capital social lorsque celle-ci s'inscrivait dans une opération juridique globale permettant au cessionnaire la prise de contrôle de la société ; que l'acquisition des actions COFIDIM détenues par l'exposant avait permis à la société LE MANS CONSEIL de détenir 100 % du capital de la société COFIDIM et de prendre le contrôle de celle-ci ; que le caractère commercial s'étendait à la garantie de passif dans le cadre de cette cession de parts ; que l'article 1328 du Code civil n'était pas applicable, la date de cession de créance garantie pouvant être prouvée par tout moyen ; que la cession de créance du 21 décembre 2004 était concomitante à la cession des actions COFIDIM intervenue le même jour ; qu'elle avait été enregistrée le 2 mars 2005 à la recette des impôts et avait donc date certaine ; qu'à juste titre les premiers juges avaient considéré que la cession de créance garantie était l'accessoire de la cession des actions entre la société LE MANS CONSEIL et les MUTUELLES DU MANS IARD ; que la preuve étaient suffisamment rapportée que la cession de garantie était intervenue avant la naissance du procès, soit avant que ne fût délivrée l'assignation du 9 juin 2005 ;
ALORS QUE, jusqu'à sa signification au débiteur cédé ou son acceptation par celui-ci, la cession de créance n'a d'effet qu'entre les parties, tandis que les tiers, notamment le débiteur cédé, ne peuvent se la voir opposer ni s'en prévaloir ; qu'en déclarant que la cession de créance signifiée à l'exposant le 9 juin 2005 pouvait lui être opposée à compter du 21 décembre 2004, date prétendue de sa conclusion, pour en déduire que ladite cession était intervenue avant l'introduction du procès par assignation du 9 juin 2005, la cour d'appel a violé les articles 1165 et 1690 du Code civil ;
ALORS QUE, en toute hypothèse, la partie non commerçante à qui on oppose un acte auquel elle n'est pas partie n'est nullement tenue de décliner la compétence du juge consulaire, et peut parfaitement, la compétence n'étant pas liée au fond, se prévaloir devant celui-ci de tout moyen purement civil tel que, par exemple, les règles du droit civil en matière de preuve ; qu'en affirmant que n'était pas applicable en l'espèce l'article 1328 du Code civil pour la raison que l'exposant n'avait pas contesté la compétence du tribunal de commerce, la cour d'appel a violé l'article L.411-4 ancien du Code de l'organisation judiciaire, devenu l'article L.721-3 du Code de commerce ;
ALORS QUE, en outre, un acte auquel une personne n'est pas partie ne peut avoir à son égard, lorsqu'il lui est opposé, une nature commerciale ; qu'en déclarant que la cession de créance de garantie conclue entre la société LE MANS CONSEIL et les MMA, à laquelle l'exposant n'était pas partie, pouvait être prouvée contre lui par tout moyen en raison du caractère prétendument commercial de la créance cédée, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1165 du Code civil ;
ALORS QUE, enfin, pour déterminer si un droit cédé est l'accessoire d'un droit principal, il faut se référer non aux conventions conclues entre le dernier cessionnaire et son cédant, auxquelles le retrayant était étranger, mais à celles que ce dernier avait lui-même passées avec l'auteur du cessionnaire ; qu'en rejetant la demande de retrait litigieux formée par l'exposant, après avoir pourtant constaté que la cession de créance garantie était l'accessoire de la cession des actions entre la société LE MANS CONSEIL et les MMA, ce dont il résultait que l'exposant n'était pas partie à cette cession, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1165 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné un débiteur cédé (M. X..., l'exposant) ayant souscrit au profit du cessionnaire de ses actions (la société LE MANS CONSEIL) un engagement de garantie du passif, de l'avoir condamné à payer au cessionnaire subséquent de ces actions et engagement (les MUTUELLES DU MANS ASSURANCES IARD) une somme de 68.127,00 euros correspondant à une notification de redressement effectué par l'administration fiscale au titre de la taxe professionnelle pour 2001 ;
AUX MOTIFS QUE, selon l'article 3 de la convention de garantie du 1er septembre 2003, l'exposant s'était engagé à garantir le bénéficiaire de toute augmentation du passif ou réduction d'actif de la société COFIDIM résultant de tout événement ou de toute opération connu de lui-même et qu'il aurait dissimulé, dont le fait générateur aurait été antérieur au 14 août 2002 ; que, par lettre recommandée du 16 septembre 2004, la société LE MANS CONSEIL avait informé l'exposant qu'elle entendait faire jouer la garantie pour la notification de redressement du 6 mai 2004 reçue par la société COFIDIM ensuite d'une vérification de comptabilité ; qu'aucune stipulation de la convention du 1er septembre 2003 ne mettait à la charge de la société LE MANS CONSEIL l'obligation d'informer l'exposant de l'avis de vérification de comptabilité envoyé par les services fiscaux à la société COFIDIM le 12 mars 2004 ; que ce redressement était motivé par le fait que la personne morale n'avait effectué aucun versement relatif à la cotisation minimale de taxe professionnelle due au titre de l'année 2001 et n'avait pas produit la déclaration ; que les conséquences financières du contrôle (rappel de cotisations minimales de taxe professionnelle, majorations de 10 % pour le non-dépôt de la déclaration et intérêts de retard) étaient fixées à la somme de 73.388 euros ; que l'article 1647-E du Code général des impôts stipulait que les montants et les éléments de calcul de la valeur ajoutée servant de détermination à l'imposition de la taxe professionnelle devaient être communiqués au comptable du trésor avant le 1er mai de l'année suivant celle au titre de laquelle les cotisations de taxe professionnelle étaient dues ; que l'exposant avait été le dirigeant de la société COFIDIM jusqu'au 13 août 2002, date à laquelle un administrateur provisoire avait été désigné ; qu'il en avait été l'unique actionnaire jusqu'au 30 septembre 2002, après que l'assemblée générale ordinaire de la société eut approuvé les comptes annuels arrêtés au 31 décembre 2001 et qu'une assemblée générale extraordinaire du même jour eut décidé une augmentation de capital réservée à la société CEGERIS désignée comme président de la société COFIDIM ; que l'exposant ne pouvait ignorer que la déclaration au titre de la taxe professionnelle n'avait pas été souscrite par sa société avant le 1er mai 2002 et avait tu ce risque fiscal qui n'avait pas fait l'objet d'une provision dans les comptes sociaux ; qu'aucun règlement amiable ou transactionnel n'était intervenu avec l'administration fiscale et la convention de garantie n'imposait pas l'épuisement de toutes les voies de recours contre le redressement ;
ALORS QUE, de première part, l'exposant faisait valoir (v. ses conclusions signifiées le 27 mai 2008, pp. 17 à 24) qu'il n'avait rien dissimulé du tout au regard de la convention de garantie puisque ce n'était pas lui mais la société LE MANS CONSEIL elle-même et la société CEGERIS, avant même d'entrer dans le capital de la société COFIDIM, qui avaient, avec l'approbation de l'administrateur provisoire, établi les comptes pour l'exercice clos au 31 décembre 2001, et ce après le 12 août 2002, date de sa démission, lesdits comptes n'ayant été transmis à l'administration fiscale que le 5 décembre 2002 ; que le règlement de la taxe professionnelle ne pouvait avoir lieu avant l'établissement des comptes annuels puisqu'elle était assise sur le chiffre d'affaires, que, par ailleurs, compte tenu du montant de celui-ci, l'assujettissement à la cotisation minimale à la taxe professionnelle était évident, de sorte qu'une dissimulation était impossible, qu'enfin l'administration fiscale avait admis la bonne foi de la société COFIDIM ; qu'en délaissant de telles conclusions, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs en méconnaissance des exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, de deuxième part, en constatant qu'aucun règlement amiable ou transactionnel n'était intervenu avec l'administration fiscale, sans en tirer les conséquences légales qui en résultaient nécessairement, c'est-à-dire que la créance du trésor n'avait pas été payée, ce qui excluait la mise en jeu de la garantie, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS QUE, enfin, la convention de garantie stipulait, en son article 4, qu'aucun règlement amiable ou transactionnel d'une quelconque demande ou réclamation ne pouvait intervenir sans l'accord exprès, préalable et écrit du garant ; que, se prévalant de cette stipulation, l'exposant faisait valoir (v. ses concl. préc., p. 17) que la société LE MANS CONSEIL avait accepté le redressement notifié sans lui en référer, au mépris de l'article 4 du contrat du 1er septembre 2003 ; qu'en retenant qu'aucun règlement amiable ou transactionnel n'était intervenu avec l'administration fiscale et que la convention de garantie n'imposait pas l'épuisement de toutes les voies de recours contre le redressement, sans répondre aux conclusions dont elle se trouvait saisie, quand ce qui était reproché à la société LE MANS CONSEIL était, non pas d'avoir utilisé toutes les voies de recours contre le redressement, mais d'avoir accepté celui-ci sans l'accord exprès, préalable et écrit du garant, la cour d'appel a privé sa décision de tout motif, ne satisfaisant pas ainsi aux prescriptions de l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné un débiteur cédé (M. X..., l'exposant) à payer au dernier cessionnaire (les MUTUELLES DU MANS IARD) d'une créance de garantie du passif une somme de 24.787,68 euros correspondant au montant d'une condamnation prononcée contre la société cédée ;
AUX MOTIFS QUE, par lettre recommandée du 19 novembre 2004, la société LE MANS CONSEIL avait avisé l'exposant que la COMPAGNIE GENERALE DE GARANTIE avait fait délivrer à la société COFIDIM le 17 mars 2004 une assignation en remboursement d'une avance sur sinistre reçue par la société COFIDIM à la suite de la tempête de 1999, soit 23.287,68 euros en principal ; qu'aux termes de ce courrier elle avait indiqué qu'elle entendait mettre en jeu la convention de garantie du 1er septembre 2003 sur ce point également ; que, par jugement définitif du 10 mars 2005, le tribunal de commerce de PARIS avait condamné la société COFIDIM à payer cette somme à la COMPAGNIE GENERALE DE GARANTIE avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 6 novembre 2001 ; qu'aucune provision au titre du remboursement de cette avance ne figurait dans les comptes arrêtés au 31 décembre 2001 et aucune déclaration spécifique n'avait été faite sur ce passif dans les conventions entre la société LE MANS CONSEIL et M. X... qui avait dissimulé cet événement au moment de la conclusion de la convention de garantie du 1er septembre 2003 ;
ALORS QUE, d'une part, une mise en demeure adressée par un prétendu créancier ne fait pas la preuve de la créance, ni par conséquent de la dette de celui auquel elle est adressée ; qu'en retenant que l'exposant avait dissimulé le passif révélé par la mise en demeure adressée par la COMPAGNIE GENERALE DE GARANTIE à la société COFIDIM le 6 novembre 2001, pour en déduire qu'il devait garantir ce passif en exécution de la convention de garantie, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS QUE, d'autre part, en fondant la condamnation du débiteur cédé sur cette mise en demeure adressée à la société COFIDIM par la COMPAGNIE GENERALE DE GARANTIE le 6 novembre 2001, quand l'exposant soutenait (v. ses conclusions, pp. 24 et 25) que ce document ne lui avait pas été communiqué de sorte qu'il en ignorait les termes, sa prétention étant au demeurant non contestée par son adversaire, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction en violation de l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, enfin, l'exposant faisait valoir (v. ses conclusions signifiées le 28 mai 2008, p. 24, alinéas 3 et suiv., et p. 25, alinéas 1 et 2) qu'il n'existait aucune obligation de constituer une provision à réception d'une simple mise en demeure, invoquant à cette fin tant l'article 39-1-5° du Code général des impôts que la norme IASC n° 10 régissant la comptabilisation des provisions ; qu'après avoir souligné que l'assignation en paiement n'avait été signifiée que le 17 mars 2004, soit près de deux ans et demi après la mise en demeure du 6 novembre 2001, il en déduisait que la réception d'une mise en demeure, dont les termes n'avaient d'ailleurs pas été portés à sa connaissance, n'était pas de nature à justifier une écriture comptable de provision ; qu'en relevant l'absence de provision et en en faisant grief au débiteur cédé sans répondre aux conclusions dont elle se trouvait saisie sur ce point, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.