LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 18 mai 2012), qu'à la demande de M. et Mme X..., propriétaires d'un appartement dans un immeuble en copropriété, un arrêt irrévocable a fait injonction, sous astreinte, à la société civile professionnelle Saint-Georges (la société), propriétaire de divers lots à usage commercial, contigus, réunis et situés au rez-de-chaussée de ce même immeuble et d'un immeuble voisin, de procéder à des travaux de remise en état d'origine des lieux portant sur plusieurs ouvrages de gros oeuvre ; que M. et Mme X... ont saisi un juge de l'exécution d'une demande en liquidation de l'astreinte ;
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de condamner la société à leur payer la seule somme de 100 000 euros au titre de la liquidation de l'astreinte provisoire, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant d'office, pour le liquider, que le montant de l'astreinte provisoire ne devait pas être « dépourvu d'adéquation suffisante avec les circonstances et la nature du (¿) litige » et que la société avait « indéniablement mis en oeuvre certaines démarches en vue d'obtenir l'autorisation d'entreprendre les travaux en question, situation de nature à caractériser un comportement tourné partiellement vers un début d'exécution », sans inviter les parties à s'en s'expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; qu'au demeurant, en retenant, pour le liquider, que le montant de l'astreinte provisoire ne devait pas être « dépourvu d'adéquation suffisante avec les circonstances et la nature du (¿) litige », la cour d'appel, qui a statué selon un critère étranger à la loi, a violé l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 ;
3°/ qu'en ajoutant en outre que la société avait « indéniablement mis en oeuvre certaines démarches en vue d'obtenir l'autorisation d'entreprendre les travaux en question, situation de nature à caractériser un comportement tourné partiellement vers un début d'exécution », sans s'expliquer sur ces « démarches », formellement contestées par M. et Mme X..., qui faisaient valoir que « la société n'a jamais manifesté la moindre velléité de se soumettre à la condamnation prononcée », la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 ;
Mais attendu que la société ayant soutenu qu'elle avait vainement sollicité l'autorisation de l'assemblée générale de la copropriété dont M. et Mme X... faisaient partie puis qu'elle ne l'avait obtenue que sous réserves et que le montant de l'astreinte allait dépasser la valeur du bien, la cour d'appel, qui a fondé sa décision sur des moyens qui étaient dans le débat, n'a pas méconnu le principe de la contradiction ;
Et attendu qu'ayant relevé que l'assemblée générale de la copropriété dont font partie M. et Mme X... avait, dans un premier temps, refusé puis, à l'issue d'un second vote, accepté, le 9 juillet 2009, la résolution concernant la demande de la société afférente à l'autorisation d'effectuer sur les parties communes les travaux enjoints, établissant ainsi la réalité des démarches effectuées, la cour d'appel, abstraction faite du motif erroné justement critiqué par la deuxième branche, appréciant souverainement le comportement de la société, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCP SAINT GEORGES à payer aux époux X... la seule somme de 100.000 ¿ au titre de la liquidation de l'astreinte provisoire prononcée par un arrêt en date du 15 février 2008 ;
AUX MOTIFS QUE le présent litige a été initié sur le fondement d'un arrêt de la Cour de céans du 15 février 2008 qui, estimant que les époux X... « ont le droit d'exiger le respect du règlement de copropriété ou la cessation d'une atteinte aux parties communes », a condamné « la SCP SAINT GEORGES à remettre en état les lieux dans leur état initial, sous astreinte de 500 ¿ par jour pendant un an, à l'expiration d'un délai de 6 mois à compter de la signification de l'arrêt », tout en précisant les ouvrages concernés, notamment la « dalle du hall de l'entrée au niveau 0, 00, démolition et reconstruction en assurant la continuité mécanique avec la dalle existante ancienne », outre la « démolition et suppression » de « murs nouveaux supportant cette dalle » et la « démolition et suppression de la mezzanine au niveau + 2,56 » ; que dans la mesure où la signification de cet arrêt a été réalisée par acte d'huissier de justice du 17 avril 2008 délivré à Monsieur Y..., affirmant être habilité à en recevoir copie ès qualités de gérant de ladite SCP, celle-ci était tenue de s'exécuter au plus tard le 18 octobre 2008 ; que, pour justifier son inaction la société appelante se retranche derrière une « véritable impossibilité d'exécution » de cet arrêt, en se prévalant du principe « clairement établi que tous les travaux privatifs affectant les parties communes destinés à rétablir un état ayant existé antérieurement doivent être autorisés par l'assemblée générale de la copropriété », et qu'en l'espèce l'assemblée générale de la copropriété du 8, rue du Maréchal Joffre a dans un premier temps refusé le 28 mai 2008 l'autorisation de procéder aux travaux en précisant que malgré la décision de la Cour elle souhaitait qu'il n'y ait pas de travaux de nature à ébranler l'immeuble ; que ce défaut d'exécution est démontré par un procès-verbal de constat établi le 20 octobre 2008 par Maître Z..., huissier de justice associé à NICE, expressément visé par l'arrêt de la Cour du 7 janvier 2011 qui, relevant d'une part que la décision du 15 février 2008 était définitive « en l'état de l'ordonnance de déchéance pour défaut de dépôt de mémoire dans le délai légal, rendue le 20 novembre 2008 par le magistrat délégué par le premier président de la Cour de cassation », et d'autre part que la débitrice de l'astreinte ne justifiait pas « avoir fait réaliser les travaux de remise en état ordonnés par la Cour », a confirmé le jugement du Juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de NICE du 22 juin 2009 en ce qu'il a condamné la SCP SAINT GEORGES à payer aux époux X... « la somme provisionnelle de 100.000 ¿ à valoir sur la liquidation future de l'astreinte provisoire prononcée par la Cour d'appel par arrêt du 15 février 2008 » ; qu'il n'a pas été établi -ni même allégué- par l'appelante en première instance qu'elle ait fait procéder aux travaux lui incombant, en sorte que c'est à bon droit que le Juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de NICE a, par jugement dont appel du 29 juin 2010, retenu le principe de la liquidation de l'astreinte motifs pris notamment de l'absence tant de réalisation des travaux malgré l'autorisation de ce faire donnée précisément par « l'assemblée générale du 9 juillet 2009 », que de « cause étrangère s'agissant de l'intrication alléguée d'autres copropriétés » ; que, s'agissant de la prétention de la société appelante tendant à voir, en cause d'appel, « supprimer en totalité l'astreinte prononcée par la Cour dans son arrêt du 15 février 2008 » en application de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991, il y a lieu d'observer que les 9 copropriétaires, demeurés présents lors de cette assemblée générale et informés par le syndic qu'ils ne pouvaient « s'opposer à ces travaux de remise en état visés par un arrêt de la Cour d'appel en date du 15/02/2008 », ont accepté, à l'issue d'un second vote, la résolution concernant la demande de la SCP SAINT GEORGES afférente à « l'autorisation d'effectuer sur les parties communes les travaux visés par l'arrêt de la Cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE en date du 15 février 2008, dans le litige » l'opposant « aux époux X... et en présence du Syndicat des copropriétaires du 8, rue Maréchal Joffre », sans que la « réserve qu'ils ne portent pas atteinte à l'immeuble », invoquée par l'appelante, ne soit explicitement mentionnée sous cette énonciation ; que la cause étrangère évoquée à ce titre par l'appelante, au visa de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991, ne saurait donc être constituée par la réticence initiale de la copropriété, désormais anéantie, ce que relevait déjà l'arrêt précité de la Cour du 7 janvier 2011 ; que le jugement entrepris est ainsi confirmé du chef du principe de la liquidation de l'astreinte ; que, cependant, le montant de cette liquidation de l'astreinte provisoire, fixé à la somme de 182.500 ¿, s'avère dépourvu d'adéquation suffisante avec les circonstances et la nature du présent litige, puisque la SCP SAINT GEORGES a indéniablement mis en oeuvre certaines démarches en vue d'obtenir l'autorisation d'entreprendre les travaux en question, situation de nature à caractériser un comportement tourné partiellement vers un début d'exécution au sens de l'article 36 susmentionné, permettant alors de réduire la somme à 100.000 ¿, telle que définie à titre provisionnel par le jugement du Juge de l'exécution du 22 juin 2009, confirmé par l'arrêt au fond de la Cour du 7 janvier 2011 (arrêt, p. 5 et 6) ;
1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant d'office, pour le liquider, que le montant de l'astreinte provisoire ne devait pas être « dépourvu d'adéquation suffisante avec les circonstances et la nature du (¿) litige » et que la SCP SAINT GEORGES avait « indéniablement mis en oeuvre certaines démarches en vue d'obtenir l'autorisation d'entreprendre les travaux en question, situation de nature à caractériser un comportement tourné partiellement vers un début d'exécution », sans inviter les parties à s'en s'expliquer, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE (SUBSIDIAIREMENT) le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; qu'au demeurant, en retenant, pour le liquider, que le montant de l'astreinte provisoire ne devait pas être « dépourvu d'adéquation suffisante avec les circonstances et la nature du (¿) litige », la Cour d'appel, qui a statué selon un critère étranger à la loi, a violé l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 ;
3°) ALORS QUE (SUBSIDIAIREMENT) en ajoutant en outre que la SCP SAINT GEORGES avait « indéniablement mis en oeuvre certaines démarches en vue d'obtenir l'autorisation d'entreprendre les travaux en question, situation de nature à caractériser un comportement tourné partiellement vers un début d'exécution », sans s'expliquer sur ces « démarches », formellement contestées par les époux X..., qui faisaient valoir que « la SCP SAINT GEORGES n'a jamais manifesté la moindre velléité de se soumettre à la condamnation prononcée », la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991.