LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... était salarié de la société Phenix Interim 69 (la société Phenix), spécialisée dans le travail temporaire, son contrat de travail comportant une clause de non-concurrence d'une durée d'un an et limitée à trois départements ; qu'après avoir démissionné le 24 avril 2006, son préavis expirant le 24 juillet 2006, M. Y... a créé, le 26 juillet suivant, la société MCTI, société de travail temporaire dont il était le président ; que lui reprochant de s'être rendu complice de la violation de la clause de non-concurrence et d'avoir commis des actes de concurrence déloyale, la société Phenix a assigné la société MCTI en paiement de dommages-intérêts ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter les demandes du chef de complicité de la violation de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que la société MCTI n'a pu commettre de faute en recourant aux services de M. Y... puisqu'elle n'a pas eu de rôle positif en ce sens ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Phenix qui faisait valoir que la société MCTI avait exercé ses activités sous la direction de M. Y..., lequel exécutait des contrats conclus avec des sociétés installées en [...]          en violation de la clause de non-concurrence stipulée dans son contrat de travail, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Et sur le moyen, pris en sa troisième branche, qui n'étant pas nouveau, est recevable :
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que la société MCTI ne saurait être condamnée à réparer le préjudice subi par la société Phenix du fait de la violation de la clause de non-concurrence par M. Y..., ce dernier ayant déjà été condamné pour ce motif du fait de son activité au sein de la société qu'il a créée et qu'il n'est pas possible qu'un même fait puisse entraîner deux conséquences juridiques cumulatives ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la condamnation de l'auteur principal des agissements ne dispensait pas la société MCTI, complice de ces agissements, de réparer les préjudices en résultant, au besoin in solidum, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il dit que la société MCTI n'est pas complice de la violation, par M. Y..., de la clause de non-concurrence qui était insérée dans le contrat de travail liant ce dernier à la société Phenix Interim 69, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 12 mai 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne la société MCTI aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Phenix Interim 69 la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Phenix intérim 69
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit et jugé que la société MCTI n'est pas complice de la violation, par Monsieur Fabien Y..., de la clause de non-concurrence qui était insérée au contrat de travail liant ce dernier à la société PHENIX INTERIM 69, qu'elle n'a commis aucun acte de concurrence déloyale ou de parasitisme envers la société PHENIX INTERIM 69 et qu'elle n'a pas commis de faute, au sens de l'article 1382 du Code civil ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Fabien Y... était le salarié de l'entreprise PHENIX lnterim 69 (ci après dénommée PHENIX), spécialisée dans le domaine du travail temporaire ; que son contrat de travail comprenait une clause de non-concurrence pendant un an pour les départements 21, 69 et 71 moyennant une contrepartie financière ; que Fabien Y... a démissionné le 24 avril 2006 et a terminé son préavis le 24 juillet 2006 ; que le 26 juillet 2006, il a immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés de [...]           la société de travail temporaire MCTI et en assure la présidence ; que par arrêt confirmatif en date du 16 mars 2010, la Cour d'appel de Lyon a condamné Fabien Y... à verser la somme de 150 000 euros à la société PHENIX à la demande de cette dernière sur le fondement de la violation de la clause de non-concurrence ; que le 25 mars 2011, la société PHENIX a assigné la société MCTI aux fins de la voir condamner sur le fondement de la complicité de la violation de la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail de Fabien Y... et pour actes de concurrence déloyale ; que sur la demande au titre de la complicité de la violation de la clause de non-concurrence, la société PHENIX soutient que la société MCTI s'est rendue complice de la violation par Fabien Y... de la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail de celui-ci. La société PHENIX expose à ce titre que la société MCTI a violé la clause de non-concurrence en ayant recours aux services de Fabien Y... en toute connaissance de cette clause contractuelle ; que, plus précisément, la société PHENIX expose que la société MCTI a eu recours et a profité des services de Fabien Y... en lui consentant un mandat social, en concluant des contrats sous la plume de celui-ci et ce, en violation délibérée de la clause de non-concurrence ; qu'elle ajoute que ce comportement est constitutif d'une faute au sens de l'article 1382 du code civil ; que de son côté, la société MCTI soutient d'une part qu'elle n'a jamais eu connaissance de la clause de non-concurrence car les mises en demeure effectuées par la société PHENIX ont été adressées à Fabien Y... et non à la société MCTI, et d'autre part, que la clause de non-concurrence n'a pas été violée car Fabien Y... n'a pas été embauché ou débauché par la société MCTI dans la mesure où il n'a pas la qualité de salarié au sein de celle-ci ; que la société MCTI ajoute à titre subsidiaire que la société PHENIX ne peut réclamer aucun dédommagement à cet égard car elle a déjà été indemnisée par Fabien Y... qui a été condamné à ce titre ; que la Cour constate d'abord, comme le retient à bon droit, le jugement attaqué, que la société MCTI a été créée par Fabien Y... qui y exerce la fonction de président et non de salarié ; que de cette mesure, il n'a pas été débauché ou embauché par cette société ; que la Cour constate ensuite que la société MCTI n'a pu commettre de faute en recourant aux services de Fabien Y... puisqu'elle n'a pas eu de rôle positif en ce sens ; qu'en effet, la société MCTI qui a été créée par Fabien Y... ne peut être tenue responsable du simple fait d'avoir été créée par la personne physique liée par la clause de non-concurrence, et de lui avoir donné mandat social ; que la société MCTI n'a donc commis aucune faute à cet égard, seul Fabien Y... ayant en effet commis une faute à cet égard, pour laquelle il a déjà été condamné ; qu'en conséquence, la demande de la société PHENIX au titre de la complicité de la violation de la clause de non-concurrence est mal fondée et doit être rejetée ; que le jugement est confirmé sur ce point ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la complicité de la société MCTI au regard de la violation de la clause de non concurrence par Monsieur Y..., le Tribunal prend acte que, par jugement du 19 février 2009, le Conseil de Prud'hommes de Lyon a constaté la violation fautive de la clause de non concurrence de Monsieur Y... en le condamnant et que, sur appel de ce dernier, la Cour d'Appel de LYON a statué par un arrêt du 16 mars 2010, aujourd'hui définitif, le condamnant à payer à la société PHENIX INTERIM 69 la somme de 150.000 € en exécution de la clause pénale ; que, s'il est vrai que l'action en responsabilité contractuelle exercée à l'encontre du débiteur de la clause de non concurrence n'empêche pas l'entreprise victime d'agir, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, contre le nouvel employeur, il convient d'analyser les circonstances réelles entourant la nouvelle activité de Monsieur Y... au sein de la société MCTI ; qu'il apparait que Monsieur Y... n'a pas été embauché ou débauché par la société MCTI mais qu'il a lui-même créé cette société immatriculée le 26 juillet 2006 au Registre du Commerce et des Sociétés de [...]     sous le numéro [...]      afin de pouvoir exercer son activité en tant que Président, la société MCTI ne saurait être condamnée à réparer le préjudice subi par la société PHENIX INTERIM 69 du fait de la violation de la clause de non concurrence par Monsieur Y..., ce dernier ayant déjà été condamné pour ce motif causé du fait de son activité au sein de la société qu'il a créée et qu'il n'est pas possible qu'un même fait puisse entraîner deux conséquences juridiques cumulatives ; que le Tribunal constate que le préjudice subi par la société PHENIX INTERIM 69 du fait de la violation, par Monsieur Y..., de la clause de non-concurrence qui était insérée au contrat de travail a été réparé en raison de l'arrêt de la Cour d'Appel du 16 mars 2011 condamnant ce dernier à lui payer la somme de 150.000 et que la société MCTI ne saurait être condamnée pour ce même motif après examen des circonstances de cette violation de la clause de non concurrence au sein de cette société ;
1°) ALORS QUE la responsabilité civile d'une société peut être engagée pour complicité de violation d'une clause de non-concurrence de seul fait de sa création par l'auteur de la violation de la clause de non-concurrence ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris que « la société MCTI qui a été créée par Fabien Y... ne peut être tenue responsable du simple fait d'avoir été créée par la personne physique liée par la clause de non-concurrence, et de lui avoir donné mandat social », la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil par refus d'application ;
2°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en retenant, pour juger que la société MCTI n'est pas complice de la violation de la clause de non-concurrence liant Monsieur Fabien Y..., que « la société MCTI n'a pu commettre de faute en recourant aux services de Fabien Y... puisqu'elle n'a pas eu de rôle positif en ce sens », sans répondre aux conclusions de la société PHENIX INTERIM 69 faisant valoir que la société MCTI avait commis une faute engageant sa responsabilité en exerçant ses activités sous la direction de Monsieur Y..., lequel réalisait des contrats avec sociétés installées en [...]               en violation de sa clause de non-concurrence (dernières conclusions d'appel de la société PHENIX INTERIM 69, p. 20-21), la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la complicité de violation d'une clause de non-concurrence génère un préjudice économique et moral distinct de celui provoqué par la faute contractuelle du préposé à l'égard de son ancien employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, aux motifs éventuellement adoptés que « la société MCTI ne saurait être condamnée à réparer le préjudice subi par la société PHENIX INTERIM 69 du fait de la violation de la clause de non concurrence par Monsieur Y..., ce dernier ayant déjà été condamné pour ce motif causé du fait de son activité au sein de la société qu'il a créée et qu'il n'est pas possible qu'un même fait puisse entraîner deux conséquences juridiques cumulatives », la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit et jugé que la société MCTI n'a commis aucun acte de concurrence déloyale ou de parasitisme envers la société PHENIX INTERIM 69 et qu'elle n'a pas commis de faute, au sens de l'article 1382 du Code civil ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande fondée sur les actes de concurrence déloyale et de parasitisme, la société PHENIX soutient que la société MCTI a commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme à son égard ; qu'elle expose que la société MCTI a détourné des clients salariés intérimaires par des moyens déloyaux, des débauchages, et qu'elle a également usurpé l'identité de la société PHENIX auprès des clients et salariés intérimaires créant une confusion à son profit ; que la société PHENIX estime que ces actes constitutifs d'une concurrence déloyale lui ont causé un préjudice financier évalué à 825 000 euros, lié à sa perte de chiffre d'affaires après la création de la société MCTI ; que la société PHENIX expose notamment que la société MCTI a utilisé les fichiers clients de la société PHENIX afin de développer son chiffre d'affaires, et ce en débauchant les salariés intérimaires ; qu'elle cite les exemples de MM Z..., A..., B..., C... et D... qui ont fourni des attestations ; que la société PHENIX expose que de très nombreux clients de la société MCTI font partie du fichier client de la société PHENIX, démontrant l'utilisation de ces données ; que la société PHENIX soutient encore que la société MCTI a créé une confusion entre les sociétés car Fabien Y... s'est présenté comme étant encore salarié de la société PHENIX après sa démission ; que, de son côté, la société MCTI soutient que les actes de concurrence déloyale ne peuvent recouvrir que les hypothèses d'une création d'un risque de confusion avec l'entreprise du concurrent, de la désorganisation de l'entreprise rivale, notamment par le détournement de clientèle ou le débauchage du personnel par des procédés déloyaux ou encore le dénigrement du concurrent ; que la société MCTI estime que la société PHENIX n'apporte pas la preuve du détournement de clientèle ainsi que des salariés intérimaires au moyen d'actes de concurrence déloyale ; qu'elle explique à cet égard que de nombreux clients ont pu suivre volontairement Fabien Y... après son départ de la société PHENIX, que les salariés intérimaires sont souvent inscrits dans plusieurs agences d'intérim ; que la société MCTI explique que les actes de concurrence déloyale ne peuvent être démontrés par le simple fait que certains de ses clients soient communs à ceux de la société PHENIX ou par le chiffre d'affaire de la société MCTI ; qu'enfin, la société MCTI soutient qu'aucune confusion n'a été exercée entre elle et la société PHENIX, et qu'en tout état de cause, la société PHENIX ne rapporte pas la preuve d'un tel acte par les pièces versées aux débats, notamment par les attestations ; que la Cour relève d'abord, comme l'a fait le premier juge, que la liberté de concurrence autorise tout commerçant à attirer vers lui la clientèle de son concurrent ; qu'un tel comportement ne peut être fautif que s'il est déloyal, c'est à dire si la société exerçant la concurrence a commis des actes de dénigrement, a créé une confusion entre les sociétés, a désorganisé l'entreprise concurrente, a détourné frauduleusement la clientèle ou a débauché frauduleusement les salariés de l'entreprise concurrente ; que la Cour relève ensuite, comme le soutient à bon droit la société MCTI, que le simple fait que les clients des sociétés soient communs à celles-ci n'est pas de nature à démontrer que ces clients ont été frauduleusement détournés par la société MCTI ; qu'en effet, la société PHENIX n'apporte pas la preuve de tels agissements, à plus forte raison dans le cadre du travail intérimaire pour lequel salariés peuvent s'inscrire dans plusieurs agences ; que la Cour relève également que le chiffre d'affaire de la société MCTI n'est pas à lui seul suffisant pour démontrer que cette société s'est développée frauduleusement au détriment de la société PHENIX, qui n'apporte pas la preuve d'une désorganisation de sa propre structure ; que la Cour constate encore que la société PHENIX n'apporte pas la preuve que la société MCTI a créé une confusion entre les sociétés, les attestations fournies ne rapportant pas cet élément, comme le soutient à bon droit la société MCTI ; que la Cour relève enfin que la perte de chiffre d'affaires de la société PHENIX n'est pas de nature à démontrer que la société MCTI s'est rendue coupable d'actes de concurrence déloyale ; qu'en effet, la société PHENIX n'apporte pas la preuve que la perte de son chiffre d'affaires n'est pas liée au jeu normal de la concurrence ; qu'en conséquence, la société PHENIX n'apporte pas la preuve d'une faute commise par la société MCTI ; que les demandes de la société PHENIX fondées sur des actes de concurrence déloyale ou de parasitismes ne sont donc pas fondées et doivent être rejetées ; que le jugement est confirmé sur ce point ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur les actes de concurrence déloyale et de parasitisme reprochés à la société MCTI, le Tribunal se prononce sur la période suivant celle concernée par la clause de non concurrence, cette dernière ayant déjà été traitée précédemment et précise que la liberté de la concurrence autorise tout commerçant à chercher à attirer vers lui la clientèle de son concurrent, sans pour autant que sa responsabilité soit engagée, les entreprises sont libres de rivaliser entre elles afin de conquérir les marchés et de retenir la clientèle induite ; que la mise en jeu de l'article 1382 du Code Civil suppose une triple condition cumulative : d'une part l'existence d'une faute, puis la survenance d'un préjudice et enfin l'existence d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice qu'il appartient au demandeur de prouver ; que la faute peut être de trois formes : il peut s'agir du dénigrement, de la confusion ou encore de la désorganisation ; que le principe de la liberté du travail doit permettre à un salarié de changer d'emploi au mieux de ses intérêts, que le passage chez un concurrent est fréquent dans le milieu du travail intérimaire et que cela ne peut être considéré comme une faute imputable au nouvel employeur ; qu'aucun élément permettant de prouver que la société MCTI a jeté le discrédit sur le personnel, le produit ou le service de la société PHENIX INTERIM 69 n'est apporté par cette dernière, que les factures émises par la société MCTI à ses clients et les contrats de mise à disposition ne peuvent générer aucune confusion entre la société PHENIX INTERIM 69 et elle-même et que la société MCTI ne peut être rendue responsable de la désorganisation de la société PHENIX INTERIM 69 ; que le Tribunal juge que la société M.C.T.I n'a commis aucune faute, au sens de l'article 1382 du Code Civil ; que, sur le préjudice économique subi par la société PHENIX INTERIM 69, le Tribunal a jugé que la société MCTI n'a commis aucune faute, au sens de l'article 1382 du Code Civil, la demande de réparation pour préjudice économique par la société PHENIX INTERIM n'est donc pas retenue par le Tribunal ;
ALORS QUE la société PHENIX INTERIM 69 a versé aux débats deux attestations, l'une de Monsieur Z..., en date du 13 septembre 2006, attestant « avoir été contacté fin août 2016 par Monsieur Y... pour [lui] proposer un travail [alors qu'il n'était pas] inscrit dans son agence de travail temporaire », et l'autre de Monsieur D..., en date du 12 octobre 2007, attestant « avoir été contacté par Monsieur Y... courant avril-mai 2007 pour une proposition de travail, celui-ci s'étant présenté sous le nom de PHENIX INTERIM 69, [alors qu'il] n'en faisait plus partie depuis un an » ; qu'il ressort de ces pièces que Monsieur Y... a démarché les salariés de la société PHENIX INTERIM 69 en les incitant à s'inscrire dans son agence, voire en entretenant une confusion laissant penser qu'il agissait toujours pour le compte de la société PHENIX INTERIM 69 ; qu'en jugeant néanmoins, pour écarter tout acte de concurrence déloyale ou de parasitisme de la société MCTI, que la société PHENIX n'apporte pas la preuve de détournements frauduleux de salariés, ni « la preuve que la société MCTI a créé une confusion entre les sociétés, les attestations fournies ne rapportant pas cet élément », la cour d'appel a dénaturé par omission les attestations de Monsieur Z... en date du 13 septembre 2006 et de Monsieur D... en date du 12 octobre 2007, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en retenant, pour écarter tout acte de concurrence déloyale ou de parasitisme de la société MCTI, que la société PHENIX INTERIM 69 n'apportait pas la preuve d'une désorganisation de sa propre structure ni la preuve que la perte de son chiffre d'affaire n'était pas liée au jeu normal de la concurrence, sans répondre aux conclusions de l'exposante faisant valoir qu'en « détournant ses fichiers intérimaires de façon massive (65% des intérimaires ayant été délégués par MCTI chez STIM avaient déjà travaillé pour PHENIX INTERIM 69), MCTI s'est fait non seulement l'économie du recrutement nécessaire à son activité ainsi que de la nécessaire formation des intérimaires mais elle a capté ou détourné également le fruit des efforts et des investissements de la société PHENIX INTERIM 69 pour se procurer un avantage concurrentiel évident » (dernières conclusions d'appel de l'exposante, p. 36), la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.