LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 janvier 2008), que M. X...- Y..., salarié de la Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) de décembre 1972 à novembre 1986 a fait l'objet, pendant la période comprise entre novembre 1977 et novembre 1986, d'affectations successives dans des filiales de la société établies au Brésil, en Colombie et au Sénégal ; que les cotisations dues au titre de l'assurance vieillesse du régime général de la sécurité sociale n'ayant pas été versées pendant cette période, M. X...- Y... a demandé à la SCPA la réparation du préjudice en résultant ; 
Attendu que la société EMC, qui vient aux droits de la SCPA, fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de diverses sommes à ce titre alors, selon le moyen : 
1° / que le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit applicables et donner ou restituer aux actes et aux faits litigieux leur exacte qualification sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; que pour dire que M. X...- Y... avait droit au maintien de son affiliation au régime général de sécurité sociale, même pendant ses affectations à l'étranger, la cour d'appel s'est bornée à relever que la société SCPA avait utilisé à plusieurs fois à son sujet le terme de salarié « détaché », et en a déduit que le salarié ne pouvait dès lors qu'être conduit à croire que tel était son statut ; qu'en statuant de la sorte, quand il lui appartenait de rechercher si l'intéressé remplissait en fait et en droit les conditions pour en bénéficier, la cour d'appel a violé les alinéas premier et second de l'article 12 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 761-1 et L. 761-2 du code de la sécurité sociale ; 
2° / qu'en vertu du principe dit de territorialité, ne sont obligatoirement affiliés au régime français de sécurité sociale que les travailleurs exerçant leur activité sur le territoire français ; que le salarié exerçant son activité habituelle à l'étranger, y compris lorsqu'il a été détaché par la société qui l'employait pour exercer son activité au sein d'une filiale de celle-ci, n'a droit à son maintien au régime de protection sociale français que si ce maintien est prévu par une norme internationale qui le lui reconnaît, ou à défaut, si l'employeur s'est engagé à s'acquitter de l'intégralité des cotisations dues ; qu'à défaut, le salarié, même qualifié de « détaché », a nécessairement le statut d'expatrié ; qu'en l'espèce, il est constant et constaté par l'arrêt, que M. X...- Y... a exercé une activité salariée, du 1er novembre 1977 au 30 novembre 1986, sans discontinuité, au sein des trois filiales de la société SCPA, toutes situées à l'étranger ; qu'en déduisant l'obligation pour la SCPA d'affilier M. X...- Y... au régime général de sécurité sociale de la seule constatation qu'il avait à diverses reprises et dans différents documents utilisé à son endroit la qualification de salarié « détaché », sans rechercher si la situation de M. X...- Y... entrait dans le champ d'accords conclus entre la France et les pays étrangers considérés lui permettant de bénéficier d'un maintien de son affiliation au régime de base de sécurité sociale, ou, si tel n'était pas le cas, si la société SCPA s'était engagée à s'acquitter de l'intégralité des cotisations dues au titre de ce régime, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 761-1 et L. 761-2 du code de sécurité sociale ; 
3° / que selon l'article R. 761-2 du code de la sécurité sociale, la demande d'affiliation au régime général de sécurité sociale d'un salarié détaché temporairement à l'étranger, lorsqu'elle est faite en application de l'article L. 761-2 du même code, doit être « accompagnée de l'engagement de l'employeur de s'acquitter des cotisations sociales », engagement que le second de ces textes érige en condition, tant à l'égard du salarié que de la Caisse dont il relève, du maintien de l'affiliation du salarié à celle-ci ; que l'arrêt attaqué qui déduit le droit de M. X...- Y... au bénéfice de ce régime dérogatoire de la seule constatation que son employeur aurait utilisé à plusieurs reprises à son sujet le vocable de « détaché », mais qui ne constate pas que la SCPA aurait pris et adressé à la caisse concernée l'engagement d'acquitter les cotisations sociales prévues par les textes susvisés, a violé ces textes ; 
4° / que la croyance erronée en l'existence d'un droit n'est pas créatrice de ce droit ; qu'en l'espèce, pour dire que la société exposante avait l'obligation de cotiser au régime général de la sécurité sociale pour la période considérée, la cour d'appel retient que les mentions figurant dans les bulletins de salaire et le certificat de travail de M. X...- Y..., selon lesquelles il avait la qualité de salarié « détaché », étaient de nature à conférer à l'intéressé la croyance légitime dans le maintien, à son profit, de son affiliation au régime général de sécurité sociale ; qu'en se déterminant de la sorte, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble l'article 1134 du code civil ; 
5° / en toute hypothèse, qu'un engagement unilatéral suppose que le juge constate des actes caractérisant la volonté de l'employeur de s'engager ; que pour dire que M. X...- Y... relevait du statut de « détaché » durant ses affectations à l'étranger, la cour d'appel, tout en reconnaissant qu'il y avait pu avoir en la matière abus de langage et même erreur de droit, s'est bornée à constater que la société SCPA avait dans de nombreuses circonstances utilisé ce vocable à son sujet ; qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser un engagement non équivoque qu'aurait pris la SCPA, malgré le détachement de M. X...- Y... à l'étranger, de continuer d'acquitter ses cotisations sociales au régime général de la sécurité sociale, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 761-1 et L. 761-2 du code de sécurité sociale et 1134 du code civil ; 
6° / enfin, que la règle probatoire dérogatoire selon laquelle le doute profite au salarié ne s'applique qu'en matière d'appréciation de la cause réelle et sérieuse d'un licenciement, de contrôle de la justification d'une sanction disciplinaire et de prévention des mesures discriminant la femme enceinte ; qu'elle n'est donc pas applicable au litige portant sur l'identification de la situation, en termes de protection sociale, du salarié ayant travaillé en France et étant postérieurement affecté à l'étranger ; que pour faire droit aux demandes de M. X...- Y..., la cour d'appel a retenu que le statut de détaché devait en tout état de cause être retenu en application de la règle selon laquelle le doute doit bénéficier au salarié ; qu'en se prononçant ainsi, cependant qu'il appartenait à M. X...- Y..., demandeur, de rapporter la preuve qu'il avait la qualité de travailleur détaché, et que si doute il y avait sur ce point, il devait emporter le débouté de sa demande, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil et 9 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'ayant, par motifs propres et adoptés, relevé que dans toutes les décisions d'affectation de M. X... 
Y... auprès de ses filiales étrangères prises par la SCPA il était fait référence au détachement de l'intéressé, et que son statut de détaché au sens de la sécurité sociale avait été reconnu par lettre du chef du personnel du 4 novembre 2004, la cour d'appel, appréciant la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, a estimé qu'il en résultait un engagement de l'employeur ayant valeur d'avenant au contrat de travail ; que peu important le motif erroné mais surabondant tiré du principe selon lequel le doute doit profiter au salarié, elle a ainsi justifié sa décision ; 
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société EMC aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société EMC ; la condamne à payer à M. X...- Y... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille neuf. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société EMC. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Monsieur X...- Y... relevait durant ses missions à l'étranger au regard du droit de la Sécurité sociale du statut de « détaché » et d'AVOIR en conséquence, condamné la Société EMC à lui verser les sommes de 35. 640, 00 euros pour le rachat des trimestres non cotisés par l'employeur au régime général de la Sécurité sociale, 7. 101, 18 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de revenus liée à la perception d'une retraite minorée du 1er mai 2006 au 31 décembre 2007, et 5. 000 euros au titre de préjudice moral ; 
AUX MOTIFS QUE « il est constant que les différentes filiales étrangères dans lesquelles M. X... 
Y... a été missionné pour travailler par la SCPA étaient des filiales à 100 % de la maison-mère située en France et au sein de laquelle l'intéressé avait travaillé de son embauche en 1971 jusqu'au 1er novembre 1977 ; que la Cour considère que c'est après une analyse exacte des faits et en fonction de motifs justes et pertinents qu'elle reprend à son compte, que le Conseil de prud'hommes a jugé que le statut de « détaché » devait être retenu en ce qui concerne M. X... 
Y..., tant du fait de nombreuses circonstances dans lesquelles son employeur a lui-même utilisé ce vocable à son sujet, qu'en application de la règle selon laquelle le doute doit bénéficier au salarié ; qu'il suffit à la Cour d'ajouter, que si la SCPA soutient que « dans le langage habituellement utilisé, par les salariés de SCPA et jusqu'aux cadres supérieurs eux-mêmes, un salarié expatrié était désigné sous le terme de salarié « détaché », ce moyen est sans portée dans la mesure où l'important est de savoir de quelle manière l'employeur lui-même désignait les salariés qu'il envoyait travailler dans ses multiples filiales ; qu'il ressort d'un ensemble de pièces produites par M. X... 
Y..., et non contestées par l'employeur quant à leur rédaction, que la SCPA employait en général pour les désigner le terme de « détaché » ; que s'agissant d'une importante société, au surplus d'une « société publique » ayant de nombreuses filiales à l'étranger et nécessairement dotée d'un service de gestion des ressources humaines qualifié, la confusion, qui aurait en outre duré de nombreuses années, invoquée aujourd'hui autour du terme de « détachement », terme qui a, par ailleurs, un sens précis selon le Code de la Sécurité sociale, apparaît « incroyable » au sens propre du terme ; qu'en conséquence, les « décisions de détachement » prises par la Société mère lors de la nomination de M. X...- Y... auprès de trois filiales successives de la SCPA, chacune de ces décisions portant un second paragraphe libellé de la même manière : « en conséquence M. X...- Y... est soumis au règlement spécial sur le détachement du personnel appartenant à la Société commerciale des potasses et de l'azote » ne pouvait légitimement être compris par celui-ci que comme emportant effectivement le statut de « détaché » et les droits qui s'y rattachent ; que l'employeur pouvant opter en matière de protection sociale entre la solution du détachement et de l'expatriation, le salarié ne pouvait dès lors que croire qu'il bénéficiait du statut de détaché, statut qui préservait intégralement ses droits à retraite ; 
que le détachement ait été facultatif pour l'employeur ne change rien au fait qu'après avoir inscrit en toutes lettres dans les trois décisions de mutation successives que le salarié était « détaché », ce qui constituait de manière évidente une condition substantielle de l'avenant au contrat de travail, ledit employeur devait faire le nécessaire pour assurer au salarié les avantages du statut de détaché, en réglant notamment l'ensemble des cotisations auprès du régime général de la sécurité sociale en France, quand bien même il réglait, parallèlement et en sus, d'autres cotisations spécifiques, soit réservée aux salariés en poste à l'étranger, soit constituant une retraite complémentaire « cadres » ; que le fait que le salarié ait pu, à l'occasion de certains de ces « détachements », signer avec la filiale sur place un contrat à durée déterminée, organisant sa coopération sur place ne remet pas en cause la décision initiale prise par la maison-mère et dite de « détachement » ; que la cour ajoute que dans l'ensemble des documents produits par les parties, et jusqu'à la transaction intervenue après la rupture du contrat de travail, et au certificat de travail délivré à la rupture, il est toujours fait état de « détachement » ; qu'enfin, par courrier du 4 novembre 2004, le service du personnel de la SCPA écrivait au Conseil du salarié : « M. X... 
Y... était donc au sens de la Sécurité sociale détaché » ; que s'il y a eu « abus de langage » et même « erreur de droit », comme le plaide aujourd'hui l'employeur, ceux-ci, manifestement introduits par l'employeur lui-même, ne sauraient être opposés a posteriori au salarié pour diminuer ses droits ; que la Cour relève en outre que la mention portée sur le bulletin de salaire du salarié, pendant son détachement, libellée « retraite versée SCPA », sans plus de précisions, ne pouvait être interprétée par le salarié que comme la mention de ce que l'employeur le considérait bien comme étant « détaché » et exécutait son obligation de cotisation pour la sécurité sociale, de manière à lui conserver ses droits à pension, conformément à l'article 4 du « règlement spécial sur le détachement du personnel », expressément visé par les décisions de détachement ; que ceci explique qu'il n'ait pas cru avoir à « racheter » de quelconques trimestres de cotisation, jusqu'à la « découverte » qu'il fit de la situation en janvier 2004 ; qu'en conséquence la Cour, comme le Conseil de prud'hommes, dit que M. X... 
Y... relevait lors de ses missions dans les filiales de la SCPA du statut de détaché, ce qui impliquait que son employeur cotise pendant la durée de ces détachements au régime général de la sécurité sociale en France et ce d'autant plus que, comme le dit l'employeur lui-même, « certaines caisses locales n'existaient pas ou versaient des montants faibles », et peu important le fait que l'employeur ait pu, par ailleurs, cotiser pour le compte de ses salariés à une caisse complémentaire des cadres ou à un dispositif particulier aux personnels exerçant à l'étranger, non exclusif de la cotisation au régime général ; qu'il n'y a donc pas lieu d'ordonner la production des justificatifs des versements correspondants à ces retraites complémentaires » ; 
ALORS, DE PREMIERE PART, QUE le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit applicables et donner ou restituer aux actes et aux faits litigieux leur exacte qualification sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; que pour dire que Monsieur X...- Y... avait droit au maintien de son affiliation au régime général de sécurité sociale, même pendant ses affectations à l'étranger, la Cour d'appel s'est bornée à relever que la Société SCPA avait utilisé à plusieurs fois à son sujet le terme de salarié « détaché », et en a déduit que le salarié ne pouvait dès lors qu'être conduit à croire que tel était son statut ; qu'en statuant de la sorte, quand il lui appartenait de rechercher si l'intéressé remplissait en fait et en droit les conditions pour en bénéficier, la Cour d'appel a violé les alinéas premier et second de l'article 12 du nouveau Code de procédure civile, ensemble les articles L. 761-1 et L. 761-2 du Code de la sécurité sociale ; 
ALORS, DE DEUXIEME PART, QU'en vertu du principe dit de territorialité, ne sont obligatoirement affiliés au régime français de sécurité sociale que les travailleurs exerçant leur activité sur le territoire français ; que le salarié exerçant son activité habituelle à l'étranger, y compris lorsqu'il a été détaché par la société qui l'employait pour exercer son activité au sein d'une filiale de celle-ci, n'a droit à son maintien au régime de protection sociale français que si ce maintien est prévu par une norme internationale qui le lui reconnaît, ou à défaut, si l'employeur s'est engagé à s'acquitter de l'intégralité des cotisations dues ; qu'à défaut, le salarié, même qualifié de « détaché », a nécessairement le statut d'expatrié ; qu'en l'espèce, il est constant et constaté par l'arrêt, que M. X...- Y... a exercé une activité salariée, du 1er novembre 1977 au 30 novembre 1986, sans discontinuité, au sein des trois filiales de la société SCPA, toutes situées à l'étranger ; qu'en déduisant l'obligation pour la SCPA d'affilier M. X...- Y... au régime général de sécurité sociale de la seule constatation qu'il avait à diverses reprises et dans différents documents utilisé à son endroit la qualification de salarié « détaché », sans rechercher si la situation de Monsieur X...- Y... entrait dans le champ d'accords conclus entre la France et les pays étrangers considérés lui permettant de bénéficier d'un maintien de son affiliation au régime de base de sécurité sociale, ou, si tel n'était pas le cas, si la société SCPA s'était engagée à s'acquitter de l'intégralité des cotisations dues au titre de ce régime, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 761-1 et L. 761-2 du Code de sécurité sociale ; 
ALORS, AU SURPLUS ET DE TROISIEME PART, QUE selon l'article R. 761-2 du Code de la sécurité sociale, la demande d'affiliation au régime général de sécurité sociale d'un salarié détaché temporairement à l'étranger, lorsqu'elle est faite en application de l'article L. 761-2 du même Code, doit être « accompagnée de l'engagement de l'employeur de s'acquitter des cotisations sociales », engagement que le second de ces textes érige en condition, tant à l'égard du salarié que de la Caisse dont il relève, du maintien de l'affiliation du salarié à celle-ci ; que l'arrêt attaqué qui déduit le droit de M. X...- Y... au bénéfice de ce régime dérogatoire de la seule constatation que son employeur aurait utilisé à plusieurs reprises à son sujet le vocable de « détaché », mais qui ne constate pas que la SCPA aurait pris et adressé à la Caisse concernée l'engagement d'acquitter les cotisations sociales prévues par les textes susvisés, a violé ces textes ; 
ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE la croyance erronée en l'existence d'un droit n'est pas créatrice de ce droit ; qu'en l'espèce, pour dire que la société exposante avait l'obligation de cotiser au régime général de la sécurité sociale pour la période considérée, la Cour d'appel retient que les mentions figurant dans les bulletins de salaire et le certificat de travail de M. X...- Y..., selon lesquelles il avait la qualité de salarié « détaché », étaient de nature à conférer à l'intéressé la croyance légitime dans le maintien, à son profit, de son affiliation au régime général de sécurité sociale ; qu'en se déterminant de la sorte, la Cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble l'article 1134 du Code Civil ; 
ALORS, DE CINQUIEME PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, QU'un engagement unilatéral suppose que le juge constate des actes caractérisant la volonté de l'employeur de s'engager ; que pour dire que Monsieur X...- Y... relevait du statut de « détaché » durant ses affectations à l'étranger, la Cour d'appel, tout en reconnaissant qu'il y avait pu avoir en la matière abus de langage et même erreur de droit, s'est bornée à constater que la Société SCPA avait dans de nombreuses circonstances utilisé ce vocable à son sujet ; qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser un engagement non équivoque qu'aurait pris la SCPA, malgré le détachement de M. X...- Y... à l'étranger, de continuer d'acquitter ses cotisations sociales au régime général de la sécurité sociale, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 761-1 et L. 761-2 du Code de sécurité sociale et 1134 du Code civil ; 
ET ALORS, DE SIXIEME PART ET ENFIN, QUE la règle probatoire dérogatoire selon laquelle le doute profite au salarié ne s'applique qu'en matière d'appréciation de la cause réelle et sérieuse d'un licenciement, de contrôle de la justification d'une sanction disciplinaire et de prévention des mesures discriminant la femme enceinte ; qu'elle n'est donc pas applicable au litige portant sur l'identification de la situation, en termes de protection sociale, du salarié ayant travaillé en France et étant postérieurement affecté à l'étranger ; que pour faire droit aux demandes de Monsieur X...- Y..., la Cour d'appel a retenu que le statut de détaché devait en tout état de cause être retenu en application de la règle selon laquelle le doute doit bénéficier au salarié ; qu'en se prononçant ainsi, cependant qu'il appartenait à Monsieur X...- Y..., demandeur, de rapporter la preuve qu'il avait la qualité de travailleur détaché, et que si doute il y avait sur ce point, il devait emporter le débouté de sa demande, la Cour d'appel a violé les articles 1315 du Code civil et 9 du nouveau Code de procédure civile.