LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
LM
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 17 septembre 2020
Cassation partielle
M. CHAUVIN, président
Arrêt n° 578 FS-D
Pourvoi n° D 17-14.883
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 17 SEPTEMBRE 2020
M. B... G..., domicilié [...], a formé le pourvoi n° D 17-14.883 contre l'arrêt rendu le 30 août 2016 par la cour d'appel de Reims (chambre civile, 1re section), dans le litige l'opposant à R... U..., ayant été domicilié [...] , décédé, aux droits duquel viennent :
1°/ Mme V... M..., veuve U..., domiciliée [...] , prise en qualité d'héritière de R... U..., intervenant en qualité d'usufruitière de la parcelle concernée par le litige, initialement cadastrée [...] , puis après division cadastrée [...]  et [...] ,
2°/ M. F... U..., domicilié [...] , pris en qualité d'héritier de R... U..., intervenant en qualité de nu-propriétaire de la parcelle [...] ,
3°/ Mme W... U..., épouse L..., domiciliée [...] , prise en qualité d'héritière de R... U..., intervenant en qualité de nue-propriétaire de la parcelle [...] ,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Jessel, conseiller, les observations de la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat de M. G..., de la SCP Foussard et Froger, avocat des consorts U..., et l'avis de Mme Valdès-Boulouque, premier avocat général, après débats en l'audience publique du 16 juin 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Jessel, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, M. Parneix, Mmes Andrich, Provost-Lopin, conseillers, Mmes Corbel, Collomp, M. Béghin, Mme Schmitt, conseillers référendaires, et Mme Berdeaux, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Reims, 30 août 2016), qu'en 1975, M. U..., propriétaire de terrains agricoles, a acquis, à l'occasion d'opérations de remembrement, la parcelle [...]  en échange de celles qu'il avait acquises de Mmes I... et D... par un procès-verbal d'adjudication du 7 octobre 1965 ; que ce dernier acte avait institué une servitude conventionnelle de passage sur un chemin privé cadastré [...] , acquis, selon acte du 21 octobre 2009, par M. G... de M. X... et Mme A... avec d'autres parcelles et, notamment, celle cadastrée [...]  desservie par le chemin ; que M. G... a assigné M. U... en extinction de la servitude ; que M. U... a contesté la recevabilité de la demande soumise, selon lui, à publicité foncière et revendiqué reconventionnellement une servitude par destination du père de famille grevant la parcelle [...]  au profit de la parcelle [...]  ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu les articles 28, 4°, c, et 30, 5°, du décret du 4 janvier 1955 ;
Attendu que la publicité foncière n'est exigée, à peine d'irrecevabilité, que pour les demandes en justice tendant à l'anéantissement rétroactif d'un droit antérieurement publié ;
Attendu que, pour déclarer irrecevable la demande de M. G..., l'arrêt retient que celle-ci est soumise à publicité légale en ce qu'elle tend à l'extinction rétroactive de la servitude conventionnelle à compter du 10 juillet 1975, date de clôture des opérations de remembrement ;
Qu'en statuant ainsi, alors que M. G... demandait à voir constater l'extinction de la servitude, instituée par l'acte de 1965, à compter du remembrement intervenu en 1975, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ses dispositions relatives à la servitude établie par destination du père de famille, l'arrêt rendu le 30 août 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ;
Remet, sur le surplus, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Reims, autrement composée ;
Condamne les consorts U... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils, pour M. G...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré « irrecevable la demande formée par M. B... G... aux fins de voir prononcer l'extinction de la servitude de passage conventionnelle grevant le chemin du [...] cadastré section [...]  au profit de M. R... U... ».
AUX MOTIFS QU'aux termes des articles 28 et 30, 5° du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955, sont obligatoirement publiées au bureau des hypothèques sous peine d'irrecevabilité, les demandes en justice tendant à la résolution, à la révocation, à l'annulation ou à la rescision d'une convention portant sur des droits réels immobiliers. Une servitude conventionnelle de passage est un droit réel de nature immobilière. Il ressort des termes de l'assignation délivrée par M. G... à M. U... le 8 août 2012 que la demande qui s'appuie sur les dispositions des articles L. 123-14 du code rural et 703 du Code civil aux termes desquelles les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu'on ne peut plus en user, vise à voir juger que la servitude de passage dont bénéficiaient les parcelles acquises par M. U... le 7 octobre 1965 sur le chemin privé sis sur la commune des [...] cadastré section [...]  lieudit « [...] » se trouve définitivement éteinte. Il est précisé dans le corps de cet acte introductif d'instance que M. G... souhaite faire cesser cette servitude de passage définitivement éteinte. A hauteur d'appel, il demande à voir constater l'extinction de cette servitude résultant d'un acte d'adjudication datant de 1965 et devenu caduc du fait du remembrement intervenu postérieurement dix ans plus tard. Il y est également évoqué le fait que la servitude de passage dont bénéficiaient les parcelles acquises par M. U... le 7 octobre 1965 sur le chemin cadastré [...]  s'est trouvée anéantie et par conséquent n'existe plus depuis le 10 juillet 1975, date de clôture des opérations de remembrement. La demande, telle qu'elle est analysée, tend donc sans équivoque à voir éteindre la servitude dont bénéficiait M. U... depuis le 1er août 2001, date de signature de la convention de concession de droit de passage, qui a pris fin, selon M. G..., par le remembrement susvisé et dont l'objet est par conséquent d'anéantir de manière rétroactive à compter du 10 juillet 1975 les droits de celui-ci sur la parcelle objet du litige. La demande de constatation d'extinction de cette servitude vise à priver de tout effet son exercice consenti depuis le 1er août 2001 à compter des opérations de remembrement. Il importe peu dès lrs que le procès-verbal des opérations de remembrement ait bien été publié au bureau des hypothèques comme le soutient M. G... dans la mesure où c'est la demande d'anéantissement rétroactif du droit de servitude conventionnelle qui conditionne sa publication au service de la publicité foncière. Il n'est pas contesté que l'exploit introductif d'instance n'a pas été publié au service de la publicité foncière. Par application de l'article 30-5° du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 modifié par l'ordonnance n° 2010-638 du 10 juin 2010, la demande est irrecevable. Le jugement sera par conséquent infirmé de ce chef.
ALORS QU'aux termes des articles 28, 4, c) et 30, 5° du décret du 4 janvier 1955, seuls sont soumis à publicité les actes et demandes tendant à la création d'une situation juridique nouvelle ; que les situations qui ont lieu par le seul effet de la loi ne sont pas soumises à une telle publicité ; que l'article 705 du Code civil dispose que « toute servitude est éteinte lorsque le fonds à qui elle est due, et celui qui la doit, sont réunis dans la même main » ; que, par conséquent, la demande de constatation de l'extinction d'une servitude par réunion des fonds dans une même main ne tend pas à créer une situation juridique nouvelle mais à reconnaître une situation préexistante de plein droit, par l'effet de la réunion, en une seule main, de la propriété des fonds dominant et servant ; qu'en décidant cependant, en l'espèce, qu'une telle demande était soumise à publicité, la Cour d'appel a violé les articles 28, 4, c) et 30, 5° du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 par fausse application et l'article 705 du Code civil par refus d'application.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est encore reproché à la Cour d'avoir « dit qu'il existe une servitude de passage sur le fondement de la destination du père de famille grevant la parcelle [...]  au bénéfice de la parcelle [...]  appartenant à M. R... U... » ; et d'avoir en conséquence « condamné M. B... G... à déplacer sa boîte aux lettres ; à enlever le pylône se trouvant à côté du pont enjambant le ruisseau du [...], à élaguer les arbres le long du chemin, le tout pour permettre à M. U... de faire passer ses engins agricoles, et ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé ce délai de trois mois à compter de la signification de l'arrêt afin d'assurer une exécution rapide de la décision ».
AUX MOTIFS QUE « à la suite de l'adjudication du 7 octobre 1965 et des opérations de remembrement du 10 juillet 1975, M. U... a été propriétaire des parcelles situées sur la commune de [...] section [...]  et [...]  contiguës entre elles et sur lesquelles il bénéficiait d'un droit de passage sur le chemin du [...] ; que ces deux fonds ont été divisés à la suite des opérations de remembrement du 10 juillet 1975 et qu'il n'existait dans ce document aucune mention contraire au droit de passage entre les parcelles actuellement cadastrées [...]  et [...]  ; le point essentiel du débat réside donc dans la preuve qui doit être apportée de l'aménagement des fonds par M. U... ; les premiers juges ont considéré qu'un aménagement antérieur aux opérations de remembrement qui déterminent la date de division des fonds n'était pas démontré, le plan d'assemblage napoléonien de 1823 ne laissant pas apparaître de manière visible une voie de circulation traversant la parcelle litigieuse et encore moins de chemin reliant cette parcelle [...]  à l'actuelle parcelle [...]  ; il ressort des pièces versées aux débats que ce plan d'assemblage a été élaboré à partir de plans parcellaires et en particulier du plan parcellaire B1 Le GRAND CHAMP sur lequel figure le chemin reliant le [...] à la commune de SY ; bien plus, le plan établi le 2 juillet 1965 par M. X... suite à l'adjudication, fait apparaître le chemin privé [...]  en ligne continue pour l'un de ses bords et en pointillé pour l'autre bord le long de la façade Est du moulin. Ce passage figure donc bien sur le plan des lieux dressé avant les opérations de remembrement de 1975 ; il en résulte que la parcelle [...]  a toujours supporté un chemin conduisant du [...] vers le Nord ; la configuration des lieux démontre d'ailleurs que cette parcelle était et est toujours un carrefour entre le chemin du [...] provenant de l'Est, le chemin du [...] provenant de l'Ouest et celui provenant du Nord, de sorte qu'il apparaît qu'il était nécessaire auparavant de passer par la parcelle [...]  pour atteindre la parcelle [...]  ; il est donc établi qu'il y avait une voie de passage entre ces deux parcelles qui a été maintenue tout le temps que M. U... en était le propriétaire. Ce point, s'il en était besoin, est confirmé par une lettre adressée par les consorts X... à M. U... le 27 mai 2004 qui évoque expressément l'existence d'un droit de passage sur la parcelle [...]  ; il produit à hauteur d'appel en plus des nombreuses attestations déjà produites en première instance deux attestations émanant de M. T..., exploitant agricole aux [...] et de M. S..., retraité, (pièces n° 63 et 64) qui ne sont pas discutées par l'intimé non plus d'ailleurs que les autres pièces et aux termes desquelles il apparaît que le chemin existait de longue date et que M. U... en assurait l'entretien régulier de 1972 à 1978. Celui-ci justifie également, par une attestation de M. O..., que ce chemin était entretenu durant les années 1983 et 1984 chaque fin d'hiver par un rebouchage des trous. Il verse également aux débats une facture du 20 août 1985 correspondant au coût de renforcement du chemin pour un montant de 23 482,80 francs ainsi qu'un procès-verbal de constat d'huissier du 16 septembre 2004 qui démontre que M. U... a aménagé une porte de clôture entre les deux parcelles lorsqu'il en était propriétaire. L'ensemble de ces éléments suffit à démontrer que M. U... a opéré des aménagements sur les eux fonds. Les conditions sont par conséquent réunies pour qu'une servitude par destination du père de famille soit reconnue à M. U... sur la parcelle [...]  au bénéfice de la parcelle [...]  » (arrêt p. 8-9).
ALORS QU'aux termes de l'article 693 du Code civil, « il n'y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c'est par lui que les choses été mises dans l'état duquel résulte la servitude » ; qu'il faut par conséquent deux conditions cumulatives pour établir l'existence d'une telle servitude, à savoir une propriété antérieure des deux fonds d'une part et, des aménagements effectués par le propriétaire antérieurement à la division des fonds d'autre part ; ce dont il résulte que l'appréciation de l'existence de la servitude par destination du père de famille se fait au jour de la division des fonds ; qu'en se fondant, en l'espèce, pour dire qu'il existait une servitude par destination du père de famille, sur des éléments de fait postérieurs à cette division, la Cour d'appel a violé l'article 693 du Code civil.