LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 18 mars 2020
Cassation partielle
M. GUÉRIN, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 216 F-D
Pourvois n°
Q 18-22.050
S 18-22.052 JONCTION
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 18 MARS 2020
La Société HMC, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé les pourvois n° Q 18-22.050, S 18-22.052 contre deux arrêts RG : n° 16/04201 et n° 16/04202 rendus le 22 mars 2018 par la cour d'appel de Lyon (1re chambre civile A), dans les litiges l'opposant à la société Nouvelle Les Grandes Rousses, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse aux pourvois invoque, à l'appui de chacun de ses recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, les observations de la SCP Ohl et Vexliard, avocat de la société HMC, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Nouvelle Les Grandes Rousses, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 28 janvier 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Q 18-22.050 et S 18-22.052 sont joints.
Faits et procédure
2. Selon les arrêts attaqués (Lyon, 22 mars 2018, RG n° 16/04201 et n° 16/04202), la société Nouvelle Les Grandes Rousses (la société NGR), propriétaire d'un fonds de commerce d'hôtel-bar-restaurant, a, par acte notarié des 26 octobre et 9 novembre 2004, donné ce fonds en location-gérance à la société HMC Les Grandes Rousses, la société Hôtel management Caraïbes (la société HMC) intervenant à l'acte en qualité de caution solidaire. Estimant que le locataire-gérant restait redevable, à l'issue du contrat, d'un solde de redevances correspondant à l'application de la clause d'indexation conventionnelle et n'étant parvenue à aucun recouvrement auprès de celui-ci, la société NGR a fait signifier à la société HMC, d'une part, le procès-verbal de deux saisies-attribution réalisées sur les sommes détenues par cette dernière auprès de la Caisse régionale de crédit agricole Sud Rhône-Alpes, et, d'autre part, les procès-verbaux d'une saisie-vente réalisée sur des biens mobiliers situés dans deux hôtels de la société HMC. Les sociétés HMC Les Grandes Rousses et HMC ont saisi un juge de l'exécution d'une demande de mainlevée des saisies, en invoquant la nullité de la clause d'indexation stipulée dans le contrat de location-gérance.
Examen des moyens uniques des pourvois
Sur les moyens, pris en leur seconde branche, rédigés en termes identiques, réunis
Enoncé du moyen
3. La société HMC fait grief aux arrêts de déclarer licite la clause d'indexation du loyer stipulée par le contrat des 26 octobre et 9 novembre 2004 alors « qu'est nulle une clause d'indexation du loyer d'un bail commercial qui exclut la réciprocité de la variation et dont il résulte que le loyer ne peut être révisé qu'à la hausse ; qu'en statuant comme elle l'a fait après avoir pourtant relevé que la clause litigieuse prévoyait que pour le cas où la variation annuelle de cet indice serait inférieure à 2,50 %, le montant de la révision serait de + 2,50 %, d'où il s'évinçait que par l'effet du seuil plancher ainsi stipulé, le loyer révisé ne pouvait jamais être ramené à un montant inférieur au loyer de base précédant la révision, la cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient nécessairement au regard du principe ci-dessus visé, ensemble l'article L. 112-1 du code monétaire et financier qu'elle a violés. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 112-1 du code monétaire et financier :
4. Pour déclarer licite la clause litigieuse, les arrêts, après avoir énoncé qu'est nulle une clause d'indexation qui écarte toute réciprocité de variation, le propre d'une clause d'échelle mobile étant de faire varier à la hausse et à la baisse le loyer, retient qu'en l'espèce, la clause litigieuse prévoit que pour le cas où la variation annuelle de cet indice serait inférieure à 2,50 %, le montant de la révision sera de + 2,50 % et qu'il s'agit là d'un seuil au dessous duquel la variation à la baisse ne joue pas, la clause s'appliquant lorsque l'indice varie à la hausse de plus de 2,50 %.
5. En statuant ainsi, alors qu'est nulle une clause d'indexation qui, stipulée dans un contrat de location-gérance et de mise à disposition de locaux, prévoit que la somme due, en contrepartie, au propriétaire, à titre de redevance et de loyer, ne peut être révisée qu'à la hausse, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils déclarent licite la clause d'indexation du loyer stipulée par le contrat des 26 octobre et 9 novembre 2004, les arrêts RG : n° 16/04201 et n° 16/04202 rendus le 22 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne la société Nouvelle Les Grandes Rousses aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par la société Nouvelle Les Grandes Rousses et la condamne à payer à la société Hôtel management Caraïbes la somme de 3 000 euros.
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° Q 18-22.050 par la SCP Ohl et Vexliard, avocat aux Conseils, pour la société HMC.
En ce que l'arrêt attaqué a déclaré licite la clause d'indexation du loyer stipulée par le contrat des 26 octobre et 9 novembre 2004 ;
Aux motifs que la société HMC soutient que la clause d'indexation litigieuse est nulle comme n'étant pas en relation directe avec l'objet de la convention puisqu'introduisant un mécanisme qui ne peut jouer qu'à la hausse et prévoit l'indexation automatique du prix du loyer au taux minimum de + 2,5 % par an en infraction avec les dispositions de l'article L.112-1 du code monétaire et financier ; que par ailleurs, cette clause qui, en cas de variation de l'indice à la baisse, substitue à cette variation à la baisse une variation à la hausse minimum de + 2,5 % en lieu et place de l'indice du coût de la construction, ne répond pas davantage aux exigences de l'article L.112-2 ; qu'enfin, cette clause n'est pas conforme aux dispositions de l'article L.144-11 du code de commerce fondant le mécanisme des clauses d'échelle contractuelle ;
que la société Nouvelle soutient que la clause est licite, l'indice du coût de la construction ayant une relation directe avec l'objet du contrat ; qu'en effet, le contrat de location gérance prévoyait une mise à disposition d'un immeuble de trois étages sur sous-sol et rez de chaussée qui était indispensable à la location gérance du fonds de commerce d'hôtel-restaurant et à son exploitation ;
que par-ailleurs, la clause d'indexation prévoit un mécanisme de minimum-garanti qui n'est pas illicite mais qui est simplement limité par un seuil ; qu'en tout état de cause, les saisies pratiquées ont permis l'attribution de la somme totale de 4 841,23 euros et non pas de 18 207,53 euros comme conclu par la société HMC ;
que le contrat conclu les 26 octobre et 9 novembre 2004 entre la société Hôtel Les Grandes Rousses, aux droits de laquelle vient la société Nouvelle Les Grandes Rousses, et la société HMC Les Grandes Rousses avait pour objet à titre principal la location gérance d'un fonds de commerce d'hôtel bar restaurant situé à l'Alpe d'Huez et à titre accessoire la location des parties ci-après désignées d'un immeuble élevé de trois étages sur sous-sol et rez de chaussée à usage d'hôtel restaurant avec obligation pour le locataire d'effectuer des travaux de mise en conformité et d'amélioration ; que la location portait donc à la fois sur le fonds de commerce et sur l'immeuble ; que ce contrat prévoyait au paragraphe indexation de la « redevance » que : "La première annuité (R1) est de 457 000 euros HT. Le réajustement de la redevance s'effectuera chaque année à la date anniversaire de l'entrée en jouissance, et pour la première fois le 1er novembre 2005. Pour les 2ème et 3ème annuités suivantes (R2 et R3), les parties conviennent expressément que cette redevance sera réévaluée de 20 000 euros par an. A compter de la 4ème annuité (R4), la redevance sera réévaluée en fonction de la variation annuelle de l'indice national du coût de la construction, tel qu'il est établi par l'Institut national de la statistique et des études économiques. Dans le cas où la variation annuelle de cet indice serait inférieure à 2,50 %, le montant de la révision sera de + 2,50 %. Pour le calcul de cette variation, il est expressément convenu que l'indice de base à prendre en considération sera celui du 3ème trimestre de l'année civile 2006 (non connu à ce jour) ; l'indice de référence sera celui du même trimestre des années suivantes, avec une variation minimum de + 2,5 %." ;
que l'article L.112-2 dans sa rédaction applicable au litige dispose qu'« est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction oubli par l'INSEE » ;
que le rappel des éléments ci-dessus ne permet pas d'écarter l'application de la présomption légale de l'article L.112-2 dans la mesure où le contrat conclu entre les parties ne portait pas que sur la location gérance d'un fonds de commerce mais également sur l'immeuble au sein duquel le fonds était exploité et donc indissociable de la location gérance quand bien même il était indiqué que cette location était « à titre accessoire » ;
que la société HMC est malvenue à soutenir que cette disposition ne s'appliquerait pas du fait de l'interdiction de l'indexation de produire ses effets à la baisse et ne constituerait pas une indexation fondée sur l'indice autorisé ; qu'en effet, les stipulations du contrat conclu entre les parties se réfèrent expressément à l'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE, l'interdiction de produire ses effets à la baisse devant être examinée dans un second temps ; qu'est nulle une clause d'indexation qui écarte toute réciprocité de variation, le propre d'une clause d'échelle mobile étant de faire varier à la hausse et à la baisse le loyer ; que ce point doit être examiné au regard des dispositions contractuelles susvisées ; qu'en l'espèce, la clause litigieuse prévoit que pour le cas où la variation annuelle de cet indice serait inférieure à 2,50 %, le montant de la révision sera de + 2,50 % ; que la validité de la clause doit être reconnue, s'agissant, comme le conclut la société Nouvelle, d'un seuil au-dessous duquel la variation à la baisse ne joue pas et, comme le conclut la société HMC elle-même, la clause jouant quand l'indice varie à la hausse de plus de 2,50 % ; que cette clause n'est pas davantage contraire aux dispositions des articles L. 144-1 et suivants du code de commerce et notamment de l'article L. 144-11 en ce que la révision du loyer pour le cas où le contrat de location gérance est assortie d'une clause d'échelle mobile peut être demandée chaque fois que par le jeu de cette clause, ce loyer se trouve augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement (arrêt attaqué, p. 4 et 5) ;
1°/ Alors que pour dire la société HMC malvenue à soutenir que la présomption légale de l'article L.112-2 du code monétaire et financier ne s'appliquait pas du fait de l'interdiction de l'indexation de produire ses effets à la baisse et que, partant, cette indexation ne constituait pas une indexation fondée sur l'indice autorisé, la cour d'appel retient que les stipulations du contrat conclu entre les parties se référaient expressément à l'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE ; qu'en se déterminant ainsi, cependant que par l'effet du seuil plancher prévu par la clause, l'indexation, nécessairement décorrélée de l'indice, ne pouvait plus être considérée comme fondée sur celui-ci, faisant échec au jeu de cette présomption, la cour d'appel a violé l'article L.112-2 du code monétaire et financier ;
2°/ Et alors, en tout état de cause, qu'est nulle une clause d'indexation du loyer d'un bail commercial qui exclut la réciprocité de la variation et dont il résulte que le loyer ne peut être révisé qu'à la hausse ; qu'en statuant comme elle l'a fait après avoir pourtant relevé que la clause litigieuse prévoyait que pour le cas où la variation annuelle de cet indice serait inférieure à 2,50 %, le montant de la révision serait de + 2,50 %, d'où il s'évinçait que par l'effet du seuil plancher ainsi stipulé, le loyer révisé ne pouvait jamais être ramené à un montant inférieur au loyer de base précédant la révision, la cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient nécessairement au regard du principe ci-dessus visé, ensemble l'article L.112-1 du code monétaire et financier qu'elle a violés.
Moyen produit au pourvoi n° S 18-22.052 par la SCP Ohl et Vexliard, avocat aux Conseils, pour la société HMC.
En ce que l'arrêt attaqué a déclaré licite la clause d'indexation du loyer stipulée par le contrat des 26 octobre et 9 novembre 2004 ;
Aux motifs que la société HMC soutient que la clause d'indexation litigieuse est nulle comme n'étant pas en relation directe avec l'objet de la convention puisqu'introduisant un mécanisme qui ne peut jouer qu'à la hausse et prévoit l'indexation automatique du prix du loyer au taux minimum de + 2,5 % par an en infraction avec les dispositions de l'article L.112-1 du code monétaire et financier ; que par ailleurs, cette clause qui, en cas de variation de l'indice à la baisse, substitue à cette variation à la baisse une variation à la hausse minimum de + 2,5 % en lieu et place de l'indice du coût de la construction, ne répond pas davantage aux exigences de l'article L.112-2 ; qu'enfin, cette clause n'est pas conforme aux dispositions de l'article L.144-11 du code de commerce fondant le mécanisme des clauses d'échelle contractuelle ;
que la société Nouvelle soutient que la clause est licite, l'indice du coût de la construction ayant une relation directe avec l'objet du contrat ; qu'en effet, le contrat de location gérance prévoyait une mise à disposition d'un immeuble de trois étages sur sous-sol et rez de chaussée qui était indispensable à la location gérance du fonds de commerce d'hôtel-restaurant et à son exploitation ;
que par-ailleurs, la clause d'indexation prévoit un mécanisme de minimum-garanti qui n'est pas illicite mais qui est simplement limité par un seuil ;
que le contrat conclu les 26 octobre et 9 novembre 2004 entre la société Hôtel Les Grandes Rousses, aux droits de laquelle vient la société Nouvelle Les Grandes Rousses, et la société HMC Les Grandes Rousses avait pour objet à titre principal la location gérance d'un fonds de commerce d'hôtel bar restaurant situé à l'Alpe d'Huez et à titre accessoire la location des parties ci-après désignées d'un immeuble élevé de trois étages sur sous-sol et rez de chaussée à usage d'hôtel restaurant avec obligation pour le locataire d'effectuer des travaux de mise en conformité et d'amélioration ; que la location portait donc à la fois sur le fonds de commerce et sur l'immeuble ; que ce contrat prévoyait au paragraphe indexation de la « redevance » que : "La première annuité (R1) est de 457 000 euros HT. Le réajustement de la redevance s'effectuera chaque année à la date anniversaire de l'entrée en jouissance, et pour la première fois le 1er novembre 2005. Pour les 2ème et 3ème annuités suivantes (R2 et R3), les parties conviennent expressément que cette redevance sera réévaluée de 20 000 euros par an. A compter de la 4ème annuité (R4), la redevance sera réévaluée en fonction de la variation annuelle de l'indice national du coût de la construction, tel qu'il est établi par l'Institut national de la statistique et des études économiques. Dans le cas où la variation annuelle de cet indice serait inférieure à 2,50 %, le montant de la révision sera de + 2,50 %. Pour le calcul de cette variation, il est expressément convenu que l'indice de base à prendre en considération sera celui du 3ème trimestre de l'année civile 2006 (non connu à ce jour) ; l'indice de référence sera celui du même trimestre des années suivantes, avec une variation minimum de + 2,5 %." ;
que l'article L.112-2 dans sa rédaction applicable au litige dispose qu'« est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction oubli par l'INSEE » ;
que le rappel des éléments ci-dessus ne permet pas d'écarter l'application de la présomption légale de l'article L.112-2 dans la mesure où le contrat conclu entre les parties ne portait pas que sur la location gérance d'un fonds de commerce mais également sur l'immeuble au sein duquel le fonds était exploité et donc indissociable de la location gérance quand bien même il était indiqué que cette location était « à titre accessoire » ;
que la société HMC est malvenue à soutenir que cette disposition ne s'appliquerait pas du fait de l'interdiction de l'indexation de produire ses effets à la baisse et ne constituerait pas une indexation fondée sur l'indice autorisé ; qu'en effet, les stipulations du contrat conclu entre les parties se réfèrent expressément à l'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE, l'interdiction de produire ses effets à la baisse devant être examinée dans un second temps ;
qu'est nulle une clause d'indexation qui écarte toute réciprocité de variation, le propre d'une clause d'échelle mobile étant de faire varier à la hausse et à la baisse le loyer ; que ce point doit être examiné au regard des dispositions contractuelles susvisées ;
qu'en l'espèce, la clause litigieuse prévoit que pour le cas où la variation annuelle de cet indice serait inférieure à 2,50 %, le montant de la révision sera de + 2,50 % ; que la validité de la clause doit être reconnue, s'agissant, comme le conclut la société Nouvelle, d'un seuil au-dessous duquel la variation à la baisse ne joue pas et, comme le conclut la société HMC elle-même, la clause jouant quand l'indice varie à la hausse de plus de 2,50 % ; que cette clause n'est pas davantage contraire aux dispositions des articles L. 144-1 et suivants du code de commerce et notamment de l'article L. 144-11 en ce que la révision du loyer pour le cas où le contrat de location gérance est assortie d'une clause d'échelle mobile peut être demandée chaque fois que par le jeu de cette clause, ce loyer se trouve augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement (arrêt attaqué, p. 4 et 5) ;
1°/ Alors que pour dire la société HMC malvenue à soutenir que la présomption légale de l'article L.112-2 du code monétaire et financier ne s'appliquait pas du fait de l'interdiction de l'indexation de produire ses effets à la baisse et que, partant, cette indexation ne constituait pas une indexation fondée sur l'indice autorisé, la cour d'appel retient que les stipulations du contrat conclu entre les parties se référaient expressément à l'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE ; qu'en se déterminant ainsi, cependant que par l'effet du seuil plancher prévu par la clause, l'indexation, nécessairement décorrélée de l'indice, ne pouvait plus être considérée comme fondée sur celui-ci, faisant échec au jeu de cette présomption, la cour d'appel a violé l'article L.112-2 du code monétaire et financier ;
2°/ Et alors, en tout état de cause, qu'est nulle une clause d'indexation du loyer d'un bail commercial qui exclut la réciprocité de la variation et dont il résulte que le loyer ne peut être révisé qu'à la hausse ; qu'en statuant comme elle l'a fait après avoir pourtant relevé que la clause litigieuse prévoyait que pour le cas où la variation annuelle de cet indice serait inférieure à 2,50 %, le montant de la révision serait de + 2,50 %, d'où il s'évinçait que par l'effet du seuil plancher ainsi stipulé, le loyer révisé ne pouvait jamais être ramené à un montant inférieur au loyer de base précédant la révision, la cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient nécessairement au regard du principe ci-dessus visé, ensemble l'article L.112-1 du code monétaire et financier qu'elle a violés.