LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 2 mars 2017), que la société Alliance bâtiment a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 9 juillet 2009 et 2 mars 2010, Mme Y... étant désignée liquidateur ; que M. X..., gérant de la société, a été condamné à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de celle-ci par un jugement du 8 juin 2012 ; que faisant valoir qu'il n'avait pas exécuté cette condamnation, le liquidateur l'a assigné, le 4 juin 2015, en vue du prononcé d'une mesure de faillite personnelle sur le fondement de l'article L. 653-6 du code de commerce ; que M. X... lui a opposé la prescription ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'écarter cette fin de non-recevoir, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de l'article L.653-1, II du code de commerce pris dans ses dispositions applicables au litige, l'action aux fins de faillite personnelle se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce l'ouverture de la procédure collective ; que l'action en comblement de passif n'a aucun effet suspensif ni interruptif sur le délai de prescription de l'action aux fins de faillite personnelle visée par ce texte ; que partant, en décidant que le délai de prescription de l'action aux fins de faillite personnelle avait été suspendu dès l'ouverture de la procédure collective jusqu'au prononcé de la condamnation pour insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 653-1, II du code de commerce ;
2°/ que subsidiairement, il résulte de l'article L. 653-1, II du code de commerce, que l'action aux fins de faillite personnelle prévue à l'article L. 653-6 du même code est soumise à une prescription de trois ans, courant à compter du jugement prononçant l'ouverture de la procédure collective ; que la cour d'appel a énoncé « que ce délai de prescription obéit, en l'absence des dispositions contraires, au régime de droit commun de la prescription et notamment à l'article 2234 du code civil ; qu'ainsi, l'attente du prononcé d'un jugement condamnant le dirigeant de la personne morale en responsabilité pour insuffisance d'actif constitue, au sens de ce texte, un empêchement résultant de la loi à l'exercice de l'action prévue à l'article L. 653-6, suspendant le cours de la prescription » ; qu'elle en a déduit que le délai de prescription de trois ans avait été suspendu de l'ouverture de la procédure collective jusqu'au prononcé de la condamnation pour insuffisance d'actif du 8 juin 2012 devenue exécutoire le 17 mars 2013 ; qu'en se prononçant en ce sens, alors que « l'attente » du prononcé du jugement condamnant le dirigeant de la personne morale en responsabilité pour insuffisance d'actif ne courait pas depuis le jugement prononçant l'ouverture de la procédure collective mais depuis l'introduction de l'action en comblement de passif, diligentée par le mandataire liquidateur, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 2234 du code civil, ensemble l'article L. 653-6 du code de commerce ;
Mais attendu qu'un liquidateur est dans l'impossibilité d'agir aux fins de prononcé de la faillite personnelle d'un dirigeant qui n'a pas acquitté les dettes mises à sa charge en application de l'article L. 651-2 du code de commerce tant qu'une décision prononçant la condamnation de ce dirigeant à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif n'est pas devenue exécutoire ; qu'ayant relevé que le jugement de condamnation de M. X... du 8 juin 2012 n'était devenu exécutoire que le 17 mars 2013, la cour d'appel a retenu à bon droit que la prescription de trois ans prévue par l'article L. 653-1, II, du code de commerce n'était pas acquise à la date de l'assignation, délivrée le 4 juin 2015 ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le second moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement prononçant à son encontre, sur le fondement de l'article L. 653-6 du code de commerce, la sanction de la faillite personnelle pour une durée de cinq ans alors, selon le moyen, que si, aux termes de l'article L. 653-6 du code de commerce, « le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale ou de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée qui n'ont pas acquitté les dettes mises à leur charge en application de l'article L. 651-2 », une telle sanction n'est pas systématique ; que la cour d'appel a relevé qu'à la suite de la liquidation judiciaire de la société Alliance bâtiment, M. X... avait été engagé par contrat de travail à durée déterminée, puis avait été inscrit à Pôle emploi, puis s'était lancé dans une activité d'organisateur de soirée et inscrit en qualité d'auto-entrepreneur, l'exposant démontrant que les recettes perçues au titre de cette activité professionnelle étaient très modestes ; qu'en décidant que sa volonté délibérée de s'abstenir du moindre versement afin d'honorer sa dette était avérée, alors qu'il résultait de ses propres constatations qu'il n'avait pas eu les moyens financiers de rembourser sa dette, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 653-6 du code de commerce ;
Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel, après avoir relevé que M. X... ne contestait pas n'avoir pas exécuté sa condamnation à supporter l'insuffisance d'actif, avait bénéficié d'un contrat de travail puis d'indemnités de chômage et s'était inscrit en qualité d'auto-entrepreneur, a retenu que celui-ci, qui manifestait une volonté délibérée de s'abstenir du moindre versement, devait être condamné à une mesure de faillite personnelle dont la durée de cinq ans était adaptée ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'avoir rejeté l'exception de prescription formulée par Monsieur Jean-Louis X... et d'avoir accueilli la demande de Me Y... aux fins de déclaration de faillite personnelle ;
Aux motifs propres, que la société Alliance bâtiment a été placée en redressement judiciaire par jugement du 9 juillet 2009, puis en liquidation judiciaire par jugement du mars 2010 ; que le gérant, M. Jean-Louis X..., a été condamné à payer une somme de 350 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société, suivant jugement du 8 juin 2012 prononcé par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence et devenu définitif le 17 mars 2013 ; qu'il a été assigné par Me Y... agissant en qualité de liquidateur de la société Alliance bâtiment, suivant exploit d'huissier du 4 juin 2015, aux fins de faillite personnelle, au motif qu'il ne s'est pas acquitté de la condamnation mise à sa charge ; que le tribunal a fait application des dispositions de l'article 2234 du code civil ; qu'il a retenu que le mandataire judiciaire était dans l'impossibilité légale d'agir avant le 17 mars 2013 puisque la possibilité de sanction prévue à l'article L 653-6 ne peut s'appliquer avant qu'ait été prononcée une décision préalable mettant à la charge du dirigeant des dettes de la personne morale; qu'il a considéré que la prescription a commencé à courir à compter de cette date et que l'action était recevable ; que M. Jean-Louis X... se prévaut des disposition de l'article L 653-1 du code de commerce selon lequel la prescription est de trois ans à compter du jugement qui prononce l'ouverture de la procédure ; qu'il affirme que l'action en comblement de passif n'a aucun effet suspensif et que le point de départ de l'action en faillite personnelle est le jugement de redressement judiciaire en date du 9 juillet 2009 ; qu'il en déduit que la prescription est acquise depuis le 10 juillet 2012 ; qu'il ajoute que le résultat est identique même à retenir le jugement de liquidation judiciaire du 2 mars 2010 comme point de départ du délai de prescription ; que Me Y... observe que l'appelant perd de vue que l'action prévue par l'article L 653-2 du code de commerce est subordonnée à l'intervention d'une décision préalable exécutoire de condamnation du dirigeant et le défaut de règlement ouvre le droit d'agir aux fins de prononcer d'une faillite personnelle ; qu'elle estime, au visa de l'article 2234 du code civil, avoir été dans l'impossibilité d'agir à la suite d'un empêchement résultant de la loi ; qu'aux termes de l'article L 653-6 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale ou de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée qui n'ont pas acquitté les dettes mises à leur charge en application de l'article L. 651-2 ; que ces dispositions sont insérées dans la même subdivision que l'article L 653-II, lequel soumet sans restriction l'ensemble des actions prévues au chapitre III « De la faillite personnelle et des autres mesures d'interdiction » à une prescription de 3 ans à compter du jugement qui prononce l'ouverture de la procédure collective ; que ce délai de prescription obéit, en l'absence des dispositions contraires, au régime de droit commun de la prescription et notamment à l'article 2234 du code civil ; qu'ainsi, l'attente du prononcé d'un jugement condamnant le dirigeant de la personne morale en responsabilité pour insuffisance d'actif constitue, au sens de ce texte, un empêchement résultant de la loi à l'exercice de l'action prévue à l'article L 653-6, suspendant le cours de la prescription ; qu'il s'ensuit que le délai de prescription de trois ans a été suspendu de l'ouverture de la procédure collective jusqu'au prononcé de la condamnation pour insuffisance d'actif du 8 juin 2012 devenue exécutoire le 17 mars 2013 (acte d'acquiescement); que l'assignation ayant été délivrée le 4 juin 2015, l'action aux fins de faillite personnelle n'est pas prescrite ; qu'il convient de confirmer le jugement de ce chef ;
Et aux motifs non contraires réputés adoptés, que l'action engagée par Maître Dominique Y... se fonde sur l'article L.653-6 du Code de commerce qui prévoit la possibilité, pour le Tribunal, de « prononcer la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale qui n'a pas acquitté les dettes de celle-ci mise à sa charge » ; que la possibilité de sanction prévue par l'article L.653-6 ne peut trouver à s'appliquer avant qu'ait été prononcée une décision préalable ayant mis à la charge du dirigeant des dettes de la personne morale ; qu'en l'espèce doivent donc trouver à s'appliquer les dispositions de l'article 2234 du Code civil selon lesquelles « La prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi
» ; qu'en l'espèce la loi (l'article 653-6 du Code de commerce) n'ouvre la possibilité de prononcer la faillite personnelle du dirigeant que si celui-ci ne s'est pas acquitté des dettes mises à sa charge, ce qui implique l'existence d'une telle décision préalable ; que le tribunal constate : que le mandataire judiciaire était dans l'impossibilité légale d'agir avant le 17 mars 2013 sur le fondement de l'article L.653-6 à l'encontre de Monsieur Jean Louis X..., que la prescription a commencé à courir à partir de cette date ; qu'il y a lieu de dire en conséquence que l'action engagée par Maître Y... à l'encontre de Monsieur Jean Louis X... est recevable sur le fondement de l'article 2234 du Code civil et en application de l'adage : « Pas de prescription de l'action avant sa naissance » (« Actioni non natae non praescribitu ») ;
Alors, d'une part, qu'aux termes de l'article L.653-1, II du Code de commerce pris dans ses dispositions applicables au litige, l'action aux fins de faillite personnelle se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce l'ouverture de la procédure collective ; que l'action en comblement de passif n'a aucun effet suspensif ni interruptif sur le délai de prescription de l'action aux fins de faillite personnelle visée par ce texte ; que partant, en décidant que le délai de prescription de l'action aux fins de faillite personnelle avait été suspendu dès l'ouverture de la procédure collective jusqu'au prononcé de la condamnation pour insuffisance d'actif, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L.653-1, II du Code de commerce ;
Alors, d'autre part, subsidiairement, qu'il résulte de l'article L.653-1, II du Code de commerce, que l'action aux fins de faillite personnelle prévue à l'article L.653-6 du même code est soumise à une prescription de trois ans, courant à compter du jugement prononçant l'ouverture de la procédure collective ; que la Cour d'appel a énoncé « que ce délai de prescription obéit, en l'absence des dispositions contraires, au régime de droit commun de la prescription et notamment à l'article 2234 du Code civil ; qu'ainsi, l'attente du prononcé d'un jugement condamnant le dirigeant de la personne morale en responsabilité pour insuffisance d'actif constitue, au sens de ce texte, un empêchement résultant de la loi à l'exercice de l'action prévue à l'article L.653-6, suspendant le cours de la prescription » ; qu'elle en a déduit que le délai de prescription de trois ans avait été suspendu de l'ouverture de la procédure collective jusqu'au prononcé de la condamnation pour insuffisance d'actif du 8 juin 2012 devenue exécutoire le 17 mars 2013 ; qu'en se prononçant en ce sens, alors que « l'attente » du prononcé du jugement condamnant le dirigeant de la personne morale en responsabilité pour insuffisance d'actif ne courait pas depuis le jugement prononçant l'ouverture de la procédure collective mais depuis l'introduction de l'action en comblement de passif, diligentée par le mandataire liquidateur, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 2234 du Code civil, ensemble l'article L.653-6 du Code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement prononçant à l'encontre de Monsieur Jean-Louis X..., sur le fondement de l'article L.653-6 du Code de commerce, la sanction de la faillite personnelle pour une durée de cinq ans, et d'avoir confirmé le jugement ordonnant l'exécution provisoire de la décision,
Aux motifs propres que Me Y..., ès qualités de liquidateur, souligne que M. Jean-Louis X... n'a effectué aucun versement au titre de sa condamnation en paiement de la somme de 350 000 euros ; qu'il fait valoir l'absence d'effort même minime pour verser un modeste acompte et la volonté délibérée de M. Jean-Louis X... d'échapper à sa condamnation ; que M. Jean-Louis X... invoque le pouvoir d'appréciation dont dispose la juridiction; qu'il fait valoir que le prononcé d'une éventuelle sanction rendrait aux créanciers leur droit de poursuite individuelle à l'issue de la procédure de liquidation judiciaire ; qu'il argue des conséquences « catastrophiques » d'une mesure de faillite personnelle sur sa situation ; qu'il relate avoir été embauché dans le cadre d'un contrat à durée déterminée en date du 1er octobre 2013 puis avoir bénéficié des indemnités Pôle emploi ; qu'il indique avoir décidé de s'inscrire en tant qu'auto entrepreneur dans l'organisation de soirées et percevoir des revenus «plus que modestes »; qu'il soutient que le fait de ne pas s'être acquitté de la condamnation mise à sa charge est insuffisant pour caractériser la faillite personnelle ; que le jugement du 8 juin 2012, passé en force de chose jugée, développe les fautes de gestion de M. Jean-Louis X... et relève le passif très important de la SARL Alliance bâtiment ; que M. Jean-Louis X... ne conteste pas l'absence d'exécution de cette décision qui l'a condamné à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de 350 000 euros ; que Me Dominique Y... lui a fait délivrer le 9 janvier 2014 un commandement de payer, demeuré infructueux, l'huissier informant le mandataire judiciaire que l'immeuble était au nom de l'épouse de M. X... ; qu'il ressort des pièces versés aux débats que l'appelant a bénéficié d'un contrat de travail, en qualité de conducteur de travaux du 1er octobre 2013 au 31 mars 2014, puis d'indemnité Pôle emploi ; qu'il s'est inscrit en qualité d'auto entrepreneur ; que sa volonté délibéré de s'abstenir du moindre versement afin d'honorer sa dette est avéré ; qu'il ne saurait, à présent, utilement se retrancher derrière les conséquences d'une mesure de faillite personnelle, lesquelles ne sont pas disproportionné contrairement à son argumentation, d'autant que la duré de cinq ans retenue en première instance est adapté ; qu'il convient de confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;
Et aux motifs non contraires réputés adoptés, que Monsieur Jean Louis X..., malgré un commandement de payer qui lui a été délivré le 9 janvier 2014, ne s'est pas acquitté, ne serait-ce que très partiellement, de la condamnation mise à sa charge par le jugement du 8 juin 2012 devenue exécutoire le 17 mars 2013, ce que, au demeurant il ne conteste pas ; que, ainsi, c'est à bon droit que Maître Dominique Y... demande, sur le fondement de l'article L.653-6 du Code de commerce, la sanction de la faillite personnelle à l'encontre de celui-ci ; qu'en conséquence, il y a lieu pour le Tribunal, sur le fondement de l'article L.653-6 du code de commerce, de prononcer à l'encontre de Monsieur Jean Louis X... la sanction de faillite personnelle pour une durée de cinq ans ;
Alors que si, aux termes de l'article L.653-6 du Code de commerce, « le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale ou de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée qui n'ont pas acquitté les dettes mises à leur charge en application de l'article L.651-2 », une telle sanction n'est pas systématique ; que la Cour d'appel a relevé qu'à la suite de la liquidation judiciaire de la société Alliance Bâtiment, Monsieur X... avait été engagé par contrat de travail à durée déterminée, puis avait été inscrit à POLE EMPLOI, puis s'était lancé dans une activité d'organisateur de soirée et inscrit en qualité d'auto-entrepreneur, l'exposant démontrant que les recettes perçues au titre de cette activité professionnelle étaient très modestes ; qu'en décidant que sa volonté délibérée de s'abstenir du moindre versement afin d'honorer sa dette était avérée, alors qu'il résultait de ses propres constatations qu'il n'avait pas eu les moyens financiers de rembourser sa dette, la Cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L.653-6 du Code de commerce.