LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... ainsi que MM. Y... que sur le pourvoi incident relevé par la société Clinea ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Clinea a acquis le 7 décembre 2004 la totalité des actions des sociétés Clinique de l'ermitage et Maison de santé de l'ermitage, détenues par M. X... ainsi que MM. Jean-Pierre et Alain Y... (les garants), qui ont consenti une garantie de passif par acte du 18 février 2005, avec la caution solidaire de la société BNP Paribas ; que des condamnations ayant été prononcées à l'encontre de la société Clinique de l'ermitage, la société Clinea, après avoir vainement tenté d'en obtenir le remboursement, a assigné les garants et la caution ; 
Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses quatre premières branches ainsi qu'en sa dernière branche : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident : 
Attendu que la société Clinea fait grief à l'arrêt de mettre hors de cause la société BNP Paribas alors, selon le moyen, qu'ayant relevé que la caution solidaire ne peut venir opposer au créancier les exceptions qui sont personnelles au débiteur principal et qu'ainsi l'engagement de caution en date du 14 février 2005 la lie, la cour d'appel qui pour justifier la mise hors de cause de la banque retient que la somme de 155 46 euros (155 405) fixée par le tribunal de commerce dans son jugement du 15 juin 2012 a été payée par MM. X... et Y... dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement et énonce qu'ainsi il n'y a pas lieu à faire jouer la garantie de la caution, s'est prononcée par un motif inopérant et a violé les articles 2288 et suivants du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que les garants avaient payé les sommes mises à leur charge au titre de la garantie de passif par jugement assorti de l'exécution provisoire, ce dont il résultait que la caution n'avait pas à les suppléer dans ce paiement, la cour d'appel en a exactement déduit que la société BNP Paribas devait être mise hors de cause ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa cinquième branche : 
Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 
Attendu que, pour condamner M. X... et MM. Y... à payer à la société Clinea la somme de 155 406 euros ainsi qu'à une amende civile, l'arrêt retient qu'ils n'ont formulé aucune observation en première instance sur le document du commissaire aux comptes retenant cette somme ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les garants faisaient valoir dans leurs conclusions que le chiffrage retenu par le commissaire aux comptes ne tenait pas compte de l'économie d'impôt générée par la constitution d'un passif supplémentaire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
Met hors de cause, sur sa demande, la société BNP Paribas ; 
REJETTE le pourvoi incident ; 
Et sur le pourvoi principal : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 septembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 
Condamne la société Clinea aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... ainsi qu'à MM. Y... la somme globale de 3 000 euros ; rejette les autres demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille quinze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour M. X... et MM. Jean-Pierre et Alain Y.... 
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné M. Mario X... et MM. Alain et Jean-Pierre Y... à payer à la société CLINEA la somme de 155. 406 € et une amende civile de 3. 000 € chacun, 
AUX MOTIFS PROPRES QUE 
" l'article 8 de ladite convention stipule que " le garant sera entièrement dégagé de toute responsabilité pour des faits antérieurs à la date de transfert des actions faute de demande formulée par LRAR et expédiée au plus tard le 31/ 07/ 2006, toutefois cette date limite du 31/ 07/ 2006 sera reportée 30 jours après la date limite de prescription définie au premier alinéa de l'article L. 169 du LPF ". 
Dans le cas où le bénéficiaire souhaiterait invoquer la présente convention, il devra adresser au garant une notification par lettre recommandée avec accusé de réception, une déclaration de mise en jeu de garantie ou une demande d'indemnisation, de la nature du risque survenu et du préjudice en résultant. 
A compter de la première date de présentation de cette déclaration le garant dispose d'un délai de trente jours pour accepter ou refuser en tout ou en partie la mise en jeu des garanties. 
Un refus partiel ou total devra être déclaré par LRAR avec indication du motif de ce refus en respectant le délai de trente jours. 
Il est donc clairement établi que la mise en jeu de la garantie impose au bénéficiaire de faire était auprès des garants de la nature du risque survenu et du préjudice en résultant avant la date limite du 31 juillet 2006, ce qui est le cas puisque la première déclaration de mise en jeu de la garantie a été adressée tant aux garants qu'à la BNP PARIBAS (pièces 3 et 16) en date du 10 octobre 2005 avec la mention de la nature du risque survenu : " la demande de paiement adressée à la SARL MAISON DE SANTE DE L'ERMITAGE par des médecins salariés de l'établissement concernant la période du 1er mai 2002 à fin février 2005 suite à la non application de la convention collective du 18 avril 2002 concernant le paiement des gardes médicales de nuit et de week-end " et le préjudice en résultant : " les sommes réclamées par les médecins pour cette période s'élèvent à 157. 371, 68 € qui constitue un passif supplémentaire non déclaré et un risque au titre de la garantie souscrite ". 
La cour écartera ainsi l'argument selon lequel la demande de mise en jeu de la convention devait forcément coïncider avec l'acte introductif d'instance devant le Conseil des Prud'hommes du 12 décembre 2006, la convention ne prévoyant pas l'obligation d'attendre un acte introductif d'instance pour solliciter la mise en jeu de la garantie, celle-ci doit intervenir dès les premières demandes en paiement d'autant que la garantie prévoit un processus de contestation de la garantie et la prise en charge des frais de recours par les garants. 
Et elle rappellera s'il en était besoin que les pourvois en cassation n'empêchent pas l'exécution de leurs décisions. 
Sur le montant de la garantie due, la cour ne retiendra pas les demandes de limitation de la somme due par les garants à la somme de 92. 189, 30 ¿ et au remboursement de la somme de 63. 216, 70 ¿ au regard tant de l'attestation du commissaire aux comptes produite et de l'absence d'observation en première instance sur ce document de leur part. 
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné Messieurs X... et Y... à payer à la société CLINEA la somme de 155. 406 € assortie des intérêts légaux à compter du 6 janvier 2011 " (arrêt p. 8 & 9), 
ET QUE 
" la cour condamnera les appelants à une amende civile de 3. 000 € chacun observant que sur un jugement clair, l'argumentation d'appel a consisté à nier l'évidence de la mise en jeu de la garantie en tentant de jouer sur les conditions de sa mise en oeuvre et le montant dû par un raisonnement vain souligné par l'intimée. 
En effet, la clause " DUREE " de la convention prévoit que la date limite du 31 juillet 2006 sera reportée 30 jours après la date limite de prescription définie au 1er alinéa de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales en matière fiscale et sociale, soit 30 jours après la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. 
Dès lors, à partir du moment où la convention applique cet article également à la matière sociale, il en ressort que la date limite du 31 juillet 2006 peut être reportée jusqu'au 12 octobre 2010, date à laquelle il faut rajouter 30 jours supplémentaires, pour la mise en jeu de la garantie. 
En effet, la date du 12 octobre 2010 constitue le point de départ des condamnations définitives mises à la charge de la maison de santé de l'ERMITAGE et de facto des garants de la caution bancaire selon arrêts prononcés par la Cour d'appel de PARIS. 
En conséquence de quoi, si les parties adverses maintenaient leurs prétentions tirées de la remise en cause du courrier de mise en jeu de la garantie du 10 octobre 2005, il n'en demeure pas moins que les mises en jeu notifiées selon LRAR en date des 9 octobre 2006 et 15 novembre 2010 aux fins de mettre en oeuvre la convention de garantie du 18 février 2005 ainsi que la caution bancaire du 14 février de la même année, sont quoi qu'il en soit également parfaitement valables. 
D'autre part, la cour ne peut que relever que dans ce litige, aucune contestation n'a été élevée par les garants dans le délai contractuel de trente jours à compter de la réception de la demande de mise en jeu et qu'il a fallu attendre le procès pour voir échafauder une argumentation qui a été rejetée. 
Elle considère ainsi que l'appel n'a été formé que dans le but de retarder l'issue d'une procédure qui ne faisait pas de doute " (arrêt p. 10), 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE 
" les parties ont signé le 18 février 2005 une convention de garantie de passif, dont les vendeurs sont les garants, aux termes de laquelle " dans le cas où pendant la durée de la présente garantie, un passif non comptabilisé ou un passif supplémentaire à ceux figurant dans les comptes (...) et/ ou dans le capitaux propres ou non déclaré dans la présente convention de garantie et/ ou ses annexes ayant une origine antérieure à la date du transfert des actions viendrait à se révéler, le garant sera tenu de verser au bénéficiaire une somme correspondant à l'appauvrissement net du groupe l'Ermitage " ; 
Attendu que l'article 8 de ladite convention stipule que " le garant sera entièrement dégagé de toute responsabilité pour des faits antérieurs à la date de transfert des actions faute de demande formulée par LRAR et expédiée au plus tard le 31 juillet 2006 ; toutefois, cette date sera reportée trente jours après la date limite de prescription définie au premier alinéa de l'article L. 169 du Livre des procédures fiscales en matière fiscale et sociale " ; 
Attendu que CLINEA justifie avoir, par divers courriers expédiés en recommandé dont le premier le 10 octobre 2005, notifié à BNP PARIBAS et à MM. Mario X..., Jean-Pierre Y... et Alain Y... l'existence d'une menace de contentieux ; que cette demande a donc été formulée dans les délais prévus par la convention ; 
Attendu que, concernant des rappels de salaires s'échelonnant sur une période allant d'avril 2002 à février 2005, cette demande concerne des faits ayant une origine antérieure à la date de transfert des actions ; 
Attendu que, suite à l'arrêt de la cour d'appel, il a été procédé sur les comptes de CLINEA à une saisie attribution du montant des condamnations prononcées ; que le prélèvement de cette somme est bien constitutif d'un appauvrissement au sens de la convention de garantie de passif ; 
Attendu que les défendeurs n'ont pas de motif légitime pour retenir davantage l'indemnisation de CLINEA charge à eux de se retourner contre cette dernière en remboursement du trop-perçu si le pourvoi et la décision de la Cour d'appel de renvoi qui s'en suivrait infirmaient la décision rendue par la Cour d'appel de Paris le 12 octobre 2010 ; 
En conséquence, le tribunal condamnera solidairement MM. Mario X..., Jean-Pierre Y... et Alain Y... en leur qualité de garant au titre de la convention de garantie de passif du 18 février 2005 et la BNP PARIBAS en sa qualité de caution solidaire à payer à CLINEA la somme de 155. 406 € assortie des intérêts au taux légal à compter du 6 janvier 2011 comme il est demandé et condamnera MM. Mario X..., Jean-Pierre Y... et Alain Y... à garantir BNP PARIBAS de la condamnation mises à leur charge " (jugement, p. 4 et 5), 
1)- ALORS QUE lorsqu'une clause de garantie de passif enfermée dans un certain délai prévoit l'obligation pour le bénéficiaire, sous peine de déchéance, d'adresser au garant une déclaration de mise en jeu de ladite garantie lui notifiant la nature du risque et le préjudice en résultant, le juge ne peut condamner le garant à l'exécuter en mettant à sa charge des sommes que le bénéficiaire a été condamné à payer dans le cadre d'un litige prud'homal l'ayant opposé à plusieurs salariés sans constater que lesdites sommes correspondent à un passif déclaré dans le délai requis ; que la société CLINEA sollicitait, en exécution de la garantie de passif souscrite le 8 février 2005 et devant être mise en oeuvre avant le 31 juillet 2006, la condamnation des garants à payer la somme de 155. 406 € correspondant à des condamnations prononcées à son encontre le 12 octobre 2010 par la cour d'appel de PARIS au titre de rappels de salaires dus aux docteurs Z..., A..., B... et C... de sorte qu'en accueillant cette demande, au motif qu'une déclaration de mise en jeu de la garantie avait été adressée aux garants le 10 octobre 2005, sans constater que les sommes mises à la charge de la société CLINEA par les arrêts du 12 octobre 2010 correspondaient au passif déclaré le 10 octobre 2005, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, 
2)- ALORS QUE le juge qui se borne à reproduire, à l'exception de quelques aménagements de style, les conclusions d'appel d'une partie, statue par une apparence de motivation de nature à jeter un doute sur son impartialité si bien qu'en l'espèce, la cour d'appel qui s'est bornée, pour dire que la mise en jeu de la garantie avait été valablement effectuée par les lettres recommandées des 9 octobre 2006 et 15 novembre 2010, à reproduire presque mots pour mots et à la virgule près les conclusions d'appel de la société CLINEA (Cf. prod. : concl. d'appel de la société CLINEA p. 26 & 27) a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble 455 et 458 du code de procédure civile, 
3)- ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; que la clause de garantie de passif prévoyait une date limite pour sa mise en oeuvre fixée au 31 juillet 2006 et indiquait que " toutefois, cette date limite du 31 juillet 2006 sera reportée trente jours après la date limite de prescription définie au premier alinéa de l'article L. 169 du Livre des Procédures Fiscales en matière fiscale et sociale " de sorte qu'en considérant que la date de mise en jeu des garanties pouvait être reportée au 12 octobre 2010, date à laquelle il fallait rajouter 30 jours complémentaires, dès lors qu'il s'agissait " du point de départ des condamnations définitives mises à la charge de la maison de santé de l'ERMITAGE et de facto des garants ", la cour d'appel a violé le principe susvisé, ensemble l'article 1134 du code civil, 
4)- ALORS QUE SUBSIDIAIREMENT, la mise en jeu de la garantie était contractuellement subordonnée à l'envoi aux garants d'une lettre recommandée l'informant de la mise en jeu de la garantie dans un délai prévu par la convention, dont la cour d'appel a estimé qu'il pouvait être fixé à 30 jours après le 12 octobre 2010 si bien qu'en affirmant que les mises en oeuvre de la garantie notifiées selon LRAR des 9 octobre 2006 et 15 novembre 2010 étaient parfaitement valables, alors que la LRAR du 9 octobre 2006 était un courrier adressé à la BNP PARIBAS, caution, et non pas aux garants, et que celui du 15 novembre 2010 était postérieur à la date du 12 octobre 2010 augmentée de 30 jours, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, 
5)- ALORS QUE le juge ne doit pas méconnaître les termes du litige de sorte qu'en affirmant, pour fixer à 155. 406 € la somme due par les garants, que ceux-ci n'avaient pas fait d'observation en première instance sur le document du commissaire aux comptes retenant ce montant, cependant qu'ils avaient indiqué devant la cour d'appel (concl. d'appel p. 9) que ce document avait été produit par la société CLINEA le 2 mai 2012, en cours de délibéré, et qu'ils avaient ensuite adressé au juge rapporteur une note en délibéré, qu'ils versaient aux débat (cf. prod. : note en délibéré du 17 mai 2012 identifiée dans le bordereau annexé aux conclusions d'appel sous le n° 12) et citaient in extenso dans leurs conclusions d'appel, ce dont il résultait qu'ils avaient bien critiqué le chiffrage proposé par le commissaire aux comptes en soulignant notamment qu'il n'était pas tenu compte de l'économie d'impôts générée par la constitution d'un passif supplémentaire, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile, 
6) ¿ ET ALORS QUE le juge doit examiner, au moins sommairement, les éléments versés aux débats par les parties de sorte qu'en affirmant que les garants n'avaient élevé aucune contestation dans le délai contractuel de trente jours à compter de la réception de la demande de mise en jeu de la garantie et qu'il avait fallu attendre le procès pour voir échafauder une argumentation qui a été rejetée, cependant que M. X... et MM. Jean-Pierre et Alain Y... avaient fait valoir (concl. d'appel p. 5) qu'ils avaient contesté la mise en jeu de la garantie effectuée le 10 octobre 2005 par un courrier recommandé, qu'ils versaient aux débats (cf. prod.), daté du 13 octobre 2005, adressé par leur conseil au président de la société CLINEA pour exprimer leur refus de régler quelque somme que ce soit en l'absence de " détail chiffré et nominatif des rappels formulés ", la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 
Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société Clinea. 
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR infirmant de ce chef le jugement, mis hors de cause la SA BNP PARIBAS en qualité de caution bancaire, 
AUX MOTIFS QUE la cour rappelle que contrairement au cautionnement simple, la caution solidaire ne peut venir opposer au créancier les exceptions qui sont personnelles au débiteur principal et qu'ainsi l'engagement de caution en date du 14 février 2005 la lie ; qu'elle constate par ailleurs que la somme de 155. 46 € (155. 405) fixée par le tribunal de commerce dans son jugement du 15 juin 2012 a été payée par MM X... et Y... dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement et qu'ainsi il n'y a pas lieu à faire jouer la garantie de la caution ; 
ALORS QU'ayant relevé que la caution solidaire ne peut venir opposer au créancier les exceptions qui sont personnelles au débiteur principal et qu'ainsi l'engagement de caution en date du 14 février 2005 la lie, la Cour d'appel qui pour justifier la mise hors de cause de la banque retient que la somme de 155. 46 € (155. 405) fixée par le tribunal de commerce dans son jugement du 15 juin 2012 a été payée par MM X... et Y... dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement et énonce qu'ainsi il n'y a pas lieu à faire jouer la garantie de la caution, s'est prononcée par un motif inopérant et a violé les articles 2288 et ss du code civil.