LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 22 novembre 2010) et les productions, que les 18 septembre et 12 octobre 1990, la Banque française commerciale Antilles-Guyane (la banque) a consenti un prêt à la SNC Les Marines de Saint-Martin (la débitrice), dont le remboursement a été garanti, suivant acte authentique des 4 et 11 mai 1994, par un nantissement sur les parts sociales détenues par la débitrice dans la SCA Juliana et le cautionnement de MM. X... et Y... ; que la débitrice a été mise en redressement judiciaire le 4 décembre 1996 et la tierce opposition formée par la banque au jugement d'ouverture rejetée le 30 avril 1997 ; que le plan de redressement, arrêté le 10 septembre 1997, renvoie pour partie, en ce qui concerne l'apurement du passif, à l'exécution d'un protocole d'accord ; que, la banque ayant été jugée non forclose en sa déclaration de créance par arrêt du 6 juillet 1999, la débitrice s'est prévalue de ce protocole non daté conclu entre elle, la SCA Juliana, M. et Mme X..., M. Y... et la banque et stipulant, à titre transactionnel, le remboursement d'une somme de 4 000 000 francs (609 796, 07 euros) à la charge de M. X..., selon les modalités précisées au protocole ; que, le 18 mars 2009, le juge-commissaire a admis la créance pour cette somme ; que, le 23 juillet 2010, la banque a cédé sa créance au fonds commun de titrisation Hugo Créances I ;
Attendu que la débitrice et M. X... font grief à l'arrêt d'avoir admis la créance de la banque pour un montant de 1 134 769, 20 euros à titre privilégié, alors, selon le moyen : 
1°/ que le protocole transactionnel conclu entre la banque, la débitrice et M. X..., protocole dont la banque admettait formellement dans son courrier du 20 janvier 2006 produit devant la cour d'appel qu'il avait été conclu «en février 1997», stipulait clairement et précisément, page 2, à propos du prêt devant être souscrit par M. X..., «ce prêt sera remboursé sur une durée de sept ans soit en quatre vingt-quatre échéances mensuelles d'un montant constant, la première échéance étant exigible le 30 mars 1997 et la dernière le 28 février 2004 », et que c'était au motif que «le protocole d'accord conclu avec la banque l'avait été après l'ouverture du redressement judiciaire» que la banque avait justifié sa tierce-opposition au jugement de redressement judiciaire, en alléguant que du fait de cet accord la débitrice n'était pas en état de cessation des paiements ; qu'en jugeant, pour considérer que le redressement judiciaire du 4 décembre 1996 rendrait le protocole caduc, que ce protocole d'accord aurait été conclu en 1994 et non en 1997, et donc antérieurement audit redressement, la cour d'appel a dénaturé ses clauses claires et précises, le courrier de la banque du 20 janvier 2006 et le jugement du tribunal mixte de Basse-Terre du 30 avril 1997, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
2°/ qu'en tout état de cause, le protocole transactionnel conclu entre la banque, la débitrice et M. X..., protocole dont la banque admettait formellement dans son courrier du 20 janvier 2006 produit devant la cour d'appel qu'il avait été conclu «en février 1997», stipulait clairement et précisément, page 2, à propos du prêt devant être souscrit par M. X..., «ce prêt sera remboursé sur une durée de sept ans soit en quatre-vingt quatre échéances mensuelles d'un montant constant, la première échéance étant exigible le 30 mars 1997 et la dernière le 28 février 2004», et que c'était au motif que «le protocole d'accord conclu avec la banque l'avait été après l'ouverture du redressement judiciaire» que la banque avait justifié sa tierce-opposition au jugement de redressement judiciaire, en alléguant que du fait de cet accord la débitrice n'était pas en état de cessation des paiements ; qu'en jugeant, pour considérer que le redressement judiciaire du 4 décembre 1996 rendrait le protocole caduc, que ce protocole d'accord aurait été conclu en 1994 et non en 1997, et donc antérieurement audit redressement, sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé, si les termes du courrier de la banque du 20 janvier 2006 et ceux du jugement du tribunal mixte de Basse-Terre du 30 avril 1997 n'établissaient pas que le protocole avait été conclu en février 1997, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 2044 du code civil ;
3°/ que dans ses écritures d'appel, la banque n'a jamais prétendu que M. X... n'aurait pas sollicité le prêt de 2 000 000 francs prévu par le protocole, mais uniquement, sans autre précision, que «de l'aveu même de la SNC Les Marines de Saint-Martin dans ses écritures, M. X... ne s'est pas acquitté des sommes qu'il aurait dû verser au titre de ce dit «protocole» » et que la débitrice rappelait page 10 de ses écritures que c'était la banque qui devait lui consentir le prêt en question, ce qu'elle n'avait toujours pas fait depuis la signature du protocole ; qu'en relevant d'office, sans provoquer les observations des parties, que M. X... n'aurait pas sollicité auprès de la banque le prêt que celle-ci s'était engagée à lui consentir aux termes du protocole, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
4°/ qu'ainsi que l'exposait la débitrice, le jugement du tribunal de commerce de Basse-Terre du 4 décembre 1997, dans le dispositif de sa décision, a donné force exécutoire au protocole transactionnel conclu avec la banque ; qu'en jugeant que le défaut de souscription du prêt de 2 000 000 francs qui devait intervenir en février 1997 rendrait celui-ci caduc, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée du jugement postérieur du 4 décembre 1997, violant ainsi les articles 480 du code de procédure civile et 1351 du code civil ;
5°/ qu'à l'occasion des actions de même nature, fondées sur les mêmes conventions et opposant les mêmes parties, l'une de celles-ci ne peut se contredire au détriment d'autrui ; qu'en jugeant que la banque alléguait à bon droit que le protocole transactionnel serait caduc, sans rechercher si cette allégation n'était pas irrecevable dès lors que la banque s'était fondée le 27 février 1997 sur le protocole en question pour demander la rétractation du jugement ayant ordonné le redressement judiciaire de la débitrice, en alléguant que du fait de ce protocole la société débitrice n'était plus en état de cessation des paiements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 122 du code de procédure civile ; 
Mais attendu, en premier lieu, que le jugement du 30 avril 1997 argué de dénaturation par la première branche n'a pas été produit à l'appui du pourvoi ; 
Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt relève que le protocole d'accord non daté fait référence à des procédures engagées au fond par la banque contre la débitrice et les cautions pour obtenir paiement des sommes dues et non à une procédure collective ouverte contre la débitrice ; qu'il relève encore qu'aux termes de la clause V du protocole, l'accord deviendrait nul et non avenu en cas de redressement judiciaire ou de liquidation de biens de la débitrice et de la SCA Juliana ainsi que de M. et Mme X... ; qu'enfin ayant relevé que, selon l'exposé des faits de l'arrêt du 6 juillet 1999, le protocole d'accord était intervenu antérieurement au jugement du 4 décembre 1996, l'arrêt retient qu'il ne peut en être autrement puisque ce protocole précise que la somme due est de 9 329 059, 83 francs (1 422 205, 89 euros), qui était celle due lors de la signature de l'acte authentique des 4 et 11 mai 1994 ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui se trouvait dans la nécessité, exclusive de toute dénaturation, d'interpréter un accord imprécis quant à sa date et n'était pas tenue de s'expliquer sur les éléments de preuve qu'elle avait décidé d'écarter, a pu déduire que le protocole d'accord était intervenu en 1994 ;
Attendu, en troisième lieu, que, devant la cour d'appel, la débitrice et M. X... n'ont pas soutenu que la banque était irrecevable à arguer de la caducité du protocole d'accord ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ;
Attendu, enfin, qu'après avoir retenu que le protocole d'accord était intervenu en 1994, l'arrêt relève que la procédure collective de la débitrice a été ouverte par jugement du 4 décembre 1996 et que le protocole d'accord prévoyait sa caducité en cas de prononcé du redressement judiciaire de cette dernière ; que par ces motifs, la cour d'appel a pu, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la troisième branche et sans méconnaître l'autorité de chose jugée du jugement du 10 septembre 1997, qui n'a pas tranché la question de la poursuite des effets du protocole d'accord, décider que ce protocole était caduc ; 
D'où il suit que le moyen, irrecevable en ses première et cinquième branches, est mal fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... et la société Les Marines de Saint-Martin aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le conseiller doyen qui en a délibéré, en remplacement du président, à l'audience publique du vingt-sept mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X... et la société Les Marines de Saint-Martin.
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR admis la créance de la BANQUE FRANÇAISE COMMERCIALE ANTILLES GUYANE pour 1.134.769,20  à titre privilégié ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « La BFC a consenti un crédit à la SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN par acte authentique de Maître A..., notaire à Baie-Mahault, des 18 septembre et 12 octobre 1990 pour un montant de 5 500 000 Francs en vue de financer la construction d'un immeuble dénommé Thétis à Baie Nettle à SAINT MARTIN ; que ce prêt était garanti par une hypothèque ; que par un nouvel acte authentique de Maître A... des 4 et 11 mai 1994 Messieurs X... et Y... ont, notamment, accepté de nantir les parts appartenant à la SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN dans la Société Civile d'Attribution de biens immobiliers en jouissance à temps partagé (SCA) JULIANA ainsi que rappelé dans l'historique effectué audit acte authentique ; qu'ils s'engageaient également en qualité de caution, la créance de la banque étant alors précisée à cet acte comme étant de 9 329 059,83 francs ; qu'il est par ailleurs versé au débat un protocole d'accord non daté passé entre la BFC, la SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN et la SCA JULIANA, lequel fait référence à une procédure engagée au fond par la banque contre la SNC pour obtenir paiement des sommes dues de 9 329 959,83 francs à l'époque, de même que de procédures engagées contre messieurs X... et Y..., cautions ; qu'il n'est pas fait référence à une procédure collective ouverte contre la SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN, ce qui n'aurait pu d'ailleurs, puisque l'objet de ce protocole est de transiger en ramenant la dette à 4 000 000 francs dont les modalités de paiement étaient les suivantes : 1-remboursement de 2 000 000 francs par Monsieur X... (1 500 000 francs payés à la signature du protocole, et 500 000 francs d'ici le 30 novembre 1997), 2-paiement de 2 000 000 francs par Monsieur X... par un prêt octroyé par la BFC ; que ce protocole prévoit expressément en clause V que "l'accord deviendrait nul et non avenu, que la banque retrouverait sa totale liberté d'action et que la totalité de sa créance actuelle contre la SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN telle que rappelée au chapitre I deviendrait exigible aux cas suivants : - les sociétés SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN et la SCA JULIANA ainsi que Monsieur et Madame X... feraient l'objet d'une mesure de redressement judiciaire ou de liquidation de biens, -les modalités de paiement telles que prévues au chapitre III ne seraient pas respectées" ; qu'il résulte de l'exposé des faits effectué par l'arrêt de la cour d'appel de Basse-Terre du 6 juillet 1999 les faits suivants : N'étant pas payée, la banque mettait en demeure la SNC par lettre du 25 novembre 1995, dénoncée aux deux cautions le 27 novembre suivant, et elle assignait les cautions par exploit d'huissier de justice du 20 septembre 1996 ; que l'ouverture de la procédure collective de la SNC et de la SCA intervenait alors par jugement du 4 décembre 1996, mais sur tierce opposition de la banque le tribunal rétractait sa décision concernant la SCA, par jugement du 30 avril 1997 ; que la cour indique que le protocole d'accord non daté est intervenu antérieurement au jugement du 4 décembre 1996, ce qui ne peut être autrement puisque ce protocole précise que la somme due est de 9 329 059,83 francs, qui était celle due lors de la signature de l'acte authentique des 4 et 11 mai 1994 ; que la cour indique également que "la BFC est titulaire d'un nantissement régulièrement publié le 25 mai 1994 sur la SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN", raison pour laquelle, en sa qualité de créancier titulaire d'une sûreté, donc privilégié, elle devait être avisée personnellement de l'ouverture de la procédure par le représentant des créanciers ; qu'il s'en déduit que non seulement la forclusion ne pouvait être opposée à la BFC, ce qu'a indiqué la cour, mais bien évidemment que la créance devait être acceptée à titre privilégié puisque c'est ce caractère qui permet de rejeter la forclusion encourue ; qu'il résulte de cette décision, non réformée par la cour de cassation, que la SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN ne peut arguer de la forclusion de la déclaration de créance de la BFC, ni de son caractère chirographaire, celui-ci étant privilégié ; qu'il en résulte également que le protocole d'accord est intervenu en 1994 et non en 1997 comme soutenu par la SNC ; que reste alors en discussion le montant de la créance ; que postérieurement aux décisions rendues par la cour de cassation la BFC, par courriers des 20 janvier et 2 mai 2006 est intervenue auprès de Maître B..., en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan pour lui indiquer que le plan approuvé par le jugement du 10 septembre 1997 prévoyant les modalités de paiement de sa créance n'était pas respecté, ce à quoi il lui a été justement répondu qu'il fallait que le montant de la créance, résultant de sa déclaration de créance contestée des 22 mai 1997 et 29 septembre 1997 ayant fait l'objet des procédures ci-dessus relatées, soit tout d'abord fixé par le juge-commissaire ; que le protocole d'accord prévoit sa caducité en cas de prononcé de redressement judiciaire de la SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN ; que c'est donc à juste titre que la BFC considère que sa créance est celle qui existait lors de la signature de cet acte, et non pas celle dont le montant a été transigé, et ce pour les deux raisons qu'elle invoque : la survenance de la procédure collective, et le non respect des engagements souscrits par Monsieur X... qui ne peut justifier avoir sollicité le prêt de 2 000 000 francs comme prévu ; que la créance de la banque doit dès lors être fixée à la somme 9 329059,53 francs en principal, soit 1 422 343,20 , de laquelle il convient toutefois de soustraire le montant des sommes qu'elle a perçues postérieurement du fait des nantissements de parts dont elle bénéficiait, et dont il est justifié du paiement par l'extrait de la comptabilité du notaire (pièce n°25 lettre de Maître A... du 6 octobre 2008 et comptes) pour un montant de 287 574 , soit une créance en principal de 1 134 769,20  ; que l'ordonnance du juge-commissaire du 18 mars 2009 sera dès lors infirmée et la créance de la BFC admise au passif du redressement judiciaire de la SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN pour 1 134 769,20  à titre privilégié » ;
ALORS en premier lieu QUE le protocole transactionnel conclu entre la BFC, la SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN et Monsieur X..., protocole dont la BFC admettait formellement dans son courrier du 20 janvier 2006 produit devant la Cour d'appel qu'il avait été conclu « en février 1997 », stipulait clairement et précisément, page 2, à propos du prêt devant être souscrit par Monsieur X..., « ce prêt sera remboursé sur une durée de sept ans soit en 84 échéances mensuelles d'un montant constant, la première échéance étant exigible le 30 mars 1997 et la dernière le 28 février 2004 », et que c'était au motif que « le protocole d'accord conclu avec la BFC (l'avait été) après l'ouverture du redressement judiciaire » (jugement du tribunal mixte de commerce de BASSE TERRE du 30 avril 1997, p.2) que la BFC avait justifié sa tierce-opposition au jugement de redressement judiciaire, en alléguant que du fait de cet accord la SNC n'était pas en état de cessation des paiements ; qu'en jugeant, pour considérer que le redressement judiciaire du 4 décembre 1996 rendrait le protocole caduc, que ce protocole d'accord aurait été conclu en 1994 et non en 1997 (arrêt, p.5§6), et donc antérieurement audit redressement, la Cour d'appel a dénaturé ses clauses claires et précises, le courrier de la BFC du 20 janvier 2006 et le jugement du tribunal mixte de BASSE-TERRE du 30 avril 1997, violant ainsi l'article 1134 du Code civil ;
ALORS en deuxième lieu QU'en tout état de cause, le protocole transactionnel conclu entre la BFC, la SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN et Monsieur X..., protocole dont la BFC admettait formellement dans son courrier du 20 janvier 2006 produit devant la Cour d'appel qu'il avait été conclu « en février 1997 », stipulait clairement et précisément, page 2, à propos du prêt devant être souscrit par Monsieur X..., « ce prêt sera remboursé sur une durée de sept ans soit en 84 échéances mensuelles d'un montant constant, la première échéance étant exigible le 30 mars 1997 et la dernière le 28 février 2004 », et que c'était au motif que « le protocole d'accord conclu avec la BFC (l'avait été) après l'ouverture du redressement judiciaire » (jugement du tribunal mixte de commerce de BASSE-TERRE du 30 avril 1997, p.2) que la BFC avait justifié sa tierce-opposition au jugement de redressement judiciaire, en alléguant que du fait de cet accord la SNC n'était pas en état de cessation des paiements ; qu'en jugeant, pour considérer que le redressement judiciaire du 4 décembre 1996 rendrait le protocole caduc, que ce protocole d'accord aurait été conclu en 1994 et non en 1997 (arrêt, p.5§6), et donc antérieurement audit redressement, sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé, si les termes du courrier de la BFC du 20 janvier 2006 et ceux du jugement du tribunal mixte de BASSE-TERRE du 30 avril 1997 n'établissaient pas que le protocole avait été conclu en février 1997, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 2044 du Code civil ;
ALORS en troisième lieu QUE dans ses écritures d'appel, la BFC n'a jamais prétendu que Monsieur X... n'aurait pas sollicité le prêt de 2.000.000 F prévu par le protocole, mais uniquement, sans autre précision, que « de l'aveu même de la SNC LES MARINES DE SAINT (MARTIN) dans ses écritures, Monsieur X... ne s'est pas acquitté des sommes qu'il aurait dû verser au titre de ce dit « protocole » » (conclusions, p.4) et que la SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN rappelait page 10 de ses écritures que c'était la BFC qui devait lui consentir le prêt en question, ce qu'elle n'avait toujours pas fait depuis la signature du protocole ; qu'en relevant d'office, sans provoquer les observations des parties, que Monsieur X... n'aurait pas sollicité auprès de la BFC le prêt que celle-ci s'était engagée à lui consentir aux termes du protocole, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS en quatrième lieu QU'ainsi que l'exposait la SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN (pages 3, 6 et 10 de ses écritures d'appel, le jugement du Tribunal de commerce de BASSE-TERRE du 4 décembre 1997, dans le dispositif de sa décision, a donné force exécutoire au protocole transactionnel conclu avec la BFC ; qu'en jugeant que le défaut de souscription du prêt de 2.000.000 F qui devait intervenir en février 1997 rendrait celui-ci caduc, la Cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée du jugement postérieur du 4 décembre 1997, violant ainsi les articles 480 du Code de procédure civile et 1351 du Code civil ;
ALORS en cinquième lieu QU'à l'occasion des actions de même nature, fondées sur les mêmes conventions et opposant les mêmes parties, l'une de cellesci ne peut se contredire au détriment d'autrui ; qu'en jugeant que la BFC alléguait à bon droit que le protocole transactionnel serait caduc, sans rechercher si cette allégation n'était pas irrecevable dès lors que la société BFC s'était fondée le 27 février 1997 sur le protocole en question pour demander la rétractation du jugement ayant ordonné le redressement judiciaire de la SNC LES MARINES DE SAINT MARTIN, en alléguant que du fait de ce protocole la société débitrice n'était plus en état de cessation des paiements, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 122 du Code de procédure civile.