LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la caisse régionale de crédit agricole de la Vendée (la caisse) a consenti à la SCI Les Terrasses de l'Islet (la SCI) une ouverture de crédit en compte courant d'un montant de 6 000 000 francs (914 694,10 euros) dont M. Y... et M. Z... se sont rendus cautions solidaires ; qu'en raison de la défaillance de la SCI, la caisse a assigné les cautions en exécution de leur engagement ainsi que les associés de la SCI, la société Philippe Z... et la société Financière de Périgny ; que, par jugement du 23 mai 2001, le tribunal a condamné solidairement les cautions et les associés au paiement d'une certaine somme ; que le 28 novembre 2002, M. Y... et la société Groupe Geo (la société Geo), venant aux droits de la société Financière de Périgny, ont conclu avec la caisse un protocole d'accord aux termes duquel une somme de 381 125 euros a été payée pour solde de tout compte, la caisse subrogeant M. Y..., en sa qualité de caution, ainsi que la société Geo dans ses droits à l'égard de la SCI et de M. Z... ; que M. Y... a assigné ce dernier pour obtenir le remboursement de la moitié des sommes payées par lui ;
Attendu que pour infirmer le jugement ayant condamné M. Z... au paiement de la somme de 95 281,25 euros avec intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2005, l'arrêt retient que le protocole d'accord conclu le 28 novembre 2002 entre la caisse et M. Y... est inopposable à M. Z... qui n'y était pas partie, que ce protocole prévoit en son article 7 que M. Y..., pris en sa qualité de caution, est légalement subrogé dans les droits que la caisse détient tant à l'encontre de la SCI qu'à l'encontre de M. Z... et que la banque ayant aux termes de ce protocole renoncé à poursuivre la SCI, débitrice principale, M. Z... s'est trouvé par l'effet de cette remise libéré de son engagement de caution ; qu'il retient encore que l'arrêt du 30 décembre 2003 ayant rejetté l'action récursoire de M. Y... contre M. Z..., il y a lieu d'en déduire que M. Y... ne détient aucune créance à l'encontre de M. Z... ;
Attendu qu'en statuant ainsi alors que M. Z... n'ayant ni soutenu que sa dette s'était trouvée éteinte par la renonciation de la caisse, dans le protocole du 28 novembre 2002, à poursuivre M. Z... ni que compte tenu de l'arrêt du 30 décembre 2003, M. Y... ne détenait aucune créance à son encontre, la cour d'appel, qui a soulevé d'office le moyen tiré de l'extinction de la dette tant par l'effet du protocole que par celui de l'arrêt du 30 décembre 2003, sans inviter les parties à présenter leurs observations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a reçu l'appel de M. Z..., l'arrêt rendu le 15 juillet 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers, autrement composée ;
Condamne M. Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour M. Y...

IL EST FAIT GRIEF A L'ARRET ATTAQUE d'avoir infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné Monsieur Z... à payer à Monsieur Y... la somme de 95.281,25 uros avec intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2005, correspondant à la moitié des sommes réglées par Monsieur Y... au CREDIT AGRICOLE en exécution des contrats de cautionnement du 10 juillet 1991,
AUX MOTIFS QUE « (...) le protocole d'accord conclu le 28 novembre 2002 entre la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel Atlantique Vendée et Monsieur Y... est inopposable à Monsieur Z... qui n'y était pas partie ; () Que, s'il résulte de la combinaison des articles 1285, 1287, 1288, 2298 (anciennement 2021) et 2310 (anciennement 2033) du Code civil que, lorsque le créancier, moyennant le paiement d'une certaine somme, a déchargé l'une des cautions solidaires de son engagement, les autres cautions solidaires ne restent tenues que déduction faite, soit de la part ou portion dans la dette du cofidéjusseur bénéficiaire de la remise conventionnelle, soit du montant de la somme versée par ce dernier lorsque cette somme excède sa part ou portion, encore faut-il que le paiement ait été effectué par la caution prétendant bénéficier de la quittance subrogative ; () Qu'en l'espèce, le protocole d'accord du 28 novembre 2002 prévoit dans son article 7 que Monsieur Y... pris en son nom personnel en qualité de caution est légalement subrogé de plein droit dans tous les droits et actions que la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel Atlantique Vendée détient tant à l'encontre de la SCI LES TERRASSES DE L'ILET et Monsieur Philippe Z... pris en sa qualité de caution de la SCI en vertu du jugement rendu le 28 novembre 2001 ; Que la banque ayant, aux termes de ce protocole, renoncé à poursuivre la SCI LES TERRASSES DE L'ILET, débitrice principale, Monsieur Z... s'est trouvé, par l'effet de cette remise de dette, libéré de son engagement de caution ; Que Monsieur Y..., gérant de la SCI LES TERRASSES DE L'ILET, ne peut en conséquence arguer du paiement qu'il a fait pour exercer à l'encontre de Monsieur Z... l'action subrogatoire fondée sur l'article 2310 du Code civil ; () Au surplus, que l'arrêt de cette Cour du 30 décembre 2003 ayant, après avoir homologué le protocole du 28 novembre 2002, rejeté les autres demandes de la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel Atlantique Vendée ainsi que l'action récursoire de Monsieur Y... à l'encontre de Monsieur Z..., il y a lieu d'en déduire que Monsieur Y... ne détient aucune créance à l'encontre de Monsieur Z... ; Que le jugement entrepris sera infirmé » ;
ALORS D'UNE PART QUE le juge, tenu de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur un moyen de droit qu'il a relevé d'office sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; Qu'en la présente espèce, il suffit de se reporter aux conclusions d'appel signifiées par Monsieur Z... le 22 avril 2009 (prod.) pour constater qu'il n'y a jamais fait valoir qu'aux termes du protocole d'accord du 28 novembre 2002, la banque aurait renoncé à poursuivre la SCI LES TERRASSES DE L'ILET, débitrice principale, si bien qu'il s'était trouvé, par l'effet de cette remise de dette, libéré de son engagement de caution, d'une part, et qu'il y avait lieu de déduire de l'arrêt du 30 décembre 2003 que l'exposant ne détenait aucune créance à son encontre, d'autre part ; Qu'en fondant sa décision sur ces moyens qu'elle a relevés d'office sans avoir invité les parties à en débattre contradictoirement, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QU'il ne résulte d'aucune des mentions claires et précises du protocole d'accord du 28 novembre 2002 que la banque aurait renoncé à poursuivre la SCI LES TERRASSES DE L'ILET, débitrice principale, qui n'était en outre pas partie à cet acte ; Qu'en énonçant qu'aux termes du protocole d'accord, la banque avait renoncé à poursuivre la SCI LES TERRASSES DE L'ILET, débitrice principale, de sorte que Monsieur Z... s'était trouvé, par l'effet de cette remise de dette, libéré de son engagement de caution, la Cour d'appel a méconnu l'étendue réelle du protocole d'accord du 28 7 novembre 2002, auquel elle a ajouté ; Que, ce faisant, elle a violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS ENFIN QUE, dans son arrêt du 30 décembre 2003 (prod.), la Cour d'appel avait expressément réservé la possibilité pour l'exposant d'introduire éventuellement en première instance toutes actions contre ceux qui auraient été tenus avec lui en tenant compte du fait nouveau, devenu essentiel, que constitue le protocole d'accord et en ne se fondant pas sur la subrogation de son article 7 ; Qu'en énonçant qu'il y avait lieu de déduire de cet arrêt que l'exposant ne détient aucune créance à l'encontre de Monsieur Z..., la Cour d'appel l'a manifestement dénaturé ; Que, ce faisant, elle a violé l'article 4 du Code de procédure civile.