LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois principal et incident formés par la société BNP Paribas et le CIC Sud-Ouest, enregistrés sous le n° Q 10-28.757, et le pourvoi formé par la société Agrifigest Alma, enregistré sous le n° W 11-10.252 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 27 octobre 2010), que M. Y..., exploitant agricole, a été mis en redressement puis liquidation judiciaires les 27 juin 1997 et 12 janvier 1998 ; que la liquidation a été étendue au GFA de Boidron par arrêt du 6 novembre 2002, puis à l'EARL Mouton de Baucaillat le 4 février 2003 ; que M. X..., désigné liquidateur dans ces trois procédures, a recherché la responsabilité de la société BNP Paribas (la BNP), de la société Bordelaise de crédit industriel et commercial devenue CIC Sud-Ouest (le CIC) et de la société Agrifigest Alma (la société Agrifigest), pour soutien abusif et crédit ruineux et a demandé de les voir supporter partie de l'insuffisance d'actif ;
Sur le premier moyen du pourvoi formé par la BNP, et sur le premier moyen du pourvoi incident relevé par le CIC, pris en ses première et troisième branches, réunis :
Attendu que la BNP et le CIC reprochent à l'arrêt de les avoir condamnés in solidum avec la société Agrifigest à payer à M. X..., ès qualités, une certaine somme, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en statuant par de tels motifs impropres à caractériser la situation irrémédiablement compromise de M. Y... à la date à laquelle le prêt de consolidation était octroyé par la BNP, soit le 31 août 1995, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
2°/ qu'après avoir constaté que la situation de M. Y... aurait été irrémédiablement compromise en janvier 1995, la cour d'appel a reproché au CIC un soutien abusif pour avoir octroyé des crédits à une date antérieure à janvier 1995, soit à une date où la société n'était pas en situation irrémédiablement compromise, violant ainsi les dispositions de l'article 1382 du code civil ;
3°/ qu'en statuant par des motifs impropres à caractériser la situation irrémédiablement compromise de M. Y... au début de l'année 1995, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
4°/ qu'en retenant que le CIC aurait accordé à M. Y... un soutien abusif au regard de crédits octroyés à une date antérieure à janvier 1995, à laquelle l'emprunteur ne se trouvait pas, aux dires mêmes des juges, dans une situation irrémédiablement compromise, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, qu'à la suite des opérations effectuées au cours de l'année 1992, constituées essentiellement par la vente du GFA Saint-Christophe, la constitution de l'EARL Mouton de Baucaillat et l'achat du GFA Boidron, faisant passer l'actif net de 10 996 838 francs (1 676 457,15 euros) à un passif de 43 253 817 francs 6 594 001,89 euros) pour un actif de 26 803 319 francs (4 086 139,64 euros), une insuffisance d'actif est apparue à concurrence de 16 540 498 francs (2 521 582,66 euros) ; qu'il relève qu'il ressort de l'expertise que la situation de M. Y..., déjà obérée par des frais financiers trop importants qui atteignaient 84 % de son chiffre d'affaires pour l'exercice 92/93, a connu un "coup de grâce" avec le rachat des parts du GFA de Boidron en novembre 1992, puisque cette seule opération se traduisait par l'obligation de rembourser sur six mois au titre des seuls intérêts et frais une somme de 685 578 francs (104 515,69 euros) quand le GFA ne dégageait qu'une capacité d'autofinancement annuelle de 24 000 francs (3 658,78 euros), ce rachat et son financement conduisant irrémédiablement M. Y... à sa ruine ; que par ces seuls motifs faisant ressortir que la situation de M. Y... était irrémédiablement compromise avant 1995, la cour d'appel a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués aux deuxième et troisième branches, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi formé par la BNP, pris en sa première branche, le premier moyen du pourvoi incident relevé par le CIC, pris en ses deuxième, quatrième et cinquième branches, le second moyen du pourvoi incident, pris en sa troisième branche, et le premier moyen du pourvoi formé par la société Agrifigest, réunis :
Attendu que la BNP, le CIC et la société Agrifigest font le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en retenant à l'encontre de la BNP une faute tenant à l'octroi du crédit litigieux, en août 1995, à M. Y..., qui aurait été dans une situation irrémédiablement compromise, sans constater que des créanciers auraient continué de traiter avec celui-ci en considération d'une apparence de solvabilité trompeuse qu'aurait donné le crédit consenti par cette dernière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1382 du code civil ;
2°/ que la responsabilité délictuelle suppose que soit caractérisée une faute personnelle du responsable ; qu'en se bornant à rappeler l'ensemble des concours à court terme que le CIC a octroyés à M. Y... à compter de 1992 pour retenir, par analogie avec la BNP Paribas, la responsabilité du CIC sans même préciser en quoi consistait la faute de cette banque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°/ que le soutien du crédit du débiteur n'est fautif que si la banque connaissait ou aurait dû connaître la situation irrémédiablement compromise de son client ; qu'en engageant la responsabilité du CIC sans caractériser la connaissance qu'il avait ou aurait dû avoir de la situation irrémédiablement compromise de M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
4°/ qu'en retenant que la responsabilité du CIC ne pouvait «être moindre du fait qu'elle avait pris soin de garantir ses crédits par Dailly, promesses d'hypothèques ou autres», la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif erroné, a violé l'article 1382 du code civil ;
5°/ qu'en ne recherchant pas si, par l'octroi de ses crédits ou leur renouvellement, le CIC avait créé, au profit de M. Y..., une apparence trompeuse de solvabilité amenant les autres créanciers à s'engager avec lui, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
6°/ que la responsabilité du banquier ne peut être engagée en raison du crédit accordé par celui-ci que lorsque l'importance du crédit et son coût excessif rendent inéluctable l'effondrement de l'emprunteur, en l'absence pour ce dernier de toute perspective sérieuse de développement ou de redressement, si bien que le crédit ne peut conduire qu'à la ruine de l'entreprise dépourvue de toute viabilité ; qu'en retenant, pour juger que la société Agrifigest avait engagé sa responsabilité en accordant le prêt du 19 novembre 1992 à M. Y..., la cour d'appel a considéré que le GFA acquis par l'emprunteur était surévalué, que les échéances annuelles du prêt correspondaient, selon l'expert, à 15,7 fois l'excédent brut d'exploitation moyen du GFA et 49 fois sa capacité d'auto financement et qu'il était impossible que les produits dégagés par le GFA puissent permettre le remboursement des emprunts contractés pour l'acquérir, sans établir que le crédit avait un coût excessif et ne pouvait conduire qu'à la ruine de l'entreprise ni établir que celle-ci était dépourvue de toute viabilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'engage sa responsabilité à l'égard d'une entreprise la banque qui, ou bien pratique une politique de crédit ruineux pour l'entreprise devant nécessairement provoquer une croissance continue et insupportable de ses charges financières, ou bien apporte un soutien artificiel à une entreprise dont elle connaissait ou aurait dû connaître, si elle s'était informée, la situation irrémédiablement compromise ; que l'arrêt, après avoir rappelé qu'il était reproché à la société Agrifigest d'avoir consenti à M. Y..., dans le cadre de l'opération de l'acquisition des parts du GFA de Boidron un crédit ruineux au regard des capacités de remboursement de celui-ci, inadapté à la situation et en pratique impossible à rembourser en ne permettant pas la survie de l'entreprise, retient qu'il ressort de l'expertise que la situation de M. Y..., déjà obérée par des frais financiers trop importants qui atteignaient dès les exercices 87-88 plus de 40 % du chiffre d'affaires, et 29 % pour l'exercice 88-89 malgré la restructuration intervenue en 1989, a connu un "coup de grâce" avec le rachat des parts du GFA en novembre 1992, puisque cette seule opération, entièrement financée par un crédit-relais de la société Agrifigest d'une durée de six mois au taux effectif global de 12,36 %, se traduisait par l'obligation de rembourser sur cette période au titre des seuls intérêts et frais une somme de 685 578 francs (104 515,69 euros) alors que le GFA ne dégageait qu'une capacité d'autofinancement annuelle de 24 000 francs (3 658,78 euros), ce rachat et son financement conduisant irrémédiablement M. Y... à sa ruine ; qu'il relève que même dans l'hypothèse d'une consolidation à long terme du prêt sur vingt ans et au taux de 9,50 %, les échéances annuelles auraient représenté 15,7 fois l'excédent brut d'exploitation moyen du GFA et 49 fois sa capacité d'autofinancement ; que par ces constatations faisant ressortir le caractère ruineux du crédit consenti à M. Y... par la société Agrifigest, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en second lieu, que l'arrêt retient par motifs propres et adoptés, d'un côté, que le crédit à moyen terme de consolidation du découvert consenti le 17 août 1995 à M. Y... par la BNP pour un montant de 1 000 000 francs (152 449,02 euros) constituait la confirmation du maintien de concours très importants, et qu'il subsistait au 31 août 1995 un découvert en compte de 315 644 euros, cependant que l'attention de la BNP aurait dû être attirée par les incidents bancaires de décembre 1994, et par les bilans, de l'autre, que le CIC a continué à accorder à M. Y... des crédits de trésorerie et des autorisations de découvert après l'année 1992 pour un montant très important au vu des chiffres dégagés par l'exploitation de l'intéressé et de sa situation que connaissait particulièrement bien le CIC, quand il lui appartenait, tout comme à la BNP Paribas, d'obtenir de M. Y... ses résultats d'exploitation et sa comptabilité sur l'exercice passé avant de lui accorder des concours à court terme, et qu'en particulier le CIC n'ignorait pas les conséquences financières du prêt relais souscrit par M. Y... auprès de la société Agrifigest fin décembre 1992 pour financer le rachat du GFA de Boidron ; que par ces constatations et appréciations faisant ressortir que ces deux établissements de crédit, qui ne pouvaient ignorer la situation irrémédiablement compromise de M. Y... et de ses entreprises, avaient fautivement poursuivi leurs concours financiers, ce dont il résultait qu'ils leur avaient conféré une apparence de solvabilité trompeuse auprès des créanciers, la cour d'appel a, abstraction faite du motif surabondant critiqué à la quatrième branche, légalement justifié sa décision ; 
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal formé par la BNP, pris en ses deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches, le second moyen du pourvoi incident relevé par le CIC, pris en ses première et deuxième branches, et le second moyen du pourvoi formé par la société Agrifigest, partiellement rédigés en termes identiques :
Attendu que la BNP, le CIC et la société Agrifigest font le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que la banque qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'est tenue de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'elle a ainsi contribué à créer ; qu'en condamnant les banques au paiement des sommes qu'elles ont déclarées au passif, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du code civil ;
2°/ que dans ses dernières conclusions d'appel, du 8 octobre 2009, la BNP faisait valoir que la somme de 1 637 300,63 francs (249 604,87 euros) ne pouvait correspondre à l'accroissement de l'insuffisance d'actif ; que la somme de 1 000 000 + 267 721,03 francs (152 449,02 + 40 813,81 euros), que le tribunal a analysée comme accroissement de l'insuffisance d'actif, ne pouvait constituer cet accroissement, ces sommes résultant d'une situation ancienne que M. Y... n'avait pu résorber ce qui avait précisément conduit la BNP à transformer pour l'essentiel ce crédit à court terme en un crédit à moyen terme moins onéreux, en août 1995, et que rien ni dans le rapport d'expertise ni dans les écrits de M. X..., ès qualités, ne permettait donc au tribunal d'affirmer qu'une telle somme constituait un accroissement de l'insuffisance d'actif à compter d'août 1995 ; qu'en ne se prononçant pas sur ce chef déterminant des conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que dans ses dernières conclusions d'appel, du 8 octobre 2009, la BNP faisait valoir que le liquidateur judiciaire se révélait dans l'incapacité d'établir l'accroissement de l'insuffisance d'actif de l'entreprise, se bornant à proposer au tribunal une évaluation approximative de l'ordre de 6 000 000 d'euros sauf à parfaire ou à diminuer et que l'insuffisance d'actif présentée par le liquidateur était une insuffisance d'actif totale alors que seul l'accroissement de l'insuffisance d'actif depuis les faits imputés aux établissements bancaires devait être retenu et à la condition que le lien de causalité ait été clairement établi ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions déterminantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la BNP qui faisait valoir que M. X..., ès qualités, et l'expert judiciaire étaient taisants s'agissant des stocks et créances de M. Y... qui apparaissaient à concurrence de 8 600 000 francs dans les comptes arrêtés au 31 août 1995, et qui auraient dû profiter aux créanciers de la liquidation judiciaire et réduire d'autant une éventuelle insuffisance d'actif et que rien n'était dit sur le sort des actifs immobiliers toujours entre les mains de M. Y... et de sa famille sur les actifs immobiliers du GFA Boidron et sur une propriété située à Sarrance dans les Pyrénées-Atlantiques ; de sorte qu'en l'absence de réponse sur ces éléments déterminants, le préjudice des créanciers ne pouvait être évalué ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pourtant décisif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
5°/ que le préjudice résultant du soutien abusif est égal à l'accroissement du passif né de ce soutien ; qu'en est nécessairement exclu le passif existant antérieurement à la faute reprochée à l'établissement de crédit ; qu'en l'espèce, la situation irrémédiablement compromise de M. Y... étant fixée à 1995, la faute prétendue de la banque ne peut consister que dans le maintien après cette date des concours à court terme préalablement ouverts ; qu'en identifiant néanmoins le préjudice à la créance du CIC née des concours à court terme sans en déduire les dettes de M. Y... déjà existantes à ce titre lors du maintien prétendu fautif des crédits, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
6°/ que le préjudice résultant du soutien abusif est égal à l'accroissement du passif né de ce soutien et donc de la poursuite de l'exploitation ; qu'en énonçant que «le préjudice est constitué par l'accroissement de l'insuffisance d'actif comptabilisé à compter de 1992 que l'octroi de ces concours a permis en offrant le loisir à M. Y... de réaliser les opérations à l'origine de la déconfiture des trois entreprises qu'il dirigeait» tandis qu'elle avait fixé l'apparition de la situation irrémédiablement compromise de M. Y... au début de l'année 1995, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382 du code civil ;
7°/ que pour déterminer s'il existe une insuffisance d'actif, il convient que la totalité des actifs du débiteur soient au préalable réalisés ; que la société Agrifigest faisait valoir que l'insuffisance d'actif de M. Y... ne pouvait être évaluée dès lors que certains éléments d'actif, et notamment les stocks, n'avaient pas été pris en considération ; qu'en retenant, pour condamner la banque à payer à M. X..., ès qualités, la somme de 2 768 227,80 euros à titre de dommages-intérêts, que le passif à prendre en compte est d'au moins 43 000 000 francs (6 555 307,74 euros), somme ne pouvant être réduite à moins de 30 000 000 francs (4 573 470,52 euros) après réalisation de l'ensemble des actifs, quand pour déterminer s'il existait une insuffisance d'actif et quel était son montant, il convenait que la totalité des actifs de M. Y... soient au préalable réalisés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient que la faute commise par la BNP a entraîné un accroissement de l'insuffisance d'actif d'un montant de 1 637 300 francs (249 604 euros) soit la somme déclarée par la BNP à la liquidation judiciaire, correspondant, d'une part, au crédit à moyen terme d'un montant de 1 000 000 francs (152 449,02 euros) consenti le 17 août 1995 pour la consolidation du découvert alors existant, d'autre part, au montant du découvert du compte à vue ; qu'ayant ainsi fait ressortir que le préjudice imputable à cet établissement de crédit tenait au renouvellement de ses concours accordés à son client dont elle connaissait la situation irrémédiablement compromise, la cour d'appel, qui a ainsi répondu aux conclusions prétendument omises, a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant constaté par une appréciation souveraine qu'il résultait de l'évaluation par expertise du total des actifs de M. Y..., du GFA de Boidron et de l'EARL Mouton de Baucaillat que ces avoirs s'élevaient en 1999 à 12 890 490 francs (1 965 142,53 euros) au total, ces sommes étant des maximum, et qu'à supposer même que le GFA et l'EARLl ne supportent pas un passif important, l'ensemble de ces actifs était loin d'atteindre l'insuffisance d'actif chiffrée à plus de 43 000 000 francs (6 606 124,03 euros), la cour d'appel, qui n'avait pas à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en troisième lieu, qu'ayant retenu que l'opération et le financement du GFA de Boidron réalisé en 1992 conduisaient irrémédiablement M. Y... à sa ruine, et que le CIC n'ignorait pas les conséquences financières du prêt relais souscrit par M. Y... pour financer cette opération, ce dont il résultait que les crédits ultérieurement consentis par le CIC à M. Y... étaient fautifs, la cour d'appel, qui ne s'est pas contredite, a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en quatrième lieu, qu'ayant relevé, d'un côté, que l'aggravation de l'insuffisance d'actif résultant de la faute commise par la société Agrifigest était constituée dès lors qu'elle avait produit au passif sa créance au titre du prêt, de l'autre, qu'il résultait de l'évaluation par expertise du total des actifs de M. Y..., du GFA de Boidron et de l'EARL Mouton de Baucaillat que ces avoirs s'élevaient en 1999 à 12 890 490 francs au total, ces sommes étant des maximum, et qu'à supposer même que le GFA et l'EARL ne supportent pas un passif important, l'ensemble de ces actifs était loin d'atteindre l'insuffisance d'actif chiffrée à plus de 43 000 000 francs, la cour d'appel, qui n'avait pas à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu que le troisième moyen du pourvoi formé par la BNP ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principaux et incident ;
Condamne la société BNP Paribas, la société CIC Sud-Ouest et la société Agrifigest Alma aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne chacune à payer à M. X..., ès qualités, la somme de 2 500 euros et rejette les autres demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept février deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils, pour la société BNP Paribas, demanderesse au pourvoi principal n° Q 10-28.757
PREMIER MOYEN DE CASSATION (sur la faute)
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné BNP Paribas, in solidum avec la SBCIC et la SA Agrifigest Alma, à payer à Me X... ès qualités de liquidateur judiciaire de M. Y..., la somme de 3.275.990,27 euros avec intérêts au taux légal à compter du 11 mai 2006 ;
AUX MOTIFS QUE analysant les trois opérations intervenues en 1992, soit la constitution de l'EARL Mouton de Beaucaillat avec Philippe C..., la vente des terres de Saint-Christophe de Double au même et l'acquisition des parts du GFA de Boidron, l'expert constate que si auparavant la situation de M. Bernard Y... présentait un excédent d'actif de francs pour un actif de 26.803.319 francs, donnant une insuffisance d'actif de 16.540.498 francs ; qu'au 31 août 1993, le bilan faisait apparaître pour 23.323.678 francs d'emprunts, le découvert se montait au total à 2.889.712 francs avec 829.309 francs d'intérêts courus à payer ; que le préalable d'une situation irrémédiablement compromise définie avant fin 1992 se concrétisait avec les incidents bancaires de décembre 1994, conduisant l'expert à fixer au 7 décembre 1994 la date à laquelle Bernard Y... ne pouvait plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; que le fait que la date de l'état de cessation des paiements ne puisse légalement être remontée au-delà du 27 décembre 1995 n'empêche pas qu'il doit être considéré que dès le début de l'année 1995 au moins la situation de Bernard Y... et des entreprises dirigées par lui était irrémédiablement compromise ; que la communication tardive par la BNP du bilan au 30 août 1999 n'est pas de nature à remettre en cause cette analyse puisque s'il y figure un chiffre d'affaires de 5.133.927 francs et un résultat positif de 1.215.208 francs, les charges financière y figurant encore pour 837.875 francs et il ne tient pas compte de la déchéance du terme du prêt de la banque de l'Alma ; que BNP Paribas a concouru à l'opération de «restructuration» de 1989 en octroyant à Bernard Y... concurremment avec la SBCIC le 12 janvier 1989 un prêt de 2.500.000 francs et un autre prêt de 200.000 francs a été accordé le 25 septembre 1991 ; que ces deux prêts ne sont pas considérés comme constitutifs de faute, l'expert ayant même considéré que le premier avait permis à Bernard Y... d'alléger sa charge financière ; qu'en revanche le découvert en compte, que la BNP évalue sans pièce justificative à plus de 1.000.000 dès avant 1992, atteignait au 30 9 juin 1995 1.210.929 francs et le 31 juillet 1999, 1.373.758 francs ; que le 17 août 1995, la BNP consentait un crédit à moyen terme de 1.000.000 francs «régularisant» la situation qui, compte tenu d'un taux d'intérêt (9,80 %) plus avantageux ne l'aggravait pas et il ne s'agissait naturellement pas d'un crédit supplémentaire ; qu'il s'agit néanmoins clairement de la confirmation du maintien de concours très importants à un moment où la situation de l'emprunteur était irrémédiablement compromise, ce dont la banque pouvait s'apercevoir au vu des bilans précédents et alors que son attention aurait dû être attirée par les incidents bancaires de décembre 1994 ; qu'il subsistait au surplus au 31 août 1995 un découvert en compte de 315.644 euros ;
1/ ALORS QUE en statuant par de tels motifs impropres à caractériser la situation irrémédiablement compromise de Bernard Y... à la date à laquelle le prêt de consolidation était octroyé, soit le 31 août 1995, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
ET AUX MOTIFS D'AUTRE PART QUE le découvert en compte apparaissait au 31 août 1993 pour un 1.392.526 francs et un crédit de trésorerie avait été accordé par la SBCIC en décembre 1992 pour 1.200.000 francs à échéance de novembre 1993 ; qu'en avril 1994 il était consenti un crédit de trésorerie ramené à 538.000 francs à échéance de décembre 1994, un découvert porté à 2.000.000 francs à échéance de juin 1994 et un crédit de trésorerie de 650.000 francs à échéance de décembre 1994 destiné à solder la liquidation de la communauté ; que ce crédit de trésorerie subsistait après le 15 septembre 1994 et la banque devait produire au passif une créance à ce titre de 3.707.666,07 francs (574.376 euros) sur un total déclaré de 8.572.105 francs (1.306.208 euros) ; que les conclusions qu'il convient d'en tirer quant à la responsabilité de la SBCIC, qui ne peut être moindre ici du fait qu'elle avait pris soin de garantir ses crédits par Dailly, promesses d'hypothèques ou autres, au préjudice au lien de causalité sont identiques au cas précédent de BNP Paribas ;
2/ ALORS QUE après avoir constaté que la situation de Bernard Y... aurait été irrémédiablement compromise en janvier 1995, la cour d'appel a reproché à la SBCIC un soutien abusif pour avoir octroyé des crédits à une date antérieure à janvier 1995, soit à une date où la société n'était pas en situation irrémédiablement compromise, violant ainsi les dispositions de l'article 1382 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (Sur le lien de causalité et le préjudice) 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné BNP Paribas, in solidum avec la SBCIC et la SA Agrifigest Alma, à payer à Me X... ès qualités de liquidateur judiciaire de M. Y..., la somme de 3.275.990,27 euros avec intérêts au taux légal à compter du 11 mai 2006 ;
AUX MOTIFS QUE le 17 août 1995, la BNP consentait un crédit à moyen terme de 1.000.000 francs «régularisant» la situation qui, compte tenu d'un taux d'intérêt (9,80 %) plus avantageux ne l'aggravait pas et il ne s'agissait naturellement pas d'un crédit supplémentaire ; qu'il s'agit néanmoins clairement de la confirmation du maintien de concours très importants à un moment où la situation de l'emprunteur était irrémédiablement compromise, ce dont la banque pouvait s'apercevoir au vu des bilans précédents et alors que son attention aurait dû être attirée par les incidents bancaires de décembre 1994 ; que le préjudice a justement été défini par les premiers juges comme l'accroissement de l'insuffisance d'actif à hauteur des sommes déclarées au passif de la liquidation judiciaire par la BNP soit 1.369.579,60 francs au titre du prêt du 17 août 1995 et 267.721,03 francs au titre du découvert du compte à vue ; que le lien de causalité entre le maintien fautif des concours bancaires et le dommage constitué par l'aggravation de l'insuffisance d'actif est ici direct et l'évaluation à minima du préjudice ne pourrait être utilement contestée que par Me X... ès qualités qui n'apporte aucun meilleur élément d'appréciation ;que les conclusions quant à la responsabilité de la SBCIC, au préjudice au lien de causalité sont identiques au cas précédent de BNP Paribas ; que les premiers juges ont justement retenu que le total des condamnations prononcées qu'ils chiffraient à 3.592.206,55 euros (23.563.351 francs) ne dépassait pas l'insuffisance d'actif évaluée par Me X... à plus de 43.000.000 francs, somme ne pouvant être réduite à moins de 30.000.000 francs après réalisation de l'ensemble des actifs ; que le dommage est en l'espèce celui subi globalement par la collectivité des créanciers ;
1/ ALORS QUE en retenant à l'encontre de BNP Paribas une faute tenant à l'octroi du crédit litigieux, en août 1995, à M. Bernard Y..., qui aurait été dans une situation irrémédiablement compromise, sans constater que des créanciers auraient continué de traiter avec celui-ci en considération d'une apparence de solvabilité trompeuse qu'aurait donnée le crédit consenti par cette dernière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1382 du code civil ;
2/ ALORS QUE la banque qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'est tenue de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'elle a ainsi contribué à créer ; qu'en condamnant les banques au paiement des sommes qu'elles ont déclarées au passif, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du code civil ;
3/ ALORS QUE dans ses dernières conclusions d'appel, du 8 octobre 2009, l'exposante faisait valoir que la somme de 1.637.300,63 francs (249.604,87 euros) ne pouvait correspondre à l'accroissement de l'insuffisance d'actif ; que la somme de 1.000.000 + 267.721,03 francs, que le tribunal a analysée comme accroissement de l'insuffisance d'actif, ne pouvait constituer cet accroissement, ces sommes résultant d'une situation ancienne que M. Y... n'avait pu résorber ce qui avait précisément conduit BNP Paribas à transformer pour l'essentiel ce crédit à court terme en un crédit à moyen terme moins onéreux, en août 1995, et que rien ni dans le rapport d'expertise ni dans les écrits de Me X... ès qualités ne permettait donc au tribunal d'affirmer qu'une telle somme constituait un accroissement de l'insuffisance d'actif à compter d'août 1995 ; qu'en ne se prononçant pas sur ce chef déterminant des conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4/ ALORS QUE dans ses dernières conclusions d'appel, du 8 octobre 2009, l'exposante faisait valoir que le liquidateur judiciaire se révélait dans l'incapacité d'établir l'accroissement de l'insuffisance d'actif de l'entreprise, se bornant à proposer au tribunal une évaluation approximative de l'ordre de 6.000.000 d'euros sauf à parfaire ou à diminuer et que l'insuffisance d'actif présentée par le liquidateur était une insuffisance d'actif totale alors que seul l'accroissement de l'insuffisance d'actif depuis les faits imputés aux établissements bancaires devait être retenu et à la condition que le lien de causalité ait été clairement établi ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions déterminantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5/ ALORS QUE en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de BNP Paribas qui faisait valoir que Me X... et l'expert judiciaire étaient taisants s'agissant des stocks et créances de M. Y... qui apparaissaient à concurrence de 8.600.000 francs dans les comptes arrêtés au 31 août 1995, et qui auraient dû profiter aux créanciers de la liquidation judiciaire et réduire d'autant une éventuelle insuffisance d'actif et que rien n'était dit sur le sort des actifs immobiliers toujours entre les mains de M. Y... et de sa famille sur les actifs immobiliers du GFA Boidron et sur une propriété située à Sarrance dans les Pyrénées Atlantiques ; de sorte qu'en l'absence de réponse sur ces éléments déterminants, le préjudice des créanciers ne pouvait être évalué ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pourtant décisif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUR LES DEPENS)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné BNP Paribas, in solidum avec la SBCIC et la SA Agrifigest Alma, aux dépens de première instance comprenant le coût de l'expertise et aux dépens d'appel ;
ALORS QU'en statuant comme elle l'a fait, sans motiver sa décision, après avoir déclaré Monsieur Y... irrecevable en son action, la cour d'appel a violé l'article 696 du nouveau code de procédure civile.
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société CIC Sud-Ouest, demanderesse au pourvoi incident n° Q 10-28.757
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que la Société Bordelaise de CIC a accordé à monsieur Y... des concours financiers à court terme alors que sa situation était irrémédiablement compromise, ce qui a entraîné pour les créanciers à la liquidation judiciaire de ce dernier un préjudice et d'AVOIR fixé le montant de la condamnation in solidum de la SA BNP Paribas, de la SA Société Bordelaise de CIC et de la SA Agrifigest Alma au profit de maître X... es qualités à la somme de 3.275.990,27  portant intérêts au taux légal à compter du 11 mai 2006 ;
AUX MOTIFS QUE le préjudice est constitué par l'accroissement de l'insuffisance d'actif comptabilisé à compter de 1992 que l'octroi de ces concours a permis en offrant le loisir à Bernard Y... de réaliser les opérations à l'origine de la déconfiture des trois entreprises qu'il dirigeait ; que son évaluation doit intervenir après qu'aient été définies et retenues les fautes et qu'ait été caractérisé le lien de causalité ; que l'expert D... devait noter que dès les exercices 87-88 Bernard Y... avait un endettement bancaire important (5 038 000 francs au 31 août 1988) qui générait des frais financiers atteignant plus de 40% du chiffre d'affaires et ces frais demeuraient très importants après la "restructuration" de 1989, atteignant pour un "du aux banques" de 8 216 000 francs 29% du chiffre d'affaires pour l'exercice 88/89 et jusqu'à 84% pour l'exercice 92/93 ; que si les 5 000 000 francs de prêts consentis par la BNP et la Banque de l'Alma en janvier 1989 et destinés à restructurer la trésorerie avaient permis à Bernard Y... de solder ses dettes financières à l'égard d'autres banques et de la C.M.S.A. le poids des concours financiers demeurait pratiquement inchangé ; que l'expert notait d'autre part dans l'étude des comptes de Bernard Y... jusqu'au 31 août 1991 une "omission sévère" de la part des banques qui avaient omis de prendre en compte la qualité d'exploitant individuel de celui-ci et par suite, ses prélèvements personnels et son impôt sur le revenu ; qu'elles n'avaient pas non plus pris en compte les conséquences du divorce intervenu en 1988 qui mettait à sa charge le paiement d'une soulte de 1 500 000 francs devant être payée par 15 pactes annuels de 100 000 francs et le paiement d'une prestation compensatoire ; qu'il leur appartenait s'agissant d'un débiteur entrepreneur individuel, de s'enquérir de la composition de son patrimoine et de ses ressources et charges ; qu'à partir de cette situation déjà obérée par des frais financiers trop importants, l'opération du rachat des parts du GFA de Boidron en novembre 1992 qui sera décrite infra devait apporter le coup de grâce puisque, en résumé, elle se traduisait par l'obligation de rembourser sur six mois au titre des seuls intérêts et frais une somme de 685 578 francs alors que le GFA ne dégageait qu'une capacité d'autofinancement annuelle de 24 000 francs, le remboursement du principal représentant selon monsieur D... 462 ans de capacité d'autofinancement moyenne ; que l'expert concluait que cette opération et son financement conduisaient irrémédiablement Bernard Y... à sa ruine ; qu'analysant les trois opérations intervenues en 1992, soit la constitution de l'EARL Mouton de Baucaillat avec Philippe C... la vente des terres de Saint Christophe de Double au même et l'acquisition des parts du GFA de Boidron, l'expert constate que si auparavant la situation de Bernard Y... présentait un excédant d'actif de 10 996 838 francs le passif se montait après ces opérations à 43 253 817 francs pour un actif de 26 803 319 francs, donnant une insuffisance d'actif de 16 540 498 francs ; qu'au 31 août 1993 le bilan faisait apparaître pour 23 323 678 francs d'emprunts, le découvert se montait au total à 2 889 712 francs avec 829 309 francs d' intérêts courus à payer ; que le préalable d'une situation irrémédiablement compromise définie ci-avant fin 1992 se concrétisait avec les incidents bancaires de décembre 1994, conduisant l'expert à fixer au 7 décembre 1994 la date à laquelle Bernard Y... ne pouvait plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible et dès le 19 janvier 1995 la Banque de l'Alma le mettait en demeure de procéder au remboursement du prêt de 11 093 500 francs accordé plus de deux ans auparavant et qui n'avait donné lieu à aucun règlement ; que le fait que la date de l'état de cessation des paiements ne puisse légalement être remontée au delà du 27 décembre 1995 n'empêche pas qu'il doit être considéré que dès le début de l'année 1995 au moins la situation de Bernard Y... et des entreprises dirigées par lui était irrémédiablement compromise ; que la communication tardive par la BNP du bilan au 31 août 1999 n'est pas de nature à remettre en cause cette analyse puisque s'il y figure un chiffre d'affaires de 5 133 927 francs et un résultat positif de francs et il ne tient pas compte de la déchéance du terme du prêt de la Banque de l'Alma ; que la SA BNP Paribas a concouru à l'opération de "restructuration" de 1989 en octroyant à Bernard Y... concurremment avec la SBCIC le 12 janvier 1989 un prêt de 2 500 000 francs au taux de 7,625 % remboursable en huit ans. Un autre prêt de 200 000 francs a été accordé le 25 septembre 1991 à un taux de 12,25 % remboursable en sept ans ; que ces deux prêts ne sont pas considérés comme constitutifs de faute, l'expert ayant même considéré que le premier avait permis à en compte, que la BNP évalue sans pièces justificatives à plus de 1 000 000 francs dès avant 1992, atteignait au 30 juin 1995 1 210 929 francs et le 31 juillet 1999 1 373 758 francs ; que le 17 août 1995 la BNP consentait un crédit à moyen tenue de 1 000 000 francs "régularisant" la situation qui, compte tenu d'un taux d' intérêt (9,80%) plus avantageux ne l'aggravait pas et il ne s'agissait naturellement pas d'un crédit supplémentaire ; que néanmoins il s'agit clairement de la confirmation du maintien de concours très importants à un moment où la situation de l'emprunteur était irrémédiablement compromise, ce dont la banque pouvait s'apercevoir au vu des bilans précédents et alors que son attention aurait du être attirée par les incidents bancaires de décembre 1994 ; qu'au surplus il subsistait au 31 août 1995 un découvert en compte de 315 644 euros ; que le préjudice a justement été défini par les premiers juges comme l'accroissement de l'insuffisance d'actif à hauteur des sommes déclarées au passif de la liquidation judiciaire par la BNP soit 1 369 579,60 francs au titre du prêt du 17 août 1995 et 267 721,03 francs au titre du découvert du compte à vue ; que le lien de causalité entre le maintien fautif des concours bancaires et le dommage constitué par l'aggravation de l'insuffisance d'actif est ici direct et l'évaluation a minima du préjudice ne pourrait être utilement contestée que par Maître X... ès qualités qui n'apporte aucun meilleur élément d'appréciation ; qu'une telle évaluation rend pratiquement sans objet le débat sur l'estimation des biens de la communauté de Bernard Y... ou sur la valorisation des éléments d'actifs ; que sur la faute de la SBCIC, en 1990 Bernard Y... décidait de faire l'acquisition du GFA de Saint Christophe De Double pour le financement de laquelle il obtenait de la SBCIC le 22 mai 1990 un prêt de 3 150 000 francs ; que le 24 septembre 1992 il vendait ce GFA qu'il jugeait trop éloigné à Philippe C... pour une somme de 7 000 000 francs sur laquelle il remboursait le prêt du 22 mai 1990 (3 658 879 F) ; que la SBCIC ayant prêté à C... l'intégralité du prix d'acquisition du GFA demandait à Bernard Y... de cautionner ce prêt à hauteur de 3 000 000 francs, le solde (2 970 000 F) étant investi chez elle en produits financiers (3 LER, un PEP et des bons de capitalisation) qui faisaient l'objet d'un nantissement à son profit ; que parallèlement Bernard Y... abandonnait à C... la récolte 1992 ; que par cette opération qu' il devait regretter Bernard Y... se privait d'une trésorerie précieuse avec laquelle il aurait pu alléger le poids des frais financiers, cependant il apparaît clairement que l'octroi d'un prêt d'un tel montant à C... était subordonné au cautionnement de Bernard Y... et au nantissement sus évoqué ; que de son côté la SBCIC en remboursement du prêt du 22 mai 1990, faisait cautionner par Bernard Y... le prêt consenti à C... et faisait garantir ce cautionnement par les produits financiers nantis ; que pour autant la responsabilité de l'opération revient totalement à Bernard Y... et celle de la banque n'a à juste titre pas été retenue ; qu'en revanche le découvert en compte apparaissait au 31 août 1993 pour 1.392 526 francs et un crédit de trésorerie avait été accordé en décembre 1992 pour 1 200 000 francs à échéance de novembre 1993 ; qu'en avril 1994 il était consenti un crédit de trésorerie ramené à 538 000 francs à échéance de décembre 1994, un découvert porté à 2 000 000 francs à échéance de juin 1994 et un crédit de trésorerie de 650 000 francs à échéance de décembre 1994 destiné à solder la liquidation de la communauté ; que ce crédit de trésorerie et le découvert subsistaient après le 15 septembre 1994 et la banque devait produire au passif une créance à ce titre de 3 707 666,07 francs (574 376 ) sur un total déclaré de 8 572 105 F(1 306 208 ) ; que les conclusions qu'il convient d'en tirer quant à la responsabilité de la banque, qui ne peut être moindre ici du fait qu'elle avait pris soin de garantir ses crédits par Dailly, promesses d'hypothèques ou autres, au préjudice et au lien de causalité sont identiques au cas précédent ; qu'iI convient toutefois de tenir compte de l'affectation au compte de la liquidation judiciaire de Bernard Y... d'une partie du produit de la vente des produits financiers nantis soit, aux termes de l'expertise de monsieur E... désigné par le juge-commissaire, la somme de 2 069 911 francs (315 596 ) qui doit venir en déduction du passif bancaire imputable au crédit de trésorerie et au découvert, qui est ainsi ramené à la somme de 258 820  ;
1°) ALORS QU 'en statuant par de tels motifs impropres à caractériser la situation irrémédiablement compromise de Bernard Y... au début de l'année 1995, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
2°) ALORS QUE la responsabilité délictuelle suppose que soit caractérisée une faute personnelle du responsable ; qu'en se bornant à rappeler l'ensemble des concours à court terme que la SBCIC a octroyés à monsieur Y... à compter de 1992 pour retenir, par analogie avec la BNP, la responsabilité de la SBCIC sans même préciser en quoi consistait la faute de cette banque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°) ALORS subsidiairement QU' en retenant que la SBCIC aurait accordé à monsieur Y... un soutien abusif au regard de crédits octroyés à une date antérieure à janvier 1995, à laquelle l'emprunteur ne se trouvait pas, aux dires mêmes des juges, dans une situation irrémédiablement compromise, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
4°) ALORS QUE le soutien du crédit du débiteur n'est fautif que si la banque connaissait ou aurait dû connaître la situation irrémédiablement compromise de son client ; qu'en engageant la responsabilité de la SBCIC sans caractériser la connaissance qu'elle avait ou aurait dû avoir de la situation irrémédiablement compromise de monsieur Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
5°) ALORS QU 'en retenant que la responsabilité de la SBCIC ne pouvait « être moindre du fait qu'elle avait pris soin de garantir ses crédits par Dailly, promesses d'hypothèques ou autres », la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif erroné, a violé l'article 1382 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR fixé le montant de la condamnation in solidum de la SA BNP Paribas, de la SA Société Bordelaise de CIC et de la SA Agrifigest Alma au profit de maître X... es qualités à la somme de 3.275.990,27  portant intérêts au taux légal à compter du 11 mai 2006 ;
AUX MOTIFS QUE le préjudice est constitué par l'accroissement de l'insuffisance d'actif comptabilisé à compter de 1992 que l'octroi de ces concours a permis en offrant le loisir à Bernard Y... de réaliser les opérations à l'origine de la déconfiture des trois entreprises qu'il dirigeait ; 
que son évaluation doit intervenir après qu'aient été définies et retenues les fautes et qu'ait été caractérisé le lien de causalité ; que l'expert D... devait noter que dès les exercices 87-88 Bernard Y... avait un endettement bancaire important (5 038 000 francs au 31 août 1988) qui générait des frais financiers atteignant plus de 40% du chiffre d'affaires et ces frais demeuraient très importants après la "restructuration" de 1989, atteignant pour un "du aux banques" de 8 216 000 francs 29% du chiffre d'affaires pour l'exercice 88/89 et jusqu'à 84% pour l'exercice 92/93 ; que si les 5 000 000 francs de prêts consentis par la BNP et la Banque de l'Alma en janvier 1989 et destinés à restructurer la trésorerie avaient permis à Bernard Y... de solder ses dettes financières à l'égard d'autres banques et de la C.M.S.A. le poids des concours financiers demeurait pratiquement inchangé ; que l'expert notait d'autre part dans l'étude des comptes de Bernard Y... jusqu'au 31 août 1991 une "omission sévère" de la part des banques qui avaient omis de prendre en compte la qualité d'exploitant individuel de celui-ci et par suite, ses prélèvements personnels et son impôt sur le revenu ; qu'elles n'avaient pas non plus pris en compte les conséquences du divorce intervenu en 1988 qui mettait à sa charge le paiement d'une soulte de 1 500 000 francs devant être payée par 15 pactes annuels de 100 000 francs et le paiement d'une prestation compensatoire ; qu'il leur appartenait s'agissant d'un débiteur entrepreneur individuel, de s'enquérir de la composition de son patrimoine et de ses ressources et charges ; qu'à partir de cette situation déjà obérée par des frais financiers trop importants, l'opération du rachat des parts du GFA de Boidron en novembre 1992 qui sera décrite infra devait apporter le coup de grâce puisque, en résumé, elle se traduisait par l'obligation de rembourser sur six mois au titre des seuls intérêts et frais une somme de 685 578 francs alors que le GFA ne dégageait qu'une capacité d'autofinancement annuelle de 24 000 francs, le remboursement du principal représentant selon monsieur D... 462 ans de capacité d'autofinancement moyenne ; que l'expert concluait que cette opération et son financement conduisaient irrémédiablement Bernard Y... à sa ruine ; qu'analysant les trois opérations intervenues en 1992, soit la constitution de l'EARL Mouton de Baucaillat avec Philippe C... la vente des terres de Saint Christophe de Double au même et l'acquisition des parts du GFA de Boidron, l'expert constate que si auparavant la situation de Bernard Y... présentait un excédant d'actif de 10 996 838 francs le passif se montait après ces opérations à 43 253 817 francs pour un actif de 26 803 319 francs, donnant une insuffisance d'actif de 16 540 498 francs ; qu'au 31 août 1993 le bilan faisait apparaître pour 23 323 678 francs d'emprunts, le découvert se montait au total à 2 889 712 francs avec 829 309 francs d' intérêts courus à payer ; que le préalable d'une situation irrémédiablement compromise définie ci-avant fin 1992 se concrétisait avec les incidents bancaires de décembre 1994, conduisant l'expert à fixer au 7 décembre 1994 la date à laquelle Bernard Y... ne pouvait plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible et dès le 19 janvier 1995 la Banque de l'Alma le mettait en demeure de procéder au remboursement du prêt de 11 093 500 francs accordé plus de deux ans auparavant et qui n'avait donné lieu à aucun règlement ; que le fait que la date de l'état de cessation des paiements ne puisse légalement être remontée au delà du 27 décembre 1995 n'empêche pas qu'il doit être considéré que dès le début de l'année 1995 au moins la situation de Bernard Y... et des entreprises dirigées par lui était irrémédiablement compromise ; que la communication tardive par la BNP du bilan au 31 août 1999 n'est pas de nature à remettre en cause cette analyse puisque s'il y figure un chiffre d'affaires de 5 133 927 francs et un résultat positif de francs et il ne tient pas compte de la déchéance du terme du prêt de la Banque de l'Alma ; que la SA BNP Paribas a concouru à l'opération de "restructuration" de 1989 en octroyant à Bernard Y... concurremment avec la SBCIC le 12 janvier 1989 un prêt de 2 500 000 francs au taux de 7,625 % remboursable en huit ans. Un autre prêt de 200 000 francs a été accordé le 25 septembre 1991 à un taux de 12,25 % remboursable en sept ans ; que ces deux prêts ne sont pas considérés comme constitutifs de faute, l'expert ayant même considéré que le premier avait permis à en compte, que la BNP évalue sans pièces justificatives à plus de 1 000 000 francs dès avant 1992, atteignait au 30 juin 1995 1 210 929 francs et le 31 juillet 1999 1 373 758 francs ; que le 17 août 1995 la BNP consentait un crédit à moyen tenue de 1 000 000 francs "régularisant" la situation qui, compte tenu d'un taux d' intérêt (9,80%) plus avantageux ne l'aggravait pas et il ne s'agissait naturellement pas d'un crédit supplémentaire ; que néanmoins il s'agit clairement de la confirmation du maintien de concours très importants à un moment où la situation de l'emprunteur était irrémédiablement compromise, ce dont la banque pouvait s'apercevoir au vu des bilans précédents et alors que son attention aurait du être attirée par les incidents bancaires de décembre 1994, qu'au surplus il subsistait au 31 août 1995 un découvert en compte de 315 644 euros ; que le préjudice a justement été défini par les premiers juges comme l'accroissement de l'insuffisance d'actif à hauteur des sommes déclarées au passif de la liquidation judiciaire par la BNP soit 1 369 579,60 francs au titre du prêt du 17 août 1995 et 267 721,03 francs au titre du découvert du compte à vue ; que le lien de causalité entre le maintien fautif des concours bancaires et le dommage constitué par l'aggravation de l'insuffisance d'actif est ici direct et l'évaluation a minima du préjudice ne pourrait être utilement contestée que par Maître X... ès qualités qui n'apporte aucun meilleur élément d'appréciation ; qu'une telle évaluation rend pratiquement sans objet le débat sur l'estimation des biens de la communauté de Bernard Y... ou sur la valorisation des éléments d'actifs ; que sur la faute de la SBCIC, en 1990 Bernard Y... décidait de faire l'acquisition du GFA de Saint Christophe De Double pour le financement de laquelle il obtenait de la SBCIC le 22 mai 1990 un prêt de 3 150 000 francs ; que le 24 septembre 1992 il vendait ce GFA qu'il jugeait trop éloigné à Philippe C... pour une somme de 7 000 000 francs sur laquelle il remboursait le prêt du 22 mai 1990 (3 658 879 F) ; que la SBCIC ayant prêté à C... l'intégralité du prix d'acquisition du GFA demandait à Bernard Y... de cautionner ce prêt à hauteur de 3 000 000 francs, le solde (2 970 000 F) étant investi chez elle en produits financiers (3 LER, un PEP et des bons de capitalisation) qui faisaient l'objet d'un nantissement à son profit ; que parallèlement Bernard Y... abandonnait à C... la récolte 1992 ; que par cette opération qu' il devait regretter Bernard Y... se privait d'une trésorerie précieuse avec laquelle il aurait pu alléger le poids des frais financiers, cependant il apparaît clairement que l'octroi d'un prêt d'un tel montant à C... était subordonné au cautionnement de Bernard Y... et au nantissement sus évoqué ; que de son côté la SBCIC en remboursement du prêt du 22 mai 1990, faisait cautionner par Bernard Y... le prêt consenti à C... et faisait garantir ce cautionnement par les produits financiers nantis ; que pour autant la responsabilité de l'opération revient totalement à Bernard Y... et celle de la banque n'a à juste titre pas été retenue ; qu'en revanche le découvert en compte apparaissait au 31 août 1993 pour 1.392 526 francs et un crédit de trésorerie avait été accordé en décembre 1992 pour 1 200 000 francs à échéance de novembre 1993 ; qu'en avril 1994 il était consenti un crédit de trésorerie ramené à 538 000 francs à échéance de décembre 1994, un découvert porté à 2 000 000 francs à échéance de juin 1994 et un crédit de trésorerie de 650 000 francs à échéance de décembre 1994 destiné à solder la liquidation de la communauté ; que ce crédit de trésorerie et le découvert subsistaient après le 15 septembre 1994 et la banque devait produire au passif une créance à ce titre de 3 707 666,07 francs (574 376 ) sur un total déclaré de 8 572 105 F (1 306 208 ) ; que les conclusions qu'il convient d'en tirer quant à la responsabilité de la banque, qui ne peut être moindre ici du fait qu'elle avait pris soin de garantir ses crédits par Dailly, promesses d'hypothèques ou autres, au préjudice et au lien de causalité sont identiques au cas précédent ; qu'iI convient toutefois de tenir compte de l'affectation au compte de la liquidation judiciaire de Bernard Y... d'une partie du produit de la vente des produits financiers nantis soit, aux termes de l'expertise de monsieur E... désigné par le juge-commissaire, la somme de 2 069 911 francs (315 596 ) qui doit venir en déduction du passif bancaire imputable au crédit de trésorerie et au découvert, qui est ainsi ramené à la somme de 258 820  ;
1°) ALORS QUE le préjudice résultant du soutien abusif est égal à l'accroissement du passif né de ce soutien ; qu'en est nécessairement exclu le passif existant antérieurement à la faute reprochée à l'établissement de crédit ; qu'en l'espèce, la situation irrémédiablement compromise de monsieur Y... étant fixée à 1995, la faute prétendue de la banque ne peut consister que dans le maintien après cette date des concours à court terme préalablement ouverts ; qu'en identifiant néanmoins le préjudice à la créance de la SBCIC née des concours à court terme sans en déduire les dettes de monsieur Y... déjà existantes à ce titre lors du maintien prétendu fautif des crédits, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
2°) ALORS QUE le préjudice résultant du soutien abusif est égal à l'accroissement du passif né de ce soutien et donc de la poursuite de l'exploitation ; qu'en énonçant que «le préjudice est constitué par l'accroissement de l'insuffisance d'actif comptabilisé à compter de 1992 que l'octroi de ces concours a permis en offrant le loisir à Bernard Y... de réaliser les opérations à l'origine de la déconfiture des trois entreprises qu'il dirigeait» tandis qu'elle avait fixé l'apparition de la situation irrémédiablement compromise de monsieur Y... au début de l'année 1995, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382 du code civil ;
3°) ALORS QU 'en ne recherchant pas si, par l'octroi de ses crédits ou leur renouvellement, la SBCIC avaient créé, au profit de monsieur Y..., une apparence trompeuse de solvabilité amenant les autres créanciers à s'engager avec lui, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour la société Agrifigest Alma, demanderesse au pourvoi n° W 11-10.252
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la Banque de l'Alma devenue société Agrifigest Alma a accordé à Monsieur Y... un crédit relais constituant un crédit ruineux ayant entraîné pour les créanciers à la liquidation judiciaire de ce dernier un préjudice et d'avoir condamné en conséquence la société Agrifigest Alma, in solidum avec la BNP PARIBAS et la SBCIC, à payer à Maître X... ès-qualités la somme de 3.275.990,27 euros ;
Aux motifs que, «par acte du 19 novembre 1992 Bernard Y... et sa fille Isabelle faisaient l'acquisition des parts du GFA de Boidron pour la somme de 8.953.226 francs ainsi que de parcelles de terrain pour un montant de 470.000 francs à Francis et Raymond G..., le premier, titulaire de 193 parts sur 257, étant un ancien administrateur de la Banque de l'Alma qui avait lui-même acquis ce GFA en 1990 au moyen d'un prêt de 6.388.694 francs consenti par cette banque ; que cette opération, qui comprenait également l'achat d'une SCI Aquitaine à Lussac pour 550.000 francs et le remboursement du compte courant de Francis G... pour 426.773 francs, était entièrement financée par la Banque de l'Alma qui consentait le même jour à Bernard Y... un prêt de 11.093.500 francs sous forme de crédit-relais d'une durée de six mois au TEG de 12,36% ; que l'expert D... estimait que ce GFA n'avait au moment de la vente qu'une valeur vénale de 5.162.105 francs pour l'évaluation de laquelle il prenait en compte la valeur réelle de l'hectare de vigne dans la commune de Lussac en 1992, le passif important du GFA, le stock et le matériel ; que surtout il notait que les seuls intérêts et frais sur six mois du prêt du 19 novembre 1992 représentaient une somme de 685.578 francs soit dix ans d'excédent brut d'exploitation moyen du GFA, le remboursement du principal représentant 462 ans de capacité d'autofinancement moyenne ; que la Banque de l'Alma contestant la valorisation du GFA retenue par Monsieur D... sur la base de celle retenue par son propre consultant à 8.832.000 francs qui laisse en toute hypothèse subsister une notion de surévaluation oppose que cette opération était selon elle économiquement viable dès lors d'une part que le crédit consenti n'était qu'un crédit-relais qui se justifiait au regard de la valeur du bien acquis et du patrimoine de l'emprunteur et qui avait vocation à être consolidé sur dix ou quinze ans avec des annuités de remboursement comprises entre 2.300.000 francs et 3.000.000 francs, d'autre part que ces annuités étaient raisonnables au regard de la capacité de remboursement qui devait être appréciée par rapport à la rentabilité globale de l'exploitation de Bernard Y... et non par rapport au seul GFA, sa "surface financière globale devant être appréciée dans une approche dynamique" ; que l'hypothèse de la consolidation du prêt en prêt à long terme a été examiné par Monsieur D... qui a calculé que même sur 20 ans et au taux de 9,50% les échéances annuelles auraient représenté environ 1.080.000 francs soit 15,7 fois l'excédent brut d'exploitation moyen du GFA et 49 fois sa capacité d'auto financement ; que quant à admettre que la capacité de remboursement à prendre en compte devait inclure l'exploitation personnelle de Bernard Y... et l'EARL Mouton de Baucaillat, il s'agirait d'admettre le principe de la confusion des patrimoines et d'abus de biens sociaux, ce qui ne peut être ; qu'au demeurant l'expert ayant pour les besoins du raisonnement examiné cette hypothèse devait conclure dans un tel cas à un déficit de trésorerie annuel de 1.030.000 francs ; que devant la cour d'appel, la banque ajoute l'éventualité d'un remboursement du prêt par des cessions d'actifs, ce qui n'avait pas été envisagé et s'avérait de toute façon aléatoire compte tenu du mode de gestion de ses affaires par Bernard Y... ; qu'il peut d'autre part être noté que si le crédit-relais avait vocation à être consolidé il ne l'a jamais été, notamment par la Banque de l'Alma qui a laissé pourrir la situation en laissant les échéances impayées sans réagir jusqu'en janvier 1995 et il est significatif qu'en août 1993 puis en novembre 1994, le Crédit Foncier de France ait rejeté la demande de crédit consolidé qui lui était présentée ; que l'expert notait aussi que si Bernard Y... avait en 1992 soit juste avant ou concomitamment au rachat du GFA de Boidron pris des décisions malheureuses qui avaient accru ses difficultés, telles que l'abandon de la récolte 1992 de Saint Christophe de Double à Philippe C... pour 1.000.000 francs et les avances faites à l'EARL Mouton de Baucaillat et à C... pour un total de 1.203.000 francs et s'il était ainsi privé d'une trésorerie supplémentaire de 2.200.000 francs le résultant quant à son impossibilité de rembourser ses emprunts et en particulier celui du 19 novembre 1992 aurait été inchangé ; qu'il doit être rappelé qu'à cette date la Banque de l'Alma ne pouvait ignorer l'opération de vente du GFA de Saint Christophe de Double et notamment l'immobilisation en produits financiers nantis d'une partie du produit de la vente ; que l'expert D... concluait ainsi à l'impossibilité d'envisager que les produits dégagés par le GFA de Boidron puissent permettre le remboursement des emprunts contractés pour l'acquérir et encore que "le rachat par Bernard Y... des parts du GFA de Boidron le conduisait irrémédiablement à sa ruine", ce qui correspond à la définition d'un crédit ruineux ; que si la banque remarque qu'elle n'avait aucun intérêt à accorder un prêt qu'elle n'avait aucune chance de voir rembourser il doit être rappelé qu'elle obtenait le remboursement du prêt accordé à G... qui ne pouvait y parvenir et un intérêt indirect pouvait être celui de son administrateur qui se désengageait d'une mauvaise affaire ; qu'il est à cet égard significatif que le projet de vente du GFA ait d'abord concerné une SNC Agrifoncier, filiale à 90% de la Banque de l'Alma, qui ne concrétisait pas et dont Bernard Y..., dont la volonté préexistante d'acheter le GFA n'est pas contestable en dehors de toute évocation de pressions, prenait la suite ; que saisi par Bernard Y... en janvier 1994 d'une plainte avec constitution de partie civile à l'encontre du directeur général de la Banque de l'Alma pour abus de confiance, faux et usage de faux le juge d'instruction au tribunal de grande instance de Paris devait rendre le 12 février 1998 une ordonnance de non-lieu concluant qu'il n'existait pas de charges suffisantes de la commission des délits mais retenant néanmoins :
-la connaissance par la banque de la situation personnelle de Bernard Y... et notamment de son divorce et de ses conséquences ;
-sa connaissance de la situation financière de Bernard Y... dès lors qu'elle avait suivi son "ascension" depuis vingt ans et qu'elle connaissait parfaitement sa situation d'endettement ;
-sa connaissance de sa personnalité, d'où il s'induisait qu'il ne se serait pas engagé dans cette opération sans le soutien de cette banque qui s'était engagée à assurer la consolidation sur 19 ans de tous ses prêts et qui n'avait pas respecté ses engagements ;
et qualifiant le comportement de la banque de manifestement abusif» ;
Alors que la responsabilité du banquier ne peut être engagée en raison du crédit accordé par celui-ci que lorsque l'importance du crédit et son coût excessif rendent inéluctable l'effondrement de l'emprunteur, en l'absence pour ce dernier de toute perspective sérieuse de développement ou de redressement, si bien que le crédit ne peut conduire qu'à la ruine de l'entreprise dépourvue de toute viabilité ; qu'en retenant, pour juger que la banque de l'Alma avait engagé sa responsabilité en accordant le prêt du 19 novembre 1992 à Monsieur Bernard Y..., la cour d'appel a considéré que le GFA acquis par l'emprunteur était surévalué, que les échéances annuelles du prêt correspondaient, selon l'expert, à 15,7 fois l'excédent brut d'exploitation moyen du GFA et 49 fois sa capacité d'auto financement et qu'il était impossible que les produits dégagés par le GFA puissent permettre le remboursement des emprunts contractés pour l'acquérir, sans établir que le crédit avait un coût excessif et ne pouvait conduire qu'à la ruine de l'entreprise ni établir que celle-ci était dépourvue de toute viabilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la Banque de l'Alma devenue société Agrifigest Alma avait accordé à Monsieur Y... un crédit relais constituant un crédit ruineux ayant entraîné pour les créanciers à la liquidation judiciaire de ce dernier un préjudice et d'avoir condamné en conséquence la société Agrifigest Alma, in solidum avec la BNP PARIBAS et la SBCIC, à payer à Maître X... ès-qualités la somme de 3.275.990,27 euros ;
Aux motifs propres que, «le préjudice est constitué par l'accroissement de l'insuffisance d'actif comptabilisé à compter de 1992 que l'octroi de ces concours a permis en offrant le loisir à Bernard Y... de réaliser les opérations à l'origine de la déconfiture des trois entreprises qu'il dirigeait ; que son évaluation doit intervenir après qu'aient été définies et retenues les fautes et qu'ait été caractérisé le lien de causalité ; que l'expert D... devait noter que dès les exercices 87-88 Bernard Y... avait un endettement bancaire important (5.038.000 francs au 31 août 1988) qui générait des frais financiers atteignant plus de 40% du chiffre d'affaires et ces frais demeuraient très importants après la "restructuration" de 1989, atteignant pour un "du aux banques" de 8.216.000 francs soit 29% du chiffre d'affaires pour l'exercice 88/89 et jusqu'à 84% pour l'exercice 92/93 ; que si les 5.000.000 francs de prêts consentis par la BNP et la Banque de l'Alma en janvier 1989 et destinés à restructurer la trésorerie avaient permis à Bernard Y... de solder ses dettes financières à l'égard d'autres banques et de la C.M.S.A. le poids des concours financiers demeurait pratiquement inchangé ; que l'expert notait d'autre part dans l'étude des comptes de Bernard Y... jusqu'au 31 août 1991 une "omission sévère" de la part des banques qui avaient omis de prendre en compte la qualité d'exploitant individuel de celui-ci et par suite, ses prélèvements personnels et son impôt sur le revenu ; qu'elles n'avaient pas non plus pris en compte les conséquences du divorce intervenu en 1988 qui mettait à sa charge le paiement d'une soulte de 1.500.000 francs devant être payée par 15 pactes annuels de 100.000 francs et le paiement d'une prestation compensatoire ; qu'il leur appartenait s'agissant d'un débiteur entrepreneur individuel, de s'enquérir de la composition de son patrimoine et de ses ressources et charges ; qu'à partir de cette situation déjà obérée par des frais financiers trop importants, l'opération du rachat des parts du GFA de Boidron en novembre 1992 qui sera décrite infra devait apporter le coup de grâce puisque, en résumé, elle se traduisait par l'obligation de rembourser sur six mois au titre des seuls intérêts et frais une somme de 685.578 francs alors que le GFA ne dégageait qu'une capacité d'autofinancement annuelle de 24 000 francs, le remboursement du principal représentant selon Monsieur D... 462 ans de capacité d'autofinancement moyenne ; que m'expert concluait que cette opération et son financement conduisaient irrémédiablement Bernard Y... à sa ruine ; qu'analysant les trois opérations intervenues en 1992, soit la constitution de l'EARL Mouton de Baucaillat avec Philippe C..., la vente des terres de Saint Christophe de Double au même et l'acquisition des parts du GFA de Boidron, l'expert constate que si auparavant la situation de Bernard Y... présentait un excédant d'actif de 10.996.838 francs le passif se montait après ces opérations à 43.253.817 francs pour un actif de 26.803.319 francs, donnant une insuffisance d'actif de 16.540.498 francs ; qu'au 31 août 1993 le bilan faisait apparaître pour 23.323.678 francs d'emprunts, le découvert se montait au total à 2.889.712 francs avec 829.309 francs d'intérêts courus à payer ; que le préalable d'une situation irrémédiablement compromise définie ci-avant fin 1992 se concrétisait avec les incidents bancaires de décembre 1994, conduisant l'expert à fixer au 7 décembre 1994 la date à laquelle Bernard Y... ne pouvait plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible et dès le 19 janvier 1995 la Banque de l'Alma le mettait en demeure de procéder au remboursement du prêt de 11.093.500 francs accordé plus de deux ans auparavant et qui n'avait donné lieu à aucun règlement ; que le fait que la date de l'état de cessation des paiements ne puisse légalement être remontée au delà du 27 décembre 1995 n'empêche pas qu'il doit être considéré que dès le début de l'année 1995 au moins la situation de Bernard Y... et des entreprises dirigées par lui était irrémédiablement compromise ; que la communication tardive par la BNP du bilan au 31 août 1999 n'est pas de nature à remettre en cause cette analyse puisque s'il y figure un chiffre d'affaires de 5.133.927 francs et un résultat positif de 1.215.208 francs les charges financières y figurent encore pour 837.875 francs et il ne tient pas compte de la déchéance du terme du prêt de la Banque de l'Alma () ; que s'agissant du lien de causalité la banque fait valoir que Bernard Y... n'avait pas commencé à rembourser le prêt, qu'elle ne l'avait pas actionné en paiement et qu'elle n'est pas à l'origine de l'ouverture de la procédure collective, d'où elle semble conclure qu'elle n'a pas concouru à l'aggravation du passif ; que cependant, le raisonnement étant le même que pour les deux autres banques, cette aggravation est constituée dès lors qu'elle a produit au passif sa créance au titre du prêt et il s'agit là encore d'une évaluation a minima qui, compte tenu du montant global du passif, rend pratiquement sans portée l'évaluation de disparitions d'éléments d'actifs tels que le cheptel ou des récoltes de vin, au demeurant non vérifiées ; qu'ainsi le préjudice est représenté par le montant de la production au passif de la liquidation judiciaire soit la somme de 18.153.384,13 francs (2.767.465,50 ), par confirmation» ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que «le préjudice de l'ensemble des créanciers de la liquidation judiciaire représente à cet égard la somme déclarée par la banque de l'Alma au passif de la liquidation au titre de ce crédit relais, soit une somme de 18.158.384,13 francs (2.768.227,80 euros)» ;
1/ Alors que, d'une part, la banque qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'est tenue que de réparer l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'elle a contribuée à créer du fait de l'apparence de solvabilité octroyée fautivement au débiteur ; qu'en condamnant cependant la banque Agrifigest Alma à payer, à titre de dommages et intérêts, non pas le montant de l'insuffisance d'actif née après le concours litigieux du 19 novembre 1992, mais le montant de la créance déclarée au passif par la société Agrifigest, et correspondant à la dette de Monsieur Y... résultant de ce concours, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
2/ Alors que, d'autre part, pour déterminer s'il existe une insuffisance d'actif, il convient que la totalité des actifs du débiteur soient au préalable réalisés ; que la banque Agrifigest Alma faisait valoir que l'insuffisance d'actif de Monsieur Y... ne pouvait être évaluée dès lors que certains éléments d'actif, et notamment les stocks, n'avaient pas été pris en considération ; qu'en retenant, pour condamner la banque à payer à Maître X..., ès qualités, la somme de 2.768.227,80 euros à titre de dommages-intérêts, que le passif à prendre en compte est d'au moins 43.000.000 francs (6.555.307,74 euros), somme ne pouvant être réduite à moins de 30.000.000 francs (4.573.470,52 euros) après réalisation de l'ensemble des actifs, quand pour déterminer s'il existait une insuffisance d'actif et quel était son montant, il convenait que la totalité des actifs de Monsieur Y... soient au préalable réalisés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article 1382 du Code civil.