LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'au terme d'une procédure menée en application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et de son décret d'application n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, la société d'économie mixte Immobilière de la Martinique (la SIMAR) a attribué à la société Clerima vidange assainissement (la société CVA) et à d'autres entreprises l'exécution de lots d'un marché à bons de commande portant sur l'entretien et la réparation de réseaux d'eaux usées ; que ce marché était stipulé sans minimum et imposait des astreintes ; que, soutenant que le contrat avait été résilié sans qu'elle ait reçu aucun bon de commande et sans qu'aucun paiement n'intervienne au titre des astreintes, la société CVA a assigné la SIMAR en paiement du montant de ces dernières et en indemnisation de son manque à gagner ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter la demande de la société CVA tendant à la condamnation de la SIMAR à l'indemniser de son manque à gagner, l'arrêt retient que cette dernière n'était pas tenue, dans le cadre d'un marché à bons de commande sans minima, de saisir l'un quelconque de ses cocontractants, et que les mentions contenues à titre indicatif dans le contrat et le règlement de la consultation ne pouvaient engager la SIMAR sur des montants de chiffre d'affaires minimum escomptés par les entreprises soumissionnaires, mais devaient les alerter sur les faibles montants d'intervention en jeu ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la SIMAR ne s'était pas contractuellement engagée à attribuer alternativement les bons de commande en cas de pluralité d'entreprises attributaires, la société CVA faisant valoir à cet égard que le règlement de la consultation stipulait expressément que « lorsque 2 ou 3 entreprises sont attributaires d'un même lot, les bons de commande seront attribués par alternance », la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;
Et sur ce moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 1134, devenu 1103, du code civil et l'article 43 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, applicable en la cause ;
Attendu que pour statuer ainsi, l'arrêt relève encore que la grille tarifaire de la société CVA présente des incohérences et que la SIMAR justifie de l'impossibilité de passer des bons de commande au vu de cette grille, cependant que l'essence du marché à bons de commande consiste à permettre de maîtriser et anticiper la gestion des fonds publics ;
Qu'en statuant ainsi, en se fondant sur les incohérences d'une grille tarifaire qui avait été agréée par la SIMAR lors de la conclusion du marché, alors que dans le cadre d'un marché à bons de commande, l'émission des bons s'effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des attributaires, ce dont il résultait que les conditions tarifaires ne pouvaient être renégociées, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de la société Clerima vidange assainissement tendant à la condamnation de la société d'économie mixte Immobilière de la Martinique à l'indemniser de son manque à gagner, et en ce qu'il statue sur les dépens et sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 9 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Fort-de-France ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre ;
Condamne la société d'économie mixte Immobilière de la Martinique aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Clerima vidange assainissement la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société Clerima vidange assainissement.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société CVA de ses demandes tendant à voir la Simar lui verser les sommes de 745 677,14 euros, à titre de règlement des périodes d'astreinte du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2012, et de 372 031,98 euros, à titre de règlement des périodes d'astreinte du 1er octobre 2012 au septembre 2013 ;
AUX MOTIFS QUE la cour note que la société CVA ne fournit pas dans leur intégralité les pièces des marchés publics pour lesquels elle a soumissionné, notamment la réponse apportée à la demande de la commission d'attribution sur la façon dont elle comptait organiser ses astreintes et les répercutions tarifaires qu'elle envisageait, ainsi que les grilles tarifaires au titre des astreintes et au titre des interventions en cas de bon de commande, qui auraient dû être annexées au marché ; qu'au titre des astreintes, les pièces séparées intitulées "Marché d'entretien courant Lot 1A entretien des réseaux" et "Marché d'entretien courant Lot 1B réparation des réseaux", qu'elle présente sous les no 7 et 8 de son bordereau de communication de pièces, sont des documents non datés, et ne comportant aucune référence permettant de les rattacher d'une manière quelconque au marché du 28 septembre 2010 litigieux ; et ce d'autant moins en considération du contexte des relations déjà contentieuses entretenues par les parties, puisque la société CVA contestait déjà antérieurement l'exécution des précédents marchés effectués pour la Simar ; qu'à cet égard, elle ne produit pas non plus les factures d'astreintes qu'elle a nécessairement eu l'occasion d'émettre en exécution des 2 précédents marchés, et des montants perçus en exécution de ses astreintes, ce qui aurait permis à titre de comparaison de voir si le litige a pris naissance dans un changement d'appréciation par l'une des parties des conditions d'exécution de ce type de marché sans minima ; que la cour n'est donc pas mise en mesure d'apprécier le bien-fondé de ses demandes ;
1°) ALORS QUE les pièces intitulées « Marché d'entretien courant Lot 1A entretien des réseaux » et « Marché d'entretien courant Lot 1B réparation des réseaux », produites par la société CVA, sont tamponnées et signées par la Simar, font, par leur intitulé, référence aux marchés 1A et 1B attribués par la Simar, et mentionnent que, « par courrier du 13 septembre 2010, le maître d'ouvrage précise que l'astreinte n'est pas périodique mais permanente », précision relative aux marchés objet du présent litige, comme le soulignait d'ailleurs la Simar elle-même dans ses propres conclusions (conclusions adverses, p. 9, in fine) ; qu'en jugeant que ces deux documents ne comporteraient « aucune référence permettant de les rattacher d'une manière quelconque au marché du 28 septembre 2010 litigieux » (arrêt, p. 4, § 2), la cour d'appel les a dénaturés, violant l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
2°) ALORS QU'un marché conclu sur le fondement de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 doit être exécuté par le pouvoir adjudicateur suivant les clauses et conditions prévues par les documents contractuels ; qu'en déboutant la société CVA de ses demandes tendant au paiement de sommes dues en exécution du marché du 28 septembre 2010, au motif inopérant que celle-ci n'aurait pas produit « les factures d'astreintes qu'elle a nécessairement eu l'occasion d'émettre en exécution des deux précédents marchés, et des montants perçus en exécution de ses astreintes, ce qui aurait permis à titre de comparaison de voir si le litige a pris naissance dans un changement d'appréciation par l'une des parties des conditions d'exécution de ce type de marché sans minima » (arrêt, p. 4, § 2), tous éléments sans emport quant à l'existence et le quantum de la créance de la société CVA sur la Simar au titre des astreintes dues en exécution du marché du 28 septembre 2010, objet du présent litige, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, devenu 1103 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société CVA de ses demandes tendant à voir la Simar lui verser la somme de 995 276 euros au titre du manque à gagner pour le marché d'entretien courant sur l'ensemble du parc immobilier de la Simar – lot n° 1A – Entretien des réseaux et le marché d'entretien courant sur l'ensemble du parc immobilier de la Simar – lot n° 1B – Réparation des réseaux ;
AUX MOTIFS QUE, au titre de l'inexécution reprochée à la Simar par non passation de bons de commandes au profit de la société CVA, d'une part, c'est à bon droit que celle-ci rappelle le principe selon lequel elle n'est pas tenue dans le cadre d'un marché à bon de commande sans minima de saisir l'un quelconque de ses cocontractants de bons de commandes ; que contrairement à l'interprétation qu'en a fait le premier juge, la mention dans le corps du marché à titre expressément "informatif" dans le règlement de consultation, des conditions du marché, à hauteur de 15 000 € pour le lot 1A et 40 000 € pour le lot 1B, à répartir sur 2 entreprises, ne pouvait nullement engager la SIMAR à des montants de chiffre d'affaires à titre de minima escomptés par les entreprises soumissionnaires, mais devait au contraire les alerter sur les faibles montants d'intervention en jeu, dont il conviendrait de tenir compte au regard des contraintes que l'exécution du marché allait représenter pour ces entreprises au cas où leur candidature serait retenue ; qu'il y a lieu d'observer d'ailleurs, que ces montants se sont retrouvés à des ordres de grandeur compatibles avec ceux qui ont été versés à la société SOMATET, l'autre entreprise retenue aux côtés de la CVA pour assurer le lot 1A, astreintes comprises, soit des sommes sans commune mesure avec la hauteur des prétentions de la demanderesse ; que d'autre part, contrairement à l'assertion de la société CVA selon laquelle elle n'aurait jamais été mise en mesure de vérifier les prétendues incohérences tarifaires que lui opposait la SIMAR pour expliquer qu'elle n'était pas en mesure de lui adresser des bons de commande dûment tarifés, la cour relève qu'il lui a été demandé à plusieurs reprises de vérifier ses codes 1003 pour le lot 1B et 1016 pour le lot 1A ; que si l'on considère la grille tarifaire produite en appel tardivement par la CVA (en réponse à l'observation de son adversaire selon laquelle les pièces 5 et 6 de sa production de pièce initiales concernaient le marché de 2007 sans rapport avec le présent litige), et si l'on se reporte à ces codes d'intervention, l'on s'aperçoit immédiatement qu'alors que toutes les autres lignes d'intervention sont facturées au même montant ou à des montants très proches dans chaque zone géographique : - code A1016 : la plus-value pour ouvrage distant de plus de 30 ml du lieu d'aspiration en cas de vidange d'une station d'épuration et poste de refoulement serait facturée à 240 € HT en zone 1, mais à 1 € HT en zone 2 et en zone 3 ; - code B1003 : le remplacement des regards et couvercles béton par de la fonte sur les réseaux existant d'un diamètre de 600 à 800, serait facturé 1 100 € HT en zone 1, 1 550 HT en zone 2, et 600 € HT en zone 3 ; que la production erronée dans cette procédure de la grille tarifaire du marché de 2007 (les pièces 5 et 6) présente l'intérêt de confirmer que jusqu'alors, les tarifs étaient identiques d'une zone à l'autre ; que la SIMAR justifie ainsi suffisamment l'impossibilité de passer des bons de commande au profit de la société CVA, dans laquelle elle se trouvait au vu d'une telle grille tarifaire, et alors que l'essence du marché à bon de commande consiste à lui permettre de maîtriser et anticiper sa gestion des fonds publics qui lui sont confiés ; que dès le commencement de la mission au titre du marché du 28 septembre 2010, la SIMAR a alerté la société CVA de la difficulté rencontrée ; qu'elle démontre par les échanges de courriers entre les parties, qu'elle lui a proposé à plusieurs reprises de régulariser la situation ; que CVA n'explique pas les raisons pour lesquelles elle n'a pas cherché plus activement à la solutionner dans son propre intérêt ; qu'en admettant comme elle tente de l'expliquer, qu'une première rencontre se soit terminée sur un malentendu avec les explications données par la secrétaire de la SIMAR il est parfaitement incompréhensible que la société CVA, qui prétend avoir subi un préjudice financier de près de un million d'euros de l'absence de sollicitations de la SIMAR en application du marché, ait laissé perdurer son incompréhension pendant les 3 années de ce marché avant d'assigner devant le tribunal Mixte de commerce le 14 mai 2013 ; que dans ces conditions, le jugement doit être infirmé en ce que la faute contractuelle de la SIMAR n'est pas démontrée ; que da société CVA doit être déboutée de l'ensemble de ses demandes ;
1°) ALORS QUE dans le cadre d'un marché à bons de commande, l'émission des bons de commande s'effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités expressément prévues par le marché ; qu'en se bornant à juger que, dans le cadre d'un marché à bons de commande sans minima, la personne publique n'aurait pas été tenue « de saisir l'un quelconque de ses cocontractants de bons de commande » et que « la mention dans le corps du marché à titre expressément "informatif" dans le règlement de consultation, des conditions du marché, à hauteur de 15 000 € pour le lot 1A et 40 000 € pour le lot 1B, à répartir sur 2 entreprises, ne pouvait nullement engager la Simar à des montants de chiffre d'affaire à titre de minima escomptés par les entreprises soumissionnaires, mais devait au contraire les alerter sur les faibles montants d'intervention en jeu, dont il conviendrait de tenir compte au regard des contraintes que l'exécution du marché allait représenter » (arrêt, p. 4, in fine), sans rechercher, comme il le lui était demandé (conclusions, p. 6, § 2 et s.), si la Simar ne s'était pas contractuellement engagée à attribuer alternativement les bons de commande en cas de pluralité d'entreprise attributaires, le règlement de consultation stipulant expressément que « lorsque 2 ou 3 entreprises sont attributaires d'un même lot, les bons de commande seront attribués par alternance », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 43 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 et 1134, devenu 1103 du code civil ;
2°) ALORS QUE dans le cadre d'un marché à bons de commande, l'émission des bons de commande s'effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités expressément prévues par le marché ; qu'en retenant, pour juger que la Simar aurait été fondée à ne pas émettre de bons de commande au bénéfice de la société CVA, attributaire du marché, que les bordereaux de prix établis par celle-ci présenteraient des « incohérences », quand celles-ci, à les supposer établies, n'étaient pas de nature à justifier l'inexécution par la Simar du marché public qu'elle avait d'ores et déjà attribué à la société CVA au regard d'une grille tarifaire qu'elle avait acceptée, la cour d'appel a violé les articles 43 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 et 1134, devenu 1103 du code civil ;
3°) ALORS QUE dans le cadre d'un marché à bons de commande, l'émission des bons de commande s'effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités expressément prévues par le marché ; qu'en retenant, pour débouter la société CVA de ses demandes, que celle-ci n'aurait pas cherché à trouver une solution au problème tiré de la prétendue « incohérence » des bordereaux de prix (arrêt, p. 5, in fine), sans rechercher, comme il le lui était demandé (conclusions, p. 7, in limine), si l'article 3 du cahier des clauses administratives du marché, aux termes duquel « les prix ne pourront être remis en discussion pour aucun motif que ce soit », ne s'opposait pas à ce que les bordereaux de prix soient renégociés entre les parties, ce dont il résultait que la Simar ne pouvait refuser d'exécuter le marché en invoquant le refus par la société CVA d'une renégociation des prix, prohibée par le marché lui-même, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 43 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 et 1134, devenu 1103 du code civil.