LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° R 09-15. 253, U 09-67. 351, U 09-69. 053 et R 09-71. 856 qui attaquent le même arrêt ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué rendu sur renvoi après cassation (Chambre commerciale, financière et économique, 30 octobre 2007, pourvois n° F 06-16. 129 et J 06-16. 178), que le 28 avril 1995, la société Suttel (la société) a été mise en redressement judiciaire à la demande d'un créancier ; que ce jugement a été rétracté le 19 mai 1995 ; que le 15 novembre 1996, la société a été de nouveau mise en redressement judiciaire, M. Y...-X... étant désigné représentant des créanciers ; que celui-ci a assigné en responsabilité pour soutien abusif la société BNP Paribas (la BNP) qui avait autorisé un découvert sur le compte courant de la société de septembre 1990 à novembre 1993 et le Crédit foncier et communal d'Alsace et de Lorraine banque (le Crédit foncier) qui avait accordé à la société un prêt de restructuration le 6 septembre 1990 ; 
Sur l'irrecevabilité du pourvoi n° R 09-15. 253 formé par le Crédit foncier et du pourvoi n° U 09-67. 351 formé par la BNP : 
Vu l'article 613 du code de procédure civile ; 
Attendu que le Crédit foncier et la BNP se sont respectivement pourvus en cassation, les 22 et 24 juin 2009, contre un arrêt rendu par défaut, susceptible d'opposition ; qu'il n'est pas justifié de l'expiration du 
délai d'opposition à la date de ces pourvois ; que les pourvois sont irrecevables ; 
Sur la première branche du moyen unique du pourvoi n° R 09-71. 856 formé par le Crédit foncier et sur la première branche du premier moyen du pourvoi n° U 09-69. 053 formé par la BNP, réunis : 
Vu l'article 1382 du code civil ; 
Attendu que l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'est tenu de réparer que l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer ; 
Attendu que pour condamner in solidum la BNP et le Crédit foncier à payer à M. Y...-X..., ès qualités, la somme de 1 708 569 euros, l'arrêt retient que les concours financiers ont permis à la société de poursuivre une activité constamment déficitaire qui a conduit à un désastre financier dont l'étendue est mesurée par des pertes nettes cumulées de manière ininterrompue au cours des sept exercices clos du 30 septembre 1989 au 30 septembre 1995 et que les fautes des deux établissements financiers sont à l'origine de la totalité de l'insuffisance d'actif enregistrée par la société débitrice, qui n'a en réalité pu fonctionner durant toutes ces années que de manière artificielle au moyen des soutiens qu'ils lui ont consentis ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
Déclare IRRECEVABLES les pourvois n° R 09-15. 253 et n° U 09-67. 351 ; 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 avril 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; 
Condamne M. Y...-X..., ès qualités, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits au pourvoi n° U 09-69. 053 par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils, pour M. Y...-X... et autre 
PREMIER MOYEN DE CASSATION (sur le lien de causalité) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné BNP Paribas, in solidum avec le CFCAL, à payer à M. 
Y...
ès qualités la somme de 1. 708. 569 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 28 mai 1997 ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'expert Z...a déterminé l'insuffisance d'actif révélée par la procédure collective  qu'il chiffre à 1. 708. 569 euros en prenant en compte les dépenses inhérentes à la procédure collective et le passif bancaire BNP et CFCAL  qu'il convient de condamner solidairement les deux banques à payer ce montant à Me Philippe 
Y...
ès qualités avec intérêts légaux à compter de l'assignation ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'expert Z..., dans un rapport précis, complet et minutieux, a établi que, outre leur caractère inadapté et onéreux, les concours financiers de BNP Paribas et du Crédit Foncier ont permis à la société Suttel de poursuivre une activité constamment déficitaire qui a conduit à un désastre financier dont l'étendue est mesurée par des pertes nettes cumulées de manière ininterrompue au cours des 7 exercices clos du 30 septembre 1989 au 30 septembre 1995 ; que les fautes sont à l'origine de la totalité de l'insuffisance d'actif enregistrée par la société débitrice, qui n'a en réalité pu fonctionner durant toutes ces années que de manière artificielle au moyen des soutiens que les banques lui ont consentis ; que cette insuffisance d'actif a été exactement fixée par l'expert à la somme de 1. 708. 569 euros ; qu'il y a lieu de retenir ce montant, rien ne justifiant qu'en soient exclus les frais afférents à la procédure collective et le passif déclaré par les deux sociétés intimées ; que ces deux sociétés ayant contribué toutes deux à cette insuffisance d'actif, elles seront condamnées in solidum à en payer le montant au mandataire de justice représentant la société Suttel ; 
SECOND MOYEN DE CASSATION (sur le préjudice) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné BNP Paribas, in solidum avec le CFCAL, à payer à M. 
Y...
ès qualités la somme de 1. 708. 569 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 28 mai 1997 ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'expert Z...a déterminé l'insuffisance d'actif révélée par la procédure collective  qu'il chiffre à 1. 708. 569 euros en prenant en compte les dépenses inhérentes à la procédure collective et le passif bancaire BNP et CFCAL  qu'il convient de condamner solidairement les deux banques à payer ce montant à Me Philippe 
Y...
ès qualités avec intérêts légaux à compter de l'assignation ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'expert Z..., dans un rapport précis, complet et minutieux, a établi que, outre leur caractère inadapté et onéreux, les concours financiers de BNP Paribas et du Crédit Foncier ont permis à la société Suttel de poursuivre une activité constamment déficitaire qui a conduit à un désastre financier dont l'étendue est mesurée par des pertes nettes cumulées de manière ininterrompue au cours des 7 exercices clos du 30 septembre 1989 au 30 septembre 1995 ; que les fautes sont à l'origine de la totalité de l'insuffisance d'actif enregistrée par la société débitrice, qui n'a en réalité pu fonctionner durant toutes ces années que de manière artificielle au moyen des soutiens que les banques lui ont consentis ; que cette insuffisance d'actif a été exactement fixée par l'expert à la somme de 1. 708. 569 euros ; qu'il y a lieu de retenir ce montant, rien ne justifiant qu'en soient exclus les frais afférents à la procédure collective et le passif déclaré par les deux sociétés intimées ; que ces deux sociétés ayant contribué toutes deux à cette insuffisance d'actif, elles seront condamnées in solidum à en payer le montant au mandataire de justice représentant la société Suttel ; 
1 / ALORS QUE le juge, qui doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut condamner une partie sur la base d'un rapport d'expertise qui se fonde sur une pièce dont cette partie n'a pas pu discuter contradictoirement avant la clôture de l'expertise ni même postérieurement au dépôt du rapport d'expertise ; que dans ses conclusions d'appel signifiées le 4 mars 2009, BNP Paribas faisait valoir que le rapport d'expertise indiquait avoir recensé un certain nombre de recettes à partir de l'examen de la fiche comptable du dossier Suttel ouverte dans la comptabilité de l'étude de Me 
Y...
, ès qualités ; que cette fiche n'avait jamais été communiquée contradictoirement, que ce soit dans le cadre de la procédure d'expertise ou dans le cadre des instances judiciaires qui ont suivi, cette pièce ne figurant pas même en annexe du rapport d'expertise ; qu'en s'abstenant de vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si cette fiche comptable non annexée au rapport, sur laquelle se fondait le rapport d'expertise, avait bien été régulièrement communiquée à BNP Paribas afin qu'elle puisse en discuter contradictoirement les termes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'articles 16 du code de procédure civile et de l'article 1382 du code civil ; 
2 / ALORS QUE dans ses conclusions d'appel signifiées le 4 mars 2009, BNP Paribas faisait valoir que l'insuffisance d'actif n'était pas déterminable à défaut d'avoir déterminé le montant des recouvrements d'actifs réellement intervenus, le rapport d'expertise ne recensant pas tous les actifs recouvrés, tels notamment la somme de 3. 000. 000 francs réglée en juillet 1997 par la société Technic Motors Jets au titre d'un arriéré de redevances de location-gérance du fonds de commerce de vente et de réparation de moteurs et de pièces détachées de bateaux, le prix de cession du fonds de commerce exploité à La Grande Motte ainsi que le prix de cession des autres fonds de commerce situés à Pallavas-les-Flôts ou Montpellier pour lesquels aucun prix de cession n'avait été justifié ; qu'en retenant une insuffisance d'actif d'un montant de 1. 708. 569 , sans vérifier la réalité du montant des actifs recouvrés, sans lesquels la cour d'appel ne pouvait déterminer le calcul des dommages et intérêts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 
3 / ALORS QUE dans ses conclusions d'appel signifiées le 4 mars 2009, BNP Paribas contestait le poste « Vente matériels » figurant au titre de l'actif recouvré, lequel se limitait à une somme de 1. 143, 37 euros (soit 7. 500 francs) correspondant à une vente de gré à gré de véhicules utilitaires, montant qui ne pouvait correspondre à la réalité des ventes de matériels eu égard à l'étendue des activités de la société Suttel (vente de bateaux, de moteurs, de pièces détachées, de tous accessoires de sports nautiques, de cycles, de vélomoteurs, de motos, de jets skis ), et alors que le plan de cession s'était limité seulement à la cession de l'immeuble situé à La Grande Motte ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
4 / ALORS QUE dans ses conclusions d'appel signifiées le 4 mars 2009, BNP Paribas faisait valoir que plusieurs fonds de commerce exploités par la société Suttel faisaient l'objet d'une convention de location-gérance ayant donné lieu au paiement de redevances, lesquelles n'avaient pas été comptabilisées dans les recettes retenues par l'expert, et notamment une somme de 3. 000. 000 francs réglée par la société Technic Motors Jets en juillet 1997 au titre de trois ans d'arriérés de loyers, somme que Me Y...-X... ès qualités avait, dans ses conclusions du 8 juin 2004, avoir reconnu encaissée ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen également pertinent, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
5 / ALORS QUE dans ses conclusions du 4 mars 2009, BNP Paribas faisait valoir que le poste « Prix de cession » retenu par l'expert au titre de l'actif recouvré indiquait un montant de 165. 684, 64 euros qui ne représentait que le prix de cession du bâtiment situé le port technique de La Grande Motte et non le prix de cession du fonds de commerce proprement dit exploité à cet endroit et encore moins le prix de cession des autres fonds de commerce, notamment le fonds d'activités nautiques à Pallavas-les-Flôts ou le fonds de vente de motos et accessoires rue du Grand Saint-Jean à Montpellier ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen décisif, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
6 / ALORS QUE dans ses conclusions d'appel signifiées le 4 mars 2009, BNP Paribas faisait valoir que la somme de 300. 000 francs que Me Y...-X... a reconnu avoir perçue de la vente du fonds de commerce de vente de motos, de vélomoteurs, de cycles, d'accessoires de sport et de jeux exploité à Montpellier, encaissée le 26 août 1997 par Me A..., ne figurait précisément pas au nombre des recouvrements d'actifs recensés par l'expert dans son rapport ; qu'ainsi, on ne pouvait entériner le montant de l'insuffisance d'actif d'un montant de 1. 708. 569 euros tel que retenu par l'expert dès lors que ce dernier n'avait pas recensé l'intégralité des actifs recouvrés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen décisif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
7 / ALORS QUE BNP Paribas faisait valoir, dans ses conclusions du 4 mars 2009, que le montant retenu pour le passif admis (passif bancaire exclu) était erroné à hauteur de 987. 055, 15 francs, l'expert ayant comptabilisé en double les admissions figurant sur l'état du 14 août 2000 qui ne constituait pas des admissions complémentaires mais rectificatives ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
8 / ALORS QUE en retenant le montant de l'insuffisance d'actif retenu par l'expert, sans avoir examiné la nécessité d'inviter Me Y...-X... ès qualités à produire les pièces sollicitées par l'exposante dans ses conclusions d'incident de communication de pièces en date du 12 février 2009, dont les termes avaient été repris dans ses conclusions du 4 mars 2009, en suite de l'ordonnance du conseiller de la mise en l'état du 26 février 2009, ayant renvoyé l'examen de cet incident lors de l'audience au fond, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 
9 / ALORS QUE l'insuffisance d'actif est constituée par la différence entre la valeur de réalisation de l'actif et le montant du passif admis à la liquidation judiciaire ; de sorte que les frais liés à la procédure collective, qui ne constituent pas des dettes nées avant le jugement d'ouverture, ne peuvent être pris en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif ; qu'en jugeant que rien ne justifiait que soit exclu du montant de l'insuffisance d'actif les frais afférents à la procédure collective, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit au pourvoi n° R 09-71. 856 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour la société Crédit foncier et communal d'Alsace et de Lorraine banque 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné le Crédit Foncier et communal d'Alsace et de Lorraine in solidum avec la société BNP Paribas à payer à M. 
Y...
, ès-qualités, la somme d'un million sept cent huit mille cinq cent soixante-neuf euros (1 708 569), outre intérêts au taux légal à compter du 28 mai 1997, et d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts aux forme et condition de l'article 1154 du Code civil ; 
AUX MOTIFS QUE la responsabilité de la BNP Paribas et du Crédit Foncier pour soutien ou crédit abusifs à la société Suttel ayant eu pour conséquence de retarder l'ouverture de son redressement judiciaire et donc d'aggraver son insuffisance d'actif, a été définitivement reconnue ; que seule reste à trancher la question du préjudice qui en est résulté ; que l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client est tenu de réparer l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer ; que l'expert Z..., dans un rapport précis, complet et minutieux, a établi que, outre leur caractère inadapté et onéreux, les concours financiers de la BNP Paribas et du Crédit Foncier ont permis à la société Suttel de poursuivre une activité constamment déficitaire qui a conduit à un désastre financier dont l'étendue est mesurée par des pertes nettes cumulées de manière ininterrompue au cours des sept exercices clos du 30 septembre 1989 au 30 septembre 1995 ; qu'ainsi, les fautes de ces deux établissements financiers sont à l'origine de la totalité de l'insuffisance d'actif enregistrée par la société débitrice, qui n'a en réalité pu fonctionner durant toutes ces années que de manière artificielle au moyen des soutiens qui lui ont été consentis ; que cette insuffisance d'actif a été exactement fixée par l'expert à la somme de 1. 708. 569 euros ; qu'il y a lieu de retenir ce montant, rien ne justifiant qu'en soient exclus les frais afférents à la procédure collective et le passif déclaré par les deux sociétés intimées ; que ces deux sociétés ayant contribué toutes deux à cette insuffisance d'actif, seront condamnées in solidum à en payer le montant au mandataire de justice représentant la société Suttel, outre intérêts au taux légal à compter du 28 mai 1997, date de l'assignation introductive d'instance, et avec capitalisation desdits intérêts ; 
1) ALORS QUE l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client ne peut être tenu de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer ; qu'en condamnant néanmoins la société Anonyme Crédit Foncier et Communal d'Alsace et de Lorraine-Banque à réparer la totalité de l'insuffisance d'actif de la société Suttel, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 
2) ALORS QUE l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'est tenu de réparer que l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer ; qu'en condamnant la société Anonyme Crédit Foncier et Communal d'Alsace et de Lorraine-Banque à réparer la totalité de l'insuffisance d'actif de la société Suttel, après avoir pourtant constaté que la faute de la société Anonyme Crédit Foncier et Communal d'Alsace et de Lorraine-Banque n'avait eu pour conséquence que d'aggraver cette insuffisance d'actif (arrêt, p. 5), d'où s'évinçait nécessairement qu'une partie de l'insuffisance d'actif finalement constatée n'avait pas été directement causée par le soutien accordé par le CFCAL, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du Code civil ; 
3) ALORS QUE l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'est tenu de réparer que l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer ; que ne saurait donc être mis à sa charge l'insuffisance d'actif qui existait déjà avant son concours ; qu'en retenant que la société Anonyme Crédit Foncier et Communal d'Alsace et de Lorraine-Banque devait réparer la totalité de l'insuffisance d'actif de la société Suttel et notamment celle cumulée au cours des sept exercices clos du 30 septembre 1989 au 30 septembre 1995, après avoir pourtant constaté que la société Anonyme Crédit Foncier et Communal d'Alsace et de Lorraine-Banque n'avait accordé un prêt de restructuration que le 6 septembre 1990, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du Code civil ; 
4) ALORS QUE l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'est tenu de réparer que l'insuffisance d'actif qu'il a contribué à créer ; que ne saurait donc être mis à sa charge l'insuffisance d'actif apparue après la cessation de son concours ; qu'en retenant que la société Anonyme Crédit Foncier et Communal d'Alsace et de Lorraine-Banque devait réparer la totalité de l'insuffisance d'actif de la société Suttel et notamment celle cumulée au cours des sept exercices clos du 30 septembre 1989 au 30 septembre 1995, après avoir pourtant constaté que cette banque avait dénoncé son concours en1993, la cour d'appel a derechef violé l'article 1382 du Code civil ; 
5) ALORS QU'à tout le moins, en n'expliquant aucunement en quoi le passif apparu après la dénonciation de son concours par la société Anonyme Crédit Foncier et Communal d'Alsace et de Lorraine-Banque, et jusqu'à l'exercice clos le 30 septembre 1995, aurait été en tout ou partie imputable au cours précédemment dénoncé par cette banque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 
6) ALORS QUE l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'est tenu de réparer que l'insuffisance d'actif qu'il a personnellement et directement contribué à créer ; qu'en se bornant à retenir, pour condamner la société Anonyme Crédit Foncier et Communal d'Alsace et de Lorraine-Banque à réparer la totalité de l'insuffisance d'actif de la société Suttel, que les deux banques avaient permis à cette dernière de poursuivre une activité constamment déficitaire, qui avait conduit à un désastre financier dont l'étendue est mesurée par des pertes nettes du 30 septembre 1989 au 30 septembre 1995, sans caractériser en quoi la faute reprochée à la société Anonyme Crédit Foncier et Communal d'Alsace et de Lorraine-Banque avait pu contribué à la totalité de l'insuffisance d'actif enregistrée par la société débitrice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; 
7) ALORS Qu'en omettant en particulier de s'expliquer sur les conséquences de la poursuite par les dirigeants de la société SUTTEL d'une activité gravement déficitaire pendant plus de deux après la dénonciation de son concours par l'exposante, de nature à exclure, ou à tout le moins à limiter, l'imputation à celleci du passif apparu cette dénonciation, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; 
8) ALORS QUE l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'est tenu de réparer que l'insuffisance d'actif qu'il a personnellement et directement contribué à créer ; que si plusieurs établissements crédits, coauteurs d'un même dommage, peuvent être chacun condamné envers la victime à le réparer en entier, un établissement de crédit ne saurait en revanche être condamné à réparer une insuffisance d'actif qu'il n'a pas contribué à créer, mais qui est imputable au seul fait d'un autre établissement de crédit ; qu'en se bornant à retenir, pour condamner la société Anonyme Crédit Foncier et Communal d'Alsace et de Lorraine-Banque à réparer l'intégralité de l'insuffisance d'actif enregistrée par la société débitrice, que les fautes des deux banques avaient été à l'origine de la totalité de l'insuffisance d'actif enregistrée par la société Suttel, sans caractériser en quoi la faute de la société Anonyme Crédit Foncier et Communal d'Alsace et de Lorraine-Banque, qui n'avait accordé qu'un crédit ponctuel en vue de consolider le passif de la société, avait pu à elle seule être à l'origine de la totalité de cette insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; 
9) ALORS QUE l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'est tenu de réparer que l'insuffisance d'actif qu'il a contribué à créer ; qu'en retenant que les frais afférents à la procédure collective de la société Suttel devaient être inclus dans le montant de l'insuffisance d'actif dont la société Anonyme Crédit Foncier et Communal d'Alsace et de Lorraine-Banque devait réparation, quand elle constatait que la faute de la banque n'avait eu pour conséquence que de retarder l'ouverture de la procédure collective (arrêt, p. 5) et non d'entraîner l'ouverture de cette procédure et donc le paiement des frais afférents, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du Code civil ;