LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 145-41 du code du commerce ;
Attendu que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux ; que le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 4 octobre 2007), rendu en matière de référé, que les époux X... sont titulaires d'un bail portant sur des locaux à usage commercial appartenant aux consorts Y... ; que, par acte du 9 décembre 2004, ces derniers leur ont fait délivrer un commandement visant la clause résolutoire, puis les ont assignés en constatation de la résiliation du bail ;
Attendu que, pour accueillir cette demande, l'arrêt retient que les preneurs n'ont pas satisfait à l'obligation d'ouverture constante du fonds édictée par l'article 9 du contrat de bail dans le délai d'un mois imparti par le commandement du 9 décembre 2004 visant la clause résolutoire ; qu'en effet les époux X... ont signé le 1er décembre 2004 un contrat de location-gérance avec M. Z... mais qu'il résulte de l'extrait du registre du commerce et des sociétés que celui-ci a commencé l'exploitation à la date du 1er janvier 2005 et qu'en l'absence d'éléments contraires, il y a lieu de déduire de cette observation que du 9 décembre 2004 au 1er janvier 2005 le fonds n'a pas été ouvert ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations que le délai d'un mois imparti au preneur pour régulariser l'infraction n'était pas accompli, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée ;
Condamne les consorts Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des consorts Y... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bachellier et Potier de La Varde, avocat aux Conseils pour M. et Mme X....
Les époux X... font grief à l'arrêt attaqué d'avoir constaté la résiliation de plein droit le 9 janvier 2005 du bail commercial par le jeu de la clause résolutoire et d'avoir en conséquence dit que les époux X... ainsi que tout occupant de leur chef seraient tenus d'évacuer et de rendre libres les locaux commerciaux appartenant aux consorts Y....
AUX MOTIFS QUE le commandement délivré le 9 décembre 2004 faisait injonction aux époux X... de se conformer dans le délai d'un mois donc avant le 9 janvier 2005 aux articles 9 et 14 du contrat ; qu'il convient de rappeler que les consorts Y... ont ensuite assigné les époux X... devant le juge des référés ; que sur l'obligation du preneur de tenir le fonds constamment ouvert et achalandé, les époux X... ont signé le 1er décembre 2004 un contrat de location-gérance avec M. Z... mais qu'il résulte du registre du commerce et des sociétés que celui-ci a commencé l'exploitation à la date du 1er janvier 2005 ; qu'en l'absence d'éléments contraires, il y a lieu de déduire de cette observation que du 9 décembre 2004 au 1er janvier 2005 le fonds n'a pas été ouvert ; qu'en conséquence, les preneurs n'ont pas satisfait à l'obligation d'ouverture constante du fonds édictée par l'article 9 du contrat de bail dans le délai visé par le commandement visant la clause résolutoire ; qu'au surplus, la cour observe que les époux X... ne rapportent pas la preuve de la prétendue exploitation du fonds par Denise A... courant 2004.
ALORS QUE la clause résolutoire n'est acquise au bailleur que sous la condition que la violation des clauses du contrat ait au minimum persisté au delà du délai d'un mois imparti au preneur pour régulariser ; que dès lors, en se fondant, pour en déduire que les preneurs n'avaient pas satisfait à leur obligation d'ouverture constante du fonds et constater la résiliation de plein droit du bail consenti par les consorts Y... aux époux X..., sur la circonstance que le fonds n'avait pas été ouvert du 9 décembre 2004 au 1er janvier 2005, la cour d'appel, qui a ainsi constaté la résiliation du bail avant l'expiration du délai accordé aux preneurs pour s'exécuter, a violé l'article L. 145-41 du code de commerce.
ALORS QUE le bailleur, qui sollicite la résiliation de plein droit du bail commercial, doit établir que le preneur a contrevenu aux clauses et conditions du bail visées par la clause résolutoire ; que dès lors, en retenant, pour constater la résiliation du bail litigieux, que les preneurs ne rapportaient pas la preuve de la prétendue exploitation du fonds par Denise A... courant 2004, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a ainsi violé ensemble l'article 1315 du code civil et L. 145-41 du code de commerce.