LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la Banque populaire Bourgogne Franche-Comté du désistement de son pourvoi en tant que dirigé contre M. et Mme X... ;
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 1147 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 3 septembre 1999 M. Y..., s'est rendu caution solidaire à hauteur de 50 % d'un prêt consenti par la Banque populaire Bourgogne Franche Comté (la banque) à la société Guival dont Mme X... était gérante ; qu'en 2000 M. et Mme Y... ont acquis toutes les parts de la société Guival ; que le prêt étant impayé, M. Y... et la société Guival ont conclu avec la banque un protocole d'accord par lequel ils s'engageaient à lui payer la somme de 76 231 euros avant le 30 octobre 2003 ; que la société ayant été liquidée à l'amiable par sa nouvelle gérante, Mme Y..., M. Y... a assigné la banque devant le tribunal de commerce de Dijon en nullité du protocole d'accord ; que l'instance a été renvoyée devant le tribunal de commerce de Châlon-sur-Saône sur le fondement de l'article 47 du code de procédure civile, M. Y... ayant été juge consulaire au tribunal de commerce de Dijon ; que la banque, après avoir acquiescé à la demande de nullité du protocole, a formé une demande reconventionnelle en paiement ; qu'à son tour, M. Y... a invoqué des manquements de la banque et demandé le paiement de dommages-intérêts ; 
Attendu que pour condamner la banque à payer à M. Y... la somme de 128 057,17 euros avec intérêts au taux contractuel et capitalisation et ordonner la compensation de cette créance avec celle détenue par la banque sur M. Y..., l'arrêt retient qu'aucun élément du dossier ne permet de qualifier M. Y... de caution avertie ; qu'il doit être considéré en tant que caution non avertie à laquelle le devoir de mise en garde est dû ;
Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir que M. Y... était une caution non avertie, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, réformant le jugement s'agissant de la responsabilité contractuelle de la banque, il a dit que la Banque populaire Bourgogne Franche-Comté avait manqué à son devoir de mise en garde à l'égard de M. Y... et l'a condamnée à lui verser 128 057,17 euros en principal avec intérêts au taux contractuel avec capitalisation et ordonné la compensation des créances réciproques pour solde de tout compte, l'arrêt rendu le 18 septembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon, autrement composée ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept septembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Banque populaire Bourgogne Franche-Comte
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la BANQUE POPULAIRE DE BOURGOGNE FRANCHE-COMTE à verser à Monsieur Y... la somme de 128.057,17  en principal outre les intérêts au taux contractuel avec capitalisation et d'avoir ordonné la compensation de cette créance avec la créance détenue par la BANQUE sur Monsieur Y... ;
AUX MOTIFS, D'UNE PART, QU' en vertu de l'article 1147 du Code civil, le banquier est tenu d'un devoir de mise en garde à l'égard des emprunteurs et des cautions non avertis, compte tenu de leurs capacités financières et des risques financiers résultant d'un endettement excessif ; que c'est à la banque de rapporter la preuve de la qualité de caution avertie puis de l'exécution du devoir de mise en garde à l'égard d'une caution non avertie ;
qu'aucun élément produit au dossier ne permet de qualifier Monsieur Y... de caution avertie ; qu'il doit être considéré en tant que caution non avertie à laquelle le devoir de mise en garde est dû ; que si la banque fait état d'une déclaration de revenus de Monsieur Y... pour l'année 1999, elle ne rapporte pas la preuve de s'être assurée des capacités financières de la caution en collectant d'autres informations, pas plus qu'elle ne démontre avoir averti celui-ci des conséquences financières de l'endettement du débiteur principal ; que, dans ces conditions, la banque a commis une faute contractuelle en ne respectant pas son devoir de mise en garde de la caution non avertie ;
1°/ ALORS, D'UNE PART, QU 'il appartient à la caution qui recherche la responsabilité d'un établissement de crédit au titre d'un manquement à son obligation de mise en garde de démontrer qu'elle était une caution profane, créancière d'une telle obligation ; qu'en affirmant qu'il appartenait à la banque de rapporter la preuve de la qualité de caution avertie de Monsieur Y..., la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;
2°/ ALORS, D'AUTRE PART, QUE doit être considérée comme une caution avertie, à l'égard de laquelle l'établissement prêteur n'est débiteur d'aucune obligation de mise en garde, la caution qui, du fait de son implication dans le fonctionnement de la société débitrice principale ou en sa qualité de professionnel expérimenté, s'est engagée en toute connaissance de cause ;
qu'en affirmant qu'aucun élément du dossier ne permettait de qualifier Monsieur Y... de caution avertie, sans s'expliquer sur le fait que celui-ci, ancien juge consulaire, était également le beau-père de la gérante de la société débitrice principale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
ET AUX MOTIFS, D'AUTRE PART, QUE si l'article L.341-4 du Code de la consommation n'est pas applicable à l'acte de cautionnement en date du 17 septembre 1999, il était néanmoins de jurisprudence constante qu'une caution qui s'était manifestement engagée d'une façon disproportionnée à ses biens et revenus ne pouvait être poursuivie par le créancier ; que Monsieur Y... doit être déclaré recevable en sa demande tendant à engager la responsabilité contractuelle de la banque sur le fondement de la disproportion de l'engagement de la caution ; que compte tenu des éléments versés aux débats, Monsieur Y... n'avait ni les revenus, ni une situation patrimoniale lui permettant de faire face à l'engagement de caution que la Banque POPULAIRE a exigé ; que, dans ces conditions, la banque a commis une faute contractuelle en faisant souscrire à Monsieur Y... un contrat de cautionnement manifestement disproportionné par rapport à ses capacités financières ;
3°/ ALORS, D'UNE PART, QU' il appartient à la caution qui recherche la responsabilité d'un établissement de crédit au titre de la prétendue disproportion de son engagement de caution de prouver qu'elle était une caution profane ou que la banque disposait, sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'entreprise financée, d'informations que la caution aurait ignorées ; qu'en affirmant qu'il appartenait à la banque de rapporter la preuve de la qualité de caution avertie de Monsieur Y..., la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;
4°/ ALORS, D'AUTRE PART, QUE la caution avertie ne peut rechercher la responsabilité d'un établissement de crédit au titre du caractère prétendument disproportionné de son engagement que si elle démontre que cet établissement disposait, sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'entreprise financée, d'informations que la caution aurait ignorées ; qu'au cas d'espèce, la Cour d'appel qui fait droit aux demandes indemnitaires dirigées par Monsieur Y... contre la SOCIETE GENERALE au titre du caractère disproportionné de son engagement de caution sans s'expliquer sur le fait que celui-ci, ancien juge consulaire, était également le beau-père de la gérante de la société débitrice principale, qualités qui devaient conduire à le regarder comme une caution avertie, dont l'action en responsabilité contre la banque était subordonnée à la démonstration d'une dissymétrie d'information, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
5°/ ALORS, ENCORE, QUE la Cour ne pouvait, pour retenir le caractère prétendument disproportionné de l'engagement de caution de Monsieur Y..., se borner à énoncer que compte tenu des éléments versés au débat, celui-ci n'avait ni les revenus, ni une situation patrimoniale lui permettant de faire face à l'engagement de caution, sans s'expliquer sur la déclaration de revenus de Monsieur Y... pour l'année 1999, d'où il ressortait qu'il avait perçu un revenu imposable de 335.307 F et des plusvalues de 438.937 F, ce dont il se déduisait que le cautionnement donné pour 840.000 F n'était nullement disproportionné ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
6°/ ALORS, ENFIN, QUE le cautionnement souscrit pour un montant excédant la capacité de remboursement de la caution n'est pas nul ; que le préjudice résultant pour la caution de la souscription d'un engagement disproportionné ne peut donc être équivalent à la dette toute entière mais seulement à la mesure excédant les biens que la caution pouvait proposer en garantie ; qu'en condamnant la BPB, motif pris de la prétendue disproportion de l'engagement de caution souscrit par Monsieur Y..., à verser à celui-ci des dommages-intérêts équivalents à la somme qu'il demeurait devoir à la banque, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.