LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° V12-22790 et n° Z12-22449 ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 488, alinéa 2, du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par arrêt du 15 octobre 2010, la cour d'appel de Paris, confirmant une décision du juge de référés du 3 septembre 2009, a constaté que la porte donnant sur les parties communes de la copropriété du 12 rue de Frochot était utilisée comme issue de secours par l'établissement mitoyen, alors exploité par la société la Nessoise, depuis plus de quarante ans et ordonné au syndicat des copropriétaires de procéder de façon permanente au dégagement de tout conteneur à ordures de cette porte ; 
Attendu que, pour débouter la société le Prestige, venue aux droits de la SCI la Nessoise, de sa demande tendant au dégagement de cette porte et à la destruction du mur construit à cet endroit en septembre 2011, l'arrêt énonce que les décisions des 3 septembre 2009 et 15 octobre 2010, prises en référé, n'ont pas, au principal, l'autorité de chose jugée ; 
Qu'en se déterminant ainsi, alors que, statuant elle-même en matière de référé, elle ne faisait état d'aucun fait nouveau, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 mars 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne le syndicat des copropriétaires du 12 rue Frochot Paris 9ème aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à la société Le Prestige la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen identique produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Le Prestige
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit n'y avoir lieu à référé et d'AVOIR rejeté les demandes formulées par la société LE PRESTIGE tendant à ce qu'il soit ordonné au syndicat des copropriétaires du 12 rue Frochot à Paris (9ème) de procéder de façon permanente au dégagement de tous conteneurs à ordures de la porte de secours du lot n° 1 et de dire que la destruction du mur opérée par le syndicat des copropriétaires en exécution de l'ordonnance dont appel était définitive ;
AUX MOTIFS QUE la société LE PRESTIGE a agi sur le fondement de l'article 809 alinéa 1 du code de procédure civile ; qu'aux termes de l'article 809 alinéa 1er du code de procédure civile, la juridiction des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que le dommage imminent s'entend du «dommage qui n'est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer» et le trouble manifestement illicite résulte de «toute perturbation résultant d'un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit» ; qu'il s'ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle la Cour statue et avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés, l'imminence d'un dommage, d'un préjudice ou la méconnaissance d'un droit, sur 1e point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, qu'un dommage purement éventuel ne saurait donc être retenu pour fonder l'intervention du juge des référés ; que la constatation de l'imminence du dommage suffit à caractériser l'urgence afin d'en éviter les effets ; qu'à la suite des nuisances sonores, des intrusions dans la copropriété et des dégradations subies dans l'immeuble, l'assemblée générale des copropriétaires du 12 rue Frochot du 3 mars 2009 a décidé dans sa 18ème résolution de murer la porte aménagée entre le local poubelles de l'immeuble et l'établissement «Le Play Lounge», de poser une serrure sur la porte du local poubelles et de déposer les blocs de secours installés sans l'accord de la copropriété dans les parties communes et ce aux frais de la société civile immobilière LA NESSOISE ; que la société LE PRESTIGE a fait constater le 28 septembre 2011 la fermeture de l'ouverture servant d'issue de secours ; que la décision de l'assemblée générale a été contestée par la société civile immobilière devant le tribunal de grande instance qui l'a déclarée irrecevable et a assorti son jugement de l'exécution provisoire ; qu'il s'ensuit que la poursuite de l'exécution de la décision de l'assemblée par le syndicat des copropriétaires l'a été à ses risques et périls dans l'attente de l'arrêt de la cour d'appel saisie ; qu'en l'état, cette exécution ne constitue pas par elle-même un trouble manifestement illicite à l'égard de la société civile immobilière ; que la locataire qui n'a aucun lien de droit avec le syndicat des copropriétaires, soutient avoir un droit acquis relativement à l'issue de secours, celle-ci existant depuis 40 ans, son auteur en ayant bénéficié depuis de nombreuses années ; qu'elle se prévaut de ce droit pour dire qu'elle subit un trouble manifestement illicite du fait de la construction du mur obturant cette issue ; qu'il invoque l'ordonnance de référé du 3 décembre 2009 et l'arrêt confirmatif du 15 septembre 2010; que si le dispositif de ces décisions a constaté l'utilisation de la porte du lot n°·1 donnant sur les parties communes de l'immeuble du 12 rue Frochot comme issue de secours depuis 40 ans, il n'en demeure pas moins que ces décisions prises en référé n'ont pas, au principal, l'autorité de chose jugée ; que, s'il est exact ainsi que le révèlent l'attestation d'un ancien gérant de l'établissement sis dans les lieux que l'issue existait en 1969 et la document émanant de la Préfecture de Police datant de 1976 en ayant constaté la présence, que cette issue existe depuis longtemps, il n'est justifié d'aucune autorisation écrite émanant de la copropriété ayant permis sa création ; qu'il n'est pas contesté par les parties que le règlement de copropriété ou l'état descriptif de division de l'immeuble ne prévoient pas une telle issue ouvrant du lot n° 1 sur les parties communes de l'immeuble et plus précisément dans le local poubelles ; que la locataire ne qualifie pas juridiquement le droit dont elle se prévaut ; qu'il ne peut s'agir d'une servitude de passage qui ne peut être acquise que par titre ; que la servitude est un droit réel et non un droit personnel et qu'à ce titre, elle est attachée à un fonds ; qu'il s'ensuit que le propriétaire du fonds pourrait seul éventuellement en revendiquer le bénéfice ; qu'au surplus, il existe une incompatibilité entre la division de l'immeuble en lots de copropriété et la création d'une servitude sur une partie commune au profit d'un lot privatif ; qu'il n'est admis l'établissement de servitudes au sein d'un immeuble en lots de copropriété que si celles-ci concernent deux lots privatifs et sont créées qu'entre deux héritages appartenant à des propriétaires distincts ; que dès lors, il ne pourrait s'agir, en l'absence de titre, que d'une tolérance: , qu'il résulte de ces énonciations que l'existence du droit revendiqué par la société LE PRESTIGE n'est donc pas certain et il s'en déduit que le trouble qu'elle invoque, n'est donc pas manifestement illicite ; qu'il sera par ailleurs constaté qu'il n'appartient pas à la copropriété qui n'a pas de lien de droit avec la locataire du fonds de se substituer à la SCI bailleresse, tenue en tant que loueur des locaux commerciaux de permettre à la locataire d'exploiter son fonds selon l'usage auquel il est destiné en sollicitant en tant que de besoin toute autorisation de la copropriété pour réaliser à ses frais une issue de secours en conformité aux règles de sécurité exigées réglementairement pour des locaux recevant du public ; que la locataire ne peut donc se prévaloir à l'égard de la copropriété de l'existence d'un trouble manifestement illicite pour non respect des normes de sécurité ; que dès lors il convient d'infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et de dire qu'il n'y a pas lieu à référé ; que les demandes de la société LE PRESTIGE tendant à voir dégager de manière permanente le local poubelles, dire que la destruction du mur est définitive et obtenir des dommages intérêts consécutivement à la construction du mur doivent, en conséquence, être rejetées ; que l'équité commande de faire droit à la demande du syndicat des copropriétaires présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de lui allouer la somme visée au dispositif de la présente décision et au paiement de laquelle sont condamnées in solidum la société LE PRESTIGE et la société civile immobilière LA NESSOISE ; que la société LE PRESTIGE et la société civile immobilière LA NESSOISE, succombant, ne sauraient prétendre à l'allocation de frais irrépétibles et doivent supporter les entiers dépens de l'instance ;
1°/ ALORS QU'en l'absence de circonstances nouvelles, le juge des référés ne peut méconnaître l'autorité s'attachant aux ordonnances antérieurement rendues en référé entre les parties, tant qu'il n'a pas été statué sur le fond du droit ; qu'en retenant, pour débouter la société LE PRESTIGE de ses demandes tendant à voir rétablir une nouvelle fois l'accès à la sortie de secours donnant sur les parties communes, que l'ordonnance de référé du 3 novembre 2009 et l'arrêt confirmatif du 15 décembre 2010 ayant précédemment constaté que cette issue existait depuis plus de quarante ans et condamné le syndicat des copropriétaires à procéder au dégagement permanent de la porte de secours, n'avaient pas, «au principal, l'autorité de la chose jugée», quand, statuant en référé, elle était liée par ces décisions, la cour d'appel a violé l'article 488 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QU'en toute hypothèse, toute voie de fait constitue un trouble manifestement illicite autorisant le juge à prescrire en référé des mesures conservatoires ou de remise en état, même en présence d'une contestation sérieuse sur le fond du droit ; qu'en se fondant, pour débouter la société LE PRESTIGE de sa demande tendant à voir dégager l'accès à la sortie de secours donnant sur les parties communes de l'immeuble, dont les locaux commerciaux qu'elle exploite bénéficiaient depuis quarante ans, sur une contestation sérieuse tenant à l'incertitude affectant le droit de cette dernière, sans rechercher si l'édification d'un mur devant la porte du lot n° 1 servant d'issue de secours à ce dernier depuis plus de quarante ans, ne portait pas atteinte à une situation paisiblement établie et, partant, ne constituait pas une voie de fait caractérisant un trouble manifestement illicite justifiant des mesures conservatoires ou de remise en état, même en présence d'une contestation sérieuse sur le fond du droit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 809 du code de procédure civile ;
3°/ ALORS QU'en toute hypothèse, le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ; qu'en estimant, pour débouter la société LE PRESTIGE de sa demande tendant à voir rétablir l'accès à la sortie de secours dont les locaux commerciaux qu'elle exploite bénéficiaient depuis quarante ans, qu'il n'y avait pas lieu à référé, sans rechercher si cette dernière n'était pas exposée à un dommage imminent tenant à l'impossibilité d'exploiter son fonds de commerce en raison de l'obstruction de la sortie de secours effectuée par le syndicat des copropriétaires, ce qui justifiait des mesures conservatoires ou de remise en état, même en présence d'une contestation sérieuse sur le fond du droit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 809 du code de procédure civile.