LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 10 avril 2014, la société Kapa santé a cédé ses actions dans la société Clinique Paris Montmartre (la clinique) ; que, le 23 février 2015, la clinique a été mise en liquidation judiciaire, la société Bécheret-Thierry-Sénéchal-Gorrias étant nommée en qualité de liquidateur et la date de cessation des paiements fixée au 23 août 2013 ; que M. Y..., président de la clinique entre le 2 juillet 2011 et le 2 janvier 2014, a formé tierce opposition à ce jugement, en demandant le report de la date de cessation des paiements au 10 avril 2014 ;
Sur le moyen unique, pris en ses première, deuxième et troisième branches :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen, pris en sa sixième branche :
Vu les articles L. 631-1, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, L. 631-8, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 12 mars 2014, et L. 641-1, IV du code de commerce ;
Attendu que, pour maintenir la date de cessation des paiements au 23 août 2013, l'arrêt retient que l'actif disponible, au titre de créances détenues contre des clients, s'élève au 31 décembre 2013 à 405 819 euros, tandis que le passif exigible s'élève à plus de 750 000 euros ; qu'examinant ensuite la réserve de crédit invoquée par M. Y..., l'arrêt relève que la société Kapa santé a apporté à la clinique un soutien financier qui s'est matérialisé par des apports en trésorerie en 2012, 2013 et 2014, le cautionnement du plan de remboursement des dettes de l'Urssaf pour un montant de 620 674,15 euros, le cautionnement de prêts bancaires d'un montant total de 900 000 euros, et l'engagement, dans l'acte de cession, d'apporter 300 000 euros dans les douze mois afin de payer la créance de l'Urssaf qui avait assigné la clinique en redressement judiciaire le 7 janvier 2014 ; que l'arrêt en déduit que le passif exigible de la clinique avait continué de croître en 2013 et n'avait pas été résorbé par la maison mère, contrairement à ses engagements et malgré ses apports, manifestement insuffisants, de sorte que la réserve de crédit était insuffisante à résorber le passif exigible ;
Qu'en se déterminant par ces motifs, impropres à caractériser la cessation des paiements de la clinique à la date du 23 août 2013 qu'elle retenait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Bécheret-Thierry-Sénéchal-Gorrias, en qualité de liquidateur de la société Clinique Paris Montmartre, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. Y...
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. Romain Y... de sa tierce-opposition au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la société Clinique Paris Montmartre en date du 23 février 2015 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur Y... fait valoir que durant la période pendant laquelle la Clinique était filiale du groupe Kapa Santé elle n'était pas en état de cessation des paiements. Elle disposait en septembre 2013 d'un actif disponible constitué par notamment le poste client, qui constitue un actif disponible en l'occurrence car il est encaissé il bref délai, soit 451 .738 euros, les stocks mobilisables soit 155.839 euros et 3.769 euros de disponibilités. Il convient également de prendre en compte selon lui le soutien financier du groupe Kapa Santé ainsi qu'il ressort d'une lettre du 3 mai 2013. Ce soutien financier constitue des réserves de crédit. Le groupe Kapa a ainsi apporté en 2012 et 2013 la somme de 2. 705.533 euros. Pour ce qui concerne le passif exigible seules les dettes fournisseurs échues doivent être prises en compte en raison du moratoire sur les dettes URSSAF et la taxe sur les salaires des années 2012 à 2014. Au 30 septembre 2013 les dettes fournisseurs étaient de 265.078 euros et de 202.173 euros au 31 décembre 2013. Il ajoute que le cabinet Grant Thornton qui avait initié des procédures d'alerte sur les exercices 2013 et 2014 les a ensuite retirées. La Sep BTSG fait valoir que la situation financière de la société était gravement compromise avec des dettes de 4.696. 7899 euros fin 2013, une situation nette négative de 3.141.942 euros à la même date et une perte comptable de 1.381.264 euros. L'étude comparée des années 2012 et 2013 montre une aggravation importante de la situation. Elle n'a pas été en mesure de reconstituer ses capitaux propres depuis 2011 et n'a donc pas satisfait à l'obligation légale de l'article L.223-42 du code de commerce. Pour ce qui est du passif exigible la clinique avait une dette fiscale de taxe sur les salaires de 592.995 euros le 6 janvier 2015 que, malgré plusieurs mises en demeure en 2013 et 2014, elle n'a pas payé et il n'est pas établi que des délais aient été accordés. Elle avait également des dettes sociales pour un montant de 1.643.831 euros depuis 2012; une dette de 404.059 euros de cotisations Humanis depuis 2012, et quantité de dettes envers les fournisseurs. La Sep BTSG ajoute que l'actif disponible tel que calculé par monsieur Y... est à relativiser puisqu'il tient compte d'éléments non constitutifs d'un actif disponible, que les créances CPAM mentionnées par monsieur Y... ne sont pas que des créances CPAM mais également des créances mutuelles et caisses et ne peuvent donc être considérées comme un actif disponible. Ainsi l'actif disponible au 30 juin 2013 était de 385.876 euros pour un passif exigible de 555.349 euros selon monsieur Y... lui-même.
Enfin, selon la Sep BTSG le soutien financier promis par le groupe Kapa Santé ne répond pas aux exigences relatives à la réserve de crédit à prendre en compte pour déterminer la cessation des paiements. La cour rappelle qu'une société est en état de cessation des paiements lorsqu'elle ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible. L'actif disponible peut notamment être constitué par des réserves de crédits immédiatement mobilisables. Quant au passif exigible il est constitué des dettes exigibles immédiatement, les moratoires de la part des créanciers diminuant le passif exigible. En l'espèce, il ressort des pièces versées aux débats que la société Clinique Paris Montmartre était redevable de taxe sur les salaires pour un montant 451 .643 euros au 16 avril 2013 pour les années 2010, 2011 et 2012 et que le paiement de ces taxes qui aurait, selon monsieur Y..., fait l'objet d'un moratoire consenti par l'administration fiscale, n'a pas été régularisé puisque sur les 36 échéances prévues seules 3 ont été honorées en septembre, octobre et novembre 2013. La cour note que l'existence d'un moratoire n'est pas établie et que l'absence de poursuites du Trésor est insuffisante à prouver l'existence de ce moratoire et l'absence d'exigibilité de ces taxes. La cour note également qu'aucune des échéances 2013 de taxe sur les salaires n'a été payée hormis celle de septembre 2013. Pour ce qui est des dettes sociales la cour constate que l'Urssaf a déclaré une créance de 1.643.831 ,39 euros représentant des impayés depuis août 2012 que l'organisme Humanis a déclaré au titre des cotisations Arrco une créance de 404.059, 66 euros au titre des impayés depuis le 2ème trimestre 2012. Un moratoire a certes été accepté par l'Urssaf contre cautionnement du groupe Kapa Santé mais seulement en mai 2014 et la cour relève que la clinique a été cédée en avril 2014 et que le moratoire n'a pas été tenu. Pour ce qui est des autres dettes, il existait au jour de la date de cessation des paiements fixée par le tribunal de nombreux impayés qui ressortent des déclarations de créances et qui s'élèvent à 700.000 euros selon les déclarations produites par la Sep BTSG. La cour peut admettre que certaines de ces créances fournisseurs n'étaient pas exigibles dans la mesure où ces créanciers avaient le groupe Kapa Santé pour client et notamment ses autres établissements cliniques et ne souhaitaient pas Je perdre en exigeant un paiement immédiat. Cependant ce ne peut être le cas pour la totalité des créances déclarées et il convient donc d'estimer que la moitié des factures impayées doivent être considérées comme exigibles. Le total du passif exigible s'élève donc selon les estimations à la somme minimum de 750.000 euros. Pour ce qui est de l'actif disponible la cour relève que monsieur Y... comptabilise les stocks pharmacie qui seraient selon lui réalisables en moins de 30 jours et à leur entière valeur, soit 185.892 au 30 décembre 2013 et 155.102 euros au 30 juin 2013. La cour relève en premier lieu que cette affirmation ne repose que sur un courriel indiquant à monsieur Y... que les "dispositifs médicaux" peuvent être rachetés par une pharmacie du groupe Kapa à court délai mais seulement ceux qui ne seraient pas abîmés ou périmés. La cour ne dispose d'aucune information sur l'état de ces stocks et sur le pourcentage de stocks concernés par ce courriel. La cour relève également que les produits pharmaceutiques sont soumis à une législation stricte et que la cession des stocks de médicaments par une clinique est subordonnée à la législation qui prévoit que certains produits doivent obligatoirement être détenus par un établissement de santé. La Clinique n'envisageant pas alors d'arrêter son activité elle ne pouvait en tout état de cause céder la totalité de ses stocks. La cour ne prendra donc pas en compte ces stocks dans l'actif disponible. Sont également inclues dans l'actif disponible par monsieur Y... des créances clients pour un montant de 449.166 euros au 30 septembre 2013 et 416.453 euros au 31 décembre 2013. La cour relève cependant avec l'intimée que ces montants représentent seulement en partie les créances sur les caisses et mutuelles lesquelles sont effectivement recouvrables rapidement. Or ces créances s'élèvent en fait à 260.354 euros au 31 décembre 2013 et 189.087 euros au 30 juin 2013. Ainsi l'actif disponible s'élève au 31 décembre 2013 à 405.819 euros comme le soutient la Sep BTSG alors que le passif exigible s'élève à plus de 750.000 euros. L'actif disponible proprement dit étant nettement inférieur au passif exigible, il convient d'examiner si le soutien financier dont se prévaut monsieur Y... de la part du groupe Kapa Santé constitue un actif disponible. Ce soutien est matérialisé par une lettre de la société Kapa Santé adressée à la Clinique Paris Montmartre qu'elle détient à 100% qui confirme que "nous lui apporterons le soutien financier nécessaire pour lui permettre de poursuivre normalement son activité sur l'exercice 2013 et jusqu'au [...] dans le principe de continuité d'exploitation". Il est constant que la société Kapa Santé a apporté à la Clinique Paris Montmartre un soutien financier qui s'est matérialisé par des apports en trésorerie en 2012, 2013 et 2014, sommes inscrites en compte courant au profit de Kapa Santé. Par la suite ces comptes courants ont fait l'objet non d'un abandon mais d'une cession de créance au bénéfice du cessionnaire avec clause de retour à meilleure fortune. La société Kapa santé a également cautionné le plan de remboursement de 24 mois des dettes de l'Urssaf pour un montant de 620.674. 15 euros. et qu'elle s'est portée caution auprès de la BRED pour deux prêts d'un montant total de 900.000 euros, le montant de la caution n'étant pas précisé. La société Kapa s'est en outre engagée dans l'acte de cession à apporter 300.000 euros dans les douze mois afin de payer la créance de l'Urssaf qui l'avait assignée en redressement judiciaire le 7 janvier 2014. La cour relève au regard de ce soutien financier que le passif exigible de la Clinique avait continué de croTtre en 2013 et n'avait pas été résorbé par la maison mère contrairement à ses engagements et malgré ses apports, manifestement insuffisants. Il convient donc de considérer que la réserve de crédit dont disposait la Clinique de la part de la maison mère était insuffisante à assurer un actif susceptible de résorber le passif exigible. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE l'analyse du bilan de la clinique au 31 décembre 2012" exposée par BTSG, est sans intérêt, le jugement d'ouverture ayant fixé la date de cessation des paiements au 23 août 2013, que l'analyse du bilan au 31 décembre 2013, exposée par BTSG, est sans objet au regard de la définition de la cessation des paiements en ce qu'elle fait état d'une situation nette négative sur trois exercices, qui va en s'aggravant, ainsi que d'un actif circulant inférieur aux dettes sans distinguer les dettes exigibles ; 3. Passif exigible et actif disponible : que l'analyse des pièces:11 bis du demandeur et.ts, 17,6 à14 et 21 de BTSG fait ressortir un passif échu du seul fait des factures échues et impayées de : Fin août 2013 : 700.000 €, Fin décembre 2013 : 1.200.000 € ; Fin décembre 2014 : 1.900.000 €, que ces dettes ne prennent pas en compte l'ensemble des dettes échues en ce qu'elles n'incorporent que les dettes fournisseurs et fiscales et sociales ; que le demandeur n'apporte pas la preuve d'un quelconque moratoire avec ses créanciers principaux, URSSAF et Fisc, si ce n'est avec l'URSSAF mais à partir de mal 2014, alors que l'acte de vente des actions de la clinique en date du 10 avril 2014 Indique à l'article 7.1 que l'URSSAF a assigné la clinique le 7 janvier 2014; que les seules données fiables et disponibles sur l'actif disponible ressortent du bilan 2013, dans lequel l'actif circulant se monte à 750000 euros ; que l'actif circulant est un majorant de l'actif disponible, le tribunal dira que, s'il n'existait pas de réserve disponible, la clinique était en cessation de paiement au 31 décembre 2013 ; que le tribunal dira également que M. Y..., bien que la charge de la preuve lui en revienne, ne produit pas d'éléments permettant de conclure, s'il n'existait pas de réserve disponible, à l'absence de: cessation des paiements à la date fixée par le jugement du 23 février 2015, soit le 23 août 2013 ; 4. Réserve disponible : que le demandeur produit une lettre de la maison-mère de .la clinique (groupe Kapa Santé) en date du 3 mai 2013 (date confirmée sur des documents des commissaires aux comptes) qui s'engageait à apporter « le soutien financier nécessaire pour lui permettre de poursuivre normalement son activité sur l'exercice 2013 et jusqu'au 30/06/2014 dans le respect du principe de continuité de l'exploitation » ; que le tribunal constatera, au vu des bilans 2012 et 2013 ainsi que de l'acte de cession des actions de la clinique en date du 10 avril 2014; de l'acte de cautionnement au profit de l'URSSAF en date du 14 mai 2014, des mises en demeure de la BRED en date du 6 mai 2015 actionnant la caution de Kapa Santé, que cet engagement de soutien n'était pas, vide· de sens puisque le groupe Kapa Santé s'est engagé au bénéfice de la clinique pour les montants de : • 513.000 euros par apport en compte courant en 2013, dont 227.000 euros sur le second semestre (pièce 9 de M. Y...), • 263.000 euros par apport en compte courant en 2014, • 407.000 euros par abandon de créances sur la clinique après rachat de ces créances auprès de société du groupe Kapa Santé, en avril 2014, • 620.000 euros au titre de la caution URSSAF, en mai 2014, • 356.000 euros au titre de la caution BRED ; que le tribunal dira qu'une certaine réserve de crédit est bien avérée ; que le tribunal dira que, au vu : • de la durée limitée de l'engagement de soutien financier de la maison mère jusqu'au 30 juin 2014), qui laisse accroire que le groupe Kapa Santé s'était laissé une période d'observation pour voir l'évolution de la situation économique de la clinique, • de la progression exponentielle des factures échues et impayées entre fin août 2013 et fin décembre 2013 puis au. cours de l'année 2014 (cf tableau supra), • de l'assignation de l'URSSAF en date du 7 janvier 2014, • au surplus, des pièces et des dates effectives d'avances de fonds ou de cautionnement, qui montrent que le gros de ce soutien s'est manifesté au 1er trimestre 2014 lors des opérations de vente de la clinique, M. Y..., bien que la charge de [a preuve lui incombe; est défaillant à apporter la preuve que cette, réserve disponible était suffisante au regard du passif exigible rapidement croissant de la clinique et n'avait pas pour seul but de la part du groupe Kapa Santé de retarder l'ouverture d'une procédure collective en vue de la vente de la clinique ;
1 °) ALORS QUE seules les créances certaines, liquides et exigibles peuvent être prise en compte pour déterminer le montant du passif exigible, à l'exclusion des créances contestées ou faisant l'objet d'une demande de délai de paiement ; qu'en l'espèce, M. Romain Y... se prévalait de l'existence d'un moratoire consenti par l'administration fiscale, en établissant l'existence d'une réponse de l'administration fiscale concernant une demande de délai de paiement, le 16 avril 2013 (pièce de l'appelant n°11) ; qu'en fixant cependant la date de cessation des paiements au 23 août 2013, en considération de la dette du Trésor public intégrée au passif du débiteur, la cour d'appel a violé les articles L.631-1 et L.640-1 du code de commerce ;
2°) ALORS QUE seules les créances certaines, liquides et exigibles peuvent être prise en compte pour déterminer le montant du passif exigible, à l'exclusion des créances contestées ou faisant l'objet d'une demande de délai de paiement ; qu'en l'espèce, M. Romain Y... établissait non seulement l'existence d'un cautionnement solidaire de la société Kapa Santé à l'égard de l'Urssaf « pour un montant de 620.674,15 au titre de la période de février 2012 à janvier 2014 inclus» (pièce de l'appelant n°1 Obis), mais également l'existence de discussions et de demande de délai de paiement dès le 2 avril 2013 (pièce de l'appelant n°1 0) ; qu'en fixant cependant la date de cessation des paiements au 23 août 2013, en considération de la créance de l'Urssaf intégrée au passif du débiteur, la cour d'appel a violé les articles L.631-1 et L.640-1 du code de commerce ;
3°) ALORS QUE le moratoire consenti par le créancier à son débiteur est exclusif de l'intégration de la créance au passif du débiteur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'Urssaf avait accepté un moratoire relatif aux dettes de la société Clinique Paris Montmartre, moyennant un cautionnement de la société Kapa Santé lui-même accepté par l'Urssaf (arrêt attaqué, p.4) ; qu'en énonçant, pour intégrer néanmoins la créance de l'Urssaf au passif du débiteur, et fixer la date de cessation des paiements au 23 août 2013, qu'après la cession intervenue en avril 2014, «le moratoire n'a pas été tenu» (arrêt attaqué, p.4), la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé les articles L.631-1 et L.640-1 du code de commerce ;
4°) ALORS QUE n'est pas en état de cessation des paiements, le débiteur qui bénéficie d'une réserve de crédit lui permettant de faire face au passif exigible ; que par lettre du 3 mai 2013, la société Kapa Santé s'était engagée à apporter à la société Clinique Paris Montmartre tout « le soutien financier nécessaire pour lui permettre de poursuivre normalement son activité sur l'exercice 2013 et jusqu'au 30/06/2014 dans le principe de continuité d'exploitation», en sus de toutes les sommes engagées de 2012 à 2014 au bénéfice de la clinique (investissements directs, avances de trésorerie et abandon de créances) et de ses créanciers (engagements de caution et de paiement à l'égard notamment de l'Urssaf et de la Bred) ; que la cour d'appel a retenu qu'un tel soutien illimité quant à son montant constituait bien une « réserve de crédit» ; qu'en énonçant cependant, pour fixer au 23 août 2013 la date de cessation des paiements, qu'un tel soutien était « insuffisant à assurer un actif susceptible de résorber Je passif exigible» (arrêt attaqué, p.6), la cour d'appel a violé les articles L.631-1 et L.640-1 du code de commerce, ensemble l'article 1134 du code civil ;
5°) ALORS QUE n'est pas en état de cessation des paiements, le débiteur qui bénéficie d'une réserve de crédit lui permettant de faire face au passif exigible ; qu'en l'espèce, la société Kapa Santé s'était engagée formellement à apporter à sa filiale, la société Clinique Paris Montmartre, tout « Je soutien financier nécessaire pour lui permettre de poursuivre normalement son activité sur l'exercice 2013 et jusqu'au 30/06/2014 dans le principe de continuité d'exploitation» ; qu'en retenant qu'un tel soutien financier était bien constitutif d'une « réserve de crédit», mais était « insuffisant à assurer un actif susceptible de résorber le passif exigible » (arrêt attaqué, p.6), sans préciser quelle était la différence entre l'actif disponible, compte tenu de cette réserve de crédit, et le passif exigible justifiant la constatation d'un état de cessation des paiements dès le 23 août 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.631-1 et L.640-1 du code de commerce ;
6°) ALORS QUE le juge qui fixe une date de cessation des paiements doit justifier qu'à cette date le débiteur ne pouvait faire face au passif exigible avec l'actif disponible ; qu'en se bornant en l'espèce à retenir que « l'actif disponible s'élève au 31 décembre 2013 à 405.819 euros comme Je soutient la Sep BTSG alors que le passif exigible s'élève à plus de 750.000 euros», sans rechercher, ni préciser quel était le montant de l'actif disponible et du passible exigible à la date de cessation des paiements fixée pourtant au 23 août 2013, soit plus de quatre mois plus tôt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.631-1 , L.631-8, L.640-1 et L.641-1 du code de commerce.