LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 17 novembre 2009), que la société Le Mex II (la société) a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 27 juillet et 7 septembre 2005, M. X... ayant été désigné représentant des créanciers puis mandataire liquidateur ; que ce dernier a assigné Mme Y..., gérante, en paiement de l'insuffisance d'actif ; 
Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. X..., ès qualités, la somme de 624 399, 07 euros à titre de l'insuffisance d'actif, alors, selon le moyen : 
1°/ que seule une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif peut justifier la condamnation d'un dirigeant au paiement de tout ou partie des dettes sociales ; que Mme Y... faisait valoir que les actifs de la société étaient supérieurs au passif déclaré lorsque la procédure collective a été ouverte, en juillet 2005, et que l'insuffisance d'actif qu'il lui était demandé de combler avait pour origine principale l'incendie de l'immeuble abritant le fonds de commerce, survenu en novembre 2005 ; qu'en condamnant Mme Y... à payer la totalité de l'insuffisance d'actif alléguée par le liquidateur sans rechercher si cette insuffisance ne trouvait pas, en tout ou partie, sa cause dans cet incendie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 25 janvier 1985 applicable au litige ; 
2°/ que Mme Y... faisait valoir que le passif allégué par le mandataire liquidateur n'avait pas été vérifié et que nombre de créances déclarées étaient inexistantes ; que M. X..., ès qualités, rappelait que le passif dont il faisait état était un passif déclaré, et que l'insuffisance d'actif dont il demandait réparation était « égale au montant des créances déclarées sous déduction des actifs réalisés, soit un montant de 624 399, 07 euros sous réserve d'ajustements ultérieurs » ; qu'en condamnant Mme Y... à payer cette somme de 624 399, 07 euros, sans rechercher si l'insuffisance d'actif était certainement au moins égale à cette somme, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 25 janvier 1985 applicable au litige ; 
Mais attendu, d'une part, qu'après avoir relevé que Mme Y... avait poursuivi une activité déficitaire de la société dans son intérêt personnel en usant de procédés illégaux, qu'au 30 septembre 2004, la société avait cessé de régler de nombreuses factures et qu'elle n'avait pas réglé la taxe professionnelle, ni la TVA, que les pièces comptables établies à cette date montraient des capitaux propres négatifs à concurrence de 72 459 euros et un résultat d'exercice déficitaire de 146 567 euros, la cour d'appel a constaté que l'assureur avait résilié le contrat d'assurances couvrant le fonds de commerce ainsi que la loi le lui permettait, ce qui avait nécessairement entraîné la fermeture de l'établissement et que les démarches entreprises par le mandataire de justice pour assurer le fonds sont restées vaines ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations qui rendaient inopérante la recherche visée à la première branche, la cour d'appel n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; 
Attendu, d'autre part, qu'il résulte ni des écritures ni de l'arrêt que Mme Y... avait contesté le montant du passif déclaré ; que le grief est nouveau et mélangé de fait et de droit ; 
D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa seconde branche, est mal fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme 
Z...
aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par Mme le conseiller doyen faisant fonction de président en son audience publique du huit mars deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour Mme Y...-Z...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Madame Y... à payer à Maître X..., liquidateur de la société Le Mex II, la somme de 624. 399, 07 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif, 
AUX MOTIFS QUE le passif s'élève à la somme de 675. 597, 99 euros alors que l'actif est de 51. 198, 92 euros ; que l'insuffisance d'actif est donc certaine et peut être fixée à la somme de 624. 399, 07 euros ; que la société Le Mex II a cessé d'honorer de nombreuses factures à partir du 30 septembre 2004 ; que c'est également à cette même date qu'elle n'a pas réglé la taxe professionnelle, ni la TVA, ni les cotisations de retraite complémentaire ; que les pièces comptables établies à cette date montrent des capitaux propres négatifs à concurrence de 72. 459 euros pour un capital social de 7. 622 euros et un résultat d'exercice déficitaire de 146. 567 euros ; que l'augmentation importante des coûts salariaux et des charges externes à partir de 2003 s'est poursuivie et même accrue en 2004, entraînant un endettement élevé ; que les relevés bancaires de la société font ressortir des problèmes de trésorerie depuis cette date avec un solde débiteur ; que l'expert-comptable de la société a déclaré qu'elle était en cessation des paiements depuis le 30 septembre 2004 et Madame Y... a elle-même indiqué au magistrat instructeur qu'elle avait eu conscience à partir de janvier 2005 de la nécessité de déposer le bilan ; que nonobstant cet état de cessation des paiements, avéré et reconnu, à la date du 30 septembre 2004, Madame Y... a poursuivi l'exploitation gravement déficitaire de la société ; que non seulement elle n'a entrepris aucune démarche pour mettre fin à l'hémorragie financière de l'entreprise, mais encore elle en a poursuivi l'exploitation en usant de procédés illégaux ; que ce n'est que sur l'initiative de Monsieur 
Z...
que sera désigné un administrateur provisoire de la société, lequel sera amené à déposer son bilan deux semaines seulement après sa nomination ; que cette exploitation déficitaire a été poursuivie par Madame Y... dans son intérêt personnel ; qu'en effet, les prêts souscrits par la société les 1er février 2001 et 15 avril 2003 ont continué à être remboursés, ce qui a évité la mise en jeu de son cautionnement personnel ; que des prestations injustifiées ont continué à être réglées à la société Cassanyes par l'entremise de laquelle l'appelante était rémunérée et à la société Yadom également dirigée par Madame Y...qui a facturé des prestations artistiques à la société Le Mex II pour un montant de 37. 200 euros sur une période de douze mois se terminant le 30 septembre 2004 ; que l'appelante n'est pas fondée à reprocher au mandataire de justice d'avoir négligé la cession du fonds de commerce alors que son assureur avait résilié  ainsi que la loi le lui permettait  le contrat d'assurances le couvrant dès le 3 août 2005 avec effet au 14 août 2005, ce qui a nécessairement entraîné la fermeture de l'établissement et que les démarches entreprises par le mandataire pour faire assurer le fonds sont restées vaines ; que Madame Y... a commis d'autres fautes de gestion consistant notamment à prélever manuellement des fonds (environ 2. 000 euros par mois) dans la caisse, à employer du personnel sans le déclarer, à établir des contrats de travail irréguliers, à régler des intervenants de la main à la main, à détourner des actifs de la société qui ont, pour certaines, fondé sa condamnation pénale ; que constitue également une faute de gestion le fait, reconnu par l'appelante dans son procès-verbal d'audition par les enquêteurs, d'avoir remis à son comptable des chiffres ne reflétant pas la réalité de l'activité économique de la société ; qu'en l'état de ces fautes de gestion nombreuses, graves et répétées, qui ont toutes contribué à l'insuffisance d'actif de la société Le Mex II, c'est à bon droit que le premier juge a condamné Madame Y... à la supporter dans sa totalité ; 
1° ALORS QUE seule une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif peut justifier la condamnation d'un dirigeant au paiement de tout ou partie des dettes sociales ; que Madame Y... faisait valoir que les actifs de la société étaient supérieurs au passif déclaré lorsque la procédure collective a été ouverte, en juillet 2005, et que l'insuffisance d'actif qu'il lui était demandé de combler avait pour origine principale l'incendie de l'immeuble abritant le fonds de commerce, survenu en novembre 2005 ; qu'en condamnant Madame Y... à payer la totalité de l'insuffisance d'actif alléguée par le liquidateur sans rechercher si cette insuffisance ne trouvait pas, en tout ou partie, sa cause dans cet incendie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 25 janvier 1985 applicable au litige ; 
2° ALORS QUE Madame Y... faisait valoir que le passif allégué par le mandataire liquidateur n'avait pas été vérifié et que nombre de créances déclarées étaient inexistantes ; que Me X... lui-même rappelait que le passif dont il faisait état était un passif déclaré, et que l'insuffisance d'actif dont il demandait réparation était « égale au montant des créances déclarées sous déduction des actifs réalisés, soit un montant de 624. 399, 07 euros sous réserve d'ajustements ultérieurs » ; qu'en condamnant Madame Y... à payer cette somme de 624. 399, 07 euros, sans rechercher si l'insuffisance d'actif était certainement au moins égale à cette somme, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 25 janvier 1985 applicable au litige ;