LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 27 janvier 2009), que, par ordonnance du 30 janvier 2007, le juge-commissaire de la liquidation judiciaire de la société Salaisons du Pays d'Oc (la société Spo) a fait jouer la clause de réserve de propriété des marchandises, portant sur des noix de jambons, fournies par la société Toulze ; que statuant par jugement du 8 juin 2007 (RG n° 07/556) sur l'opposition formée contre cette ordonnance par la société Auxiga, mandataire chargé de l'organisation de la tierce détention des biens gagés au profit de la société CIC Banque CIO (la banque) au titre de la garantie du remboursement d'une créance qu'elle avait sur la société Spo, le tribunal a débouté la société Toulze de sa revendication des marchandises considérant que la substitution des marchandises données en gage était régulière ;
Attendu que la société Toulze fait grief à l'arrêt d'avoir, statuant sur l'opposition de la banque et de la société Auxiga à l'ordonnance du 30 janvier 2007, mis à néant à leur égard l'ordonnance critiquée et rejeté sa requête en revendication, alors selon le moyen : 
1°/ que, le gage ne porte que sur la chose remise au créancier pour sûreté de sa créance ; que le créancier gagiste ne peut opposer au propriétaire revendiquant la possession d'une marchandise qui ne lui a pas été donnée en gage et qui ne présente, avec la chose gagée, aucune fongibilité ; qu'en jugeant néanmoins que le gage consenti au CIC banque CIO par la société Salaisons du Pays d'Oc portait sur les noix de jambons détenues par la société Auxiga, tandis que seuls des jambons secs ou en cours d'élaboration avaient été donnés en gage, sans stipulation de substitution, la cour d'appel, qui a de surcroît relevé que les deux catégories de marchandises étaient distinctes, ce dont il résultait qu'elles n'étaient pas fongibles, a violé l'article 2071 du code civil, en sa rédaction applicable en l'espèce, ensemble l'article L. 624-16 du code de commerce ;
2°/ que, à supposer que le gage sur choses fongibles prévoit une faculté de substitution, le créancier gagiste doit restituer la marchandise détenue au vendeur avec réserve de propriété qui n'a pas été réglé en l'absence de fongibilité de la marchandise vendue avec celle initialement donnée en gage ; que pour débouter la société Toulze de son action en revendication des noix de jambons détenues par la société Auxiga pour le compte du CIC Banque CIO, la cour d'appel a considéré que ces marchandises n'étaient individualisées que par lots, ce qui était insuffisant pour mettre en échec l'appréhension par le gagiste ou son mandataire ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'elle constatait que les noix de jambons n'étaient pas fongibles avec les jambons initialement gagés, la cour d'appel qui, statuant par un motif inopérant, a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, a violé l'article 2071 du code civil, en sa rédaction applicable à l'espèce, ensemble l'article L. 624-16 du code de commerce ;
3°/ qu'enfin l'autorisation, donnée à l'administrateur judiciaire du débiteur, de payer au vendeur avec réserve de propriété les marchandises «non gagées» détenues par le créancier gagiste du débiteur n'est pas de nature à consacrer l'existence d'un gage sur les marchandises restées en possession de ce créancier ; que par ordonnance du 23 juin 2006, le juge-commissaire du redressement judiciaire de la société Salaisons du Pays d'Oc a autorisé l'administrateur judiciaire à payer le Crédit lyonnais pour obtenir restitution des marchandises détenues par ce créancier ; qu'en déduisant de cette autorisation l'existence d'un gage sur les noix de jambons détenues et la fongibilité de ces noix de jambons avec les jambons initialement gagés, la cour d'appel a violé l'article 2071 du code civil en sa rédaction applicable en l'espèce, ensemble l'article L. 624-16 du code de commerce ;
Mais attendu que, la substitution de nouvelles marchandises, de nature et de qualité différentes de celles initialement gagées, ne peut résulter que de l'exécution d'une clause de substitution conventionnelle, résultant d'un accord de volontés des parties, disposant que les biens substitués seront remplacés par le débiteur constituant par la même quantité de choses équivalentes ; qu'ayant relevé qu'il résultait de l'aveu de la société Auxiga que celle-ci avait en stock, pour le compte de la banque, une partie des jambons à affiner et noix de jambons, produits finis, qu'elle avait pu obtenir en reconstituant par substitution conventionnelle le stock placé en gage dans des locaux loués par elle ou mis à sa disposition, avec l'assurance de la société Spo, que celle-ci en était bien la propriétaire exclusive, et que l'appréhension pour gage, même par substitution régulière, était bien antérieure à la réserve de propriété qui n'avait pas été portée à la connaissance du créancier gagiste ou de son mandataire, la cour d'appel en a exactement déduit que, faute pour la société Toulze d'avoir fait connaître à la banque ou à la société Auxiga l'existence de la clause de réserve de propriété autrement que par la seule mention de celle-ci dans sa facturation inconnue de ceux-ci, son action se heurtait au principe énoncé à l'article 2279 du code civil autorisant le créancier gagiste, possesseur présumé de bonne foi, à invoquer son droit de rétention à l'égard du vendeur avec réserve de propriété ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Toulze aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mai deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour la société Toulze
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir statuant sur l'opposition du CIC BANQUE CIO et de la société AUXIGA à l'ordonnance du juge-commissaire de la société SALAISONS DU PAYS D'OC en date du 30 janvier 2007, mis à néant, à l'égard des opposants, l'ordonnance critiquée et rejeté la requête en revendication de la société TOULZE ;
Aux motifs propres qu' « il résulte de l'aveu de la société AUXIGA que celle-ci a bien en stock, pour le compte de la banque CIO, une partie des jambons à affiner et noix de jambons, produits finis, qu'elle a pu obtenir en reconstituant par substitution conventionnelle le stock placé en gage dans des locaux loués par elle ou mis à sa disposition, avec l'assurance de la SAS SALAISONS DU PAYS D'OC que celle-ci en était bien la propriétaire exclusive ; que cet aveu est même corroboré par la lettre de l'administrateur de la SAS SALAISONS DU PAYS D'OC à la SARL TOULZE lui offrant paiement à titre de restitution de la marchandise affectée de la clause de réserve de propriété, de la valeur du stock présent mais non gagé, ce qui implique qu'une autre partie des marchandises était bien affectée à gage ; que cependant, ces marchandises sont de deux sortes : des jambons à affiner qui ne sont individualisables que par lot selon les règles de traçabilité en vigueur, ce qui est insuffisant pour mettre en échec l'appréhension par le gagiste ou son mandataire au titre du gage par substitution conventionnelle (s'agissant de denrées périssables, ce qui n'a d'ailleurs aucune importance pour trancher le litige présent, sauf à en tirer le caractère fongible reconnu) faute de pouvoir affecter avec précision à chacun des jambons en cause le droit de propriété revendiqué, et des noix de jambons, produits finis et individualisés, qui ne pouvaient faire l'objet d'appréhension pour gage s'il était connu que chacune faisait l'objet d'une clause de réserve de propriété ; que l'appréhension pour gage, même par substitution régulière, est bien antérieure à la réserve de propriété et cette réserve n'a pas été portée à la connaissance du créancier gagiste ou de son mandataire ; que dès lors, la revendication ne peut qu'échouer pour les raisons invoquées à bon droit par le tribunal de commerce d'Albi, ce qui d'ailleurs corrobore le fait qu'une ordonnance du juge-commissaire a pu attribuer la valeur de ces marchandises au gagiste qui, possesseur de bonne foi (le contraire n'étant pas prouvé), n'a rien à restituer par application de l'article 2279 du Code civil ; qu'en réalité, il appartient à la société TOULZE soit d'exiger paiement immédiat de ses livraisons, soit de prendre les moyens physiques de faire apparaître autrement que par seule mention de sa clause de réserve de propriété dans sa facturation inconnue du créancier gagiste ou de son mandataire (par exemple un tampon sur chaque pièce mentionnant la réserve de propriété dont elle est l'objet) » ;
Et aux motifs adoptés que « le 20 juillet 2006 en réponse à sa revendication, l'administrateur judiciaire a convenu de régler à la société TOULZE les « marchandises existantes en stock au 30 mai 2006 non gagées, suivant attestation établie par le directeur d'exploitation, soit la somme de 10.864,22  » ; qu'une ordonnance a été rendue sur cette base par le juge commissaire ; qu'elle n'a fait l'objet d'aucune opposition » ;
1. Alors que, d'une part, le gage ne porte que sur la chose remise au créancier pour sûreté de sa créance ; que le créancier gagiste ne peut opposer au propriétaire revendiquant la possession d'une marchandise qui ne lui a pas été donnée en gage et qui ne présente, avec la chose gagée, aucune fongibilité ; qu'en jugeant néanmoins que le gage consenti au CIC banque CIO par la société SALAISONS DU PAYS D'OC portait sur les noix de jambons détenues par la société AUXIGA, tandis que seuls des jambons secs ou en cours d'élaboration avaient été donnés en gage, sans stipulation de substitution, la cour d'appel, qui a de surcroît relevé que les deux catégories de marchandises étaient distinctes, ce dont il résultait qu'elles n'étaient pas fongibles, a violé l'article 2071 du Code civil, en sa rédaction applicable en l'espèce, ensemble l'article L.624-16 du Code de commerce ;
2. Alors que, d'autre part, à supposer que le gage sur choses fongibles prévoit une faculté de substitution, le créancier gagiste doit restituer la marchandise détenue au vendeur avec réserve de propriété qui n'a pas été réglé en l'absence de fongibilité de la marchandise vendue avec celle initialement donnée en gage, ; que pour débouter la société TOULZE de son action en revendication des noix de jambons détenues par la société AUXIGA pour le compte du CIC BANQUE CIO, la cour d'appel a considéré que ces marchandises n'étaient individualisées que par lots, ce qui était insuffisant pour mettre en échec l'appréhension par le gagiste ou son mandataire ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'elle constatait que les noix de jambons n'étaient pas fongibles avec les jambons initialement gagés, la cour d'appel qui, statuant par un motif inopérant, a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, a violé l'article 2071 du Code civil, en sa rédaction applicable à l'espèce, ensemble l'article L.624-16 du Code de commerce ;
3. Alors qu'enfin l'autorisation, donnée à l'administrateur judiciaire du débiteur, de payer au vendeur avec réserve de propriété les marchandises « non gagées » détenues par le créancier gagiste du débiteur n'est pas de nature à consacrer l'existence d'un gage sur les marchandises restées en possession de ce créancier ; que par ordonnance du 23 juin 2006, le juge-commissaire du redressement judiciaire de la société SALAISONS DU PAYS D'OC a autorisé l'administrateur judiciaire à payer le CREDIT LYONNAIS pour obtenir restitution des marchandises détenues par ce créancier ; qu'en déduisant de cette autorisation l'existence d'un gage sur les noix de jambons détenues et la fongibilité de ces noix de jambons avec les jambons initialement gagés, la cour d'appel a violé l'article 2071 du Code civil en sa rédaction applicable en l'espèce, ensemble l'article L.624-16 du Code de commerce.