LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses première, deuxième, troisième et quatrième branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 25 avril 2017), rendu en matière de référé, que par acte du 17 mars 1982, M. E... a conclu une convention avec la société Polyclinique Sainte-Isabelle (la société), prévoyant l'exercice au sein de cet établissement de son activité de néphrologue ; que par application de l'article 9 de cette convention, il a effectué un apport en compte courant d'un montant de 105 000 francs, pour l'obtention de deux parts sociales de cette société ; que, par décision du 25 janvier 1989, le conseil régional de l'ordre des médecins de Picardie a procédé à la radiation de M. E..., ce qui a provoqué son départ de la société, tout en conservant ses deux parts ; que, par décision du 17 avril 2012, la chambre disciplinaire de première instance de l'ordre des médecins a relevé M. E... de l'incapacité résultant de la décision du 25 janvier 1989 ; que, considérant que les deux parts acquises au titre de la convention du 17 mars 1982 auraient dû produire, au cours de sa période d'absence, des dividendes provenant des bénéfices réalisés par la société à créditer sur son compte courant d'associé, M. E... a assigné, en référé, la société en paiement d'une provision à valoir sur le montant de ce compte courant ; que, par un arrêt avant-dire droit du 11 décembre 2014, la cour d'appel a ordonné à la société de produire l'historique du compte courant d'associé de M. E... de l'année 1982 à la date de la clôture du compte et ordonné une mesure d'expertise ; que l'expert ayant déposé son rapport, M. E... a maintenu ses demandes ;
Attendu que M. E... fait grief à l'arrêt de confirmer l'ordonnance de référé rendue le 25 mai 2012 et de rejeter sa demande de production de pièces et de complément d'expertise alors, selon le moyen :
1°/ que le juge est tenu au regard de l'autorité de la chose jugée de respecter au fond ce qu'il a décidé dans un arrêt avant dire droit ; qu'en ayant confirmé l'ordonnance de référé du 25 mai 2012 dans toutes ses dispositions alors que cette ordonnance avait été annulée par son arrêt avant dire droit du 11 décembre 2014, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 févier 2016 et l'article 480 du code de procédure civile ;
2°/ que, sauf à commettre un déni de justice, le juge ne peut, pour refuser de faire droit aux demandes d'injonction de produire des éléments de preuve par l'autre partie et de réouverture des opérations d'expertise, se fonder sur l'insuffisance des preuves fournies à l'expert en dépit de l'injonction faite à l'autre partie de produire ces éléments ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fait sienne les constatations de l'expert selon lesquelles l'examen des comptes annuels de la clinique de 1995 et 1996 fait apparaître des créances et dette relatives à M. E... dont il ne peut déterminer ni l'origine ni l'apurement, les grands livres comptables n'étaient pas disponibles avant 2003 et l'ancienneté des opérations comptables ne permettait pas d'obtenir toutes les informations comptables retraçant les opérations ; qu'en statuant de la sorte pour refuser de faire droit aux demandes de M. E... à voir ordonner la production de l'historique de son compte courant en qualité d'actionnaire de la société depuis 1982 jusqu'à la clôture et la réouverture des opérations d'expertise quand il s'évinçait de ces constatations que la clinique n'avait pas satisfait à l'injonction qui lui avait déjà été faite dans le précédent arrêt de la cour d'appel, de produire l'historique du compte depuis 1982 et que la demande de M. E... était fondée, la cour d'appel s'est rendue coupable d'un déni de juste en violation de l'article 4 du code civil ;
3°/ que le droit à un procès équitable, garanti par l'article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, englobe le droit à la preuve de toute partie en procès ; qu'en énonçant, pour refuser de faire droit aux demandes de M. E... de production, par la société, de l'historique de son compte courant en qualité d'actionnaire depuis 1982 jusqu'à la clôture et de réouverture des opérations d'expertise, que les grands livres comptables n'étaient pas disponibles avant 2003 et que l'ancienneté des opérations comptables ne permettait pas d'obtenir toutes les informations comptables retraçant les opérations quand elle avait ordonné dans son précédent arrêt à la société la production de cet historique et qu'il s'évinçait des constatations de l'expert, ainsi qu'elle le relevait, qu'au cours des années 1995-1996, le compte de la clinique indiquait des sommes en lien avec M. E... dont l'expert ne pouvait déterminer ni l'origine ni l'apurement, la cour d'appel a violé l'article susvisé ;
4°/ que le droit à un procès équitable, garanti par l'article 6,§1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, englobe le droit des parties au procès à présenter les observations qu'elles estiment pertinentes pour leur affaire ; que la Convention ne visant pas à garantir des droits théoriques ou illusoires mais des droits concrets et effectifs, ce droit ne peut passer pour effectif que si les parties ont été en mesure d'obtenir les éléments de preuve de nature à fonder leur prétentions ; qu'en refusant de faire droit aux demandes de M. E..., après avoir pourtant relevé que l'expert avait constaté que les comptes annuels de la clinique en 1995 et 1996 comportaient des sommes en lien avec M. E..., au motif que l'expert avait considéré que l'ancienneté des opérations comptables ne permettait pas d'obtenir toutes les informations comptables retraçant les opérations, et refusant ainsi à M. E... la possibilité de faire la preuve de sa créance, la cour d'appel, qui a statué par une décision aboutissant à priver toute effectivité le droit de M. E... d'accès à un juge, a violé l'article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'il résulte de l'article 480 du code de procédure civile que l'autorité de chose jugée n'est attachée qu'aux décisions qui tranchent une contestation ; que si l'arrêt du 11 décembre 2014 énonce qu'il infirme l'ordonnance de référé du 25 mai 2012, qui avait rejeté les demandes de M. E..., il ne statue pas sur le bien-fondé de ces demandes, se bornant à se prononcer, pour la première fois, sur leur recevabilité et à ordonner diverses mesures avant-dire droit sur le fond ; que la cour d'appel n'a donc pas pu méconnaître l'autorité de chose jugée attachée à cette décision en confirmant l'ordonnance en cause ;
Attendu, en deuxième lieu, que c'est dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire et sans violer l'article 6, § 1, de la Convention invoqué que la cour d'appel, qui a constaté que les grands livres comptables de la société n'étaient pas disponibles avant 2003 et que l'ancienneté des opérations comptables ne permettait pas d'obtenir toutes les informations comptables retraçant les opérations, de sorte que la production des pièces sollicitées était impossible, a statué comme elle a fait ;
Et attendu, en troisième lieu, que, sous le couvert d'un grief non fondé de violation de la loi, le grief de la première branche ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation discrétionnaire, par les juges du fond, de l'opportunité d'une production forcée de pièces ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris en sa cinquième branche, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. E... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société Polyclinique Sainte-Isabelle la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour M. E...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance de référé rendue le 25 mai 2012 par le président du tribunal de commerce d'Amiens en toutes ses dispositions et y ajoutant d'AVOIR débouté M. E... de sa demande de production de pièces et de complément d'expertise ;
AUX MOTIFS QUE « Dans son précédent arrêt du 11 décembre 2014, auquel s'attache dès son prononcé l'autorité de la chose jugée en application de l'article 480 du code de procédure civile, la cour répondant à la fin de (non) recevoir tirée de la prescription de l'action de M. E..., a déclaré son action recevable. Dans le cadre de ses dernières écritures, qui lient la Cour en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, M. E... ne demande plus que la réouverture des opérations d'expertise après qu'ait été ordonnée la remise de l'intégralité de l'historique du compte-courant de l'année 1982 jusqu'à sa clôture ainsi que les documents comptables afférents aux comptes n° 46730000 et n° 467301000 sur l'exercice clos au décembre 1996. Sur le premier chef de demande, il convient d'observer que la cour dans l'arrêt précité a ordonné la production de l'historique du compte-courant ; l'expert judiciaire au cours de ses opérations relève en page 16 qu'à l'examen des comptes annuels au 31 12 1996 en page 9 figure une créance au compte 46730000 "litige Dr E..." pour un montant de 863.872,04 Frcs à fin 1996 et de 864.142,04 Frcs à fin 1995 (annexe A.05), mais l'expert ajoute que les documents dont il dispose ne permettent pas de savoir à quoi correspond cette créance ni comment elle s'apure après 1996 ; l'expert ajoute que ce compte ne figure pas sur les balances des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2003 (états comptables les plus anciens qu'il a pu consulter); en page 12 figurent les dettes envers les associés (comptes-courants ) parmi lesquels ne figure pas le Dr E..., il n'apparait pas de solde de compte-courant d'associé au nom du Dr E... fin 1996 et fin 1997 ; en page 13 figure une dette au compte 46730100 "litige Dr D... E..." pour 1.000 000Frcs à fin 1996 ; l'expert note que les documents dont il dispose ne permettent pas de connaître les raisons de la comptabilisation de cette dette ni son apurement après 1996, ce compte ne figure pas sur les balances des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2003 (états comptables les plus anciens qu'il a pu consulter) ; l'expert précise (page 33) qu'il a examiné les documents produits pour les années 2003 à 2009 sans que ces documents n'apportent d'éléments nouveaux et utiles quant à l'appréciation des sommes qui seraient dues au Dr E... par la SA Sainte Isabelle, il relève qu'aucun compte-courant d'associé ouvert au nom du Dr E... n'apparait dans ces documents ; en page 37 de son rapport, l'expert indique qu'il a consulté les documents comptables à partir de 2003, et qu'avant 2003, il semble que les grands livres ne soient plus disponibles ; répondant au dire du conseil de M. E... relatif à la production de l'historique du compte-courant d'associé à compter de 1982, l'expert (pages 33 et 34) note que "les règles comptables ne prévoient pas de dispositions spécifiques quant à la conservation des comptes-courants d'associé(...).(...) la fourniture de cet historique est donc restreinte du fait des délais de conservation des documents comptables de la Polyclinique Sainte Isabelle et ce malgré les termes de l'arrêt de la cour d'appel" ; l'expert ajoute que "le code général des impôts et le livre des procédures fiscales imposent aux sociétés de conserver les livres comptables obligatoires sur une durée de six ans, les sociétés ne sont donc pas tenues de conserver les livres comptables au-delà de six ans(...)" ; l'expert judiciaire précise que l'office notarial chargé du secrétariat juridique n'est pas tenu de la conservation des bilans comptables détaillés, ni d'assurer l'archivage des données comptables de la société concernée, il ajoute que pour répondre à une question qui concerne le compte-courant d'un associé il serait nécessaire d'avoir a minima les bilans détaillés et idéalement les grands livres(détail) des comptes ; quant à "l'écriture" portant sur 1.000.000 Frcs, l'expert précise (page 35) qu'il ne s'agit pas d'une écriture mais du libellé d'un compte utilisé et qui fait apparaître un solde de 1.000.000 Frcs fin 1996 ; l'expert ajoute que du fait de l'antériorité de ces comptes, dont les archives comptables ne sont plus disponibles, et sans autres informations il n'est pas possible de connaître le détail des opérations de ce compte ; dans la partie du rapport d'expertise relative à son avis (pages 40 et 41) et singulièrement, la partie discussion paragraphe B.14, l'expert indique que "l'antériorité des opérations objet de la présente mission qui remontent aux années 1980 ne permet plus d'obtenir toutes les informations comptables retraçant ces opérations. En effet, il s'agit d'opérations qui remontent au-delà de la période de conservation des documents comptables (qui est de six ans pour les livres comptables)" ; l'expert a conclu ses opérations d'expertise comme rappelé ci-avant après examen attentif des pièces communiquées » (cf. arrêt p. 7, avant-dernier § - p. 9, §1) ;
1°/ ALORS QUE, le juge est tenu au regard de l'autorité de la chose jugée de respecter au fond ce qu'il a décidé dans un arrêt avant dire droit ; qu'en ayant confirmé l'ordonnance de référé du 25 mai 2012 dans toutes ses dispositions alors que cette ordonnance avait été annulée par son arrêt avant dire droit du 11 décembre 2014, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 févier 2016 et l'article 480 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE, sauf à commettre un déni de justice, le juge ne peut, pour refuser de faire droit aux demandes d'injonction de produire des éléments de preuve par l'autre partie et de réouverture des opérations d'expertise, se fonder sur l'insuffisance des preuves fournies à l'expert en dépit de l'injonction faite à l'autre partie de produire ces éléments ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fait sienne les constatations de l'expert selon lesquelles l'examen des comptes annuels de la clinique de 1995 et 1996 fait apparaître des créances et dette relatives à M. E... dont il ne peut déterminer ni l'origine ni l'apurement, les grands livres comptables n'étaient pas disponibles avant 2003 et l'ancienneté des opérations comptables ne permettait pas d'obtenir toutes les informations comptables retraçant les opérations ; qu'en statuant de la sorte pour refuser de faire droit aux demandes de M. E... à voir ordonner la production de l'historique de son compte courant en qualité d'actionnaire de la Polyclinique depuis 1982 jusqu'à la clôture et la réouverture des opérations d'expertise quand il s'évinçait de ces constatations que la clinique n'avait pas satisfait à l'injonction qui lui avait déjà été faite dans le précédent arrêt de la cour d'appel, de produire l'historique du compte depuis 1982 et que la demande de M. E... était fondée, la cour d'appel s'est rendue coupable d'un déni de juste en violation de l'article 4 du code civil ;
3°/ ALORS QUE, le droit à un procès équitable, garanti par l'article 6, §1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, englobe le droit à la preuve de toute partie en procès ; qu'en énonçant, pour refuser de faire droit aux demandes de M. E... de production, par la Polyclinique, de l'historique de son compte courant en qualité d'actionnaire depuis 1982 jusqu'à la clôture et de réouverture des opérations d'expertise, que les grands livres comptables n'étaient pas disponibles avant 2003 et que l'ancienneté des opérations comptables ne permettait pas d'obtenir toutes les informations comptables retraçant les opérations quand elle avait ordonné dans son précédent arrêt à la Polyclinique la production de cet historique et qu'il s'évinçait des constatations de l'expert, ainsi qu'elle le relevait, qu'au cours des années 1995-1996, le compte de la clinique indiquait des sommes en lien avec M. E... dont l'expert ne pouvait déterminer ni l'origine ni l'apurement, la cour d'appel a violé l'article susvisé ;
4°/ ALORS QUE, le droit à un procès équitable, garanti par l'article 6, §1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, englobe le droit des parties au procès à présenter les observations qu'elles estiment pertinentes pour leur affaire ; que la Convention ne visant pas à garantir des droits théoriques ou illusoires mais des droits concrets et effectifs, ce droit ne peut passer pour effectif que si les parties ont été en mesure d'obtenir les éléments de preuve de nature à fonder leur prétentions ; qu'en refusant de faire droit aux demandes de M. E..., après avoir pourtant relevé que l'expert avait constaté que les comptes annuels de la clinique en 1995 et 1996 comportaient des sommes en lien avec M. E..., au motif que l'expert avait considéré que l'ancienneté des opérations comptables ne permettait pas d'obtenir toutes les informations comptables retraçant les opérations, et refusant ainsi à M. E... la possibilité de faire la preuve de sa créance, la cour d'appel, qui a statué par une décision aboutissant à priver toute effectivité le droit de M. E... d'accès à un juge, a violé l'article 6, §1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
5°/ ALORS QUE, enfin et à titre subsidiaire, la cour d'appel a fait siennes les conclusions de l'expert selon lesquelles il n'est pas en mesure de déterminer l'origine ou l'apurement des sommes figurant sur les comptes annuels de la Polycinique fin 1995 et 1996 visant des sommes concernant M. E..., il n'a pu consulter de documents comptables au-delà de 2003 et avant 2003 les grands livres ne sont plus disponibles, que pour répondre à une question concernant un compte courant d'un associé il serait nécessaire d'avoir a minima les bilans détaillés et idéalement les grands livres des comptes, que du fait de l'antériorité des comptes dont les archives ne sont pas disponibles et sans autres informations, il n'est pas possible de connaître le détail des opérations du compte comportant une somme de 1.000.000 francs référencée en lien avec M. E..., que l'antériorité des opérations objet de sa mission ne permet pas d'obtenir les information comptables retraçant ces opérations ; qu'aussi en considérant néanmoins, pour refuser de faire droit aux demandes de production de pièces et de complément d'expertise de M. E..., que l'expert avait conclu ses opérations d'expertise en estimant que l'exposant détient deux actions de la Polyclinique Sainte Isabelle mais que celle-ci ne lui est redevable d'aucune somme et que le compte courant a été soldé et les dividendes distribués annuellement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 11 du code de procédure civile.