LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 8 novembre 2011), que par acte du 24 août 2000 reçu par M. X..., notaire associé de la SCP X..., Y...et Z..., la société civile immobilière Les Consacs (la SCI) a donné bail à construction à la société Mac Donald's France une parcelle de terrain ; que ce bail ne comprenant pas une clause d'indexation du loyer, la SCI alléguant un préjudice de ce chef a recherché la responsabilité du notaire ; 
Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande, alors, selon le moyen : 
1°/ que tenu professionnellement d'éclairer les parties et de s'assurer de la validité et de l'efficacité des actes qu'il instrumente, le notaire ne peut décliner le principe de sa responsabilité en alléguant qu'il n'a fait qu'authentifier l'acte établi par les parties ; qu'en écartant toute responsabilité du notaire au titre d'un manquement à son obligation de conseil pour la raison qu'il n'était le mandataire d'aucune des parties et qu'il n'était intervenu que pour authentifier l'acte qu'elles avaient élaboré sans sa collaboration, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; 
2°/ qu'en retenant que le notaire n'était intervenu que pour authentifier l'acte, sans s'expliquer, comme il lui était demandé, sur les courriers des 15 novembre et 2 décembre 1999 aux termes desquels le preneur l'invitait à présenter ses observations sur le projet d'acte qu'il lui communiquait, ni davantage sur son courrier du 9 décembre 1999 lui transmettant un nouveau projet de contrat dans lequel « les conditions financières » avaient été modifiées, ce dont il résultait que les parties avaient sollicité le concours de l'officier ministériel pour la rédaction du contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 
3°/ que constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en refusant d'indemniser le préjudice invoqué, qualifié de perte de chance, après avoir relevé qu'il n'était pas justifié que le preneur aurait accepté la stipulation d'une clause d'indexation du loyer dès lors que la preuve d'un accord des parties sur une telle clause n'avait pas été administrée et que, à la demande d'indexation du loyer formulée par le bailleur sept ans après la conclusion du contrat, le preneur avait opposé le fait qu'elle n'avait pas « été prévue à l'origine », quand ces motifs étaient de nature à écarter toute omission du notaire mais n'étaient pas susceptibles de caractériser l'absence de toute probabilité d'un consentement du preneur à la stipulation d'une clause d'indexation au moment de la conclusion du contrat, la cour d'appel n'a pas conféré de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du code civil ; 
Mais attendu qu'après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, que les parties avaient établi, elles-mêmes, un premier projet de bail à construction le 15 novembre 1999 puis un second le 9 décembre 1999 différant du précédent sur les clauses relatives au loyer et que le pouvoir donné au représentant de la société locataire reprenait expressément les stipulations du dernier projet lequel ne comportait aucune clause d'indexation à laquelle avait été préférée une clause de variation des loyers en considération du chiffre d'affaires, la cour d'appel qui a constaté qu'il n'était pas justifié que la société locataire aurait accepté une telle clause pour en déduire qu'il n'était pas démontré que le manquement à l'obligation de conseil invoqué ait généré une perte de chance, a ainsi légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la SCI Les Consacs aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SCI Les Consacs ; la condamne à payer à la SCP X..., Y...et Z... la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six février deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la SCI Les Consacs. 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté un bailleur à construction (la SCI LES CONSACS, l'exposante) de sa demande indemnitaire contre un notaire (la SCP X... 
Y...et Z...) pour manquement à son devoir de conseil ; 
AUX MOTIFS QUE ni la promesse du 4 janvier 2000 ni le bail à construction du 24 août suivant ne contenaient de clause d'indexation du loyer sur l'indice du coût de la construction ou un quelconque autre indice ; que la SCI LES CONSACS n'apportait aucune justification quant à un accord des cocontractants sur une telle clause que le notaire aurait omis de reporter dans les conventions ; qu'à l'appui de ses dires, elle versait seulement aux débats un courrier de Me X... daté du 25 avril 2007 dans lequel il indiquait que l'absence d'indexation du loyer était contraire aux dispositions de l'article L. 251-5 du code de la construction et de l'habitation et qu'il convenait de réparer « cette erreur de plume » ; que cette pièce ne pouvait établir l'existence d'un accord des cocontractants sur ladite clause, et ce d'autant moins que, dans sa réponse, le locataire écrivait au contraire qu'il ne pouvait « répondre positivement », « la clause d'indexation n'ayant pas été prévue à l'origine » ; que c'était en vain que la SCI LES CONSACS soutenait que Me X... avait manqué à son devoir de conseil en n'attirant pas son attention sur l'absence de clause d'indexation ; qu'en effet, les parties contractantes avaient négocié directement et n'avaient fait appel au notaire que pour authentifier l'acte ; que Me X... avait donc été missionné par eux en qualité d'officier public et n'était nullement le mandataire d'une partie et, notamment, de la SCI LES CONSACS ; que, d'ailleurs, c'était par la société McDONALD'S FRANCE qu'il avait été sollicité ; qu'enfin, à supposer qu'il eût appartenu au notaire d'attirer son attention sur l'absence d'une clause d'indexation, le bailleur ne démontrait pas que ce manquement aurait généré une perte de chance pour lui en ce qu'il n'était pas justifié, bien au contraire ainsi que relevé plus haut, que le preneur aurait accepté une telle clause (arrêt attaqué, pp. 3 et 4) ; 
ALORS QUE, d'une part, tenu professionnellement d'éclairer les parties et de s'assurer de la validité et de l'efficacité des actes qu'il instrumente, le notaire ne peut décliner le principe de sa responsabilité en alléguant qu'il n'a fait qu'authentifier l'acte établi par les parties ; qu'en écartant toute responsabilité du notaire au titre d'un manquement à son obligation de conseil pour la raison qu'il n'était le mandataire d'aucune des parties et qu'il n'était intervenu que pour authentifier l'acte qu'elles avaient élaboré sans sa collaboration, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; 
ALORS QUE, en outre, en retenant que le notaire n'était intervenu que pour authentifier l'acte, sans s'expliquer, comme il lui était demandé, sur les courriers des 15 novembre et 2 décembre 1999 aux termes desquels le preneur l'invitait à présenter ses observations sur le projet d'acte qu'il lui communiquait, ni davantage sur son courrier du 9 décembre 1999 lui transmettant un nouveau projet de contrat dans lequel « les conditions financières » avaient été modifiées, ce dont il résultait que les parties avaient sollicité le concours de l'officier ministériel pour la rédaction du contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 
ALORS QUE, d'autre part, constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en refusant d'indemniser le préjudice invoqué, qualifié de perte de chance, après avoir relevé qu'il n'était pas justifié que le preneur aurait accepté la stipulation d'une clause d'indexation du loyer dès lors que la preuve d'un accord des parties sur une telle clause n'avait pas été administrée et que, à la demande d'indexation du loyer formulée par le bailleur sept ans après la conclusion du contrat, le preneur avait opposé le fait qu'elle n'avait pas « été prévue à l'origine », quand ces motifs étaient de nature à écarter toute omission du notaire mais n'étaient pas susceptibles de caractériser l'absence de toute probabilité d'un consentement du preneur à la stipulation d'une clause d'indexation au moment de la conclusion du contrat, la cour d'appel n'a pas conféré de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du code civil.