LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
LM
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 26 novembre 2020
Cassation
M. PIREYRE, président
Arrêt n° 1353 F-D
Pourvoi n° F 19-23.771
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 26 NOVEMBRE 2020
L'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) d'Aquitaine, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° F 19-23.771 contre l'arrêt rendu le 29 août 2019 par la cour d'appel de Pau (chambre sociale), dans le litige l'opposant à l'association ADAPEI des Pyrénées-Atlantiques, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Dudit, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'URSSAF d'Aquitaine, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de l'association ADAPEI des Pyrénées-Atlantiques, et l'avis de M. de Monteynard, avocat général, après débats en l'audience publique du 21 octobre 2020 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Dudit, conseiller référendaire rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, et Mme Tinchon, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Pau, 29 août 2019), à la suite d'un contrôle au sein de l'association ADAPEI des Pyrénées-Atlantiques (l'association) portant sur les années 2010 à 2012, l'URSSAF d'Aquitaine (l'URSSAF) lui a notifié une lettre d'observations portant plusieurs chefs de redressement et observations pour l'avenir.
2. L'association a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale, aux fins de contestation de l'observation relative au calcul de la réduction des cotisations sur les bas salaires.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa quatrième branche
Enoncé du moyen
3. L'URSSAF fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu à appliquer aux salariés des groupe 1 et groupe 2 de l'association les dispositions de l'alinéa 6 de l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale, ces derniers ne pouvant être considérés comme des salariés à temps partiel travaillant à temps partiel ou dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée sur la base de la durée légale, alors « qu'aux termes de l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale en sa rédaction issue du décret 2007-1380 du 24 septembre 2007, pour les salariés dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée pour l'ensemble du mois considéré sur la base d'une durée hebdomadaire, ou rapportée à la durée du cycle, de 35 heures ou d'une durée annuelle de 1 607 heures, le montant mensuel du salaire minimum de croissance ainsi déterminé est corrigé à proportion de la durée de travail ou de la durée équivalente ; qu'en jugeant que, pour déterminer si la durée annuelle de 1 607 heures était atteinte, il convenait d'ajouter à la durée de travail annuelle des salariés 175 heures correspondant aux cinq semaines de congés payés quand la référence à la durée de 1 607 heures vise exclusivement le temps de travail effectif et ne saurait être comparée avec une durée du travail incluant les congés payés, la cour d'appel a violé les articles L. 241-13, L. 241-15 et D. 241-7 du code de la sécurité sociale. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 241-13, III, et D. 241-7, I, du code de la sécurité sociale, dans leurs rédactions successivement applicables au cours de la période d'exigibilité des cotisations litigieuses ;
4. Il résulte de ces textes que le salaire minimum de croissance pris en compte pour le calcul du coefficient de réduction des cotisations sur les bas salaires est calculé sur la base de la durée légale du travail ou sur la base de la durée de travail prévue au contrat si celle-ci est inférieure à la durée légale, laquelle s'entend de la durée effective de travail.
5. Pour dire que les salariés ne pouvaient être considérés comme travaillant à temps partiel et exclure la pondération du SMIC au numérateur de la formule de calcul du coefficient de réduction, l'arrêt retient qu'il convient d'ajouter aux temps de travail effectif prévus par l'accord collectif pour les salariés des groupes 1 et 2, la durée légale des congés payés, soit cinq semaines multipliées par 35 heures, et en déduit que les contrats de travail des salariés des groupes 1 et 2 renvoyant aux dispositions de l'accord collectif d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du 28 juin 1999, ne prévoient pas une durée de travail inférieure à une « durée annuelle de 1 607 heures » ou « à la base de la durée légale de travail » au sens de l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale.
6. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses propres constatations que la durée effective de travail fixée par l'accord collectif d'entreprise était inférieure à la durée légale du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 août 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne l'association ADAPEI des Pyrénées-Atlantiques aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'association ADAPEI des Pyrénées-Atlantiques et la condamne à payer à l'URSSAF d'Aquitaine la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six novembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour l'URSSAF d'Aquitaine
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu à appliquer aux salariés du groupe 1 et du groupe 2 de l'ADAPEI 64 les dispositions de l'alinéa 6 de l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale, ces derniers ne pouvant être considérés comme des salariés à temps partiel ou dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée sur la base de la durée légale, d'AVOIR infirmé la décision de la commission de recours amiable et d'AVOIR condamné l'URSSAF Aquitaine à verser à l'ADAPEI 64 la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
AUX MOTIFS QUE : « La réduction Fillon est un dispositif dégressif de calcul du montant de certaines cotisations sociales mises à la charge de l'employeur, qui est prévu par les dispositions de l'article L. 241-13 du code de la sécurité sociale. Les dispositions en litige ont trait à l'un des éléments de la formule de calcul de cette réduction à savoir la valeur du salaire minimum de croissance qui est développée à l'article D. 241-7 du même code, en ces termes : * dans sa version applicable du 25 septembre 2007 au 31 décembre 2010' : «'Le montant mensuel du salaire minimum de croissance à prendre en compte est égal à la valeur de 151,67 fois le salaire minimum de croissance prévu par l'article L. 141-2 du code du travail. Pour les salariés dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée pour l'ensemble du mois considéré sur la base d'une durée hebdomadaire, ou rapportée à la durée du cycle, de 35 heures ou d'une durée annuelle de 1 607 heures, le montant mensuel du salaire minimum de croissance ainsi déterminé est corrigé à proportion de la durée de travail ou de la durée équivalente au sens du cinquième alinéa de l'article L. 212-4 du code du travail, hors heures supplémentaires et complémentaires au sens de l'article 81 quater du code général des impôts, inscrite à leur contrat de travail au titre de la période où ils sont présents dans l'entreprise et rapportée à celle correspondant à la durée légale du travail. En cas de suspension du contrat de travail avec maintien partiel de la rémunération mensuelle brute du salarié, le montant mensuel du salaire minimum de croissance pris en compte pour le calcul du coefficient est réduit selon le pourcentage de la rémunération demeurée à la charge de l'employeur et soumise à cotisations'». * dans sa version applicable du 1er janvier 2011 à l'issue de la période concernée' (codification sous l'article D. 242-7 du 07 mai 2012 au 24 septembre 2012) : «'Sous réserve des dispositions prévues par les alinéas suivants, le montant annuel du salaire minimum de croissance à prendre en compte est égal à 1 820 fois le salaire minimum de croissance prévu par l'article L. 3231-2 du code du travail ou à la somme de douze fractions identiques correspondant à sa valeur multipliée par les 52/12 de la durée légale hebdomadaire. Pour les salariés travaillant à temps partiel ou dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée sur la base de la durée légale ainsi que pour les salariés n'entrant pas dans le champ d'application de l'article L. 3242-1 du code du travail, la valeur du salaire minimum de croissance ainsi déterminée est corrigée à proportion de la durée de travail ou de la durée équivalente au sens de l'article L. 3121-9 du code du travail ou de l'article L. 713-5 du code rural et de la pêche maritime, hors heures supplémentaires et complémentaires au sens de l'article 81 quater du code général des impôts, (au sens de l'article L. 241-18 du code de la sécurité sociale et complémentaires au sens des articles L. 3123-17 et L. 3123-18 du code du travail ' version applicable au 24 septembre 2012) inscrite à leur contrat de travail au titre de la période où ils sont présents dans l'entreprise et rapportée à celle correspondant à la durée légale du travail. En cas de suspension du contrat de travail avec paiement intégral de la rémunération brute du salarié, la fraction du montant du salaire minimum de croissance correspondant au mois où le contrat est suspendu est prise en compte pour sa valeur déterminée dans les conditions ci-dessus'». L'ADAPEI soutient qu'il n'y a pas lieu de proratiser cette valeur pour les salariés répartis dans les groupes 1 et 2 définis par accord collectif d'entreprise. Elle approuve le premier juge d'avoir retenu que ces salariés': - étaient engagés et rémunérés à temps plein'; - effectuaient en moyenne 35 heures par semaine, 151,67 heures par mois ou encore 1607 heures par an. L'URSSAF AQUITAINE soulève au contraire que l'accord d'entreprise applicable au cas particulier prévoit que les salariés des groupes 1 et 2 ont une durée de travail annuelle inférieure à 1607 heures par an, durée légale de travail. Elle en déduit que le montant du SMIC doit être corrigé en fonction de la durée réellement effectuée au titre de la période où les salariés sont présents dans l'entreprise et non celle rémunérée sur les bulletins de paie, alors que ce montant doit être rapporté à celui correspondant à la durée légale de travail. Elle se réfère à une jurisprudence selon laquelle les congés payés supplémentaires prévus par un accord d'entreprise n'entrent pas dans le calcul de la durée annuelle retenu pour la valeur du SMIC de référence. Conformément aux dispositions de l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale prévisées, la valeur mensuelle ou annuelle du SMIC doit être réduite à due proportion en considération de la durée légale de travail : - jusqu'au 31 décembre 2010, pour les salariés dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée pour l'ensemble du mois considéré sur la base d'une durée hebdomadaire, ou rapportée à la durée du cycle, de 35 heures ou d'une durée annuelle de 1 607 heures, - après cette date, pour les salariés travaillant à temps partiel ou dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée sur la base de la durée légale. Il apparaît tout d'abord et il n'est d'ailleurs plus contesté par l'appelante, que la proratisation de la valeur mensuelle ou annuelle du SMIC ne procède pas en l'occurrence de la qualification des contrats de travail à temps partiel. En effet, l'association verse aux débats un contrat de travail dont le caractère type n'est pas contesté, or ce contrat précise en son article premier qu'il s'agit d'une embauche à temps complet. Il renvoie dans son article 5 à l'application d'un horaire collectif de travail et aux dispositions de l'accord d'entreprise en date du 28 juin 1999 afférent à l'aménagement et la réduction du temps de travail, lesquelles distinguent la situation des salariés à temps partiel de celle des salariés soumis à la durée collective de travail. Il est en revanche constant que l'association applique une durée annualisée et conventionnelle de travail, détaillée aux dispositions de l'article 2.1 «'Réduction collective de la durée du travail'». Ainsi dans la mesure où la durée conventionnelle serait inférieure à «'une durée annuelle de 1 607 heures'» (avant le 1er janvier 2011) puis à la «'base de la durée légale'» il conviendrait d'opérer une réduction du montant du SMIC pris en compte dans le calcul du coefficient de réduction Fillon. Or, l'accord d'entreprise distingue «'une durée annuelle de travail effectif'» déterminée comme suit': - pour les salariés du groupe 1': 45 semaines x 39 heures = 1755 heures, réduites après l'aménagement du temps de travail à 45 semaines x 33 heures = 1485 heures'; - pour les salariés du groupe 2': 41,4 semaines x 39 heures = 1614,6 heures, réduites après l'aménagement du temps de travail à 41,4 semaines x 35 heures = 1449 heures. Il se déduit des dispositions combinées des articles L. 3121-10 et L. 3122-4 du code du travail que la durée de travail annuelle de travail effectif à temps plein correspond à 35 heures hebdomadaires et 1607 heures annuelles. L'URSSAF relève donc à juste titre que la durée de travail effectif conventionnelle appliquée aux salariés des groupes 1 et 2 est inférieure à ce seuil. Pour autant, l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale dispose que le montant mensuel du SMIC correspond 151,67 fois sa valeur horaire, après le 1er janvier 2011 cette valeur est multipliée par 12 pour atteindre 1820 fois ce salaire horaire. Or, le multiple de 1820 correspond à 35 heures hebdomadaires (la durée légale de référence) multipliées par 52 semaines. Ces 52 semaines incluent donc a minima la durée légale correspondante aux périodes de congés payés (5 semaines en application de l'article L. 3141-3 du code du travail). Il n'est donc aucunement fait référence à une durée de travail effectif excluant toute période de suspension du contrat de travail. Il est d'ailleurs prévu en ce sens dans la version la plus récente de cet article que «'en cas de suspension du contrat de travail avec paiement intégral de la rémunération brute du salarié, la fraction du montant du salaire minimum de croissance correspondant au mois où le contrat est suspendu est prise en compte pour sa valeur déterminée dans les conditions ci-dessus'». Ainsi pour un salarié travaillant à temps complet soit 35 heures hebdomadaires ou 1607 heures de travail effectif annuel, le SMIC (1820 heures annuelles ou 12 fois 151,67 heures mensuelles) prend en compte la durée légale de 5 semaines de congés payés, il ne peut donc être appliqué qu'un régime dûment proportionnel tel qu'il est prévu par les précédentes dispositions, et non pas défavorable aux salariés travaillant selon une durée conventionnelle de travail moindre à celle fixée par la loi. Ainsi, il convient d'ajouter aux temps de travail effectif prévus par l'accord collectif pour les salariés des groupes 1 et 2, la durée légale des congés payés soit 5 semaines multipliées par 35 heures, donnant les valeurs suivantes': - 1485 heures + 175 heures (congés payés) = 1660 heures'; - 1449 heures + 175 heures (congés payés) = 1624 heures. Il s'ensuit que les contrats de travail des salariés des groupes 1 et 2 renvoyant aux dispositions de l'accord collectif d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du 28 juin 1999, ne prévoient pas une durée de travail inférieure à une «'durée annuelle de 1607 heures'» ou « à la base de la durée légale de travail » au sens de l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale, dans ses versions applicables à l'espèce. Il n'y a donc pas lieu pour ces salariés de procéder, du seul fait de l'application des dispositions de l'accord d'entreprise, à une correction de la valeur du SMIC dans le calcul du coefficient de la réduction Fillon prévue à ce même article. Ainsi la décision entreprise est confirmée en l'ensemble de ses dispositions. Il appartient à l'URSSAF AQUITAINE de supporter la charge des dépens et de verser à l'intimée la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « La recevabilité du recours de l'ADAPEI n'est pas contestée. Il est observé que l'URSSAF n'est pas entrée en voie de redressement sur le point litigieux compte tenu de la portée de précédents contrôles. La loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 a instauré un dispositif de réduction des cotisations de sécurité sociale dit « réduction Fillon » codifié à l'article L. 241-13 du code de la sécurité sociale. Ce dispositif consiste en une baisse de cotisations patronales de sécurité sociale et des allocations familiales sur les salaires inférieurs à un certain seuil, le montant de l'allégement dépendant de l'effectif de l'entreprise. Ce dispositif a fait l'objet de modifications législatives et d'interprétations par circulaires. Ainsi, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 a institué l'annualisation de la réduction générale des cotisations patronales pour assurer un même niveau d'allégement des cotisations pour un même niveau de rémunération annuelle versée, quelque soit la manière dont cette rémunération est versée au cours de l'année. L'article L. 241-13 III du code de la sécurité sociale dispose que le montant de la réduction Fillon est calculé chaque année civile pour chaque salarié et pour chaque contrat de travail, selon des modalités fixées par décret. Il est égal au produit de la rémunération annuelle définie à l'article L. 242-1 et d'un coefficient. Ce coefficient est déterminé par application d'une formule fixée par décret. Il est fonction du rapport entre la rémunération annuelle du salarié définie au même article L. 242-1 et le salaire minimum de croissance calculé pour un an sur la base de la durée légale du travail augmentée, le cas échéant, du nombre d'heures complémentaires ou supplémentaires, sans prise en compte des majorations auxquelles elles donnent lieu. Pour les salariés qui ne sont pas employés à temps plein ou qui ne sont pas employés sur toute l'année, le salaire minimum de croissance pris en compte est celui qui correspond à la durée de travail prévue au contrat au titre de la période pendant laquelle ils sont présents dans l'entreprise. La valeur maximale du coefficient est fixée par décret dans la limite de la somme des taux des cotisations et de la contribution mentionnées au I du présent article, sous réserve de la dernière phrase du troisième alinéa de l'article L. 241-5. La valeur du coefficient décroît en fonction du rapport mentionné au deuxième alinéa du présent III et devient nulle lorsque ce rapport est égal à 1,6. Un décret précise les modalités de calcul de la réduction dans le cas des salariés dont le contrat de travail est suspendu avec maintien de tout ou partie de la rémunération. Il en résulte que le coefficient qui sert au calcul de la réduction Fillon est déterminé par l'application d'un salaire de référence qui est le SMIC. L'alinéa 1 de l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale précise que le coefficient mentionne au III de l'article L. 241-13 est déterminé par application de la formule suivante : coefficient = (T/0,6) x (1,6 x SMIC calculé pour un an / rémunération annuelle brute – 1). T est la valeur maximale du coefficient mentionnée au troisième alinéa du III de l'article L. 241-13. Pour les salariés dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée sur la base de la durée légale ou pour les salariés travaillant à temps partiel, l'alinéa 6 de l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale dispose que le montant du salaire minimum de croissance est corrigé à proportion de la durée de travail ou de la durée équivalente au sens de l'article L. 3121-9 du code du travail ou de l'article L. 713-5 du code du travail. Au moment du contrôle – l'association ADAPEI Pyrénées Atlantiques disposait de 28 établissements et services couvrant toutes les tranches d'âge et tous les degrés de handicap, - son effectif était d'environ 900 salariés, - l'accord d'entreprise du 26 septembre 1999 distingue deux groupes de salariés soumis à des contraintes horaires et à des modalités d'aménagement des temps de travail différenciées – un groupe dénommé « groupe 1 » réunissant les salariés dont le temps de travail effectif annuel (hors congés payés légaux, congés conventionnels, congés supplémentaires, jours fériés et récupération, période de fermeture etc) est fixé à 40 semaines ouvrées x 3712 heures soit annuellement à 1485 heures. Le litige qui oppose l'association ADAPEI à l'URSSAF porte sur la détermination du coefficient qui sert au calcul de la réduction Fillon pour les salaires versés aux salariés du groupe 1 et du groupe 2 sus évoqués. Il est acquis que le temps de travail effectif des salariés du groupe 1 et du groupe 2 est inférieur à la durée légale prévue pour un salarié travaillant à temps plein. Pour autant : - leur durée de travail n'est pas inférieure à celle fixée conventionnellement et applicable au sein de l'ADAPEI au regard de l'accord d'entreprise intervenu en 1999, ces salariés sont rémunérés sur la base d'un temps plein (151,67 heures par mois), ils ne sont pas titulaires d'un contrat de travail établi pour un temps partiel. Dès lors, les salariés du groupe 1 et du groupe 2 ne sauraient être considérés comme des salariés à temps partiel au sens de l'article L. 3123-1 du code du travail ou de l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale. En conséquence, les dispositions de l'alinéa 6 de l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale ne leur est pas applicable. De manière superfétatoire, ce serait contraire à l'esprit des lois intervenues en matière de réduction Fillon de faire application de l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale au cas d'espèce. En effet, le législateur, par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 instituant l'annualisation de la réduction générale des cotisations patronales, démontré sa volonté de faire bénéficier à deux employeurs distincts un même niveau d'allégement des cotisations pour un même niveau de rémunération annuelle versée, quelque soit la manière dont cette rémunération est versée au cours de l'année. Or, assimiler à des salariés à temps partiel les salariés qui sont rémunérés sur la base d'un temps plein au motif qu'ils n'exerceraient pas, de manière effectif, 1607 heures de travail par an et ce en application d'accords de branche ou d'entreprise, reviendrait à créer une disparité entre les différents employeurs. Le montant du litige étant indéterminé, la décision sera rendue en premier ressort. »
1/ ALORS QUE le salaire minimum de croissance pris en compte pour le calcul du coefficient de réduction des cotisations sur les bas salaires (dite « réduction Fillon ») est calculé sur la base des heures de travail effectivement exécutées, peu important la rémunération à temps plein dont bénéficient les salariés ; qu'en l'espèce, il est constant que les salariés de l'ADAPEI 64 travaillaient 1.485 heures ou 1.449 heures par an ; que la cour d'appel, ayant relevé par motifs adoptés que la rémunération contractuelle des salariés était basée sur un temps plein, a jugé qu'aucune proratisation du montant du SMIC n'était envisageable ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 241-13, L. 241-15 et D. 241-7 du code de la sécurité sociale.
2/ ALORS QUE l'objet du litige est fixé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, l'association ADAPEI 64 soutenait qu'aucune proratisation du SMIC pour le calcul de la réduction Fillon ne pouvait intervenir puisque les salariés ne travaillaient pas à temps partiel (arrêt p.4 in fine et conclusions d'appel de l'ADAPEI 64 p.8 et 9) ; qu'en réponse, l'exposante soulignait qu'il convenait de prendre en considération la durée de travail effective accomplie par les salariés pour déterminer le montant du SMIC devant être retenu (conclusions d'appel de l'URSSAF p.6 et suivantes) ; qu'en jugeant que le fait que le montant annuel du SMIC à prendre en compte soit égal à 1.820 fois le salaire minimum de croissance prévu à l'article L. 3231-2 du code du travail signifiait que les périodes de suspension du contrat de travail entraient dans la détermination du montant du SMIC et qu'il convenait d'ajouter les périodes de congés payés correspondant à 175 heures annuelles à la durée de travail accomplie par les salariés pour déterminer s'ils travaillaient moins de 1.607 heures par an, la cour d'appel, en soulevant d'office un moyen, a violé l'article 4 du code de procédure civile,
3/ ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en fondant sa décision sur le moyen relevé d'office tiré du fait que, le montant annuel du SMIC à prendre en compte étant égal à 1.820 fois le salaire minimum de croissance prévu à l'article L. 3231-2 du code du travail, il en résultait que les périodes de suspension du contrat devaient être incluses dans la détermination du temps de travail des salariés et qu'il convenait d'ajouter les périodes de congés payés correspondant à 175 heures annuelles à la durée de travail accomplie par les salariés pour déterminer s'ils travaillaient moins de 1.607 heures par an, sans avoir invité les parties à s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile,
4/ ALORS QUE, en tout état de cause, aux termes de l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale en sa rédaction issue du décret 2007-1380 du 24 septembre 2007, pour les salariés dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée pour l'ensemble du mois considéré sur la base d'une durée hebdomadaire, ou rapportée à la durée du cycle, de 35 heures ou d'une durée annuelle de 1 607 heures, le montant mensuel du salaire minimum de croissance ainsi déterminé est corrigé à proportion de la durée de travail ou de la durée équivalente ; qu'en jugeant que, pour déterminer si la durée annuelle de 1 607 heures était atteinte, il convenait d'ajouter à la durée de travail annuelle des salariés 175 heures correspondant aux cinq semaines de congés payés quand la référence à la durée de 1 607 heures vise exclusivement le temps de travail effectif et ne saurait être comparée avec une durée du travail incluant les congés payés, la cour d'appel a violé les articles L. 241-13, L. 241-15 et D. 241-7 du code de la sécurité sociale.