LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
 Sur le moyen unique :
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 9 février 2016), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 2 décembre 2014, pourvoi n° 13-24.029), que, par ordonnance rendue sur requête en date du 4 octobre 2010, le président d'un tribunal de grande instance, saisi par la société Clemessy, a ordonné sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, une expertise pour déterminer par quels moyens M. [V], délégué syndical, et d'autres salariés ont pu accéder sur le réseau informatique interne à certaines informations confidentielles qui ne leur étaient pas destinées ; que cette mission d'expertise a été complétée et confirmée, les modalités de son exécution étant précisées pour garantir notamment la protection de la vie privée et du droit syndical ; que M. [V] et la Fédération générale des mines et de la métallurgie(FGMM) ont saisi le tribunal de grande instance d'une demande d'annulation de l'ensemble des opérations d'expertise ;
 Attendu que M. [V] et la FGMM font grief à l'arrêt de rejeter la demande de nullité des opérations d'expertise, alors, selon le moyen :
 1°/ que la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire est appréciée eu égard au risque de déperdition des preuves en cas de débat contradictoire préalable ; que la cour d'appel a justifié la dérogation au principe de la contradiction par la suppression possible et aisée de messages incriminés tant que les salariés étaient en possession du matériel; que la présence d'un expert ou d'un avocat lors de l'ouverture des scellés n'aurait aucunement entravé la collecte des preuves, constituées au préalable ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement, la cour d'appel a violé les articles 145 et 493 du code de procédure civile ;
 2°/ que si l'ordonnance sur requête se distingue de l'ordonnance de référé par le fait qu'elle peut être demandée et rendue non contradictoirement, le principe du contradictoire doit néanmoins être respecté au stade de l'exécution de la décision de justice qu'en particulier, la présence du salarié lors de l'instruction doit nécessairement s'accompagner de la possibilité pour le salarié de se faire assister ; que la cour d‘appel, dans l'arrêt, a estimé que M. [V] était présent à la réunion de levée des scellés sur les ordinateurs, que son avocat, régulièrement convié, n'avait pas pu s'y rendre et que la possibilité avait été donnée au salarié de formuler des observations sur la rapport définitif ; qu'il n'importait donc pas à cet égard que l'avocat ait été ou non régulièrement convoqué, dès lors que l'arrêt du 14 juin 2011 rendu par la cour d'appel de Colmar interdisait l'assistance d'un avocat ou d'in informaticien lors de l'ouverture des scellés, de sorte qu'il appartenait à la cour d‘appel de trancher sur la portée de l'absence d'assistance possible ; qu'en statuant par de tels motifs inopérants, la cour d'appel a violé les articles 145 du code de procédure civile ensemble l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
 3°/ qu'en rejetant la demande de nullité des opérations d'expertise, la cour d'appel a jugé implicitement mais nécessairement que M. [V] ne pourrait se faire assister par un avocat ou un technicien lors de l'analyse des éléments de preuve déjà collectés, méconnaissant ainsi le principe de la contradiction en violation de l'article 145 du code de procédure civile, ensemble l'article 6&1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 Mais attendu que l'arrêt qui rejette la demande de nullité des opérations d'expertise, ne se prononce pas sur le fait que M. [V] pourrait ou non se faire assister d'un avocat ou d'un technicien lors de l'analyse des éléments de preuve ; que le moyen manque en fait en sa dernière branche ;
 Et attendu qu'ayant retenu que l'objet de l'expertise nécessitait qu'aucune disparition de preuves ne soit possible avant que l'expert ne commence à "vaquer" à sa mission, sous peine de lui en retirer toute efficacité, que la suppression possible et aisée des fichiers ou messages incriminés tant que les salariés étaient en possession du matériel justifiait qu'il soit dérogé au principe de la contradiction dans la phase préparatoire de l'expertise et notamment lors de l'appréhension et de la mise sous scellés des ordinateurs concernés et relevé que M. [V] était présent lors de la réunion au cours de laquelle l'expert a enlevé les scellés sur les deux ordinateurs portables mis à sa disposition et les a analysés, que son conseil avait été régulièrement convié à cette réunion mais avait fait le choix de ne pas s'y rendre, que l'intéressé a reçu en application de l'arrêt du 15 février 2011, le projet de rapport définitif de l'expert afin de lui permettre de faire toutes observations, qu'il a disposé d'un temps suffisant et a été à même de s'adjoindre l'assistance d'un cabinet spécialisé pour faire valoir des observations étayées auxquelles l'expert a répondu dans son rapport définitif, c'est à bon droit que la cour d'appel a, sans méconnaître l'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, rejeté la demande de nullité des opérations d'expertise ainsi exécutées ;
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 PAR CES MOTIFS :
 REJETTE le pourvoi ;
 Condamne M. [V] et la Fédération générale des Mines et de la Métallurgie aux dépens ;
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. [V] et la Fédération générale des Mines et de la Métallurgie à payer à la société Clemessy la somme globale de 3 000 euros et rejette leur demande ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt avril deux mille dix-sept.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. [Q] [V] et la Fédération générale des mines et de la métallurgie 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur [V] et la Fédération Générale de Mines et de la Métallurgie CFDT de leur demande de nullité des opérations d'expertise et de les avoir en conséquence condamnés in solidum à payer à la société Clemessy une indemnité de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
 AUX MOTIFS QUE, sur le principe de la contradiction et les droits de la défense, M. [Q] [V] et la FGMM prétendent en premier lieu que les opérations d'expertise ont porté atteinte au principe de la contradiction et aux droits de la défense ; que la SA Clemessy soutient en revanche que les droits de la défense ont été scrupuleusement observés dans la suite des opérations à la faveur des décisions judiciaires intervenues, M. [Q] [V] étant assisté d'un conseil, présent à l'opération d'ouverture des scellés, et ayant pu contester toutes les décisions intervenues ; qu'au regard des faits de la cause, l'ordonnance initiale a été rendue à bon droit sur le fondement de l'article 493 du code de procédure civile, dès lors que l'objet de l'expertise nécessitait qu'aucune disparition de preuves ne soit possible avant que l'expert ne commence à vaquer à sa mission, sous peine d'en retirer toute efficacité ; qu'en effet la suppression possible et aisée des fichiers ou messages incriminés tant que les salariés étaient en possession du matériel justifiait à l'évidence qu'il soit dérogé au principe de la contradiction dans la phase préparatoire de l'expertise et notamment lors de l'appréhension et la mise sous scellés des ordinateurs portables concernés, ainsi que l'autorise le texte précité ; que par ailleurs que M. [Q] [V] était présent lors de la réunion du 19 avril 2012 au cours de laquelle l'expert judiciaire a enlevé les scellés sur les deux ordinateurs portables mis à sa disposition par l'entreprise et les a analysés ; que son conseil avait été régulièrement convié à cette réunion mais a fait le choix de ne pas s'y rendre ; que l'arrêt confirmatif du 15 février 2011 statuant sur appel de l'ordonnance du 21 décembre 2010 du président du tribunal de grande instance de Mulhouse y a ajouté l'obligation pour l'expert d'adresser son projet de rapport définitif à la SA Clemessy et à M. [Q] [V] afin de leur permettre de présenter d'éventuelles observations ; que l'intéressé a reçu le projet de rapport de l'expert le 3 mai 2012 et a disposé d'un temps suffisamment long pour présenter ses observations par correspondance du 23 mai 2012 ; qu'il a d'ailleurs été à même de s'adjoindre l'assistance d'un cabinet spécialisé pour faire valoir à l'expert des observations plus étayées, auxquelles ce dernier n'a pas manqué de répondre très précisément dans son rapport définitif (annexe 8) ; que si l'intéressé rappelle à bon droit que le droit de la défense est un droit fondamental à caractère constitutionnel qui exige l'accès du justiciable à son juge, dûment assisté de son conseil, l'usage des voies de recours qui lui étaient ouvertes dans le présent litige permet d'observer que M. [Q] [V] n'a pas été privé de l'accès à son juge dans le présent litige notamment pour contester les modalités de l'expertise ordonnée ; que le fait non contesté que l'expertise litigieuse ait donné lieu au licenciement des deux autres salariés titulaires des ordinateurs saisis n'induit pas, à lui seul, que les modalités de l'expertise portent atteinte à la contradiction et aux droits de la défense, l'expertise étant un élément de preuve soumis à la discussion des parties ; qu'il s'ensuit donc que M. [Q] [V] et la FGMM ne peuvent valablement se prévaloir de la nullité des opérations d'expertise sur ce fondement ; que, sur l'atteinte à la confidentialité des données et au respect de la vie privée, que M. [Q] [V] et la FGMM soutiennent par ailleurs que les opérations d'expertise sont viciées en ce qu'elles ont porté une atteinte disproportionnée à la confidentialité des données syndicales et au respect de la vie privée des salariés au premier rang desquels figure M. [Q] [V] ; qu'ils estiment que l'employeur ne devant avoir aucun accès au contenu des ordinateurs mis à disposition, l'analyse de postes contenant de telles données devait être strictement encadrée, ce d'autant que ces données sont étrangères au but de l'expertise ; qu'ils ajoutent que le secret de la correspondance privée n'a pas davantage été respecté, le salarié certes présent à l'ouverture des fichiers ne pouvant s'opposer à leur ouverture ni formuler des observations ; que la SA Clemessy fait valoir, au contraire, que les opérations d'expertise qui avaient pour objet de déceler des données confidentielles appartenant à d'autres salariés dans les ordinateurs des collaborateurs de la société, n'ont porté atteinte, ni au droit syndical, ni au secret de la correspondance de M. [Q] [V] ; qu'il apparaît utile de rappeler que la mission de l'expert était concrètement de rechercher sur les quatre ordinateurs saisis, dont deux mis à disposition de M. [Q] [V], à l'issue d'un processus préalable de filtrage en fonction de mots clefs "critiques" listés par Mme [X] [Y], la présence de logiciels permettant des accès à distance, des traces de partage de disque, la présence d'un ou plusieurs des fichiers critiques mis en exergue, des traces de clés USB communes aux postes des trois utilisateurs distincts et des traces d'accès par le réseau ;
 qu'en premier lieu l'expert n'a pu avoir accès aux données et terminaux individuels ou collectifs connectés au réseau informatique de la SA Clemessy que "sous réserve de l'accord exprès et écrit des salariés pour l'accès à leur boîte aux lettres personnelles", conformément à l'ordonnance initiale du 4 octobre 2010 ; qu'afin de concilier le respect de la vie privée et la confidentialité des échanges, notamment d'ordre syndical, avec les opérations d'expertise dont la légitimité n'est contestée par aucune partie dans son principe, le président du tribunal de grande instance de Mulhouse a pris soin, dans son ordonnance du 21 décembre 2010, de prescrire des directives plus précises à l'expert ; que celui-ci était dès lors tenu de choisir un sapiteur parmi les sachants sans lien avec la SA Clemessy, de consulter les fichiers émis ou reçus en présence des salariés concernés, d'exclure de lui-même les messages strictement personnels ne concernant à l'évidence, par leur forme et leur contenu, que la vie privée et l'intimité du salarié, et les échanges à caractère strictement syndical, sans en tenir compte ni les reproduire dans ses notes et son rapport, et en cas de doute ou de contestation de la part du salarié concerné, de les mettre de côté et saisir le juge afin qu'il soit statué sur le caractère confidentiel ou privé de leur contenu ; que l'expert affirme dans son rapport qu'à aucun stade de l'ensemble de ses investigations, il ne s'est intéressé au contenu des messageries professionnelles ou privées ; qu'en réponse à un courrier que lui a adressé M. [Q] [V] le 24 avril 2012, il précise que si l'en-tête de quelques fichiers est apparu dans une fenêtre pendant un bref instant alors que la réunion se déroulait en présence de l'intéressé, de Mme [X] [Y] et de Maître Chauvin, avocat de la SA Clemessy, ces documents n'avaient rien de confidentiels puisqu'il s'agissait de tracts et de procès-verbaux de réunions de comité d'entreprise ou CHSCT, qu'aucune messagerie n'a alors été ouverte, que M. [Q] [V] n'a émis, comme il lui était possible de le faire, aucune objection quant à la sensibilité d'un dossier et qu'il a été très attentif à ne pas laisser Mme [X] [Y] prendre connaissance des rares documents personnels de l'intéressé figurant dans les deux ordinateurs saisis ; que la Cour observe d'ailleurs que ces indications de M. [D] [M] ne sont pas contestées par les appelants ; que la lecture du rapport d'expertise définitif donne à voir que l'homme de l'art a scrupuleusement observé les préconisations de l'autorité judiciaire et qu'aucun élément de nature à porter atteinte à la confidentialité des données privées et d'ordre syndical n'y est mentionné ; qu'il s'ensuit que l'atteinte alléguée n'est pas caractérisée ; qu'il résulte des développements qui précèdent qu'aucun motif de nullité n'est caractérisé à rencontre des opérations d'expertise réalisées par M. [D] [M], en sorte qu'il y a lieu, ajoutant à la décision déférée, de débouter M. [Q] [V] et la FGMM de leur exception à ce titre.
 ALORS tout d'abord QUE la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire est appréciée eu égard au risque de déperdition des preuves en cas de débat contradictoire préalable ; que la cour d'appel a justifié la dérogation au principe de la contradiction par la suppression possible et aisée des messages incriminés tant que les salariés étaient en possession du matériel ; que la présence d'un expert ou d'un avocat lors de l'ouverture des scellés n'aurait aucunement entravé la collecte des preuves, constituées au préalable ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement, la cour d'appel a violé les articles 145 et 493 du code de procédure civile.
 ALORS ensuite QUE si l'ordonnance sur requête se distingue de l'ordonnance de référé par le fait qu'elle peut être demandée et rendue non contradictoirement, le principe du contradictoire doit néanmoins être respecté au stade de l'exécution de la décision de justice ; qu'en particulier, la présence du salarié lors de l'instruction doit nécessairement s'accompagner de la possibilité pour le salarié de se faire assister ; que la cour d'appel, dans l'arrêt querellé, a estimé que Monsieur [V] était présent à la réunion de levée des scellés sur les ordinateurs, que son avocat, régulièrement convié, n'avait pas pu s'y rendre et que la possibilité avait été donnée au salarié de formuler des observations sur le rapport définitif ; qu'il n'importait donc pas à cet égard que l'avocat ait ou non été régulièrement convoqué, dès lors que l'arrêt du 14 juin 2011 rendu par la cour d'appel de Colmar interdisait l'assistance d'un avocat ou d'un informaticien lors de l'ouverture des scellés, de sorte qu'il appartenait à la cour d'appel de trancher sur la portée de l'absence d'assistance possible ; qu'en statuant par de tels motifs inopérants, la cour d'appel a violé les articles 145 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
 ALORS encore à cet égard QU'en rejetant la demande de nullité des opérations d'expertise, la cour d'appel a jugé implicitement, mais nécessairement que Monsieur [V] ne pourrait se faire assister par un avocat ou un technicien lors de l'analyse des éléments de preuve déjà collectés, méconnaissant ainsi le principe de la contradiction, en violation de l'article 145 du Code de procédure civile, ensemble, l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.