LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 29 janvier 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 74 F-D
Pourvoi n° P 18-14.574
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 29 JANVIER 2020
1°/ M. P... M..., domicilié SCP U... et M..., [...] , agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société [...], sise [...] ,
2°/ la société DND, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
3°/ la société C... I..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , en la personne de M. C... I..., agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société DND,
ont formé le pourvoi n° P 18-14.574 contre l'arrêt rendu le 30 janvier 2018 par la cour d'appel de Versailles (12e Chambre), dans le litige les opposant :
1°/ à la société Domino's pizza France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société HVM pizza, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
3°/ à la société BW, dont le siège est [...] ,
4°/ à M. E... N..., administrateur judiciaire, domicilié [...] , désigné, par une ordonnance rendue le 26 mars 2018 par le tribunal de commerce d'Annecy, en qualité de mandataire ad hoc de la société [...] sise [...] ,
défendeurs à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. M..., ès qualités, et de la société C... I..., ès qualités, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat des sociétés Domino's pizza France et HVM pizza, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 3 décembre 2019 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 30 janvier 2018), que, s'estimant victimes d'actes de concurrence déloyale, les sociétés DND et [...], qui exploitaient des points de vente de livraison et vente de pizzas à emporter, ont assigné en réparation de leur préjudice la société Domino's Pizza France (la société DPF), franchiseur d'un réseau à cette enseigne, les sociétés [...] , ses franchisées, et la société HVM Pizza, sa filiale qui avait, à Annecy, exploité en location-gérance un fonds de commerce acquis par la société DPF à la société [...] avant qu'il ne soit revendu par la société DPF à la société BW ; que les sociétés [...] et DND ayant été mises en liquidation judiciaire, M. M... et la société [...] ont été désignés respectivement liquidateur judiciaire de chacune de ces deux sociétés ;
Attendu que la société [...] et M. M..., ès qualités, font grief à l'arrêt de rejeter leur demande d'expertise et de condamnation in solidum des sociétés DPF, [...], HVM Pizza et BW du fait d'actes de concurrence déloyale alors, selon le moyen :
1°/ que pour établir les abandons de créance et délais excessifs de paiement consentis par la société DPF à la société [...] et destinés à fausser le jeu de la concurrence, les sociétés [...] et DND produisaient notamment les preuves de ce que le prix d'acquisition du fonds de commerce de la société [...] par la société DPF publié au BODACC, soit 470 000 euros, comparé au prix d'acquisition mentionné dans les comptes de la société DPF pour l'exercice clos le 30 juin 2008, soit 355 000 euros, révélait un abandon de créance d'au moins 115 000 euros consenti à la société [...] par la société DPF, ainsi qu'un jugement du tribunal de commerce de Paris du 17 décembre 2014 tranchant un litige entre un ancien franchisé de la société DPF et cette dernière, où cet ancien franchisé exposait que « la stratégie de Domino's Pizza repose sur le développement rapide de son nombre de franchisés auxquels elle apporte un soutien financier indirect en n'exigeant pas le payement des redevances qu'ils doivent, leur permettant ainsi de pratiquer des tarifs agressifs destinés à faire disparaître les réseaux concurrents », le témoignage de MM. V... J..., ancien franchisé de la société DPF, attestant que « les pizzas et les menus sont vendus très en dessous du prix du marché, le modèle étant assez déficitaire à son lancement et durant de nombreuses années, le temps d'éradiquer les concurrents. Comment : Domino's prête continuellement des fonds aux franchisés pour combler leurs pertes d'exploitation liées aux bas prix et aux dépenses marketing somptuaires » et que telle avait été la pratique du gérant de la société [...], les rapports Sorgem, qui confirmaient la pratique de délais de paiement consentis de façon anormalement longue par le franchiseur à ses franchisés, les comptes de la société [...] pour les années 2003 et 2004, qui établissaient notamment que la « dette fournisseurs » de la société [...] pour l'année 2004 « a augmenté de 127 424 euros, représentant quasiment l'intégralité des achats de matières premières de l'exercice évalués à 133 707 euros et les documents attestant que « fin mars 2007,X... cumulait une dette considérable à l'égard de DPF , pour un montant de plus de 580 000 euros, conduisant cette dernière à prendre un nantissement sur le fonds de commerce de son franchisé le 21 mai 2007, à la suite d'une ordonnance rendue par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance d'Annecy le 4 avril 2007", l'ordonnance citée confirmant formellement cet endettement de 580 000 euros de la société [...] à l'égard de la société DPF, et encore le courrier du Parquet de la cour d'appel de Paris du 28 février 2014 établissant que les abandons de créance opérés par DPF au profit de ses franchisés avaient donné lieu à « deux révélations au Procureur de la République » de la part de l'un des commissaires aux comptes de la société DPF ; qu'en jugeant que « les demanderesses n'apportent aucun élément probant à l'appui de ces assertions », sans analyser ni mentionner, même sommairement, l'ensemble des éléments de preuve précités, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que les sociétés [...] et DND exposaient, que « lors de la reprise de ce territoire (à Annecy) par la société BW, après une courte période de location-gérance de la société HVM Pizza, la société BW a pu, bénéficiant d'un fonds de commerce acquis à vil prix, continuer de pratiquer une politique commerciale agressive, et ainsi augmenter de façon drastique son chiffre d'affaire », ainsi que les résultats de cette société l'établissaient, que « la société BW a incontestablement bénéficié de la clientèle précédemment constituée de façon illicite par la société [...], et entretenue par la société HVM le temps de sa location gérance. Elle a continué à pratiquer des prix prédateurs » ; qu'en jugeant que « les prétendus abandons de créance dont aurait bénéficié X... n'auraient pas pu bénéficier à la société BW car cette dernière a repris l'exploitation du point de vente non directement de la société [...] mais de la société HVM Pizza, filiale de la société Domino's, qui l'avait acquis dans l'intervalle de la société [...] ; qu'ainsi l'argumentaire des sociétés [...] et DND est inopérant », sans vérifier, comme il lui était demandé si indépendamment de la période de transition de neuf mois pendant laquelle la société DPF, après avoir acquis le fonds de la société [...] en mai 2008 pour le prix de 470 000 euros, l'avait confié en location-gérance à la société HVM Pizza avant de le revendre pour la somme de 388 000 euros à la société BW le 9 février 2009, cette dernière cession à vil prix n'avait pas permis à la société BW de poursuivre la politique commerciale agressive d'élimination de la concurrence dictée par la société DPF, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
3°/ qu'en jugeant que « les prétendus abandons de créance dont aurait bénéficié X... n'auraient pas pu bénéficier à la société BW car cette dernière a repris l'exploitation du point de vente non directement de la société [...] mais de la société HVM Pizza, filiale de la société Domino's, qui l'avait acquis dans l'intervalle de la société [...] ; qu'ainsi l'argumentaire des sociétés [...] et DND est inopérant », et en statuant ainsi par des motifs inopérants au regard de la responsabilité des sociétés DPF, [...] , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
4°/ qu'en jugeant qu' « en outre, les intimées justifient de la présence dans la zone de chalandise d'Annecy d'un grand nombre d'enseignes concurrentes rattachées à des réseaux, telle Pizza Hut ou Allo Pizza, mais aussi d'autres enseignes indépendantes, dans le cadre d'un marché très concurrentiel, et dont il n'est pas allégué qu'elles seraient gérées dans des conditions anormales, ce qui vient, en tout état de cause relativiser grandement le lien de causalité entre la perte de marge alléguée par la société [...] et la société DND pour le fonds de commerce dont elles ont ou ont eu charge de l'exploitation et les agissements du seul fonds de commerce que les intimées exploitent ou ont pu exploiter », et en statuant ainsi par un motif « relativisant » le lien de causalité allégué sans l'exclure, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ qu'un préjudice s'infère nécessairement d'un acte de concurrence déloyal, générateur d'un trouble commercial ; qu'en jugeant qu'« en outre les appelantes n'établissent aucun lien de causalité entre d'une part les prétendues libéralités dont auraient bénéficié la société [...], puis la société BW et d'autre part un quelconque effet sur le marché local sur lequel ces dernières opéraient (et) qu'en particulier, il n'est démontré aucune opération commerciale de promotion abusive visant à évincer la concurrence qui aurait été financièrement permise par les largesses invoquées par les appelantes », la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
6°/ qu'en jugeant qu'« en outre les appelantes n'établissent aucun lien de causalité entre d'une part les prétendues libéralités dont auraient bénéficié la société [...], puis la société BW et d'autre part un quelconque effet sur le marché local sur lequel ces dernières opéraient (et) qu'en particulier, il n'est démontré aucune opération commerciale de promotion abusive visant à évincer la concurrence qui aurait été financièrement permise par les largesses invoquées par les appelantes », sans vérifier, comme il lui était demandé, si la stratégie d'élimination de la concurrence poursuivie par la société DPF en soutenant abusivement ses franchisés à l'unique fin de capter la clientèle sur un secteur donné n'était pas la cause de la chute du chiffres d'affaires des sociétés DND et Manglini, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
7°/ que pour justifier de la nécessité d'une expertise, les sociétés [...] et DND rappelaient notamment qu'il « a été fait sommation à plusieurs reprises à la société DP France de produire l'acte de cession de fonds de commerce intervenu entre elle et la société [...] » et qu'il n'a pas été déféré à cette injonction, que « les sociétés [...] et DND n'ayant jamais pu obtenir la communication des comptes de la société [...] postérieurs à l'année 2004, elles ont fait assigner le gérant de la société [...] devant le tribunal de commerce d'Annecy le 11 avril 2016 lequel a été condamné à publier et communiquer ses comptes par ordonnance en date du 11 mai 2016. Toutefois, (ni) la société [...], ni son gérant n'ont procédé à la communication de leurs comptes. De même ni la société DPF ni la société BW n'ont procédé à cette communication alors que lors d'un rachat de fonds de commerce doivent être annexés les trois derniers bilans » et d'une façon générale que « DP France et la majorité de ses franchisés ne publient leurs comptes qu'avec réticence, le plus souvent sous la contrainte de décisions de justice », que concernant les abandons de créance consentis aux franchisés Domino's Pizza, le prix d'acquisition au BODACC du fonds de commerce de la société [...], soit 470 000 euros, comparé au prix d'acquisition mentionné dans les comptes de la société DPF pour l'exercice clos le 30 juin 2008, soit 355 000 euros, établissait un abandon de créance de 115 000 euros consenti à la société [...] par la société DPF, mais que cette somme « est sans doute minorée par rapport à la réalité, ce qui explique que la société DPF n'ait jamais produit l'acte de cession en cause, ni la transaction intervenue entre elle [...] », et que la société BW elle-même rappelait, page 15, paragraphe 6, de ses conclusions d'appel, que « de leur propre aveu, les demanderesses indiquent « qu'elles ne disposent pas (
) d'un quelconque moyen de vérifier de manière précise la consistance exacte des comptes « dettes fournisseurs » des sociétés [...], BW et HVM Pizza » ; qu'en jugeant que « la demande d'expertise qui s'accompagne de la demande de communication d'un nombre important de documents pour permettre aux appelantes de voir confirmer leurs hypothèses se heurte aux dispositions de l'article 146 du code de procédure civile », sans rechercher si les sociétés [...] et DND n'étaient pas contraintes, pour prouver dans tous leurs éléments les faits qu'elles dénonçaient, de recourir à des éléments en la seule possession de leurs adversaires, ce qui excluait toute carence de la part des sociétés [...] et DND dans l'administration de la preuve et ce qui justifiait ainsi leur demande de désigner un expert financier « avec la mission de vérifier l'ensemble des balances et/ou grands livres des sociétés DPF , HVM Pizza,[...] et BW, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 146 du code de procédure civile ;
8°/ que pour établir les abandons de créance et délais excessifs de paiement consentis par la société DPF à la société [...] et destinés à fausser le jeu de la concurrence, les sociétés [...] et DND produisaient notamment les preuves de ce que le prix d'acquisition du fonds de commerce de la société [...] par la société DPF publié au BODACC, soit 470 000 euros, comparé au prix d'acquisition mentionné dans les comptes de la société DPF pour l'exercice clos le 30 juin 2008, soit 355 000 euros, révélait un abandon de créance d'au moins 115 000 euros consenti à la société [...] par la société DPF, ainsi qu'un jugement du tribunal de commerce de Paris du 17 décembre 2014 tranchant un litige entre un ancien franchisé de la société DPF et cette dernière, où cet ancien franchisé exposait que « la stratégie de Domino's Pizza repose sur le développement rapide de son nombre de franchisés auxquels elle apporte un soutien financier indirect en n'exigeant pas le payement des redevances qu'ils doivent, leur permettant ainsi de pratiquer des tarifs agressifs destinés à faire disparaître les réseaux concurrents », le témoignage de M. V... J..., ancien franchisé de la société DPF, attestant que « les pizzas et les menus sont vendus très en dessous du prix du marché, le modèle étant assez déficitaire à son lancement et durant de nombreuses années, le temps d'éradiquer les concurrents. Comment : Domino's prête continuellement des fonds aux franchisés pour combler leurs pertes d'exploitation liées aux bas prix et aux dépenses marketing somptuaires » et que telle avait été la pratique du gérant de la société [...], les rapports Sorgem, qui confirmaient la pratique de délais de paiement consentis de façon anormalement longue par le franchiseur à ses franchisés, les comptes de la société [...] pour les années 2003 et 2004, qui établissaient notamment que la « dette fournisseurs »de la société [...] pour l'année 2004 « a augmenté de 127 424 euros, représentant quasiment l'intégralité des achats de matières premières de l'exercice évalués à 133 707 euros » et les documents attestant que « fin mars 2007,X... cumulait une dette considérable à l'égard de DPF France, pour un montant de plus de 580 000 euros, conduisant cette dernière à prendre un nantissement sur le fonds de commerce de son franchisé le 21 mai 2007, à la suite d'une ordonnance rendue par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance d'Annecy le 4 avril 2007 », l'ordonnance citée confirmant formellement cet endettement de 580 000 euros de la société [...] à l'égard de la société DPF, et encore le courrier du Parquet de la cour d'appel de Paris du 28 février 2014 établissant que les abandons de créance opérés par DPF au profit de ses franchisés avaient donné lieu à « deux révélations au procureur de la République » de la part de l'un des commissaires aux comptes de la société DPF ; qu'en jugeant que la demande d'expertise devait être rejetée au motif éventuellement adopté qu'« en l'espèce, aucun commencement de preuve d'une faute des défenderesses n'est apporté », sans analyser ni mentionner, même sommairement, l'ensemble des éléments de preuve précités, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'au titre des agissements qu'il est reproché à la cour d'appel de n'avoir pas suffisamment examinés, le moyen invoque l'achat d'un fonds de commerce à vil prix, des abandons de créances et des délais de paiement excessifs consentis par un franchiseur à des franchisés, ces actes étant considérés comme constitutifs de concurrence déloyale pour avoir permis à leurs auteurs et "complices" de pratiquer des "prix prédateurs", et de se livrer à "une pratique commerciale agressive d'élimination de la concurrence" ; que toutefois, l'achat d'un fonds de commerce à vil prix et des abandons de créance, faute d'être illicites par eux-mêmes, ne peuvent être qualifiés d'actes de concurrence déloyale ; qu'en ce concerne les délais de paiement, illicites au regard de l'article L. 443-1,1° du code de commerce alors applicable, les sociétés DND et [...] se bornaient à faire valoir que la dette fournisseur de la société [...] avait crû considérablement entre 2003 et 2007, représentant alors plus de la moitié de son chiffre d'affaires, "ce qui est totalement hors norme et irrégulier au regard des délais de paiement" ; qu'en l'état de telles allégations, impropres à caractériser des agissements constitutifs de concurrence déloyale ou non assorties d'offres de preuve, il ne peut utilement être reproché à la cour d'appel d'avoir refusé d'ordonner l'expertise demandée et de ne pas avoir retenu la responsabilité de sociétés recherchées pour ces faits ;
Et attendu, en second lieu, que le rejet des demandes des sociétés [...] et DND étant justifié par les motifs vainement critiqués par les deux premières et deux dernières branches, les griefs des troisième, quatrième, cinquième et sixième branches, qui critiquent des motifs surabondants relatifs au préjudice, sont inopérants ;
D'où il suit que, pour partie inopérant, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. M... et la société C... I... en leur qualité de liquidateur judiciaire des sociétés [...] et DND aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette toutes les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. M..., ès qualités, et la société C... I..., ès qualités.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté les sociétés [...] et DND de leur demande d'expertise et de leur demande de condamnation in solidum des sociétés DOMINO'S PIZZA FRANCE, [...], HVM PIZZA et BW du fait d'actes de distorsion de concurrence ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « il est constant que la société BW exploite, depuis le 10 février 2009 un fonds de commerce sous l'enseigne Domino's Pizza au [...] , fonds de commerce qu'elle a acquis de la société HVM Pizza, filiale à 100% de la société Domino's, laquelle l'avait elle-même acquis, le 6 mai 2008 de la société [...] ; que dans la même zone de chalandise, au [...] , la société [...] y exploite un fonds de commerce sous l'enseigne Speed Rabbit Pizza, depuis le 26 mars 2010, pour l'avoir acquis de la société DND, laquelle l'avait elle-même acquis de la société ARD le 1er avril 2008 ; que la société [...] et la société DND font grief aux sociétés [...], HVM Pizza, BW et Domino's d'avoir mis en place une stratégie de concurrence déloyale à leur encontre consistant, pour la société Domino's en l'octroi à ses franchisés de délais de paiement excessifs, de prêts en compte d'associés, d'abandons de créances et la revente du fonds de commerce en dessous de sa valeur ; que s'agissant des délais de paiement, elles soutiennent que ceux-ci dépassaient largement le délai de trente jours octroyé par l'article L.443-1,1 ° du code de commerce ou venaient contrer le monopole légal d'octroi de prêts que l'article L.511-5 du code monétaire et financier réserve aux seuls établissements bancaires ; qu'en ce qui concerne les abandons de créances, qualifiés d'actes anormaux de gestion, elles exposent que la société [...] a atteint une dette fournisseurs représentant 50% de chiffre d'affaires, que fin mars 2007, elle cumulait une dette de plus de 580.000 euros, ce qui a conduit la société Domino's à prendre un nantissement sur le fonds de commerce le 21 mai 2007, un accord transactionnel étant conclu avec elle pour la cession du fonds à 470.000 euros, ensuite confié en locationgérance à sa filiale à 100%, la société HVM Pizza, fonds a nouveau cédé à la société BW le 9 février 2009 pour 388.000 euros ; que la société [...] et la société DND sollicitent une mesure d'expertise visant à se faire communiquer divers actes et éléments comptables des sociétés [...], HVM Pizza, BW et Domino's pour mettre en évidence leurs allégations et venir au confort de la perte de marge dont elles demandent réparation ; que la société Domino's, la société HVM Pizza et la société BW poursuivent la confirmation du jugement entrepris, estimant que les appelantes ne rapportent pas la preuve des fautes dont elles se seraient rendues coupables ; qu'elles réfutent de première part le rapport entre l'endettement prétendu de la société [...] et l'allégation de délais de paiement anormaux que la société Domino's lui aurait octroyés, étant observé que ces prétendus agissements seraient antérieurs à 2007 et donc aux années d'exploitation du fonds de commerce par la société DND, puis la société [...], de deuxième part les abandons de créances que les appelantes qualifient elles-mêmes d'éventuels dans la mission d'expertise proposée à la cour, de troisième part le fait que la société BW ait pu bénéficier des délais de paiement prétendument accordés à la société [...] et qu'elle en ait elle-même bénéficié alors qu'elle a toujours payé à 30 jours par prélèvements, de quatrième part la consistance d'une faute de la part de la société HVM Pizza ; que dans une motivation pertinente que la cour adopte, le tribunal a relevé que l'activité de fabrication de pizzas à emporter ou à livrer s'exerce sur une zone de chalandise très restreinte liée à l'impératif du respect d'un délai de 30 minutes entre la commande et la livraison ; que, selon les estimations des acteurs de ce marché, cette zone est comprise dans un rayon entre 3 et 7,5 kilomètres ainsi qu'en fait état la décision n° 02-D-64 du Conseil de la concurrence du 23 octobre 2002 ; qu'en l'espèce, les sociétés [...] et DND exercent et ont exercé respectivement l'activité de franchisé de la société Speed Rabbit Pizza [...] ; que la société BW est franchisée de la société Domino's dans la même rue et à proximité immédiate du point de vente Speed Rabbit Pizza ; que leurs points de vente sont donc concurrents dans la même zone de chalandise ; que les sociétés [...] et DND soutiennent que la société [...] a bénéficié d'un endettement fournisseur très important constitutif d'un soutien abusif de la part de la société Domino's et que ces manoeuvres ont profité, d'une part, à la société BW qui aurait directement bénéficié de la clientèle constituée ainsi par la société [...], sans avoir ni à la fidéliser ou en payer le prix et, d'autre part, à la société Domino's qui a conservé ainsi une position dominante sur la zone de chalandise concernée ; que les sociétés [...] et DND soutiennent en particulier que l'endettement de [...] aurait été de l'ordre de 750.000 euros en 2007 et que des abandons de créances lui auraient été accordés par la société Domino's ; mais que les demanderesses n'apportent aucun élément probant à l'appui de ces assertions ; que, par ailleurs, les prétendus abandons de créance dont aurait bénéficié X... n'auraient pas pu bénéficier à la société BW car cette dernière a repris l'exploitation du point de vente non directement de la société [...] mais de la société HVM Pizza, filiale de la société Domino's, qui l'avait acquis dans l'intervalle de la société [...] ; qu'ainsi l'argumentaire des sociétés [...] et DND est inopérant ; que les sociétés [...] et DND soutiennent également que la société BW a bénéficié de délais de paiement très larges de la part de la société Domino's et en tout état de cause non conformes aux disposions de l'article L.443-1 du code de commerce ; mais que la société BW a réglé en 2009 ses factures auprès de la société Domino's par prélèvement automatique à 30 jours décade ; qu'elle a bénéficié d'escomptes entre 2009 et 2012 qui sont produits aux débats et démontrent un paiement des factures avant leur terme ; qu'en outre les appelantes n'établissent aucun lien de causalité entre d'une part les prétendues libéralités dont auraient bénéficié la société [...], puis la société BW et d'autre part un quelconque effet sur le marché local sur lequel ces dernières opéraient ; qu'en particulier, il n'est démontré aucune opération commerciale de promotion abusive visant à évincer la concurrence qui aurait été financièrement permise par les largesses invoquées par les appelantes ; qu'en outre, les intimées justifient de la présence dans la zone de chalandise d'Annecy d'un grand nombre d'enseignes concurrentes rattachées à des réseaux, telle Pizza Hut ou Allo Pizza, mais aussi d'autres enseignes indépendantes, dans le cadre d'un marché très concurrentiel, et dont il n'est pas allégué qu'elles seraient gérées dans des conditions anormales, ce qui vient, en tout état de cause relativiser grandement le lien de causalité entre la perte de marge alléguée par la société [...] et la société DND pour le fonds de commerce dont elle ont ou ont eu charge de l'exploitation et les agissements du seul fonds de commerce que les intimées exploitent ou ont pu exploiter ; qu'ainsi aucune faute des intimées n'est démontrée ; que la demande d'expertise qui s'accompagne de la demande de communication d'un nombre important de documents pour permettre aux appelantes de voir confirmer leurs hypothèses se heurte aux dispositions de l'article 146 du code de procédure civile ; qu'il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société [...] et la société DND de leurs demandes indemnitaires à rencontre des intimées pour des faits de concurrence déloyale et rejeté la demande d'expertise formulée » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, aux termes du jugement entrepris, « l'activité de fabrication de pizzas à emporter ou à livrer s'exerce sur une zone de chalandise très restreinte liée à l'impératif du respect d'un délai de 30 minutes entre la commande et la livraison ; que, selon les estimations des acteurs de ce marché, cette zone est comprise dans un rayon entre 3 et 7,5 kilomètres ainsi qu'en fait état la décision n° 02-D-64 du Conseil de la concurrence du 23 octobre 2002 ; qu'en l'espèce, les sociétés [...] et DND exercent et ont exercé respectivement l'activité de franchisé de SRP [...] ; que BW est franchisé de DPF dans la même rue et à proximité immédiate du point de vente SRP selon le plan produit aux débats ; que leurs points de vente sont donc concurrents dans la même zone de chalandise ; que [...] et DND soutiennent que [...] a « bénéficié » d'un endettement fournisseur très important constitutif d'un soutien abusif de la part de DPF et que ces manoeuvres ont profité, d'une part, à BW qui a directement bénéficié de la clientèle constituée ainsi par [...], sans avoir ni à la fidéliser ou en payer le prix et, d'autre part, à DPF qui a conservé ainsi une position dominante sur la zone de chalandise concernée ; que [...] et DND soutiennent en particulier que l'endettement de [...] aurait été de l'ordre de 750 000 € en 2007 et que des abandons de créances lui auraient été accordés par DPF ; mais attendu que les demanderesses n'apportent aucun élément probant à l'appui de ces assertions ; que, par ailleurs, les prétendus abandons de créance dont aurait bénéficié X... n'auraient pas pu bénéficier à BW car cette dernière a repris l'exploitation du point de vente non directement de [...] mais de HVM Pizza, filiale de DPF, qui l'avait acquis dans l'intervalle de [...] ; qu'ainsi l'argumentaire de T... et DND est inopérant ; que [...] et DND soutiennent également que BW a bénéficié de délais de paiement très larges de la part de DPF et en tout état de cause non conformes aux disposions de l'article L. 443-1 du code de commerce ; mais attendu cependant que BW a réglé en 2009 ses factures auprès de DPF par prélèvement automatique à « 30 jours décade » ; qu'elle a bénéficié d'escomptes entre 2009 et 2012 qui sont produits aux débats et démontrent un paiement des factures avant leur terme ; que le courrier de la DGCCRF du 20 novembre 2008 adressé à SRP et cité par les demanderesses ne conclut à aucune responsabilité des franchisés de DPF s'agissant du non-respect des dispositions précitées de l'article L. 441-3 relatives aux délais de paiement concluant que « Rien ne peut actuellement être affirmé à ce sujet par mes services à ce stade.» ; qu'aucun courrier ou plainte pénale postérieurs faisant état d'une mise en cause de responsabilité des franchisés de DPF à ce titre par la DGCCRF ne sont produits aux débats ; qu'en outre les demanderesses n'établissent aucun lien de causalité entre d'une part les prétendues libéralités dont auraient bénéficié X..., dans un premier temps puis BW ensuite et d'autre part un quelconque effet sur le marché local sur lequel ces dernières opéraient ; qu'en particulier, il n'est démontré aucune opération commerciale de promotion abusive visant à évincer la concurrence qui aurait été financièrement permise par les largesses invoquées par les demanderesses ; qu'ainsi aucune faute des défenderesses n'est démontrée ; que [...] et DND sollicitent du tribunal une expertise pour établir la réalité des dettes fournisseurs accordées par DPF ; mais cependant que l'article 146 du code de procédure civile dispose que : « Une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve. » ; qu'en l'espèce, aucun commencement de preuve d'une faute des défenderesses n'est apporté ; que les conditions pour ordonner une expertise judiciaire se sont donc pas réunies ; qu'en conséquence, le tribunal déboutera T... et DND à la fois de leur demande d'expertise, et de leur demande de condamnation in solidum, de DPF, [...], HVM Pizza et BW du fait d'actes de distorsion de concurrence ».
ALORS en premier lieu QUE pour établir les abandons de créance et délais excessifs de paiement consentis par la société DOMINO'S PIZZA France à la société [...] et destinés à fausser le jeu de la concurrence, les sociétés [...] et DND produisaient notamment les preuves de ce que le prix d'acquisition du fonds de commerce de la société [...] par la société DOMINO'S PIZZA FRANCE publié au BODACC, soit 470.000 €, comparé au prix d'acquisition mentionné dans les comptes de la société DOMINO'S PIZZA FRANCE pour l'exercice clos le 30 juin 2008, soit 355.000 €, révélait un abandon de créance d'au moins 115.000 € consenti à la société [...] par la société DOMINO'S PIZZA FRANCE (conclusions d'appel des exposantes, p.33 ; pièces 2.3.1 et 2.3.2), ainsi qu'un jugement du tribunal de commerce de Paris du 17 décembre 2014 tranchant un litige entre un ancien franchisé de la société DOMINO'S PIZZA FRANCE et cette dernière, où cet ancien franchisé exposait que « la stratégie de Domino's Pizza repose sur le développement rapide de son nombre de franchisés auxquels elle apporte un soutien financier indirect en n'exigeant pas le payement des redevances qu'ils doivent, leur permettant ainsi de pratiquer des tarifs agressifs destinés à faire disparaître les réseaux concurrents » (pièce 3.1.14, p.4, citée p.17 des conclusions d'appel des exposantes), le témoignage de Monsieur V... J..., ancien franchisé de la société DOMINO'S PIZZA FRANCE, attestant que « les pizzas et les menus sont vendus très en dessous du prix du marché, le modèle étant assez déficitaire à son lancement et durant de nombreuses années, le temps d'éradiquer les concurrents. Comment : Domino's prête continuellement des fonds aux franchisés pour combler leurs pertes d'exploitation liées aux bas prix et aux dépenses marketing somptuaires » et que telle avait été la pratique du gérant de la société [...] (cité page 35 des conclusions d'appel ; pièce 2.2.9), les rapports SORGEM, qui confirmaient la pratique de délais de paiement consentis de façon anormalement longue par le franchiseur à ses franchisés (cités dans leurs conclusions p.25 in limine ; pièce 3.2.1, pages 5 à 9 et pièce 3.2.3 pages 12 et 13), les comptes de la société [...] pour les années 2003 et 2004, qui établissaient notamment que la « dette fournisseurs » de la société [...] pour l'année 2004 « a augmenté de 127.424 €, représentant quasiment l'intégralité des achats de matières premières de l'exercice évalués à € (Notre pièce 2.2.2) » et les documents attestant que « fin mars 2007, [...] cumulait une dette considérable à l'égard de DP France, pour un montant de plus de 580.000 euros, conduisant cette dernière à prendre un nantissement sur le fonds de commerce de son franchisé le 21 mai 2007, à la suite d'une ordonnance rendue par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance d'Annecy le 4 avril 2007. (Notre pièce 2.2.3) », l'ordonnance citée confirmant formellement cet endettement de 580.000 € de la société [...] à l'égard de la société DOMINO'S PIZZA FRANCE, et encore le courrier du Parquet de la cour d'appel de Paris du 28 février 2014 établissant que les abandons de créance opérés par DOMINO'S PIZZA FRANCE au profit de ses franchisés avaient donné lieu à « deux révélations au Procureur de la République » de la part de l'un des commissaires aux comptes de la société DOMINO'S PIZZA FRANCE (conclusions d'appel des exposantes, p.32, pièce n°3.6.3) ; qu'en jugeant que « les demanderesses n'apportent aucun élément probant à l'appui de ces assertions » (arrêt, p.13§2), sans analyser ni mentionner, même sommairement, l'ensemble des éléments de preuve précités, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en deuxième lieu QUE les sociétés [...] et DND exposaient, page 27 de leurs conclusions d'appel, que « lors de la reprise de ce territoire (à Annecy) par la société BW, après une courte période de location-gérance de la société HVM PIZZA, la société BW a pu, bénéficiant d'un fonds de commerce acquis à vil prix, continuer de pratiquer une politique commerciale agressive, et ainsi augmenter de façon drastique son chiffre d'affaire », ainsi que les résultats de cette société l'établissaient, et page 31 que « la société BW a incontestablement bénéficié de la clientèle précédemment constituée de façon illicite par la société [...], et entretenue par la société HVM le temps de sa location gérance. Elle a continué à pratiquer des prix prédateurs » ; qu'en jugeant que « les prétendus abandons de créance dont aurait bénéficié X... n'auraient pas pu bénéficier à la société BW car cette dernière a repris l'exploitation du point de vente non directement de la société [...] mais de la société HVM Pizza, filiale de la société Domino's, qui l'avait acquis dans l'intervalle de la société [...] ; qu'ainsi l'argumentaire des sociétés [...] et DND est inopérant » (arrêt, p.13§2), sans vérifier, comme il lui était demandé si indépendamment de la période de transition de neuf mois pendant laquelle la société DOMINO'S PIZZA FRANCE, après avoir acquis le fonds de la société [...] en mai 2008 pour le prix de 470.000 €, l'avait confié en location-gérance à la société HVM PIZZA avant de le revendre pour la somme de € à la société BW le 9 février 2009, cette dernière cession à vil prix n'avait pas permis à la société BW de poursuivre la politique commerciale agressive d'élimination de la concurrence dictée par la société DOMINO'S PIZZA FRANCE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
ALORS en troisième lieu QU'en toute hypothèse, en jugeant que « les prétendus abandons de créance dont aurait bénéficié X... n'auraient pas pu bénéficier à la société BW car cette dernière a repris l'exploitation du point de vente non directement de la société [...] mais de la société HVM Pizza, filiale de la société Domino's, qui l'avait acquis dans l'intervalle de la société [...] ; qu'ainsi l'argumentaire des sociétés [...] et DND est inopérant » (arrêt, p.13§2), et en statuant ainsi par des motifs inopérants au regard de la responsabilité des sociétés DOMINO'S PIZZA FRANCE, HVM PIZZA et [...], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
ALORS en quatrième lieu QU'en jugeant qu' « en outre, les intimées justifient de la présence dans la zone de chalandise d'Annecy d'un grand nombre d'enseignes concurrentes rattachées à des réseaux, telle Pizza Hut ou Allo Pizza, mais aussi d'autres enseignes indépendantes, dans le cadre d'un marché très concurrentiel, et dont il n'est pas allégué qu'elles seraient gérées dans des conditions anormales, ce qui vient, en tout état de cause relativiser grandement le lien de causalité entre la perte de marge alléguée par la société [...] et la société DND pour le fonds de commerce dont elle ont ou ont eu charge de l'exploitation et les agissements du seul fonds de commerce que les intimées exploitent ou ont pu exploiter » (arrêt, p.13, antépénultième §), et en statuant ainsi par un motif « relativisant » le lien de causalité allégué sans l'exclure, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en cinquième lieu QU'un préjudice s'infère nécessairement d'un acte de concurrence déloyal, générateur d'un trouble commercial ; qu'en jugeant qu'« en outre les appelantes n'établissent aucun lien de causalité entre d'une part les prétendues libéralités dont auraient bénéficié la société [...], puis la société BW et d'autre part un quelconque effet sur le marché local sur lequel ces dernières opéraient (et) qu'en particulier, il n'est démontré aucune opération commerciale de promotion abusive visant à évincer la concurrence qui aurait été financièrement permise par les largesses invoquées par les appelantes » (arrêt, p.13§4), la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
ALORS en sixième lieu QU'en jugeant qu'« en outre les appelantes n'établissent aucun lien de causalité entre d'une part les prétendues libéralités dont auraient bénéficié la société [...], puis la société BW et d'autre part un quelconque effet sur le marché local sur lequel ces dernières opéraient (et) qu'en particulier, il n'est démontré aucune opération commerciale de promotion abusive visant à évincer la concurrence qui aurait été financièrement permise par les largesses invoquées par les appelantes » (arrêt, p.13§4), sans vérifier, comme il lui était demandé, si la stratégie d'élimination de la concurrence poursuivie par la société DOMINO'S PIZZA FRANCE en soutenant abusivement ses franchisés à l'unique fin de capter la clientèle sur un secteur donné n'était pas la cause de la chute du chiffres d'affaires des sociétés DND et MANGLINI (leurs conclusions, p.42), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
ALORS en septième lieu QUE pour justifier de la nécessité d'une expertise, les sociétés [...] et DND rappelaient notamment qu'il « a été fait sommation à plusieurs reprises à la société DP France de produire l'acte de cession de fonds de commerce intervenu entre elle et la société JESSICO » et qu'il n'a pas été déféré à cette injonction (conclusions, p.32, pénultième §), que « les sociétés [...] et DND n'ayant jamais pu obtenir la communication des comptes de la société [...] postérieurs à l'année 2004, elles ont fait assigner le gérant de la société [...] devant le tribunal de commerce d'Annecy le 11 avril 2016 lequel a été condamné à publier et communiquer ses comptes par ordonnance en date du 11 mai 2016. Toutefois, (ni) la société [...], ni son gérant n'ont procédé à la communication de leurs comptes. De même ni la société DP France ni la société BW n'ont procédé à cette communication alors que lors d'un rachat de fonds de commerce doivent être annexés les trois derniers bilans » (conclusions, p.12) et d'une façon générale que « DP France et la majorité de ses franchisés ne publient leurs comptes qu'avec réticence, le plus souvent sous la contrainte de décisions de justice » (ibid. p.16 in fine), que concernant les abandons de créance consentis aux franchisés DOMINO'S PIZZA, le prix d'acquisition au BODACC du fonds de commerce de la société [...], soit 470.000 €, comparé au prix d'acquisition mentionné dans les comptes de la société DOMINO'S PIZZA FRANCE pour l'exercice clos le 30 juin 2008, soit 355.000 €, établissait un abandon de créance de 115.000 € consenti à la société [...] par la société DOMINO'S PIZZA FRANCE, mais que cette somme « est sans doute minorée par rapport à la réalité, ce qui explique que la société DP France n'ait jamais produit l'acte de cession en cause, ni la transaction intervenue entre elle et [...] » (conclusions, p.33), et que la société BW elle-même rappelait, page 15, paragraphe 6, de ses conclusions d'appel, que « de leur propre aveu, les demanderesses indiquent « qu'elles ne disposent pas (
) d'un quelconque moyen de vérifier de manière précise la consistance exacte des comptes « dettes fournisseurs » des sociétés [...], BW et HVM PIZZA » ; qu'en jugeant que « la demande d'expertise qui s'accompagne de la demande de communication d'un nombre important de documents pour permettre aux appelantes de voir confirmer leurs hypothèses se heurte aux dispositions de l'article 146 du code de procédure civile » (arrêt, p.13 in fine), sans rechercher si les sociétés [...] et DND n'étaient pas contraintes, pour prouver dans tous leurs éléments les faits qu'elles dénonçaient, de recourir à des éléments en la seule possession de leurs adversaires, ce qui excluait toute carence de la part des sociétés [...] et DND dans l'administration de la preuve et ce qui justifiait ainsi leur demande de désigner un expert financier « avec la mission de vérifier l'ensemble des balances et/ou grands livres des sociétés DP France, HVM Pizza, [...] et BW » (conclusions, p.40), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 146 du code de procédure civile ;
ALORS en huitième lieu QUE pour établir les abandons de créance et délais excessifs de paiement consentis par la société DOMINO'S PIZZA France à la société [...] et destinés à fausser le jeu de la concurrence, les sociétés [...] et DND produisaient notamment les preuves de ce que le prix d'acquisition du fonds de commerce de la société [...] par la société DOMINO'S PIZZA FRANCE publié au BODACC, soit 470.000 €, comparé au prix d'acquisition mentionné dans les comptes de la société DOMINO'S PIZZA FRANCE pour l'exercice clos le 30 juin 2008, soit 355.000 €, révélait un abandon de créance d'au moins 115.000 € consenti à la société [...] par la société DOMINO'S PIZZA FRANCE (conclusions d'appel des exposantes, p.33 ; pièces 2.3.1 et 2.3.2), ainsi qu'un jugement du tribunal de commerce de Paris du 17 décembre 2014 tranchant un litige entre un ancien franchisé de la société DOMINO'S PIZZA FRANCE et cette dernière, où cet ancien franchisé exposait que « la stratégie de Domino's Pizza repose sur le développement rapide de son nombre de franchisés auxquels elle apporte un soutien financier indirect en n'exigeant pas le payement des redevances qu'ils doivent, leur permettant ainsi de pratiquer des tarifs agressifs destinés à faire disparaître les réseaux concurrents » (pièce 3.1.14, p.4, citée p.17 des conclusions d'appel des exposantes), le témoignage de Monsieur V... J..., ancien franchisé de la société DOMINO'S PIZZA FRANCE, attestant que « les pizzas et les menus sont vendus très en dessous du prix du marché, le modèle étant assez déficitaire à son lancement et durant de nombreuses années, le temps d'éradiquer les concurrents. Comment : Domino's prête continuellement des fonds aux franchisés pour combler leurs pertes d'exploitation liées aux bas prix et aux dépenses marketing somptuaires » et que telle avait été la pratique du gérant de la société [...] (cité page 35 des conclusions d'appel ; pièce 2.2.9), les rapports SORGEM, qui confirmaient la pratique de délais de paiement consentis de façon anormalement longue par le franchiseur à ses franchisés (cités dans leurs conclusions p.25 in limine ; pièce 3.2.1, pages 5 à 9 et pièce 3.2.3 pages 12 et 13), les comptes de la société [...] pour les années 2003 et 2004, qui établissaient notamment que la « dette fournisseurs » de la société [...] pour l'année 2004 « a augmenté de 127.424 €, représentant quasiment l'intégralité des achats de matières premières de l'exercice évalués à € (Notre pièce 2.2.2) » et les documents attestant que « fin mars 2007, [...] cumulait une dette considérable à l'égard de DP France, pour un montant de plus de 580.000 euros, conduisant cette dernière à prendre un nantissement sur le fonds de commerce de son franchisé le 21 mai 2007, à la suite d'une ordonnance rendue par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance d'Annecy le 4 avril 2007. (Notre pièce 2.2.3) », l'ordonnance citée confirmant formellement cet endettement de 580.000 € de la société [...] à l'égard de la société DOMINO'S PIZZA FRANCE, et encore le courrier du Parquet de la cour d'appel de Paris du 28 février 2014 établissant que les abandons de créance opérés par DOMINO'S PIZZA FRANCE au profit de ses franchisés avaient donné lieu à « deux révélations au Procureur de la République » de la part de l'un des commissaires aux comptes de la société DOMINO'S PIZZA FRANCE (conclusions d'appel des exposantes, p.32, pièce n°3.6.3) ; qu'en jugeant que la demande d'expertise devait être rejeté au motif éventuellement adopté qu'« en l'espèce, aucun commencement de preuve d'une faute des défenderesses n'est apporté » (jugement, p.16), sans analyser ni mentionner, même sommairement, l'ensemble des éléments de preuve précités, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.