LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
JL
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 22 janvier 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 60 F-D
Pourvoi n° H 18-11.394
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 22 JANVIER 2020
La société Geru, société civile immobilière, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° H 18-11.394 contre l'arrêt rendu le 28 novembre 2017 par la cour d'appel de Reims (chambre civile, 1re section), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société [...] , société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , en la personne de Mme J... H..., prise en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société A Prime architectes, dont le siège social est [...] ,
2°/ à M. U... L..., venant aux droits de la SCP [...], société civile professionnelle, domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Geru,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de la société Geru, de la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat de M. L..., ès qualités, de la SCP Delamarre et Jehannin, avocat de la société [...] , ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 26 novembre 2019 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Donne acte à M. L... de ce qu'il reprend l'instance en qualité de liquidateur de la société Geru ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Reims, 28 novembre 2017) et les productions, que la société Geru a interjeté appel du jugement par lequel elle a été mise en redressement judiciaire ; que le ministère public a déposé un avis écrit le 6 octobre 2017, communiqué le même jour aux parties ; que la société Geru a conclu le jour de l'audience en demandant la révocation de l'ordonnance de clôture afin de répliquer au ministère public ; que le redressement judiciaire de la société Geru a été converti en liquidation judiciaire le 20 novembre 2018 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Geru fait grief à l'arrêt d'écarter des débats les conclusions et pièces communiquées par elle après clôture des débats puis de confirmer le jugement alors, selon le moyen, que les parties doivent avoir eu la communication de l'avis ou des conclusions écrites du ministère public et avoir eu la possibilité d'y répondre utilement ; qu'en l'espèce, le ministère public avait déposé des conclusions écrites le 6 octobre 2017, par lesquelles il s'était prononcé en faveur de la confirmation du jugement entrepris, après avoir fait valoir, d'une part, qu'il n'entrait pas dans les missions du tribunal saisi sur le fondement d'un état de cessation des paiements d'ordonner l'enquête sollicitée par la société Geru, d'autre part, que cette dernière ne produisait pas, notamment, la preuve de la substance de l'expertise ordonnée par une décision dont elle se prévalait et qui aurait été indispensable pour asseoir la réalité d'une contestation sérieuse ; qu'en écartant les conclusions et pièces communiquées par la société Geru après l'ordonnance de clôture de l'instruction, notamment celles déposées le 9 octobre 2017 afin de répondre à ces conclusions écrites du ministère public du 6 octobre 2017, quand par ailleurs il ne résulte d'aucune mention de sa décision que le ministère public était représenté à l'audience et y avait développé des observations orales auxquelles les parties avaient eu la possibilité de répliquer, la cour d'appel, qui a privé la société Geru de la possibilité de répondre utilement aux conclusions du ministère public, a violé les articles 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et 16 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'il résulte, d'une part, de la production du registre d'audience qu'un substitut du procureur général était présent aux débats du 7 octobre 2017 et, d'autre, part de l'arrêt que le ministère public a requis la confirmation du jugement entrepris ; qu'il s'en déduit que la société Geru pouvait, conformément à l'article 445 du code de procédure civile, utilement répondre aux arguments développés par le ministère public par une note en délibéré, accompagnée, le cas échéant, de pièces, sans avoir besoin d'obtenir la révocation de l'ordonnance de clôture ; que le moyen qui postule que la société n'aurait pas eu, en l'absence de cette révocation, la possibilité de répliquer au ministère public n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. L..., en qualité de liquidateur de la société Geru, aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société Geru
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir écarté des débats les conclusions et pièces communiquées par la SCI Geru après clôture des débats puis confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SCI Geru, fixé provisoirement la date de cessation des paiements au jour de sa décision, désigné M. X... P... en qualité de juge commissaire titulaire, désigné la SCP [...] en qualité de mandataire judiciaire qui devra établir la liste des créances déclarées avec ses propositions d'admission de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente dans un délai de douze mois à compter de la publication du jugement, désigné M. V... D..., commissaire-priseur judiciaire, aux fins de dresser un inventaire et réaliser une prisée du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui les grèvent, désigné M. N... M... aux fins d'évaluer le bien immobilier de la SCI Geru, renvoyé l'affaire à une audience ultérieure pour qu'il soit statué au vu du rapport établi par le débiteur sur la poursuite de la période d'observation et ce sans nouvelle convocation, ordonné l'accomplissement des mesures de publicité prévues par les dispositions de l'article R 621-8 du code de commerce, et ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de redressement judiciaire,
AUX MOTIFS QUE
[
] MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée
[
]
Le ministère public requiert la confirmation de la décision entreprise
[
]
Les pièces 13 et 14 de la SCI Geru concernent :
- un rapport de M. W... de 2013 qui figurait déjà dans la liste des pièces antérieurement communiquées (pièce 4),
- un relevé CARPA du 26 septembre 2017 portant versement de la somme de 6 000 euros,
- un arrêt rendu par la cour d'appel de Reims le 3 octobre 2017 qui ne figure pas dans les pièces remises à la cour alors que c'est à la partie qui invoque une prétention de justifier des faits à l'origine de sa demande ;
Il convient d'observer que le rapport de M. W... avait déjà été communiqué (pièce 4), que le versement de 6 000 euros pouvait être opéré avant la clôture, et qu'un retard de production dépendant de la volonté de celui qui produit ne saurait justifier un motif grave, que d'autre part, l'arrêt visé comme étant la pièce 14 ne figurait pas dans les pièces remises à la cour ;
Il n'est donc pas justifié d'un motif grave justifiant le rabat de l'ordonnance de clôture, de plus, les parties adverses n'ont pas été mises en mesure de répondre utilement aux pièces et conclusions adverses avant la clôture des débats ;
Les écritures et pièces communiquées après clôture par la SCI Geru seront donc écartées des débats,
ALORS QUE les parties doivent avoir eu la communication de l'avis ou des conclusions écrites du ministère public et avoir eu la possibilité d'y répondre utilement ; qu'en l'espèce, le ministère public avait déposé des conclusions écrites le 6 octobre 2017, par lesquelles il s'était prononcé en faveur de la confirmation du jugement entrepris, après avoir fait valoir, d'une part, qu'il n'entrait pas dans les missions du tribunal saisi sur le fondement d'un état de cessation des paiements d'ordonner l'enquête sollicitée par la SCI Geru, d'autre part, que cette dernière ne produisait pas, notamment, la preuve de la substance de l'expertise ordonnée par une décision dont elle se prévalait et qui aurait été indispensable pour asseoir la réalité d'une contestation sérieuse ; qu'en écartant les conclusions et pièces communiquées par la SCI Geru après l'ordonnance de clôture de l'instruction, notamment celles déposées le 9 octobre 2017 afin de répondre à ces conclusions écrites du ministère public du 6 octobre 2017, quand par ailleurs il ne résulte d'aucune mention de sa décision que le ministère public était représenté à l'audience et y avait développé des observations orales auxquelles les parties avaient eu la possibilité de répliquer, la cour d'appel, qui a privé la SCI Geru de la possibilité de répondre utilement aux conclusions du ministère public, a violé les articles 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et 16 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SCI Geru, fixé provisoirement la date de cessation des paiements au jour de sa décision, désigné M. X... P... en qualité de juge commissaire titulaire, désigné la SCP [...] en qualité de mandataire judiciaire qui devra établir la liste des créances déclarées avec ses propositions d'admission de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente dans un délai de douze mois à compter de la publication du jugement, désigné M. V... D..., commissaire-priseur judiciaire, aux fins de dresser un inventaire et réaliser une prisée du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui les grèvent, désigné M. N... M... aux fins d'évaluer le bien immobilier de la SCI Geru, renvoyé l'affaire à une audience ultérieure pour qu'il soit statué au vu du rapport établi par le débiteur sur la poursuite de la période d'observation et ce sans nouvelle convocation, ordonné l'accomplissement des mesures de publicité prévues par les dispositions de l'article R 621-8 du code de commerce, et ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de redressement judiciaire, AUX MOTIFS PROPRES QUE Aux termes de l'article L. 631-1 du code de commerce, il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible est en cessation de paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation de paiement ;
La créance du créancier qui assigne en redressement judiciaire doit être certaine, liquide et exigible ;
La société [...] , ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société A Prime architectes, a déclaré à la procédure collective de la SCI Gru une créance de 28 826,76 euros à titre chirographaire et une créance de 93 euros à titre privilégié ;
Elle justifie d'un commandement de payer aux fins de saisie-vente délivré à la SCI Geru en octobre 2013 à la requête de Maître S..., ès qualités, de ce que Maître D..., commissaire-priseur a établi un procès-verbal de carence des actifs matériels de la SCI Geru et d'une hypothèque judiciaire provisoire prise par le FCT Hugo créances III de biens immobiliers sis à [...] et à [...] ;
Il ne saurait donc lui être reproché, dans ce contexte, un défaut de mesures d'exécution préalables à son assignation ;
La société [...] , ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société A Prime architectures produit un arrêt rendu par la cour d'appel de Nancy du 4 avril 2017, rendu après cassation, qui a, notamment, réformé partiellement un jugement rendu par le tribunal de grande instance de Reims le 6 juillet 2012 et a condamné la SCI Geru à payer à la société [...] , ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société A Prime architectes la somme de 10 498,69 euros au titre du chantier de Vitry-le-François, avec intérêts au taux légal, ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année entière, et a condamné la SCI Geru à payer à la société [...] , ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société A Prime architectes la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Cet arrêt a été signifié le 12 juin 2017 et il n'est pas allégué ni justifié d'un pourvoi à l'encontre de cette décision ; La cour d'appel de Reims avait, par arrêt rendu le 20 mai 2014 confirmé les dispositions du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Reims le 6 juillet 2012 aux termes desquelles la SCI Geru avait été condamnée à payer à Maître S..., ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société A Prime Architectes la somme de 13 132,08 euros TTC au titre du chantier de Saint-Martin-sur-le-Pré, assortie des intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2010 et capitalisation des intérêts dus pour une année entière ainsi que la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, dispositions qui n'ont pas été cassées ;
La créance de la société [...] , ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société A Prime architectes apparaît donc certaine, liquide et exigible et son montant n'est pas utilement contesté ;
Il convient d'observer qu'une seule dette peut suffire à établir l'état de cessation de paiements ;
La SCP [...] produit un état des créances non vérifié dont il ressort des créances déclarées d'un montant de 849 861,17 euros dont la SCI GERU soutient qu'elles sont, pour la plupart, sérieusement contestées, notamment celle du FCT Hugo créances III d'un montant déclaré de 785 941, 17 euros et de la société Boituzat d'un montant déclaré de 22 081,29 euros ;
Cependant, la créance de la société [...] , ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société A Prime architectes constitue bien un passif exigible quel que soit le sort des autres créances déclarées ;
Le relevé CARPA du 26 septembre 2017 portant versement de la somme de 6 000 euros ne suffit pas à établir un montant d'actif disponible suffisant pour couvrir la créance de la société A Prime architectes ; Il convient également d'observer que le patrimoine des associés de la SCI Geru n'est pas celui de cette société, personne morale indépendante, que l'actif immobilier n'est pas un actif disponible, a fortiori quand il est hypothéqué, que le compte courant des associés représente une dette de la société à l'égard de ces derniers et non un actif disponible et que force est de constater que l'actif disponible justifié de la société ne suffit pas à couvrir le passif exigible, même si l'on considère qu'il pourrait se limiter à la créance certaine liquide et exigible de la société [...] , ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société A Prime architectes ;
En conséquence, la SCI Geru est bien dans l'incapacité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ;
Le jugement entrepris sera donc confirmé en toutes ses dispositions,
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE
La cessation des paiements n'a lieu que si le débiteur est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible, c'est à dire échu, avec son actif disponible ; il n'y a pas lieu de rejeter une demande d'ouverture de procédure dès lors que le débiteur n'est pas en mesure de se libérer du passif échu ;
Le passif échu et à échoir est d'un montant de 5 626,53 euros ;
Il résulte des pièces produites lors de l'audience en chambre du conseil que la SCI Geru est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec l'actif disponible et se trouve en état de cessation des paiements ;
Il convient donc d'ouvrir une procédure de redressement judiciaire à son profit et de fixer provisoirement la date de cessation des paiements au jour du présent jugement,
ALORS QUE la charge de la preuve de l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible pèse sur le demandeur à l'ouverture de la procédure collective ; qu'en se fondant exclusivement sur les éléments de preuve rapportés par la SCI Geru, pour décider que l'actif disponible dont celle-ci justifiait était insuffisant à couvrir le passif exigible, même limité à la créance certaine, liquide et exigible de la société J... H..., ès qualités, et en déduire que la SCI Geru se trouvait en état de cessation des paiements, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1353 du code civil.