LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Oxibis group (la société Oxibis) que sur le pourvoi incident relevé par la société Lun'art ;
Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 9 octobre 2013 et 12 mars 2014), qu'estimant que la société Lun'art, ayant comme elle une activité dans la création, la fabrication et la commercialisation de lunettes, avait systématiquement repris, pour commercialiser sa gamme Evolun, les éléments distinctifs de sa communication sur les produits sous marque Dilem, dont l'une des montures avait fait l'objet d'un dépôt de modèle communautaire, la société Oxibis l'a assignée en contrefaçon de modèle communautaire et de droit d'auteur et en concurrence déloyale et parasitaire ; que la société Lun'art a demandé des dommages-intérêts à titre reconventionnel ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu que la société Oxibis fait grief à l'arrêt du 9 octobre 2013 de rejeter l'ensemble de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire alors, selon le moyen :
1°/ que l'exercice de l'action pour parasitisme ou concurrence parasitaire n'est pas subordonné à une absence de situation de concurrence entre les parties ; qu'en retenant que les sociétés Oxibis group et Lun'art étant directement concurrentes, les demandes seront examinées uniquement sous l'angle de concurrence déloyale et en refusant ainsi d'examiner les demandes formées par la société Oxibis group au titre de la concurrence parasitaire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
2°/ que la concurrence parasitaire consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'un concurrent en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis et résulte d'un ensemble d'éléments appréhendés dans leur globalité ; qu'une telle faute est caractérisée indépendamment de tout risque de confusion, à raison du lien ou de l'association que le public est susceptible d'effectuer entre les produits en cause ; qu'en se bornant à constater l'absence d'un risque de confusion entre les produits en cause, sans rechercher, comme elle y était invitée, si alors même que le public ne risquait pas de se méprendre sur l'origine de ces produits, l'ensemble des actes incriminés, appréhendés dans leur globalité, n'étaient pas de nature à évoquer, dans l'esprit du public, la collection « Dilem » de la société Oxibis group, en créant ainsi un risque d'association permettant à la société Lun'art de se placer dans le sillage de la société Oxibis group et de profiter indûment de la notoriété de la collection « Dilem » et des efforts créatifs et investissements consentis par cette société pour développer et promouvoir cette collection, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°/ que la concurrence parasitaire résulte d'un ensemble d'éléments appréhendés dans leur globalité, indépendamment de tout risque de confusion ; qu'en déniant toute portée aux éléments de ressemblance qu'elle a pu constater entre les deux collections ou dans les conditions de leur commercialisation ou publicité, aux motifs qu'ils seraient banals et fonctionnels, sans rechercher, au terme d'une appréciation globale, en tenant compte notamment de la notoriété de la collection « Dilem » invoquée par la société Oxibis group, si la combinaison de l'ensemble de ces ressemblances n'était pas de nature à évoquer, dans l'esprit du public, la collection « Dilem » en permettant ainsi à la société Lun'art de se placer dans son sillage et de profiter indûment de la notoriété de la collection « Dilem » et des efforts créatifs et investissements consentis par la société Oxibis group pour développer et promouvoir cette collection, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
4°/ que l'action en concurrence déloyale ou parasitaire est ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d'aucun droit privatif ; que cette action exige seulement l'existence de faits fautifs générateurs d'un préjudice ; qu'en retenant que la société Oxibis group ne serait pas fondée à imputer à la société Lun'art d'avoir copié la forme de son modèle, pour la seule raison que les modèles Paprika et Lulu Castagnette, jugés semblables, étaient présents sur le marché antérieurement à la commercialisation de son propre modèle, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt relève le caractère répandu, ancien et banal sur le marché de la lunetterie des éléments en cause et l'absence de reproduction d'éléments aptes à identifier les produits auprès du public, faisant ressortir qu'ils ne résultent pas d'efforts créatifs et d'investissements spécifiques de la société Oxibis et ne sont pas de nature à créer un risque d'association permettant à la société Lun'art de se placer dans le sillage de celle-ci à l'égard d'une clientèle dont il constate le caractère professionnel et averti ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas dit que les demandes seraient examinées uniquement sous l'angle de la concurrence déloyale, et qui n'était pas tenue d'effectuer la recherche invoquée aux deuxième et troisième branches, a pu rejeter la demande de la société Oxibis fondée sur le parasitisme ; que le moyen, qui manque en fait dans sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en ses deuxième et troisième branches :
Attendu que la société Lun'art fait grief à l'arrêt du 12 mars 2014 de rejeter sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la poursuite par la société Oxibis de l'exécution forcée du jugement alors, selon le moyen :
1°/ que le seul fait de faire signifier une décision assortie de l'exécution provisoire constitue une poursuite de l'exécution forcée au sens de l'article L. 111-10 du code des procédures civiles d'exécution ; que la société Oxibis Group indiquait, en cause d'appel, avoir fait signifier le jugement entrepris le 11 avril 2012 ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de dommages-intérêts de la société Lun'art, qu'il n'était pas établi qu'elle ait cessé de commercialiser les produits litigieux en suite d'une exécution forcée qui aurait été poursuivie par la société Oxibis Group, sans rechercher si le jugement entrepris n'avait pas été signifié à l'initiative de la société Oxibis Group, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;
2°/ qu'un préjudice s'infère nécessairement de l'interdiction faite à une entreprise de poursuivre la commercialisation d'un produit argué à tort de contrefaçon ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de dommages et intérêts de la société Lun'art, qu'en toute hypothèse, la société Lun'art n'établissait pas que l'impossibilité dans laquelle elle s'était trouvée de commercialiser les modèles de montures MOD 002, MOD 003, MOD 300, MOD 600, MOD 601 et MOD 603, jugés contrefaisants d'un modèle communautaire ultérieurement annulé, lui aurait causé un préjudice, la cour d'appel a violé les articles 1382 du code civil et L. 111-10 du code des procédures civiles d'exécution ;
Mais attendu, d'une part, que, la société Lun'art ayant invoqué dans ses écritures le préjudice résultant de la cessation de la commercialisation des produits à laquelle elle s'était conformée par suite de l'exécution provisoire assortissant le jugement, sans faire état de la signification du titre conférant un caractère forcé à cette exécution, la cour d'appel n'était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée ;
Et attendu, d'autre part, qu'ayant retenu, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve, que la société Lun'art ne démontrait pas avoir cessé la commercialisation des produits, la cour d'appel a pu rejeter sa demande ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa première branche, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société Oxibis group.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société OXIBIS GROUP de l'ensemble de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société OXIBIS fait grief de ce chef à la société LUN'ART de commercialiser les modèles MOD 002, MOD 003, MOD 300, MOD 600, MOD 601 et MOD 603 qui constituent selon elle les copies serviles de son modèle référence RA-RB dont ils reproduisent la forme et les décors des branches ; qu'en droit, le principe de la liberté du commerce implique qu'un produit qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant, notamment, à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit ; que l'appréciation de la faute au regard du risque de confusion, doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment, outre le caractère plus ou moins servile de la reproduction ou de l'imitation, l'ancienneté, l'originalité et la notoriété du produit copié ; or, que la société OXIBIS n'est pas fondée à imputer à faute à la société LUN'ART d'avoir copié la forme de son modèle dès lors qu'il résulte des pièces de la procédure que les modèles semblables PAPRIKA et LULU CASTAGNETTE étaient présents sur le marché antérieurement à la commercialisation de son propre modèle ; que s'agissant des décors des branches, la société LUN'ART aurait imité selon la société OXIBIS quatre de ses décors de sa collection de branches interchangeables : les ronds en plein et rayés, les ronds ou carrés avec ombre noire, le motif pixel, le dessin constitué d'une superposition de traits très fins et plus épais ; mais qu'il y a lieu de relever en premier lieu, au vu du catalogue DILEM 2011, que la société OXIBIS propose pour ses branches interchangeables outre des coloris unis, un très vaste de choix de décors différents : fleurs, rayures, tartans écossais, motifs géométriques de toutes sortes, et que les quatre décors qui auraient été selon elle reproduits ne constituent pas, des éléments phares de sa collection, aptes à identifier ses produit auprès du public ; qu'en second lieu, la société OXIBIS ne saurait prétendre s'approprier des éléments d'ornementation du domaine public tels que des ronds ou des pixels ; que, ceci posé, l'examen comparatif des décors en cause sur les catalogues respectifs DILEM et EVOLUN montre :
- que les ronds pleins et rayés présentent des physionomies d'ensemble très différentes dès lors que, en ce qui concerne les modèles de la société OXIBIS, ils sont positionnés côte à côte et portent trois à quatre rayures horizontales en partie inférieure du rond, en ce qui concerne les modèles de la société LUN'ART, ils sont superposés, les uns sur les autres, et présentent des rayures beaucoup plus fines et plus nombreuses sur toute la surface du rond,
- que seuls des ronds et non pas des carrés avec ombre noire sont présentés sur le catalogue de la collection incriminée EVOLUN et qu'ils produisent une impression d'ensemble très aérée, avec une opposition très prononcée entre le rond et son ombre, exclusive de ressemblance avec le décor de la collection DILEM qui donne à voir un maillage très serré de ronds ou de carrés où la partie en ombre se distingue à peine,
- que les motifs de pixels sont différents et s'inspirent d'une tendance de la mode des années 2010-2011 ainsi qu'il résulte des pièces de la procédure,
- que les dessins constitués de traits fins et épais superposés sont également différents, ceux de la société OXIBIS donnant à voir des lacets en forme de boucles et ceux de la société LUN'ART un quadrillage évoquant un labyrinthe ;
que force est de conclure au regard des différences ainsi observées et compte tenu des observations effectuées à titre liminaire, que le risque de confusion allégué à raison d'une similitude des décors des branches n'est pas avéré ;
que la société OXIBIS fait encore grief à la société LUN'ART d'avoir « repris son idée » en distribuant ses lunettes, ainsi qu'elle le fait depuis 2006, dans une chamoisine grise en forme de fourreau, destinée à nettoyer les verres et à contenir les branches dans des compartiments conçus à cet effet ; mais que force est de relever que l'idée est de libre parcours et que la société OXIBIS ne saurait la monopoliser ; qu'au surplus, la société OXIBIS ne décrit le fourreau en chamoisine que par sa double fonction qui est de nettoyer les verres et de ranger les branches amovibles et qu'elle ne peut reprocher à faute à une société concurrente, de faire usage, pour la même fonction, d'un produit dont au demeurant elle ne dément pas qu'il provient du même fournisseur ; qu'il est enfin observé que des produits semblables sinon identiques sont commercialisés par les sociétés LUNETTES FOLOMI et AXEBO depuis 2009 ainsi que par la société KOBERG & TENTE pour une collection EYE MAX commercialisée depuis février 2010 ; et qu'il suit de ces éléments que le grief est dénué de toute pertinence ; que la société OXIBIS fait valoir, enfin, que les éléments d'identification de la collection DILEM : charte graphique de la marque, format, plan et mise en page du catalogue, offre promotionnelle et idée publicitaire ont été repris par la société LUN'ART pour sa collection EVOLUN ; qu'en ce qui concerne la charte graphique de la marque, la société OXIBIS rappelle que la marque DILEM, déposée depuis 2006, comporte un dessin représentant la charnière des lunettes, situé en lieu et place de la lettre E de la dénomination 'DILEM' et prétend que la société LUN'ART aurait reproduit le même code graphique en apposant un dessin de charnière en lieu et place de la lettre O de la marque EVOLUN ; or que les dénominations DILEM et EVOLUN sont suffisamment éloignées, au plan visuel, auditif et conceptuel, pour que tout risque de confusion soit exclu ; que force est d'observer en outre que l'élément figuratif de la marque DILEM est, tel le signe =, constitué de deux barres horizontales superposées l'une au-dessus de l'autre, tandis que l'élément figuratif de la marque EVOLUN est constitué d'un cercle, coupé de biais au niveau du diamètre par deux traits parallèles ; que les dessins sont ainsi très différents et, peu important qu'ils soient les deux inspirés d'une charnière de lunettes, sont exclusifs de tout risque de confusion par reprise d'un élément d'identification de la société OXIBIS ; que, s'agissant des catalogues, les bandeaux sont différents, dès lors que ne se retrouvent pas dans le catalogue EVOLUN le décor de lunettes qui orne systématiquement les bandeaux du catalogue DILEM, que par ailleurs, la forme des bandeaux est différente, les trois rectangles aux angles aigus du catalogue EVOLUN étant absents du catalogue DILEM, les couleurs enfin sont différentes, la présence dominante du vert anis dans le catalogue EVOLUN achevant d'écarter toute impression de ressemblance entre les bandeaux ; que la mise en page, montrant des lunettes superposées, n'est pas de nature à induire un risque de confusion entre les catalogues dédiés l'un et l'autre à la promotion de lunettes ; que par ailleurs, les pictogrammes représentant la monture vue de face avec ses références et ses coloris et les branches, avec l'indication des références et coloris, susceptibles d'être associées à la monture sont purement fonctionnels et les ressemblances observées ne sauraient en conséquence traduire une reprise délibérée d'un élément d'identification de la collection DILEM ; qu'enfin, en ce qui concerne les idées promotionnelles et publicitaires, la société OXIBIS n'est pas fondée à reprocher à la société LUN'ART d'offrir une paire de branche gratuite pour chaque achat de monture à branches interchangeables, les pièces de la procédure montrant amplement qu'il s'agit d'une idée ancienne et fort répandue sur la marché de la lunetterie, qu'elle ne saurait davantage se prévaloir d'un risque de confusion au seul motif que la société LUN'ART, ferait usage, à son instar, de l'expression « branche conseillée » dont le sens est parfaitement courant, qu'elle ne saurait enfin monopoliser l'idée publicitaire des branches en éventail, à laquelle les sociétés STARCK, BELLINGER, ATOL, VILLEBREQUIN ont eu recours avant elle à tout le moins depuis 2010, ce d'autant que l'éventail de la collection EVOLUN, à la différence de celui de la collection DILEM qui s'étend sur 180°, ne montre que la base de la branche et non pas courbure de la branche, forme un angle de 90° et expose un petit nombre de branches, espacées les unes des autres, dont la courbure est mise en évidence ; qu'il résulte de l'ensemble des observations qui précèdent que les griefs avancés par la société OXIBIS ne sont pas pertinents et qu'ils ne le sont pas davantage pris dans leur ensemble, aucun risque de confusion n'étant avéré ce d'autant qu'il est constant que la clientèle des deux sociétés est constituée non pas des particuliers, utilisateurs de lunettes, mais des opticiens qui en font commerce, lesquels sont des professionnels avertis dont l'acte d'achat est déterminé non pas par la présentation des catalogues ou des publicités mais au regard de critères précis de qualité et de prix et qui sont aptes à identifier sans confusion possible la provenance du produit ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce que la demande fondée sur l'article 1382 du Code civil a été rejetée » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la SAS OXIBIS GROUP et la société LUN'ART étant directement concurrentes, les demandes seront examinées uniquement sous l'angle de la concurrence déloyale ; que la concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu'un signe qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, circonstance attentatoire à l'exercice paisible et loyal du commerce ; que l'appréciation de la faute au regard du risque de confusion, doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l'imitation, l'ancienneté, l'originalité et la notoriété de la prestation copiée ; que la SAS OXIBIS GROUP invoque différents griefs à l'encontre de la société LUN'ART, à savoir les reprises de son catalogue « DILEM », des décors de certaines de ses branches de lunettes, de la présentation du produit, de son visuel publicitaire « éventail » et de la charte graphique de sa marque ; que ceux-ci, pris dans leur globalité, créent selon la demanderesse un risque de confusion entre les 2 produits que les choix litigieux de la société LUN'ART induisent ; qu'il apparaît d'abord que des griefs formés par la SAS OXIBIS GROUP à l'égard de la société LUN'ART doivent être écartés, même dans une approche globale de l'ensemble des ressemblances des deux collections, le grief de reprise ne pouvant aucunement être retenu :
* la charte graphique de la marque : l'utilisation par la société LUN'ART du dessin stylisé de sa charnière pour remplacer la lettre « O » dans le mot « EVOLUN », alors que la SAS OXIBIS GROUP a remplacé la lettre « E » dans le mot « DILEM » par le dessin stylisé de sa propre charnière, ne renvoie aucunement à la gamme de lunette de la demanderesse, s'agissant de la reprise d'une simple idée qui se manifeste d'une manière très différente et que ne rappelle pas spécifiquement la collection « DILEM », et ce d'autant plus que cette idée est courante dans le monde de l'optique, par exemple, la marque D'CLIP d'ATOL étant figurée avec le D stylisé dans la forme du mécanisme d'interchangeabilité des branches ;
* le format et le plan du catalogue : l'utilisation d'un format A4 paysage et du même plan de présentation, à savoir la présentation du concept et le mode d'emploi, la reproduction des lunettes, la présentation des branches, et le matériel promotionnel, ne présente aucune particularité reconnaissable de la gamme « DlLEM » et ne peut être donc reproché à la société LUN'ART ; qu'en effet, un format A4 est particulièrement banal et l'ordre choisi est logique et cohérent ;
* l'idée publicitaire de l'éventail: la publicité de la collection « DILEM » représente un éventail ouvert à 180° de branches de lunettes aux décors tous différents et collées les unes aux autres; que la publicité de la collection « EVOLUN » représente 10 branches de lunettes aux décors tous différents réparties sur un angle de 90° évoquant la décomposition du mouvement de la branche pour la démonter selon le brevet déposé ; que ces deux publicités évoquent 2 références différentes, l'une un éventail coloré de branches de lunettes interchangeables, l'autre le mouvement de la branche pour être changée ; qu'il ne peut donc être fait de rapprochement entre les 2 publicités, alors qu'au surplus le recours à la référence de l'éventail dans les publicités des collections de lunettes est très répandu ;
* la chamoisine : la SAS OXIBIS GROUP et la société LUN'ART commercialisent leurs paires de lunettes avec une chamoisine de couleur grise ayant pour particularité de comporter des emplacements pour ranger les branches de lunettes ; or, qu'il s'agit d'un choix fonctionnel et banal, une solution devant en effet être trouvée pour ranger et protéger les branches de lunettes interchangeables ; que la SAS OXIBIS GROUP ne peut s'accaparer cette idée, les parties ayant d'ailleurs le même fournisseur qui n'est pas lié par une quelconque exclusivité dans la commercialisation de cette chamoisine à l'égard de la demanderesse ;
* les pratiques commerciales : les choix en matière de prix ne peuvent suffire à caractériser des actes de concurrence déloyale ; que par ailleurs, la vente de 2 branches interchangeables pour une monture est évidente au regard du concept d'interchangeabilité des branches proposé ; qu'enfin, cette pratique commerciale dans le domaine de l'optique est courante ;
qu'en revanche, d'autre griefs doivent être analysés au regard du risque de confusion entre les collections « EVOLUN » et « DILEM », les pratiques entre les 2 parties étant très proches ; qu'à titre préliminaire, le tribunal doit déterminer à l'égard de quel type de clientèle le risque de confusion entre les collections «EVOLUN» et « DlLEM » doit être établi par la demanderesse; en l'espèce, tant la SAS OXIBIS GROUP que la société LUN'ART ont pour unique clientèle des opticiens, donc des professionnels avertis dans le domaine de la lunette ; que c'est ainsi aux seuls opticiens que sont destinés les catalogues, les publicités, les produits proposés par la SAS OXIBIS GROUP et la société LUN'ART ; que le risque de confusion entre les collections « EVOLUN » et « DILEM » doit en conséquence être apprécié à la lumière du professionnalisme et du regard averti des opticiens ; que dans un premier lieu, il ressort de la comparaison des 2 catalogues des collections « EVOLUN » et «DILEM» que la mise, en page et les éléments graphiques sont proches quant à la terminologie et aux pictogrammes employés, ils sont identiques ; que cependant, la présentation de profil de 5 ou 6 paires de lunettes avec des branches différentes, chacune associée à une branche unie conseillée, à la couleur de la monture et au nom de la branche, tout comme l 'utilisation des abréviations 0, T et C pour désigner l'aspect Opaque, Translucide ou Cristal des branches, ne peut conduire l'opticien à confondre les collections « EVOLUN» et « DILEM », s'agissant de détails techniques de présentation de lunettes aux professionnels qui différencient parfaitement la collection « DILEM » de la SAS OXIBlS GROUP de la collection « EVOLUN » de la société LUN·ART ; que dans un second lieu, certains décors de branches (4 séries en déclinaison) de la collection « EVOLUN » sont voisins de certains de la collection « DlLEM », l'une représentant des ronds, une autre des quadrillages de couleurs, une encore des motifs de pixels et enfin la dernière des dessins avec superposition de traits très fins et plus épais ; or, que les décors litigieux sont une déclinaison différente et distincte d'un thème identique et vaste, les ronds, les quadrillages, les pixels ou des superpositions de traits d'épaisseur variable ; qu'ainsi, les dessins des branches de la collection « EVOLUN » sont suffisamment différents de ceux de la collection « DILEM » pour que le risque de confusion chez le professionnel soit exclu s'agissant en toute hypothèse de thème de dessin que la SAS OXIBIS GROUP ne peut s'accaparer ; qu'en troisième lieu, Ia SAS OXIBIS GROUP invoque la reprise de son modèle communautaire déposé ; que s'agissant d'un grief invoqué au titre des actes de contrefaçon de ce même modèle communautaire, ce moyen sera examiné au titre des demandes en contrefaçon ; qu'enfin, si chacun de ces griefs pris isolément ne cause aucun risque de confusion entre les collections «EVOLUN » et« DILEM » chez l'opticien client, pris ensemble, ils ne contribuent pas non plus à entretenir la confusion sur l'origine des collections, l'opticien connaît en effet les 2 sociétés jurassiennes, et les distinguera aisément entre le nom des collections, et le système breveté par chacune d'interchangeabilité des branches ; qu'il y a donc lieu de rejeter les demandes de Ia SAS OXIBIS GROUP contre la société LUN'ART au titre de la concurrence déloyale » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'exercice de l'action pour parasitisme ou concurrence parasitaire n'est pas subordonné à une absence de situation de concurrence entre les parties ; qu'en retenant que les sociétés OXIBIS GROUP et LUN'ART étant directement concurrentes, les demandes seront examinées uniquement sous l'angle de concurrence déloyale et en refusant ainsi d'examiner les demandes formées par la société OXIBIS GROUP au titre de la concurrence parasitaire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la concurrence parasitaire consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'un concurrent en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis et résulte d'un ensemble d'éléments appréhendés dans leur globalité ; qu'une telle faute est caractérisée indépendamment de tout risque de confusion, à raison du lien ou de l'association que le public est susceptible d'effectuer entre les produits en cause ; qu'en se bornant à constater l'absence d'un risque de confusion entre les produits en cause, sans rechercher, comme elle y était invitée, si alors même que le public ne risquait pas de se méprendre sur l'origine de ces produits, l'ensemble des actes incriminés, appréhendés dans leur globalité, n'étaient pas de nature à évoquer, dans l'esprit du public, la collection « DILEM » de la société OXIBIS GROUP, en créant ainsi un risque d'association permettant à la société LUN'ART de se placer dans le sillage de la société OXIBIS GROUP et de profiter indûment de la notoriété de la collection « DILEM » et des efforts créatifs et investissements consentis par cette société pour développer et promouvoir cette collection, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, DE TROISIEME PART, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la concurrence parasitaire résulte d'un ensemble d'éléments appréhendés dans leur globalité, indépendamment de tout risque de confusion ; qu'en déniant toute portée aux éléments de ressemblance qu'elle a pu constater entre les deux collections ou dans les conditions de leur commercialisation ou publicité, aux motifs qu'ils seraient banals et fonctionnels, sans rechercher, au terme d'une appréciation globale, en tenant compte notamment de la notoriété de la collection « DILEM » invoquée par la société OXIBIS GROUP, si la combinaison de l'ensemble de ces ressemblances n'était pas de nature à évoquer, dans l'esprit du public, la collection « DILEM » en permettant ainsi à la société LUN'ART de se placer dans son sillage et de profiter indûment de la notoriété de la collection « DILEM » et des efforts créatifs et investissements consentis par la société OXIBIS GROUP pour développer et promouvoir cette collection, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, ENFIN, QUE l'action en concurrence déloyale ou parasitaire est ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d'aucun droit privatif ; que cette action exige seulement l'existence de faits fautifs générateurs d'un préjudice ; qu'en retenant que la société OXIBIS GROUP ne serait pas fondée à imputer à la société LUN'ART d'avoir copié la forme de son modèle, pour la seule raison que les modèles PAPRIKA et LULU CASTAGNETTE, jugés semblables, étaient présents sur le marché antérieurement à la commercialisation de son propre modèle, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Lun'art.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de dommages et intérêts de la société Lun'art, tendant à la réparation du préjudice subi du fait de la poursuite par la société Oxibis Group de l'exécution forcée du jugement entrepris, 
AUX MOTIFS QUE le jugement dont appel, assorti de l'exécution provisoire, a retenu à la charge de la société Lun'art, pour avoir commercialisé les montures référencées MOD 002, MOD 003, MOD 300, MOD 600, MOD 601 et MOD 603, des actes de contrefaçon du modèle communautaire déposé le 19 juillet 2010 par la société Oxibis Group sous le n° 001732850-007 et a interdit en conséquence à la société Lun'art, sous astreinte de 200 euros par infraction constatée passé le délai de 4 mois à compter de la signification du jugement, de poursuivre la commercialisation des produits déclarés illicites ; que, toutefois, aucune pièce de la procédure ne permet d'établir que la société Lun'art aurait cessé de commercialiser les produits précités à raison d'une exécution forcée du jugement que la société Oxibis Group aurait poursuivie à son encontre ; que la société Lun'art est dès lors mal fondée en son grief, étant au surplus observé qu'à supposer qu'elle se soit soumise à l'interdiction décidée par les premiers juges, ce qui n'est pas établi, elle ne justifie aucunement d'un quelconque préjudice qui en serait résulté ;
1°/ ALORS QU'il résultait des écritures d'appel de la société Oxibis Group que les actes de contrefaçon reprochés à la société Lun'art avaient cessé après le mois de juillet 2012 (conclusions récapitulatives de la société Oxibis Group, p. 49 et 50) ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de dommages et intérêts de la société Lun'art, qu'il n'était pas établi que la société Lun'art ait déféré à la mesure d'interdiction prononcée par le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 29 mars 2012, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS, en outre, QUE le seul fait de faire signifier une décision assortie de l'exécution provisoire constitue une poursuite de l'exécution forcée au sens de l'article L. 111-10 du code des procédures civiles d'exécution ; que la société Oxibis Group indiquait, en cause d'appel, avoir fait signifier le jugement entrepris le 11 avril 2012 (conclusions récapitulatives d'appel de la société Oxibis Group, p. 4, 49 et 50) ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de dommages et intérêts de la société Lun'art, qu'il n'était pas établi qu'elle ait cessé de commercialiser les produits litigieux en suite de d'une exécution forcée qui aurait été poursuivie par la société Oxibis Group, sans rechercher si le jugement entrepris n'avait pas été signifié à l'initiative de la société Oxibis Group, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;
3°/ ALORS, enfin, QU'un préjudice s'infère nécessairement de l'interdiction faite à une entreprise de poursuivre la commercialisation d'un produit argué à tort de contrefaçon ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de dommages et intérêts de la société Lun'art, qu'en toute hypothèse, la société Lun'art n'établissait pas que l'impossibilité dans laquelle elle s'était trouvée de commercialiser les modèles de montures MOD 002, MOD 003, MOD 300, MOD 600, MOD 601 et MOD 603, jugés contrefaisants d'un modèle communautaire ultérieurement annulé, lui aurait causé un préjudice, la cour d'appel a violé les articles 1382 du code civil et L. 111-10 du code des procédures civiles d'exécution.