LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel (Orléans, 16 mai 2011), et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité congolaise, en situation irrégulière en France, a, le 13 mai 2011, été interpellé en état de flagrance et placé en garde à vue pour séjour irrégulier sur le territoire national ; que, le même jour, au cours de la garde à vue de ce dernier, le préfet d'Indre-et-Loire a pris à son encontre une décision de remise aux autorités portugaises, ainsi qu'une décision de placement en rétention administrative ; qu'un juge des libertés et de la détention a ordonné sa remise en liberté en raison de l'irrégularité de la procédure ; 
Attendu que le procureur général près la cour d'appel d'Orléans fait grief à l'ordonnance attaquée de confirmer cette ordonnance, alors, selon le moyen, que, suivant l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), l'auteur de l'infraction de séjour irrégulier est punissable d'une peine d'un an d'emprisonnement, ce que n'interdit pas l'article 1 de la directive 2008/ 115/ CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ; qu'il en résulte que la mesure de garde à vue prise à l'encontre M. X... était légale ; qu'en décidant le contraire et en prononçant la nullité de la garde à vue et celle de la procédure subséquente, le délégué du premier président a violé, par refus d'application, l'article L. 621-1 du CESEDA ; 
Mais attendu qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêts du 28 avril 2011, El Dridi, C-61/ PPU, et du 6 décembre 2011, Achughbabian, C-329/ 11) que la directive 2008/ 115/ CE s'oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement, en ce que cette réglementation est susceptible de conduire, pour ce seul motif, à l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers, lorsque ce dernier, non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit n'a pas été préalablement soumis à l'une des mesures coercitives prévues à l'article 8 de cette directive, soit, a déjà fait l'objet d'un placement en rétention, mais n'a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure ; qu'en outre, en cas de flagrant délit, le placement en garde à vue n'est possible, en vertu des articles 63 et 67 du code de procédure pénale, applicables à la date des faits, qu'à l'occasion d'enquêtes sur les délits punis d'emprisonnement ; qu'il s'ensuit que le ressortissant d'un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile lorsqu'il se trouve dans l'une ou l'autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne peut être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef ; 
Et attendu que l'ordonnance constate que M. X... avait été placé en garde à vue au seul motif d'une infraction de séjour irrégulier, sur le fondement de l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et, qu'il ne résulte pas des pièces de la procédure que ce dernier ait été préalablement soumis à une mesure coercitive au sens de l'article 8 de la directive ; que, dès lors, c'est à bon droit que le premier président a retenu que la garde à vue de cet étranger était irrégulière ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille douze.