LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur la recevabilité du pourvoi dirigé contre la société Occidentale de centres commerciaux, aux droits de laquelle vient la société RC Aulnay 1, contestée :
Vu l'article 612 du code de procédure civile ;
Attendu que le délai de pourvoi en cassation est de deux mois ;
Attendu qu'à la requête des sociétés Occidentale de centres commerciaux et RC Aulnay 1, bailleresses, l'arrêt attaqué (Paris, 9 novembre 2011) a été régulièrement signifié le 5 décembre 2011 à la société Orchestra- Kazibao, preneuse à bail de locaux à usage commercial ;
Attendu que la société Orchestra Kazibao a formé un pourvoi par déclaration enregistrée le 15 février 2012 ; 
Que ce pourvoi, formé hors délai contre la société RC Aulnay 1, est irrecevable, en tant que dirigé à l'encontre de cette dernière ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que ce moyen, qui fait grief à l'arrêt de débouter la société Orchestra Kazibao de sa demande de nullité de la clause limitative de responsabilité insérée au bail conclu avec la société Occidentale de centres commerciaux et de celle tendant à faire reconnaître la responsabilité de celle-ci concernant les entiers dommages subis, et qui ne comporte aucune critique du chef du rejet par motifs adoptés des demandes de la société Orchestra Kazibao formée contre la société Royal international insurance holding, assureur du bailleur, est sans portée ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que les notes de l'expert produites n'étaient pas définitives et peu circonstanciées, que l'ampleur des infiltrations n'était pas connue, que leur origine exacte ne pouvait être appréciée, que les procès-verbaux de constat d'huissier de justice non suivis de déclarations de sinistre à la société d'assurance n'établissaient pas que les infiltrations constatées avaient pour origine des travaux exécutés sous le contrôle et la direction de la société Sicra Ile-de-France, d'autant que des inondations avaient eu lieu dans les locaux loués avant son intervention, et que la société Orchestra Kazibao n'établissait pas la fermeture de son commerce et des pertes d'exploitation, la cour d'appel, qui a, sans dénaturation, souverainement apprécié les éléments de preuve qui lui étaient soumis sans être tenue de suivre l'avis de l'expert, a pu en déduire que la société Orchestra Kazibao ne démontrait pas que les désordres dont elle faisait état et dont elle ne prouvait ni l'importance, l'origine ou les conséquences, étaient imputables à la société Sicra Ile-de-France ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi en ce qu'il dirigé contre la société RC Aulnay 1, venant aux droits de la société Occidentale de centres commerciaux ;
REJETTE le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés Royal international insurance holding et Sicra Ile-de-France ;
Condamne la société Orchestra Kazibao aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Orchestra Kazibao à payer la somme de 2 500 euros à la société RC Aulnay 1, et la somme de 1 500 euros à la société Royal international insurance holding ; rejette les autres demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit juin deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils, pour la société Orchestra Kazibao.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société ORCHESTRA KAZIBAO de sa demande de nullité de la clause limitative de responsabilité insérée au bail conclu avec la société OCCIDENTALE DE CENTRES COMMERCIAUX et de celle tendant à faire reconnaître la responsabilité de celle-ci concernant les entiers dommages subis, 
AUX MOTIFS QUE 
"L'article IX-3 du bail contient une clause ainsi libellée "le preneur devra souffrir sans indemnité ni réduction, toutes réparations, tous travaux d'amélioration ou même de construction nouvelle ou d'extension horizontale ou verticale du centre commercial que le bailleur se réserve de faire exécuter, quelqu'en soient les inconvénients et la durée, cette dernière excédât-elle quarante jours, quand bien même ces travaux entraîneraient-ils une modification substantielle de la chose louée, et laisser traverser ses locaux par toutes canalisations nécessaires, le coût du déménagement des stocks et de leur gardiennage étant à la charge du preneur";
La société Orchestra Kazibao fait valoir que par ses termes, cette clause aboutit à vider le contrat des obligations essentielles du bailleur qui est de délivrer la chose louée en état de servir à son usage et d'en faire jouir paisiblement le locataire ;
Elle invoque en effet qu'elle a subi de graves atteintes à son droit de jouissance pendant une période supérieure à six mois, la mettant temporairement et à plusieurs reprises dans l'impossibilité d'exploiter, que la réalité de son préjudice est démontrée pour partie par l'expertise judiciaire, pour partie par le rapport d'expertise qu'elle a elle-même sollicitée ;
Or si les éléments épars qu'elle produit constitués des notes de l'expert judiciaire qui n'a pas encore déposé son rapport laissent apparaître que des infiltrations se sont produites dans les locaux exploités par la société Orchestra, ces notes peu circonstanciées à cet égard ainsi que les dires des parties ne permettent ni d'en connaître l'ampleur ni d'en apprécier l'origine ;
La note n° 11 de l'expert fait apparaître que l'unique déclaration de sinistre de la société Orchestra à son assureur Axa concerne un dégât des eaux survenu en novembre 2007 pour lequel elle n'a reçu aucune indemnisation, le rapport de la compagnie d'assurance au sujet de ce sinistre n'ayant pas été produit à l'expert ;
Il n'est pas davantage établi que la société Orchestra ait eu du fait de ces infiltrations à fermer temporairement ses locaux et à subir ainsi des pertes d'exploitation; l'expert qu'elle a mandaté à cette fin afin d'établir la réalité de pertes d'exploitation a procédé au calcul de pertes à partir d'un chiffre d'affaires théorique, ce qui ne permet pas, en l'absence de tout autre élément comptable d'apprécier la réalité et l'importance des pertes alléguées ;
Une nouvelle expertise est parfaitement inutile alors que celle précédemment ordonnée au cours de laquelle l'expert s'est adjoint un sapiteur comptable n'est pas encore terminée et déposée ;
Or la demande selon laquelle la clause limitative de responsabilité convenue dans le bail liant les parties doit être déclarée nulle et de nul effet au motif qu'elle vide le bail des obligations essentielles du bailleur ne peut être examinée qu'autant que sont réunis les éléments permettant de consacrer un manquement du bailleur à ses obligations essentielles de délivrance et de jouissance paisible ;
Faute de démontrer la responsabilité du bailleur dans l'apparition des désordres invoqués dont ni la date d'apparition, ni l'ampleur, ni l'origine ni les conséquences ne sont établis, la société Orchestra Kazibao qui ne rapporte pas la preuve d'un manquement du bailleur à ses obligations de délivrance et de jouissance paisible sera déboutée de ses demandes à l'encontre des sociétés OCC et RC Aulnay 1 venant aux droits de OCC" (arrêt p. 7) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE 
"L'article IX.3 du bail est clair et a pour objet de limiter la responsabilité du bailleur, 
Attendu que cette limitation est possible dès lors qu'elle ne revient pas à exonérer le bailleur de toute mise en jeu de sa responsabilité, 
Attendu en effet que cette clause ne pourrait recevoir application en cas d'impossibilité pour le preneur d'utiliser de façon durable les locaux ou en cas de gêne manifestement anormale ou excessive;
Attendu que ORCHESTRA mélange deux phénomènes à savoir les conséquences des dégâts des eaux et les conséquences des travaux d'extension du centre commercial, 
Attendu que les conséquences matérielles et immatérielles des dégâts des eaux sont en cours d'examen par l'expert nommé par le Tribunal mais qu'en tout état de cause elles sont limitées dans le temps et dans leur étendue, et qu'elles n'ont pas eu pour effet d'entraîner la fermeture totale du magasin, Attendu que la société ORCHESTRA devrait en principe être indemnisée soit par son assureur soit dans le cadre de la présente affaire;
Attendu que ORCHESTRA n'apporte pas la preuve de la gravité des conséquences des travaux d'extension du centre commercial, qu'il ne peut faire état d'aucun jour de fermeture de son magasin à ce titre;
Attendu que ORCHESTRA n'apporte pas la preuve qu'il existerait un lien de causalité entre le préjudice dû à la baisse alléguée du chiffre d'affaires et les travaux d'extension du centre;
Le Tribunal déboutera ORCHESTRA de sa demande de nullité de la clause limitative de responsabilité" (jugement p. 8 et 9);
1) ALORS QUE le juge doit, sous peine de déni de justice, statuer sur ce qui lui est demandé et ne peut refuser de se prononcer sur la validité d'une clause insérée à un bail dont il est soutenu qu'elle vide de sa substance l'obligation à laquelle est tenu le bailleur d'assurer au preneur la jouissance paisible des lieux loués, si bien qu'en refusant de se prononcer sur la validité de la clause limitative de la responsabilité du bailleur insérée dans le bail consenti à la société ORCHESTRA KAZIBAO, au motif qu'aucun manquement du bailleur à ses obligations n'était caractérisé, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil, ensemble les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le preneur peut agir aux fins de faire constater la nullité d'une clause du bail dont il soutient qu'elle remet en cause l'obligation essentielle du bailleur de lui assurer la jouissance paisible du bien sans qu'il soit nécessaire de démontrer que la responsabilité de celui-ci est engagée; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1719 du code civil ;
3) ALORS QUE, tenu d'assurer au preneur la jouissance paisible des lieux loués, le bailleur doit répondre des désordres causés par les personnes auxquelles il est lié contractuellement et notamment de ceux causés par l'entreprise à laquelle il a confié la réalisation de travaux lorsque ceux-ci sont préjudiciables au locataire; qu'en l'espèce, la société ORCHESTRA KAZIBAO, preneur, versait aux débats, pour faire juger que la responsabilité de la société OCCIDENTALE DE CENTRE COMMERCIAUX, bailleur, était engagée suite aux sinistres causés par les travaux effectués sous sa maîtrise d'ouvrage , la note n° 1 de l'expert établie le 29 avril 2008 après la visite du siège des travaux indiquant que "la dépose des réseaux d'eau et de chauffage a été une source d'inondation ponctuelle" et que la "configuration actuelle du chantier au-dessus du magasin ORCHESTRA permet tait la pénétration de pluie à travers la baie d'accès et, secondairement à travers les ventilations" et que l'entreprise devait prendre "des mesures d'urgence pour étancher l'étage en cours de travaux" et "très rapidement proposer aux parties et réaliser des dispositions compatibles avec la poursuite du chantier mais protégeant intégralement le magasin de toute infiltration", la note n° 2 du 6 mai 2008, rappelant à la société SICRA "l'urgence de diffuser les mesures prises pour éviter toutes les infiltrations", la note n° 3 du 9 juin 2008, demandant à cette entreprise de "prendre ses responsabilités et mettre en place d'urgence les dispositifs nécessaires pour faire cesser les désordres jusqu'à leur complète disparition" et la note n° 5 du 17 juin 2008, relative à des désordre survenus à la fin du mois de mai et s'étant également traduits par des infiltrations d'eau selon laquelle "les incidents signalés sont consécutifs à l'avancement du chantier, sans que les précautions élémentaires aient été prises, les traversées de chantier auraient dû être exécutées avec des protections préalables dans le magasin FD MODE"; qu'en considérant que ces documents ne permettaient pas de connaître l'origine des infiltrations, alors qu'il en résultait clairement qu'elles étaient la conséquence des travaux confiés à la société SICRA ILE DE FRANCE par la société OCCIDENTALE DE CENTRE COMMERCIAUX, de sorte que celle-ci devait répondre de leurs conséquences préjudiciables pour la société ORCHESTRA KAZIBAO dont la jouissance paisible avait été nécessairement troublée, la cour d'appel a dénaturé ces éléments en violation de l'article 1134 du code civil ;
4) ALORS QUE tenus de motiver leurs décisions, les juges du fond ne peuvent statuer au visa de pièces n'ayant fait l'objet d'aucune analyse, même sommaire, si bien qu'en se bornant à affirmer que les éléments produits par l'exposante, et notamment les notes de l'expert, ne permettaient pas d'apprécier l'origine des désordres, sans se livrer à la moindre analyse de ces documents, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5) ALORS QUE le fait que les désordres invoqués aient pu n'entraîner ni fermeture des locaux ni perte d'exploitation ne prive pas le preneur de la possibilité de demander la réparation des troubles de jouissance et autres préjudices subis du fait des travaux réalisés sous la maîtrise d'ouvrage du bailleur; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1719 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société ORCHESTRA KAZIBAO de sa demande tendant à faire reconnaître la responsabilité de la société SICRA ILE DE France, sur le fondement de la théorie des troubles anormaux du voisinage, concernant les incidents de chantier liés aux travaux réalisés par celle-ci, 
AUX MOTIFS QUE 
"Les notes de l'expert judiciaire si elle établissent la réalité d'infiltrations dans les locaux commerciaux exploités par la société Orchestra Kazibao sont parfaitement insuffisantes pour permettre d'en apprécier l'importance, l'origine et les conséquences; de même les procès-verbaux de constat d'huissier non suivies de déclarations de sinistres de la société à sa compagnie d'assurance sont tout aussi impropres à établir que les infiltrations constatées ont pour origine les travaux exécutés sous le contrôle et la direction de la société Sicra ile de France qui indique qu'un procès-verbal de constat d'huissier concernant une inondation des locaux a été dressé le 1er décembre 2006 alors qu'elle n'était pas encore intervenue sur le chantier;
Il s'ensuit que faute de démontrer que les désordres dont elle fait état sans que l'importance, l'origine et les conséquences en sont démontrées et qui n'ont fait, à l'exception d'un seul pour lequel le rapport de l'assureur Axa n'est pas produit, l'objet d'aucune déclaration de sinistre, sont imputables à la société Sicra ile de France, la société Orchestra Kazibao sera déboutée de ses demandes tendant à voir déclarer ladite société responsable des désordres allégués sur un fondement quasi délictuel" (arrêt p. 7);
1) ALORS QUE les constructeurs doivent répondre des troubles anormaux du voisinage qu'ils occasionnent par leur activité; qu'en l'espèce, la société ORCHESTRA KAZIBAO, preneur, versait aux débats, pour faire juger que la responsabilité de la société SICRA ILE DE FRANCE, bailleur, était engagée sur le fondement de la théorie des troubles anormaux du voisinage suite aux sinistres causés par les travaux qu'elle réalisait, la note n° 1 de l'expert établie le 29 avril 2008 après la visite du siège des travaux indiquant que "la dépose des réseaux d'eau et de chauffage a été une source d'inondation ponctuelle" et que la "configuration actuelle du chantier au-dessus du magasin ORCHESTRA permet tait la pénétration de pluie à travers la baie d'accès et, secondairement à travers les ventilations" et que l'entreprise devait prendre "des mesures d'urgence pour étancher l'étage en cours de travaux" et "très rapidement proposer aux parties et réaliser des dispositions compatibles avec la poursuite du chantier mais protégeant intégralement le magasin de toute infiltration", la note n° 2 du 6 mai 2008, rappelant à la société SICRA "l'urgence de diffuser les mesures prises pour éviter toutes les infiltrations", la note n° 3 du 9 juin 2008, demandant à cette entreprise de "prendre ses responsabilités et mettre en place d'urgence les dispositifs nécessaires pour faire cesser les désordres jusqu'à leur complète disparition" et la note n° 5 du 17 juin 2008, relative à des désordre survenus à la fin du mois de mai et s'étant également traduits par des infiltrations d'eau selon laquelle "les incidents signalés sont consécutifs à l'avancement du chantier, sans que les précautions élémentaires aient été prises, les traversées de chantier auraient dû être exécutées avec des protections préalables dans le magasin FD MODE"; qu'en considérant que ces documents ne permettaient pas de connaître l'origine des infiltrations, alors qu'il en résultait clairement qu'elles étaient la conséquence des travaux confiés à la société SICRA ILE DE FRANCE par la société OCCIDENTALE DE CENTRE COMMERCIAUX, de sorte que l'entrepreneur devait répondre de leurs conséquences préjudiciables pour la société ORCHESTRA KAZIBAO, la cour d'appel a dénaturé ces éléments en violation de l'article 1134 du code civil ;
2) ALORS QUE, tenus de motiver leurs décisions, les juges du fond ne peuvent statuer au visa de pièces n'ayant fait l'objet d'aucune analyse, même sommaire, si bien qu'en se bornant à affirmer que les éléments produits par l'exposante, et notamment les notes de l'expert, ne permettaient pas d'apprécier l'origine des désordres, sans se livrer à la moindre analyse de ces documents, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3) ALORS QUE le fait qu'un procès-verbal de constat d'huissier ait été dressé le 1er décembre 2006, avant que la société SICRA ILE DE France n'intervienne sur le chantier, et fasse apparaître que les locaux de la société ORCHESTRA KAZIBAO n'étaient pas de nature à exclure qu'elle soit responsable des infiltrations survenues depuis le mois de janvier 2008 et constatées par d'autres procès-verbaux de constats d'huissier; qu'en écartant, par ces motifs inopérants, la responsabilité de la société SICRA ILE DE FRANCE recherchée sur le fondement de la théorie des troubles anormaux du voisinage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de cette théorie et des articles 1382 et suivants du code civil.