LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à Mme X... de ce qu'elle se désiste de son pourvoi en tant que dirigé contre la clinique Saint-Charles, M. Y... et la caisse primaire d'assurance maladie du Tarn ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Z..., enceinte de son deuxième enfant, qui avait fait suivre le début de sa grossesse par son médecin traitant, a consulté Mme X..., médecin gynécologue obstétricien, le 19 juillet 2000, au début de son huitième mois de grossesse, puis les 3 et 30 août, une échographie étant réalisée lors de chacune de ces consultations, que le 31 août, Mme Z... est entrée à la clinique Saint-Charles où elle a accouché par voie basse le 1er septembre, prise en charge par deux sage-femmes et par M. Y..., gynécologue obstétricien, mais qu'après expulsion de la tête de l'enfant, est apparue une dystocie des épaules ; que l'arrêt relève que l'enfant, prénommée Léa, a été extraite après la réalisation d'une manoeuvre dite de Mac Roberts puis de Couderc, qu'elle pesait 5kgs630, et présentait une hypotonie et une paralysie du plexus brachial droit ; que M. et Mme Z..., après avoir obtenu en référé la désignation d'un expert gynécologue obstétricien, puis celle d'un neuro-pédiatre, ont assigné, tant en leur nom personnel qu'en qualité d'administrateurs légaux de leur fille mineure, la clinique, Mme X... et M. Y..., en présence de la CPAM du Tarn et de la Vendée en réparation de leurs préjudices ; que la cour d'appel a jugé que Mme X... devait indemnisation intégrale des préjudices résultant de la paralysie du plexus brachial dont est restée atteinte Léa Z... du fait de la dystocie des épaules survenue lors de l'accouchement et l'a condamnée à verser certaines sommes à titre de provision ;
Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches :
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'elle faisait valoir dans ses écritures que la franche obésité dont souffrait Mme Z... (112 kg pour 1,60 m) avait pour eu pour conséquence l'impossibilité d'exploiter les mesures cliniques et échographiques et d'envisager le diagnostic de macrosomie foetale ; que l'expert judiciaire a retenu pour sa part que "l'obésité constitutionnelle de Mme Z... a gêné la juste évaluation clinique et échographique du poids de l'enfant" ; qu'en énonçant que Mme X... aurait dû, compte tenu des mesures relevées lors des échographies et de la hauteur utérine à 38 cm la veille de l'accouchement, suspecter une macrosomie foetale, sans rechercher, comme il lui était demandé, si l'obésité dont souffrait Mme Z... ne privait pas de toute pertinence les mesures effectuées, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique ;
2°/ qu'en affirmant, sans préciser sur quel élément de preuve elle se fondait, que "la recherche d'un diabète gestationnel avait, compte tenu du contexte clinique déjà exposé, une importance notable sur l'appréciation du mode d'accouchement à choisir", tandis que Mme X... avait produit aux débats le rapport de M. B... qui, dans son rappel des bonnes pratiques médicales, précisait que le diabète gestationnel "ne modifiait pas la prise en charge obstétricale des enfants supposés macrosomes par rapport aux mêmes enfants de mère non diabétique" la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'appréciant souverainement la teneur et la portée du rapport d'expertise judiciaire ainsi que les avis d'autres experts et la littérature médicale produits aux débats, la cour d'appel, qui n'avait pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a relevé que Mme X... s'était contentée de procéder, à quinze jours du terme de la grossesse, à une échographie pour écouter les bruits du coeur et vérifier la vitalité du foetus, qu'elle s'était abstenue de mesurer la hauteur utérine qui, selon les experts, présentait une importante valeur prédictive, quand un ensemble de données telles que les mesures relatives à la précédente échographie, la surcharge pondérale de Mme Z... et sa prise de poids importante au cours du mois écoulé, auraient dû l'alerter quant à un risque de macrosomie du foetus, et la conduire à en vérifier le poids approximatif, même avec une marge d'erreur, et qu'elle n'avait pas fait procéder à la recherche d'un diabète gestationnel, alors même que la prévention de la dystocie des épaules par césarienne prophylactique est à envisager pour les foetus dont le poids estimé excède 5 kilos chez les femmes sans diabètes et 4,500 kg chez les femmes avec diabète ; qu'elle a pu en déduire, sans encourir aucun des griefs du moyen, que Mme X..., qui, alors qu'elle devait suspecter une macrosomie foetale, n'avait pas employé tous les moyens d'investigation dont elle disposait pour en vérifier l'existence et poser un diagnostic éclairé lui permettant d'orienter la parturiente en toute connaissance de cause vers le mode d'accouchement le plus adapté, avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité professionnelle ; 
Mais sur la troisième branche du moyen :
Vu l'article 1147du code civil ;
Attendu que, pour condamner Mme X... à réparer l'entier préjudice de M. et Mme Z... et de leur enfant mineure Léa, la cour d'appel a jugé qu'il était résulté des insuffisances établies à l'encontre de ce médecin, un accouchement par voie basse avec dystocie des épaules d'un bébé pesant 5,630 kg sans que le risque de macrosomie majeure eût été apprécié alors qu'il pouvait l'être, qu'il aurait dû amener Mme X... à préconiser une césarienne prophylactique qui aurait évité la dystocie et la paralysie du plexus brachial et que, dès lors, les manquements professionnels de cette dernière étaient en lien direct de causalité avec le dommage ; 
Qu'en statuant ainsi, quand elle avait constaté que la césarienne présentait des risques augmentés chez une personne obèse et que Mme X... ne s'était pas donné les moyens d'examiner sérieusement avec le couple les risques respectifs de l'une ou l'autre des options tant pour la mère que pour l'enfant à naître, ce dont il résultait qu'il n'était pas certain que, si le risque de macrosomie avait été correctement évalué, Mme Z... aurait fait le choix d'une césarienne, de sorte qu'elle avait seulement perdu une chance de bénéficier du mode d'accouchement le plus sûr, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en ses dispositions autres que celle qui, infirmant le jugement déféré, dit que Mme X... engage sa responsabilité civile professionnelle pour faute à l'égard de M. et de Mme Z..., agissant tant en leur nom personnel qu'en qualité d'administrateurs légaux de leur fille mineure Léa Z..., l'arrêt rendu le 23 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour Mme X....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé que le docteur Pascale X... épouse C... engageait sa responsabilité civile professionnelle pour faute à l'égard de monsieur Thierry Z... et de madame Catherine D... épouse Z... agissant tant en leur nom personnel qu'en qualité d'administrateurs légaux de leur fille mineure Léa Z... et, en conséquence, d'avoir jugé que le docteur X... leur devait indemnisation intégrale des préjudices résultant de la paralysie du plexus brachial dont est restée atteinte Léa Z... à la suite de la dystocie des épaules survenue lors de l'accouchement du 1er septembre 2000 et, en conséquence, d'avoir condamné le docteur X... à payer diverses sommes, à titre provisionnel, aux époux Z... ;
AUX MOTIFS QUE les époux Z... reprochent au docteur X... de n'avoir pas diagnostiqué la macrosomie foetale de l'enfant à naître, de n'avoir pas diagnostiqué le diabète gestationnel de la mère et, en conséquence, de n'avoir pas prévu que l'accouchement ne se déroulerait pas dans les conditions normales et envisagé une césarienne plutôt qu'un accouchement par voie basse inapproprié ; qu'en l'espèce, l'expert judiciaire relève que lors de la première consultation du docteur X... à 33 semaines et 3 jours, la patiente pesait 110 kg, la hauteur utérine était évaluées à 33 cm, l'échographie réalisée révélant des mensurations harmonieuses à deux déviations standard au-dessus de la norme, le poids foetal estimé à ce moment là étant aux alentours de 2.700 g plus ou moins 100 g ; que l'expert note qu'à l'échographie réalisée le 30 août pour écouter les bruits du coeur et vérifier la vitalité foetale le BIP était à 100 et le DAT à 110 ; qu'il indique que ces deux échographies montraient qu'il existait une macrosomie les mesures réalisées par celle du 30 août 2000 étant de surcroît au-delà du 97ème percentile, sans que le poids exact de l'enfant ait été évalué et que le diagnostic de macrosomie n'a pas été fait ; qu'il retient finalement qu'on peut reprocher au docteur X... d'avoir manqué de pertinence ou de flair pour évaluer l'ensemble des facteurs dont aucun n'était déterminant mais dont l'association aurait pu faire décider d'une césarienne prophylactique avant le début du travail, même s'il conclut que cela ne constitue pas une faute, appréciation qui n'engage pas la juridiction ; qu'au contraire, il résulte de la littérature médicale versée aux débats que si la dystocie des épaules est difficilement prévisible, elle est néanmoins plus fréquente lorsque l'enfant à un poids supérieur à 5.500 g (40%), lorsqu'il existe une obésité maternelle, lorsque la prise de poids est importante, lorsqu'il existe une anomalie du bassin, cet ensemble de facteurs créant un faisceau d'arguments pour poser l'indication d'une césarienne prophylactique ; qu'en l'espèce, s'il est constant que madame Z... ne présentait aucune anomalie du bassin, celui-ci étant suffisamment large, en revanche plusieurs facteurs se conjuguent pour laisser sérieusement suspecter au moment où le docteur X... prend en charge la patiente et pendant son suivi un risque d'accouchement compliqué par une macrosomie foetale importante ; que d'une part, les deux échographies témoignent par les mesures prises de cette macrosomie ; que d'autre part madame Z... est obèse puisque, lorsqu'elle est prise en charge par le docteur X... au début du 8ème mois de grossesse, cette dernière note une patiente de 110 kg pour 1 m 62 avec une surcharge pondérale évaluée depuis le début de grossesse à 20 kg ; que lors de l'examen du 3 août la surcharge pondérale est stable ; que lors de l'examen du 30 août 2000, la hauteur utérine n'est pas mesurée mais le docteur X... relève une surcharge pondérale de 22 kg, soit 2 kg de plus que lors du dernier examen en moins d'un mois ; qu'il s'agit d'une prise de poids excessive, encore plus au cours du dernier mois, même si l'expert minimise la portée en écrivant qu'elle n'était pas très excessive ; que l'examen de la sage-femme du 31 août au soir révèle que la hauteur utérine était de 38 cm ; que le docteur E... qui a donné son avis pour le compte des époux Z... sur le pré-rapport d'expertise indique que l'accouchement traumatique de Léa Z... est la conséquence d'une absence d'évaluation du poids foetal par l'examen clinique et lors de la dernière échographie ; qu'il relève aussi que cette estimation ne pouvait être faite avec les seules mesures effectuées lors de la dernière échographie mais que celles déjà relevées lors de la précédente échographie auraient dû alerter, ce qu'a aussi retenu l'expert judiciaire ; qu'il apparaît que lors de la consultation du 30 août, malgré une précédente échographie dont les mesures laissaient déjà suspecter une macrosomie foetale et malgré une prise de poids importante au cours du mois écoulé, le docteur X... n'a pas procédé à la mesure de la hauteur utérine, laquelle, pourtant à 38 cm à ce moment là mesurable avec un simple centimètre de couturière, aurait dû l'alerter ; que le professeur B..., expert amiable du docteur X... indique à ce sujet que si la valeur prédictive de l'échographie ne dépasse pas 36%, la valeur prédictive de la simple mesure clinique de la hauteur de l'utérus est de 43 % dont très supérieure ; que le docteur E... précise qu'au-delà de 37 cm le poids du nouveau-né est toujours supérieur à 4.500 kg ; que le docteur X... s'est en réalité contentée de procéder à une échographie pour écouter les bruits du coeur et vérifier la vitalité du foetus sans reprendre toutes les mensurations notant pourtant un BIP et un DAT au-dessus des normes ; que l'ensemble de ces données auraient dû pourtant l'inciter à vérifier le poids foetal approximatif à 15 jours du terme de la grossesse et de s'assurer qu'il n'avoisinait pas les 5.000 kg et ce même s'il est admis que l'évaluation du poids foetal par échographie est soumis à une marge d'erreur ; que l'estimation du poids approximatif de l'enfant à naître était, compte tenu des données cliniques objectivées, un élément d'appréciation important pour déterminer si un accouchement par voie basse était toujours envisageable ou si une césarienne prophylactique devait être proposée ; que la littérature médicale produite aux débats révèle, d'une part, que la césarienne prophylactique ne peut certes pas s'envisager de manière systématique dans tous les cas de macrosomie mais d'autre part que la prévention de la dystocie des épaules par césarienne est à envisager pour les foetus dont le poids estimé excède 5.000 g chez les femmes sans diabète et pour les foetus dont le poids estimé excède 4.500 kg chez les femmes avec diabète ; que l'expert judiciaire lui-même indique que tout obstétricien sachant que l'enfant à naître pèsera plus de 5.500 g préfèrera la césarienne même si celle-ci comporte des risques, notamment ceux liés à l'obésité ; que précisément en l'espèce, il s'avère que le développement par madame Z... d'un diabète gestatif n'a pas davantage été exploré, ni avant, ni après sa prise en charge par le docteur X... ; que malgré un taux de glucose de 12,2g/l révélé lors de l'analyse du 5 juillet 2000, malgré l'obésité et la prise de poids excessive de madame Z... révélée dès sa prise en charge du 19 juillet, malgré des mensurations foetales au-dessus de la moyenne révélées par l'échographie du même jour, le docteur X... n'a fait procéder à aucune analyse de glycémie a jeun de sa patiente ; que si le traitement du diabète gestatif à partir de 33 semaines était certainement aléatoire pour prévenir une dystocie des épaules ainsi que le relève le professeur B..., en revanche, la recherche d'un tel diabète avait, compte tenu du contexte clinique déjà exposé, une importance notable sur l'appréciation du mode d'accouchement à choisir en fonction du poids foetal prévisible, lequel pouvait, malgré l'absence regrettable de mesures appropriées lors de l'échographie du 30 août, être estimé à au moins 4.500 kg selon l'expert judiciaire au vu des deux échographies, et à plus de 4.500 selon le docteur E... à la seule mesure utérine au 30 août 2000 ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le docteur X..., alors qu'elle devait suspecter une macrosomie foetale, n'a pas employé tous les moyens d'investigation dont elle disposait pour vérifier l'importance de cette macrosomie et poser un diagnostic éclairé lui permettant d'orienter la parturiente en toute connaissance de cause vers le mode d'accouchement le plus adapté ; que de ces insuffisances est résulté un accouchement pas voie basse avec dystocie des épaules d'un bébé pesant 5.630 g sans que le risque de macrosomie majeure ait été apprécié alors qu'il pouvait l'être et qu'il aurait dû amener le docteur X... à préconiser, dans ces circonstances une césarienne prophylactique, mesure qui aurait évité la dystocie et la paralysie du plexus brachial qui en est résulté pour Léa Z... ; s'il est certain que la césarienne comme toute intervention chirurgicale comporte des risques, augmentés chez une patiente obèse, le docteur X... ne s'est néanmoins pas donné les moyens d'examiner sérieusement avec le couple les risques respectifs de l'une ou l'autre des options tant pour la mère que pour l'enfant à naître ; qu'il convient en conséquence, infirmant le jugement entreprise, de dire que le docteur X... n'a pas donné à madame Z... et à l'enfant à naître des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science, manquement en lien de causalité avec la paralysie du plexus brachial dont l'enfant se trouve atteinte des suites de la dystocie des épaules ayant résulté de son poids excessif à la naissance et qu'elle engage de ce fait sa responsabilité professionnelle à l'égard de l'enfant et de ses parents ;
1°) ALORS QUE le docteur X... faisait valoir dans ses écritures (prod. 4 pages 7 et 8) que la franche obésité dont souffrait madame Z... (112 kg pour 1,60 m) avait pour eu pour conséquence l'impossibilité d'exploiter les mesures cliniques et échographiques et d'envisager le diagnostic de macrosomie foetale ; que l'expert judiciaire a retenu pour sa part que « l'obésité constitutionnelle de madame Z... a gêné la juste évaluation clinique et échographique du poids de l'enfant » ; qu'en énonçant que le docteur X... aurait dû, compte tenu des mesures relevées lors des échographies et de la hauteur utérine à 38 cm la veille de l'accouchement, suspecter une macrosomie foetale, sans rechercher, comme il lui était demandé, si l'obésité dont souffrait madame Z... ne privait pas de toute pertinence les mesures effectuées, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 1142-1 du Code de la santé publique ;
2°) ALORS QU'en affirmant, sans préciser sur quel élément de preuve elle se fondait, que « la recherche d'un diabète gestationnel avait, compte tenu du contexte clinique déjà exposé, une importance notable sur l'appréciation du mode d'accouchement à choisir » (arrêt, p 8 § 5), tandis que le docteur X... avait produit aux débats le rapport du professeur B... qui, dans son rappel des bonnes pratiques médicales, précisait que le diabète gestationnel « ne modifiait pas la prise en charge obstétricale des enfants supposés macrosomes par rapport aux mêmes enfants de mère non diabétique » (rapport, p. 4 § 8) la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE, subsidiairement, seule constitue une perte de chance la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que, compte tenu des manquements qui lui étaient reprochés, le docteur X... n'avait pas été en mesure de « préconiser, dans ces circonstances, une césarienne prophylactique » (arrêt, p. 8 dernier §) et ne s'était ainsi pas « donné les moyens d'examiner sérieusement avec le couple les risques respectifs de l'une ou l'autre des options tant pour la mère que pour l'enfant à naître » (arrêt, p. 9 § 4) ; qu'il en résultait que, même sans les manquements imputables au docteur X..., il n'était pas certain que la césarienne eut été pratiquée ; qu'en jugeant néanmoins que les fautes reprochées au docteur X... avait causé le handicap subi par Léa, tandis qu'il résultait de ses propres énonciations qu'elles avaient tout au plus fait perdre une chance aux époux Z... de bénéficier d'une césarienne et d'éviter ainsi ce handicap, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L 1142-1 du Code de la santé publique.