LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Cavel, dont Mme X... a exercé les fonctions de gérante du 6 mars 1995 à sa liquidation judiciaire intervenue le 25 octobre 2005, a fait l'objet d'une vérification de sa comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2001 relative à l'ensemble des déclarations fiscales ou opérations susceptibles d'être examinées et étendues au 28 février 2003, en matière de TVA ; que des redressements lui ont été notifiés au titre des années vérifiées, en raison de la mise en place d'un circuit frauduleux à la TVA avec utilisation de sociétés écrans ou taxis ainsi que d'une minoration de la TVA nette due sur les déclarations souscrites au titre des mois de décembre 2002 à février 2003 à raison de la déduction abusive de la TVA figurant sur les factures d'achat sans fondement économique réel établies par des officines de facturation dans le cadre d'un circuit type carrousel ; que le comptable des impôts a procédé à la déclaration de sa créance le 9 décembre 2005 puis a émis un avis de mise en recouvrement le 13 janvier 2006 à défaut de contestation d'assiette, avant d'adresser sa créance définitive au mandataire liquidateur le 9 février 2006, lequel lui a indiqué le 19 janvier 2007 que si la créance fiscale était irrécouvrable, la procédure était vouée à une clôture pour insuffisance d'actif ; que le 14 octobre 2009, l'administration fiscale a fait assigner Mme X... devant le tribunal de grande instance aux fins d'obtenir sa condamnation solidaire au paiement de la dette fiscale, en application de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
Sur le premier moyen et le deuxième moyen, pris en sa troisième branche, réunis : 
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
Attendu qu'un dirigeant social, poursuivi en qualité de débiteur solidaire d'une dette fiscale, est recevable à faire examiner, fût-ce par renvoi préjudiciel devant la juridiction compétente, si l'irrégularité qu'il invoque, lorsqu'elle est de nature à influer sur la responsabilité solidaire qui lui est imputée, est fondée ;
Attendu que, pour accueillir la demande du comptable des impôts, sans surseoir à statuer ni renvoyer au juge de l'impôt la question préjudicielle que posait Mme X..., laquelle soutenait qu'à l'époque des faits, aucune disposition ne permettait de remettre légalement en cause la déduction de la TVA effectuée par la société Cavel en raison de sa prétendue participation à une chaîne frauduleuse, l'arrêt retient que la gérante n'a pas exercé de recours auprès de l'administration fiscale contre les trois propositions de rectification qui ont été notifiées à la société, qu'aucune juridiction de l'ordre administratif n'a été saisie, que ses réponses aux propositions de rectification établissent qu'elle ne conteste pas la réalité des factures des sociétés taxis mais soutient avoir ignoré le caractère frauduleux de celle-ci et que la créance fiscale a été déclarée à titre définitif au passif de la liquidation judiciaire de la société Cavel ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans relever l'absence de caractère sérieux de l'exception d'irrégularité soulevée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet en conséquence la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne M. le comptable des impôts chef de service des impôts des entreprises de Paris 8ème La Madeleine aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils pour Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré le comptable des impôts des entreprises de Paris 8e « La Madeleine » recevable en ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE Mme X... demande à la cour de déclarer le comptable des impôts irrecevable en ses action, demandes ou conclusions «compte tenu de la tardiveté de l'authentification et du recouvrement de sa prétendue créance ainsi que de l'engagement de la présente instance» ; que cependant, trois propositions de rectification ont été notifiées à la société Cavel les 23 décembre 2003, 28 décembre 2004 et 13 juillet 2005 ; qu'un jugement de liquidation judiciaire du 25 octobre 2005 a été rendu suite à un précédent jugement de redressement judiciaire du 16 mars 2009 avec plan de continuation, après déclaration de cessation de paiement ; que M. le comptable des impôts a émis son avis de mise en recouvrement, à défaut de contestation d'assiette, le 13 janvier 2006 ; que la créance n'étant pas contestée, a été déclarée définitive le 19 janvier 2007 ; qu'aucun jugement de clôture pour insuffisance d'actif n'est intervenu, mais le mandataire liquidateur a fait connaître le 23 décembre 2009 que la procédure était vouée à une clôture pour insuffisance d'actif à la fin de l'année 2010 ; qu'il n'est pas contesté par Mme X... qu'elle n'avait aucun actif susceptible d'être appréhendé ; qu'avant l'établissement de mise en recouvrement, le comptable des impôts chargé du recouvrement ne disposait pas de titre exécutoire et était donc dépourvu de la possibilité de recourir aux voies d'exécution prévues par le livre des procédures fiscales ; que par ailleurs, l'action a été régulièrement engagée sur autorisation du directeur des services fiscaux de Paris Nord du 22 mai 2009 au visa du projet d'assignation qui lui a été soumis ; qu'en conséquence, il n'est justifié d'aucune absence de diligence de l'administration tant dans l'authentification de sa créance que dans sa mise en recouvrement ; qu'il n'y a donc pas lieu de faire droit au moyen d'irrecevabilité soulevé ;
ALORS QUE l'action ouverte au comptable par l'article L. 267 du livre des procédures fiscales doit être engagée dans le « délai satisfaisant» prévu par l'instruction 12-C-20-88 du 6 septembre 1988 sous peine d'être déclarée irrecevable comme tardive ; qu'en se bornant à relever, pour rejeter le moyen tiré, par Mme X..., de l'irrecevabilité de l'action exercée à son encontre, qu'elle ne justifiait d'aucune absence de diligence de l'administration fiscale tant dans l'authentification de sa créance que dans sa mise en recouvrement, sans rechercher, comme elle était invitée à le faire, si l'action engagée par le comptable chargé du recouvrement l'avait été dans le délai satisfaisant prévu à juste titre par l'instruction 12-C-20-88 du 6 septembre 1988 compte tenu de la date à laquelle l'avis de mise en recouvrement avait été notifié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré le comptable des impôts des entreprises de Paris 8e « La Madeleine » bien fondé en ses demandes et d'avoir condamné l'exposante à payer solidairement avec la société Cavel la somme de 8.550.778 euros sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
AUX MOTIFS QUE Mme X... sollicite à titre subsidiaire le sursis à statuer par renvoi préjudiciel devant le juge de l'impôt dès lors qu'au terme de son jugement en date du 18 mars 2010, la juridiction du premier degré a considéré, tout en relevant qu'ils n'avaient fait l'objet d'aucun recours devant les juridictions administratives, que les redressements correspondant à la TVA avec les majorations prévues en cas de manoeuvres frauduleuses étaient définitifs puisqu'il n'appartient pas au juge judiciaire d'en apprécier la régularité ; que cependant, Mme X..., en sa qualité de gérante de la société Cavel, lorsque la société était in bonis, n'a pas exercé de recours auprès de l'administration fiscale contre les trois propositions de rectification notifiées les 23 décembre 2003, 28 décembre 2004 et 13 juillet 2005 alors que la règle de dessaisissement consécutive à la liquidation judiciaire ne lui interdisait pas d'exercer en son temps toute éventuelle contestation de redressement, étant rappelé qu'elle a procédé à la déclaration de cessation des paiements le 12 octobre 2005 ; qu'aucune juridiction de l'ordre administratif n'a été saisie à ce jour et que ses réponses faites aux propositions de rectification établissent qu'elle ne conteste pas la réalité des factures des sociétés taxis mais soutient avoir ignoré le caractère frauduleux de celle-ci ; qu'il ne peut donc y avoir lieu à renvoi préjudiciel devant la juridiction administrative qui n'a pas été saisie pour une créance fiscale définitivement établie puisque l'avis de mise en recouvrement individuel notifié le 13 janvier 2006 est définitif pour n'avoir pas fait l'objet de réclamation avant le 31 décembre 2008 et que la créance fiscale de 8.550.778 euros a été déclarée à titre définitif le 19 janvier 2007 au passif de la liquidation judiciaire de la société Cavel ; que de surcroît, une demande d'incident de sursis à statuer et à titre subsidiaire de renvoi devant le tribunal administratif pour juger de la question du bien fondé de l'impôt réclamé par le comptable des impôts a été introduite le 11 mai 2010 par Mme X... puis a été radiée ultérieurement dans la mesure où celle-ci y a renoncé ;
1°/ ALORS QUE Mme X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel (p. 18, al. 4, à p. 22, al. 1 puis p. 24 à 26 ) qu'à l'époque des faits, aucune disposition ne permettait de remettre légalement en cause la déduction de la TVA effectuée par la société Cavel motif pris de sa prétendue participation à une chaîne frauduleuse, dès lors qu'elle ignorait l'existence de celle-ci, ce qu'elle était recevable à faire, le dirigeant d'une personne morale poursuivi comme débiteur solidaire de la dette fiscale de celle-ci étant recevable à faire apprécier, fût-ce par renvoi préjudiciel devant la juridiction compétente, la question de la régularité ou du bien fondé de la procédure d'imposition engagée contre la personne morale ; qu'en retenant, pour dire n'y avoir lieu à renvoi préjudiciel devant la juridiction administrative, que la créance fiscale, faute d'avoir été contestée par Mme X... en sa qualité de gérante de la société Cavel, était devenue définitive, sans se prononcer sur la remise en cause, par Mme X..., du bien fondé des sommes réclamées à la société Cavel, la cour d'appel a violé l'article L. 267 du livre des procédures fiscales.
2°/ ALORS QUE l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard des parties qui étaient présentes ou représentées au litige et qui, dans la nouvelle instance, procèdent en la même qualité ; qu'en retenant encore, pour dire n'y avoir lieu à renvoi préjudiciel devant la juridiction administrative, que la créance fiscale avait été déclarée à titre définitif le 19 janvier 2007 au passif de la liquidation judiciaire de la société Cavel sans constater que Mme X... aurait été personnellement partie à l'instance ayant donné lieu à cette décision d'admission définitive, la cour d'appel n'a pas donné une base légale à sa décision au regard de l'article 1351 du code civil.
3°/ ALORS QUE la radiation, mesure d'administration judiciaire, emportant retrait de l'affaire du rang des affaires en cours, ne fait que suspendre l'instance et ne saurait être confondue avec un désistement ; qu'en retenant surabondamment, pour dire n'y avoir lieu à renvoi préjudiciel devant le juge d'impôt, que la décision de radiation prise par le conseiller de la mise en état après qu'il avait été saisi par Mme X... d'une demande de sursis à statuer et, à titre subsidiaire, de renvoi devant le tribunal administratif pour juger de la question du bien fondé de l'impôt réclamé avait pour conséquence la renonciation de celle-ci à former cette demande, la cour d'appel, qui a ainsi fait produire à la radiation un effet qu'elle ne comporte pas, a violé les articles 377, 381 et 383 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré le comptable des impôts des entreprises de Paris 8e « La Madeleine » bien fondé en ses demandes et d'avoir condamné l'exposante à payer solidairement avec la société Cavel la somme de 8.550.778 euros sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
AUX MOTIFS QU'il résulte des pièces versées aux débats, notamment des notifications de redressement en date du 23 décembre 2003, 21 décembre 2004 et 13 juillet 2005 suite aux vérifications de comptabilité portant sur la période d'imposition du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2001 concernant l'ensemble des déclarations fiscales ou opérations susceptibles d'être examinées et étendues au 28 février 2003 en matière de TVA, que les opérations de contrôle fiscal ont permis de constater sur les années vérifiées la mise en place d'un circuit frauduleux à la TVA avec utilisation de société «écrans» ou «taxis» ainsi qu'une minoration de la TVA nette due sur les déclarations souscrites au titre des mois de décembre 2002 à février 2003 à raison de la déduction abusive de la TVA figurant sur les factures d'achat sans fondement économique réel établies par les officines de facturation dans le cadre d'un circuit de type carrousel ; que ces infractions suffisent à caractériser à la fois la répétition de l'inobservation des obligations fiscales de la société incombant à son dirigeant et la gravité de ces inobservations sans que la notion de gravité exige que soient établies les manoeuvres frauduleuses ou la mauvaise foi du dirigeant, le fait que sa responsabilité pénale ait été écartée étant indifférent ; que s'agissant, pour ces manoeuvres frauduleuses (crédits fictifs et par voie de conséquence minoration injustifiée de la TVA exigible ainsi qu'absence de reversement de la TVA perçue auprès des clients), d'une part, d'un défaut de paiement de TVA qui équivaut à un détournement de sommes collectées sur des tiers et destinées à être reversées spontanément au Trésor public et, d'autre part, d'une imposition qui a porté sur une part importante du chiffre d'affaires, c'est à juste titre que le tribunal a caractérisé la gravité de l'inobservation de ses obligations fiscales par la société Cavel qui, portant sur plusieurs exercices, est également répétée, de surcroît dans le contexte d'une comptabilité ne pouvant être considérée comme sincère et probante ;
1°/ ALORS QUE Mme X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel (p. 24 à 26) que la société Cavel avait toujours déposé ses déclarations dans les délais, accompagnées du paiement de l'impôt exigible, et avait par ailleurs toujours contesté avoir participé de façon consciente à un circuit de fraude de type carrousel, la preuve du contraire n'ayant d'ailleurs pas été rapportée par l'administration fiscale ; qu'en retenant à la charge de Mme X... une absence de reversement de la TVA perçue auprès des clients de la société Cavel et une déduction indue de la TVA facturée par les fournisseurs de cette société dans le cadre de la participation à un circuit de fraude de type carrousel sans répondre à ces conclusions qui, en invoquant l'absence de tout manquement de la société Cavel à ses obligations fiscales, étaient pourtant déterminantes comme étant de nature à faire obstacle à ce que la responsabilité solidaire de Mme X... soit recherchée par l'administration fiscale, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
2°/ ALORS en tout état de cause QUE Mme X... faisait également valoir dans ses conclusions d'appel (p. 16, 4e avant dernier alinéa, à p. 17, al. 1 et 2) qu'il résultait de la lecture des propositions de rectification adressées à la société Cavel que celle-ci se voyait reprocher, non pas de ne pas avoir reversé la TVA collectée auprès de ses clients, mais d'avoir déduit à tort la TVA payée à ses fournisseurs dès lors que certains de ceux-ci et une partie de leurs propres fournisseurs étaient défaillants dans leurs obligations fiscales et ajoutait (p. 17, 4e avant dernier alinéa, à p. 18, al. 1 à 3 et p. 29, al. 2 à 6) que, de surcroît, l'administration fiscale n'avait à aucun moment démontré ni même prétendu que les achats réalisés auprès de la société Cavel auprès de ses fournisseurs auraient été fictifs ; qu'en se fondant, pour dire que l'inobservation des obligations fiscales était grave, qu'il résultait des notifications de redressement, qu'elle avait consisté, d'une part, en une absence de reversement de la TVA perçue auprès des clients et, d'autre part, en une déduction de la TVA figurant sur des factures d'achats fictifs, sans répondre à ces conclusions qui, en faisant valoir que les propositions de rectification reprochaient seulement à la société Cavel d'avoir déduit la TVA payée à ses fournisseurs sans remettre en cause la réalité des achats, étaient de nature à faire perdre à l'inobservation des obligations fiscales constatée son caractère de gravité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.