LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 février 2017), que la société Sunstar France (la société Sunstar) est titulaire d'une autorisation de mise sur le marché (AMM) d'une solution pour bain de bouche commercialisée sous le nom de « Paroex » ; qu'à partir du mois d'octobre 1998, ce produit a été fabriqué en sous-traitance par la société Thépenier Pharma industrie (la société Thépenier), selon un « cahier des charges de façonnage » qui précisait notamment que cette dernière se conformerait aux données du dossier technique de l'AMM ; qu'en 2007, il est apparu que le contenu des flacons de « Paroex » présentait une cristallisation ; que la société Sunstar a arrêté la distribution des lots fabriqués en juillet 2007, procédé à une déclaration d'alerte auprès de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, devenue l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, a procédé au rappel de certains lots et interrompu la commercialisation du produit ; qu'au vu notamment des conclusions d'une expertise judiciaire attribuant l'origine principale des désordres à l'inversion par la société Thépenier, en 2004, des phases du processus de production, la société Sunstar a assigné cette dernière et son assureur, la société Tokio Marine Kiln Insurance Limited, en indemnisation de ses préjudices ;
Attendu que la société Sunstar fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen :
1°/ que la partie II.B de la Documentation chimique et pharmaceutique du dossier d'AMM du Paroex, intitulée « Méthode de préparation », contient une description détaillée des différentes étapes de fabrication du Paroex, accompagnée d'un schéma récapitulatif ; que selon cette description détaillée, la préparation du mélange final consiste à transférer, dans une cuve de 9 000 litres, les solutions concentrées des composants du Paroex fabriquées au cours des phases précédentes, puis à transférer, en deux temps, de l'eau de rinçage dans la cuve de 9 000 litres ; que se fondant sur le seul schéma récapitulatif, tel que reproduit dans les conclusions de la société Thépenier, la cour d'appel a jugé que le dossier d'AMM ne ferait « nullement état » de ce que « la solution concentrée obtenue lors de l'étape 1 doit être transférée dans la cuve de 9 000 litres pour qu'y soit ensuite et très progressivement ajouté de l'eau » ; qu'en ne tenant pas compte des explications accompagnant ce schéma, la cour d'appel a dénaturé par omission la partie II.B de la Documentation chimique et pharmaceutique du dossier d'AMM du Paroex, et ainsi méconnu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
2°/ que la fiche « suivi de fabrication » (c'est-à- dire le dossier de lot) de la société Thépenier indique que la réalisation du mélange final se fait par le transfert des ingrédients composant la phase B du Paroex (incorporant eux-mêmes les ingrédients de la phase A) d'une cuve d'une contenance de 3 500 litres à une cuve d'une contenance de 9 000 litres, puis par le rinçage de la cuve de 3 500 litres avec 100 litres d'eau purifiée et le transfert de cette eau de rinçage dans la cuve de 9 000 litres, et par l'ajout du reste de l'eau purifiée dans la cuve de 9 000 litres pour parvenir à une quantité totale d'eau ajoutée de 5 327 litres ; qu'un tel descriptif implique nécessairement que la cuve de 9 000 litres est vide au moment du transfert des ingrédients composant la phase B, pour que puisse y être ensuite ajouté un volume d'eau de rinçage obtenue postérieurement à ce transfert ; qu'en jugeant toutefois que faute de précision sur le caractère « nécessairement vide » de la cuve lors du transfert de la solution concentrée, la fiche « suivi de fabrication » ne mentionnerait pas un ordre d'incorporation spécifique, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce ;
3°/ que dans sa note du 27 août 2015, le professeur Z..., interrogée sur le point de savoir si le Paroex est une solution micellaire, explique qu'il faut faire une distinction entre le point de vue physico-chimique, selon lequel une solution est micellaire lorsqu'elle contient un ingrédient formant des micelles, et le point de vue pharmaceutique, qui s'attache uniquement à la forme selon laquelle la molécule active est présentée ; que sur ces bases, le professeur Z... indique que si le Paroex n'est pas une solution micellaire au sens pharmaceutique, « le Crémophor n'étant pas requis pour solubiliser la molécule active du Paroex », il s'agit en revanche d'une solution micellaire d'un point de vue physicochimique, en raison de la présence de Crémophor, agent solubilisant qui s'organise en micelles dans l'eau ; que pour juger que la conclusion du rapport d'expertise relative au caractère micellaire du produit serait contredite par l'analyse du professeur Z..., la cour d'appel a retenu que cette analyse indiquerait que « le Crémophor n'étant pas requis il est donc tout à fait normal que Paroex ne revendique pas l'appellation de solution micellaire, au sens pharmaceutique, et donc dans son AMM » ; que ce faisant, la cour d'appel a tronqué le paragraphe cité - qui indique que le Crémophor n'est pas requis « pour solubiliser la molécule active du Paroex » - et en a méconnu la portée en l'extrayant de l'analyse d'ensemble qui conclut au caractère micellaire du Paroex sur le plan physico-chimique ; que la cour d'appel a donc dénaturé par omission la note du professeur Z... du 27 août 2015, en violation de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
4°/ qu'aucune disposition n'exige que le dossier d'AMM d'un médicament à usage humain du type de Paroex, présentant un caractère micellaire, contienne une mention relative à ce caractère micellaire ; qu'au demeurant, l'exposante faisait valoir que le dossier d'AMM ne présentant les médicaments que sous leur forme pharmaceutique, l'absence de mention du caractère micellaire du produit n'exclut pas qu'il s'agisse d'un produit micellaire sur le plan physicochimique ; que dès lors, en se fondant sur l'absence de référence à la qualité micellaire ou diphasique du Paroex dans l'AMM pour remettre en cause la conclusion du rapport d'expertise relative au caractère micellaire du produit, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, ensemble l'article 11 de la directive 2001/83/CE du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain et l'article R. 5121-21 du code de la santé publique ;
5°/ que dans ses conclusions d'appel, elle soutenait que la cristallisation étant un phénomène très lent, qui peut rester indétectable pendant une longue période, l'absence d'apparition d'un précipité dès l'inversion, en 2004, du procédé de fabrication du Paroex, n'excluait nullement l'impact de cette inversion sur le phénomène de précipitation apparu en 2007, et que la survenance d'une cristallisation en 2007 provenait de facteurs ayant accéléré le phénomène, tels que l'utilisation d'un arbre d'agitation défectueux ; qu'elle s'appuyait, pour le démontrer sur une consultation du professeur Z... ; qu'en faisant toutefois référence à l'absence de désordre constaté entre 2004 et juin 2007 pour écarter tout impact de l'inversion du procédé de fabrication du Paroex sur l'apparition du précipité, et en se fondant sur la note du professeur Cavé qui s'appuyait uniquement sur l'absence immédiate de désordre pour parvenir à la même conclusion, sans répondre au moyen déterminant de l'exposante selon lequel cette absence de désordre résultait de la lenteur du phénomène de cristallisation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ que les circonstances, à les supposer avérées, que l'ordre d'incorporation des ingrédients composant un médicament soit « mineur » ou qu'une modification de cet ordre ait pu être rapidement acceptée par l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé ne sont nullement de nature à exclure tout impact d'une inversion de l'ordre d'incorporation ; qu'en retenant pourtant, pour écarter un tel impact s'agissant du Paroex, que "le Professeur Cavé (
) observe que l'ordre d'incorporation est en tout état de cause mineur, et que, dans l'hypothèse où la modification opérée par Thépenier à partir de 2004 aurait été soumise à l'Agence du médicament, "la modification de procédé de fabrication aurait été acceptée en moins de 60 jours", la cour d'appel s'est fondée sur des motifs inopérants, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce,
7°/ que pour établir que le processus de fabrication du Paroex mis en oeuvre par la société Thépenier est à l'origine du phénomène de cristallisation déploré, elle se fondait sur des consultations du professeur Z... des 24 mars et 27 août 2015, dont il ressort clairement que le processus inversé, consistant à ajouter la solution concentrée dans l'eau au lieu d'ajouter l'eau dans la solution concentrée, a pour effet de dégrader les micelles générées par le Crémophor RH40 qui permettent aux composants du Paroex de coexister de manière stable ; qu'en jugeant pourtant qu'aucun élément ne serait apporté pour démontrer l'impact de l'inversion de l'ordre de remplissage sur l'apparition du précipité sans s'expliquer, même sommairement, sur ces deux consultations, la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, de première part, qu'en constatant que le schéma de fabrication de l'AMM ne précisait pas d'ordre strict d'incorporation des éléments introduits dans la cuve de 9 000 litres, la cour d'appel n'a pas dénaturé les explications accompagnant ce schéma, dont il n'est pas prétendu qu'elles conféreraient à cet ordre d'incorporation un caractère impératif ;
Attendu, de deuxième part, que la fiche portant sur le suivi de fabrication ne précisant pas que la cuve devrait être vide et n'étant donc ni claire, ni précise, c'est par une interprétation souveraine, que cette ambiguïté rendait nécessaire, que la cour d'appel a retenu, en l'absence de toute nécessité technique démontrée, que cette exigence ne résultait pas de cette fiche ;
Attendu, de troisième part, que le débat des parties portant sur le caractère micellaire de la préparation, au sens pharmaceutique du terme, c'est sans dénaturer, fut-ce par omission, la note du professeur Z... que la cour d'appel a retenu, citant exactement ses propos à cet égard, que le Paroex n'était pas une solution micellaire de ce point de vue ;
Attendu, de quatrième part, qu'ayant retenu le caractère non micellaire du produit d'un point de vue pharmaceutique, la cour d'appel a justifié sa décision ;
Attendu, de cinquième part, que la cour d'appel, qui a retenu que l'inversion du processus n'avait aucun impact sur la qualité du Paroex, a répondu, en les écartant, aux conclusions prétendument délaissées ;
Attendu, de sixième part, que le moyen discute l'appréciation souveraine de la cour d'appel qui, au vu des éléments soumis à son examen, a retenu que l'ordre d'incorporation des ingrédients était d'importance mineure ;
Et attendu, enfin, que la cour d'appel, qui n'était d'ailleurs pas tenue de s'expliquer sur les éléments de preuve qu'elle écartait, a fait état de la consultation du professeur Z... ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Sunstar France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Thépenier Pharma industrie la somme de 3 000 euros et à la société Tokio Marine Kiln Insurance Limited la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze novembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Sunstar France.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit qu'aucun manquement de la société Thépenier à ses obligations contractuelles n'est établi et d'avoir débouté la société Sunstar de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE « sur l'ordre d'incorporation des éléments du produit, aux termes du dossier d'AMM, le procédé de fabrication du Paroex devait être le suivant :
- étape n° 1 : fabrication, en cuve de 3.500 litres, d'une solution concentrée ;
- étape n° 2 : dilution de la solution concentrée en cuve de 9.000 litres ;
- étape n° 3 : mise du produit en cuve de stockage de 6.000 litres ;
- étape n° 4 : passage du produit par une cuve "tampon" ;
- étape n° 5 : passage du produit en machine de "répartition" pour mise en flacons ;
que l'expert A... indique que "l'étape n°1 décrite ci-dessus consiste en la fabrication de la solution concentrée du Paroex (prémélange constitué du solvant : le propylène glycol, du solubilisant : le Crémophor, de l'arôme, de l'humectant : le glycérol, de l'édulcorant : l'acésulfame de potassium, et du principe actif : la chlorhexidine). Le dossier de l'AMM du Paroex prévoit que la solution concentrée résultant de la fabrication dans la cuve de 3.500 litres (étape n°1) doit être transférée dans la cuve de 9.000 litres pour qu'y soit ensuite ajoutée de l'eau dans le cadre de l'étape n°2 décrite ci-dessus" (rapport A... du 18 novembre 2010 - page 67) ;
que Thépenier a admis que "dans la phase de réalisation de la solution finale de chlorhexidine de la fabrication du Paroex, Thépenier a pré-rempli la cuve de 9.000 litres d'eau purifiée de rinçage puis y [a] ajout[é] la solution aromatisée de chlorhexidine et la solution colorante à partir de 2004 alors qu'avant cette date, la cuve n'était pas pré-remplie d'eau" (page 17 de ses conclusions du 7 septembre 2016) ;
mais que le schéma de fabrication de l'AMM (page 25 des conclusions Thépenier) ne précise pas d'ordre strict d'incorporation des éléments introduits dans la cuve de 9.000 litres ; que, si Sunstar affirme que la solution concentrée obtenue lors de l'étape 1 "doit être transférée dans la cuve de 9.000 litres pour qu'y soit ensuite et très progressivement ajoutée de l'eau" (page 16 des conclusions de Sunstar), l'AMM ne fait nullement état d'une telle exigence ; que le procédé dit "inversé" ne se heurte donc à aucune spécification de l'AMM qui n'impose aucun ordre d'incorporation impératif ;
qu'au surplus, les éléments contenus dans la fiche "Suivi de fabrication" de Thépenier (pièce Sunstar n°27), simple document interne à Thépenier dépourvu de tout caractère règlementaire, ne font nullement état de ce que la cuve de 9.000 litres doit être nécessairement vide lorsque la solution concentrée ("phase A + B"') est transférée de la cuve de 3.500 litres vers celle de 9.000 litres ;
que, sur le caractère micellaire du Paroex, il n'est pas contesté qu'une solution micellaire (solution composée d'éléments non solubles dans l'eau, mais rendue homogène par l'adjonction d'un solubilisant) implique un ordre d'incorporation strict de ces ingrédients pour les solubiliser efficacement, ordre aux termes duquel il est impératif, dans un premier temps, de mélanger le produit non soluble à son solubilisant, puis, dans un second temps, d'ajouter l'eau à la solution obtenue ;
que toutefois, si l'expert A... retient le caractère micellaire du Paroex - en indiquant : "Dans la formulation du Paroex, le phénomène de précipitation est évité par formation de micelles (rôle assuré par le Crémophor RH40, un autre constituant du Paroex) qui incorporent plusieurs molécules de chlorhexidine digluconate (peut-être aussi d'autres types d'anions dont l'acésulfame) et donc les isolent complètement les uns (anions) des autres (cations) " - page 137 du rapport A... - cette appréciation est contredite par :
- les termes de l'AMM qui ne fait, à aucun moment, référence à une qualité micellaire ou diphasique du produit ;
- l'analyse du Professeur Cavé (pièce Thépenier n°37) selon lequel :
tous les éléments entrant dans la composition du produit sont solubles, à l'exception de l'arôme de menthe mais que l'adjonction du Crémophor rend immédiatement soluble dès la première étape de fabrication du Paroex ;
"Le caractère non-micellaire du Paroex est au demeurant confirmé par le dossier d'AMM. Celui-ci ne souligne à aucun moment que le Paroex serait une solution micellaire, pas plus qu'il ne prévoit un ordre impératif d'incorporation des différents éléments qui le constituent. " ; (...)
"Il est à noter que le schéma de fabrication dès janvier 2004 a subi des aménagements dans la chronologie d'incorporation des ingrédients dans la cuve servant à mélanger ceux-ci pour obtenir la solution du produit prêt à être conditionné. A savoir que l'eau solvant pouvait être incorporée tout au long du mélange comme indiqué dans le dossier règlementaire soit être immédiatement introduite pour tout ou partie dans la cuve ceci dans le but d'accélérer la fabrication et de réduire le temps initial de pré-mélange avant homogénéisation terminale de la solution, le demandeur parle là d'un procédé inversé. Cette manière de faire (procédé inversé) est tout à fait recevable dans le cas d'une solution non diphasique [ou non micellaire] car l'ordre d'incorporation des ingrédients dans la formule de fabrication ne change en rien l'homogénéité terminale de la solution." ;
"La seconde étape (cuve de 3.500 litres) est une série d'addition d'ingrédients parfaitement solubles ou miscibles dans l'eau et pour lesquels le Crémophor RH 40 ne joue aucun rôle. A la terminaison de cette seconde étape, juste après l'incorporation du digluconate de chlorhexidine, on obtient une solution de 3.200 litres environ contenant la totalité des ingrédients de la formule. La troisième étape (cuve de 9.000 litres), sur laquelle porte la contestation actuelle, n'est en fin de compte qu'une dilution de 3.200 litres à 8.700 litres. Que les 5.227 litres d'eau purifiée soient apportées en totalité après le transvasement de la cuve de 3.500 litres (procédé dossier AMM initial) dans la cuve de 9.000 litres ou soient partiellement versées dans la cuve de 9.000 litres avant le transvasement (procédé inversé) ne change absolument rien à la qualité de la solution Paroex. Une agitation terminale de 60 minutes assure dans tous les cas l'homogénéité de la solution Paroex" ;
- celle du Professeur Z... : "Le Crémophor n'étant pas requis il est donc tout à fait normal que Paroex ne revendique pas l'appellation de solution micellaire, au sens pharmaceutique, et donc dans son AMM" (pièce Thépenier [lire pièce Sunstar]
n°36, page 2) ;
qu'il ne peut par ailleurs être tiré aucune conséquence des recommandations de la société BASF, fabricant de Crémophor RH 40, qui s'appliquent aux seuls produits micellaires ;
que, si l'expert A... indique : "Inutile de dire que le protocole de fabrication du Paroex est potentiellement très dépendant de la façon dont ses différents constituants sont mélangés et tout écart est une source de désordre" (page 69), aucun élément n'est pour autant apporté ni sur l'écart, par rapport au protocole, entraîné par l'inversion de l'ordre de remplissage, ni sur l'impact de cette inversion sur l'apparition du précipité ; que le Professeur B... précise sur ce point : "Le procédé dit « inversé » n'avait donc aucun impact sur la qualité du Paroex" (pièce Thépenier n° 11 note du Professeur B..., page 4) ; que cette analyse est partagée par le Professeur Cavé qui observe que l'ordre d'incorporation est en tout état de cause mineur, et que, dans l'hypothèse où la modification opérée par Thépenier à partir de 2004 aurait été soumise à l'Agence du médicament, "la modification de procédé de fabrication aurait été acceptée en moins de 60 jours" (pièce Thépenier n°37, note du Professeur Cavé, page 2) ;
que la preuve n'est donc rapportée ni du caractère micellaire du Paroex, ni, en conséquence, de l'impact de l'inversion de l'ordre d'incorporation ; que l'intervention de l'AFSSAPS, postérieure à la survenance du sinistre, n'a d'ailleurs pas permis d'identifier que Thépenier avait mis en oeuvre un procédé de fabrication "inversé" non conforme, ainsi que cela ressort de la note de Madame C... du 25 février 2016 (pièce Sunstar n°35) qui observe : "les inspecteurs de l'Afssaps (agents de police sanitaire assermentés) eux-mêmes, intervenant pourtant dans le cadre d'une « Enquête Accident », n'ont pas non plus mis au jour qu'il y avait eu une dissimulation d'étape par Thépenier dans le processus de fabrication. (...) Leur conclusion, suite à la réalisation de cette analyse rétrospective, est la suivante : « Il n'y a pas eu de modification de procédé de fabrication (
)" ; qu'au surplus, force [est] de constater que l''inversion" de l'ordre de remplissage à partir de 2004 et jusqu'en juin 2007 n'a eu aucune conséquence sur la qualité du Paroex ;
que Sunstar fait par ailleurs état de la cassure de la garniture de l'arbre d'agitation utilisé par Thépenier et de la pollution de l'outil de production par des cristaux ; qu'elle invoque à cet égard les conclusions de l'expert judiciaire qui indique que "Ce phénomène [de précipitation] qui peut rester marginal (et qui l'a été pendant des années !) pollue l'équipement et reste en mémoire dans celui-ci et peut s'amplifier à l'occasion d'événements inattendus comme, par exemple, une pollution par des particules métalliques (il avait été constaté que la garniture de l'arbre d'agitation utilisé par Thépenier dans sa cuve de 9.000 litres pour la fabrication du Paroex était cassée, ce qui provoquait un frottement « métal contre métal » lors du mélange final dans cette cuve) ou tout différence mineure de composition" (page 71 du rapport A... du 18 novembre 2010) ;
mais que Sunstar n'invoque cet élément que comme facteur qui aurait amplifié le phénomène de cristallisation lui-même occasionné par l'inversion de la procédure de remplissage ; que, l'origine de la cristallisation ayant affecté le Paroex n'étant elle-même pas établie, Sunstar ne saurait invoquer la circonstance aggravante alléguée ; qu'au surplus, l'expert A... a reconnu que ce point n'avait fait l'objet d'aucune démonstration expérimentale ; qu'aucune preuve n'est, dans ces conditions, rapportée du lien de l'altération de l'arbre d'agitation avec le sinistre survenu ;
qu'en conséquence, la Cour dira qu'aucun manquement de Thépenier à ses obligations contractuelles n'est établi, déboutera Sunstar de ses demandes et infirmera en ce sens le jugement entrepris » ;
1°/ ALORS QUE la partie II.B de la Documentation chimique et pharmaceutique du dossier d'AMM du Paroex, intitulée « Méthode de préparation », contient une description détaillée des différentes étapes de fabrication du Paroex, accompagnée d'un schéma récapitulatif ; que selon cette description détaillée, la préparation du mélange final consiste à transférer, dans une cuve de 9 000 litres, les solutions concentrées des composants du Paroex fabriquées au cours des phases précédentes, puis à transférer, en deux temps, de l'eau de rinçage dans la cuve de 9 000 litres ; que se fondant sur le seul schéma récapitulatif, tel que reproduit dans les conclusions de la société Thépenier, la cour d'appel a jugé que le dossier d'AMM ne ferait « nullement état » de ce que « la solution concentrée obtenue lors de l'étape 1 doit être transférée dans la cuve de 9 000 litres pour qu'y soit ensuite et très progressivement ajouté de l'eau » ; qu'en ne tenant pas compte des explications accompagnant ce schéma, la cour d'appel a dénaturé par omission la partie II.B de la Documentation chimique et pharmaceutique du dossier d'AMM du Paroex, et ainsi méconnu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
2°/ ALORS, D'AUTANT PLUS, QUE la fiche « suivi de fabrication » (c'est-à-dire le dossier de lot) de la société Thépenier indique que la réalisation du mélange final se fait par le transfert des ingrédients composant la phase B du Paroex (incorporant eux-mêmes les ingrédients de la phase A) d'une cuve d'une contenance de 3 500 litres à une cuve d'une contenance de 9 000 litres, puis par le rinçage de la cuve de 3 500 litres avec 100 litres d'eau purifiée et le transfert de cette eau de rinçage dans la cuve de 9 000 litres, et par l'ajout du reste de l'eau purifiée dans la cuve de 9 000 litres pour parvenir à une quantité totale d'eau ajoutée de 5 327 litres ; qu'un tel descriptif implique nécessairement que la cuve de 9 000 litres est vide au moment du transfert des ingrédients composant la phase B, pour que puisse y être ensuite ajouté un volume d'eau de rinçage obtenue postérieurement à ce transfert ; qu'en jugeant toutefois que faute de précision sur le caractère « nécessairement vide » de la cuve lors du transfert de la solution concentrée, la fiche « suivi de fabrication » ne mentionnerait pas un ordre d'incorporation spécifique, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce ;
3°/ ALORS QUE dans sa note du 27 août 2015, le Professeur Z..., interrogée sur le point de savoir si le Paroex est une solution micellaire, explique qu'il faut faire une distinction entre le point de vue physicochimique, selon lequel une solution est micellaire lorsqu'elle contient un ingrédient formant des micelles, et le point de vue pharmaceutique, qui s'attache uniquement à la forme selon laquelle la molécule active est présentée ; que sur ces bases, le Professeur Z... indique que si le Paroex n'est pas une solution micellaire au sens pharmaceutique, « le Crémophor n'étant pas requis pour solubiliser la molécule active du Paroex », il s'agit en revanche d'une solution micellaire d'un point de vue physicochimique, en raison de la présence de Crémophor, agent solubilisant qui s'organise en micelles dans l'eau ; que pour juger que la conclusion du rapport d'expertise relative au caractère micellaire du produit serait contredite par l'analyse du Professeur Z..., la cour d'appel a retenu que cette analyse indiquerait que « le Crémophor n'étant pas requis il est donc tout à fait normal que Paroex ne revendique pas l'appellation de solution micellaire, au sens pharmaceutique, et donc dans son AMM » ; que ce faisant, la cour d'appel a tronqué le paragraphe cité – qui indique que le Crémophor n'est pas requis « pour solubiliser la molécule active du Paroex » – et en a méconnu la portée en l'extrayant de l'analyse d'ensemble qui conclut au caractère micellaire du Paroex sur le plan physicochimique ; que la cour d'appel a donc dénaturé par omission la note du Professeur Z... du 27 août 2015, en violation de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
4°/ ALORS, AU SURPLUS, QU' aucune disposition n'exige que le dossier d'AMM d'un médicament à usage humain du type de Paroex, présentant un caractère micellaire, contienne une mention relative à ce caractère micellaire ; qu'au demeurant, l'exposante faisait valoir que le dossier d'AMM ne présentant les médicaments que sous leur forme pharmaceutique, l'absence de mention du caractère micellaire du produit n'exclut pas qu'il s'agisse d'un produit micellaire sur le plan physicochimique ; que dès lors, en se fondant sur l'absence de référence à la qualité micellaire ou diphasique du Paroex dans l'AMM pour remettre en cause la conclusion du rapport d'expertise relative au caractère micellaire du produit, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, ensemble l'article 11 de la directive 2001/83/CE du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain et l'article R. 5121-21 du code de la santé publique ;
5°/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société Sunstar soutenait que la cristallisation étant un phénomène très lent, qui peut rester indétectable pendant une longue période, l'absence d'apparition d'un précipité dès l'inversion, en 2004, du procédé de fabrication du Paroex, n'excluait nullement l'impact de cette inversion sur le phénomène de précipitation apparu en 2007, et que la survenance d'une cristallisation en 2007 provenait de facteurs ayant accéléré le phénomène, tels que l'utilisation d'un arbre d'agitation défectueux (p. 70 et 71 des conclusions de l'exposante) ; qu'elle s'appuyait, pour le démontrer sur une consultation du Professeur Z... ; qu'en faisant toutefois référence à l'absence de désordre constaté entre 2004 et juin 2007 pour écarter tout impact de l'inversion du procédé de fabrication du Paroex sur l'apparition du précipité, et en se fondant sur la note du Professeur Cavé qui s'appuyait uniquement sur l'absence immédiate de désordre pour parvenir à la même conclusion, sans répondre au moyen déterminant de l'exposante selon lequel cette absence de désordre résultait de la lenteur du phénomène de cristallisation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ ALORS QUE les circonstances, à la supposer avérées, que l'ordre d'incorporation des ingrédients composant un médicament soit « mineur » ou qu'une modification de cet ordre ait pu être rapidement acceptée par l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé ne sont nullement de nature à exclure tout impact d'une inversion de l'ordre d'incorporation ; qu'en retenant pourtant, pour écarter un tel impact s'agissant du Paroex, que « le Professeur Cavé (
) observe que l'ordre d'incorporation est en tout état de cause mineur, et que, dans l'hypothèse où la modification opérée par Thépenier à partir de 2004 aurait été soumise à l'Agence du médicament, "la modification de procédé de fabrication aurait été acceptée en moins de 60 jours" », la cour d'appel s'est fondée sur des motifs inopérants, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce ;
7°/ ALORS QUE pour établir que le processus de fabrication du Paroex mis en oeuvre par la société Thépenier est à l'origine du phénomène de cristallisation déploré, la société Sunstar se fondait sur des consultations du Professeur Z... des 24 mars et 27 août 2015, dont il ressort clairement que le processus inversé, consistant à ajouter la solution concentrée dans l'eau au lieu d'ajouter l'eau dans la solution concentrée, a pour effet de dégrader les micelles générées par le Crémophor RH40 qui permettent aux composants du Paroex de coexister de manière stable ; qu'en jugeant pourtant qu'aucun élément ne serait apporté pour démontrer l'impact de l'inversion de l'ordre de remplissage sur l'apparition du précipité sans s'expliquer, même sommairement, sur ces deux consultations, la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.