LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le moyen unique, ci-après annexé :
 	Attendu, d'une part, que la cour d'appel, qui a constaté que le bail des locaux du rez-de-chaussée et du premier étage assignait à l'ensemble de ces locaux la destination exclusive de commerce de bar, café, restaurant, a retenu à bon droit que l'utilisation en salle de restaurant du local du premier étage ne caractérisait pas une modification de l'affectation des lieux, quand bien même les locaux du premier étage étaient décrits au bail comme un appartement comprenant entrée, cuisine, deux chambres ;
 	Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que le changement d'affectation des locaux du deuxième étage, décrits au bail comme un appartement composé d'une antichambre, salle à manger, deux chambres, cuisine, cabinet d'aisance, affectés, selon le bail, à l'usage de bureaux mais occupés à fin d'habitation, était à ce point ancien que le preneur justifiait de l'impossibilité de rapporter la preuve écrite de l'accord du bailleur au changement d'affectation, la cour d'appel a pu retenir, par motifs propres et adoptés, que cet accord du bailleur, non équivoque et exclusif d'un fait de tolérance, résultait de ce qu'il avait accepté en 1996 la cession du bail de ces locaux alors que l'acte ne mentionnait pas l'affectation à usage de bureaux, ainsi que d'un échange de courriers entre le mandataire de l'ancien bailleur et la société MMGS, acquéreur des locaux, aux termes desquels ne pouvait pas être reprochée au locataire une occupation des locaux non conforme aux dispositions du bail ;
 	D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne Mme X..., ès qualités de mandataire à la liquidation de la société MMGS, aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne  Mme X..., ès qualités de mandataire à la liquidation de la société MMGS, à payer à M. Y... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de Mme X..., ès qualités ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mars deux mille dix.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour Mme X..., ès qualités
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le bailleur (la société MMGS) de sa prétention tendant à voir prononcer la résiliation du bail du fait de la modification de la destination contractuelle du bien loué par le preneur (M. Y...) ;
 AUX MOTIFS propres et adoptés QUE c'est par une juste appréciation des éléments de la cause et des motifs pertinents que la cour adoptait, que le tribunal avait écarté la demande de résiliation judiciaire des deux baux formée par la SARL MMGS fondée sur une modification des lieux sans autorisation écrite du bailleur en retenant un accord de ce dernier et non une simple tolérance ; qu'il convenait d'ajouter que, pour ce qui concernait l'appartement du premier étage, le bail ne précisait pas expressément qu'il était à usage d'habitation et, au contraire, indiquait de façon générale dans un paragraphe 14° USAGES DES LIEUX, que ceux-ci ne pouvaient l'être que pour le commerce de bar, café, restaurant ; que par ailleurs, l'ancienneté de son utilisation en salle de restaurant qui remontait plus de trente-cinq ans avant la délivrance de la sommation, justifiait l'impossibilité pour M. Y... de rapporter la preuve écrite de l'accord du bailleur et autorisait son établissement par les différents actes auxquels ce dernier avait participé ; qu'il en était de même pour l'appartement du deuxième étage dont l'utilisation à usage de bureaux prévue au bail n'était pas reprise dans l'acte de cession de fonds de commerce du 19 juin 1996 autorisé par le bailleur et pour l'occupation duquel M. Y... justifiait du paiement de la taxe d'habitation (arrêt attaqué, p. 3, avant-dernier alinéa, à p. 4, alinéa 2) ; que le premier bail concernait les locaux situés au rez-de-chaussée et au premier étage et précisait qu'il s'agissait au rez-de-chaussée d'une boutique et au premier étage d'un appartement ; que le second bail concernait un appartement ; que l'acte de cession du fonds de commerce du 19 juin 1996 au bénéfice de M. Y... faisait état d'un local commercial au rez-de-chaussée et premier étage, précisant notamment dans la description du matériel cédé celui existant dans «la salle de restaurant du premier étage» et de l'appartement du deuxième étage, sans rappel d'une destination de bureaux pour celui-ci ; qu'il résultait par ailleurs d'un relevé de surfaces établi par l'ancienne bailleresse en 1998 que l'on accédait à la salle de restaurant au premier étage, indiquée comme telle, par un escalier intérieur toujours existant ; qu'il résultait de nombreuses attestations produites par M. Y... émanant de voisins et anciens clients qui justifiaient habiter le quartier depuis les années 1970 que la salle du premier étage existait depuis cette époque ; que l'ensemble de ces pièces suffisait à démontrer que la transformation de l'appartement du premier étage en salle de restaurant ne pouvait être reprochée à M. Y... mais avait été exécutée par son prédécesseur ou même par le précédent exploitant ; que si aucun document démontrant l'autorisation écrite du bailleur de l'époque n'avait pu être retrouvé, il résultait de l'acceptation sans réserve ni opposition du bailleur à la cession intervenue en 1996 qu'il avait, implicitement mais de façon non équivoque, accepté la transformation des lieux, l'acte de cession en faisant indirectement état par la mention du matériel de restauration concernant la salle du premier étage et par l'absence de mention de la destination de bureaux de l'appartement du deuxième étage ; que cet accord du bailleur, qui constituait non une simple tolérance mais bien un acte positif de sa part, couvrait l'éventuelle infraction commise par le prédécesseur de M. Y... et que la poursuite de cette infraction ne pouvait donc être reprochée à celui-ci ; que le courrier adressé au nouveau bailleur par le mandataire de la précédente propriétaire, le 28 novembre 2000, faisait d'ailleurs état, comme seule possibilité de dénier au locataire son droit au paiement d'une indemnité d'éviction en cas de congé avec refus de renouvellement, l'existence d'un défaut de paiement, une sommation de payer ayant été délivrée quelques jours auparavant ; que la réponse à ce courrier par la SARL MMGS, qui sollicitait la délivrance d'un congé sans offre de renouvellement et sans offre de paiement de l'indemnité d'éviction pour défaut de paiement, démontrait d'ailleurs suffisamment que celle-ci connaissait la disposition des lieux avant son acquisition, ne considérait pas qu'il pouvait être reproché au locataire une modification illicite des lieux ou une occupation non conforme à la désignation des baux (jugement confirmé, p. 3, avant-dernier alinéa, à p. 4, alinéa 2) ;
 ALORS QUE, d'une part, dans le bail du 23 décembre 1992, les biens étaient désignés comme une boutique et une arrière-boutique au rez-de-chaussée et un appartement situé au premier étage comprenant deux chambres et une cuisine, les boutiques étant donc à usage commercial et le premier étage, composé de chambres à coucher et non d'une salle de restaurant, à usage d'habitation ; que le paragraphe 14 du contrat ne portait par ailleurs que sur la spécification du type de commerce pouvant être exploité dans les lieux, à l'exclusion de tout autre et n'était donc pas relatif à l'affectation des différents locaux au sein de l'immeuble ; qu'en retenant que le bail ne précisait pas expressément que l'appartement du premier étage était à usage d'habitation et indiquait au contraire de façon générale, dans un paragraphe 14° USAGE DES LIEUX, que ceux-ci ne pouvaient être utilisés que pour le commerce de bar, café, restaurant, cela pour en déduire que la transformation de cet appartement en salle de restaurant n'était pas contraire à sa destination contractuelle, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du contrat en violation de l'article 1134 du Code civil ;
 ALORS QUE, d'autre part, le caractère d'une location est déterminé, non par l'usage que le locataire a pu faire de la chose louée, mais par la destination que les parties ont entendu lui donner lors de la conclusion du contrat ; que, pour retenir l'existence d'un accord du bailleur sur le changement de destination des biens loués, l'arrêt attaqué s'est fondé, tant par motifs propres que par motifs adoptés, sur l'ancienneté du changement de destination effectué par le preneur, après avoir pourtant constaté que le bailleur n'avait pas autorisé expressément cette modification ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1728 du Code civil ;
 ALORS QUE, enfin, la renonciation tacite à l'application de la clause de destination ne peut résulter que d'actes positifs et non équivoques impliquant non seulement la connaissance de l'infraction mais également la volonté de ne pas s'en prévaloir ; que, pour retenir l'existence d'un accord du bailleur sur le changement de destination des lieux, l'arrêt attaqué s'est fondé, tant par motifs propres que par motifs adoptés, sur la seule connaissance par le bailleur de la modification des lieux et son absence de contestation lors de la cession du fonds de commerce, quand ce silence pouvait s'interpréter comme une simple tolérance ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans avoir relevé une manifestation non équivoque de volonté du bailleur de renoncer à se prévaloir du caractère irrégulier de la modification affectant la destination des lieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1728 du Code civil.