LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 26 février 2010) que la société Juva, titulaire de la marque "Fizz" déposée le 24 janvier 1991 et enregistrée sous le n° 1 640 313 pour désigner en classe 5 des préparations de vitamines, ayant eu connaissance de ce que la société Medicafarm, aux droits de laquelle vient la société Laboratoires Ineldea (société Ineldea), offrait à la vente et vendait, sur le réseau Internet, une boisson minceur effervescente aux extraits de fruits et de plantes sous la dénomination Slim Fizz, l'a, aux côtés de la société Laboratoires Juva Santé qui exploite la marque "Fizz", fait assigner en contrefaçon de marque et concurrence déloyale ;
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu que la société Ineldea fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la marque dénominative Fizz déposée le 24 janvier 1991 était distinctive, alors, selon le moyen :
 	1°/ que les parties peuvent contester le caractère distinctif du signe par tous moyens ; qu'en ayant refusé à la société Laboratoires Ineldea le droit d'invoquer des marques dont elle n'était pas titulaire pour contester le caractère distinctif de la marque " Fizz " et en n'ayant pas recherché, comme elle y était invitée, si le registre des marques ne laissait pas apparaître que 132 marques contenaient le mot " fizz ", la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle ;
 	2°/ que sont dépourvus de caractère distinctif les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ; qu'en reconnaissant le caractère distinctif à la marque " fizz ", qui signifie " pétiller " en raison du fait que le caractère pétillant ne constituait pas la caractéristique essentielle du produit, la cour d'appel a violé l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle ;
 	Mais attendu que le caractère distinctif d'une marque s'apprécie au regard de la loi en vigueur à la date de son dépôt, par rapport aux produits désignés et vis à vis du public auquel ils sont destinés ; que l'arrêt ayant relevé par motifs propres et adoptés, que la société Ineldea ne démontrait  pas qu'au jour du dépôt, la signification du mot anglais "fizz" était largement comprise du consommateur français moyen et ayant retenu que le caractère pétillant n'était pas la qualité essentielle des préparations de vitamines, a pu en déduire, sans avoir à prendre en considération les dépôts de dénominations similaires que le signe était distinctif ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	Sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche :
 	Attendu que la société Ineldea fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'en commercialisant sur internet une boisson effervescente destinée à faire maigrir sous la dénomination " Slim Fizz ", la société Medicafarm, aux droits de laquelle est venue la société Ineldea, avait commis des actes de contrefaçon par imitation de la marque " Fizz " dont était titulaire la société Juva, alors, selon le moyen, que le risque de confusion doit s'apprécier en fonction de la connaissance de la marque contrefaite sur le marché ; qu'en s'étant exclusivement fondée sur la similitude visuelle entre les signes et les produits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ;
 	Mais attendu qu'il résulte ni de l'arrêt, ni des conclusions de la société Ineldea qu'elle se soit prévalue devant la cour d'appel de ce que la connaissance de la marque "Fizz" sur le marché devait être prise en considération pour apprécier le risque de confusion; que le moyen, nouveau et, mélangé de fait et de droit, est irrecevable ;
 	Et attendu que le deuxième moyen pris en sa première branche et le troisième moyen ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne la société Laboratoires Ineldea aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer aux sociétés Juva et Laboratoires Juva santé la somme globale de 2 500 euros ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre octobre deux mille onze.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Blanc et Rousseau, avocat aux Conseils pour la société laboratoires Ineldea.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la marque dénominative Fizz déposée le 24 janvier 1991 dont est titulaire la Société Juva était distinctive, 
 Aux motifs que la société ne démontrait pas qu'au jour du dépôt de la marque, le mot anglais Fizz, qui signifiait « pétiller », était entré dans les usages et était largement compris ou employé par une partie du public français pour désigner les préparations de vitamines, pas plus qu'aujourd'hui d'ailleurs ; que le caractère pétillant n'était pas le caractère essentiel des produits ; qu'il n'importait pas que la marque Fizz soit apposée sur des complexes vitaminés effervescents ; que l'argument tenant à l'existence de marques comportant le terme « fizz » n'était pas plus pertinent, la Société Médicafarm n'ayant pas qualité pour invoquer des marques dont elle n'était pas titulaire et dont l'existence ne saurait à son égard affecter la validité du titre qui lui était opposé, étant observé que les trois marques antérieures invoquées protégeaient des produits autres que des compléments alimentaires ;
 Alors que 1°) les parties peuvent contester le caractère distinctif du signe par tous moyens ; qu'en ayant refusé à la Société Laboratoires Ineldea le droit d'invoquer des marques dont elle n'était pas titulaire pour contester le caractère distinctif de la marque « Fizz » et en n'ayant pas recherché, comme elle y était invitée, si le registre des marques ne laissait pas apparaitre que 132 marques contenaient le mot « fizz », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 711-2 du code de la propriété intellectuelle.
 Alors que 2°) sont dépourvus de caractère distinctif les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ; qu'en reconnaissant le caractère distinctif à la marque « fizz », qui signifie « pétiller », en raison du fait que le caractère pétillant ne constituait pas la caractéristique essentielle du produit, la cour d'appel a violé l'article L 711-2 du code de la propriété intellectuelle.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'en commercialisant sur internet une boisson effervescente destinée à faire maigrir sous la dénomination « Slim Fizz », la Société Médicafarm, aux droits de laquelle est venue la Société Laboratoires Ineldéa, avait commis des actes de contrefaçon par imitation de la marque « Fizz » dont était titulaire la Société Juva, Aux motifs que le produit amincissant vendu sous la dénomination « Slim Fizz » était un complément alimentaire tout comme l'étaient les préparations de vitamines ; qu'il s'agissait ainsi de produits similaires par nature ; que les signes en présence comportaient chacun le vocable « fizz », qui n'avait pas de signification en français, reproduit dans la même typographie et qui apparaissait comme l'élément distinctif dans l'ensemble Slim Fizz dont le premier terme renvoyait à la notion de minceur et donc aux propriétés amincissantes des produits sur lesquels il était apposé ; que les deux signes étaient d'autant plus proche phonétiquement que l'accent portait, dans la dénomination incriminée, sur le mot « fizz » ; que le consommateur d'attention moyenne était conduit à penser que Slim Fizz était une déclinaison de la marque « fizz » et servait à désigner des produits amincissants mis en vente par la même société que celle offrant à la vente des produits sous la marque « fizz » ; que le risque de confusion était ainsi démontré ;
 Alors que 1°) n'est interdite que l'imitation d'une marque pour des produits similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; qu'en s'étant uniquement fondée sur la circonstance qu'il se serait agi dans les deux cas de « compléments alimentaires » sans rechercher, au surplus, comme elle y était invitée, si le produit de la Société Laboratoires Ineldea n'était pas commercialisé sous forme de sachets et celui de la Société Juva sous forme de pastilles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 713-3 du code de la propriété intellectuelle ;
 Alors que 2°) le risque de confusion doit s'apprécier en fonction de la connaissance de la marque contrefaite sur le marché ; qu'en s'étant exclusivement fondée sur la similitude visuelle entre les signes et les produits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 713-3 du code de la propriété intellectuelle.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société Medicafarm à verser à la Société Juva et à la Société Laboratoires Juva Santé chacune la somme de 10.000 euros de dommages et intérêts, 
 Aux motifs que la Société Laboratoires Juva Santé ne justifiait pas d'une baisse de son chiffre d'affaires ni d'une perte de clientèle ; que le montant des dommages et intérêts alloués en réparation de son préjudice serait réduit à la somme de 10.000 euros ; que le préjudice résultant pour la Société Juva des actes de contrefaçon et consistant dans l'atteinte aux droits de propriété sur la marque Fizz et dans la banalisation de cette marque serait suffisamment réparé par une somme de 10.000 euros ;
 Alors que 1°) la cour d'appel, qui a constaté que la Société Laboratoires Juva Santé ne justifiait pas d'une baisse de son chiffre d'affaires ni d'une perte de sa clientèle, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1382 du code civil ;
 Alors que 2°) la victime d'une contrefaçon ne peut obtenir que la réparation du seul préjudice effectivement causé par cette contrefaçon ; qu'en ayant alloué une somme de 10.000 euros à la Société Juva sans motiver sa décision, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;