LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 janvier 2017), que, pour financer la construction d'un ensemble immobilier de bureaux, la société du Parc Magudas (la société), dont le gérant est M. Y..., a, le 17 novembre 2009, contracté, auprès d'un pool bancaire, un emprunt de treize millions d'euros d'une durée de seize ans, divisé en trois branches distinctes, avec des taux d'intérêt différents suivant les tranches mais tous stipulés variables par rapport à l'évolution du taux Euribor à trois mois ; que le contrat de prêt ayant imposé à la société, sous peine de déchéance du terme, de justifier, dans les trois mois de la livraison de l'immeuble, prévue le 25 mai 2010 et intervenue le 13 décembre suivant, de la conclusion d'un contrat de couverture de taux (contrat de swap) d'une durée de cinq ans, M. Z..., se prévalant d'une délégation de pouvoirs reçue de la société, a, au nom et pour le compte de celle-ci, conclu avec la Caisse régionale de crédit agricole mutuel d'Aquitaine (la Caisse), le 26 janvier 2010, une convention cadre puis trois contrats de swap, à effet du 1er septembre suivant ; que la vente de l'immeuble ayant eu lieu le 24 février 2011, la société a procédé au remboursement anticipé du prêt et a demandé à la Caisse de mettre fin aux contrats de swap ; que la Caisse l'ayant informée que, compte tenu de l'évolution des taux d'intérêt, cette résiliation anticipée l'amènerait à lui facturer des « soultes » correspondant au retournement des positions, la société a poursuivi l'exécution des contrats de swap jusqu'à ce que son gérant en remette en cause la validité ; qu'estimant cette contestation non fondée, la Caisse a résilié les contrats de swap le 27 septembre 2013 puis, après avoir été autorisée à prendre une inscription hypothécaire sur les biens de la société, l'a assignée en paiement des différentiels d'intérêts restant dus ainsi que des soultes de résiliation ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes tendant à voir prononcer la nullité, pour défaut de pouvoir de son signataire, des opérations de swap conclues en son nom avec la Caisse et de la condamner à payer à celle-ci la somme de 1 242 095,47 euros, outre intérêts conventionnels de retard, au titre du solde de résiliation des opérations litigieuses, alors, selon le moyen :
1°/ que le mandat, d'interprétation stricte, n'a d'effet que dans les limites tracées par le mandant, peu important qu'il ait été établi à la demande d'une tierce personne ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté, par motifs propres et adoptés, que si le mandat confié à M. Z... était général quant aux opérations de gestion de trésorerie à effectuer, il était toutefois « adressé au Crédit Agricole Corporate and Investment Bank (Cacib, anciennement Calyon) et non pas à la Caisse régionale de crédit agricole mutuelle d'Aquitaine » ; qu'en décidant néanmoins que le mandataire aurait eu « libre du choix de ses partenaires », et aurait été habilité à contracter avec la CRCAM d'Aquitaine, au motif inopérant que c'était cette dernière qui avait demandé l'établissement du mandat litigieux, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations, et a ainsi violé l'article 1984 du code civil, ensemble l'article 1134 du même code, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°/ que le contrat s'interprète d'après la commune intention des parties plutôt qu'en s'arrêtant au sens littéral de ses termes ; qu'en énonçant, pour étendre l'objet du mandat du 18 janvier 2010, que « lorsqu'un écrit a été rédigé, pour des raisons nécessairement probatoires, son interprétation relève du pouvoir du juge qui statue en fonction de ce que la raison commande », la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1156 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Mais attendu, en premier lieu, que la règle d'interprétation formulée par l'article 1156 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ne présentant aucun caractère impératif, sa méconnaissance ne peut, à elle seule, donner ouverture à cassation ;
Et attendu, en second lieu, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'interprétation de la délégation de pouvoirs litigieuse, rendue nécessaire par l'ambiguïté de ses termes, que la cour d'appel, après avoir relevé que M. Z... avait obtenu de la société de très larges pouvoirs pour souscrire tous produits financiers sans distinguer leur finalité, a retenu que le contrat n'imposait pas au mandataire de s'adresser à telle banque nommément citée et que ce dernier était donc libre du choix de ses partenaires ; qu'elle a également retenu qu'en mentionnant la société Calyon, devenue Cacib, comme destinataire du pouvoir, la société n'avait pas restreint l'étendue du mandat, se bornant à satisfaire à la demande qui lui avait été adressée trois jours plus tôt pour acquérir rapidement les produits conçus en concertation avec cette dernière entité, intervenue comme prestataire de la Caisse, qui ne disposait pas de salle de marché ; qu'elle a relevé enfin que M. Z... avait déjà reçu pouvoir, le 9 novembre 2009, pour conclure les prêts souscrits dans le cadre de cette opération de promotion immobilière ; que, de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que M. Z... était habilité à souscrire les instruments financiers litigieux ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes tendant à voir prononcer la caducité des contrats de swap du 26 janvier 2010 en raison de la résiliation amiable, le 24 février 2011, du contrat de prêt auquel ils étaient adossés et, en conséquence, de rejeter l'ensemble de ses demandes, ainsi que de la condamner à payer à la Caisse la somme de 1 242 095,47 euros, outre intérêts conventionnels de retard, alors, selon le moyen, que sont interdépendants les contrats qui s'inscrivent dans une opération d'ensemble dont l'économie générale est indissociable ; que cette interdépendance s'apprécie au moment de la conclusion des contrats en cause ; qu'en l'espèce, il est constant que pour couvrir la variation des taux d'intérêts affectant le prêt conclu entre la société du Parc Magudas et un pool bancaire, la convention de prêt imposait à l'emprunteuse, sous peine de déchéance du terme, de justifier, dans les trois mois de livraison de l'immeuble, d'un contrat de swap ; qu'il s'ensuit que l'opération de swap litigieuse était bien un mécanisme accessoire au prêt, dont il visait à couvrir les risques liés à la variabilité des taux convenus avec le prêteur ; que pour exclure toute interdépendance entre les contrats de prêt et d'échange de taux, la cour d'appel s'est bornée à relever, d'une part, que les swaps avaient été souscrits « par anticipation » et que leurs caractéristiques ne correspondaient pas exactement « aux exigences des prêteurs », et, d'autre part, que malgré la vente de l'ensemble immobilier, le 24 février 2011, la société du Parc Magudas avait refusé de résilier les contrats swap, « ne souhaitant pas supporter la charge financière induite par la baisse des taux d'intérêts » ; qu'en statuant ainsi, par de tels motifs inopérants, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que la signature des contrats de swap avait été imposée comme condition préalable à l'octroi du crédit d'un montant de 13 millions d'euros et que ces contrats participaient d'une opération d'ensemble dont l'économie était indissociable, ce qui suffisait à caractériser l'interdépendance des contrats de swap et de prêt, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Mais attendu qu'après avoir rappelé que le contrat de prêt exigeait la mise en place d'une couverture de taux dans les trois mois de la réception de l'ouvrage, fixée au 25 mai 2010 dans l'acte notarié, intervenue en réalité le 13 décembre suivant, et pour une durée de cinq ans, l'arrêt relève que la société a souscrit les contrats de swap bien avant la date prévue, avec un effet antérieur de trois mois à la réception effective de la construction et sans attendre le terme fixé au 3 mars 2011 ; qu'il relève ensuite que deux des contrats de swap litigieux ne correspondaient pas aux exigences des prêteurs quant à leur durée de maturité et que les deux premiers swaps ont été souscrits par la société dans la perspective de la hausse de l'Euribor trois mois, dont elle entendait retirer un bénéfice financier ; qu'il relève enfin que, malgré la vente de l'ensemble immobilier, le 24 février 2011, la société a refusé de résilier les contrats de swap pour ne pas supporter la charge financière induite par la baisse des taux d'intérêts ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a pu retenir que les parties n'étaient pas convenues de rendre indivisibles les contrats de prêt et de swap, que cette indivisibilité ne pouvait non plus résulter de la nature spécifique de leur objet, les contrats de swap n'étant que des instruments de gestion de trésorerie permettant à deux parties d'échanger des flux financiers, et que la caducité des derniers ne pouvait résulter de la résiliation amiable du prêt remboursé en février 2011 ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de dommages-intérêts formée contre la Caisse au titre du manquement, par celle-ci, à son obligation de mise en garde alors, selon le moyen :
1°/ que le banquier prestataire de services d'investissement est tenu d'une obligation d'information et de mise en garde, tant à l'occasion de la souscription initiale des produits financiers que, le cas échéant, lors de la conclusion d'avenants ou lors d'un changement de nature de l'opération ; qu'en l'espèce, la société du Parc Magudas faisait valoir que la Caisse avait manqué à ses obligations professionnelles en ne la mettant pas en garde contre les risques afférents aux opérations de swap mises en place lorsque celles-ci sont devenues purement spéculatives ; qu'en retenant, pour écarter ce manquement, que « cette obligation du prestataire de service d'investissement, qui lui impose de s'informer des objectifs de son client puis de s'assurer qu'il a compris le fonctionnement des instruments pour adhérer d'une manière éclairée à la proposition faite, n'existe qu'au moment de la souscription du contrat, le banquier ne pouvant, sans violer son devoir de non immixtion, mettre en garde son client contre une persistance de la baisse des taux pour l'inciter à résilier le contrat comme revendiqué par l'intimée », quand il appartenait au contraire à l'établissement de crédit de mettre en garde la société du Parc Magudas au moment du changement de nature de l'opération financière, la cour d'appel a violé l'article L. 533-13 du code monétaire et financier, ensemble l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
2°/ qu'en présence d'opérations spéculatives, le banquier est débiteur d'une obligation de mise en garde envers son client ; que si le client est une personne morale, la banque ne peut exécuter cette obligation que si elle informe précisément les organes ou représentants de cette personne morale, afin que celle-ci puisse prendre des décisions en matière d'investissement en connaissance de cause ; qu'en l'espèce, à supposer même que M. Z... ait valablement conclu les contrats initiaux de swap, il résulte des propres constatations de la cour d'appel que le mandat qui lui avait été confié le 18 janvier 2010 ne concernait que « la mise en place » -et non le suivi- des opérations litigieuses ; que la cour d'appel a en outre elle-même relevé qu'à partir du moment où ils avaient été « décorrélés » du contrat de prêt, les swaps avaient radicalement changé de nature, devenant des opérations purement spéculatives ; qu'en retenant, pour rejeter les demandes indemnitaires de la société du Parc Magudas, que la banque aurait satisfait à ses obligations professionnelles en informant M. Z..., mandataire de cette société, et M. A..., simple conseiller de M. Z..., alors qu'il résultait de ses propres constatations que le mandat confié à M. Z... ne concernait que « la mise en place » des conventions litigieuses, et non leur transformation en opérations purement spéculatives, de sorte que la banque était tenue d'informer la société du Parc Magudas, et non M. Z..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et violé l'article L. 533-13 du code monétaire et financier, ensemble l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
Mais attendu que l'obligation de mise en garde à laquelle est tenu le prestataire de services d'investissement envers son client non averti à l'occasion de la souscription d'un instrument financier spéculatif ne doit être exécutée qu'au moment de la conclusion du contrat ; que le moyen, qui postule le contraire en sa première branche et est, dès lors, inopérant en sa seconde, n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société du Parc Magudas aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la Caisse régionale de crédit agricole mutuel d'Aquitaine la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société du Parc Magudas
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société du Parc de Magudas de ses demandes tendant à voir prononcer la nullité, pour défaut de pouvoir de son signataire, des opérations de swap conclues en son nom avec la CRCAM d'Aquitaine, et de l'avoir, en conséquence, déboutée de l'ensemble de ses demandes et condamnée à verser à la banque la somme de 1 242 095,47 €, outre intérêts conventionnels de retard, au titre du solde de résiliation des opérations litigieuses ;
AUX MOTIFS QUE « par courriel du 15 janvier 2010, le CRCAM a sollicité de Monsieur A..., préposé de la société Sofinso, conseil financier de la société du Parc Magudas, la remise d'un certain nombre de documents requis pour la signature des contrats de swap au nombre desquels les « pouvoirs de M. Z... pour contractualiser les opérations de couverture sur Parc de Magudas » ;
que par courrier à son en-tête du 18 janvier 2010, adressé à la société CALYON, entité du groupe Crédit Agricole ayant accès à la salle de marché, signé par Monsieur Y... et par Monsieur Z..., la société du Parc Magudas rédigeait un pouvoir rappelant la nature des opérations de trésorerie visées, à savoir :
« opérations de change ou de taux, au comptant ou à terme, conventions d'échange portant soit sur les taux, soit sur les devises et, de façon plus générale, toutes opérations de gestion de trésorerie, actuellement ou ultérieurement pratiquées.
Les personnes que nous habilitons pour initier séparément de telles opérations sont les suivantes :
Bernard Y...
Christian Z...
Toute opération de gestion de trésorerie que vous déclarerez avoir été mise en place... engagera irrévocablement notre société dans toutes ses disposition, sans restriction aucune... » ;
que pour conclure à l'infirmation du jugement en ce qu'il a considéré comme régulière l'habilitation ainsi donnée à Monsieur Z..., la société du Parc Magudas rappelle que toute délégation doit être spéciale et temporaire de sorte que Monsieur Z... ne pouvait traiter qu'avec la société CALYON ; qu'elle se prévaut encore de sa « mise à l'écart systématique et intentionnelle » des contrats signés auxquels son dirigeant n'aurait pas participé ; qu'elle estime encore indifférente la circonstance que les sociétés CALYON et CRCAM appartiennent au même groupe et que cette dernière ne saurait se prévaloir d'une quelconque apparence, aucune circonstance l'autorisant à ne pas vérifier les limites exactes des pouvoirs conférés à Monsieur Z... ;
Que le mandat donné à Monsieur Z... s'analyse comme une délégation de signature qui peut être orale, sauf disposition particulière des statuts, non alléguée dans la présente espèce ;
Et que lorsqu'un écrit a été rédigé, pour des raisons nécessairement probatoires, son interprétation relève du pouvoir du juge qui statue en fonction de ce que la raison commande ;
Qu'en l'espèce, Monsieur Z... a obtenu de la société intimée de très larges pouvoirs pour souscrire tous produits financiers sans distinguer leur finalité ;
Que le contrat n'imposant pas au mandataire de s'adresser à telle banque nommément citée, il s'en déduit nécessairement que ce dernier était également libre du choix de ses partenaires ;
Et qu'en mentionnant la société CALYON (devenue CACIB), comme destinataire du pouvoir, la société du Parc Magudas n'a pas restreint l'étendue du mandat défini dans les termes précités, se bornant à satisfaire à la demande qui lui avait été adressée trois jours plus tôt pour acquérir rapidement les produits conçus en concertation avec cette entité, intervenue comme prestataire de la CRCAM, laquelle ne disposait pas de salle de marché ;
Qu'ainsi Monsieur Z..., dont il convient de rappeler qu'il avait déjà reçu pouvoir, le 9 novembre 2009, pour conclure les prêts souscrits dans le cadre de cette opération était parfaitement habilité à contracter les instruments financiers litigieux et qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a refusé d'annuler les contrats souscrits » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Monsieur Z... a signé le contrat de prêt initial en date du 17 novembre 2009 de 13 000 000 euros avec les établissements crédit Foncier de France, Monte Paschi Banque SA et Société Alsacienne de Développement et d'Expansion (SADE) ;
Que Monsieur Z... associé à l'époque dans la SARL du Parc Magudas via les sociétés Thalium Promotion IDE et B... Christian Z... Conseil a bénéficié d'un pouvoir pour négocier et conclure les contrats de couverture de taux d'intérêt (swaps) relatifs à cette opération ; que ce pouvoir daté du 18 janvier 2010 est bien signé conjointement par les deux associés au sein de la SARL Parc de Magudas, Monsieur Y... et Monsieur Z... à l'époque, et les habilite chacun séparément pour effectuer « des opérations de change ou de taux, au comptant au à terme, options, conventions d'échange portant soit sur les taux, soit sur les devises, et de façon plus générale toutes opérations de trésorerie, actuellement ou ultérieurement pratiquées » ; qu'il fait suite à une demande expresse de la CRCAM Aquitaine ; que le fait qu'il ait été adressé à Crédit Agricole Corporate and Investment Bank (CACIB, anciennement CALYON) et non pas à la Caisse Régionale de crédit Agricole Mutuelle d'aquitaine ne peut être interprété autrement que par la volonté des parties d'inclure dans la négociation l'entité du Groupe Crédit Agricole en charge de ce type de montage ; que les échanges de courriels sont bien dénués de toute ambiguïté à ce sujet ;
Que le Tribunal conclura que Monsieur Z... — comme Monsieur Y... -avait bien le pouvoir d'engager la SARL du Parc de Magudas pour la signature de la convention cadre FBF et de trois contrats de swaps de taux d'intérêt le 26 janvier 2010 » ;
1°/ ALORS QUE le mandat, d'interprétation stricte, n'a d'effet que dans les limites tracées par le mandant, peu important qu'il ait été établi à la demande d'une tierce personne ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté, par motifs propres et adoptés, que si le mandat confié à Monsieur Z... était général quant aux opérations de gestion de trésorerie à effectuer, il était toutefois « adressé au Crédit Agricole Corporate and Investment Bank (CACIB, anciennement CALYON) et non pas à la Caisse Régionale de crédit Agricole Mutuelle d'aquitaine » (arrêt, p. 3 § 6 – jugement, p. 4 § 1) ; qu'en décidant néanmoins que le mandataire aurait eu « libre du choix de ses partenaires », et aurait été habilité à contracter avec la CRCAM d'Aquitaine, au motif inopérant que c'était cette dernière qui avait demandé l'établissement du mandat litigieux (arrêt, p. 4 § 6), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations, et a ainsi violé l'article 1984 du code civil, ensemble l'article 1134 du même code, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°/ ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, le contrat s'interprète d'après la commune intention des parties plutôt qu'en s'arrêtant au sens littéral de ses termes ; qu'en énonçant, pour étendre l'objet du mandat du 18 janvier 2010, que « lorsqu'un écrit a été rédigé, pour des raisons nécessairement probatoires, son interprétation relève du pouvoir du juge qui statue en fonction de ce que la raison commande » (arrêt, p. 4 § 4), la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1156 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société du Parc de Magudas de ses demandes tendant à voir prononcer la caducité des contrats de swap du 26 janvier 2010 en raison de la résiliation amiable, le 24 février 2011, du contrat de prêt auquel ils étaient adossés, et, de l'avoir, en conséquence, déboutée de l'ensemble de ses demandes et condamnée à verser à la CRCAM d'Aquitaine la somme de 1 242 095,47 €, outre intérêts conventionnels de retard ;
AUX MOTIFS QUE « le prêt de 13 millions d'euros était divisé en trois tranches d'un montant égal, une par établissement prêteur et portait intérêts, pour les deux premières au taux Euribor 3 mois + 2,40 %, pour la troisième au même taux, majoré de 2,60% ;
que la signature de contrats de swap n'était imposée qu'au terme d'une période de trois mois suivant la livraison de l'ensemble immobilier et seulement pour une durée de cinq ans ;
qu'une convention cadre relative aux opérations sur instruments financiers à terme a été conclue le 26 janvier 2010, suivie de la souscription, à effet le 1er septembre suivant, des produits suivants :
- un contrat de swap « collar bonifié » sur 10 ans contre l'Euribor 3 mois, portant sur un notionnel de 4 333 333 euros (13 000 000/3) mettant à la charge de la société du Parc Magudas le paiement d'un taux fixe de 2,82 % si l'Euribor devenait inférieur à 1,50%, du taux Euribor s'il s'établissait entre 1,5 % et 4 %, de 4 % si l'Euribor oscillait entre 4 et 5,75% et du taux Euribor s'il dépassait 5,75%,
- un contrat de swap « collar » sur 5 ans contre l'Euribor 3 mois, portant sur un notionnel de 4 333 333 euros mettant à la charge de la société du Parc Magudas le paiement d'un taux fixe de 2,67 % si l'Euribor devenait inférieur à 2,67 %, du taux Euribor s'il s'établissait entre 2,67 % et 3,65 %, un taux fixe de 3,65 % si l'Euribor dépassait 3,65 %,
- un contrat classique sur 10 ans contre l'Euribor 3 mois, portant sur un notionnel de 4 333 334 euros aux termes duquel la société du Parc Magudas paierait un taux fixe de 3,65 % quelle que soit l'évolution du taux Euribor ;
Que le contrat de prêt se bornait à exiger la mise en place d'une couverture de taux dans les trois mois de la réception de l'ouvrage, fixée au 25 mai 2010 dans l'acte notarié, intervenue en réalité le 13 décembre suivant, et pour une durée de 5 ans ;
Qu'en l'espèce la société du Parc Magudas a souscrit les swaps bien avant cette date, avec un effet antérieur de 3 mois à la réception effective de la construction et sans attendre le terme fixé au 3 mars 2011 ;
Que par ailleurs que deux des swaps litigieux ne correspondaient pas aux exigences des prêteurs quant à leur durée de maturité et que les deux premiers ont été souscrits par la société du Parc Magudas dans la perspective de la hausse de l'Euribor 3 mois, dont elle entendait retirer un bénéfice financier de sorte que toute idée de spéculation, qui traduit une volonté de profiter des variations favorables des cours de marché mais également d'assumer les risques d'une hypothèse inverse n'était déjà pas exclue à cette époque ;
Qu'enfin malgré la vente de l'ensemble immobilier, le 24 février 2011, la société du Parc Magudas a, pour des raisons qui seront précisées ci-après, refusé de résilier ces contrats, ne souhaitant pas supporter la charge financière induite par la baisse des taux d'intérêts ;
Qu'en conséquence elle ne peut sérieusement conclure à une indivisibilité du contrat par la volonté des parties, les conventions signées allant au-delà des exigences des banques prêteurs de deniers sans se référer aux termes du prêt conclu ;
Qu'elle ne peut davantage invoquer l'indivisibilité légale, l'article 1218 du code civil ne l'envisageant que dans l'hypothèse où, au regard de la nature spécifique de l'objet des contrats, ceux-ci n'auraient aucun sens indépendamment les unes des autres, ce qui n'est pas le cas des swaps, instrument de gestion de trésorerie permettant à deux parties d'échanger des flux financiers ;
Qu'ainsi il n'y a aucune indivisibilité entre les contrats de prêt et de swap de sorte que la société du Parc Magudas ne peut conclure à la caducité des derniers en raison de la résiliation amiable des prêts remboursés en février 2011 » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « les trois contrats de swaps signés à échéance du premier septembre 2010 par Monsieur Z... présentaient les caractéristiques suivantes :
- « collar bonifié » sur 10 ans contre Euribor 3 mois, portant sur un notionnel de 4.333.333 euros ;
- « collar » sur 5 ans contre l'Euribor 3 mois, portant sur un notionnel de 4.333.333 euros,
- Contrat de swap classique sur 10 ans contre Euribor 3 mois portant sur le même montant sur les deux précédents.
Que le Parc du Magudas recevait donc du taux variable et payait du taux fixe, dans une optique de couverture contre la hausse des taux, la CRCAM payant le variable.
Que, contrairement aux anticipations des défendeurs, les taux ont été orientés à la baisse à partir de 2011;
Que l'immeuble objet du financement a été vendu le 24 février 2011 et les prêts remboursés ; que des lors les contrats de swap devenaient sans objet économique et prenaient un caractère spéculatif ;
Que les conventions de swaps avaient bien la même origine économique que le contrat de prêt, que celui-ci faisait obligation à l'emprunter de se couvrir contre la variation des taux :
« Engagements particuliers de l'emprunteur » (page 43 de la convention, alinéa 9) « l'emprunteur s'engage pendant toute la durée du présent prêt, sauf accord préalable et écrit du prêteur, à justifier de la signature, dans les trois mois qui suivront la date de livraison de l'immeuble, d'un contrat de couverture de taux, couvrant l'encours du prêt pendant une durée de 5 ans »
Que cependant les contrats de swap n'ont pas été conclus au cours de la période indiquée ci-dessus, mais par anticipation ; que les signataires sont différents puisque la CRCAM n'est pas intervenue à la convention de financement ; qu'aucun des documents relatifs aux opérations de couverture (convention FBF, confirmation de swap) ne fait référence à cette convention, que surtout la CRCAM Aquitaine dans son mail daté du 8 mars 2011 à Monsieur A..., conseil de Monsieur Z..., a clairement indiqué que, une fois l'immeuble vendu et les financements remboursés, les contrats de swap devenaient sans objet économique et prenaient un caractère spéculatif ; que plusieurs mails adressés par la suite à Monsieur Z..., signataire des contrats de swaps faisaient étant de l'évolution défavorable des taux et de l'impact financier de cette évolution, que la SARL du Parc de Magudas n'apporte aucunement la preuve d'avoir pendant cette période demandé la clôture des swaps, ou simplement convenu de la nécessité d'y mettre fin ; qu'au contraire elle a clairement exprimé sa volonté de les poursuivre par courrier adressé à la CRCAM Aquitaine le 5 septembre 2012:
« compte tenu de la baisse constante du taux Euribor qui nous est défavorable nous ne souhaitons pas mettre en place de financement. Nous attendrons donc que la conjoncture soit meilleure pour rembourser le contrat swap. Pour finir, nous nous engageons à faire face aux fixings trimestriels »
Que dès lors, compte tenu de la volonté ainsi exprimée de poursuivre les swaps au-delà du terme du contrat de prêt, volonté corroborée pendant deux ans par l'absence de toute initiative de la part du défendeur pour dénouer des engagements figurant dans sa comptabilité, les contrats de swap ne peuvent être considérés comme un simple accessoire du contrat de prêt initial mais comme une opération financière autonome qui n'a pas rencontré le succès espéré, compte tenu de l'évolution défavorable des taux ;
Que dès lors, le Tribunal rejettera l'argumentation du défendeur selon laquelle les contrats de swaps ne sont que les accessoires du contrat de prêt initial et ne pouvaient donc se poursuivre après le terme de ladite convention de financement » ;
ALORS QUE sont interdépendants les contrats qui s'inscrivent dans une opération d'ensemble dont l'économie générale est indissociable ; que cette interdépendance s'apprécie au moment de la conclusion des contrats en cause ; qu'en l'espèce, il est constant que pour couvrir la variation des taux d'intérêts affectant le prêt conclu entre l'exposante et un pool bancaire, la convention de prêt imposait à l'emprunteuse, sous peine de déchéance du terme, de justifier, dans les trois mois de livraison de l'immeuble, d'un contrat de swap ; qu'il s'ensuit que l'opération de swap litigieuse était bien un mécanisme accessoire au prêt, dont il visait à couvrir les risques liés à la variabilité des taux convenus avec le prêteur ; que pour exclure toute interdépendance entre les contrats de prêt et d'échange de taux, la cour d'appel s'est bornée à relever, d'une part, que les swaps avaient été souscrits « par anticipation » et que leurs caractéristiques ne correspondaient pas exactement « aux exigences des prêteurs » (arrêt, p. 5 § 1-3), et, d'autre part, que malgré la vente de l'ensemble immobilier, le 24 février 2011, la société du Parc de Magudas avait refusé de résilier les contrats swap, « ne souhaitant pas supporter la charge financière induite par la baisse des taux d'intérêts » (arrêt, p. 5) ; qu'en statuant ainsi, par de tels motifs inopérants, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que la signature des contrats de swap avait été imposée comme condition préalable à l'octroi du crédit d'un montant de 13 millions d'euros et que ces contrats participaient d'une opération d'ensemble dont l'économie était indissociable, ce qui suffisait à caractériser l'interdépendance des contrats de swap et de prêt, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société du Parc de Magudas de sa demande de dommages-intérêts formée à l'encontre de la CRCAM d'Aquitaine au titre du manquement, par celle-ci, à son obligation de mise en garde ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la responsabilité civile de la CRCAM
que la société du Parc Magudas reproche à la banque de ne pas l'avoir avertie de la « transformation » des swaps en instruments spéculatifs et d'avoir manqué à son obligation de mise en garde, précisant notamment qu'elle n'a pas participé aux échanges de correspondance intervenus entre la banque et Monsieur Z... au moment de la vente de l'ensemble immobilier ;
que même à supposer que Monsieur Z... n'ait pas informé sa mandante de ses discussions avec le CRCAM, la société du Parc Magudas, qui a réglé, du mois de septembre 2010 au mois de décembre 2012 inclus, des différentiels d'intérêts trimestriels pour un montant qu'elle chiffre elle-même à la somme de 554 434,07 €, nécessairement enregistré en comptabilité ne peut sérieusement soutenir aujourd'hui que toute l'opération s'est déroulée à son insu ;
Qu'informée aux dates contractuelles de l'évolution de chacun des swaps, elle pouvait prendre toute décision lui paraissant opportune ;
que, sur le devoir de mise en garde, qu'après avoir été informé par une préposée de la société Thalium de la vente de l'immeuble, le CRCAM a proposé de « mettre en marche la machine pour résilier les SWAP » (courriel du 7 mars 2011) ;
Que le 8 mars 2011, il adressait à Monsieur A... (Monsieur Z... en copie) le montant des soultes à verser pour annuler ces contrats, soit :
102 000 € pour le taux fixe,
64 000 € pour le tunnel,
100 500 € pour le tunnel désactivant ;
Que le 11 mars 2011, Monsieur A... interrogeait le CRCAM sur la possibilité de patienter, sur le niveau d'évolution de l'Euribor nécessaire pour retrouver un équilibre et sur la possibilité de basculer une couverture de taux sur un autre financement ;
Que le 14 mars 2011 le CRCAM lui répondait qu'il était possible de patienter, ajoutant : nous ne vous le conseillons pas car cela revient à spéculer sur l'évolution des taux puisque l'équilibre supposait une revalorisation des taux longs de 40 (soit 0,4%) bps (points de base) ;
Que le 31 mars 2011, il lui donnait les nouvelles soultes, minorées par la hausse des taux, soit :
91 500 € pour le taux fixe,
57 000 € pour le tunnel,
96 500 € pour le tunnel désactivant ;
Qu'il les évaluait encore le 27 mai 2011 après une forte baisse:
198 000 € pour le taux fixe,
120 500 € pour le tunnel,
164 500 € pour le tunnel désactivant ;
Puis le 2 septembre suivant :
341 000 € pour le taux fixe,
198 500 € pour le tunnel,
255 000 € pour le tunnel désactivant ;
Que les parties se rencontraient les 10 janvier 2012 et 25 mai 2012, Monsieur Z... précisant dans un courriel du 10 mai 2012 « cette opération de garantie me pose un problème important comme vous le savez, car lorsque je l'ai souscrite tout le monde était d'accord pour me dire que les taux allaient remonter... » ;
Qu'enfin, par courrier à en-tête de la société du Parc Magudas, Monsieur Z... écrivait, le 5 septembre 2012 : « nous attendrons donc que la conjoncture soit meilleure pour rembourser le contrat SWAP...nous nous engageons à faire face aux fixings trimestriels » ;
que la société du Parc Magudas ne conteste pas que le CRCAM a satisfait à son devoir de mise en garde auprès de Monsieur Z... mais prétend que ni elle ni son dirigeant n'en ont bénéficié ;
Mais considérant que cette obligation du prestataire de service d'investissement, qui lui impose de s'informer des objectifs de son client puis de s'assurer qu'il a compris le fonctionnement des instruments pour adhérer d'une manière éclairée à la proposition faite n'existe qu'au moment de la souscription du contrat, le banquier ne pouvant, sans violer son devoir de non immixtion, mettre en garde son client contre une persistance de la baisse des taux pour l'inciter à résilier le contrat comme revendiqué par l'intimée ;
Et considérant qu'en tenant le mandataire de la société du Parc Magudas régulièrement informé de l'évolution de la soulte à régler, la CRCAM a satisfait aux obligations d'information qui lui incombent de sorte qu'il ne peut lui être adressé le moindre grief » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le défendeur soutient qu'après avoir reconnu le caractère spéculatif des swaps objet du litige une fois le prêt remboursé, la requérante ne l'a pas informé des risques pris et n'a donc pas satisfait à son devoir de conseil ; que cependant le courriel du 8 mars 2011 cité par le défendeur constitue bien une mise en garde sur la caractère désormais spéculatif des swaps ; que, si ce courriel n'était pas adressé au gérant de la société, Monsieur Y..., mais à Monsieur A..., Conseil financier de Monsieur Z..., les appels de fonds correspondant aux échéances trimestrielles ont bien été enregistrés dans la comptabilité de la SARL du Parc de Magudas pendant plus de deux ans ; que dès lors son gérant ne pouvait ignorer l'impact négatif sur le compte d'exploitation de sa société des engagements pris ; que plusieurs courriels (simulations en fonction de l'évolution des taux transmises par courriels en mars, mai et septembre 2011) démontrent que la banque a ensuite informé son client sur la nature du risque pris, sans pour autant s'immiscer dans sa gestion, que la décision de poursuivre émane bien de la SARL du Parc de Magudas ; que c'est à bon droit que la banque a rappelé la procédure contractuelle prévue pour mettre fin aux contrats de swap avant d'en prononcer la résiliation, et qu'elle ne pouvait le faire de sa propre initiative » ;
1°/ ALORS QUE la banquier prestataire de services d'investissement est tenu d'une obligation d'information et de mise en garde, tant à l'occasion de la souscription initiale des produits financiers que, le cas échéant, lors de la conclusion d'avenants ou lors d'un changement de nature de l'opération ; qu'en l'espèce, la société du Parc de Magudas faisait valoir que la CRCAM avait manqué à ses obligations professionnelles en ne la mettant pas en garde contre les risques afférents aux opérations de swap mises en place lorsque celles-ci sont devenues purement spéculatives (conclusions, p. 24 et suivants) ; qu'en retenant, pour écarter ce manquement, que « cette obligation du prestataire de service d'investissement, qui lui impose de s'informer des objectifs de son client puis de s'assurer qu'il a compris le fonctionnement des instruments pour adhérer d'une manière éclairée à la proposition faite n'existe qu'au moment de la souscription du contrat, le banquier ne pouvant, sans violer son devoir de non immixtion, mettre en garde son client contre une persistance de la baisse des taux pour l'inciter à résilier le contrat comme revendiqué par l'intimée » (arrêt, p. 7, § 2), quand il appartenait au contraire à l'établissement de crédit de mettre en garde la société du Parc Magudas au moment du changement de nature de l'opération financière, la cour d'appel a violé l'article L. 533-13 du code monétaire et financier, ensemble l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
2°/ ALORS QUE qu'en présence d'opérations spéculatives, le banquier est débiteur d'une obligation de mise en garde envers son client ; que si le client est une personne morale, la banque ne peut exécuter cette obligation que si elle informe précisément les organes ou représentants de cette personne morale, afin que celle-ci puisse prendre des décisions en matière d'investissement en connaissance de cause ; qu'en l'espèce, à supposer même que Monsieur Z... ait valablement conclu les contrats initiaux de swap, il résulte des propres constatations de la cour d'appel que le mandat qui lui avait été confié le 18 janvier 2010 ne concernait que « la mise en place » - et non le suivi - des opérations litigieuses ; que la cour d'appel a en outre elle-même relevé qu'à partir du moment où ils avaient été décorrélés du contrat de prêt, les swaps avaient radicalement changé de nature, devenant des opérations purement spéculatives (arrêt, p. 5 § 8) ; qu'en retenant, pour rejeter les demandes indemnitaires de l'exposante, que la banque aurait satisfait à ses obligations professionnelles en informant Monsieur Z..., mandataire de la société exposante, et Monsieur A..., simple conseiller de Monsieur Z... (arrêt, p. 6), alors qu'il résultait de ses propres constatations que le mandat confié à Monsieur Z... ne concernait que « la mise en place » des conventions litigieuses, et non leur transformation en opérations purement spéculatives, de sorte que la banque était tenue d'informer la société du Parc Magudas, et non Monsieur Z..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et violé l'article L. 533-13 du code monétaire et financier, ensemble l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.