LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 4 avril 2012), qu'à la suite d'un contrôle de la société Aprolis (la société) portant sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006, l'URSSAF d'Ille-et-Vilaine (l'URSSAF) a adressé à cette société une lettre d'observations comportant onze chefs de redressement, dont un réintégrant dans l'assiette des cotisations une partie des forfaits alloués aux techniciens itinérants en remboursement des repas pris lors de leur déplacements ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que l'URSSAF fait grief à l'arrêt d'annuler ce chef de redressement, alors, selon le moyen, que seule l'absence d'observations de la part de l'URSSAF sur des éléments ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise peut faire obstacle au redressement ultérieur ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que lors du précédent contrôle effectué en 2003, un redressement avait été opéré du chef des « frais professionnels non justifiés » et qu'à ce moment avait été indiqué à l'employeur pour justifier le redressement : « absence complète d'informations quant aux éventuels déplacements effectués - repas remboursés à des salariés ne se trouvant pas en situation de déplacement » ; qu'ainsi, lors du précédent contrôle, l'organisme de recouvrement avait expressément indiqué à l'employeur qu'il ne pouvait bénéficier de l'exclusion d'assiette des frais professionnels qu'à condition de justifier d'une utilisation conforme de ces frais ; qu'en jugeant que la pratique du versement des allocations forfaitaires de repas sans justificatif n'ayant pas donné lieu à observations en 2003, l'URSSAF ne pouvait procéder à aucun redressement de ce chef en 2007, la cour d'appel a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
Mais attendu que c'est par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des preuves produites par les parties, notamment en comparant les lettres d'observations de 2003 et 2007, que la cour d'appel a retenu que, lors du contrôle de 2003, l'URSSAF n'avait pas formulé d'observations sur les forfaits alloués aux techniciens itinérants en remboursement de leurs frais de repas ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que le second moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'URSSAF de Bretagne aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille treize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'URSSAF de Bretagne, venant aux droits et obligations de l'URSSAF d'Ille-et-Vilaine.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé le redressement du chef des indemnités forfaitaires de repas versées à certains salariés (point 3) et condamné l'URSSAF d'Ille et Vilaine à rembourser à la société APROLIS la somme en principal et majorations de retard de 468 706 euros ;
AUX MOTIFS QUE selon le dernier alinéa de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable à l'espèce, l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, il résulte de la lettre d'observations du 4 juin 2003 versée aux débats, que si les inspecteurs ont consulté les justificatifs de frais, ils ont, pour justifier le redressement du chef des frais professionnels, notamment relevé les anomalies suivantes lors de l'étude des notes de frais : « absence complète d'informations quant aux éventuels déplacements effectués. Repas remboursés à des salariés ne se trouvant pas en situation de déplacement (repas pris proches des agences de manière parfois très récurrente avec invitation d'autres collègues) » ; qu'il résulte par ailleurs de la lettre de contrôle du 15 novembre 2007 que les inspecteurs, concernant le chef de redressement relatif aux indemnités forfaitaires ont constaté qu'aucun état de déplacement n'est établi par les salariés et qu'après exploitation des documents remis dans le cadre du contrôle par sondage, qu'une partie des indemnités forfaitaires de repas n'était pas justifiée ; que toutefois, il ressort de la décision de la commission de recours amiable du 6 juillet 2009 et des conclusions de l'URSSAF d'Ille et Vilaine que c'est à raison de la production de documents « relevés d'heures », jamais présentés lors du précédent contrôle et comportant des indications précises relatives à l'activité des salariés (domicile, lieu de travail, nom du client ou indication du lieu de travail ainsi que nombre d'heures passées pour chaque intervention) que les inspecteurs ont pu mettre en exergue les anomalies sur les forfaits repas alors que l'absence de ces documents n'avait pas permis, lors du précédent contrôle, de vérifier si les forfaits repas avaient bien été utilisés conformément à leur objet ; qu'il s'ensuit nécessairement que lors de ce contrôle de 2003 les forfaits repas versés aux salariés nonobstant l'absence de justificatifs quant à la situation de déplacement permettant le versement de ces indemnités, n'ont pas fait l'objet d'observations et ne sont pas visées par les observations relevées ci-dessus lesquelles ne concernent, pour les repas, que des remboursement de ceux-ci et non des allocations forfaitaires, alors par ailleurs que les frais professionnels, dans leur ensemble, ont fait l'objet du contrôle, dans la mesure où sous la rubrique « nature des observations » sont visées l'ensemble des sommes représentatives des frais professionnels et que malgré le constat de l'absence complète de documents informatifs quant aux déplacements effectués au titre desquels les allocations forfaitaires repas avaient été versées, il n'y a pas eu de redressement du chef de celles-ci ; que la pratique de l'entreprise concernant le versement des allocations forfaitaires repas, sans justificatifs particuliers, ayant été contrôlée en 2003 sans qu'elle ait donné lieu à des observations, le redressement en cause dans le présent litige ne pouvait porter sur ces mêmes allocations ; que le redressement de ce chef pour son montant de 403 629 euros n'est donc pas justifié et sera en conséquence annulé ;
ALORS QUE seule l'absence d'observations de la part de l'URSSAF sur des éléments ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise peut faire obstacle au redressement ultérieur ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que lors du précédent contrôle effectué en 2003 un redressement avait été opéré du chef des « frais professionnels non justifiés » et qu'à ce moment, avait été indiqué à l'employeur pour justifier le redressement : « absence complète d'informations quant aux éventuels déplacements effectués  repas remboursés à des salariés ne se trouvant pas en situation de déplacement » (arrêt p. 16 § 5) ; qu'ainsi, lors du précédent contrôle, l'organisme de recouvrement avait expressément indiqué à l'employeur qu'il ne pouvait bénéficier de l'exclusion d'assiette des frais professionnels qu'à condition de justifier d'une utilisation conforme de ces frais ; qu'en jugeant que la pratique du versement des allocations forfaitaires de repas sans justificatif n'ayant pas donné lieu à observations en 2003, l'URSSAF ne pouvait procéder à aucun redressement de ce chef en 2007, la Cour d'appel a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR validé les chefs de redressement à hauteur de la somme totale en principal de cotisations de 327 171 euros et, en conséquence, d'AVOIR condamné l'URSSAF d'Ille et Vilaine à rembourser à la société APROLIS la somme en principal et majorations de retard de 468 706 euros ;
AUX MOTIFS QUE point 1 - abattement d'assiette plafonnée: exclusion des salariés en forfait jour : Aux termes des dispositions de l'article L. 242-8 du Code de la sécurité sociale il est pratiqué un abattement d'assiette pour le calcul des cotisations de sécurité sociale dues au titre des salariés à temps partiel au sens de l'article L. 212-4-2 du Code du travail ancien (devenus les articles L. 3123-1 et D. 3123-1). Il résulte des dispositions de l'article L. 212-4-2, dans sa version applicable à l'espèce, que des horaires de travail à temps partiel peuvent être pratiqués soit sur la base d'accords collectifs, ou pratiqués à l'initiative du chef d'entreprise ou à la demande du salarié après avis du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnels et, en l'absence de représentation du personnel, après information de l'inspecteur du travail, et sont considérés comme salariés à temps partielles salariés dont la durée du travail est inférieure à la durée légale du travail ou, lorsque ces durées sont inférieures à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement, à la durée mensuelle résultant de l'application, sur cette période, de la durée légale du travail ou, si elles sont inférieures, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou des durées du travail applicables dans l'établissement, à la durée de travail annuelle résultant de l'application sur cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures, ou, si elles sont inférieures, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou des durées du travail applicables dans l'établissement. 
Il résulte des dispositions de l'article L. 212-4-3 du Code du travail ancien, également applicable à l'espèce que le contrat à temps partiel doit mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, c'est-à-dire notamment les salariés bénéficiant d'une annualisation de leur temps de travail, qu'il détermine également les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et précise par ailleurs les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. Selon l'article R. 243-8 du Code de la sécurité sociale la durée effective de travail du salarié, prise en compte pour l'application de l'exonération sur les rémunérations des salariés à temps partiel, ne doit pas excéder, heures complémentaires comprises, la durée fixée au troisième alinéa de l'article L. 212-4-2. Enfin l'article R. 242-11 du code de la sécurité sociale subordonne l'application de l'abattement prévu par l'article L. 242-8 du même code à la production d'un état joint à la déclaration nominative annuelle faisant apparaître le nombre d'heures accomplies. 
Il résulte de l'ensemble de ces dispositions qu'un salarié employé en forfait jour, par application des dispositions de l'article L. 215-13-3 du code du travail ancien, applicable à l'espèce, ne peut être considéré comme un salarié à temps partiel dans la mesure où il n'a pas d'horaire de travail prédéterminé, ou le plafond de 218 jours prévu par l'article susvisé est un maximum de jours annuel pouvant être travaillé mais ne correspond pas à une durée annuelle du travail telle que visée à l'article L. 212-4-2, et dans la mesure où l'l'employeur ne peut pas produire l'état ci-dessus mentionné pour le salarié bénéficiant du forfait jour. En l'espèce il résulte du rapport de contrôle que Madame X..., salariée de la société APROLIS, bénéficie d'une convention de forfait jour. 
L'employeur, qui n'allègue pas avoir été en mesure de produire un état faisant apparaître le nombre d'heures accomplies, ne pouvait donc pratiquer un abattement de plafond sur ses rémunérations, faute que cette salariée puisse être qualifiée de salariée à temps partiel au sens de l'article L. 243-8 susvisé. Le redressement de ce chef d'un montant en principal de cotisations de 2 206  sera en conséquence confirmé. Point 2 - redressement du chef des cadeaux de départ en retraite supérieurs aux limites d'exonérations et allocations de rentrées scolaires. 
En application de l'alinéa 1 de l'article L. 242-1 du code de la Sécurité sociale, tout avantage en espèces ou en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations. En l'espèce il résulte du rapport de contrôle que d'une part, à l'occasion des départ en retraites, la valeur des cadeaux dépassent la limite d'exonération de 5 % et que par ailleurs des bons d'achat ont été donnés pour des enfants qui n'étaient pas obligatoirement scolarisés et que certains certificats de scolarité n'ont pas été produits. Dans la mesure où l'exonération ne résulte que d'une simple tolérance de l'organisme de contrôle, la réintégration de ces avantages en nature ainsi consentis, dans l'assiette des cotisation, tant pour ceux pour lesquels les justificatifs pour bénéficier de la tolérance d'exonération n'étaient pas produits et pour ceux dépassant le seuil de 5 % du plafond mensuel admis pour bénéficier de l'exonération, étant au surplus observé que la lettre circulaire 96~94 de l'ACOSS détermine précisément, en complément des circulaires précédentes, un seuil d'usage de 5 % par événement et par année civile. Le redressement de ce chef est donc justifié, sauf en ce qu'il a été calculé après remontée en brut de la valeur réelle de ces avantages. Le montant en principal de cotisations sera donc ramené à la somme de 1 743  au lieu de 2 207 . Point 3 - frais professionnels non justifiés - salariés remboursés de manière forfaitaire. 
Selon le dernier alinéa de l'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale, dans sa version applicable à l'espèce, L'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme. En l'espèce résulte de la lettre d'observations du 4 juin 2003, versées aux débats, que si les inspecteurs ont consultés les justificatifs de frais, ils ont, pour justifier le redressement du chef des frais professionnels, notamment relevés les anomalies suivantes lors de l'étude des notes de frais : « Absence complète d'informations quant aux éventuels déplacements effectués. Repas remboursés à des salariés ne se trouvant pas en situation de déplacement (repas pris proches des agences de manière, parfois, très récurrente avec invitation d'autres collègues) ». 
Il résulte par ailleurs de la lettre de contrôle du 15 novembre 2007 que les inspecteurs, concernant le chef de redressement relatif aux indemnités forfaitaires, ont constaté qu'aucun état de déplacement n'est établi par les salariés et qu'après exploitation des documents remis dans le cadre du contrôle par sondage, qu'une partie des indemnités forfaitaires de repas n'étaient pas justifiés. Toutefois il ressort de la décision de la commission de recours amiable du 6 juillet 2009 et des conclusions de l'URSSAF d'Ille et Vilaine que c'est à raison de la production de documents "relevés d'heures", jamais présentés lors du précédent contrôle et comportant des indications précises relatives à l'activité des salariés (domicile, lieu de travail, nom du client ou indication du lieu de travail, ainsi que nombre d'heures passées pour chaque intervention) que les inspecteurs ont pu mettre en exergue les anomalies sur les forfaits repas alors que l'absence de ces documents n'avait pas permis, lors du précédent contrôle, de vérifier si les forfaits repas avaient bien été utilisés conformément à leur objet. 
Il s'ensuit nécessairement que lors de ce contrôle de 2003 les forfaits repas versés aux salariés nonobstant, l'absence de justificatifs quant à la situation de déplacement permettant le versement de ces indemnités, n'ont pas fait l'objet d'observations et ne sont pas visées par les observations relevées ci-dessus lesquelles ne concernent, pour les repas, que des remboursement de ceux-ci et non des allocations forfaitaires, alors par ailleurs que les frais professionnels, dans leur ensemble, ont fait l'objet du contrôle, dans la mesure où sous la rubrique "nature des observations" sont visées l'ensemble des sommes représentatives des frais professionnels et que malgré le constat de l'absence complète de documents informatifs quant aux déplacements effectués au titre desquels les allocations forfaitaires repas avaient été versées, il n'y a pas eu de redressement du chef de celles-ci. La pratique de l'entreprise concernant le versement des allocations forfaitaires repas, sans justificatifs particuliers, ayant été contrôlée en 2003 sans qu'elle ait donné lieu à observations, le redressement en cause dans le présent litige ne pouvait porter sur ces mêmes allocations. Le redressement de ce chef pour son montant de 403 629  n'est donc pas justifié et sera en conséquence annulé. Point 4 - frais professionnels non justifiés: salariés disposant d'un avantage en nature véhicule remboursé sur justificatif.
 En application des articles 2 et 3 du décret du 20 décembre 2002, les remboursements des frais de repas pour les salariés en déplacement professionnel lorsqu'elle se fait sous la forme des dépenses réellement engagées, à charge pour l'employeur de justifier de la nécessité et de la réalité des frais exposés, soit sous forme d'allocation forfaitaire laquelle est réputée utilisée conformément à son objet, lorsqu'elle est inférieure ou égale au montant fixé et que les conditions de travail du salarié lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu de travail. Selon le procès-verbal de contrôle il ressort du sondage que à diverses hauteurs (24,27 % pour 2004, 19,93 % pour 2005 et 27,80 % pour 2006) ne sont pas justifiés des remboursements de frais professionnels concernant les frais de restauration hors des locaux de l'entreprise pris au restaurant. De la décision de la commission de recours amiable ci-dessus mentionnée et des conclusions de l'URSSAF d'Ille et Vilaine il ressort que ce redressement est dû à une absence de précision sur les remboursements, les déplacements n'étant pas toujours motivés et que certains repas étaient pris entre collaborateurs à proximité de l'agence.
 Par ailleurs il résulte également des écritures de l'URSSAF que les inspecteurs se sont fixés comme limite la distance de 15 km et qu'il y a eu des réintégrations pour des salariés déjeunant à moins de 6 km de leur domicile. Il n'est pas contesté par la société APROLIS que le redressement concerne la prise en charge de notes de frais de repas pour les commerciaux bénéficiant d'un véhicule de fonction. Il résulte des constatations faites par les inspecteurs du recouvrement que pour certains salariés les remboursements de frais de repas n'étaient pas justifié faute que soit établie la situation de déplacement nécessitant de prendre les repas au restaurant. La société APROLIS, qui conteste le redressement au motif que la qualification de déplacement est évidente pour ces salariés et que les notes de frais de nourritures exposées lors d'un déplacement professionnel doivent être exclue de l'assiette des cotisations peu important la proximité du domicile, ne verse aux débats aucun élément de fait de nature à contredire les constations faites par les inspecteurs du recouvrement quant à l'absence de justificatifs de la nécessité de prendre les repas au restaurant à raison d'une situation de déplacement l'imposant. Le redressement de ce chef d'un montant en principal de cotisations de 155 532  sera en conséquence confirmé de ce chef. Point 5 - frais professionnels non justifiés. Outre les dispositions ci-dessus rappelées concernant les remboursements des frais professionnels et plus spécialement les frais de repas, il résulte de l'article 4 de l'arrêté du 20 décembre 2002 que lorsque le travailleur salarié est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée conformément à son objet dans les limites du barème fiscal. En l'espèce les inspecteurs du recouvrement ont, relativement aux demandes de remboursements établies mensuellement par les salariés utilisant leur véhicule personnel, relevé plusieurs anomalies dont : - Repas remboursés hors situation de déplacement, hors cas de missions avec clients - indemnités kilométriques versées sans indication précise des déplacements professionnels effectués, sans indication de l'objet du déplacement, cartes grise des véhicules non fournies, incohérence des relevés kilométriques - facture de téléphone remboursée intégralement (Pas de facturation détaillée permettant de connaître les appels passés à titre professionnel). Le rapport mentionne en outre que le fichier détaillé par année et par salarié des anomalies relevées a été transmis. La société APROLIS verse aux débats des cartes grises de véhicule ainsi qu'un tableau récapitulant, apparemment, les remboursements mensuels de frais kilométriques, pour les années 2004 à 2006 par salarié. 
Toutefois ces seuls éléments ne sont pas de nature à contredire les constations ci-dessus détaillées dans la mesure où d'une part la non-fourniture de cartes grises lors du contrôle n'est qu'un des éléments relevés par les inspecteurs au titre de l'absence de justificatifs de la réalité des déplacements et de leur longueur et où d'autre part le tableau ne permet en rien de pallier les insuffisances ci-dessus rappelées, s'agissant de sommes mensuelles globales sans autre indication. Enfin concernant les factures téléphoniques la société APROLIS ne saurait voir prospérer sa contestation du bien fondé du redressement effectué sur la base des constatations ci-dessus, sur sa seule allégation qu'elle aurait demandé à ses salariés de ne faire qu'un usage professionnel du téléphone fourni. Le redressement de ce chef sera donc confirmé pour son entier montant de 130 701 . Point 9 - sommes versées à un intérimaire : double indemnisation : Selon les constatations non contestées du rapport de contrôle la société APROLIS a pris en charge des frais de déplacement (soirée étape) pour deux salariés intérimaires employés par la société CRIT INTERIM. Les inspecteurs retiennent que ces frais doivent être remboursés par leur employeur et que l'examen des documents présentés n'a pas permis d'exclure une double indemnisation. 
Il se déduit de ces constatations, et en l'absence de la justification par la société APROLIS qu'elle ait facturé la prise en charge de ces frais à l'employeur la société CRIT INTERIM, que ces sommes versées ont dès lors le caractère de rémunération au sens de l'article L. 241-1 du Code de la sécurité sociale, versées à des tiers, et comme telles soumises à cotisation. Le redressement de ce chef d'un montant en principal de cotisations de 327  est donc justifié. La cour n'étant saisie d'aucun moyen concernant les autres chefs de redressements (points 7, pour la partie encore en litige, et 8 de la lettre d'observation), ils seront donc confirmés mais pour leur montant constaté mais sans tenir compte de la reconstitution en brut, s'agissant d'avantages en nature, soit un montant en principal de cotisations de 4 553  au lieu de 5 691  et 32 109  au lieu de 40 136 . Il résulte par ailleurs de la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF d'Ille et Vilaine du 6 juillet 2009 et du jugement dont appel, que le chef de redressement avantage en nature voyage a été partiellement annulé (voyage à Marbella point 7 du redressement) et remboursé, et que le chef de redressement repas offerts à l'occasion de la médaille du travail (point 6 de la lettre d'observations) a également été annulé. Il n'est toutefois justifié par l'URSSAF d'Ille et Vilaine que du remboursement du redressement du chef du voyage à Marbella et des majorations de retard y afférent soit 1 136 . En conséquence l'autre chef de redressement devra également faire l'objet d'un remboursement soit 1 656  en principal de cotisations.
ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que les chefs de redressement n° 10 et 11, pour des montants respectifs de 2 129 et 8 893 euros, n'étaient pas contestés par la société APROLIS qui concluait au caractère infondé des seuls chefs de redressement n° 1, 2, 3, 4, 5 et 9 (cf. conclusions p. 26 à 45) ; qu'en validant les chefs de redressement à hauteur de 327 171 euros, somme n'incluant pas les chefs de redressement n° 10 et 11 (cf. arrêt p. 14 à 19), la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;