LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 11 décembre 2008) et les productions, que le 18 août 1992, Mme X... (la caution), s'est rendue caution solidaire envers la société Bonasse lyonnaise banque, aux droits de laquelle vient la société Lyonnaise de banque (la banque), des engagements de son mari, M. Y...(le débiteur principal) ; que ce dernier a été mis en redressement judiciaire ; que la caution, assignée en exécution de son engagement, a reproché à la banque d'avoir engagé sa responsabilité à raison de divers manquements et sollicité reconventionnellement l'allocation de dommages-intérêts ; 
Sur le moyen unique, pris en ses première et deuxième branches : 
Attendu que la banque fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la caution la somme de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 
1° / que l'obligation de mise en garde du banquier envers la caution consiste à avertir cette dernière si, au regard de la modicité de son patrimoine, son engagement n'est pas hors de proportion avec son patrimoine ; que dans ses conclusions, la caution se bornait à soutenir que la banque avait violé son obligation d'information en ne l'avertissant pas de la précarité de la situation de l'entreprise du débiteur principal ; que la cour d'appel a constaté qu'à la date du cautionnement, le débiteur principal ne se trouvait pas dans une situation de précarité ; qu'en condamnant néanmoins la banque sur le fondement de la violation d'une obligation de mise en garde sans inviter les parties à s'expliquer, la cour d'appel a violé les articles 4 et 16 du code de procédure civile ; 
2° / que l'obligation de mise en garde du banquier envers la caution consiste à avertir cette dernière si, au regard de la modicité de son patrimoine, son engagement n'est pas hors de proportion avec celui-ci ; que la cour d'appel a retenu qu'il résultait de la fiche de renseignement signée par la caution, lors de la souscription de son engagement, qu'elle était propriétaire, en indivision avec son conjoint, d'un bien immobilier évalué à la somme de 1 800 000 francs grevé de trois inscriptions d'hypothèques pour un montant de 1 605 000 francs au titre de crédits arrivant à terme respectivement en 1998, 1999 et 2000 et que cet élément de patrimoine, grevé de crédits en partie amortis, était suffisant pour lui permettre de faire face à l'obligation de caution litigieuse ; que la cour d'appel a jugé néanmoins que la banque avait violé son obligation de mise en garde envers la caution ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé l'article 1147 du code civil ; 
Mais attendu, d'une part, que la caution invoquant aussi une situation financière au moment de son engagement ne lui permettant pas de rembourser les dettes du débiteur, la cour d'appel n'a introduit dans le débat aucun élément de fait ou de droit dont les parties n'auraient pas été à même de débattre contradictoirement ; 
Attendu, d'autre part, qu'ayant estimé que la caution devait être considérée comme étant non avertie, la cour d'appel a exactement retenu que la banque, était débitrice d'une obligation de mise en garde sur les risques de défaillance du débiteur principal dans son obligation de remboursement et qu'elle ne justifiait pas y avoir satisfait ; 
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 
Et sur la troisième branche du moyen : 
Attendu que la banque fait encore le même grief, alors, selon le moyen, qu'une violation par une banque de son obligation de mise en garde suppose qu'ait existé un risque caractérisé au regard de la situation particulière de la caution ou du débiteur principal à la date du cautionnement ; que la cour d'appel a relevé que, contrairement à ce que soutenait la caution, à la date de la formation du cautionnement, le débiteur principal ne se trouvait pas dans une situation financière précaire et qu'il n'était pas non plus établi que sa situation financière était obérée ; qu'en retenant néanmoins que la banque avait violé son obligation de mise en garde sur les risques de défaillance de l'entreprise dans son obligation de remboursement, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 
Mais attendu que loin de se borner à constater qu'à la date de la formation du cautionnement, le débiteur principal ne se trouvait pas dans une situation financière précaire et qu'il n'était pas non plus établi que sa situation financière était obérée, la cour d'appel, après avoir relevé que la caution devait être considérée comme étant non avertie, ce dont il résultait que la banque était débitrice à son égard, lors de la conclusion du contrat, d'une obligation de mise en garde à raison des capacités financières et des risques de l'endettement né de l'octroi des prêts au débiteur principal, a retenu que la banque, tenue d'une obligation de mise en garde sur les risques de défaillance du débiteur principal dans son obligation de remboursement, ne justifiait pas y avoir satisfait ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la Société lyonnaise de banque aux dépens ; 
Vu les articles 37, alinéa 2, de la loi du 10 juillet 1991 et 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille dix. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la Société lyonnaise de banque. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR condamné la société BONASSE LYONNAISE DE BANQUE à payer à Madame Marie Clothilde X...
Y...la somme de 8. 000  à titre de dommages et intérêts ; 
AUX MOTIFS QUE « Sur les fautes reprochées à la banque lors de la souscription du cautionnement ; Mme X... reproche à la banque d'avoir sollicité un engagement de caution qui excédait ses facultés financières, d'avoir sollicité cette garantie alors que la situation de l'entreprise était obérée, de l'avoir privée de la possibilité de révoquer son engagement en ne l'informant pas annuellement de cette faculté et d'avoir manqué à l'obligation d'information envers la caution. Quant au manquement prétendu au principe de proportionnalité ; II résulte de la fiche de renseignement signée par Mme X... lors de la souscription de son engagement, qu'elle était propriétaire, en indivision avec son conjoint, d'un bien immobilier évalué à la somme de 1 800 000F, grevé de trois inscriptions d'hypothèques pour un montant de 1 605 000F au titre de crédits arrivant à terme respectivement en 1998, 1999 et 2000. Cet élément de patrimoine, grevé de crédits en partie amortis, était suffisant pour lui permettre de faire face à l'obligation de caution litigieuse, la cour ne pouvant tenir compte de l'existence d'autres cautionnements dès lors que Mme X... les a dissimulés en portant, sur la fiche de renseignement, une réponse négative à la question « êtes vous déjà engagé à titre de caution ». Quant au caractère obéré de l'entreprise ; Mme X..., qui se borne à invoquer un endettement bancaire élevé, ne démontre pas que la situation financière de l'entreprise dont elle a garanti les engagements était obérée à la date à laquelle elle s'est engagée. Quant au manquement à l'obligation annuelle d'information de la caution : Mme X..., qui ne démontre pas que le défaut d'information annuelle, prescrit par l'article L 313-22 du Code monétaire et financier et sanctionné par la déchéance des intérêts, procède d'un dol ou d'une faute lourde, n'est pas fondée à mettre enjeu la responsabilité de la banque à raison de ce manquement. Quant à « l'obligation d'information » : Même si elle était employée dans le fonds commercial exploité par son époux, Mme X... doit être considérée, en l'absence de circonstances établissant qu'elle avait une exacte connaissance de la situation économique de l'affaire et des risques attachés à l'endettement garanti, comme une caution non avertie. Dès lors, la banque était tenue à son égard d'une obligation de mise en garde sur les risques de défaillance de l'entreprise dans son obligation de remboursement. Il n'est pas justifié de l'exécution de l'obligation de mise en garde. Le préjudice qui en résulte pour Mme X... consiste en une perte de change de ne pas s'être engagée et il doit être fixé à la mesure de la chance perdue. En considération des circonstances de l'espèce, Madame X... doit être indemnisée par l'allocation de la somme de 8. 000  » ; 
ALORS QUE l'obligation de mise en garde du banquier envers la caution consiste à avertir cette dernière si, au regard de la modicité de son patrimoine, son engagement n'est pas hors de proportion avec son patrimoine ; que dans ses conclusions, Madame X... Y... se bornait à soutenir que la banque avait violé son obligation d'information en ne l'avertissant pas de la précarité de la situation de l'entreprise de Monsieur 
Y...
, débiteur principal ; que la Cour d'appel a constaté qu'à la date du cautionnement, le débiteur principal ne se trouvait pas dans une situation de précarité (arrêt, p. 4) ; qu'en condamnant néanmoins la banque sur le fondement de la violation d'une obligation de mise en garde sans inviter les parties à s'expliquer, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 16 du Code de procédure civile ; 
ALORS QUE l'obligation de mise en garde du banquier envers la caution consiste à avertir cette dernière si, au regard de la modicité de son patrimoine, son engagement n'est pas hors de proportion avec celui-ci ; que la Cour d'appel a retenu qu'il résultait de la fiche de renseignement signée par Madame X... lors de la souscription de son engagement, qu'elle était propriétaire, en indivision avec son conjoint, d'un bien immobilier évalué à la somme de 1. 800. 000 francs grevé de trois inscriptions d'hypothèques pour un montant de 1. 605. 000 francs au titre de crédits arrivant à terme respectivement en 1998, 1999 et 2000 et que cet élément de patrimoine, grevé de crédits en partie amortis, était suffisant pour lui permettre de faire face à l'obligation de caution litigieuse ; que la Cour d'appel a jugé néanmoins que la banque avait violé son obligation de mise en garde envers la caution ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé l'article 1147 du Code civil ; 
ALORS QU'EN TOUT ETAT DE CAUSE, une violation par une banque de son obligation de mise en garde suppose qu'ait existé un risque caractérisé au regard de la situation particulière de la caution ou du débiteur principal à la date du cautionnement ; que la Cour d'appel a relevé que, contrairement à ce que soutenait Madame X... Y..., à la date de la formation du cautionnement, le débiteur principal ne se trouvait pas dans une situation financière précaire (arrêt, p. 4), et qu'il n'était pas non plus établi que sa situation financière était obérée (arrêt, p. 8) ; qu'en retenant néanmoins que la banque avait violé son obligation de mise en garde sur les risques de défaillance de l'entreprise dans son obligation de remboursement, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.