LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 13 février 2014), que la société Azur fitness club (AFC), locataire commercial depuis 1995 d'un centre de remise en forme et activités complémentaires, situé dans un immeuble compris dans la copropriété résidence Parc des Beaumettes, et propriétaire depuis le 25 août 2008 d'un lot n° 2 de copropriété non construit qu'elle a aménagé en parc de stationnement, a vendu, le 22 octobre 2010, à la société 1er septembre le fonds de commerce comprenant le droit au bail des locaux à usage de centre de remise en forme selon acte qui exclut de la vente le lot n° 2 aménagé en parkings et contient une clause relative aux procédures en cours engagées à l'encontre de la société AFC par divers syndicats des copropriétaires de la résidence ; qu'ayant reçu dénonciation des assignations pour intervention forcée, la société 1er septembre a assigné la société AFC en annulation de la vente du fonds de commerce ;
Attendu que la demanderesse au pourvoi fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande et de prononcer condamnation à des restitutions réciproques ;
Mais attendu qu'ayant relevé que l'action oblique en résiliation du bail commercial avait, selon les assignations, pour fondement, d'une part, les violations réitérées du règlement de copropriété concernant la transformation du lot 2 de la copropriété horizontale, en parking, d'autre part, le trouble anormal de voisinage résultant de l'entrée et du stationnement irrégulier des véhicules des clients de la salle de sport à l'intérieur de la copropriété, dont la cessation était demandée sous astreinte, et que le vendeur du fonds de commerce avait sciemment induit en erreur l'acquéreur sur un élément déterminant de son consentement en lui laissant croire, par la formulation de l'acte, que cette action portait uniquement sur l'utilisation d'un terrain qui n'était pas inclus dans le périmètre de la cession du fonds de commerce, alors que l'action en résiliation de bail pour trouble anormal de voisinage constitue un aléa important concernant la pérennité du fonds, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Azur fitness club et la société Taddei- Ferrari-Funel aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Azur fitness club et la SCP Taddei-Ferrari-Funel ; les condamne à payer à la société 1er Septembre la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze février deux mille seize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Azur fitness club et la société Taddei-Ferrari-Funel
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt, évoquant l'affaire, d'avoir prononcé l'annulation pour dol de la vente du fonds de commerce intervenue le 22 octobre 2010 entre la société Azur Fitness à la société 1er septembre, d'avoir condamné la société Azur Fitness à payer à la société 1er septembre avec intérêts légal à compter du 19 avril 2012 la somme de 320.000 euros correspondant au prix d'achat du fonds de commerce, la somme de 148.061,68 euros correspondant aux frais et honoraires relatifs à la vente ainsi qu'au matériel et aménagements réalisés et d'avoir ordonné la restitution du fonds de commerce par la société 1er septembre à la société Azur Fitness ;
AUX MOTIFS QUE aux termes de l'article 1116 du code civil « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'il ne se présume pas et doit être prouvé ; que le dol est également caractérisé par la silence d'une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter ; que le syndicat des copropriétaires horizontal du parc des Baumettes et le syndicat des copropriétaires des immeubles Miramar, Panoramic et Bellevue ont saisi le tribunal de grande instance de Nice en 2009 et 2010 aux fins de voir 1°) prononcer la résiliation judiciaire du bail commercial liant la société Azur Fitness à la société Panorama, 2°) ordonner son expulsion sous astreinte de euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir des locaux qu'elle occupe dans l'immeuble Plein Ciel 3°) ordonner la remise en état du jardin du lot n°2 de la copropriété, 4°) prononcer sa condamnation et celle de son bailleur au paiement d'une somme de 5.000 euros pour chaque véhicule qui pénétrera dans le « parc des Baumettes » grâce au code d'accès de la société Azur Fitness ; que l'action oblique en résiliation du bail commercial a pour fondement selon les assignations, d'une part les violations réitérées du règlement de copropriété concernant la transformation du lot 2 de la copropriété horizontale en parking dont la réparation est demandée sous la forme d'une remise en état des lieux, d'autre part le trouble anormal de voisinage résultant de la pénétration et du stationnement irrégulier des véhicules des clients de la salle de sport à l'intérieur de la copropriété dont la cessation est demandée sous la forme d'une condamnation sous astreinte ; que par courrier du 22 septembre 2010, la société Panorama a autorisé la cession du fonds de commerce en indiquant notamment « il sera nécessaire de prévoir dans l'acte à intervenir, l'état de l'ensemble des procédures en cours diligentées par le syndicat des copropriétaires horizontal Parc des Baumettes, du syndicat des copropriétaires Le Panoramic qui demandent la résiliation du bail commercial» ; que l'article 1 de l'acte de cession du fonds de commerce du 22 octobre 2010 prévoit notamment que l'utilisation du terrain cadastré sous le numéro KW 6 et appartenant au vendeur est expressément exclue de la vente ; que l'article 12-7 intitulé « procédure en cours mentionne : 1°) que le vendeur déclare que le fonds de commerce n'est l'objet d'aucune procédure judiciaire en demande ou en défense l'opposant au bailleur des murs dans lesquels il est exploité 2°) qu'une action judiciaire est en cours devant le tribunal de grande instance de Nice sur assignation du syndicat des copropriétaires de la copropriété « parc des Baumettes » à l'encontre du vendeur, en résiliation du bail consenti à ce dernier par la société Panorama 3°) que cette action concerne le terrain appartenant au vendeur et cadastré sous le numéro KW 6 qui ne fait pas l'objet de la vente 4°) qu'une note de synthèse de Maître Courtignon avocat au barreau de Nice est annexée à l'acte » ; que cet article occulte le second fondement de l'action constitué par le trouble anormal de voisinage résultant du stationnement irrégulier des clients de la salle de sport à l'intérieur de l'ensemble immobilier et l'existence de trois des demandeurs, l'état de l'ensemble des procédures engagées en 2009 n'étant pas mentionné contrairement à la demande du bailleur ; que la consultation juridique donnée par maître Courtignon au vendeur du fonds de commerce par lettre du 13 août 2010 sur l'action en résiliation du bail commercial engagée par le syndicat de la copropriété horizontale, qui figure en annexe de l'acte de vente, traite du trouble de voisinage en relation avec la création du parking crée en 2008 et non du trouble de voisinage résultant en soi du stationnement irrégulier des clients de la salle de sport dont il est indiqué qu'il perdure depuis la vente du fonds ; qu'en tout état de cause, cette consultation ne permet pas à l'acquéreur d'en appréhender la portée en l'absence de production de l'assignation elle-même et de la rédaction de l'alinéa 3 de l'article 12-7 de l'acte de cession qui occulte une partie de la problématique factuelle et juridique ; qu'il en ressort que le vendeur du fonds de commerce a sciemment induit en erreur l'acquéreur sur un élément déterminant de son consentement tel que s'il l'avait connu il n'aurait pas contracté, ce en occultant l'existence d'une demande de résiliation du bail fondée sur un trouble anormal du voisinage consistant dans le stationnement irrégulier des clients de la salle de sport à l'intérieur de l'ensemble immobilier, et en lui laissant croire par la formulation de l'acte que cette action portait uniquement sur l'utilisation d'un terrain qui n'était pas inclus dans le périmètre de la cession du fonds de commerce, alors que l'action en résiliation de bail pour trouble anormal de voisinage constitue un aléa important concernant la pérennité du fonds en ce qu'elle touche à la bail et à la clientèle ; que l'erreur commise est toujours excusable lorsqu'elle a provoquée par une réticence dolosive, de sorte que le vendeur du fonds de commerce n'est pas fondé à reprocher à l'acquéreur son défaut de vigilance ; que par préjudice n'est pas un élément constitutif du dol ; la réticence dolosive étant caractérisée, il convient de prononcer la nullité de la vente du fonds de commerce et la restitution du fonds de commerce à la société Azur Fitness ; que la restitution du prix de vente, la société Azur Fitness n'est pas fondée à l'instauration préalable d'une expertise au motif que la société 1 er septembre pertes au cours des exercices 2011 et 2012 qui seraient révélatrices dépréciation de la valeur du fonds ; qu'il ressort en effet de l'article 12.1 de l'acte comptabilité du vendeur « concerne indifféremment les deux fonds de ce dernier est propriétaire qu'il en va de même pour les résultats manière globale pour les deux sites » et que l'acquéreur « se contente des fournies dont il reconnaît le caractère imprécis» ; que selon l'acte de d'affaires pour les deux sites s'est élevé au cours des trois derniers exercices ayant précédé la vente respectivement à 742022, 801178 et 742402 euros HT et le résultat respectivement à -301272, -15786 et 35598 euros ;
1°) ALORS QUE les assignations délivrées les 28, 29 avril et 17 juin 2009 par le syndicat de la copropriété horizontale et par les syndicats de copropriétaires des immeubles le Panoramic, le Miramar et le Bellevue, visaient, d'une part à obtenir, la « résolution judiciaire du bail commercial liant la société Azur Fitness avec la société Panorama » pour « illégalité des travaux exécutés en violation du cahier des charges » et, d'autre part, la condamnation « de la société Azure Fitness et également son bailleur au paiement solidaire de la somme de 5.000 euros pour chaque véhicule pénétrant dans le parc des Baumettes » pour violation des « articles 544 et 1382 du code civil, et troubles de voisinage et désordres occasionnés » (assignations des 28 et 29 avril, 17 juin 2009) ; qu'il existait donc un seul fondement juridique dans ces actes pour solliciter la résolution du bail commercial, celui de la violation du cahier des charges ; qu'en l'espèce, pour juger que la société 1 er septembre avait été induite en erreur sur un élément déterminant de son consentement, la cour d'appel a retenu que la société Azur Fitness « avait occulté l'existence d'une demande de résiliation du bail fondée sur un trouble anormal du voisinage consistant dans le stationnement irrégulier des clients de la salle de sport » (arrêt, p. 7 § 7) et qu'elle « avait laissé croire par la formulation de l'acte que cette action portait uniquement sur l'utilisation du terrain qui n'était pas inclus dans le périmètre de la cession du fonds » (arrêt p. 7 § 7) ; qu'en retenant que l'action en résiliation du bail commercial avait également pour fondement le trouble anormal du voisinage tandis qu'il résultait des assignations délivrées que, sur le fondement du trouble anormal de voisinage, seule une condamnation à des dommages intérêts était demandée, la cour d'appel a dénaturé les assignations des 28, 29 avril et 17 juin 2009 et a violé l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE pour être cause de nullité, le dol doit avoir revêtu un caractère déterminant ; que le bailleur, ou le syndicat des copropriétaires par la voie de l'action oblique, ne peut invoquer des fautes antérieures à la cession du bail et qui sont le fait du cédant pour solliciter la résiliation du bail à l'encontre du cessionnaire ; qu'en l'espèce, la société Azur fitness faisait valoir que l'action oblique engagée par les syndicats de copropriétaires en résiliation du bail commercial pour manquements au cahier des charges de la copropriété ne pouvait prospérer contre la société 1er septembre, cessionnaire, pour des manquements qui ne lui étaient pas imputables (conclusions p. 14 § 6 à 8) ; qu'en se bornant à énoncer que « l'action en résiliation de bail pour trouble anormal de voisinage constitue un aléa important concernant la pérennité du fonds en ce qu'elle touche à la fois le bail et la clientèle » (arrêt, p. 7 § 7 in fine) faisant ainsi ressortir que la société 1 er septembre aurait été trompée sur un élément déterminant de son consentement, sans répondre aux conclusions de la société Azur fitness qui exposait que les actions en résiliation du bail pour divers manquements qui lui étaient imputables ne pouvaient avoir de conséquence sur la société 1 er septembre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. ;
3°) ALORS QUE, en toute hypothèse, le dol n'est susceptible d'entraîner la nullité du contrat que s'il émane du cocontractant ; qu'en l'espèce, la société Azur Fitness faisait valoir dans ses conclusions, (p. 11 à partir du § 7), sans être démentie, qu'elle avait remis les informations nécessaires à la rédaction de la cession du fonds de commerce à l'avocat de la société 1er septembre, qui s'était chargé de rédiger l'acte et la clause selon laquelle la procédure de résiliation judiciaire du bail commercial était relative à la transformation du lot n°2 de la copropriété en parking ; que pour retenir que la société Azur Fitness avait commis une réticence dolosive, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que la clause ainsi rédigée occultait « le second fondement de l'action »l'existence de « trois demandeurs », « l'état de l'ensemble des procédures engagées en 2009 » et « la demande de résiliation du bail fondée sur le trouble anormal de voisinage » (arrêt p. 7) ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Azur Fitness qui rappelait que la clause dont la formulation était considérée comme litigieuse avait été rédigée par le propre conseil de la société 1 er septembre, acquéreur du fonds de commerce, et non par la société Azur Fitness ou par son conseil, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE, en toute hypothèse, l'erreur commise par un cocontractant n'est excusable que si elle a été provoquée par une réticence dolosive dûment établie ; qu'en l'espèce, la société Azur Fitness exposait avoir transmis au conseil de la société 1er septembre, d'une part, les éléments factuels nécessaires à la rédaction de la clause « procédure en cours » de l'acte de cession de fonds de commerce au sein de laquelle le détail de la procédure engagée par le syndicat des copropriétaires horizontal devait être relaté, d'autre part, une note de son propre avocat sur cette procédure ; que pour juger que la société Azur fitness avait commis une réticence dolosive, la cour d'appel a retenu que celle-ci « avait occulté l'existence d'une demande de résiliation du bail fondée sur un trouble anormal du voisinage consistant dans le stationnement irrégulier des clients de la salle de sport » (arrêt, p. 7 § 7) ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé (conclusions, p. 12) si un preneur normalement diligent, assisté d'un professionnel du droit, avait le devoir de se renseigner sur la procédure en résiliation du bail dont il avait été informé et qu'il se proposait néanmoins d'acquérir, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1116 du code civil.