LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 30 mars 2011), qu'imputant à la société Rome 6 (la société) des actes de contrefaçon, MM. Simon, Michel, Albert et Fernand X... ainsi que la société Donald Diffusion (les consorts X...) ont saisi un tribunal de grande instance qui a prononcé à l'encontre de la société une interdiction de fabriquer et commercialiser les produits contrefaisants et l'a condamnée à leur verser certaines sommes à titre de dommages-intérêts ;
Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de constater qu'ils n'ont pas régulièrement communiqué à la société certaines pièces et de rejeter leurs demandes, alors, selon le moyen, qu'en l'absence d'incident, les conclusions qui se bornent à alléguer un défaut de communication de pièces sont inopérantes ; qu'en prenant en compte l'argumentation de la société Rome 6 tirée d'un défaut prétendu de communication des pièces 2, 4 et 6, quand cette partie n'avait provoqué aucun incident, la cour d'appel a violé les articles 132 et 133 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que les consorts X... s'étaient refusés à communiquer à la société Rome 6 certaines des pièces qui figuraient néanmoins sur le bordereau annexé à leurs conclusions et dont cette société contestait la production aux débats, c'est par une exacte application des articles 15, 16 et 132 du code de procédure civile que la cour d'appel a constaté que lesdites pièces n'avaient pas été régulièrement communiquées, peu important, dès lors, que la société Rome 6 n'ait pas saisi le conseiller de la mise en état d'un incident sur le fondement de l'article 133 du même code ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les première, troisième et quatrième branches du moyen ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les consorts X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par M. Boval, conseiller le plus ancien non empêché conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile en son audience publique du dix-huit octobre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour les consorts X... et la société Donald Diffusion.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR constaté que la Société DONALD DIFFUSION et les Consorts X... n'ont pas régulièrement communiqué à la Société ROME 6 certaines pièces (notamment 4) visées sur les bordereaux de communication et de les AVOIR en conséquence déboutés de l'ensemble de leurs prétentions dénonçant des actes de contrefaçon de marque et de droits d'auteur et réclamant une indemnisation ;
AUX MOTIFS QUE les intimés ont annexé à leurs conclusions d'appel en date du 27 janvier 2011 un bordereau récapitulatif des pièces qu'ils invoquent au soutien de leurs conclusions ; qu'ils ne disconviennent pas qu'ils n'ont pas communiqué à la Société ROME 6 les pièces 2, 4 et 6 ; qu'il convient d'observer qu'en réalité la difficulté de la non-communication porte principalement sur une partie de la pièce 4 : « des échantillons de produits originaux » (il s'agit de deux types de jeans créés et commercialisés par la Société DONALD DIFFUSION sous la marque H. Landers) ; que le seul jeans argué de contrefaçon qui se trouvait dans le magasin de la Société ROME 6 a été saisi (acheté) par l'huissier ; que ce jeans a été déposé au greffe du Tribunal de Grande instance de Marseille et a été régulièrement représenté à la Société ROME 6 au cours de la présente instance (comme il est également montré à la barre de la Cour d'appel) ; que la Société ROME 6 a tenté d'obtenir la communication du jeans originel qui avait été créé par la Société DONALD DIFFUSION et qui aurait été contrefait ; qu'elle a vainement sollicité, avant l'audience au fond en première instance, la communication de cette pièce de référence permettant d'apprécier les contrefaçons alléguées ; que Messieurs X... et la Société DONALD DIFFUSION pour des motifs qui leur appartiennent s'y sont formellement refusés ; que les premiers juges saisis de cet incident de communication de pièces qui concernaient les deux sociétés représentées alors à l'instance ont estimé qu'il pouvait être suppléé à cette absence de communication principalement par la description précise des jeans (lesquels ?) faite aux pièces n° 11 et 13 en ce qui concerne la Société ROME 6 ; que la Société DONALD DIFFUSION exerce une action en contrefaçon de droits d'auteur en matière de création des industries saisonnières de l'habillement ; que la communication des pièces qui doit être spontanée (au surplus lorsque la demande expresse en est faite par la partie présumée contrefactrice) porte sur l'objet considéré par l'auteur comme une oeuvre de l'esprit ; qu'il appartenait à la Société DONALD DIFFUSION, en dépit des réticences qu'elle a exprimées dans des courriers adressés à son adversaire, d'organiser la communication régulière de toutes les pièces qu'elle avait visées dans ses conclusions afin qu'elles soient soumises à la libre discussion de son adversaire qui les réclamait ; qu'aucun empêchement légitime ne pouvait être (et n'a été) opposé par la Société DONALD DIFFUSION à la production d'une telle pièce nécessaire au succès de sa prétention ; que la lecture du procès-verbal de contrefaçon du 19 décembre 2007 et celle de sa signification à la Société ROME 6 du 21 décembre 2007 qui contiennent effectivement la description et quatre photographies du jeans argué de contrefaçon ne peuvent suppléer la production régulière au débat du ou des jeans « de comparaison » ; que les premiers juges ne pouvaient retenir dans leur décision que la communication du ou des jeans « de comparaison » ou « originels » était régulière ; qu'il convient d'apprécier les faits de la cause en considérant qu'il n'y a pas eu de communication régulière desdites pièces ; que sur l'action en contrefaçon de marque de Messieurs X..., il apparaît (constatation opérée visuellement sur l'objet par la Cour d'appel) qu'au jeans saisi dans le magasin de la Société ROME 6 n'est pas attachée l'étiquette qui imiterait la marque déposée pour un produit identique estampillé EADEA ; que la description du jeans dans le procès-verbal de la saisie-contrefaçon du 19 décembre 2007 ne comporte pas l'existence d'une telle étiquette ; que les 4 photographies du jeans saisi, prises dans le magasin au moment de la saisie, ne révèlent pas la présence d'une telle étiquette ; que Messieurs X... seront déboutés de leur demande en contrefaçon de marque ; que les premiers juges ne pouvaient constater dans leur motivation que « l'ensemble des vêtements comportaient une étiquette reproduisant l'élément figuratif de la marque H Landers » alors que l'étiquette incriminée faisait défaut sur le jeans saisi dans le magasin de la Société ROME 6 ; que sur l'action en contrefaçon des droits d'auteur, la Société DONALD DIFFUSION sera déboutée de sa demande, faute pour elle de démontrer que les jeans qu'elle a créés et qu'elle considère comme oeuvre de l'esprit, ont une forme originale, ensuite d'un débat régulier sur ce caractère, ce qui suppose la production régulière au débat de jeans susceptibles de bénéficier de la protection au titre des droits d'auteur ; qu'il convient pour admettre l'existence d'une contrefaçon d'une oeuvre de l'esprit dont l'originalité est contestée de vérifier la réalité de celle-ci, après que le prétendu contrefacteur a pu faire valoir son argumentation à partir de pièces régulièrement soumises à sa libre discussion ;
ALORS QUE, D'UNE PART, la communication à la partie contrefactrice d'un procès-verbal de saisie-contrefaçon dressé par un huissier de justice dûment autorisé à saisir, dont les constatations valent jusqu'à inscription de faux, qui comporte la description précise du produit original, supplée la communication de cette pièce ; qu'en se bornant à relever, pour débouter les Consorts X... et la Société DONALD DIFFUSION de l'ensemble de leurs demandes, qu'ils n'ont pas procédé à la communication régulière du jeans en original dit « de comparaison » sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions récapitulatives d'appel signifiées le 27 janvier 2011, p. 10), si les procès-verbaux de contrefaçon et signification en date des 21 et 24 décembre 1997 dressés par Me Y... ne comportaient pas la description du jeans argué de contrefaçon (pièce n° 4), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 132 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, en l'absence d'incident, les conclusions qui se bornent à alléguer un défaut de communication de pièces sont inopérantes ; qu'en prenant en compte l'argumentation de la Société ROME 6 tirée d'un défaut prétendu de communication des pièces 2, 4 et 6, quand cette partie n'avait provoqué aucun incident, la Cour d'appel a violé les articles 132 et 133 du code de procédure civile ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en affirmant que les Consorts X... et la Société DONALD DIFFUSION ne disconviennent pas n'avoir pas communiqué à la Société ROME 6 les pièces 2, 4 et 6 quand ces derniers expliquaient dans leurs conclusions récapitulatives d'appel que « cela est inexact. En effet, dans les trois procès-verbaux de saisie contrefaçon dressés en l'espèce, figure une description, photographies à l'appui -sans compter les dépôts faits au greffe -particulièrement détaillée de ces mêmes pièces », la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
ALORS, ENFIN, QU'en se bornant à relever que le jeans saisi dans le magasin de la Société ROME 6 ne comporte pas l'étiquette imitant la marque déposée sans confronter la description faite par l'huissier de justice à celle du jeans original effectuée par les exposantes dans leurs écritures d'appel sans contestation de leur adversaire, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 712-1 du code de la propriété intellectuelle.