LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte aux sociétés Montagu Private Equity et Saint-Hubert du désistement de leur pourvoi ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel (Paris, 4 octobre 2017), qu'un juge des libertés et de la détention a, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, autorisé des agents de l'administration fiscale à procéder à des visites domiciliaires avec saisie, dans des locaux et dépendances situés 13 -15 rue du Pont des Halles à Rungis (Val de Marne), susceptibles d'être occupés par les sociétés Brassica Holdings et Saint-Hubert et par toute autre société du même groupe, afin de rechercher la preuve de la soustraction de ces sociétés à l'établissement et au paiement de l'impôt sur le bénéfice et les taxes sur le chiffre d'affaires ; que la société Brassica Holdings a relevé appel de l'ordonnance d'autorisation ;
Attendu que la société Brassica Holdings fait grief à l'ordonnance de confirmer l'ordonnance d'autorisation de visite et de saisie rendue par le juge des libertés et de la détention alors, selon le moyen :
1°/ que le champ de l'autorisation des visites et saisies domiciliaires est strictement limité aux actes énumérés par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, lesquels visent les manquements aux obligations déclaratives et comptables, constitutifs d'une fraude au sens des articles 1741 et 1743 du code général des impôts ; qu'en l'espèce, la société soutenait qu'à aucun moment, l'ordonnance du JLD ne laissait supposer que les charges d'intérêts, supportées par Brassica Holdings SASU au titre de l'acquisition de St Hubert SASU, ne se rapportaient pas à des opérations réelles ou relèveraient d'opérations comptables irrégulières et que l'administration n'avait pas contesté que les opérations de financement, et donc les charges d'intérêt y afférentes, correspondaient bien à des opérations réelles et avaient été régulièrement comptabilisées dans les comptes de la société ; que pour valider l'autorisation de visites et saisies domiciliaires litigieuses le premier président énonce que l'autorisation s'étendait aux présomptions d'agissements relevant des articles 1741 ou 1743 du code général des impôts au nombre desquels figure le manquement aux obligations déclaratives et comptables ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser des présomptions de tels manquements, au cas d'espèce, à l'encontre des sociétés Brassica Holdings et St Hubert, par des faits positifs relevés par l'administration à l'appui de sa requête, le magistrat délégué a privé sa décision de base légale au regard des exigences de l'article L.16 B susvisé et de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°/ que les charges financières d'emprunt supportées par une société française pour l'acquisition des titres de participation d'une autre société, française ou étrangère, dont elle devient ainsi propriétaire, sont des charges réelles, comptabilisées et déclarées, entrant dans la détermination de son résultat comptable et en principe également de son résultat fiscal ; que la limitation apportée par l'article 209- IX du code général des impôts à la seule déduction fiscale de ces charges financières d'emprunt, lorsque la société française, propriétaire des titres, ne démontre pas qu'elle dispose du pouvoir de décision et de contrôle sur la société ainsi acquise, n'est justifiée par aucun objectif de lutte contre la fraude fiscale mais uniquement par le souhait du législateur de mettre un terme à certains schémas d'optimisation fiscale utilisés par les groupes multinationaux ; qu'en validant l'autorisation de visites et saisies litigieuse, motif pris que la mesure prévue par l'article 209-IX du CGI est destinée à lutter contre des schémas de fraude visant à rattacher artificiellement de la dette en France et que les sociétés Brassica Holdings et St Hubert (ex-Brassica Acquisition) auraient participé à un montage frauduleux en déduisant de leurs résultats imposables les intérêts des emprunts ayant permis l'acquisition des titres St Hubert, alors qu'elles seraient indirectement contrôlées par la société britannique Montagu Private Equity LLP, bien que l'article 209-IX du code général des impôts ait pour objet d'éviter une optimisation fiscale et non une fraude fiscale, le magistrat délégué par le premier président a violé ce texte, ensemble l'article L. 16B du livre des procédures fiscales et l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3°/ que le juge qui autorise des visites et saisies domiciliaires n'est pas le juge de l'impôt ; qu'en fondant l'autorisation litigieuse sur des présomptions de majoration de charges financières d'emprunt sous prétexte que la société française Brassica Holdings, pourtant propriétaire des titres de la société française St Hubert et endettée par cette acquisition, serait contrôlée indirectement par la société britannique Montagu Private Equity LLP qui aurait le pouvoir de décision et de contrôle sur la société St Hubert, ce qui permettait, selon lui, d'établir que les sociétés visées par l'ordonnance ne répondaient pas au critère de la notion de centre de décision autonome exigé par l'article 209-IX du code général des impôts, bien qu'il incombât à la société Brassica Holdings et non à l'administration de prouver, sous le contrôle du seul juge de l'impôt et non du JLD, qu'elle avait ce pouvoir, pour justifier la déduction intégrale des charges financières litigieuses, le magistrat délégué par le premier président a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, violant l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et l'article 209-IX du code général des impôts ;
4°/ que la société Brassica Holdings faisait valoir que l'administration fiscale avait sciemment omis de présenter au juge des libertés et de la détention de nombreux éléments à décharge, qui remettaient en cause sa position selon laquelle la structure d'acquisition serait complexe et l'ensemble des décisions relatives aux titres et à la société St Hubert seraient prises au Royaume-Uni et qui étaient donc de nature à remettre en cause les éléments retenus au titre de l'existence d'une présomption de fraude fiscale contre les sociétés Brassica Holdings et St Hubert ; que ces éléments qu'elle produisait, comprenaient des documents relatifs au rôle d'animatrice de la société Brassica Holdings, un organigramme juridique et fonctionnel du groupe, des documents sur la participation active du directoire de Brassica Holdings dans le processus de prise de décisions et d'investissements, un extrait du contrat de prêt par lequel les banques prêteuses imposaient un schéma de « double Luxco », enfin, une attestation relative à la participation minoritaire au capital de Montagu Private Equity LLP et à l'absence de pouvoir décisionnel au sein de cette dernière de MM. Y... C..., K... T... et A... Q..., par ailleurs membres du conseil de surveillance de Brassica Holdings; qu'en considérant qu'il résultait des éléments fournis par l'administration des présomptions de fraude à l'encontre des deux sociétés Brassica Holdings et St Hubert, sans viser ce moyen, développé dans les conclusions visées par la cour le 21 avril 2017 et repris à l'audience, et y répondre, l'ordonnance confirmative attaquée a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir rappelé qu'une opération de type LBO (leverage buy-out), dont l'objet est d'endetter la société holding d'acquisition afin d'acquérir une autre société, n'est pas, en elle-même, constitutive d'un abus de droit, l'ordonnance constate que le montage réalisé pour l'acquisition de la société Saint-Hubert par la société de droit britannique Montagu Private Equity LLP a eu pour effet de faire supporter l'endettement en résultant par le groupe Brassica Holdings et de réduire de façon très importante sa base taxable en France ; qu'elle relève que des informations communiquées par les services fiscaux britanniques et luxembourgeois, il ressort que la société Montagu Private Equity LLP, agissant par l'intermédiaire de divers fonds d'investissement Montagu IV dont elle assure la gestion, a fait l'acquisition de la société Saint-Hubert, et que pour cette opération, le fonds commun de placement Montagu IV a créé une société holding française détenant elle-même une seconde société, chargée de cette acquisition ; qu'elle constate que cette acquisition a été effectuée en mettant en place un montage complexe et opaque, où apparaissent plusieurs entités de droit luxembourgeois, les sociétés Brassica Topco et Brassica Midco, ainsi que le fonds commun de placement Montagu IV, détenu lui-même par la société luxembourgeoise FR Group Holdings ; qu'elle constate encore que la société Montagu Private Equity LLP s'était assurée auprès des autorités du Grand Duché du Luxembourg de ce que les entités dont elle assurait la gestion et intervenant dans l'acquisition des titres de la société Saint-Hubert bénéficieraient d'exonérations fiscales ; qu'elle relève enfin que la société Brassica Holdings était indirectement contrôlée par la société Montagu Private Equity LLP, que les dirigeants de la première exerçaient d'importantes fonctions au sein de la seconde et de la société de droit français éponyme et qu'ainsi la société Brassica Holdings n'avait pas l'autonomie nécessaire pour prendre des décisions stratégiques et qu'il en était de même de la société Saint-Hubert ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines, dont il a déduit l'existence de présomptions que les sociétés Brassica Holdings et Saint-Hubert avaient fait passer des écritures inexactes, en vue de minorer leurs résultats imposables par une majoration de leurs charges financières, manquant ainsi à leurs obligations déclaratives, le premier président a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant retenu que le montage mis en oeuvre par la société Montagu Private Equity LLP pour l'acquisition des titres de la société Saint-Hubert, auquel avaient participé les sociétés Saint-Hubert et Brassica Holdings, laissait présumer que ces dernières s'étaient soustraites au paiement de l'impôt sur les bénéfices en majorant leurs charges financières d'emprunt, c'est sans méconnaître l'étendue des prérogatives qu'il tenait de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour l'appréciation de ces présomptions de fraude, ni celles du juge de l'impôt, quant à la preuve de l'existence d'un centre de décision autonome en France, qui conditionnait la déductibilité de ces charges, que le premier président en a déduit que l'autorisation de visite était justifiée ;
Et attendu, en troisième lieu, qu'après avoir analysé les différents éléments de fait et de droit retenus par le juge des libertés et de la détention, propres à établir les présomptions de fraude exigées par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l'ordonnance ajoute que si la société Brassica Holdings fait valoir que le schéma de détention de la société Saint-Hubert est justifié par des considérations financières, juridiques et économiques en dehors de tout objectif de fraude, force est de constater que ce schéma a permis de déduire, en 2013 et 2014, pour les sociétés Saint-Hubert et Brassica Holdings, des charges financières, dont elle précise les montants ; qu'en l'état de ces motifs, dont il résulte que le premier président a estimé que les éléments à décharge produits par la société Brassica Holdings au soutien de sa contestation n'étaient pas de nature à remettre en cause l'appréciation du juge des libertés et de la détention, l'ordonnance n'encourt pas le grief de la quatrième branche ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Brassica Holdings aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Brassica Holdings.
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé, en toutes ses dispositions, l'ordonnance du 7 juillet 2016 par laquelle le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Créteil a autorisé des visites et saisies domiciliaires dans les locaux et dépendances sis [...] , susceptibles d'être occupés par la SASU St Hubert et/ou la SASU Brassica Holdings et/ou toute autre société du groupe, en vue de la recherche de la preuve d'agissements frauduleux à l'encontre des SASU St Hubert et Brassica Holdings, sur le fondement de l'article L.16 B du Livre des procédures fiscales,
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est soutenu que les seuls éléments de fait et de droit détaillés dans l'ordonnance se réfèrent uniquement à l'application de l'amendement Carrez et plus exactement à la présomption par l'administration fiscale de ce que Brassica Holdings SASU et SASU St Hubert ne rempliraient pas les conditions visées à l'article 209-IX du CGI et qu'ainsi l'administration a sollicité la mise en oeuvre de l'article L.16 B pour des fins non prévues par ce texte ; qu'en l'espèce, l'autorisation accordée par le juge des libertés et de la détention n'était pas limitée par les actes expressément visés par l'article L.16 B du LPF mais s'étendait aux présomptions d'agissements relevant des articles 1741 ou 1743 du CGI, au nombre desquels figure le manquement aux obligations déclaratives et comptables ; que, dès lors, l'argumentation selon laquelle l'application de l'article L.16 B du LPF avait pour unique objet de permettre à l'administration fiscale de recueillir des éléments d'information et de preuve en vue de l'application des dispositions de l'amendement Carrez aux sociétés St Hubert SASU et Brassica Holdings SASU, n'est pas pertinente ; que, par ailleurs, le fait que les sociétés visées par une ordonnance d'un JLD aient pu faire ou fassent l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité est indifférent ; qu'une vérification de comptabilité en cours n'est pas exclusive de la mise en oeuvre d'une enquête « lourde » comme celle de l'article L. 16 B du LPF ; que le moyen sera rejeté ; que concernant la structure de détention de la société St Hubert et l'existence de présomptions de fraude, lors de la présentation par l'administration d'une requête en application de l'article L.16 B du LPF, il est demandé au JLD de vérifier si la requête et les annexes jointes font apparaître des présomptions simples d'agissements frauduleux ; qu'il convient de noter que le champ d'action de l'administration fiscale doit être relativement étendu au stade de l'enquête préparatoire, étant précisé qu'à ce stade, aucune accusation n'est portée à l'encontre des sociétés ou des personnes physiques visées dans l'ordonnance ; que, dans le cas présent, le JLD a relevé que si l'opération de type LBO dont l'objet est d'endetter la holding d'acquisition afin d'acquérir sa cible, n'est pas en elle-même constitutive d'un abus de droit, en l'espèce, ce montage LBO relatif à l'acquisition de la société française St Hubert, mis en place par la société britannique Montagu Private Equity LLP via des sociétés luxembourgeoises, avait pour conséquence de faire porter en définitive l'endettement de l'opération LBO sur le groupe fiscal français Brassica Holdings et dès lors, réduire de façon très importante sa base taxable en France ; qu'il a également retenu que suite à deux demandes d'assistance administratives internationales (AAI) adressées aux autorités fiscales britanniques relatives aux sociétés de droit britannique Montagu Private Equity LLP et Montagu Private Equity Associates LLP, il leur a été transmis par courrier daté du 22 mars 2016, une lettre de la société Montagu Private Equity LLP ; que le JLD pouvait dans un premier temps en déduire que les décisions d'acquisition de titres St Hubert avaient été prises en France, par des sociétés françaises ; que, par ailleurs, suite à une demande d'AAI auprès des autorités fiscales luxembourgeoises, il était transmis à la DGFP copie de la demande de rescrit adressée le 12 septembre 2012 par le cabinet Linklaters LLP, conseil de Montagu Private Equity qui précisait « en août 2012, Montagu, agissant par l'intermédiaire des entités Montagu IV LP, Montagu IV (US) LP, Montagu IV (non US) LP et Montagu (B) LP gérées par Montagu Private Equity LLP, conjointement avec d'autres co-investisseurs, a fait l'acquisition de la société St Hubert SAS et sa filiale italienne Valle italia SRL (
) pour un montant total d'environ 430 millions d'euros (
). » ; que cette transmission des autorités fiscales luxembourgeoises permettait cependant de constater que le Fonds Montagu IV qui avait fait l'acquisition de la SASU St Hubert comprenait les sociétés britanniques Montagu IV LP, Montagu IV (US) LP, Montagu (B) LP gérées par Montagu Private Equity LLP, et, dès lors, il existait une présomption simple que l'opération d'acquisition de la SASU St Hubert ait été réalisée par Montagu Private Equity LLP ; que cette présomption était conformée par les termes du courrier précité, qui exposant le montage de la structure d'acquisition précisait « en juin 2012, aux fins de la transaction, le Fonds Montagu IV a créé une holding française détenant elle-même une société française constituée en vue d'une opération d'acquisition, toutes deux constituées sous forme de sociétés par actions simplifiées (
) ; qu'ainsi, le JLD relevait que l'acquisition de la SASU St Hubert avait été effectuée en mettant en place un montage complexe et opaque, où apparaissent plusieurs entités de droit luxembourgeois (Brassica Topco SA et Brassica Midco SA, dont un fonds commun de placement à risques (FCPR), détenu lui-même par la société luxembourgeoise FR GROUP HOLDINGS, constituée après l'acquisition de la SASU St Hubert par le Fonds Montagu IV, géré par le groupe britannique Montagu Private Equity LLP ; qu'il constatait également que la société britannique Montagu Private Equity LLP s'était assurée auprès des autorités fiscales luxembourgeoises que les entités visées supra intervenant dans l'acquisition des titres St Hubert bénéficierait d'exonérations fiscales ; qu'il retenait qu'une présomption simple selon laquelle la société de droit britannique Montagu Private Equity LLP avait créé un montage d'ingénierie financière et juridique permettant la localisation d'importantes charges financières en France venant en déduction de l'impôt et une augmentation de produits financiers vers le Luxembourg soumis à un faible niveau d'imposition ; que, de même, il était relevé que Brassica Holding SAS était également contrôlée indirectement par Montagu Private Equity LLP ; qu'en outre, il ressortait de éléments soumis au JLD que MM. K... T..., A... Q... et Y... C... exerçaient des fonctions importantes au sein de la société britannique Montagu Private Equity, de la SAS Montagu Private Equity et de la SASU Brassica Holdings leur permettant de prendre des décisions stratégiques et de relayer les orientations de la société mère britannique ; qu'en conséquence, le JLD relevait également une présomption simple selon laquelle les trois dirigeants sus-mentionnés, membres du conseil de surveillance de la SASU Brassica Holdings, représentaient les intérêts du groupe britannique et que la SASU Brassica Holdings qui détient les titres St Hubert, n'avait pas l'autonomie nécessaire pour prendre des décisions stratégiques, étant précisé qu'un pacte d'actionnaires formalisait également la situation de dépendance de la SASU Brassica Holdings vis-à-vis d'entités de droit étranger ; que ce constat permettait d'établir que les sociétés visées par l'ordonnance ne répondaient pas au critère de la notion de centre de décision autonome exigé par l'article 209-IX du CGI ; qu'enfin, le même raisonnement était transposé concernant la SASU St Hubert laquelle était assistée, dans la détermination de sa stratégie d'entreprise, par la société Montagu Private Equity Associates LLP ; qu'en effet, le plan de développement élaboré par Montagu Private Equity Associates LLP et le groupe St Hubert devait être validé par le FCPR Montagu IV détenu et/ou géré par la société Montagu Private Equity LLP et le JLD a ainsi présumé que la société de droit britannique Montagu Private Associates LLP intervenait dans la gestion stratégique de la SASU St Hubert ; que si l'appelante fait valoir que le schéma de détention de la société St Hubert est justifié par des considérations financières, juridiques et économiques en dehors de tout objectif de fraude, force est de constater que ce schéma a permis de déduire des charges financières, pour la SASU St Hubert, à hauteur de 4.137.833 euros en 2013 et 19.426 euros en 2014, et, pour la SASU Brassica Holdings, 9.651.360 euros en 2013 et 15.993.415 euros en 2014 ; que, dès lors, c'est à bon droit que le JLD a estimé que la mise en place d'un montage opaque et frauduleux, dirigé par la société britannique Montagu Private Equity LLP, auquel avaient participé la SASU St Hubert et la SASU Brassica Holdings, laissait présumer que les deux sociétés françaises se sont soustraites au paiement de l'impôt sur les bénéfices en omettant sciemment de passer ou faire passer des écritures ou en utilisant des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles, leur permettant de minorer leurs résultats imposables par une majoration de leurs charges financières, en l'espèce, les intérêts rattachés aux emprunts liés à l'acquisition des titres St Hubert ; que ce moyen sera écarté ; qu'il est constant que l'administration n'a pas à rendre compte de son choix de recourir à la procédure, dite lourde, de l'article L.16 B du LPF, laquelle n'a pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres procédures pouvant être utilisées et qu'en conséquence, il n'existe pas de détournement de procédure ; que ce moyen ne saurait prospérer ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le montage de type LBO relatif à l'acquisition de la société française ST HUBERT, initiée par la société de droit britannique MONTAGU PRIVATE EQUITY LLP au travers de sociétés luxembourgeoises, a pour conséquence de faire porter in fine l'endettement de l'opération sur le groupe fiscal français BRASSICA HOLDINGS et de réduire ainsi considérablement sa base taxable d'imposition sur le territoire français ; qu'en général, les charges financières sont déductibles sous réserve que l'entreprise puisse justifier de leur nature et de leur montant ; que, toutefois, l'article 209-IX du code général des impôts prévoit un dispositif de limitation de la déduction des charges financières afférentes à l'acquisition de titres de participation ; que ce dispositif s'applique lorsque l'entreprise ne peut démontrer que (i) les décisions relatives à ces titres sont effectivement prises par elle (ou par une société établie en France appartenant au même groupe économique) et (ii) lorsque le contrôle ou une influence est exercée sur la société cible, que ce contrôle ou cette influence est effectivement exercée par elle ou par une société du même groupe ; que l'entreprise doit alors réintégrer à son résultat imposable une quote-part forfaitaire de ses charges financières ; que sont visés en substance, les titres pour lesquels la société ne peut prouver qu'elle constitue un « centre de décision » disposant, d'une part, d'une autonomie propre pour la gestion de ces titres et, d'autre part, du contrôle ou de l'influence qu'elle peut avoir sur la société ainsi détenue ; que la mesure prévue par l'article 209-IX du CGI est destinée à lutter contre des schémas de fraude visant à rattacher artificiellement de la dette en France et consistant à acquérir des titres de sociétés par l'intermédiaire d'entités françaises s'endettant afin de financer cette acquisition et bénéficiant de la déductibilité intégrale de leurs charges financières ; que, par conséquent, en application de l'article 209-IX du CGI, les charges d'intérêts liés au LBO supportées par la société BRASSICA HOLDINGS ne devraient pas être déduites du résultat dès lors qu'elle ne dispose d'aucune autonomie pour gérer les titres St Hubert, ni exerce un contrôle ou une influence sur sa filiale ; qu'afin de justifier qu'elle ne rentre pas dans le cadre du dispositif prévu à l'article 209-IX, la SASU BRASSICA HOLDINGS soutient dans ses courriers des 30/09/2015 et 12/10/2015 adressés au service vérificateur que les éléments contractuels et corporate relatifs à l'acquisition des titres de St Hubert ont été signés par Brassica Holdings et Brassica Acquisition, que la décision d'acquisition des titres de St Hubert a été amorcée par le FCPR Montagu IV, via sa société de gestion Montagu Private Equity SAS (entités toutes deux de droit français), que Brassica Holdings est une holding animatrice de ses filiales et que les liens fonctionnels, organisationnels et hiérarchiques présentés dans la documentation de prix de transfert prouvent le processus de décision applicable dans le périmètre, enfin, que des documents faisant état de la participation effective aux assemblées d'actionnaires, à la présence effective au sein des organes de direction de la société dont les titres sont détenus, la preuve de la possibilité de nommer des mandataires sociaux ou certains responsables au sein des organes dirigeants de l'entreprise, ou encore de la capacité à décider des distributions ; qu'ainsi, la SASU Brassica Holdings soutient ne pas relever du dispositif prévu à l'article 209-IX du CGI en démontrant qu'elle participe activement au processus décisionnel de la société dont les titres sont détenus ; que les autorités fiscales luxembourgeoises ont transmis, dans le cadre d'une demande d'assistance administrative internationale, la copie de la demande de rescrit qui leur a été adressée le 12 septembre 2012 par le Cabinet Linklaters ; qu'il en résulte que la société de droit britannique Montagu Private Equity LLP a décidé d'acquérir la société St Hubert SASU au moyen d'entités intermédiaires regroupées sous la dénomination Fonds Montagu IV ; qu'ainsi le fonds Montagu IV qui a fait l'acquisition de la SASU St Hubert comprend les sociétés britanniques Montagu IV LP, Montagu IV (US), Montagu IV (non US) LP et Montagu (B) LP et est géré par Montagu Private Equity LLP ; que, dès lors il est présumé que l'opération d'acquisition de la SASU St Hubert ait été réalisée par Montagu Private Equity LLP ; que l'acquisition de la SASU St Hubert par le Fonds Montagu IV a été réalisée au moyen d'un montage particulièrement complexe et opaque, faisant intervenir une succession de structures de droit luxembourgeois, dont un fonds commun de placement à risques (FCPR) détenu par FR GROUP HOLDINGS ; que le FCPR détenu par la société luxembourgeoise FR GROUP HOLDINGS a été constituée le 25 juillet 2012 après l'acquisition de la SASU ST Hubert par le Fonds Montagu IV, lui-même géré par l'entité britannique Montagu Private Equity LLP ; qu'ainsi (Pièces n°11-1 et 11-2) le financement de l'acquisition de la société St Hubert SASU a été initié et réalisé par la société de droit britannique Montagu Private Equity LLP au moyen de différentes sociétés de droit luxembourgeois ; que ce montage juridique et fiscal complexe qui vise à s'assurer d'exonérations fiscales a été accepté par l'administration fiscale du Grand Duché du Luxembourg par un rescrit du 12 octobre 2012 (Pièces 11-1 et 11-2) ; qu'ainsi la société britannique Montagu Private Equity LLP s'est assurée auprès de l'administration fiscale luxembourgeoise que ses nombreuses structures intervenant dans l'acquisition des titres St Hubert bénéficieraient d'exonérations fiscales ; que, dès lors il peut être présumé que la société de droit britannique Montagu Private Equity LLP, par l'intermédiaire des sociétés de droit luxembourgeois Brassica Topco et Brassica Midco, a mis en place un montage d'ingénierie financière et juridique permettant la localisation d'importantes charges financières en France déduites de l'impôt et une remontée de produits financiers au Luxembourg supportant un très faible niveau d'imposition ; que Brassica Holdings est contrôlée indirectement par Montagu Private Equity LLP (Pièce3-4-1), que la majorité des membres du conseil de surveillance de Brassica Holdings est désignée par l'investisseur financier Montagu IV FCPR, entité juridiquement contrôlée par la société britannique Montagu Private Equity LLP (Pièces 3-4-1, 11-1 et 11-2) ; qu'ainsi la majorité des membres du conseil de surveillance de la société Brassica Holdings est désignée par le Fonds Montagu IC FCPR détenu et géré in fine par Montagu Private Equity LLP ; que la gouvernance de la SASU Brassica Holdings est assurée par un directoire, sous le contrôle du conseil de surveillance de la société (Pièce 9) ; que ce directoire est composé de 3 à 9 membres, dont le président et le directeur financier du groupe, nommés par le Conseil de surveillance ; que le directoire est présidé par le président de la société, J... P..., chargé de le convoquer et d'en diriger les débats (Pièce 9) ; que selon les statuts de la SASU Brassica Holdings, ni le président ni le directoire ne peut prendre de décisions stratégiques concernant la société et/ou ses filiales, sans l'accord préalable du Conseil de Surveillance (Pièce 9) ; que le conseil de surveillance exerce un contrôle permanent de la gestion de la société par le Directoire, qu'il présente à la collectivité d'associés ses observations sur le rapport de gestion du directoire, ainsi que sur les comptes de l'exercice ; qu'à toute époque de l'année, il peut opérer les vérifications et contrôles qu'il juge opportun et peut se faire communiquer les documents qu'il estime utiles à l'accomplissement de sa mission (Pièce 9) ; que le conseil de surveillance nomme et révoque le directoire et fixe sa rémunération, qu'ainsi, il résulte des éléments précités que le conseil de surveillance occupe un rôle prépondérant en tant qu'organe décisionnaire et de contrôle de la SASU Brassica Holdings ; qu'il résulte des éléments produits que MM. K... T..., A... Q... et Y... C... sont, concomitamment, actionnaires ou directeurs de la société britannique Montagu Private Equity LLP, directeurs associés de la SAS Montagu Private Equity et membres du conseil de surveillance de la SASU Brassica Holdings ; que, dès lors ces derniers exercent des fonctions importantes au sein de la société britannique Montagu private Equity LLP, de la SAS Montagu Private Equity et de la SASU Brassica Holdings leur permettant ainsi de prendre des décisions stratégiques et relayer la politique de la société mère Montagu Private Equity LLP au sein de la SASU Brassica Holdings ; que, dès lors, il peut être présumé qu'ils représentent les intérêts du groupe anglais et que la SASU Brassica Holdings ne détient pas l'autonomie nécessaire afin de prendre des décisions stratégiques ; qu'il peut être présumé que le pacte d'actionnaires entre les sociétés britanniques et luxembourgeoises (Pièces 3-4-1 et 3-4-2) formalise la situation de dépendance de la SASU Brassica Holdings vis-à-vis d'entités de droit étranger ; que dès lors il peut être présumé que la gouvernance de cette société est en fait opérée par des entités de droits étrangers qui en déterminent la gestion et les décisions stratégiques ; que les sociétés de droit britannique Montagu Private Equity Associates LLP et Montagu Private Equity LLP ont des dirigeants et des intérêts communs et semblent faire partie du même groupe ; que la société Montagu Private Equity Associates assiste la SASU St Hubert dans la détermination de la stratégie d'entreprise, de sa croissance et de son développement ; qu'il peut être présumé des éléments précités que la société de droit britannique Montagu Private Equity Associates LLP intervient dans la gestion stratégique de la SASU St Hubert ; que la SAS Montagu Private Equity participe à la gestion stratégique de la SASU Brassica Holdings via sa filiale, la société Montagu Private Equity SAS ; qu'il résulte des éléments précités que : Montagu Private Equity LLP est présumé avoir mis en place un montage complexe et opaque au moyen d'un nombre important d'entités britanniques et luxembourgeoises visant à faire frauduleusement supporter des charges financières par les SASU St Hubert et Brassica Holdings tout en s'assurant d'exonérations fiscales au Luxembourg ; que les réponses produites tant par la société Brassica Holdings que par Montagu Private Equity LLP, apparaissent contradictoires au regard des éléments recueillis par l'administration qui laissent présumer que la SASU Brassica Holdings ne dispose d'aucune autonomie pour gérer les titres St Hubert, ni exerce un contrôle ou une influence sur sa filiale ; que le fonds Montagu IV FCPR qui porte le financement de l'opération est détenu et contrôlé in fine par Montagu Private Equity LLP ; que la société française SASU Brassica Holdings qui détient les titres St Hubert est détenue indirectement par Montagu Private Equity LLP et son conseil de surveillance est constitué par 3 directeurs et associés du groupe anglais ; que l'acquisition de la SASU ST Hubert et la détermination des modalités financières, juridiques et fiscales de l'opération a été décidée par la société de droit britannique Montagu Private Equity LLP ; que les décisions stratégiques et les décisions opérationnelles les plus importantes sont prises in fine par la société Montagu Private Equity LLP ; qu'ainsi, il peut être présumé que les SASU St Hubert et SASU Brassica Holdings participent à un montage frauduleux dirigé par la société britannique Montagu Private Equity LLP ; qu'en procédant ainsi, il peut être présumé que les sociétés St Hubert et Brassica holdings se sont soustraites au paiement de l'impôt sur les bénéfices en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en utilisant des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles, leur permettant de minorer leurs résultats imposables par une majoration de leurs charges financières ;
1/ ALORS QUE le champ de l'autorisation des visites et saisies domiciliaires est strictement limité aux actes énumérés par l'article L.16 B du Livre des procédures fiscales, lesquels visent les manquements aux obligations déclaratives et comptables, constitutifs d'une fraude au sens des articles 1741 et 1743 du Code général des impôts ; qu'en l'espèce, la société soutenait (conclusions récapitulatives et en réplique, p.8), d'une part, qu'à aucun moment, l'ordonnance du JLD ne laissait supposer que les charges d'intérêts, supportées par Brassica Holdings SASU au titre de l'acquisition de St Hubert SASU, ne se rapportaient pas à des opérations réelles ou relèveraient d'opérations comptables irrégulières, d'autre part, que l'administration n'avait pas contesté que les opérations de financement, et donc les charges d'intérêt y afférentes, correspondaient bien à des opérations réelles et avaient été régulièrement comptabilisées dans les comptes de la société ; que pour valider l'autorisation de visites et saisies domiciliaires litigieuses, le premier président énonce que l'autorisation s'étendait aux présomptions d'agissements relevant des articles 1741 ou 1743 du CGI au nombre desquels figure le manquement aux obligations déclaratives et comptables ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser des présomptions de tels manquements, au cas d'espèce, à l'encontre des sociétés Brassica Holdings et St Hubert, par des faits positifs relevés par l'administration à l'appui de sa requête, le magistrat délégué a privé sa décision de base légale au regard des exigences de l'article L.16 B susvisé et de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2/ ALORS QU'EN TOUT ETAT DE CAUSE, les charges financières d'emprunt supportées par une société française pour l'acquisition des titres de participation d'une autre société, française ou étrangère, dont elle devient ainsi propriétaire, sont des charges réelles, comptabilisées et déclarées, entrant dans la détermination de son résultat comptable et en principe également de son résultat fiscal ; que la limitation apportée par l'article 209-IX du CGI à la seule déduction fiscale de ces charges financières d'emprunt, lorsque la société française, propriétaire des titres, ne démontre pas qu'elle dispose du pouvoir de décision et de contrôle sur la société ainsi acquise, n'est justifiée par aucun objectif de lutte contre la fraude fiscale mais uniquement par le souhait du législateur de mettre un terme à certains schémas d'optimisation fiscale utilisés par les groupes multinationaux ; qu'en validant l'autorisation de visites et saisies litigieuse, motif pris que la mesure prévue par l'article 209-IX du CGI est destinée à lutter contre des schémas de fraude visant à rattacher artificiellement de la dette en France et que les sociétés Brassica Holdings et St Hubert (ex-Brassica Acquisition) auraient participé à un montage frauduleux en déduisant de leurs résultats imposables les intérêts des emprunts ayant permis l'acquisition des titres St Hubert, alors qu'elles seraient indirectement contrôlées par la société britannique Montagu Private Equity LLP, bien que l'article 209-IX du CGI ait pour objet d'éviter une optimisation fiscale et non une fraude fiscale, le magistrat délégué par le premier président a violé ce texte, ensemble l'article L 16B du livre des procédures fiscales et l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3/ ALORS QUE le juge qui autorise des visites et saisies domiciliaires n'est pas le juge de l'impôt ; qu'en fondant l'autorisation litigieuse sur des présomptions de majoration de charges financières d'emprunt sous prétexte que la société française Brassica Holdings, pourtant propriétaire des titres de la société française St Hubert et endettée par cette acquisition, serait contrôlée indirectement par la société britannique Montagu Private Equity LLP qui aurait le pouvoir de décision et de contrôle sur la société St Hubert, ce qui permettait, selon lui, d'établir que les sociétés visées par l'ordonnance ne répondaient pas au critère de la notion de centre de décision autonome exigé par l'article 209-IX du CGI , bien qu'il incombât à la société Brassica Holdings et non à l'administration de prouver, sous le contrôle du seul juge de l'impôt et non du JLD, qu'elle avait ce pouvoir, pour justifier la déduction intégrale des charges financières litigieuses, le magistrat délégué par le premier président a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, violant l'article L.16 B du Livre des procédures fiscales et l'article 209-IX du Code général des impôts ;
4/ ALORS QUE la société exposante faisait valoir que l'administration fiscale avait sciemment omis de présenter au juge des libertés et de la détention de nombreux éléments à décharge, qui remettaient en cause sa position selon laquelle la structure d'acquisition serait complexe et l'ensemble des décisions relatives aux titres et à la société St Hubert seraient prises au Royaume-Uni et qui étaient donc de nature à remettre en cause les éléments retenus au titre de l'existence d'une présomption de fraude fiscale contre les sociétés Brassica Holdings et St Hubert ; que ces éléments qu'elle produisait, comprenaient des documents relatifs au rôle d'animatrice de la société Brassica Holdings, un organigramme juridique et fonctionnel du groupe, des documents sur la participation active du directoire de Brassica Holdings dans le processus de prise de décisions et d'investissements, un extrait du contrat de prêt par lequel les banques prêteuses imposaient un schéma de « double Luxco », enfin, une attestation relative à la participation minoritaire au capital de Montagu Private Equity LLP et à l'absence de pouvoir décisionnel au sein de cette dernière de Messieurs Y... C..., K... T... et A... Q..., par ailleurs membres du conseil de surveillance de Brassica Holdings ; qu'en considérant qu'il résultait des éléments fournis par l'administration des présomptions de fraude à l'encontre des deux sociétés Brassica Holdings et St Hubert, sans viser ce moyen, développé dans les conclusions visées par la Cour le 21 avril 2017 et repris à l'audience, et y répondre, l'ordonnance confirmative attaquée a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
Le greffier de chambre