LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° N 14-20.445 et n° H 14-21.291 qui attaquent le même arrêt ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 juin 2014), que la société Bouygues Telecom (la société Bouygues) a saisi le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité de la concurrence (l'Autorité), de pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre par la société Orange France et la Société française du radiotéléphone (la société SFR) sur le marché de la téléphonie mobile, en leur reprochant un abus de position dominante pour avoir généralisé, dans leurs forfaits respectifs, des offres d'appels illimités dites « on net illimité » ; qu'à la suite de l'instruction menée par le rapporteur désigné, plusieurs griefs d'abus de position dominante par mise en oeuvre de pratiques de ciseaux tarifaires ont été notifiés aux sociétés France Telecom et Orange France et à la société SFR ; que, par décision n° 09-S-03 du 15 mai 2009, l'Autorité a renvoyé le dossier à l'instruction ; qu'après un complément d'instruction et la notification de griefs portant sur des pratiques de différenciation tarifaire, l'Autorité, par décision n° 12-D-24 du 13 décembre 2012, a exclu le grief de ciseau tarifaire et a dit établi que les sociétés Orange France et France Telecom, devenues la société Orange, et la société SFR avaient enfreint les dispositions de l'article 102 TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce en mettant en oeuvre une différenciation tarifaire abusive entre les appels on net passés vers leurs propres réseaux et les appels off net à destination des réseaux concurrents et leur a infligé des sanctions pécuniaires ; que ces sociétés ont formé un recours contre la décision ; 
Sur le premier moyen du pourvoi n° N 14-20.445 et le moyen unique, pris en sa deuxième branche, du pourvoi n° H 14-21-291, réunis :
Attendu que les sociétés SFR et Orange font grief à l'arrêt du rejet de leurs moyens d'annulation de la décision de l'Autorité, tenant à la procédure, alors, selon le moyen :
1°/ que le principe d'impartialité du tribunal impose que la procédure offre des garanties suffisantes pour que soient exclus toute appréhension raisonnable, tout doute légitime du justiciable concerné quant à un éventuel parti pris, un pré-jugement du tribunal ; que, notamment, le juge amené à statuer ne peut accomplir aucun des actes de l'accusation ; qu'en énonçant néanmoins, pour débouter la société SFR de sa demande d'annulation de la décision rendue le 13 décembre 2012, que le collège de l'Autorité, devant statuer ultérieurement sur les griefs notifiés, pouvait valablement saisir le rapporteur, par un renvoi à l'instruction, du réexamen d'un grief que ce dernier avait écarté, la cour d'appel a méconnu le principe d'impartialité du tribunal, en violation des articles 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme et 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
2°/ que le principe d'impartialité du tribunal non seulement exclut tout pré-jugement effectif mais encore impose que la procédure offre des garanties suffisantes pour que soient exclus toute appréhension raisonnable, tout doute légitime du justiciable concerné quant à un éventuel parti pris, un pré-jugement du tribunal ; que la société SFR faisait valoir, dans son mémoire à l'appui de son recours, que la décision de renvoi, en vue de voir instruire et notifier un grief préalablement écarté par le rapporteur, prise par le collège de l'Autorité amené à statuer sur le bien-fondé de ce grief, était de nature à faire naître un doute objectivement justifié sur l'impartialité de l'Autorité ; qu'en déduisant l'absence de toute atteinte au principe d'impartialité du tribunal, du seul constat que la demande de renvoi à l'instruction, mesure d'ordre interne, ne constituait pas un pré-jugement de la réalité des manquements à examiner et que le rapporteur, indépendant, était libre de notifier ou non le grief, sans rechercher si le fait que les mêmes juges, qui avaient demandé l'instruction d'un grief, avaient ultérieurement statué sur son bien-fondé, n'était pas de nature à créer un doute objectif et légitime pour le justiciable concerné, la cour d'appel a encore violé l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;
3°/ que si la décision, qui se borne à renvoyer le litige à l'instruction sans trancher tout ou partie du principal, n'est, par nature même, pas susceptible de recours, les motifs de cette décision, en ce qu'ils viennent au soutien de la décision ultérieurement rendue sur le fond, sont soumis à l'appréciation du juge saisi d'un recours contre la décision rendue au fond ; qu'en ce qu'elle s'est fondée, pour débouter la société SFR de sa demande d'annulation de la décision entreprise, rendue le 13 décembre 2012, sur le constat que la Cour de cassation avait rejeté le pourvoi formé par les sociétés France Telecom et Orange France contre l'arrêt ayant dit irrecevable le recours formé contre la décision en date du 15 mai 2009 n'ayant tranché définitivement aucun point et pris seulement une mesure interne concernant l'instruction d'une affaire estimée incomplète, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de toute base légale au regard des articles 6§1 de la Convention européenne des droits de l'Homme et 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 ;
4°/ que le principe d'impartialité du tribunal, qui impose la séparation des fonctions de poursuite et d'instruction, d'une part, et de jugement, d'autre part, prohibe, pour le juge devant statuer, toute faculté d'intervention, dans les fonctions de poursuite et d'accusation, de nature à faire naître pour le justiciable un doute légitime sur son impartialité ; que, dans ses conclusions, la société SFR faisait encore valoir que le collège de l'Autorité avait, dans les motifs de sa décision de renvoi, rendue le 15 mai 2009, pré-jugé des conclusions de l'instruction à venir et de la décision qu'il allait rendre en affirmant comme d'ores et déjà établie l'existence d'une différenciation tarifaire ayant un caractère anticoncurrentiel ; qu'elle citait les motifs de la décision, énonçant que « les offres de téléphonie mobile limitant la possibilité de passer de façon illimitée aux seuls appels « on-net » se traduisent en effet par une différenciation tarifaire entre le prix des appels « on-net » et celui des appels « off-net », le prix des premiers étant moins élevé que celui des seconds » et que « plus ces charges de terminaison d'appel sont élevées, plus les opérateurs ont intérêt à inciter leurs abonnés à concentrer leurs appels à l'intérieur du réseau par le moyen d'offres « on-net » illimités » ; qu'en se bornant cependant, pour débouter la société SFR de sa demande d'annulation de la décision entreprise, à affirmer qu'il ne peut être utilement soutenu que la demande de renvoi à l'instruction, mesure d'ordre interne, constituerait un pré-jugement et relever l'indépendance du rapporteur, qui n'était pas tenu de notifier le grief de discrimination tarifaire qu'il avait précédemment écarté, sans répondre au moyen tiré du contenu même des motifs de la décision de renvoi, de nature à faire naître un doute légitime sur l'impartialité du collège de l'Autorité, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ qu'en rejetant le moyen tiré de la violation du principe d'impartialité fondé sur la considération que l'Autorité avait imposé la notification d'un grief supplémentaire par sa décision n° 09-S-03 du 15 mai 2009, au prétexte que par arrêt du 7 juin 2011 la Cour de cassation avait rejeté le pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris déclarant le recours contre la décision n° 09-S-03 irrecevable, quand par son arrêt du 7 juin 2011, la Cour de cassation a seulement rejeté un moyen tiré de ce que l'Autorité de la concurrence en sa décision n° 09-S-03 avait en réalité statué au fond sur les questions de la violation du secret des affaires, de l'extension infondée de sa saisine, de la détermination du marché pertinent et du grief de discrimination tarifaire, mais ne s'est pas prononcée sur le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'impartialité résultant de ce que l'Autorité avait imposé la notification d'un grief supplémentaire, la cour d'appel s'est prononcée sur un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 463-2 du code de commerce et 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu, qu'après avoir constaté que la société Bouygues avait dénoncé à l'Autorité des abus de position dominante des sociétés Orange et SFR pour avoir généralisé dans leurs forfaits respectifs des offres d'appels illimités dites « on net illimité », en soutenant que ces pratiques étaient fidélisantes et discriminatoires et avaient un effet de ciseau tarifaire, l'arrêt relève que la décision, prise par l'Autorité le 15 mai 2009, a été rendue au visa de l'article R. 463-7 du code de commerce qui permet à cette dernière, lorsqu'elle estime que l'instruction est incomplète, de renvoyer l'affaire en tout ou partie à l'instruction, et retient, après avoir analysé les motifs de cette décision, que le fait que le grief de discrimination tarifaire ait été préalablement écarté par le rapporteur n'empêchait pas qu'il soit réexaminé, à la demande du collège, grâce à une instruction complémentaire, si celui-ci estimait que certains aspects n'avaient pas été abordés, faisant ainsi ressortir que la décision de renvoi à l'instruction résultait du caractère incomplet de l'instruction sur ce grief et qu'elle n'avait pas pour objet de demander la notification de ce grief ; qu'il en déduit qu'il ne peut être utilement soutenu que la demande de renvoi à l'instruction, mesure d'ordre interne, constituait un pré-jugement de la réalité des manquements à examiner ; qu'il retient encore, après avoir relevé qu'aucune décision de fond n'avait été prise par l'Autorité et rappelé que les services d'instruction travaillent sous la direction du rapporteur général et non du collège, qui n'assure pas l'instruction de l'affaire, et que l'indépendance des rapporteurs est garantie par les textes, que si les rapporteurs, se conformant à la demande du collège, ont repris l'instruction du grief précédemment écarté, rien ne leur imposait de le notifier, à l'issue de deux années complémentaires d'enquête, et que la circonstance qu'ils aient, aux termes de la deuxième notification intervenue le 7 août 2011, finalement retenu un grief de différenciation tarifaire ne traduit pas une immixtion du collège de l'Autorité dans l'instruction de l'affaire ; qu'en l'état de ces seules constatations et appréciations, dont il résulte que ni le renvoi à l'instruction décidé par l'Autorité, dans sa décision du 15 mai 2009, ni la circonstance que les rapporteurs aient notifié le grief à nouveau instruit n'étaient de nature à provoquer, dans l'esprit des parties, un doute raisonnable sur l'impartialité de l'Autorité appelée à statuer sur le bien fondé du grief, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche visée à la deuxième branche et répondu au moyen invoqué à la quatrième branche, a, à bon droit, rejeté le moyen d'annulation tiré de la violation du principe d'impartialité ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et sur le moyen unique, pris en ses troisième et quatrième branches, du pourvoi n° H 14-21.291 :
Attendu que la société Orange fait grief à l'arrêt du rejet de sa demande d'annulation de la décision de l'Autorité pour atteinte au principe de l'égalité des armes, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en considérant que le rapport notifié le 12 avril 2012 n'aurait pas clôturé la procédure d'instruction, la cour d'appel a violé les articles R. 463-11 du code de commerce et 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°/ que la notification successive de deux rapports place les parties dans l'impossibilité d'identifier les termes du débat pour organiser leur défense ; qu'ainsi en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu, d'une part, qu'après avoir constaté que, postérieurement à la seconde notification de griefs intervenue le 5 août 2011, deux rapports avaient été notifiés aux parties, les 12 et 25 avril 2012, l'arrêt relève que celui du 12 avril 2012, intitulé « rapport complémentaire à celui établi le 4 août 2008 », précisait, en préambule, qu'il avait pour seul objet de signaler aux parties les éléments susceptibles d'influer sur la détermination des sanctions relatives au grief notifié le 13 mars 2008, du fait de la publication du communiqué « sanctions » du 16 mai 2011, afin de leur permettre de faire valoir leurs observations, et soulignait qu'il n'avait pas pour objet de répondre aux écritures des parties relatives, tant au rapport daté du 4 août 2008, qui excluait le grief de discrimination tarifaire, qu'à la notification de griefs datée du 5 août 2011 ; que de ces constatations, la cour d'appel a, à bon droit, déduit que le rapport du 12 avril 2012 n'avait pas clôturé la procédure d'instruction et que la critique tenant à la notification illégale du second rapport devait être écartée ; 
Et attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que les différents rapports adressés aux parties étaient dénués de toute ambiguïté et retenu que la société Orange n'avait pu se méprendre sur leur portée et qu'elle avait pu faire valoir ses droits en toute connaissance de cause, la cour d'appel a, à bon droit, écarté le grief tiré de l'atteinte aux droits de la défense de cette société ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen du pourvoi n° N 14-20.445 ni sur le moyen unique, pris en ses première et cinquième branches, du pourvoi n° H 14-21.291, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société Orange et la Société française du radiotéléphone (SFR) aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes ;
Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits au pourvoi n° N 14-20.445 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la Société française du radiotéléphone (SFR).
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société SFR de ses moyens d'annulation de la décision tenant à la procédure,
AUX MOTIFS QUE Orange demande l'annulation de la Décision en raison de la violation par l'Autorité du principe d'impartialité consacré par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme, (ci-après la « CEDH »), aux motifs qu'en renvoyant l'affaire aux services de l'instruction par sa décision du 15 mai 2009, l'Autorité a exigé la notification d'un grief de discrimination qui avait été effectivement instruit et expressément écarté par les rapporteurs et qu'elle s'est immiscée dans les compétences des services de l'instruction contrevenant ainsi au principe fondamental d'indépendance des fonctions d'instruction et de jugement ; que SFR conclut aux mêmes fins, en soulignant que lors de la séance du 11mars 2009, et au vu des écritures des parties, le Collège de l'Autorité a constaté que le grief de ciseau tarifaire ne pouvait pas, pour des raisons de fond, justifier une condamnation mais qu'au lieu de prononcer le non-lieu qui s'imposait au regard du seul grief notifié, l'Autorité a décidé de renvoyer le dossier à l'instruction sur le fondement de l'article R 463-7 du code de commerce ; que l'article 6 § 1de la CEDH dispose : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle » ; que les principes d'indépendance et d'impartialité sont indissociables de l'exercice du pouvoir de sanction de l'Autorité de la concurrence ; qu'ils imposent que des garanties légales permettent d'assurer une séparation entre les fonctions de poursuite et d'instruction et les pouvoirs de sanction et qu'il appartient à la juridiction compétente d'en contrôler le respect ; que la séparation de la fonction d'instruction et de la fonction décisionnelle de l'Autorité de la concurrence est consacrée par les articles L 461-1-II, L 461-3, L 463-2 à L 463-4, L 463-7 et R 461-3 du code de commerce, la première s'exerçant sous l'autorité du rapporteur général, à qui il revient de notifier les griefs aux intéressés et la seconde incombant au seul collège de l'Autorité ; que l'article L 463-2 du code de commerce dispose : « Sans préjudice des mesures prévues à l'article L 464-1, le rapporteur général ou un rapporteur général adjoint désigné par lui notifie les griefs aux intéressés ainsi qu'au commissaire du Gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l'article L 463-4 et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. (¿). Le rapport est ensuite notifié aux parties, au commissaire du Gouvernement et aux ministres intéressés. Il est accompagné des documents sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés (¿) » ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces du dossier que dans la saisine du Conseil de la concurrence, Bouygues Telecom dénonçait des abus de position dominante d'Orange et de SFR en soutenant que les pratiques en cause seraient fidélisantes, au sens de la jurisprudence sur les remises de fidélité, en ce qu'elles empêcheraient les clients de changer d'opérateur et incitent leur entourage à s'abonner au même opérateur, seraient également discriminatoires, en ce sens que l'écart entre les prix pour les appels « on net » et les prix finaux pour les appels « off net » proposés aux consommateurs est supérieur à l'écart existant entre les terminaisons d'appel respectives des opérateurs, engendreraient un ciseau tarifaire en ce qu'elles ne laissent aux compétiteurs, et notamment à Bouygues Telecom, aucun espace économique viable pour concurrencer Orange et SFR ; que le 13 mars 2008, trois griefs d'abus de position dominante, pour la mise en oeuvre de pratiques de ciseaux tarifaires étaient notifiés aux sociétés France Telecom et Orange et deux griefs reprochant des pratiques identiques étaient notifiés à la société SFR, alors qu'aucun grief de discrimination tarifaire n'était notifié ; que, dans leur rapport établi le 4 août 2008, les rapporteurs concluaient que l'intégralité des griefs notifiés était maintenu et confirmait ne pas retenir le grief de discrimination tarifaire, notamment au motif que « la possibilité d'appeler des numéros en illimité est incluse dans le forfait, il n'est pas possible de définir rigoureusement de prix ex-post pour les communications illimitées et rien ne permet de partir du principe que le prix de l'illimité est nul » ; que par décision n° 09-S-03 du 15 mai 2009, l'Autorité de la concurrence, après avoir rappelé les préoccupations de concurrence que soulevait la saisine et constaté que la notification ne portait que sur des pratiques de ciseaux tarifaires, décidait, au paragraphe C de sa décision intitulé : « Sur l'absence de notification d'un grief de discrimination tarifaire » : « Les offres de téléphonie mobile limitant la possibilité de passer des appels de façon illimitée aux seuls appels « onnet » se traduisent en effet par une différenciation tarifaire entre le prix des appels « on-net » et celui des appels « off-net », le prix des premiers étant moins élevé que celui des seconds. Cette différenciation tarifaire peut être justifiée par l'existence de niveaux de charges de terminaison d'appels différents (¿) », (point 80),¿ « il convient donc d'analyser dans quelle mesure des offres comprenant de l' »on-net » illimité, en obligeant les opérateurs de petite taille à répliquer par des offres crossnet, et donc à acheter des volumes de terminaison d'appel plus élevés à leurs concurrents pourraient fausser le jeu de la concurrence sur le marché des services de téléphonie mobile et constituer un abus de position dominante de l'opérateur lançant une telle offre sur le marché de sa terminaison d'appel. Aucun grief n'ayant été notifié sur ce point, l'Autorité ne peut se prononcer. Il y a donc lieu, dans ces conditions, de renvoyer le dossier à l'instruction », (point 83) ; qu'au point 84 de sa décision, l'Autorité indiquait : « l'existence d'un effet de ciseau tarifaire apparaît ainsi comme une question subsidiaire à celle, plus vaste, de mécanismes de discrimination anticoncurrentiel. Les éléments figurant au dossier ne permettant pas d'éclairer l'Autorité sur ce point, il y a lieu, dans ces conditions de surseoir à statuer et de procéder à un complément d'instruction » ; que les requérantes font valoir que le renvoi à l'instruction dans les termes ci-dessus énoncés est de nature à faire naître un doute objectivement justifié sur l'impartialité de l'Autorité, ce que tend à démontrer, selon elles, la deuxième notification, au terme de laquelle les rapporteurs ont retenu le grief à nouveau instruit ; que cependant, en premier lieu, la décision de renvoi de l'affaire à l'instruction a été rendue au visa de l'article R 463-7 du code de commerce qui permet à l'Autorité, lorsqu'elle estime que l'instruction est incomplète, de renvoyer l'affaire en tout ou en partie à l'instruction, cette décision étant insusceptible de recours ; que le fait que le grief ait été préalablement écarté par le rapporteur n'empêche pas qu'il soit réexaminé à la demande du collège grâce à une instruction complémentaire, s'il estime que certains aspects n'ont pas été abordés ; qu'il ne peut être utilement soutenu que la demande de renvoi à l'instruction, mesure d'ordre interne, constituerait un pré-jugement de la réalité des manquements à examiner ; qu'il sera rappelé ici, en tant que de besoin, que par arrêt n° 1017044 du 7 juin 2011 la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel de Paris qui a déclaré irrecevable le recours introduit contre la décision de renvoi à l'instruction et de sursis à statuer de l'Autorité ; que la Cour a, par cette décision, approuvé l'arrêt de la cour d'appel qui, - après avoir rappelé qu'en application de l'article R 463-7 du code de commerce, lorsqu'elle estime que l'instruction est incomplète, l'Autorité de la concurrence peut renvoyer l'affaire à l'instruction et que cette décision n'est pas susceptible de recours, - a retenu que l'Autorité, après avoir examiné l'argumentation des sociétés France Telecom et Orange France tant sur la procédure suivie que sur la définition provisoire des marchés, n'a tranché définitivement aucun point et n'a pris qu'une mesure interne concernant l'instruction d'une affaire estimée incomplète ; qu'en second lieu, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, il ne peut être tiré de la circonstance que les rapporteurs ont, aux termes de la deuxième notification intervenue le 7 août 2011, finalement retenu un grief de différenciation tarifaire abusive entre les appels on net et les appels off net, une immixtion du collège de l'Autorité dans l'instruction de l'affaire ; qu'en effet, si les rapporteurs, se conformant à la demande du collège, ont repris l'instruction du grief précédemment écarté, rien ne leur imposait de notifier ce grief, à l'issue de deux années complémentaires d'enquête, alors qu'aucune décision de fond n'avait été prise par l'Autorité, que les services d'instruction travaillent sous la direction du rapporteur et non du collège qui n'assure pas l'instruction de l'affaire et surtout que l'indépendance des rapporteurs est garantie par les textes précités (autonomie budgétaire, garanties dans les règles de composition et de délibération des organes) ; que ce moyen sera par voie de conséquence écarté ;
1 ¿ ALORS QUE le principe d'impartialité du tribunal impose que la procédure offre des garanties suffisantes pour que soient exclu toute appréhension raisonnable, tout doute légitime du justiciable concerné quant à un éventuel parti pris, un pré-jugement du tribunal ; que, notamment, le juge amené à statuer ne peut accomplir aucun des actes de l'accusation ; qu'en énonçant néanmoins, pour débouter la société SFR de sa demande d'annulation de la décision entreprise, rendue le 13 décembre 2012, que le collège de l'Autorité de la concurrence, devant statuer ultérieurement sur les griefs notifiés, pouvait valablement saisir le rapporteur, par un renvoi à l'instruction, du réexamen d'un grief que ce dernier avait écarté, la cour d'appel a méconnu le principe d'impartialité du tribunal, en violation des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme et 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 ;
2 ¿ ALORS QUE le principe d'impartialité du tribunal non seulement exclut tout pré-jugement effectif mais encore impose que la procédure offre des garanties suffisantes pour que soient exclus toute appréhension raisonnable, tout doute légitime du justiciable concerné quant à un éventuel parti pris, un pré-jugement du tribunal ; que la société SFR faisait valoir, dans son mémoire à l'appui de son recours, que la décision de renvoi, en vue de voir instruire et notifier un grief préalablement écarté par le rapporteur, prise par le collège de l'Autorité de la concurrence amené à statuer sur le bien-fondé de ce grief, était de nature à faire naître un doute objectivement justifié sur l'impartialité de l'Autorité ; qu'en déduisant l'absence de toute atteinte au principe d'impartialité du tribunal, du seul constat que la demande de renvoi à l'instruction, mesure d'ordre interne, ne constituait pas un pré-jugement de la réalité des manquements à examiner et que le rapporteur, indépendant, était libre de notifier ou non le grief, sans rechercher si le fait que les mêmes juges, qui avaient demandé l'instruction d'un grief, avaient ultérieurement statué sur son bien-fondé, n'était pas de nature à créer un doute objectif et légitime pour le justiciable concerné, la cour d'appel a encore violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;
3 ¿ ALORS QUE si la décision, qui se borne à renvoyer le litige à l'instruction sans trancher tout ou partie du principal, n'est, par nature même, pas susceptible de recours, les motifs de cette décision, en ce qu'ils viennent au soutien de la décision ultérieurement rendue sur le fond, sont soumis à l'appréciation du juge saisi d'un recours contre la décision rendue au fond ; qu'en ce qu'elle s'est fondée, pour débouter la société SFR de sa demande d'annulation de la décision entreprise, rendue le 13 décembre 2012, sur le constat que la Cour de cassation avait rejeté le pourvoi formé par les sociétés France Telecom et Orange France contre l'arrêt ayant dit irrecevable le recours formé contre la décision en date du 15 mai 2009 n'ayant tranché définitivement aucun point et pris seulement une mesure interne concernant l'instruction d'une affaire estimée incomplète, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de toute base légale au regard des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme et 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 ;
4 ¿ ALORS QUE le principe d'impartialité du tribunal, qui impose la séparation des fonctions de poursuite et d'instruction, d'une part et de jugement, d'autre part, prohibe, pour le juge devant statuer, toute faculté d'intervention, dans les fonctions de poursuite et d'accusation, de nature à faire naître pour le justiciable un doute légitime sur son impartialité; que, dans ses conclusions, la société SFR faisait encore valoir que le Collège de l'Autorité de la concurrence avait, dans les motifs de sa décision de renvoi, rendue le 15 mai 2009, pré-jugé des conclusions de l'instruction à venir et de la décision qu'il allait rendre en affirmant comme d'ores et déjà établie l'existence d'une différenciation tarifaire ayant un caractère anticoncurrentiel ; qu'elle citait les motifs de la décision, énonçant que « les offres de téléphonie mobile limitant la possibilité de passer de façon illimitée aux seuls appels « on-net » se traduisent en effet par une différenciation tarifaire entre le prix des appels « on-net » et celui des appels « off-net », le prix des premiers étant moins élevé que celui des seconds » et que « plus ces charges de terminaison d'appel sont élevées, plus les opérateurs ont intérêt à inciter leurs abonnés à concentrer leurs appels à l'intérieur du réseau par le moyen d'offres « on-net » illimités », (conclusions, § 75 et svts) ; qu'en se bornant cependant, pour débouter la société SFR de sa demande d'annulation de la décision entreprise, à affirmer qu'il ne peut être utilement soutenu que la demande de renvoi à l'instruction, mesure d'ordre interne, constituerait un pré-jugement et relever l'indépendance du rapporteur, qui n'était pas tenu de notifier le grief de discrimination tarifaire qu'il avait précédemment écarté, sans répondre au moyen tiré du contenu même des motifs de la décision de renvoi, de nature à faire naître un doute légitime sur l'impartialité du collège de l'Autorité, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société SFR de ses moyens d'annulation de la décision tenant à la procédure,
AUX MOTIFS QUE l'article L 463-1 du code de commerce dispose que « l'instruction et la procédure devant l'Autorité de la concurrence sont contradictoires, sous réserve des dispositions prévues à l'article L 463-4 » ; que SFR soutient que l'Autorité de la concurrence a violé le principe de la contradiction en la condamnant sur la base de calculs nouveaux présentés oralement par les services de l'instruction lors de la séance, concernant l'existence même de l'un des prétendus effets anticoncurrentiels, à savoir la rétention du trafic off-net, argument également soutenu par Orange et en identifiant un prétendu lien de causalité entre la position dominante et la pratique litigieuse, sur la base de faits jamais évoqués avant la décision ; que, sous couvert de moyens de forme, SFR conteste la pertinence de la méthode employée par l'Autorité et des calculs effectués par celle-ci qu'elle qualifie d'incompréhensibles ; que, cependant, contrairement à ce qui est soutenu le raisonnement suivi par l'Autorité repose bien sur des éléments de fait soumis à la discussion des parties ;
ALORS QUE le juge ne peut dénaturer le sens clair et précis des conclusions qui lui sont soumises ; qu'en l'espèce, la société SFR faisait valoir, dans l'exposé de ses moyens, à l'appui de son recours, que, l'Autorité de la concurrence, pour retenir un effet anticoncurrentiel des offres litigieuses - en l'occurrence la « rétention des offres off-net » - avait pris en compte non pas le trafic off-net résidentiel dans son ensemble, comme cela avait été le cas pendant l'instruction mais le nombre moyen de minutes off-net émis par les clients de chacun des opérateurs sans que ce calcul, et les éléments lui servant de base, aient pu être examinés et discutés contradictoirement ; qu'elle indiquait ainsi qu'il s'agissait d'un « calcul nouveau qui n'a nullement été soumis au débat contradictoire », la méthode suivie par l'Autorité étant par ailleurs incompréhensible, (exposé des moyens, p. 27) ; qu'en affirmant cependant, pour débouter la société SFR de sa demande d'annulation de la décision du fait de la violation du principe du contradictoire, que, « sous couvert de moyens de forme, SFR conteste la pertinence de la méthode employée par l'Autorité et des calculs effectués par celle-ci qu'elle qualifie d'incompréhensibles », la cour d'appel a dénaturé les conclusions des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;Moyen produit au pourvoi n° H 14-21.291 par la SCP Lévis, avocat aux Conseils, pour la société Orange.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Orange de ses moyens d'annulation de la décision tenant à la procédure.
AUX MOTIFS QUE :
« sur la violation du principe d'impartialité dans la procédure suivie devant l'Autorité de la concurrence (anciennement le Conseil de la concurrence) :
(¿) Orange demande l'annulation de la Décision en raison de la violation par l'Autorité du principe d'impartialité consacré par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme (ci-après, la « CEDH »), aux motifs qu'en renvoyant l'affaire aux services de l'instruction par sa décision du 15 mai 2009, l'Autorité a exigé la notification d'un grief de discrimination qui avait été effectivement instruit et expressément écarté par les rapporteurs et qu'elle s'est immiscée dans les compétences des services de l'instruction, contrevenant ainsi au principe fondamental d'indépendance des fonctions d'instruction et de jugement ;
(¿) SFR conclut aux mêmes fins, en soulignant que lors de la séance du 11 mars 2009, et au vu des écritures des parties, le Collège de l'Autorité a constaté que le grief de ciseau tarifaire ne pouvait pas, pour des raisons de fond, justifier une condamnation, mais qu'au lieu de prononcer le non-lieu qui s'imposait au regard du seul grief notifié, l'Autorité a décidé de renvoyer le dossier à l'instruction sur le fondement de l'article R. 463-7 du code de commerce ;
(¿) l'article 6 § 1 de la CEDH dispose : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle » ;
(¿) les principes d'indépendance et d'impartialité sont indissociables de l'exercice du pouvoir de sanction de l'Autorité de la concurrence ; (¿) ils imposent que des garanties légales permettent d'assurer une séparation entre les fonctions de poursuite et d'instruction et les pouvoirs de sanction, et (¿) il appartient à la juridiction compétente d'en contrôler le respect ;
(¿) la séparation de la fonction d' instruction et de la fonction décisionnelle de l'Autorité de la concurrence est consacrée par les articles L 461-1-11, L 461- 3, L 461-3, L 463-2 à L 463-4, L 463-7 et R 461-3 du code de commerce, la première s'exerçant sous l'autorité du rapporteur général, à qui il revient de notifier les griefs aux intéressés, et la seconde incombant au seul collège de l'Autorité ;
(¿) l'article L. 463-2 du code de commerce dispose :
«Sans préjudice des mesures prévues à l'article L 464-1, le rapporteur général ou un rapporteur général adjoint désigné par lui notifie les griefs aux intéressés ainsi qu'au commissaire du Gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l'article L. 463-4 et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. ... 
Le rapport est ensuite notifié aux parties, au commissaire du Gouvernement et aux ministres intéressés. Il est accompagné des documents sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés (¿) ».
(¿) en l'espèce, il résulte des pièces du dossier :
- que dans la saisine du Conseil de la concurrence, Bouygues Telecom dénonçait des abus de position dominante de Orange et de SFR en soutenant que les pratiques en cause :
* seraient fidélisantes, au sens de la jurisprudence sur les remises de fidélité, en ce qu'elles empêcheraient les clients de changer d'opérateur et incitent leur entourage à s'abonner au même opérateur,
* seraient également discriminatoires, en ce sens que l'écart entre les prix pour les appels «on net» et les prix finaux pour les appels «off net» proposés aux consommateurs est supérieur à l'écart existant entre les terminaisons d'appels respectives des opérateurs,
* engendreraient un ciseau tarifaire en ce qu'elles ne laissent aux compétiteurs, et notamment à Bouygues Télécom, aucun espace économique viable pour concurrencer Orange et SFR ;
- que le 13 mars 2008 trois griefs d'abus de position dominante, pour la mise en oeuvre de pratiques de ciseaux tarifaires étaient notifiés aux sociétés France Télécom et Orange, et deux griefs reprochant des pratiques identiques étaient notifiées à la société SFR, alors qu'aucun grief de discrimination tarifaire n'était notifié ;
- que dans leur rapport établi le 4 août 2008, les rapporteurs concluaient que l'intégralité des griefs notifiés était maintenue et confirmait ne pas retenir le grief de discrimination tarifaire, notamment au motif que "la possibilité d'appeler des numéros en illimité est incluse dans le forfait, il n'est pas possible de définir rigoureusement de prix ex-post pour les communications illimitées et rien ne permet de partir du principe que le prix de l'illimité est nul" ;
- que par Décision du n° 09-S-03 du 15 mai 2009, l'Autorité de la concurrence après avoir rappelé les préoccupations de concurrence que soulevait la saisine et constaté que la notification ne portait que sur des pratiques de ciseaux tarifaires, décidait, au paragraphe C de sa décision intitulé :
" Sur l'absence de notification d'un grief de discrimination tarifaire" :
-"Les offres de téléphonie mobile limitant la possibilité de passer des appels de façon illimitée aux seuls appels "on-net" se traduisent en effet par une différenciation tarifaire entre le prix des appels "on-net" et celui des appels "off net", le prix des premiers étant moins élevé que celui des seconds. Cette différentiation tarifaire peut être justifiée par l'existence de niveaux de charges de terminaison d'appels différents (¿) (point 80).
Il convient donc d'analyser dans quelle mesure des offres comprenant de l'onnet" illmité, en obligeant les opérateurs de petite taille à répliquer par des offres crossnet, et donc à acheter des volumes de terminaison d'appel plus élevés à leurs concurrents pourraient fausser le jeu de la concurrence sur le marché des services de téléphonie mobile et constituer un abus de position dominante de l'opérateur lançant une telle offre sur le marché de sa terminaison d'appel.
Aucun grief n'ayant été notifié sur ce point, l'Autorité ne peut se prononcer.
Il y a donc lieu, dans ces conditions, de renvoyer le dossier à l'instruction"(point 83)
- qu'au point 84 de la Décision, l'Autorité indiquait :
"l'existence d'un effet de ciseau tarifaire apparaît ainsi comme une question subsidiaire à celle, plus vaste, de mécanismes de discrimination anticoncurrentiel. Les éléments figurant au dossier ne permettant pas d'éclairer l'Autorité sur ce point, il y a lieu, dans ces conditions, de surseoir à statuer et de procéder à un complément d'instruction" ;
(¿) les requérantes font valoir que le renvoi à l'instruction dans les termes ci-dessus énoncés est de nature à faire naître un doute objectivement justifié sur l'impartialité de l'Autorité, ce que tend à démontrer, selon elles, la deuxième notification, au terme de laquelle les rapporteurs ont retenu le grief à nouveau instruit ;
Mais (¿) en premier lieu (¿) la décision de renvoi de l'affaire à l'instruction a été rendue au visa de l'article R 463-7 du code de commerce qui permet à l'Autorité, lorsqu'elle estime que l'instruction est incomplète, de renvoyer l'affaire en tout ou partie à l'instruction, cette décision, étant insusceptible de recours ; (¿) le fait que le grief ait été préalablement écarté par le rapporteur, n'empêche pas qu'il soit réexaminé à la demande du collège grâce à une instruction complémentaire, s'il estime que certains aspects n'ont pas été abordés ; (¿) il ne peut être utilement soutenu que la demande de renvoi à l'instruction, mesure d'ordre interne, constituerait un pré-jugement de la réalité des manquements à examiner ;
(¿) il sera rappelé ici en tant que de besoin, que par arrêt n° 1017044 du 7 juin 2011 la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la cour d'appel de Paris qui a déclaré irrecevable le recours introduit contre la décision de renvoi à l'instruction et de sursis à statuer de l'Autorité ; (¿) la Cour a, par cette décision, approuvé l'arrêt de la cour d'appel qui, - après avoir rappelé qu'en application de l'article R. 463-7 du code de commerce, lorsqu'elle estime que l'instruction est incomplète, l'Autorité de la concurrence peut décider de renvoyer l'affaire à l'instruction et que cette décision n'est pas susceptible de recours,- a retenu que l'Autorité, après avoir examiné l'argumentation des sociétés France Télécom et Orange France tant sur la procédure suivie que sur la définition provisoire des marchés, n'a tranché définitivement aucun point et n'a pris qu'une mesure interne concernant l'instruction d'une affaire estimée incomplète ;
(¿) en second lieu (¿) contrairement à ce que soutiennent les requérantes, il ne peut être tiré de la circonstance que les rapporteurs ont, aux termes de la deuxième notification intervenue le 7 août 2011, finalement retenu un grief de différentiation tarifaire abusive entre les appels on net et les appels off net, une immixtion du collège de l'Autorité dans l'instruction de l'affaire ;
(¿) en effet, si les rapporteurs, se conformant à la demande du collège, ont repris l'instruction du grief précédemment écarté, rien ne leur imposait de notifier ce grief, à l'issue de deux années complémentaires d'enquête, alors qu'aucune décision de fond, n'avait été prise par l'Autorité, que les services d'instruction travaillent sous la direction du rapporteur général et non du collège qui n'assure pas l'instruction de l'affaire et surtout, que l'indépendance des rapporteurs est garantie par les textes précités (autonomie budgétaire, garanties dans les règles de composition et de délibération des organes) » ;
1°) ALORS QU' en rejetant le moyen tiré de la violation du principe d'impartialité fondé sur la considération que l'Autorité de la concurrence avait imposé la notification d'un grief supplémentaire par sa décision n° 09-S-03 du 15 mai 2009, quand il résulte des énonciations de l'arrêt qu'en cette décision l'Autorité de la concurrence avait imposé la notification d'un grief supplémentaire, la cour d'appel a consacré un excès de pouvoir de l'Autorité de la concurrence, violant les articles L. 463-2 du code de commerce et 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QU'en rejetant le moyen tiré de la violation du principe d'impartialité fondé sur la considération que l'Autorité de la concurrence avait imposé la notification d'un grief supplémentaire par sa décision n° 09-S-03 du 15 mai 2009, au prétexte que par arrêt du 7 juin 2011 la Cour de cassation avait rejeté le pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris déclarant le recours contre la décision n° 09-S-03 irrecevable, quand par son arrêt du 7 juin 2011, la Cour de cassation a seulement rejeté un moyen tiré de ce que l'Autorité de la concurrence en sa décision n° 09-S-03 avait en réalité statué au fond sur les questions de la violation du secret des affaires, de l'extension infondée de sa saisine, de la détermination du marché pertinent et du grief de discrimination tarifaire, mais ne s'est pas prononcée sur le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'impartialité résultant de ce que l'Autorité avait imposé la notification d'un grief supplémentaire, la cour d'appel s'est prononcée sur un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 463-2 du code de commerce et 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
AUX MOTIFS QUE :
« Sur l'atteinte au principe de l'égalité des armes :
(¿) Orange soutient qu'en présence de deux rapports contradictoires des 12-et 25 avril 2012, elle a été placée dans l'impossibilité d'organiser sa défense ; (¿) de surcroît, le second rapport a été notifié en toute illégalité ;
(¿) il est constant qu'à la suite de la notification du 5 août 2011, qui retenait le grief de discrimination tarifaire, ont été successivement notifiés aux parties mises en cause, un « rapport complémentaire » du 12 avril 2012 puis un second rapport du 25 avril 2012 ;
Mais (¿) contrairement à ce qui est soutenu, le premier de ces rapports n'a pas clôturé la procédure d'instruction, empêchant, selon Orange, la notification du second,
(¿) en effet, la teneur de ce rapport, intitulé "rapport complémentaire à celui établi le 4 août 2008", ne permet pas de suivre l'argumentation développée par Orange, dès lors qu'il y est expressément indiqué en préambule qu'il a pour seul objet de signaler aux parties les éléments susceptibles d'influer sur la détermination des sanctions relatives au grief notifié le 13 mars 2008, du fait de la publication du communiqué "sanctions" du 16 mai 2011, afin de leur permettre de faire valoir leurs observations ;
(¿) il y était en outre souligné qu'il n'avait pas pour objet de répondre aux écritures des parties relatives tant au rapport daté du 4 août 2008, qui excluait le grief de discrimination tarifaire, qu'à celles relatives à la notification de griefs datée du 5 août 2011 ;
(¿) dès lors, (¿) non seulement la critique tenant à la notification illégale du second rapport, en raison de la clôture de l'instruction n'est pas encourue, mais (¿) pas davantage, il ne peut être reproché une quelconque contradiction dans les griefs notifiés, au motif que le second rapport du 25 avril notifie le grief de discrimination tarifaire à l'inverse de celui du 12 avril, (¿) il suffit d'ajouter que les termes des rapports concernés étant dénués de toute ambigüité, Orange n'a pu se méprendre sur leur portée, et a pu faire valoir ses droits en toute connaissance de cause » ;
3°) ALORS QU' en considérant que le rapport notifié le 12 avril 2012 n'aurait pas clôturé la procédure d'instruction, la cour d'appel a violé les articles R. 463-11 du code de commerce et 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°) ALORS QUE la notification successive de deux rapports place les parties dans l'impossibilité d'identifier les termes du débat pour organiser leur défense ; qu'ainsi en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ET AUX MOTIFS QUE :
« Sur la violation par l'Autorité de sa compétence d'attribution et l'excès de pouvoir reproché :
(¿) Orange soutient qu'en se prononçant sur les éléments relevant de la réparation des préjudices (§ 228, 534, 537, 747,751 de la Décision) qui auraient été subis par Bouygues Télécom du fait des pratiques en cause, l'Autorité a méconnu sa compétence d'attribution, et empiété sur la compétence du juge judiciaire ;
Mais (¿) la Décision a rappelé qu'il ne lui appartenait pas d'évaluer le préjudice subi par un opérateur mais seulement de démontrer l'existence d'un effet anticoncurrentiel, au moins potentiel, résultant des pratiques en cause (§ 540 de la Décision) ;
(¿) il ne peut être soutenu comme le prétend Orange que l'Autorité a caractérisé les éléments du préjudice et chiffré ceux-ci, alors qu'il résulte des développements de la Décision qu'elle s'est contentée d'utiliser les données fournies par Bouygues pour démontrer l'existence de pratiques anticoncurrentielles » ;
5°) ALORS QU'en considérant que l'Autorité de la concurrence se serait contentée d'utiliser les données fournies par la société Bouygues Télécom pour démontrer l'existence de pratiques anticoncurrentielles, quand il résulte clairement des motifs de la décision entreprise que l'Autorité de la concurrence, outrepassant les pouvoirs qui sont les siens, a évalué le préjudice prétendument subi par la société Bouygues Télécom en utilisant, de préférence, les données de l'Arcep, la cour d'appel a dénaturé la décision entreprise, en violation du principe de l'interdiction de dénaturer les éléments de la cause.