LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Alaric finances a cédé, le 21 janvier 2013, à la société GB finances l'intégralité des parts sociales du capital de la société F... bâtiment conseil (la société FBC) ; qu'aux termes d'une convention de garantie d'actif et de passif signée le même jour, la société Alaric finances a accepté par avance de garantir la société GB finances contre les conséquences de toute minoration de l'actif ou augmentation du passif de la situation comptable de référence, au 30 novembre 2012, de la société FBC, M. F... se rendant caution solidaire des engagements souscrits par la société Alaric finances ; que la société GB finances a assigné la société Alaric finances et M. F... pour obtenir leur condamnation solidaire à lui payer une certaine somme au titre de la garantie ;
Sur le second moyen, pris en sa cinquième branche :
Attendu que M. F... et la société Alaric finances font grief à l'arrêt de les condamner à payer à la société GB finances, notamment, la somme de 20 535 euros alors, selon le moyen, qu'il résulte de la convention de garantie d'actif et de passif litigieuse que la société Alaric finances s'était engagée à garantir la société GB finances des conséquences de toute minoration de l'actif ou augmentation du passif de la situation comptable de référence au 30 novembre 2012 de la société FBC ; qu'en condamnant la société Alaric finances et M. F... au titre de la surestimation, à hauteur de 20 535 € HT, du poste « factures à établir » inscrit au 31 décembre 2012, quand seule devait être prise en compte la date de la situation comptable de référence au 30 novembre 2012 pour examiner si le cessionnaire subissait une minoration d'actif, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient que la preuve n'est pas rapportée de la réalisation en 2012 des travaux objets du litige, pour 20 535,95 euros, qui ont donné lieu à des factures à établir, cependant que les bons de commande sont de 2013 ; qu'en déduisant de cette appréciation que l'inscription dans les comptes 2012 d'un tel montant devait entraîner la garantie du cédant, la cour d'appel a statué à bon droit ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le premier moyen et le second moyen, pris en sa première branche :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen, pris en ses deuxième et troisième branches :
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que pour condamner solidairement la société Alaric finances et M. F... à payer à la société GB finances la somme de 7 141,32 euros, au titre de l'augmentation du stock de matières premières constatée dans les comptes définitifs clos au 31 décembre 2012, par rapport à l'évaluation faite dans la situation comptable arrêtée au 30 novembre 2012, l'arrêt retient que contrairement à l'explication fournie par la société Alaric finances et M. F..., cette différence ne peut concerner des fournitures reçues en décembre 2012 et non utilisées puisque les factures correspondantes sont toutes antérieures au 30 novembre 2012 et que dès lors, soit les fournitures en cause ont été utilisées et ne devaient pas plus figurer dans le stock au 31 décembre 2012 que dans celui au 30 novembre, soit elles devaient figurer comptablement dans le stock au 30 novembre ;
Qu'en statuant ainsi, alors que dans le cas où les matières premières litigieuses avaient été utilisées avant le 30 novembre 2012, le montant du stock déclaré à la date de la situation comptable de référence était exact, en sorte que le cessionnaire ne pouvait se prévaloir d'aucune minoration d'actif ouvrant droit à garantie, et que, dans le cas où les matières premières litigieuses n'avaient pas été utilisées à cette même date du 30 novembre 2012, le montant du stock déclaré à la date de la situation comptable de référence était sous-estimé, en sorte que le cédant ne subissait, du fait de l'augmentation du stock réel, aucune minoration d'actif ouvrant droit à garantie, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant partiellement le jugement, il condamne la société Alaric finances et M. F... à payer à la société GB finances la somme de 7 141,32 euros au titre de l'augmentation du "stock de matières premières", l'arrêt rendu le 28 juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;
Condamne la société GB finances aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Alaric finances et à M. F... la somme globale de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, prononcé en l'audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf et signé par Mme Orsini, conseiller qui en a délibéré, en remplacement de Mme RIFFAULT-SILK.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. F... et la société Alaric finances
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement la SARL Alaric finances et M. L... F... à payer à la société GB Finances la somme en principal de 78.402,55 € ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la demande au titre de l'accroissement de perte par rapport à la situation de référence :
Le prix de la cession, intervenue le 21 janvier 2013, a été arrêté sur la base de la situation comptable de référence au 30 novembre 2012 ;
L'accroissement de perte de 46.599 € constaté par rapport aux comptes arrêtés au 30 novembre 2012 est incontesté et ouvre droit à garantie du cédant aux termes de la convention qui la prévoit expressément selon le § 1B, peu important la cause de cette perte ;
Aux motifs pertinents développés dans le jugement pour rejeter le moyen de déloyauté invoqué par les appelants, professionnels avertis, il convient d'ajouter le constat de ce que quand bien même le cessionnaire aurait eu connaissance, lors de la signature de la convention, du risque ayant entraîné l'augmentation du passif, cela serait resté sans incidence sur l'obligation de garantie du cédant qui lui-même indiquait en § 1 A 22° qu'il n'existait à sa connaissance aucun fait propre à la société FBC pouvant affecter de façon préjudiciable les résultats, qui n'ait été indiqué dans l'acte ou ses annexes ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la demande au titre de la garantie d'actif et de passif d'un montant de 46.599 € au motif de perte aggravée entre la situation exercice 2012 arrêtée au 30 novembre 2012 ayant servi de référence à la cession et la situation réelle exercice 2012 ;
- la convention de garantie d'actif et de passif citée supra, cautionnée de manière indiscutable par M. F..., stipule explicitement dans son préambule « situation comptable de référence entre les soussignés arrêtée au 30 novembre 2012 qui fait apparaître des capitaux propres négatifs de quarante-huit mille six cent cinquante-six euros (- 48 656)... »
- et dans son paragraphe « H) La Société Alaric Finance accepte par avance : - de garantir la Société GB Finances contre les conséquences de toute minoration de l'actif ou augmentation du passif de la situation comptable de référence au 30 novembre 2012 (annexe 13) de la Société F... Bâtiment Conseil - F.B.C
. » ;
Gb Finances verse au débat l'intégralité des documents, établis à la date du 7 mai 2013, des déclarations comptables et fiscales définitives de l'exercice 2012 de FBC ; ces documents ne sont pas contestés par Alaric finances et M. F... ; sur ces documents, les capitaux propres de FBC apparaissent négatifs pour la somme de 95.255 € ;
Dans son courrier du 24 avril 2013, GB Finances a, dans les formes, informé Alaric finances et M. F..., qui ne le conteste pas, de son intention de mettre en jeu à ce titre la garantie d'actif et de passif ;
Pour toute défense concernant cette demande, Alaric finances et M. F..., avance les deux moyens suivants :
premier moyen : une attitude déloyale de GB finances qui, à la signature de ladite convention garantie d'actif et de passif, leur aurait imposé sciemment cette référence à une situation intermédiaire au 30 novembre 2012 alors qu'elle savait pertinemment que, dans le bâtiment, la période du mois de décembre est très défavorable comptablement ;
deuxième moyen : cette attitude déloyale et cette mauvaise foi se manifestent à nouveau quand GB Finances ne veut pas tenir compte d'une pondération comptable équitable dans l'application de ladite garantie d'actif et de passif, proposée par eux, qui limiterait la perte réelle et effective supplémentaire à fin décembre 2012 à la somme de 12.013,02 € par la prise en compte notamment du marché urgent « Vitrage Archives » signé en décembre avec le conseil général, mais qui n'a pu être réalisé qu'en février 2013 ;
La signature de la cession de FBC et de la convention garantie d'actif et de passif est intervenue entre des professionnels avertis ; l'attitude déloyale ne peut être invoquée à ce titre et que le premier moyen d'Alaric finances et M. F... est donc inopérant ;
La proposition de pondération proposée par Alaric finances et M. F... reviendrait à bafouer les principes élémentaires de la comptabilité et de sincérité des comptes d'une entreprise en affectant à un exercice le produit de prestations non encore réalisées ; en conséquence, l'attitude de GB Finances à refuser cette pondération ne peut être qualifiée de déloyale ou de mauvaise foi et que le deuxième moyen d'Alaric finances et M. F... est aussi inopérant ;
En conséquence de ce qui précède, le tribunal :
- dit la demande de GB Finances au titre de la garantie d'actif et de passif au motif de perte aggravée entre la situation exercice 2012 arrêtée au 30 novembre 2012 ayant servi de référence à la cession et la situation réelle exercice 2012, recevable et fondée ;
- dit la créance d'un montant de 46.599 € (95.255 € - 48 656 € soit 46 599 €)
dont elle se prévaut à ce titre solidairement sur Alaric finances et M. F... certaine, liquide et exigible ;
ALORS QUE les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; qu'en écartant le manquement de la société GB Finances à l'obligation d'exécuter de bonne foi la convention de garantie d'actif et de passif dès lors qu'elle avait connaissance du risque ayant entraîné, pour partie, l'aggravation de la perte entre la situation comptable de référence au 30 novembre 2012 et la situation réelle de l'exercice 2012, à savoir le caractère comptablement très défavorable du mois de décembre dans le secteur du bâtiment en raison de la réduction de la durée réelle de l'activité à quinze jours, aux motifs inopérants que la cession de droits sociaux et la convention de garantie d'actif et de passif étaient intervenues entre professionnels avertis et que le cédant avait indiqué, dans cette convention, qu'il n'existait à sa connaissance aucun fait propre à la société F... Bâtiment Conseil pouvant affecter de façon préjudiciable les résultats, circonstances impropres à écarter le manquement de la société GB Finances à son obligation d'exécuter de bonne foi la convention précitée, la cour d'appel a violé l'article 1134 alinéa 3, devenu 1104 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement la SARL Alaric finances et M. L... F... à payer à la société GB Finances la somme en principal de 78.402,55 € ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les écarts de stock et les produits non facturés : dans les comptes définitifs clos au 31 décembre 2012, il existe une augmentation du poste stock de matières premières de 7.141,32 € par rapport à l'évaluation faite au 30 novembre 2012 ; contrairement à l'explication fournie par les appelants, cette différence ne peut concerner des fournitures reçues en décembre 2012 et non utilisées, puisque, ainsi que l'a relevé le tribunal, les factures correspondantes sont toutes antérieures au 30 novembre 2012 ; dès lors, soit elles ont été utilisées et ne devaient pas plus figurer dans le stock au 31 décembre 2012 qu'elles ne l'ont été au 30 novembre, soit elles devaient figurer comptablement dans le stock au 30 novembre ;
De plus, les appelants ne font pas la preuve que le matériel facturé par l'entreprise Maccoco (au 27 novembre 2012) est un matériel de remplacement toujours en stock, M. U..., responsable de chantier ayant au contraire indiqué que le matériel objet de cette facture avait été mis en benne et ne figurait pas dans les stocks ; l'augmentation de ce poste justifie la garantie du cédant, ainsi que l'a justement retenu le tribunal ;
les appelantes ne fournissent aucun élément sérieux à l'encontre de la motivation du jugement qui a constaté que la preuve n'était pas rapportée de la réalisation en 2012 des travaux objet du litige, pour 20.535,95 € qui ont donné lieu à des factures à établir, alors que les bons de commande sont de 2013 ; la garantie du cédant a été justement retenue ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la demande de GB Finances au titre de la garantie d'actif et de passif pour surcote sur le poste stocks d'un montant de 7.141,32 € HT et la demande pour surcote sur le poste factures à établir d'un montant de 20.535,95 € HT ;
En demande, GB Finances soutient que :
l'augmentation du poste stock de 7.141,32 € entre la situation au 30 novembre 2012 et la situation au 31 décembre 2012 a été comptabilisée à tort, le poste facture à établir inscrit au 31 décembre 2012 pour un montant de 35 513,82 € a été surestimé à tort d'un montant de 20 535,95 € HT par des factures concernant des travaux qui n'ont été effectués qu'en 2013, les sommes supra doivent donc être supportées solidairement par Alaric finances et M. F... au titre de la garantie d'actif et de passif ;
Au soutien de sa demande, Gb Finances verse aux débats :
- le courrier recommandé avec AR (sans l'avis de réception) du 4 juin 2013 vers Alaric finances (portant mention « copie à M. F... ») dans lequel elle demande des précisions sur les stocks au 31 décembre 2012 et précision sur le poste factures à établir ;
- le courrier recommandé avec AR (sans l'avis de réception) du 20 septembre 2013 vers Alaric finances (portant mention copie à M. F...) faisant réponse à un courrier d'Alaric finances du 29 juillet 2013 et dans lequel elle fixe ses prétentions qu'elle désire engager au titre de la garantie d'actif et de passif concernant les écritures de stocks (montant 7.141,32 €) et les écritures de facture à établi, dans lequel elle énumère ces 14 factures à établir litigieuses, leur montant total HT à savoir 20.535,95 € enjoint les factures et les bons de commandes datant de 2013 concernant ces factures ;
Alaric finances et M. F... soutiennent que :
- la différence de stock entre la situation au 31 décembre 2012 par rapport à celle du 30 novembre 2012 d'un montant de 7.141,12 €, est parfaitement justifiée, eu égard aux factures fournisseurs produites ;
- concernant les factures à établir, seule la facture « CMS K... » a été comptabilisée par erreur et demeure le seul chef de réclamation possible ; toutes les autres factures, par contre, doivent être écartées car elles concernent des factures du conseil général qui ont bien été réalisées en 2012 pour une prise en compte sur le budget 2013 de ce dernier ;
Sur la surcote du poste stock :
sont versées au débat, par GB Finances, 4 factures fournisseurs à savoir :
- une facture fournisseur Pliage Service vers FBC, datée du 20 octobre 2012, portant la mention « REF LA COTONNIERE », d'un montant global de 84,83 € ;
- une facture fournisseur CIEMI vers FBC, datée 31 octobre 2012, dont seule la ligne « Axe de volet roulant tube de 62 motorisé PU HT 603.60 € » dans la partie « V/REF LA COTONNIERE » doit être prise compte selon Alaric finances ;
- une facture COPROVER vers FBC, datée du 30 novembre 2012, d'un montant global de 211,13 € HT ;
- ces trois éléments ci-dessus sont revendiqués par Alaric finances comme faisant partie supplémentaire du stock arrêté au 31 décembre 2012 ;
- une facture MACOCCO VITRAGES vers FBC, datée du 27 novembre 2012, d'un montant global de 6.241,56 € HT, concernant du double vitrage livré le 20 novembre 2012 sur un chantier ;
Mais attendu, d'autre part, que les dates portées sur les quatre factures supra sont antérieures à la date de clôture de la situation intermédiaire du 30 novembre 2012 ; les livraisons correspondantes ont donc toutes été réalisées avant cette date limite ;
si les marchandises correspondantes n'étaient pas utilisées à cette date et présentes dans l'entreprise, il appartenait à FBC de les faire figurer comptablement dans les écritures de stock de la situation au 30 novembre 2012 ; elle est de mauvaise foi d'avoir tenté de faire réapparaître ces montants dans les écritures de stock de la situation finale au 31 décembre 2012 ;
En conséquence de ce qui précède, le tribunal :
Dit la demande de Gb Finances au titre de la garantie d'actif et de passif au motif de différence sur le poste stock entre la situation exercice 2012 arrêtée au 30 novembre 2012 ayant servi de référence à la cession et la situation réelle exercice 2012, recevable et fondée ;
dit la créance d'un montant de 7.141,32 € dont elle se prévaut à ce titre solidairement sur Alaric Finance et M. F..., certaine, liquide et exigible ;
Sur la surcote du poste facture à établir :
sont versées au débat, par GB Finances, 14 factures de FBC vers le conseil général de la Haute-Garonne, éditées entre le 14 janvier 2013 et le 15 février 2013 ; ces factures sont aussi accompagnées des bons de commande, datés en accusé de réception par FBC entre le 9 janvier 2013 et le 18 février 2013 et signés de la main du responsable de FBC, notamment pour certains par M. F... lui-même ; il est clairement explicité sur chacun de ces bons de commandes la mention suivante :
« ...FBC D... est invité à commencer le... » « ...et à poursuivre sans interruption les travaux mentionnés ci-dessus... » et les dates mentionnées après le « à commencer le » sont toutes entre le 14 janvier 2013 et 25 février 2013 ; ces dates contredisent donc les allégations d'Alaric finances qui avance que ces travaux auraient été réalisés dans l'année 2012, sans en apporter la preuve ;
En conséquence de ce qui précède, le tribunal :
- dit la demande de GB Finances au titre de la garantie d'actif et de passif au motif d'écritures non justifiées sur le poste facture à établir de la situation réelle exercice 2012, recevable et fondée ;
- dit la créance d'un montant de 20.535,95 € dont elle se prévaut à ce titre solidairement sur Alaric Finance et M. F..., certaine, liquide et exigible ;
1°) ALORS QU'en énonçant, s'agissant de l'augmentation du poste stock de matières premières de 7.141,32 euros par rapport à l'évaluation faite au 30 novembre 2012, augmentation correspondant à des factures antérieures à cette dernière date, l'alternative selon laquelle : soit ces matières premières avaient été utilisées et elles ne devaient pas figurer dans le stock au 31 décembre 2012 ; soit elles n'avaient pas été utilisées et elles devaient figurer dans le stock au 30 novembre 2012, la cour d'appel s'est prononcée par une motivation hypothétique, et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'il résulte de la convention de garantie d'actif et de passif litigieuse que la société Alaric Finance s'était engagée à garantir la société GB Finances des conséquences de toute minoration de l'actif ou augmentation du passif de la situation comptable de référence au 30 novembre 2012 de la société FBC ; qu'en condamnant la société Alaric finances et M. F... au titre de l'augmentation, dans les comptes définitifs clos au 31 décembre 2012, du stock de matières premières de 7.141,32 euros par rapport à l'évaluation faite au 30 novembre 2012, quand, dans le cas où les matières premières litigieuses avaient été utilisées avant le 30 novembre 2012, le montant du stock déclaré à la date de la situation comptable de référence était exact, en sorte que le cessionnaire ne pouvait se prévaloir d'aucune minoration d'actif ouvrant droit à garantie, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil ;
3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'il résulte de la convention de garantie d'actif et de passif litigieuse que la société Alaric finances s'était engagée à garantir la société GB Finances des conséquences de toute minoration de l'actif ou augmentation du passif de la situation comptable de référence au 30 novembre 2012 de la société FBC ; qu'en condamnant la société Alaric finances et M. F... au titre de l'augmentation, dans les comptes définitifs clos au 31 décembre 2012, du stock de matières premières de 7.141,32 euros par rapport à l'évaluation faite au 30 novembre 2012, quand, dans le cas où les matières premières litigieuses n'avaient pas été utilisées, le montant du stock déclaré à la date de la situation comptable de référence était sous-estimé, en sorte que le cédant ne subissait, du fait de l'augmentation du stock réel, aucune minoration d'actif ouvrant droit à garantie, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil ;
4°) ALORS QU'en retenant que les appelants ne démontraient pas que le matériel facturé par l'entreprise Maccoco le 27 novembre 2012 se trouvait toujours en stock, quand un tel élément de stock avait été révélé dans les comptes clos au 31 décembre 2012, en sorte que son absence ne caractérisait aucune minoration d'actif à la date de la situation comptable de référence au 30 novembre 2012, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil ;
5°) ALORS QU'il résulte de la convention de garantie d'actif et de passif litigieuse que la société Alaric finances s'était engagée à garantir la société GB Finances des conséquences de toute minoration de l'actif ou augmentation du passif de la situation comptable de référence au 30 novembre 2012 de la société FBC ; qu'en condamnant la société Alaric finances et M. F... au titre de la surestimation, à hauteur de 20.535 € HT, du poste « factures à établir » inscrit au 31 décembre 2012, quand, seule devait être prise en compte la date de la situation comptable de référence au 30 novembre 2012 pour examiner si le cessionnaire subissait une minoration d'actif, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil.