LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 9 février 1012), statuant en matière de référé, que Mme X..., M. X... et M. Y... (les consorts X...-Y...), propriétaires de locaux donnés à bail à usage commercial à la société PP, devenue HB, lui ont délivré, par acte du 23 février 2011, un commandement de payer les loyers de décembre 2010 à février 2011 et la taxe d'enlèvement des ordures ménagères de l'année 2010, visant la clause résolutoire, puis l'ont assignée en constatation de la résiliation du bail et expulsion ; 
Sur le premier moyen, ci-après annexé : 
Attendu, d'une part, que la locataire n'ayant pas soutenu dans ses conclusions d'appel que les recherches de l'huissier quant à la réalité de son domicile auraient été insuffisantes, le moyen, mélangé de fait et de droit, est de ce chef nouveau ; 
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que la lecture du procès-verbal de signification permettait de constater l'existence d'un avis de passage daté du même jour, mentionnant le nom du requérant, la nature de l'acte, l'indication de son dépôt en l'étude de l'huissier de justice et du dépôt de la copie de l'acte sous enveloppe fermée et retenu que le déroulement chronologique des vérifications faites par l'huissier de justice, reprises audit procès verbal, établissait qu'il s'était rendu à l'adresse de la société PP, actuellement dénommée HB, qu'il avait constaté l'absence du destinataire mais vérifié la certitude de l'adresse et démontrait de façon certaine que l'avis de passage avait été déposé au domicile du destinataire, la cour d'appel, qui a souverainement retenu que l'absence d'indication du lieu où avait été laissé l'avis de passage n'était qu'une simple omission matérielle, en a, à bon droit, déduit que l'assignation était régulière ; 
D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, est mal fondé pour le surplus ; 
Mais sur le second moyen : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour accueillir la demande des bailleurs, l'arrêt retient qu'à défaut pour la locataire d'avoir satisfait dans le délai d'un mois aux causes du commandement, la résiliation est acquise ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que la résiliation n'avait pas été constatée par une décision passée en force de chose jugée et sans répondre aux conclusions de la locataire qui sollicitait la suspension des effets de la clause résolutoire, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a débouté la société HB de sa demande en nullité de l'assignation, l'arrêt rendu le 9 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur le surplus, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du deux juillet deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour la société HB 
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société HB de sa demande en nullité de l'assignation du 30 mars 2011.
- AU MOTIF QUE la S. A. R. L. HB soulève la nullité de l'assignation en référé en date du 30 mars 2011 au motif qu'il n'est nullement mentionné dans le procès-verbal de signification qu'un avis de passage a été déposé dans le boîte aux lettres ou même sur place, et demande, en conséquence, de déclarer nul et de nul effet l'acte introductif d'instance en raison de sa signification irrégulière, irrégularité qui lui a causé un grief incontestable en ce qu'elle n'a pas pu comparaître à l'audience et n'a pu présenter ses moyens de défense ; Attendu que le procès-verbal de signification du 30 mars 2011 est ainsi rédigé : « La signification à la personne même du destinataire s'est révélée impossible à son domicile en raison de son absence et aucune indication de l'adresse de l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale n'a pu être obtenue sur place. Aucune personne, ni gardien, ni voisin n'ayant accepté les copies de l'acte, la certitude de l'adresse de l'intéressé étant confirmée par les éléments suivants : NOM SUR BOÎTE AUX LETTRES. L'avis de passage daté du même jour, mentionnant la nature de l'acte, le nom du requérant et l'indication que l'acte est déposé en mon Etude. La copie a été déposée, sous enveloppe fermée, ne comportant d'autres indications que d'un côté les nom et adresse du destinataire et de l'autre côté le cachet de l'Etude apposé sur la fermeture du pli en mon Etude. La lettre prévue par l'article 658 du nouveau Code de procédure civile contenant copie de l'acte a été adressée ce jour même » ; Attendu que la lecture du procès-verbal de signification permet de constater l'existence d'un avis de passage daté du même jour, mentionnant la nature de l'acte, le nom du requérant et l'indication que l'acte est déposé en l'étude d'huissier de justice, sans que soit indiqué que l'avis de passage a été laissé au domicile ou à la résidence du destinataire, ce qui constitue cependant une simple omission matérielle au vu du déroulement chronologique des vérifications faites par l'huissier de justice et reprises dans le procès-verbal de signification, desquelles il résulte que s'étant rendu à l'adresse de la S. A. R. L. P. P., actuellement dénommée HB, il a constaté l'absence du destinataire, mais a vérifié la certitude de l'adresse de l'intéressé confirmée par le nom sur la boîte aux lettres, puis a laissé nécessairement l'avis de passage au domicile du destinataire, dès lors qu'il s'y était rendu et y était présent comme le confirment ses vérifications, éléments suffisamment probants pour dire que de façon certaine l'officier ministériel a laissé au domicile du destinataire l'avis de passage visé à l'article 656 du Code de procédure civile ; Attendu qu'en raison de la régularité du procès-verbal de signification de l'assignation, celle-ci ne saurait, comme le sollicite la S. A. R. L. HB, être déclarée nulle et de nul effet.
- ALORS QUE D'UNE PART l'acte portant signification de l'assignation est irrégulier s'il ne respecte pas les conditions des articles 655, 656 et 658 du code de procédure civile ; que l'exploit qui ne porte pas de lui-même la preuve complète de sa régularité est nul et de nul effet ; que le dépôt de l'avis de passage est une formalité substantielle et doit à peine de nullité être mentionné dans l'acte ; qu'une telle omission a causé en effet nécessairement un grief au destinataire de l'acte, en l'espèce à la société locataire, qui, non comparante en première instance, n'a alors pas pu, comme elle le faisait valoir expressément dans ses conclusions d'appel signifiées le 5 décembre 2011 (p 6), demander en application de l'article L 145-41 du code de commerce des délais pour s'acquitter des obligations qui lui incombaient, ni la suspension des effets de la clause résolutoire ni même bénéficier du double degré de juridiction ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour que le procès-verbal de signification du 30 mars 2011 n'indique pas que l'avis de passage a été laissé au domicile ou à la résidence du destinataire mais qu'il a été déposé en l'étude de l'huissier ; que les mentions de cet acte font foi jusqu'à inscription de faux ; 
qu'en décidant cependant qu'il s'agissait d'une simple omission matérielle au vu du déroulement chronologique des vérifications faites par l'huissier de justice et reprises dans le procès-verbal de signification et que ces éléments étaient suffisamment probants pour dire que de façon certaine l'huissier avait laissé au domicile du destinataire l'avis de passage visé à l'article 656 du code de procédure civile, la cour d'appel a violé les articles 655, 656, 658 et 663 du code de procédure civile.
- ALORS QUE D'AUTRE PART et subsidiairement, les diligences effectuées lors de la signification par l'huissier pour vérifier le domicile du destinataire à savoir le seul constat d'une mention sur une boîte aux lettres ne peuvent être considérées comme suffisantes alors qu'en tout état de cause les consorts X...-Y... ne pouvaient ignorer qu'un incendie avait dévasté une partie des locaux ; qu'en se bornant à énoncer que la signification était régulière dès lors que l'huissier en se rendant sur place avait constaté l'absence du destinataire mais avait vérifié la certitude de l'adresse de l'intéressé confirmé par le nom sur la boîte à lettre, la cour d'appel a violé les articles 655, 656 et 658 du code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION :
- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir constaté la résiliation de plein droit du bail en date du 25 juin 2008 avec effet au 23 mars 2011, d'avoir ordonné en conséquence l'expulsion de la SARL PP (actuellement HB), ainsi que de tout occupant de son chef et fixé à la somme mensuelle de 4. 200 ¿ le montant de l'indemnité d'occupation qui sera due celle-ci aux consorts X...-Y... à compter du 1er avril 2011,
- AU MOTIF QUE le 23 février 2011, les consorts X...-RUILLER ont fait délivrer à la S. A. R. L. P. P. (actuellement dénommée HB) un commandement de payer visant la clause résolutoire pour un montant de 12. 094, 43 ¿ correspondant aux loyers et avances sur charges des mois de décembre 2010, janvier et février 2011 ainsi que la taxe d'enlèvement des ordures ménagères de l'année 2010, non réglés par la locataire ; Attendu que les causes du commandement n'ont nullement été réglées par la locataire dans le délai d'un mois, laquelle a établi le 03 avril 2011, soit au-delà du délai imposé, un chèque de 12. 094, 43 ¿, lequel s'est révélé être sans provision comme cela résulte d'une attestation de rejet du 19 avril 2011 établi par la banque ; que ce n'est que le 16 mai 2011 que la somme de 12. 094, 43 ¿ a été en définitive réglée ; Attendu que dès lors à défaut, pour la locataire, de ne pas avoir régularisé dans le délai d'un mois qui lui était imparti par le commandement de payer, visant la clause résolutoire, c'est à juste titre que le premier Juge a constaté la résiliation du bail commercial du 25 juin 2008 et en a tiré toutes les conséquences de droit ; Attendu que l'ordonnance de référé entreprise doit être confirmée, sauf à dire que la condamnation de la locataire à payer la somme de 12. 094, 43 ¿ à titre de provision à valoir sur le montant des loyers et charges pour décembre 2010 à février 2011 n'a plus lieu d'être, dès que, non contestée par la locataire, elle a été par elle réglée à la date du 16 mai 2011 ;
- ALORS QUE D'UNE PART le preneur peut demander des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire même après l'expiration du délai d'un mois à compter du commandement tant que la résiliation n'est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour que la société locataire, qui était non comparante devant le juge des référés et qui a fait appel devant elle de ladite ordonnance qui n'est donc pas passée en force de chose jugée, a réglé le 16 mai 2011, soit quelques jours seulement après le prononcé de l'ordonnance de référé du 10 mai la somme de 12. 094, 43 ¿ à titre de provision à valoir sur le montant des loyers et charges pour décembre 2010 à février 2011 ; que dès lors en décidant qu'à défaut, pour la locataire, de ne pas avoir régularisé dans le délai d'un mois qui lui était imparti par le commandement de payer, visant la clause résolutoire, c'est à juste titre que le premier Juge avait constaté la résiliation du bail commercial du 25 juin 2008 et en a tiré toutes les conséquences de droit sans examiner si l'article L 145-41 du code de commerce ne lui permettait pas d'accorder à la société HB qui lui en avait expressément fait la demande dans ses conclusions d'appel (cf lesdites conclusions p 9 § 5 et dispositif p 10 visant l'article 1244 du code civil) et qui avait réglé tant les causes du commandement que les loyers et charges au jour où elle statuait, la suspension des effets de la clause résolutoire, dès lors que la résiliation n'avait pas été constatée par une décision passée en force de chose jugée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L145-41 du code de commerce ;
- ALORS QUE D'AUTRE PART et en toute hypothèse tant que la résiliation n'a pas été constatée ou prononcée par une décision ayant autorité de la chose jugée, le juge peut, à la demande du locataire, lui accorder des délais et suspendre les effets de la clause résolutoire ; qu'en l'espèce, dans ses dernières conclusions d'appel (notamment p 9 et 10), la société HB, qui était non comparante en première instance, faisait valoir qu'elle avait réglé les causes du commandement le 16 mai 2011, soit quelques jours après le prononcé de l'ordonnance de référé du 10 mai 2011 et qu'elle était parfaitement à jour de ses loyers ; qu'elle demandait en conséquence la suspension des effets de la clause résolutoire compte tenu de sa bonne foi ; qu'en se bornant pour ordonner l'expulsion de la locataire des locaux donnés à bail à retenir que la résiliation de ce bail est acquise par l'écoulement du délai d'un mois après la signification du commandement visant la clause résolutoire sans répondre à ce moyen péremptoire qui était de nature à influer sur la décision entreprise s'il avait été pris en considération, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.