LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société à responsabilité limitée U10 (la société U10), associée majoritaire de la société U-Web, ayant pour gérant et coassocié M. X..., a demandé à ce dernier la convocation d'une assemblée générale ayant pour ordre du jour la décision à prendre sur la révocation du gérant et la désignation d'un nouveau gérant ; que devant le refus de M. X..., la société U10 a saisi en la forme des référés le président d'un tribunal de commerce afin d'obtenir la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale ; que M. X... et la société U-Web se sont opposés à cette demande et ont sollicité à titre reconventionnel la désignation d'un administrateur ad hoc ayant pour mission de représenter et gérer la société U-Web pour une durée illimitée ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société U10 fait grief à l'arrêt de retenir le pouvoir du juge des référés pour statuer tant sur sa demande que sur celle de la société U-Web et de M. X... alors, selon le moyen :
1°/ que le mandataire chargé de convoquer une assemblée générale à la demande d'un associé est désigné par le président du tribunal de commerce statuant « en la forme des référés », nonobstant les termes de l'article R. 223-20 du code de commerce ; que les statuts ne peuvent y déroger ; qu'excède ses pouvoirs le juge, saisi au fond « en la forme des référés » en vertu des articles L. 223-27 alinéa 5 et R. 223-20 du code de commerce, qui statue « en référé » au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile ; qu'en affirmant cependant que « le président du tribunal de commerce auquel est demandé de désigner un administrateur chargé de convoquer l'assemblée générale statue bien en la matière du référé de droit commun et non pas en la forme des référés » et en se fondant sur le fait que les statuts de la société U-Web prévoient en leur article 21-1-1 la compétence du juge des référés, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir et violé les articles L. 223-27 alinéa 5 et R. 223-20 du code de commerce ;
2°/ que la société U10 a saisi le président du tribunal de commerce au fond en la forme des référés ; que le président ne pouvait dès lors, sans excéder ses pouvoirs, statuer en dehors de sa saisine au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile ; qu'en jugeant néanmoins que le président du tribunal de commerce, saisi d'une demande de désignation d'un mandataire chargé de convoquer une assemblée générale, « statue bien en la matière du référé de droit commun et non pas en la forme des référés », de sorte que « le moyen tiré de l'excès de pouvoir du premier juge auquel il est reproché d'avoir statué au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile, ainsi que la demande d'annulation de l'ordonnance de référé ne peuvent valablement prospérer », sans tenir compte de la nature de la saisine par la société U10, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir et violé les articles L. 223-27 alinéa 5 et R. 223-20 du code de commerce ;
Mais attendu que la cour d'appel n'ayant pas rejeté la demande de la société U10 pour défaut de réunion des conditions du référé, celle-ci est sans intérêt à soutenir le grief du moyen ;
Mais sur le second moyen, pris en sa seconde branche :
Vu l'article L. 223-27 du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 223-25, alinéa 1er, du code de commerce ;
Attendu que pour rejeter la demande de désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale de la société U-Web, après avoir relevé que la société U10 était associée majoritaire à 51 %, l'arrêt retient que la demande de cet associé tend essentiellement à obtenir la révocation de M. X... de son mandat de gérant ainsi que la désignation d'un nouveau gérant "plus captif pour servir ses intérêts propres" ; qu'il retient encore que la demande de la société U10, sous le couvert de l'exercice de la démocratie sociale, ne tend pas à la préservation de l'objet social de la société U-Web ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la société U10, associée majoritaire de la société U-Web, avait demandé au gérant de cette société de réunir une assemblée générale en vue de la désignation d'un nouveau gérant et que cette demande lui avait été refusée, la cour d'appel, qui était tenue de faire droit à la demande de la société U10 de désignation d'un mandataire chargé de convoquer cette assemblée et n'avait pas à en apprécier l'opportunité, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande formée par la société U10 de désigner un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale de la société U-Web, l'arrêt rendu le 18 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne M. X... et la société U-Web aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société U10 la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six février deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société U10
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir retenu le pouvoir du juge des référés pour statuer tant sur la demande de la société U10 que sur la demande de la société U-Web et de M. X... ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 223-27 du code de commerce prévoit, en son 4e alinéa qu'un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s'ils représentent au moins le 10e des associés, le 10e des parts sociales, peuvent demander la réunion d'une assemblée ; que tout associé peut demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée et de fixer son ordre du jour ; qu'aux termes du dernier alinéa de l'article R. 223-20 du même code, le mandataire chargé de convoquer l'assemblée dans le cas prévu par le 4e alinéa de l'article L. 223-27 est désigné par ordonnance du président du tribunal de commerce statuant en référé ; qu'il résulte des énonciations de ce texte réglementaire que le président du tribunal de commerce auquel est demandé de désigner un administrateur chargé de convoquer l'assemblée générale statue bien en la matière du référé de droit commun et non pas en la forme des référés, comme le soutient la société U10 ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de l'excès de pouvoir du premier juge auquel il est reproché d'avoir statué au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile, ainsi que la demande d'annulation de l'ordonnance de référé ne peuvent valablement prospérer ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE selon la société U10, le président du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare ne pourrait statuer qu'en la forme des référés et qu'il ne pourrait donner droit aux demandes reconventionnelles de la société U-Web et de son gérant M. X... ; qu'au vu des circonstances présentes, il y a lieu de retenir l'urgence et l'évidence, et par conséquent de statuer en référé ; que l'urgence est caractérisée par le fait qu'à la prochaine assemblée générale de la société U-Web, la révocation de M. X... sera actée et que les intérêts de la société U-Web et de M. X... seront irrémédiablement altérés ; que l'évidence est caractérisée par la lourde attaque de la société U10, via ses filiales L3C et Fred A... envers U-Web afin de priver la société U-Web et son gérant de leurs résultats ; que l'article R. 223-20 du code de commerce stipule : « le mandataire chargé de convoquer dans le cas prévu par le quatrième alinéa de l'article L. 223-27 est désigné par ordonnance du président du tribunal de commerce statuant en référés » ; que les statuts de la société U-Web prévoient en leur article 21-1-I que : « tout associé peut demander au président du tribunal de commerce statuant par ordonnance de référé, la désignation d'un mandataire
» ; que les statuts font la loi des parties ; que l'article R. 223-20 du code de commerce stipule : « le mandataire chargé de convoquer dans le cas prévu par le quatrième alinéa de l'article L. 223-27 est désigné par ordonnance du président du tribunal de commerce statuant en référés » ; qu'il convient par conséquent pour le président de rejeter l'exception d'incompétence soulevée par la société U10 et de se déclarer compétent pour la nomination d'un mandataire ad hoc à U10 (
) ;
1°) ALORS QUE le mandataire chargé de convoquer une assemblée générale à la demande d'un associé est désigné par le président du tribunal de commerce statuant « en la forme des référés », nonobstant les termes de l'article R. 223-20 du code de commerce ; que les statuts ne peuvent y déroger ; qu'excède ses pouvoirs le juge, saisi au fond « en la forme des référés » en vertu des articles L. 223-27 alinéa 5 et R. 223-20 du code de commerce, qui statue « en référé » au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile ; qu'en affirmant cependant que « le président du tribunal de commerce auquel est demandé de désigner un administrateur chargé de convoquer l'assemblée générale statue bien en la matière du référé de droit commun et non pas en la forme des référés » et en se fondant sur le fait que les statuts de la société U-Web prévoient en leur article 21-1-1 la compétence du juge des référés, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir et violé les articles L. 223-27 alinéa 5 et R. 223-20 du code de commerce ;
2°) ALORS QUE, EN TOUTE HYPOTHÈSE, la société U10 a saisi le président du tribunal de commerce au fond en la forme des référés ; que le président ne pouvait dès lors, sans excéder ses pouvoirs, statuer en dehors de sa saisine au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile ; qu'en jugeant néanmoins que le président du tribunal de commerce, saisi d'une demande de désignation d'un mandataire chargé de convoquer une assemblée générale, « statue bien en la matière du référé de droit commun et non pas en la forme des référés », de sorte que « le moyen tiré de l'excès de pouvoir du premier juge auquel il est reproché d'avoir statué au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile, ainsi que la demande d'annulation de l'ordonnance de référé ne peuvent valablement prospérer », sans tenir compte de la nature de la saisine par la société U10, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir et violé les articles L. 223-27 alinéa 5 et R. 223-20 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la société U10 aux fins de désignation d'un mandataire chargé de convoquer une assemblée générale de la société U-Web ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE le juge des référés saisi en application de l'article L. 223-27 alinéa 4 du code de commerce doit vérifier que la demande tend à des fins légitimes conformes à l'intérêt social et non pas à la satisfaction de fins propres au demandeur ; qu'il est constant en l'espèce que la société U10, actionnaire majoritaire à 51 % de la société U-Web et M. X..., actionnaire à 49, sont en conflit sur des choix commerciaux faits par cet actionnaire majoritaire, également fournisseur de la société U-Web, et jugés préjudiciables par M. X..., son gérant ; qu'il y a lieu de constater que la demande de la société U10 tend essentiellement à obtenir la révocation de M. X... de son mandat de gérant ainsi qu'à la nomination d'un nouveau gérant et que l'issue de l'assemblée générale est connue d'avance, puisque l'actionnaire majoritaire aura nécessairement satisfaction avec la possibilité de nommer un gérant plus captif pour servir ses intérêts propres, ainsi que l'a justement relevé le premier juge en évoquant notamment l'hypothèse d'un désistement des instances introduites par la société U-Web devant les juridictions du fond afin de la priver d'une éventuelle indemnisation ; qu'il ne peut être soutenu que M. X... ait porté atteinte aux intérêts de la société U-Web en refusant de convoquer une assemblée générale dont le seul but était d'obtenir sa révocation ; que la demande de la société U10, sous couvert de l'exercice de la démocratie sociale, ne tend pas à la préservation de l'objet social de la société U-Web, ce qui caractérise principalement l'intérêt social, mais la satisfaction de son propre intérêt ; qu'il ne peut donc être fait droit à cette demande ; qu'il appartiendra à la société U10, le cas échéant, de saisir le juge du fond aux fins de révocation judiciaire de M. X... ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE la société L3C, qui représente 90 % des achats d'U-Web, a notifié à U-Web une rupture des relations commerciales avant de se raviser dans les derniers jours du préavis ; que ce revirement a immédiatement été suivi d'une assignation devant le président du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare, à la requête de la société U10, aux fins de désignation d'un mandataire pour qu'il convoque une assemblée générale ayant pour objet la révocation de M. Joël X... de son poste de gérant de la société U-Web ; que la société U-Web a saisi au fond le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare aux fins d'obtenir une indemnisation de son préjudice du fait de la faute contractuelle et de l'exécution de mauvaise foi du contrat à durée indéterminée la liant aux deux filiales du groupe U10 ; que la société U-Web a saisi au fond le tribunal de commerce de Lyon aux fins d'obtenir une indemnisation de son préjudice pour rupture brutale des relations commerciales ; que M. B... est actionnaire via U10 à 100 % de L3C et Fred A... et seulement à 51 %, toujours via U10, d'U-Web ; qu'en transférant l'intégralité des marges et donc des résultats de la société U-Web, dont elle est actionnaire à 51 %, vers les sociétés L3C et Fred A..., dont elle est actionnaire à 100 %, la société U10 s'est rendue coupable d'un abus de majorité au détriment de l'actionnaire minoritaire ; que la majorité de la société U10, bien que réelle, est toute relative puisqu'elle possède 51 % des actions contre 49 % à M. X... ; qu'en obtenant la révocation du gérant, M. X..., la société U10, représentée par M. B..., aura tous loisirs de nommer un gérant plus captif qui pourrait se désister des instances en cours devant les tribunaux de Lyon et Villefranche-Tarare et ainsi priver la société U-Web et M. Joël X... d'une éventuelle indemnisation ; qu'ensuite, vu les différences de moyens entre U10 et M. X..., il aurait tous loisirs de proposer une augmentation de capital telle que M. X... ne pourrait suivre et verra ainsi considérablement se déprécier la valeur de ses parts dans U-Web ; que les intérêts de la société U-Web et de M. X..., intimement liés, sont en danger et il appartient au président du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare,..., de prendre toutes les mesures nécessaires à leur préservation ; qu'il convient par conséquent de rejeter la demande de désignation d'un mandataire formée par U10 et de l'inviter à saisir le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare, statuant au fond, si elle entend essayer de faire révoquer judiciairement pour cause légitime et/ou juste motif M. Joël X... ;
1°) ALORS QUE la désignation d'un mandataire chargé de convoquer une assemblée générale peut être obtenue lorsque la demande de l'associé est conforme à l'intérêt social ; qu'il n'appartient pas au juge saisi d'une telle demande d'apprécier l'opportunité de la mesure sollicitée ; que la cour d'appel a affirmé l'absence de conformité de la demande de la société U10 à l'intérêt social en considérant que « la demande de la société U10 tend essentiellement à obtenir la révocation de M. X... de son mandat de gérant ainsi qu'à la nomination d'un nouveau gérant et que l'issue de l'assemblée générale est connue d'avance, puisque l'actionnaire majoritaire aura nécessairement satisfaction avec la possibilité de nommer un gérant plus captif pour servir ses intérêts propres, ... notamment (en obtenant) ... un désistement des instances introduites par la société U-Web devant les juridictions du fond afin de la priver d'une éventuelle indemnisation » (arrêt, p. 8 § 2), tout en soulignant que « vu les différences de moyens entre U10 et M. X..., il aurait tous loisirs de proposer une augmentation de capital telle que M. X... ne pourrait suivre et verra ainsi considérablement se déprécier la valeur de ses parts dans U-Web » (jugement, p. 12 § 4) ; qu'en statuant par de tels motifs, fondés en réalité sur l'appréciation de l'opportunité de la convocation de l'assemblée générale au regard des conséquences des décisions susceptibles d'être adoptées en cas de révocation du gérant, la cour d'appel a violé l'article L. 223-27 du code de commerce ;
2°) ALORS QUE la désignation d'un mandataire chargé de convoquer une assemblée générale peut être obtenue lorsque la demande de l'associé est conforme à l'intérêt social ; qu'il en est ainsi lorsque la convocation de l'assemblée générale a pour objet d'assurer le fonctionnement institutionnel normal de la société en permettant aux associés d'exercer librement et sans entrave leur droit de révoquer le gérant ; que pour débouter la société U10 de sa demande de convocation d'une assemblée générale, la cour d'appel a affirmé qu' « il ne peut être soutenu que M. X... ait porté atteinte aux intérêts de la société U-Web en refusant de convoquer une assemblée générale dont le seul but était d'obtenir sa révocation », et que la demande de la société U10, « sous couvert de l'exercice de la démocratie sociale, ne tend pas à la préservation de l'objet social de la société U-Web, ce qui caractérise principalement l'intérêt social, mais à la satisfaction de son propre intérêt » ; qu'en refusant ainsi de faire droit à la demande de la société U10, laquelle avait pourtant pour objet d'assurer le fonctionnement normal de la société en permettant à la collectivité des associés d'exercer librement leur droit de révoquer le gérant, de sorte qu'une telle demande respectueuse de la démocratie sociétaire était nécessairement conforme à l'intérêt social, la cour d'appel a violé l'article L. 223-27 du code de commerce, ensemble l'article L. 223-29 du même code.