LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur la recevabilité du pourvoi, contestée par le mémoire en défense : 
Attendu que la société P&O Ferrymasters Ltd soutient que le pourvoi serait irrecevable pour avoir été formé hors délai, le 22 janvier 2010, l'ordonnance ayant été signifiée le 4 janvier 2010 ; 
Mais attendu que la mention erronée, dans l'acte de notification d'un jugement, du délai ou des modalités des voies de recours a pour effet de ne pas faire courir le délai de recours ; que l'acte de signification du 4 janvier 2010 produit mentionne que la décision est susceptible de pourvoi en cassation dans le délai de quinze jours de son prononcé, alors qu'en l'absence de dispositions contraires, ce délai court à compter de la signification de l'ordonnance ; qu'il s'ensuit que le pourvoi est recevable ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, que par ordonnance du 26 juin 2006, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Dunkerque a autorisé des agents de l'administration des impôts à procéder, en application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, à des visites et saisies dans des locaux situés à Dunkerque, et occupés par la société P&O Ferrymasters ou la société P&O Ferrymasters Ltd. ; que, par deux ordonnances du 27 juin 2006, les juges des libertés et de la détention des tribunaux de grande instance de Bobigny et de Lyon ont autorisé dans les mêmes conditions des visites et saisies dans les établissements secondaires de la société P&O Ferrymasters situés à Aulnay-sous-Bois et à Decines Charpieu ; que les opérations de visite et de saisie se sont déroulées le 28 juin 2006 ; que la société P&O Ferrymasters Ltd a interjeté appel de ces trois ordonnances ; que les premiers présidents des cours d'appel de Lyon et de Paris, constatant la connexité des procédures, se sont dessaisis au profit du premier président de la cour d'appel de Douai ;
Attendu que pour infirmer les ordonnances rendues et débouter le directeur général des finances publiques de ses demandes d'autorisation, l'ordonnance retient que ni les premiers juges, ni le directeur général des finances publiques n'ont caractérisé l'élément intentionnel, et que l'administration, sur qui pèse la charge de la preuve de l'intention frauduleuse, ne fournit aucun élément permettant de mettre en cause la croyance légitime que la société P&O Ferrymasters Ltd peut avoir en ses droits ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales exige de simples présomptions, le premier président a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 17 décembre 2009, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant le premier président de la cour d'appel de Paris ;
Condamne la société P&O Ferrymasters Ltd aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils pour le directeur général des finances publiques
L'ordonnance infirmative attaquée encourt la censure ;
EN CE QU' elle a infirmé les trois ordonnances des 26 et 27 juin 2006 et rejeté les demandes du directeur général des finances publiques ;
AUX MOTIFS QUE « s'il est vrai que le juge des libertés doit seulement apprécier l'existence de présomptions des agissements reprochés, il résulte des termes mêmes de l'article L.16 B que ces agissements doivent être frauduleux ; que le champ d'application de cet article est restreint aux situations dans lesquelles le contribuable ne pouvait ignorer ses obligations fiscales mais s'y est soustrait de manière intentionnelle ; que notamment l'article L.16 B ne trouve à s'appliquer que lorsque le contribuable a omis sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou a passé ou fait passer sciemment des écritures inexactes ou fictives ; que cet élément intentionnel est une exigence légale car l'effet de surprise sur lequel repose la procédure de l'article L.16 B n'est légitime qu'à l'encontre de personnes qui ont conscience qu'elles ne respectent pas leurs obligations fiscales et qui seraient donc susceptibles de prendre des mesures pour faire disparaître les preuves de la fraude en cas de contrôle fiscal annoncé ; que ni les premiers juges, ni le directeur général des finances publiques n'ont caractérisé l'élément intentionnel ; que la Société P&O FERRYMASTERS LTD n'a pas souscrit de déclaration fiscale car elle considère qu'elle ne dispose pas en France d'un établissement stable au sens de la convention fiscale conclue entre la France et le Royaume uni pour l'impôt sur les sociétés et de la définition jurisprudentielle élaborée par la Cour de justice des communautés européennes pour la TVA ; que les parties s'opposent sur la notion d'établissement stable mais que l'administration fiscale sur qui pèse la charge de la preuve de l'intention frauduleuse ne fournit aucun élément permettant de mettre en cause la croyance légitime que la Société P&O FERRYMASTERS LTD peut avoir en ses droits ; qu'aucune fraude ne saurait être reprochée à une société étrangère qui n'a pas conscience de disposer d'un établissement stable dans un autre état ; qu'un contrôle fiscal classique serait dans ce cas efficace et suffisant ; que la présomption de fraude n'étant pas établie en son élément intentionnel il convient d'infirmer les ordonnances et de débouter l'administration fiscale de ses demandes d'autorisation de procéder aux visites domiciliaires et saisies » ;
ALORS QUE, premièrement, si formellement le juge du second degré a rappelé que l'autorisation de visite supposait simplement des présomptions de fraude, la motivation de l'ordonnance attaquée révèle qu'en retenant tout d'abord « que ni les premiers juges, ni le directeur général des finances publiques n'ont caractérisé l'élément intentionnel » (p.5, alinéa 4), puis « que l'administration fiscale sur qui pèse la charge de la preuve de l'intention frauduleuse ne fournit aucun élément permettant de mettre en cause la croyance légitime que la Société P&O FERRYMASTERS LTD peut avoir en ses droits » (p.5, alinéa 6), l'ordonnance attaquée a en réalité exigé la preuve de l'intention allant au-delà de l'exigence de simples soupçons de fraude, et partant violé l'article L.16 B du Livre des procédures fiscales ;
ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, au sens de l'article 1741 du Code général des impôts, qui incrimine la fraude fiscale, l'intention est caractérisée dès lors que l'omission, qui n'est due ni à une force majeure, ni à une inadvertance, est consciente ; qu'en considérant que la preuve n'était pas rapportée que la société en cause ait eu conscience d'avoir un établissement stable quant, en tout état de cause, les soupçons sous l'angle de l'élément intentionnel ne concernaient que la conscience de ce que des déclarations n'avaient pas été déposées, les juges du fond ont violé l'article L.16 B du Livre des procédures fiscales, ensemble l'article 1741 du Code général des impôts ;
ET ALORS QUE, troisièmement, dès lors que des soupçons de fraude sont caractérisés, l'autorisation de visite est considérée comme légalement justifiée ; qu'il n'appartient pas au juge de l'autorisation de déterminer si les éléments susceptibles d'être obtenus pouvaient l'être par la mise en oeuvre d'une autre procédure ; qu'en décidant le contraire, pour considérer « qu'un contrôle fiscal classique serait dans ce cas efficace et suffisant » (p.5, alinéa 6), les juges du fond ont de nouveau violé l'article L.16 B du Livre des procédures fiscales.