LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen : 
Vu les articles 8 et 15 de la directive n° 2008/ 115/ CE du Parlement et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, ensemble les articles 63 et 67 du code de procédure pénale ; 
Attendu qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêts du 28 avril 2011, El Dridi, C-61/ PPU, et du 6 décembre 2011, Achughbabian, C-329/ 11) que la directive 2008/ 115/ CE s'oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement, en ce que cette réglementation est susceptible de conduire, pour ce seul motif, à l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers, lorsque ce dernier, non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit, n'a pas été préalablement soumis à l'une des mesures coercitives prévues à l'article 8 de cette directive, soit, a déjà fait l'objet d'un placement en rétention, mais n'a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure ; qu'en outre, en cas de flagrant délit, le placement en garde à vue n'est possible, en vertu des articles 63 et 67 du code de procédure pénale, qu'à l'occasion d'enquêtes sur les délits punis d'emprisonnement ; qu'il s'ensuit que le ressortissant d'un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, lorsqu'il se trouve dans l'une ou l'autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne peut être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef ; 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée et les pièces de la procédure que Mme X..., de nationalité nigérienne, en situation irrégulière en France, a été interpellée en état de flagrance et placée en garde à vue pour séjour irrégulier le 27 décembre 2011 ; que, le lendemain, le préfet des Pyrénées-Atlantiques a pris à son encontre un arrêté portant obligation de quitter le territoire français et une décision de placement en rétention administrative ; qu'un juge des libertés et de la détention a refusé de prolonger la mesure de rétention ; 
Attendu que, pour infirmer cette décision et prolonger la rétention de Mme X..., l'ordonnance attaquée retient que la mesure de garde à vue, ordonnée sur le fondement de l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, n'est pas, en l'espèce, contraire aux objectifs poursuivis par la directive 2008/ 115/ CE ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, au vu des pièces de la procédure suivie devant lui, si l'intéressée avait été préalablement soumise à une mesure coercitive au sens de l'article 8 de ladite directive et, dans l'hypothèse où elle aurait fait l'objet d'un placement en rétention, si la durée de celle-ci avait été maximale, le premier président a privé sa décision de base légale ; 
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ; 
Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 4 janvier 2012, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Pau ; 
DIT n'y avoir lieu à renvoi ; 
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour Mme X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR infirmé l'ordonnance rendue le 3 janvier 2012 par le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de BAYONNE et d'AVOIR ordonné le maintien en rétention de Mlle Khadidja X... pour la durée légale de 20 jours ; 
AUX MOTIFS QUE la directive 2008/ 115/ CE du Parlement européen et du Conseil du décembre 2008 fixe les normes et procédures communes à appliquer dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, conformément aux droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire ainsi qu'au droit international, y compris aux obligations en matière de protection des réfugiés et de droits de l'homme ; que la décision de retour est ainsi définie : décision ou acte de nature administrative ou judiciaire qui déclare illégal le séjour de ressortissants d'un pays tiers et imposant ou énonçant une obligation de retour ; que l'article 12 de la Directive précise que les décisions de retour sont rendues par écrit, indiquent les motifs de fait et de droit et comportent des informations relatives aux voies de recours possibles ; que la France a transposé dans la loi n° 2011-672 la directive 2008/ 115/ CE ; que l'Assemblée Nationale et le Sénat ont également intégré la décision du Conseil constitutionnel n° 2011-631 DC du 9 juin 2011 ; qu'il résulte de l'article 55 de la Constitution que les traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés et publiés ont, sous réserve de leur application réciproque par l'autre partie, une autorité supérieure à celle des lois et règlements ; qu'en outre l'article 66 de la Constitution énonce que nul ne peut être arbitrairement détenu, et que l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ; que par arrêt du 28 avril 2011 (El Dridi), la Cour de justice de l'Union européenne a jugé que la directive 2008/ 115/ CE doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation d'un Etat membre, qui prévoit l'infliction d'une peine d'emprisonnement à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation de l'ordre de quitter le territoire de cet Etat dans un délai déterminé, sur ledit territoire sans motif justifié ; que dans son considérant 55, la Cour indique que les Etats ne sauraient appliquer une réglementation, fût-elle en matière pénale, susceptible de mettre en péril la réalisation des objectifs poursuivis par une directive, et partant, de priver celle-ci de son effet utile ; que par arrêt du 6 décembre 2011 (Achughbabian), la Cour de justice de l'Union européenne a dit ;
- que la directive ne s'oppose pas à une réglementation nationale qui qualifie le séjour irrégulier d'un ressortissant d'un pays tiers de délit et prévoit des sanctions pénales, y compris une peine d'emprisonnement ;
- que la directive ne s'oppose pas non plus à un placement en détention en vue de déterminer le caractère irrégulier ou non du séjour d'un ressortissant d'un pays tiers et qu'une fois l'irrégularité de séjour constatée, les autorités nationales doivent, en principe, adopter une décision de retour ;
- que le droit de l'Union s'oppose à une réglementation nationale permettant l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier qui n'a pas été soumis aux mesures coercitives prévues par la directive et n'a pas, en cas de placement en rétention en vue de l'application de la procédure d'éloignement, vu expirer la durée maximale de cette rétention ; 
Qu'en l'espèce, Mlle Khadidja X... a été placée en garde à vue sur le fondement des dispositions de l'article L. 621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile selon lesquelles « l'étranger qui a pénétré ou séjourné en France sans se conformer aux articles L. 211-1 et L. 311-1 ou qui s'est maintenu en France au-delà de la durée autorisée par son visa, sera puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3750 ¿ » : qu'il convient de relever :
- que Mlle Khadidja X... a été interpellée le 27 décembre 2011 à 15h25 en situation irrégulière, dans le train entre la gare SNCF de PAU et celle de MONTAUT BETHARAM ;
- qu'elle a été placée en garde à vue le 27 décembre 2011 à 15h45 ; que ses droits lui ont été notifiés en langue française, langue comprise par elle, sur le fondement des articles 62-2 1° à 6° du Code de procédure pénale ;
- que Mlle Khadidja X... a été entendue par les policiers le 27 décembre 2011 à 18h40 ;
- que dans le cadre de la garde à vue, les policiers ont procédé à diverses investigations permettant de vérifier son identité et sa situation ; qu'il a été procédé à une recherche auprès du Fichier Automatisé des Empreintes Digitales à ECULLY dont le résultat est parvenu le 27 décembre 2011 à 19h15 ; que le 28 décembre à 9h10, les policiers ont reçu par télécopie le certificat de scolarité de Mlle Khadidja X... de l'Université Michel de Montaigne BORDEAUX III précisant que celle-ci est régulièrement inscrite pour la première année de licence de philosophie ;
- que le 28 décembre 2011 à 11h, la garde à vue de Mlle Khadidja X... a été levée ;
- que le 28 décembre 2011 à 11h10, Mlle Khadidja X... s'est vu notifier à la requête du Préfet des Pyrénées Atlantiques une décision portant obligation de quitter le territoire français et concomitamment une décision de placement en rétention : 
Qu'il apparaît ainsi que, dès que l'officier de police judiciaire a été informé de ce que Mlle Khadidja X... ferait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français qui s'appliquait bien à sa personne, la mesure de garde à vue a été levée sur les instructions du Parquet ; que la garde à vue est régulière et conforme aux objectifs assignés par l'article 62-2 du Code de procédure pénale créé par l'article 2 de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 ; que cette mesure ordonnée sur le fondement de l'article L. 621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'est pas, en l'espèce, contraire aux objectifs poursuivis par la directive 2008/ 115/ CE ; 
1) ALORS QU'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêts du 28 avril 2011, El Dridi, C-61/ PPU, et du 6 décembre 2011, Achughbabian, C-329/ 11) que la Directive 2008/ 115/ CE s'oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement, en ce que cette réglementation est susceptible de conduire, pour ce seul motif, à l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers, lorsque ce dernier, non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit n'a pas été préalablement soumis à l'une des mesures coercitives prévues à l'article 8 de cette directive, soit, a déjà fait l'objet d'un placement en rétention, mais n'a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure ; qu'en outre, il résulte de l'article 62-2 du Code de procédure pénale, issu de la loi n° 2011-92 du 14 avril 2011, applicable à la date des faits, qu'une mesure de garde à vue ne peut être décidée par un officier de police judiciaire que s'il existe des raisons plausibles de soupçonner que la personne concernée a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'emprisonnement et qu'au surplus cette mesure doit obéir à l'un des objectifs nécessaires à la conduite de la procédure pénale ; qu'il s'ensuit que le ressortissant d'un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, lorsqu'il se trouve dans l'une ou l'autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne peut être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef ; qu'en jugeant, pour prolonger la rétention de Mlle X..., de nationalité nigérienne, que sa garde à vue antérieure, prononcée sur le fondement des dispositions de l'article L. 621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, était régulière et nullement contraire aux objectifs poursuivis par l'article 62-2 du Code de procédure pénale et la directive 2008/ 115/ CE, quand le seul séjour irrégulier de l'intéressé ne pouvait être sanctionné par une peine d'emprisonnement, sauf à méconnaître les objectifs poursuivis par la directive, le Premier Président a violé l'ensemble des dispositions de la directive 2008/ 115/ CE ; 
2) ALORS QU'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêts du 28 avril 2011, El Dridi, C-61/ PPU, et du 6 décembre 2011, Achughbabian, C-329/ 11) que la Directive 2008/ 115/ CE s'oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement, en ce que cette réglementation est susceptible de conduire, pour ce seul motif, à l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers, lorsque ce dernier, non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit n'a pas été préalablement soumis à l'une des mesures coercitives prévues à l'article 8 de cette directive, soit, a déjà fait l'objet d'un placement en rétention, mais n'a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure ; qu'en outre, il résulte de l'article 62-2 du Code de procédure pénale, issu de la loi n° 2011-92 du 14 avril 2011, applicable à la date des faits, qu'une mesure de garde à vue ne peut être décidée par un officier de police judiciaire que s'il existe des raisons plausibles de soupçonner que la personne concernée a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'emprisonnement et qu'au surplus cette mesure doit obéir à l'un des objectifs nécessaires à la conduite de la procédure pénale ; qu'il s'ensuit que le ressortissant d'un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, lorsqu'il se trouve dans l'une ou l'autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne peut être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef ; qu'en se bornant à relever, pour prolonger la rétention de Mlle X..., de nationalité nigérienne, que sa garde à vue antérieure, prononcée sur le fondement des dispositions de l'article L. 621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile était régulière et nullement contraire aux objectifs poursuivis par la directive 2008/ 115/ CE, sans rechercher si, au vu des pièces du dossier, Mlle X... avait été préalablement soumise à une mesure coercitive au sens de l'article 8 de la directive précitée et, dans l'hypothèse où elle aurait fait l'objet d'un placement en rétention, si la durée de celle-ci avait été maximale, le Premier Président a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 et 15 de la Directive n° 2008/ 115/ CE précitée, ensemble l'article 62-2 du Code de procédure pénale ; 
3) ALORS QU'en toute hypothèse la garde à vue décidée à des fins de vérification d'identité est irrégulière ; qu'en jugeant néanmoins que la garde à vue de Mlle X..., du 27 décembre 2011 à 15h45 au 28 décembre 2011 à 11h, pendant laquelle les policiers avaient procédé à diverses investigations permettant de vérifier son identité et sa situation, était régulière, le Premier Président de la Cour d'appel a violé les articles 62-2 et 78-3 du Code de procédure pénale. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR infirmé l'ordonnance rendue le 3 janvier 2012 par le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de BAYONNE et d'AVOIR ordonné le maintien en rétention de Mlle Khadidja X... pour la durée légale de 20 jours ; 
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 552-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le juge rappelle à l'étranger les droits qui lui sont reconnus et s'assure, d'après les mentions figurant au registre prévu à l'article L. 553-1 émargé par l'intéressé, que celui-ci a été, dans les meilleurs délais suivant la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé de ses droits et placé en état de les faire valoir à compter de son arrivée au lieu de rétention ; que le juge tient compte des circonstances particulières liées notamment au placement en rétention simultanée d'un nombre important d'étrangers pour l'appréciation des délais relatifs à la notification de la décision, à l'information des droits et à leur prise d'effet ; qu'il informe l'étranger des possibilités et de délais de recours contre toute décision le concernant ; que l'intéressé est maintenu à disposition de la justice, dans des conditions fixées par le procureur de la République, pendant le temps strictement nécessaire à la tenue de l'audience et au prononcé de l'ordonnance ; qu'en l'espèce, il résulte du procès-verbal de notification des droits au centre de rétention en date du 17 décembre 2011 à 16h35 que Mlle Khadidja X... a été notamment informée :
- que pendant son séjour au centre de rétention, elle pouvait demander l'assistance d'un interprète, d'un conseil, voir un médecin, communiquer avec son consulat et une personne de son choix ;
- qu'elle disposait d'un délai de 5 jours pour formuler une demande d'asile ;
- qu'une copie du règlement intérieur du centre de rétention administrative d'Hendaye était à sa disposition ;
- que les visites à caractère privé étaient autorisées de neuf heures à 11h30 et de 14 heures à 18h30 ;
- qu'elle pourrait bénéficier de l'aide et du conseil (notamment pour les voies de recours) des associations habilitées au sein du centre de rétention telles que l'OFFI tel :
... 
et la CIMADE tel : 
...
;
- que sous réserve de l'application des dispositions des articles R 553-14-4 à R 553-14-8 du décret du 8 juillet 2011, il pourrait, le cas échéant, contacter les associations humanitaires de son choix qui auront sollicité une habilitation pour accéder au centre de rétention d'Hendaye ; 
Que les dispositions des articles R 553-14 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui, pour permettre l'exercice effectif de leurs droits par les étrangers maintenus dans un centre de rétention administrative, subordonnent l'accès à un local de rétention administrative des représentants des personnes morales ayant pour mission d'informer les étrangers et les aider à exercer leur droit :
- à la conclusion d'une convention sous l'égide du ministre chargé de l'immigration ;
- à la présence d'une seule personne morale par centre ;
- à un agrément individuel accordé pour une durée de trois ans par le préfet, sur proposition de chacune des personnes morales avec lesquelles le ministre chargé de l'immigration a conclu une convention ; 
Ne font que soumettre à autorisation les organisations et instances nationales, internationales et non-gouvernementales compétentes qui peuvent visiter les centres de rétention, sans en interdire l'accès ; qu'en l'espèce Mlle Khadidja X... a pu bénéficier de l'assistance de l'une des associations présentes au Centre, la CIMADE (Comité Inter Mouvements Auprès des Evacués) dont le rôle est notamment d'apporter l'aide juridique nécessaire aux personnes en vue d'expulsion et de l'OFFI ; que le décret n° 2011-820 du 8 juillet 2011, pris pour l'application de la loi numéro 2011-672 du 16 juin 2011 a créé les articles R. 553-14-4 à R 553-14-8 ; que le paragraphe cinq de l'article 16 de la directive 2008/ 115/ CE précise que les ressortissants de pays tiers placés en rétention se voient communiquer systématiquement les informations expliquant le règlement des lieux et énonçant leurs droits et devoirs ; ces informations portent notamment sur leurs droits, conformément au droit national, de contacter les organisations et instances visées au paragraphe 4 qui sont les organisations et instances nationales, internationales et non gouvernementales compétentes ayant la possibilité de visiter les centres de rétention ; que la directive prévoit bien que ces visites peuvent être soumises à autorisation ; que le droit positif national n'apparaît pas contraire à la directive transposée, puisque les dispositions réglementaires nouvelles ont pour objet de préciser le cadre juridique du droit de visite des associations humanitaires et du droit pour l'étranger retenu de contacter ces dernières lors de leur visite du centre de rétention ; qu'en tout état de cause, le défaut de communication ou de mise à disposition de la liste des organisations humanitaires habilitées visées par l'article R. 553-14-5 ne saurait constituer une violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles ayant eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger, au sens de l'article L. 552-13 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui figure à la section 4 « dispositions communes » de la loi du 16 juin 2011 ; qu'il convient de constater que Mlle Khadidja X... est dépourvue de titre de séjour en cours de validité délivré soit en France, soit dans un autre Etat de l'Espace Schengen ; qu'elle n'établit pas se trouver en position d'obtenir la délivrance de plein droit d'un titre de séjour, au regard, notamment, des dispositions de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que son recours tendant à l'annulation de l'arrêté du 28 décembre 2011 portant obligation de quitter le territoire français a été rejeté par jugement du Tribunal administratif de PAU du 2 janvier 2012 ; qu'elle n'offre aucune garantie de représentation effective sur le territoire français ; qu'elle ne peut être assignée à résidence ; qu'il y a donc lieu d'ordonner le maintien de Mlle Khadidja X... en rétention, conformément aux dispositions des articles L. 552-1 et R. 552-4 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 
1) ALORS QUE les dispositions d'effet direct de l'article 16, 4° et 5° de la directive 2008/ 115/ CE du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier imposent que le ressortissant d'un pays tiers en situation irrégulière qui a été placé en rétention administrative soit informé de son droit de contacter une organisation humanitaire ayant accès aux lieux de rétention et qu'il soit mis en mesure d'exercer effectivement ce droit ; qu'en jugeant que les dispositions de la directive 2008/ 115/ CE avaient été respectées aux motifs que Mlle X... avait été informée de son droit de contacter l'une des organisations habilitées pour accéder aux lieux de rétention et que le droit interne subordonnant les visites à autorisation était compatible avec le droit de l'Union européenne, quand Mlle X... n'avait pu concrètement être informée sur les organisations humanitaires qu'elle était en droit de contacter et n'avait pas été mise en mesure d'exercer effectivement ce droit, à défaut de communication d'une liste publiée par le ministre de l'immigration, le Premier Président a violé l'article 16, 4° et 5°, de la directive 2008/ 115/ CE précitée ; 
2) ALORS QUE le défaut d'information du ressortissant d'un pays tiers en situation irrégulière qui a été placé en rétention administrative de son droit de contacter une organisation humanitaire ayant accès aux lieux de rétention ou l'absence de communication des informations lui permettant d'exercer effectivement ce droit constitue la violation d'une formalité substantielle portant atteinte aux droits de l'intéressé et justifiant la mainlevée de la mesure de placement en rétention ; qu'en jugeant néanmoins que le défaut de communication de la liste des organisations humanitaires habilitées à se rendre sur les lieux de rétention ne porterait pas atteinte aux droits de l'étranger, pour en déduire que le placement en rétention de Mlle X... devait être maintenu, le Premier Président a violé l'article 16, 4° et 5° de la directive 2008/ 115/ CE, ensemble les articles L. 552-2 et L. 552-13 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.