LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier et le second moyens réunis : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 octobre 2011), que la société ITN, propriétaire de locaux à usage commercial et d'habitation a délivré congé à Mme X..., locataire, à compter du 30 novembre 2005 avec offre de renouvellement moyennant un loyer déplafonné ; que la bailleresse a assigné la locataire à fixation du loyer du bail renouvelé ; 
Attendu que Mme X...fait grief à l'arrêt, de fixer un loyer déplafonné, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'en vertu des articles L. 145-33, L. 145-34 et R. 145 du code de commerce, la modification notable des caractéristiques propres au local doit s'entendre d'une altération substantielle des propriétés physiques des lieux loués ; que cela doit être distingué de la modification notable de la destination des lieux, laquelle a trait à l'activité commerciale ; qu'en se fondant sur l'adjonction prétendue d'une activité de vente à emporter non prévue au bail pour caractériser une modification notable des caractéristiques des locaux, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, violant ainsi les textes précités ; 
2°/ que si la modification de la destination des lieux peut être caractérisée par l'adjonction d'une nouvelle activité, c'est à la condition qu'il ne s'agisse pas d'une activité incluse dans celles mentionnées au bail ; qu'il en résulte qu'en ne recherchant pas, comme l'y invitaient les conclusions de l'exposante, si l'activité de dégustation sur place n'était pas incluse dans la destination des lieux, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 145-34, L. 145-33 et R. 145-5 du code de commerce ; 
3°/ que pour caractériser une modification notable de la destination des lieux, il ne suffit pas de constater que les lieux ont été modifiés de façon à permettre l'exercice de cette activité ; qu'au contraire, il appartient au bailleur, en vertu de l'article 9 du code de procédure civile, de rapporter la preuve de l'exercice effectif de la nouvelle activité ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article précité, ensemble, les articles L. 145-33 et L. 145-34 du code de commerce ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que l'aménagement de l'arrière-boutique par suppression de la cuisine et de la salle à manger précédemment à usage privatif, l'installation d'une vitrine réfrigérée, d'une ouverture vitrée coulissante en façade, d'une tablette en verre pour la consommation extérieure, et, dans la boutique, de tablettes et chaises invitant à la consommation sur place, constituaient une modification des caractéristiques propres du local et que l'activité de dégustation sur place des produits à la vente, non prévue dans la destination contractuelle initiale de " boulangerie, pâtisserie, confiserie, glaces, produits cuisinés, comestibles " caractérisait une modification de la destination des lieux, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a pu en déduire que ces modifications, qu'elle a souverainement qualifiées de notables, justifiaient le déplafonnement du prix du bail renouvelé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme X...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X...et la condamne à payer à société Foncière ITN la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq février deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Bouthors, avocat aux Conseils, pour Mme X...

Premier moyen de cassation 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir admis une modification notable des caractéristiques propres des lieux loués justifiant, au détriment du preneur, le déplafonnement du loyer du bail commercial lors de son premier renouvellement ; 
aux motifs que « selon la description faite par l'expert dans son rapport, appuyée par les photographie jointes, l'arrière-boutique est aménagée et décorée avec soin ; elle comporte à l'intérieur, appuyée contre la vitrine et visible de l'extérieur, une vitrine réfrigérée accueillant des produits de la boulangerie et des boissons et au dessus et accolé au mur un tableau récapitulant les produits offerts à la vente ; la vitrine de l'arrière-boutique en façade sur la rue ... comporte une ouverture avec vitres coulissantes ; L'allégation par la locataire que contrairement à ce qu'a estimé l'expert et à la suite le premier juge, la hauteur du meuble réfrigéré ou encore sa profondeur ne permettrait pas de servir la clientèle à l'extérieur est contredite par les photographies et constatations d'expert ; () Le fait allégué que l'ouverture de la vitrine est rendu difficile voire pratiquement impossible au motif que les deux panneaux coulissants qui composent l'ouverture sont scellés et que plusieurs personnes ont attesté n'avoir pas constaté de vente de produits vers l'extérieur depuis l'arrière boutique est infirmé, pour le premier fait, par la constatation que l'expert a pu faire lors d'un de ses passages que la vitrine était ouverte ; il suffit en outre pour caractériser l'adjonction d'une nouvelle activité permettant le déplafonnement du loyer de constater que les locaux ont été modifiés de façon à permettre l'exercice de cette activité, peu important qu'elle n'ait été que peu ou pas encore mise en oeuvre à la date de la constatation de la modification des lieux ; le caractère notable de cette modification destinée à s'adjoindre une activité non autorisée de ventes à emporter non prévue au bail est accentué par le fait également contesté par Madame X...que la boutique comporte elle-même un espace où sont installés une tablette de dimensions suffisantes pour permettre une restauration rapide et quatre chaises, le tout constituant ainsi un espace invitant le client à consommer sur place les produits offerts à la vente ; () C'est donc de façon parfaitement justifiée () que le premier juge a retenu que l'aménagement de l'arrière boutique dans le but d'un service vers l'extérieur et d'un espace de consommation sur place dans la boutique, constituent des modifications notables des caractéristiques et de la destination des lieux () » (arrêt pp. 4 et 5, § 4, § 5, § 10, § 11, § 13) ; 
alors qu'en vertu des articles L. 145-33, L. 145-34 et R. 145 du code de commerce, la modification notable des caractéristiques propres au local doit s'entendre d'une altération substantielle des propriétés physiques des lieux loués ; que cela doit être distingué de la modification notable de la destination des lieux, laquelle a trait à l'activité commerciale ; qu'en se fondant sur l'adjonction prétendue d'une activité de vente à emporter non prévue au bail pour caractériser une modification notable des caractéristiques des locaux, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, violant ainsi les textes précités. 
Second moyen de cassation 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir admis une modification notable de la destination des lieux loués justifiant, au détriment du preneur, le déplafonnement du loyer du bail commercial lors de son premier renouvellement ; 
aux motifs que « L'allégation par la locataire que contrairement à ce qu'a estimé l'expert et à la suite le premier juge, la hauteur du meuble réfrigéré ou encore sa profondeur ne permettrait pas de servir la clientèle à l'extérieur est contredite par les photographies et constatations d'expert ; () Le fait allégué que l'ouverture de la vitrine est rendu difficile voire pratiquement impossible au motif que les deux panneaux coulissants qui composent l'ouverture sont scellés et que plusieurs personnes ont attesté n'avoir pas constaté de vente de produits vers l'extérieur depuis l'arrière boutique est infirmé, pour le premier fait, par la constatation que l'expert a pu faire lors d'un de ses passages que la vitrine était ouverte ; il suffit en outre pour caractériser l'adjonction d'une nouvelle activité permettant le déplafonnement du loyer de constater que les locaux ont été modifiés de façon à permettre l'exercice de cette activité, peu important qu'elle n'ait été que peu ou pas encore mise en oeuvre à la date de la constatation de la modification des lieux ; le caractère notable de cette modification destinée à s'adjoindre une activité non autorisée de ventes à emporter non prévue au bail est accentué par le fait également contesté par Madame X...que la boutique comporte elle-même un espace où sont installés une tablette de dimensions suffisantes pour permettre une restauration rapide et quatre chaises, le tout constituant ainsi un espace invitant le client à consommer sur place les produits offerts à la vente ; Vainement et malgré les photos parfaitement explicites Madame X...soutient-elle que cette installation n'a qu'un but décoratif alors qu'elle invoque elle-même l'exiguïté des lieux ce qui rendrait une telle installation décorative tout à fait inappropriée si elle n'avait d'autre utilité que de servir de décor ; or l'activité de dégustation sur place des produits de la vente, fut-ce pour un nombre limité de places, n'est pas prévu au bail et ne peut donc être entrée dans le champ contractuel des parties lors de la fixation du loyer ; C'est donc de façon parfaitement justifiée () que le premier juge a retenu que l'aménagement de l'arrière boutique dans le but d'un service vers l'extérieur et d'un espace de consommation sur place dans la boutique, constituent des modifications notables () de la destinations des lieux () » (arrêt pp. et 5, § 5, § 10, § 11, § 12, § 13) ; 
alors d'une part, que si la modification de la destination des lieux peut être caractérisée par l'adjonction d'une nouvelle activité, c'est à la condition qu'il ne s'agisse pas d'une activité incluse dans celles mentionnées au bail ; qu'il en résulte qu'en ne recherchant pas, comme l'y invitaient les conclusions de l'exposante (conclusions, pp. 8 à 10), si l'activité de dégustation sur place n'était pas incluse dans la destination des lieux, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 145-34, L. 145-33 et R. 145-5 du code de commerce ; 
alors d'autre part, que pour caractériser une modification notable de la destination des lieux, il ne suffit pas de constater que les lieux ont été modifiés de façon à permettre l'exercice de cette activité ; qu'au contraire, il appartient au bailleur, en vertu de l'article 9 du code de procédure civile, de rapporter la preuve de l'exercice effectif de la nouvelle activité ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article précité, ensemble, les articles L. 145-33 et L. 145-34 du code de commerce.