LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par acte notarié du 29 avril 2003, la société Bordelaise de crédit industriel et commercial (la banque) a consenti à la société Swimming pool deux prêts, de respectivement 58 000 euros et 35 000 euros, dont M. X... s'est rendu caution et qui ont été également garantis par un nantissement sur le fonds de commerce ; que le 24 mai 2005, Mme Y... s'est rendue caution solidaire de ces prêts à hauteur de 90 129,19 euros ; que le 27 janvier 2006, la société Swimming pool a été mise en liquidation judiciaire ; que la banque a assigné M. X... et Mme Y... en exécution de leur engagement ;
Sur les premier et deuxième moyens et sur le troisième moyen, pris en ses quatre premières branches :
Attendu que ces moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le troisième moyen, pris en sa cinquième branche :
Vu l'article L. 313-22 du code de la consommation ;
Attendu que pour condamner solidairement M. X... et Mme Y... à payer à la banque la somme de 42 196,40 euros, outre les intérêts au taux de 5,30 % à compter du 31 décembre 2006 au titre du prêt de 58 000 euros et de 28 043,29 euros outre les intérêts au taux de 5,30 % à compter du 31 décembre 2006 au titre du prêt de 35 000 euros, l'arrêt retient que l'examen des pièces communiquées fait ressortir que la banque a satisfait à son obligation d'information des cautions y compris au titre de l'année 2007 ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la banque avait satisfait à son obligation d'information jusqu'à extinction de la dette, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce que, confirmant le jugement, il s'est déclaré compétent et ce qu'il a condamné solidairement M. X... et Mme Y... à payer à la société Bordelaise de crédit industriel et commercial les sommes de 42 196,40 euros et de 28 043,29 euros en principal, l'arrêt rendu le 22 juin 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen, autrement composée ;
Condamne la société Bordelaise de crédit industriel aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois novembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par de la SCP Ghestin, avocat aux Conseils pour M. X... et Mme Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la Cour d'appel d' AGEN d'avoir condamné solidairement Monsieur X... et Madame Y... à payer à la Société Bordelaise de Crédit industriel et commercial les sommes de 42 196,40  outre les intérêts au taux de 5, 30 % à compter du 31 décembre 2006 au titre du prêt de 58 000  et de 28 043,29  outre les intérêts au taux de 5,30 % à compter du 31 décembre 2006 au titre du prêt de 35 000  plus 1.000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE la Société Bordelaise de Crédit industriel et commercial justifie de l'inscription au greffe du tribunal de commerce d'Agen du privilège du vendeur et du nantissement dont elle bénéficiait ; qu'aucune faute ou négligence ne peut lui être reprochée sur ce point que M. X... et Mme Y... considèrent que le droit d'exploitation du fonds de commerce qui avait de la valeur à l'ouverture de la procédure collective, aurait du être cédé et ils font grief à la société Bordelaise de Crédit industriel et commercial de ne pas avoir sollicité sa vente ; que la société SWIMMING POOL n'était pas titulaire d'un bail commercial mais seulement d'une convention d'occupation temporaire du domaine public d'une durée de dix ans à compter du ler janvier 2005; qu'en outre, le fonds de commerce sur lequel portait le nantissement ne comprenait pas la convention d'occupation du domaine public et que le droit d'exploiter n'entrait pas dans l'assiette de sa garantie ; qu'il s'ensuit que la Société Bordelaise de Crédit industriel et commercial ne disposait d'aucun pouvoir de faire vendre ; que de plus, il résulte de cette convention (article 5) que l'autorisation d'occupation était personnelle, que le cessionnaire ne pourrait céder ou sous louer tout ou partie des droits en résultant sans l'autorisation expresse de la communauté d'agglomération d'Agen et que la convention consentie à titre précaire et révocable serait résiliée de plein droit et sans indemnité en cas de cessation d'activité du cessionnaire (article 17) ; qu'enfin, il est établi par une lettre de Maître Z..., liquidateur de la société SWIMMING POOL en date du 13 septembre 2007 que conformément à l'article L. 621-28 du code de commerce et par une correspondance du 9 février 2006 que quelques jours après le prononcé de la liquidation judiciaire, le 27 janvier 2006, le liquidateur a mis fin à cette convention d'occupation, de sorte que la banque n'a pu entreprendre aucune démarche à cet égard et qu'une inaction fautive ne peut pas sérieusement lui être reprochée ;
ALORS QUE si l'attribution judiciaire du gage ne constitue qu'une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu'il est par ailleurs garanti par un cautionnement, prive la caution d'un droit qui pouvait lui profiter, lorsqu'il s'abstient de demander cette attribution; qu'en présence d'un gage sans droit de rétention, sur les éléments compris nécessairement dans le nantissement du fond de commerce de snack, restaurant, pizzeria, brasserie exploité dans la piscine municipale d'AGEN, sous l'enseigne « Restaurant de la Piscine », la cour d'appel devait rechercher si l'absence d'exercice de l'attribution judiciaire du gage par la société Bordelaise de Crédit industriel et commercial avait été source de préjudice pour les cautions ; qu'en rejetant leur demande de décharge sans procéder à cette recherche, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 142-2 et L. 622-21 alinéa 3 du Code de commerce, ensemble l'article 2314 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la Cour d'appel d'AGEN d'avoir condamné solidairement Monsieur X... et Madame Y... à payer à la Société Bordelaise de Crédit industriel et commercial les sommes de 42 196,40  outre les intérêts au taux de 5,30 °h à compter du 31 décembre 2006 au titre du prêt de 58 000  et de 28 043,29  outre les intérêts au taux de 5,30 % à compter du 31 décembre 2006 au titre du prêt de 35 000  plus 1 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE M. X... et Mme Y... se plaignent de l'absence de valeur du nantissement dont la Société Bordelaise de Crédit industriel et commercial ne les aurait pas informés ; que M. X..., gérant de la SARL SWIMMING POOL ne pouvait raisonnablement pas ignorer que celle-ci n'était titulaire que d'une convention d'occupation alors qu'il résulte d'un courrier de la Ville d'AGEN du 18 mars 2003 donc antérieur à son engagement de caution que la société avait sollicité de la mairie des efforts de partenariat pour lui permettre l'exploitation du fonds de commerce et que les précisions nécessaires sur les conditions de la convention à venir lui ont été apportées par ce courrier ; qu'il n'est pas démontré que le fonds de commerce acquis le 30 avril 2003 par la SARL SWIMMING POOL moyennant le prix de 58 000  était alors dépourvu de valeur et que la banque disposait, sur la valeur de ce fonds, d'informations que les cautions auraient ignorées et qu'elles n'auraient pas portées à leur connaissance ; qu'il y a lieu de constater qu'aux termes de l'acte de cautionnement de M. X... ce dernier a reconnu que son attention avait été attirée sur l'importance, les risques et la portée de son engagement et que l'acte sous seing privé de cautionnement de Mme Y... précise qu'elle « déclare avoir connaissance d'éléments d'informations suffisants qui lui ont permis d'apprécier la situation du cautionné préalablement à la souscription du présent engagement » ; qu' aucun élément ne fait apparaître que la Société Bordelaise de Crédit industriel et commercial aurait manqué à son obligation de loyauté et d'information à l'égard des cautions qui connaissaient la situation de la débitrice et les conditions d'exploitation de son fonds de commerce ;
ALORS QU'après avoir constaté que Madame Y... qui n'avait été ni dirigeante ni associée de la SARL SWIMING POOL en liquidation judiciaire, s'était constituée caution solidaire plusieurs mois après la signature d'une convention d'occupation précaire du domaine public conclue entre la Commune d'AGEN et la SARL SWIMMING POOL, la Cour d'appel devait rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la Société Bordelaise de CIC avait manqué à son obligation de contracter de bonne foi en s'abstenant d'informer la caution du fait que, par exception à la règle posée par l'article L. 142-2 du code de commerce relativement au droit au bail, le droit d'occupation n'était pas compris dans le nantissement, circonstance dont la banque avait nécessairement connaissance et dont il résultait une aggravation de I' engagement de la caution ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche motif pris de ce que lors de son engagement Melle Y... avait « déclaré avoir connaissance d'éléments d'informations suffisants qui lui ont permis d'apprécier la situation du cautionné préalablement à la souscription du présent engagement » la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la Cour d'appel d'AGEN d'avoir condamné solidairement Monsieur X... et Madame Y... à payer à la Société Bordelaise de Crédit industriel et commercial les sommes de 42 196,40  outre les intérêts au taux de 5,30 % à compter du 31 décembre 2006 au titre du prêt de 58 000  et de 28 043,29  outre les intérêts au taux de 5,30 0/0 à compter du 31 décembre 2006 au titre du prêt de 35 000  plus 1 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE l'examen des documents communiqués fait ressortir que la banque a satisfait à son obligation d'information des cautions y compris au titre de l'année 2007 car les mises en demeure qu'elle leur a adressées les 9 février 2006 et le 8 janvier 2007 étaient accompagnées pour la première d'une copie de la déclaration de créance et pour la seconde de décomptes des sommes dues et comportaient ainsi les informations requises quant au montant de la créance garantie et de ses accessoires ;
1°/ ALORS QUE selon l'article L. 313-22 du code monétaire et financier,à peine de décharge des intérêts au taux conventionnel, les établissement de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise sous condition d' un cautionnement, sont tenues au plus tard avant le 31 mars de chaque année, de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente, ainsi que le terme de l'engagement ; que ne répond pas aux exigence d'information annuelle de la caution, l'envoi à celle-ci d'une copie de la déclaration de créance au passif du débiteur portant conformément à l'article L. 621-44 du code de commerce, le montant de la créance due au jour du jugement d'ouverture avec indication des sommes à échoir et la date des échéances; qu'en considérant au regard de la déclaration de créance que la Société Bordelaise de Crédit industriel et commercial avait satisfait à son obligation d'information, la cour d'appel a violé les textes susvisés;
2°/ ALORS QUE la banque avait versé aux débats sa déclaration de créance du 9 février 2006 et sa mise en demeure du 8 janvier 2007 ; qu'en considérant que ces écrits valaient mises en demeure des 9 février 2006 et 8 janvier 2007 et qu'elles auraient été accompagnées pour la première d'une copie de la déclaration de créance et pour la seconde de décomptes des sommes dues, la cour d'appel a violé l'article 1134 du, code civil;
3°/ ALORS QUE la déclaration de créance de la Société Bordelaise de Crédit industriel et commercial en date du 9 février 2006, relative au capital restant du au 27 janvier 2006 outre les intérêts au taux de 5,30 % du 27 janvier 2006, ne comportait pas le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente, ainsi que le terme de l'engagement (cf. productions); qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil;
4°/ ALORS QU'aux termes des mises en demeure envoyées aux cautions, en date du 8 janvier 2007, la Société bordelaise de CIC écrivait: « en votre qualité de caution solidaire, nous vous mettons en demeure de nous rembourser sous 48 heures la somme totale de 70 239, 69  suivant décomptes joints et sauf articles portés pour mémoire » ; qu'en s'abstenant de préciser en quoi les décomptes qui auraient été joints aux mises en demeure du 8 janvier 2007, auraient comporté conformément aux prévisions de la loi, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre 2006, la Cour d'appel n'a pas justifié légalement sa, décision au regard de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier ;
5°/ ALORS QUE l'obligation d'information doit être respectée jusqu'à l'extinction de la dette cautionnée même après assignation de la caution; que dans leurs conclusions d'appel, les cautions avaient soutenu que la Société Bordelaise de Crédit industriel et commercial n'avait pas respecté son obligation d'information annuelle, laquelle présentait un caractère obligatoire jusqu'à extinction totale de la dette (cf. conclusions, p. 8) ; qu'en s'abstenant de rechercher, si la banque avait satisfait à son obligation d'information pour ce qui concerne le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires après l'assignation et jusqu'à la date la plus proche de son arrêt, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier.