AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 septembre 2005), rendu sur renvoi après cassation (Civ. 3e, 24 avril 2003, n° A 99-14.449), que la société Deviq immobilier (la société Deviq) a, en 1982, obtenu l'autorisation administrative de lotir un ensemble de terrains ; que le cahier des charges du lotissement précisait que les travaux de viabilité étaient à la charge du lotisseur ; qu'une association syndicale libre dénommée association syndicale des copropriétaires du lotissement Les Résidences du Dolmen (l'ASL), ayant notamment pour objet l'acquisition, la gestion et l'entretien de la voirie, a été constituée en 1985 entre les acquéreurs de lots ; que des désordres affectant la voirie étant apparus, l'ASL a, en 1994, assigné la société Deviq en réparation ; que cette société a appelé en garantie son assureur Les Mutuelles du Mans ainsi que la société Jean X... qui avait réalisé les travaux, aux droits de laquelle vient la société Eurovia management ;
   Sur le premier et le deuxième moyens, réunis :
   Attendu que l'ASL fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable son action contre la société Deviq prise en qualité de lotisseur apparent et de la débouter de toutes ses autres demandes, alors, selon le moyen :
   1 / qu'est réputé constructeur toute personne, tel le lotisseur, qui vend après achèvement les voies et réseaux divers (VRD) qu'elle a fait construire, même s'ils ne sont pas rattachés à un bâtiment ; qu'en l'absence de décision administrative de transfert, le lotisseur est le bénéficiaire de l'autorisation de lotir ;
   qu'en l'espèce, il résulte des termes de l'arrêt que la société Deviq était bénéficiaire de l'autorisation de lotir ; qu'en affirmant néanmoins que la responsabilité de la société Deviq ne pouvait être recherchée en tant que lotisseur dès lors que "la SARL Le Dolmen, propriétaire des terrains, a bénéficié automatiquement de l'arrêté de lotir dès la réalisation de ces acquisitions, une telle autorisation n'étant pas délivrée en considération de la personne qui la sollicite", la cour d'appel a violé les articles 1792 et 1792-1.2 du code civil ;
   2 / qu'est réputé constructeur toute personne qui vend après achèvement les voies et réseaux divers (VRD) qu'elle a construits ou fait construire, même s'ils ne sont pas rattachés à un bâtiment ; qu'en l'espèce, l'ASL recherchait la responsabilité de la société Deviq notamment en qualité de constructeur des voies et réseaux divers du lotissement Les Dolmen ; que pour déclarer l'ASL irrecevable en son action dirigée contre la société Deviq, la cour d'appel s'est contentée de relever que cette société n'était pas lotisseur, ayant cédé ses droits à lotir à la société Le Dolmen ;
   qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la société Deviq n'avait pas préalablement à la cession de ses droits à lotir fait construire les voies et réseaux divers, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1792 et 1792-1.2 du code civil ;
   3 / qu'en tout état de cause le mandataire du propriétaire de l'ouvrage engage sa responsabilité décennale lorsqu'il accomplit une mission de promotion immobilière ; qu'ainsi, à supposer que la société Deviq n'ait pas été lotisseur, mais simple mandataire du lotisseur Le Dolmen, il appartenait néanmoins à la cour d'appel de rechercher si la société Deviq n'avait pas agi en qualité de promoteur de l'opération ; que précisément en l'espèce, à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation, l'ASL soutenait que la société Deviq avait agi en qualité de promoteur immobilier ; qu'elle produisait les multiples courriers établis par la société Deviq sur son seul papier entête démontrant qu'elle avait eu l'initiative et le soin principal de l'affaire, étant notamment intervenue auprès de l'autorité préfectorale pour obtenir les autorisations de lotir en date des 19 février et 10 décembre 1982, ayant informé le maire le 3 juin 1985 qu'elle faisait le nécessaire avec le notaire pour officialiser l'association syndicale, ayant indiqué aux colotis le 18 octobre 1985 qu'elle faisait le nécessaire auprès de l'entrepreneur Jean X... pour régler les anomalies relevées dans les travaux de voirie, ayant encore informé le maire d'Epone le 2 juin 1988 qu'elle était en pourparlers avec l'association syndicale pour procéder à la réception des équipements et voiries du lotissement, ayant réclamé à l'entrepreneur X... une proposition chiffrée de travaux à reprendre ; que pour déclarer l'ASL irrecevable à agir, la cour d'appel s'est pourtant contentée d'affirmer que la société Deviq n'était pas le lotisseur mais simple mandataire de ce dernier ; qu'en statuant ainsi quand il lui appartenait de rechercher, si en dépit de sa qualité de mandataire du lotisseur, la société Deviq n'avait pas agi en tant que promoteur de l'opération de lotissement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1792-1.3 et 1831-1 du code civil ;
   4 / que les juges ne peuvent procéder par voie d'affirmation péremptoire et doivent répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'ASL soutenait que la société Deviq avait en tout état de cause commis une faute délictuelle lui ayant causé un préjudice, dès lors qu'elle avait créé diverses sociétés du groupe Deviq pour provoquer une confusion dans l'esprit de ses cocontractants et avait fait procéder à la dissolution des sociétés afin de se mettre à l'abri des actions et échapper à ses responsabilités ; qu'elle produisait ainsi le protocole d'accord signé par la société Deviq et ses banques, aux termes duquel était prévue une ligne d'immobilisation au bénéfice de l'association syndicale, la SARL Le Dolmen étant indiquée comme une filiale détenue à 99 % ; qu'en se contentant d'affirmer péremptoirement que le comportement de la société Deviq était exempt de faute sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la création et la dissolution de la SARL Dolmen n'avait pas été effectuées aux seules fins de se soustraire à sa responsabilité, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
   Mais attendu, d'une part, que l'arrêt relève que si c'est la société Deviq qui a obtenu en février 1982 l'autorisation de lotir, dès juillet 1982 s'est constituée la SARL Le Dolmen, dont la société Deviq était associée à concurrence de 120 parts sur 230, ayant pour objet l'acquisition d'un ensemble de terrains, l'aménagement de ces terrains dans les conditions prescrites par l'autorisation de lotir, la réalisation d'un ensemble de viabilités, d'équipements et d'aménagements permettant la vente de divers lots de terrains à bâtir devant constituer le lotissement, que depuis lors, seule la société Le Dolmen apparaît dans les divers actes juridiques relatifs au lotissement, que les cessions de terrains sous forme de lots sont consentis aux divers acquéreurs par la seule société Le Dolmen que les actes authentiques translatifs de propriété qualifient de propriétaire, que les origines de propriété indiquent, chaque fois, que les lots concernés ont été acquis directement par la société Le Dolmen auprès de divers particuliers, la société Deviq n'étant jamais mentionnée, que le marché passé en octobre 1982 avec la société Jean X... pour la réalisation des terrassements, voirie, assainissement ne mentionne comme maître d'ouvrage et vendeur que la société Le Dolmen, que la société Deviq justifie que sa police d'assurance "responsabilités civiles professionnelles promoteur lotissement" a été étendue, quant aux garanties offertes, à la société Le Dolmen par avenant du 13 décembre 1982 pour cette opération de lotissement et que c'est cette société qui en a payé les primes, que c'est la société Le Dolmen qui, en 1984, a convoqué l'assemblée générale constitutive de l'ASL, que le procès-verbal de cette assemblée générale qualifie la société Le Dolmen de lotisseur, la société Deviq n'y étant pas mentionnée, que le "protocole d'accord" du 16 février 1991 a été conclu entre l'ASL et la société Le Dolmen sans que le nom de la société Deviq n'y apparaisse ;
   Attendu que l'arrêt retient, d'autre part, qu'aucun élément n'est produit en ce qui concerne la direction effective des travaux à la suite de la commande passée par la société Le Dolmen à la société Jean X... en 1982, que l'immixtion ultérieure de la société Deviq pour tenter de trouver une solution amiable avec l'ASL dès lors que des réclamations s'étaient élevées parmi les acquéreurs de lots en raison de malfaçons affectant les VRD est postérieure à la réalisation des travaux, que la société Deviq n'a jamais consenti, lors des instances de référé, à passer pour le promoteur de l'opération, se présentant en qualité de liquidateur amiable de la société Le Dolmen, maître d'ouvrage, ce dont il lui a été donné acte, qu'il n'est pas allégué que la société Deviq ait été rémunérée par la société Le Dolmen pour quelque prestation que ce soit ;
   Que de ces constatations et énonciations, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, a pu déduire que la société Deviq n'était ni le lotisseur réel ou apparent, ni le promoteur de cette opération immobilière et que l'ASL ne justifiait pas que cette société avait commis à son encontre une faute délictuelle ou quasi délictuelle ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le troisième moyen :
   Attendu que l'ASL fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes à l'encontre de la société Eurovia management, alors, selon le moyen :
   1 / que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut relever un moyen d'office sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il résulte des termes de l'arrêt que l'ASL tenait pour un fait acquis qu'elle n'était pas propriétaire des parties communes du lotissement, justifiant ainsi le fondement délictuel de son action en responsabilité à l'encontre de l'entrepreneur ; que ce fait acquis n'était nullement contesté par la société Eurovia, cette dernière se contentant d'affirmer que l'action délictuelle était prescrite ; qu'en relevant d'office le moyen pris de ce que l'ASL aurait en réalité été propriétaire des parties communes si bien que l'action en responsabilité était contractuelle, sans inviter préalablement les parties à faire valoir leurs observations sur ce point, la cour d'appel a manifestement violé l'article 16 du nouveau code de procédure civile ;
   2 / qu'en tout état de cause, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui leur sont applicables, et est tenu de restituer leur exacte qualification aux faits litigieux et aux prétentions ; qu'en l'espèce, l'ASL sollicitait la condamnation de l'entrepreneur Eurovia management, venant aux droits de l'entreprise X... à réparer les désordres et malfaçons affectant ses travaux dûment constatés par l'expert ; qu'invoquant un manquement de l'entreprise à son obligation de concevoir et réaliser un ouvrage adapté à la situation, elle soutenait que cette faute avait concouru à l'entier dommage dont elle sollicitait réparation ; qu'en se contentant pour débouter l'ASL de dire que celle-ci ne pouvait agir sur le fondement délictuel dès lors qu'elle était partie au contrat, sans trancher le litige conformément aux règles relatives à la responsabilité contractuelle qu'elle estimait applicables, la cour d'appel a violé l'article 12 du nouveau code de procédure civile ;
   Mais attendu, d'une part, que saisie par l'ASL d'une demande de dommages-intérêts fondée sur la responsabilité délictuelle de la société Eurovia management, en réparation des désordres affectant les voies de circulation du lotissement qu'elle utilisait mais dont elle prétendait n'être pas propriétaire car elle en avait refusé la cession en raison des désordres qui les affectaient, la cour d'appel, tenue de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui étaient applicables, n'a pas relevé de moyen d'office en retenant, sans introduire dans le débat d'élément nouveau, que l'ASL, qui ne pouvait prétendre subordonner le transfert de propriété de la voirie à la réception des ouvrages ainsi que l'avait exactement décidé le premier juge, était, en sa qualité de propriétaire qui résultait de ses propres statuts, l'ayant-droit du lotisseur dans ses rapports avec la société Eurovia management et que ces rapports étaient contractuels, ce qui excluait toute possibilité de se référer à la responsabilité délictuelle ;
   Attendu, d'autre part, que la cour d'appel n'était pas tenue d'examiner le litige sur un autre fondement que celui qui lui était proposé dans les conclusions d'appel ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne l'association syndicale des copropriétaires du lotissement Les Résidences du Dolmen aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de l'association syndicale des copropriétaires du lotissement Les Résidences du Dolmen ;
   La condamne à payer à la société Mutuelle du Mans assurances IARD la somme de 2 000 euros et à la société Eurovia management la somme de 2 000 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé à l'audience publique du vingt-cinq octobre deux mille six par M. Cachelot, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, conformément à l'article 452 du nouveau code de procédure civile.