LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Joint les pourvois n° F 12-20.707 et Z 12-26.543 ;
 	Attendu que le pourvoi n° F 12-20.707 formé avant l'expiration du délai pour faire opposition à l'arrêt attaqué rendu par défaut, est irrecevable ;
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 24 janvier 2012),  qu'à la suite de désordres ayant affecté un bassin de rétention destiné au traitement des effluents toxiques d'un centre d'enfouissement technique, la société Saur venant aux droits de la société Valbe chargée de l'aménagement des ouvrages et son assureur la société Axa ont assigné en responsabilité et indemnisation les constructeurs de l'ouvrage et leurs assureurs dont la société ETE assurée par la Société mutuelles d'assurances du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) ;
 	Sur le moyen unique, qui est recevable, en ce qu'il vise la condamnation de la SMABTP à payer aux sociétés Saur et Axa une somme au titre des dommages matériels, ci-après annexé :
 	Attendu qu'ayant relevé que les désordres étaient de nature décennale  et que la responsabilité de la société ETE assurée auprés de la SMABTP ne pouvait être retenue qu'à hauteur de 28 % au titre des dommages matériels  relatifs au coût des mesures conservatoires la cour d'appel qui a exactement retenu que la franchise prévue à la police n'était pas opposable a fixé à bon droit à 12 537,02 euros la somme due par la SMABTP à ce titre ;
 	D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 	Mais sur le premier moyen en ce qu'il vise les condamnations prononcées  au titre des dommages immatériels et des franchises :
 	Vu les articles L. 113-5, L. 124-1 et A 243-1 du code des assurances ;
 	Attendu que pour condamner la SMABTP à payer aux sociétés Saur et Axa corporate solutions la somme globale de 124 858 euros et à la société Saur la somme de 81 306,17 euros, l'arrêt retient d'une part que la SMABTP ne conteste pas devoir sa garantie au titre des dommages immatériels pour la somme de 124 858 euros dont aucune franchise ne doit être déduite et d'autre part que la SMABTP tenue au titre des immatériels devra rembourser à la société Saur au titre des franchises restant à sa charge tant au titre des dommages matériels que des dommages immatériels une somme globale sans déduction de franchise ;
 	Qu'en statuant ainsi après avoir relevé que la SMABTP qui contestait son obligation avait invoqué les clauses d'exclusion et les franchises contractuelle et alors que les franchises prévues au titre de la couverture des dommages immatériels sont opposables aux tiers, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
                       PAR CES MOTIFS :
 	DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° F 12-20.707 ;
 	CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société SMABTP à payer aux sociétés Saur et Axa corporate solutions la somme globale de 124 858 euros au titre des dommages immatériels et à la société Saur la somme de 81 306,17 euros au titre des franchises, l'arrêt rendu le 24 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
 	Condamne les sociétés Saur et Axa aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux octobre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit au pourvoi n° Z 12-26.543 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour la Société  mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP).
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la SMABTP à payer aux sociétés SAUR et AXA les sommes de 12.537,02 € au titre des dommages matériels et 124.858 € au titre des dommages immatériels et à la société SAUR la somme de 81.306,17 € au titre des franchises ;
 AUX MOTIFS QUE la société SAUR recherche les divers intervenants à la construction sur le fondement de la responsabilité de plein droit des constructeurs visée aux articles 1792 et suivants du code civil ;
 Que, suivant proposition d'honoraires du 29 octobre 1997, une mission de maîtrise d'oeuvre a été confiée par la société VALBE à la société ETE ;
 Que, par contrat du 25 novembre 1998, la société VALBE a confié à la société BERTHOULY la réalisation de la plate-forme et du bassin ;
 Qu'enfin, par un courrier du 27 novembre 1998 et un bon de commande du 19 janvier 1999, la société VALBE a confié à la société AMI le traitement des boues stockées au centre d'enfouissement technique ;
 Que l'expert relève des responsabilités au titre de la conception générale, l'exécution et l'exploitation de l'ouvrage ;
 Que l'expert conclut que la responsabilité de la conception de la plate-forme doit être partagée entre le maître de l'ouvrage qui n'a pas chargé la société ETE d'une étude hydrologique indispensable et le maître d'oeuvre (la société ETE), qui s'est montré défaillant dans son devoir de conseil en n'insistant pas sur le caractère impératif de cette étude ;
 Que le défaut d'études hydraulique affecte également le fonctionnement du bassin qui s'est rempli trop rapidement alors qu'aucun dispositif n'avait été prévu pour éviter qu'un niveau de référence ne soit dépassé et un débordement effectif ;
 Que le procédé de séchage n'a pas pu fonctionner, les boues présentant un degré de siccité insuffisant pour permettre à celles-ci de s'écouler dans le bassin gorgé de surcroît par les eaux pluviales très importantes dans les jours précédant le sinistre ;
 Que l'absence de trop plein ou de vidange de fond en cas de dépassement du niveau de fonctionnement imposait à l'exploitant d'utiliser soit des citernes, soit une dérivation vers le bassin lixiviats ;
 Que les mesures préconisées dans l'arrêté d'exploitation n'ont pas reçu application, ce qui témoigne de négligences et d'imprudences de la part des sociétés VALBE (SAUR) et EMCO ;
 Que les dommages ont fait l'objet d'un procès-verbal de constatations signé par la totalité des experts et des parties et se répartissent comme suit :
 - réparation de l'ouvrage,
 - dommages aux tiers et à l'environnement,
 - neutralisation des dommages aux tiers et à l'environnement,
 - traitement des boues extérieures au site,
 - mesures conservatoires sur la plate-forme,
 - traitement des boues sur la plate-forme ;
 Que sur la base de ce procès-verbal, l'expert a retenu deux catégories de dommages, soit les postes suivants :
 - dommages survenus, pollution aval et préjudices d'exploitation ;
 - génie civil du bassin, c'est-à-dire coût du mur arrêté suivant le protocole établi par les experts des assureurs des intervenants à la construction ;
 Que, concernant la première catégorie de dommages, l'expert a estimé que le sinistre était imputable à 40 % à la conception générale de la plate-forme et du bassin, ce dont les sociétés VALBE/EMCO étaient responsables à 30 % et la société ETE à 70 % ;
 Que le sinistre était encore à ce titre imputable à 30 % à l'exploitation et à la siccité des boues entrantes, ce dont les sociétés VALBE/EMCO étaient responsables à 80 % et la société ETE à 20 % ;
 Qu'enfin ce premier poste de dommages était imputable à 30 % à l'exploitation et aux mesures prises avant le sinistre, ce dont les sociétés VALBE/EMCO étaient responsables aux deux tiers et la société ETE un tiers ;
 Que, concernant le génie civil du bassin, l'expert a conclu que la responsabilité en incombait aux deux tiers à la société BERTHOULY et un tiers à la société ETE ;
 Qu'au regard de ces éléments, les sociétés VALBE/SAUR, maître de l'ouvrage, ETE, maître d'oeuvre, et BERTHOULY, entrepreneur, sont constructeurs des ouvrages défaillants et leur responsabilité peut être retenue sur le fondement des articles 1792 et suivants au titre du défaut de solidité des ouvrages par ailleurs impropres à leur destination ;
 Que l'expert a retenu que la société AMI avait seule la connaissance technique du procédé technique du séchage des boues au niveau de l'exploitation et qu'au minimum elle était tenue d'une obligation de conseil ;
 Qu'il explique qu'en s'abstenant de signaler les dysfonctionnements qu'elle ne pouvait que constater et de demander la mise en oeuvre de mesures conservatoires d'urgence qui s'imposaient dès que le niveau de l'eau boueuse a dépassé le seuil théorique, elle a commis une faute ayant concouru avec les autres intervenants à la réalisation de l'entier dommage ;
 Que la société AMI ne peut être réputée constructeur étant exploitant et sa responsabilité mise en cause que sur le fondement de l'article 1147 du code civil ;
 Que, sur la réparation des dommages, la société SAUR accepte l'analyse de l'expert selon laquelle le site d'exploitation étant abandonné, il n'y a pas lieu à réparer le préjudice lié à la reconstruction du bassin désormais inutile ;
 Que ce préjudice sera indemnisé comme préjudice immatériel ;
 Que les dommages matériels regroupent :
 - les dommages aux tiers et à l'environnement évalués par l'expert à la somme de 69.174,66 € ;
 - la neutralisation des dommages aux tiers et à l'environnement évaluée à la somme de 102.265,246 € ;
 - les mesures conservatoires sur la plate-forme évaluées à la somme de 44.775,04 €, soit un montant global de 216.214,936 € ;
 Que la société ETE, responsable à 70 % du défaut de conception évalué à 40 % dans l'imputabilité du dommage, est tenue à hauteur de 28 % de l'indemnisation au titre des dommages matériels, soit 28 % de 216.214,93 €, soit 60.540,186 € ;
 Que la société ETE étant en liquidation judiciaire, il convient d'inscrire cette somme à son passif ;
 Que la société AMI, qui n'est pas dans la cause, pouvait être recherchée pour manquements contractuels à hauteur de 20 % au titre du problème d'exploitation lié à la siccité des boues évalué à 30 % dans l'imputabilité du dommage et à un tiers de responsabilité dans la question du défaut de mesures d'exploitation avant sinistre, évalué à 30 % dans la réalisation du dommage, soit 16% ;
 Que les dommages immatériels consistent en :
 - génie civil du bassin évalué à 30.489,80 € ;
 - préjudices d'exploitation évalués à 280.870 € ;
 - investissements perdus évalués à 128.753 € ;
 Que la société ETE, responsable à 70 % du défaut de conception évalué à 40 % dans l'imputabilité du dommage, est tenue à hauteur de 28 % des préjudices d'exploitation sur 280.870 €, soit 78.640 €, et des investissements perdus sur 128.753 €, soit 36.051 €, outre un tiers sur le génie civil soit 10.061,63 €, et donc pour la somme globale de 124.858 € qui sera inscrite au passif de la liquidation judiciaire ;
 Que le pourcentage de responsabilité contractuelle précédemment relevé sera retenu à l'encontre de la société AMI au titre des dommages immatériels ;
 Que la société BERTHOULY, responsable à hauteur de deux tiers dans le problème de génie civil du bassin, est tenue pour la somme de 20.327 € ;
 Que, sur la garantie des assureurs, la SMABTP soutient qu'en tant qu'assureur responsabilité civile professionnelle de la société ETE, en ce qui la concerne, l'ouvrage n'est que de pur génie civil, ne pouvant s'assimiler à un bâtiment, de sorte que sont applicables les dispositions de l'article L. 112-6 du code des assurances autorisant l'assureur à opposer au tiers toutes les exceptions dont il dispose vis-à-vis de son propre assuré, qu'il s'agisse des clauses d'exclusion, des plafonds de garantie ou des franchises ;
 Que, néanmoins, la plate-forme et le bassin ayant une nature immobilière et leur construction ayant fait appel aux techniques de travaux de bâtiment, le fait que l'expert les qualifie d'ouvrage de génie civil ne leur retire pas la qualité d'ouvrage de construction ;
 Que, de surcroît, le contrat d'assurance responsabilité professionnelle souscrit par la société ETE vise expressément au paragraphe « convention spéciale responsabilité professionnelle de l'ingénierie génie civil » au point « montant de la garantie » la garantie décennale ;
 Que la SMABTP reconnaît explicitement dans ces écritures que l'ouvrage s'est avéré impropre à sa destination et que la responsabilité décennale de son sociétaire est engagée ;
 Que, dès lors, la SMABTP couvrant la responsabilité décennale de la société ETE pour des désordres affectant les ouvrages de génie civil, les dommages invoqués étant de nature décennale, trouvant leur origine dans les travaux de génie civil réalisés par cette dernière, pendant la période de validité du contrat, il convient de retenir la responsabilité de plein droit du constructeur relevant du régime de l'assurance obligatoire de l'article L. 241-1 ancien du code des assurances ;
 Que la SMABTP, qui soutient à tort pouvoir prétendre à l'application de l'article L. 112-6 du même code, ne peut opposer à la société SAUR toutes les exceptions dont il dispose vis-à-vis de son propre assuré, qu'il s'agisse des clauses d'exclusion, des plafonds de garantie ou des franchises ;
 Que, par ailleurs, la SMABTP démontre que la société ETE n'a souscrit une assurance responsabilité civile « atteintes à l'environnement » que jusqu'au 31 juillet 1998, alors que les travaux ont débuté fin 1998 pour se terminer début 1999, de sorte que celle-ci n'étant pas couverte pour les préjudices liés à l'environnement, la SMABTP ne peut être recherchée qu'au titre des mesures conservatoires sur la plate-forme évaluées à la somme de 44,775,04 € dans la proportion de 28 %, mais sans déduction de franchise non opposable à la société SAUR, soit la somme de 12.537,02 € ;
 Que la SMABTP ne conteste pas devoir sa garantie au titre des dommages immatériels pour la somme de 124.858 € dont aucune franchise ne doit être déduite ;
 Que la société SAUR, indemnisée par son assureur la société AXA, qui a laissé à sa charge une franchise de 15.245 € au titre des dommages matériels et de 76.224,50€ au titre des dommages immatériels, sollicite la condamnation des assureurs à lui rembourser celles-ci ;
 Que la SMABTP, tenue au titre des dommages immatériels devra rembourser à la société SAUR la somme de 76.224,50 € sans déduction de la franchise de 10 % alléguée à tort par la SMABTP pour les raisons susvisées et d'un tiers de la franchise concernant les dommages matériels, la société ETE n'étant pas assurée pour les dommages liés à l'environnement, soit 5.081,76 €, toujours sans déduction de franchise de la part de la SMABTP, soit la somme globale de 81.306,17 € ;
 Que, par voie de conséquence, il convient de condamner la SMABTP à payer aux sociétés SAUR et AXA les sommes de 12.537,02 € au titre des dommages matériels et 124.858 € au titre des dommages immatériels et à la société SAUR la somme de 81. 306,17 € au titre des franchises ;
 1°/ ALORS QUE la décision judiciaire condamnant l'assuré à raison de sa responsabilité constitue pour l'assureur de cette responsabilité la réalisation, tant dans son principe que dans son étendue, du risque couvert ; qu'en condamnant la SMABTP à payer à la société SAUR et à la société AXA les sommes de 12.537,02 € au titre des dommages matériels et 124.858 € au titre des dommages immatériels, outre la somme de 81.306,17 € à la société SAUR, tout en constatant que la société ETE, assurée de la SMABTP, n'était responsable qu'à hauteur de 60.540,18 € au titre des dommages matériels et de 124.858 € pour les dommages immatériels, la cour d'appel a violé les articles L. 113-5, L. 241-1 et A. 243-1 du code des assurances ;
 2°/ ALORS QUE la franchise stipulée à la police de garantie décennale pour les dommages immatériels, qui est une garanties facultative, est licite et opposable à la victime des dommages ; qu'en refusant de faire application de la franchise de 10 % applicable à la réparation des dommages immatériels pour condamner la société SMABTP à payer aux sociétés SAUR et AXA la somme de 124.858 € au titre des dommages immatériels, la cour d'appel a violé les articles L. 241-1 et A. 243-1 du code des assurances ;
 3°/ ALORS QUE la condamnation à réparation du co-auteur d'un dommage ne peut excéder la part contributive mise à sa charge ; que la cour d'appel a constaté que la société ETE n'était responsable qu'à hauteur de 28 % des dommages résultant du sinistre et que la société SAUR, venant aux droits de la société VALBE, était elle-même responsable de son propre préjudice à ce titre dans une proportion de 30 % s'agissant de la conception générale du bassin, 80 % au titre du problème de l'exploitation liée à la siccité des boues et aux 2/3 quant au défaut des mesures d'exploitation avant sinistre ; qu'en décidant néanmoins que l'exposante serait tenue d'indemniser la société SAUR de l'intégralité de la franchise laissée à sa charge par son propre assureur quand cette prise en charge ne pouvait en aucun cas excéder sa part de responsabilité dans le dommage fixée à 28 %, la cour d'appel a violé l'article L. 241-1 du code des assurances.