LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon le jugement attaqué, (juridiction de proximité de Grenoble, 12 décembre 2011), rendu en dernier ressort, que M. X..., n'ayant perçu au titre de l'assurance complémentaire maladie souscrite auprès de la mutuelle générale de l'Education nationale (la mutuelle) qu'un moindre remboursement des soins d'orthodontie dispensés à sa fille mineure que s'il s'était adressé, pour les mêmes soins, à un praticien adhérant au protocole conclu entre les mutuelles de la fonction publique et un syndicat dentaire, a saisi le 16 mars 2011 une juridiction de proximité pour obtenir paiement de la différence ; 
Attendu que la mutuelle fait grief au jugement d'accueillir la demande de l'intéressé, alors, selon le moyen, que porte atteinte aux articles 101 et 102 du TFUE un système, fut-il favorisé et renforcé par le législateur national, ayant pour effet de créer une distorsion de concurrence sur un marché donné si bien qu'en refusant de considérer comme contraire à l'article 101 du TFUE, l'impossibilité résultant d'une interprétation de l'article L. 112-1, alinéa 3, du code de la mutualité, faite aux mutuelles, contrairement aux autres organismes complémentaires d'assurance maladie, de moduler le niveau de prise en charge des frais de soins de leurs adhérents selon le choix de ces derniers de recourir ou non à un médecin ayant adhéré à un protocole conclu entre la mutuelle, d'un côté, et des praticiens, de l'autre, au motif inopérant que " les conditions inégales appliquées aux seuls mutualistes (ensuite du choix d'un praticien conventionné ou non) ne correspondent pas à des conditions inégales entre partenaires commerciaux ", cependant qu'un tel système aboutissait à placer les mutuelles, parmi lesquelles la mutuelle générale de l'Education nationale, dans une situation de concurrence défavorable par rapport aux autres organismes complémentaires d'assurance maladie et que par conséquent, le juge devait au besoin laisser inappliquée la disposition nationale litigieuse, le juge de proximité a violé les articles 101 et 102 du TFUE par refus d'application ; 
Mais attendu que l'interdiction faite aux mutuelles par le législateur, dans un dessein de meilleure solidarité, d'instaurer des différences dans le niveau des prestations qu'elles servent, autrement qu'en fonction des cotisations payées ou de la situation de famille des intéressés, a pour contrepartie d'autres avantages qu'il leur consent et l'appellation spécifique qu'il leur garantit de sorte qu'elles ne sont pas placées en situation de concurrence défavorable par rapport aux autres organismes complémentaires d'assurance maladie ; qu'au surplus, la prohibition de la modulation des remboursements des frais de santé en fonction de l'appartenance du prestataire de soins à un réseau, apparaît de nature à favoriser la concurrence plutôt qu'à la restreindre ; 
Et attendu qu'après avoir exactement rappelé que l'article L. 112-1 du code de la mutualité interdit aux mutuelles et aux unions d'instaurer des différences dans le niveau des prestations autres qu'en fonction des cotisations payées ou de la situation de famille des mutualistes, la juridiction de proximité en a déduit à bon droit que la mutuelle était redevable envers son adhérent d'une somme correspondant à la différence de remboursement ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la mutuelle générale de l'Education nationale aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils, pour la mutuelle générale de l'Education nationale 
Le moyen reproche au jugement attaqué d'avoir condamné la MGEN à payer à Monsieur X... la somme de 807, 62  à titre de complément de prise en charge de frais de soins, ainsi que celle de 100  au titre des frais de déplacement pour se rendre au tribunal 
AUX MOTIFS QUE 
" Sur l'application du code de la mutualité. 
La MGEN et la Mutuelle de la Fonction Publique ont harmonisé leurs pratiques concernant les soins dentaires en unifiant les protocoles d'accord qu'elles avaient antérieurement signées avec la Confédération Nationale des Syndicats Dentaires (CNSD), par un protocole du 16 décembre 2004. En annexe, la CNSD s'engage, pour les chirurgiens-dentistes, à respecter un barème contractuel de traitement prothétique, à établir un devis, que la mutuelle remboursera si le devis est accepté, selon les dispositions de l'annexe (articles 7 et 8) avec possibilité de dispense d'avance de frais. 
La MGEN reconnaît que Monsieur X..., son sociétaire, ayant eu recours, pour les soins de sa fille mineure, à un orthodontiste qui n'a pas signé le protocole, donc non conventionné, elle lui a remboursé 807, 62  de moins que s'il avait eu recours à un praticien conventionné. 
Les dispositions de l'article L. 112-1 du code de la mutualité édictent que : 
" Les mutuelles et les unions qui mènent des activités de prévention ou d'action sociale ou qui gèrent des réalisations sanitaires, sociales ou culturelles ne peuvent moduler le montant des cotisations qu'en fonction du revenu ou de la durée d'appartenance à la mutuelle ou du régime de sécurité sociale d'affiliation ou du lieu de résidence ou du nombre d'ayants droit ou de l'âge des membres participants. 
(...) 
Les mutuelles et les unions visées au présent article ne peuvent instaurer de différences dans le niveau des prestations qu'en fonction des cotisations payées ou de la situation de famille des intéressés ". 
Cette disposition (alors répertoriée comme L. 121-2) a été invoquée par des mutualistes qui se plaignaient de la différence de remboursement entre les pharmacies, selon qu'elles étaient mutualistes ou non. Le montant des cotisations qui leur étaient demandées était directement fonction du lieu d'achat des médicaments remboursables. La Cour de cassation (chambre sociale, 16 novembre 2000, arrêt n° 376, pourvoi n° 99-10. 608) a rappelé le principe de l'égalité de traitement de l'article L. 121-2, et retenu que ce principe ne fait pas obstacle à ce qu'un traitement différent soit réservé à des membres se trouvant dans des situations dissemblables, appréciées selon les risques apportés, les cotisations fournies, ou la situation de famille. En l'espèce, le traitement différent trouvait sa justification dans le montant des cotisations versées. 
Par contre, pour la demande d'un mutualiste se plaignant du remboursement inférieur reçu de la MGEN, parce qu'il avait contracté pour ses soins avec un praticien n'ayant pas adhéré au protocole d'accord, la Cour de cassation (2è " chambre civile, 18 mars 2010, pourvoi n° 09-10. 241), au visa de l'article L. 112-1, a retenu qu'en appliquant un protocole d'accord fixant des tarifs de remboursement distincts pour un même acte, ce dont il résultait une différence dans le niveau des prestations de la mutuelle, qui n'est fonction ni des cotisations payées, ni de la situation de famille des adhérents, la première juridiction avait violé ce texte. 
Le dernier alinéa de l'article L. 112-1, qui ne permet aux mutuelles de faire une différence dans le niveau des prestations qu'en fonction des cotisations ou de la situation de famille des mutualistes, ne présente pas de difficulté de compréhension, n'est pas obscur, ne contient aucune contradiction. S'il y a différence de cotisation, il peut y avoir différence dans la prestation (c'est l'arrêt du 16 novembre 2000) ; s'il n'y en a pas, ni de différence dans la situation de famille, il ne peut y avoir de différence de prestation (c'est l'arrêt du 18 mars 2010). 
Concernant Monsieur X..., la différence de prestation résulte d'un élément extérieur au mutualiste, qui est l'adhésion du praticien au protocole de la MGEN ; elle n'est pas conforme à l'article L. 112-1. Il sera observé de surcroît que les époux X... ont constamment protesté qu'ils n'avaient pas de véritable choix de praticien, puisque la MGEN (pour respecter l'interdiction de toute publicité du code de déontologie dentaire) ne leur a pas fourni la liste des praticiens conventionnés. Les époux X... n'avaient pas de choix libre entre un orthodontiste non conventionné à leur porte et un conventionné à 45 km. 
La MGEN ne peut faire dépendre le niveau des prestations à ses mutualistes de l'adhésion du praticien choisi par le mutualiste à un protocole conventionnel, sans violer les dispositions de l'article L. 112-1. C'est pourquoi les mutuelles ont fait porter à l'Assemblée Nationale une proposition de loi enregistrée le 7 décembre 2010 (quelques mois après l'arrêt précité du 18 mars 2010) comprenant, dans son article 1er, une nouvelle rédaction de l'article L. 112-1, auquel aurait été rajouté la possibilité d'instaurer une différence de prestations lorsque l'assuré a recours à un professionnel de santé qui a conclu un contrat avec la mutuelle. Ce texte, adopté par l'assemblée et constituant l'article 54 de la loi dite loi Fourcade, a été déclaré contraire à la Constitution par le Conseil Constitutionnel le 4 août 2011 car il constituait un " cavalier législatif'. 
La MGEN a conscience de la nécessité de faire modifier le texte de l'article L. 112-1. A ce jour il ne l'a pas été et est applicable au présent procès. Il ne peut qu'être constaté que, comme l'a dit la Cour de cassation, la différence de prestations versées au mutualiste ensuite du recours à un professionnel de santé non signataire d'un contrat avec la mutuelle, n'est pas conforme à ce texte. 
Sur la conformité du code de la mutualité avec la réglementation européenne. 
Les époux X... n'ont pas été mis en mesure de prendre position sur ce point, puisque le texte des articles 101 et 102 du Traité de l'Union européenne, dit traité de LISBONNE, texte invoqué par la MGEN, qui n'est pas aisément accessible, ne leur a pas été fourni. 
L'article 101 du Traité interdit tout accord, décision, pratique concertée, qui aurait pour objet ou effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Seul paraît pouvoir s'appliquer aux faits du présent procès l'alinéa " d " de ce texte, qui interdit d'appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence. 
Les organismes complémentaires d'assurances maladie (OCAM) sont (avis de l'Autorité de la concurrence du 9 septembre 2009) les mutuelles, les sociétés d'assurances, les institutions de prévoyance. Ce sont des concurrents sur le plan de l'affiliation de la clientèle, comme sur le plan de la relation avec les professionnels de santé, mais si les professionnels peuvent être considérés comme des partenaires commerciaux, tel n'est pas le cas des affiliés ou clients. 
Les mutuelles sont des personnes morales de droit privé à but non lucratif (articles L. 111-1 du code de la mutualité). Les conditions inégales appliquées aux seuls mutualistes (ensuite du choix d'un praticien conventionné ou non) ne correspondent pas à des conditions inégales entre partenaires commerciaux. Il n'y a pas de non-conformité à l'article 101 du Traité de LISBONNE. 
L'article 102 concerne l'interdiction d'exploiter abusivement une position dominante sur le marché intérieur, et ne peut avoir de quelconque relation avec les faits de la cause. 
Sur les autres demandes. 
Les époux X... ont demandé une indemnisation de 100  pour les frais qu'ils ont dû avancer pour leur défense. Ils habitent VILLEFONTAINE, Madame X... a dû se déplacer pour l'audience et y assister, la demande est fondée et équitable, il y est fait droit ", 
ALORS QUE porte atteinte aux articles 101 et 102 du TFUE un système, fut-il favorisé et renforcé par le législateur national, ayant pour effet de créer une distorsion de concurrence sur un marché donné si bien qu'en refusant de considérer comme contraire à l'article 101 du TFUE, l'impossibilité résultant d'une interprétation de l'article L. 112-1, alinéa 3 du code de la mutualité, faite aux mutuelles, contrairement aux autres organismes complémentaires d'assurance maladie, de moduler le niveau de prise en charge des frais de soins de leurs adhérents selon le choix de ces derniers de recourir ou non à un médecin ayant adhéré à un protocole conclu entre la mutuelle, d'un côté, et des praticiens, de l'autre, au motif inopérant que " les conditions inégales appliquées aux seuls mutualistes (ensuite du choix d'un praticien conventionné ou non) ne correspondent pas à des conditions inégales entre partenaires commerciaux ", cependant qu'un tel système aboutissait à placer les mutuelles, parmi lesquelles la MGEN, dans une situation de concurrence défavorable par rapport aux autres organismes complémentaires d'assurance maladie et que par conséquent, le juge devait au besoin laissée inappliquée la disposition nationale litigieuse, le juge de proximité a violé les articles 101 et 102 du TFUE par refus d'application.