LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique pris en ses deux branches, ci-après annexé : 
Attendu que par jugement du 8 mars 1995, le divorce des époux Y...- A... a été prononcé pour rupture de la vie commune ; que par jugement définitif du 24 mars 1999, Mme 
Y... 
a été déclarée coupable du recel civil de communauté et une expertise ordonnée pour préciser le montant des sommes diverties ; qu'au vu du rapport d'expertise par un jugement du 6 mars 2006, il a été constaté que Mme 
Y... 
avait recelé une somme de 60 475, 65 euros ; 
Attendu que Mme 
Y... 
reproche à l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 31 mai 2007) d'avoir fixé à la somme de 68 602, 06 euros le montant des sommes recelées au préjudice de la communauté ; 
Attendu qu'après avoir constaté l'émission par Mme 
Y... 
de chèques d'un montant total de 450 000 francs, représentant des avoirs de la communauté, remis à sa mère dont elle n'établissait aucune créance, puis relevé que Mme 
Y... 
de prétendait pas avoir spontanément avisé son mari de cette importante remise de fonds, la cour d'appel en a déduit, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que le délit civil de recel était constitué ; que le moyen ne peut être accueilli ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme 
Y... 
aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme 
Y... 
; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois décembre deux mille huit. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils pour Mme 
Y... 


L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; 
EN CE QU'il a fixé à 68. 602, 06, le montant des sommes recelées par Mme Y... au préjudice de la communauté et décidé que Mme Y... serait déchue de son droit sur la somme de 68. 602, 06, soit 34. 301, 03, et qu'en conséquence, la somme de 68. 602, 06 entrerait pour sa totalité dans la part de communauté de M. A... ; 
AUX MOTIFS QUE « dès lors qu'il est établi que Mme Y... a émis trois chèques de 50. 000 francs le 1er juin 1986 et deux fois 200. 000 francs le 1er mai et le 1er juin 1986 au profit de sa mère, Mme B..., et que ces chèques ont été déposés sur un compte postal au CCP de NANCY, ouvert concomitamment le 25 juin 1986 au nom de celleci, et que ces chèques ont été tirés sur son compte au CREDIT AGRICOLE, agence de la SEYNE-SUR-MER, sur lequel M. A... n'avait pas de procuration, outre que Mme Y... ne conteste pas que les avoirs de ce compte dépendaient de la communauté, l'intention de divertir lesdites sommes et de rompre par conséquent l'égalité du partage à venir de la communauté est caractérisée ; qu'en effet, bien que Mme Y... prétende que ces fonds ont été remis à sa mère en remboursement d'une dette et au titre du devoir de secours dont elle et son mari étaient redevables envers Mme B..., elle ne démontre ni que sa mère était dans le besoin et qu'il a ainsi été satisfait à une obligation de la communauté, ni que sa mère tait créancière des époux A...- Y..., la reconnaissance de dette produite et contestée par M. A... n'ayant pas date certaine ; que de plus, Mme Y... ne prétend pas avoir spontanément avisé son mari de cette remise de fonds importante de la communauté à sa mère ; que, par ailleurs, il n'est pas justifié que sur cette somme de 450. 000 francs, la somme de 120. 000 francs correspondrait au remboursement d'un apport effectué en 1979 par Mme B..., puisqu'il n'est pas prouvé par Mme Y... que cette somme retirée sur le compte CNE de sa mère l'a été au bénéfice de la communauté A...- Y... ; que le recel commis par Mme Y... au préjudice de la communauté est donc établi pour la somme de 450. 000 francs ou 68. 602, 06 euros avec intérêts au taux légal à compter du 1er juin 1986, date des prélèvements, jusqu'au 1er juillet 1994, date de la dissolution de la communauté, étant relevé que les intérêts postérieurs ne sont pas des fruits de la communauté affectés par le recel retenu, mais seulement de l'indivision post-communautaire sur laquelle Mme Y... n'est pas privée de droits () » (arrêt, p. 5, § 1 à 4) ; 
ALORS QUE, premièrement, il incombe à l'époux qui se prévaut de l'existence d'un recel d'établir les conditions du recel, et notamment son élément matériel ; que le recel suppose, soit un divertissement d'un effet de la communauté, le cas échéant avec la complicité d'un tiers, soit une dissimulation d'un effet de la communauté ; qu'en l'espèce, si les juges du fond ont constaté que trois chèques avaient été émis par Mme Y... le 1er mai et le 1er juin 1986 au profit de sa mère, et s'ils ont constaté que la preuve n'était pas rapportée, soit d'un prêt consenti par sa mère, soit d'un apport consenti par celle-ci, soit encore d'un devoir de secours des époux à son endroit, ils n'ont relevé, s'étant placés sur le terrain du divertissement, aucun acte positif, hors l'émission des chèques, révélant le divertissement ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué souffre d'un défaut de base légale au regard de l'article 1477 du Code civil ; 
Et ALORS QUE, deuxièmement, chacun des époux pouvant disposer seul des biens communs, le fait d'avoir tiré des chèques sur un compte où figuraient des avoirs communs ne peut, à lui seul, caractériser le divertissement ; qu'en réalité, le divertissement suppose, outre l'émission des chèques, la preuve d'actes positifs, fût-ce avec la complicité d'un tiers, révélant la volonté de l'époux auteur des chèques de s'approprier les biens communs et de les soustraire à la communauté ; qu'en décidant le contraire pour se fonder exclusivement, s'agissant des faits matériels, sur l'émission de chèques, les juges du fond ont violé les articles 1421 et 1477 du Code civil.