LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la SCP X... et B..., que sur le pourvoi incident relevé par M. Jean Auguste Y... ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par jugement du 17 juillet 1997, la SA Béton Nord (la société Béton) a été mise en redressement judiciaire, M. X... étant désigné administrateur judiciaire et Mme Z... représentant des créanciers ; que par jugement définitif du 3 avril 1998, le tribunal a arrêté le plan de cession de la société Béton et désigné M. X... commissaire à l'exécution du plan ; que par acte du 21 février 2001, M. X..., ès qualités, a notamment fait assigner en comblement de passif de la société Béton, M. Jean Auguste Y..., M. Jean Edmond Y... et la SA Y..., administrateurs de ladite société ; que l'audience n'ayant pu être tenue, l'affaire a été renvoyée puis examinée à l'audience du 17 mai 2002 ; que par ordonnance du 24 juin 2004, le tribunal a ordonné la remise au rôle de l'affaire et enjoint à M. X..., ès qualités, de convoquer les dirigeants par voie d'huissier pour l'audience du 7 octobre 2004 afin qu'ils soient entendus en chambre du conseil ; qu'en exécution de cette ordonnance, M. X..., ès qualités, a fait délivrer, le 30 juillet 2004, une assignation dans ces termes aux dirigeants ; que M. Jean Edmond Y... et la SA Y... ayant été mis en liquidation judiciaire, leur liquidateur commun, Mme Z... est intervenue à l'instance ; que par jugement du 7 avril 2005, le tribunal a condamné solidairement Mme Z..., ès qualités, et M. Jean Auguste Y... à payer à M. X..., ès qualités, la somme de 1 094 279 euros ; que la cour d'appel après avoir, par arrêt du 11 octobre 2007, ordonné la réouverture des débats à l'audience du 12 décembre 2007 et enjoint aux parties de s'expliquer sur la régularité de la citation introductive d'instance du 21 février 2001, a déclaré irrecevable, pour être prescrite, l'action introduite par le liquidateur ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident : 
Attendu que M. Jean Auguste Y... fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué en retenant qu'il n'y avait pas lieu de prononcer la nullité de la procédure introduite par M. X..., commissaire à l'exécution du plan de la société débitrice, devant la juridiction consulaire en raison du renvoi d'audience ordonné seul par le président du tribunal et des imprécisions et erreurs quant à l'identité des parties contenues dans l'assignation introductive d'instance, alors, selon le moyen, que le jugement, qui se borne, dans son dispositif, à ordonner une mesure d'instruction ou une mesure provisoire, n'a pas autorité de la chose jugée ; que dans le dispositif de sa décision avant dire droit du 11 octobre 2007, la juridiction du second degré s'était bornée à ordonner la réouverture des débats à une audience ultérieure, à enjoindre aux parties de s'expliquer sur la régularité de la citation introductive d'instance du 21 février 2001, et à M. X..., ès qualités, de verser aux débats, le cas échéant, les pièces relatives à l'état des créances et à la réalisation des actifs ; qu'en considérant que, dans cette décision, elle aurait statué, en rejetant déjà les moyens correspondant des exposants, sur les points relatifs à la nullité de la procédure introduite initialement devant la juridiction consulaire, du fait du renvoi ordonné par le président du tribunal, ainsi que des imprécisions et erreurs quant à l'identité des parties contenues dans l'assignation introductive d'instance, la cour d'appel a fait une fausse application de l'autorité de la chose jugée, en violation des articles 1351 du code civil et 482 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que la cour d'appel, en considérant qu'elle avait, par son arrêt du 11 octobre 2007, statué sur ces points et rejeté ces arguments, n'a fait que s'approprier les motifs de cette décision, sans pour autant lui conférer l'autorité de la chose jugée ; que le moyen ne peut être accueilli ; 
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal : 
Vu l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ; 
Attendu que pour déclarer irrecevable l'action de M. X..., ès qualités, l'arrêt relève que les dirigeants ont été assignés en paiement des dettes sociales le 21 février 2001 ; que l'assignation du 21 février délivrée aux dirigeants en vue de leur condamnation au paiement des dettes sociales porte la mention que les parties se défendent elles-mêmes et qu'elles ont la faculté de se faire assister ou représenter et qu'une assignation à comparaître en chambre du conseil a été délivrée le 30 juillet 2004 ; qu'il retient que cette dernière assignation est intervenue après que le délai de prescription de l'action était écoulé, de sorte qu'elle n'a pas pour effet de régulariser la procédure ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les dirigeants avaient été assignés en paiement des dettes sociales dans le délai de prescription prévu par l'alinéa 2 de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, puis convoqués pour être entendus personnellement en chambre du conseil par actes d'huissier du 30 juillet 2004, ce dont il résultait que l'acte introductif d'instance n'était pas nul et que l'action, non prescrite, était recevable, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
Condamne Mme Z..., ès qualités, et M. Jean Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour la société X... & B..., ès qualités, demanderesse au pourvoi principal 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'action de Maître X..., ès qualités d'administrateur et de commissaire à l'exécution du plan de la société BETON NORD, tendant à la condamnation de Maître Z..., ès qualités de liquidateur judiciaire de Monsieur Edmond Y... et de la société Y..., ainsi que Monsieur Jean Y... au paiement des dettes sociales de la société BETON NORD ; 
AUX MOTIFS QUE la citation du 21 février 2001 invite les défendeurs à comparaître le vendredi 16 mars 2001 à 14 heures 15 devant le tribunal de commerce de Salon siégeant en audience publique, rappelant que les parties se défendent elles-mêmes et qu'elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix, en vue d'obtenir leur condamnation sur le fondement de l'article L. 624-3 du Code de commerce ; que l'assignation à comparaître en chambre du conseil n'a été délivrée que le 30 juillet 2004, soit plus de trois ans après l'adoption du plan de cession par le jugement du 3 avril 1998 ; que la citation introductive d'instance ne respecte pas les formalités substantielles prévues par l'article 164 du décret ; que la convocation du dirigeant de la personne morale poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de son audition personnelle par le tribunal en chambre du conseil, est un préalable obligatoire aux débats ; que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non recevoir ; qu'en application des dispositions de l'article 126 du Code de procédure civile, dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; qu'une assignation régulière est intervenue avant que le tribunal et la cour statuent, mais alors que le délai de prescription de l'action était écoulé ; que dès lors, l'assignation du 30 juillet 2004 intervenue alors que la prescription était acquise n'a pu avoir pour effet de régulariser la procédure ; que l'action de Maître X... doit en conséquence être déclarée irrecevable, et le jugement prononçant la condamnation réformé ; 
ALORS QUE la convocation du dirigeant pour être entendu personnellement par le tribunal, qui est un préalable obligatoire aux débats dont l'omission fait obstacle à toute condamnation et constitue une fin de non-recevoir, ne doit pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance mais peut résulter d'un acte distinct ; que la cour d'appel a constaté que les dirigeants avaient été assignés en paiement des dettes sociales dans le délai de prescription prévu par l'alinéa 2 de l'article L. 624-3 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, puis convoqués pour être entendus personnellement en chambre du conseil par actes d'huissier du 30 juillet 2004 ; qu'il en résultait que l'acte introductif d'instance n'était pas nul, peu important que la convocation des dirigeants ait été délivrée postérieurement, que l'action était recevable et que les griefs invoquant la prescription de l'action étaient inopérants ; qu'en décidant néanmoins le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 624-3 du Code de commerce et 164 du décret du 27 décembre 1985, en leur rédaction applicable en l'espèce, antérieure à la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005. Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. Y..., demandeur au pourvoi incident 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, déclarant irrecevable l'action en comblement de passif exercée à l'encontre de dirigeants sociaux (les consorts Y..., les exposants), d'avoir retenu qu'il n'y avait pas lieu de prononcer la nullité de la procédure introduite par le commissaire à l'exécution du plan de cession (Me X...) de la société débitrice devant la juridiction consulaire en raison du renvoi d'audience ordonné seul par le président du tribunal et des imprécisions et erreurs quant à l'identité des parties contenues dans l'assignation introductive d'instance ; 
AUX MOTIFS QUE, par l'arrêt rendu le 11 octobre 2007, la cour avait déclaré l'appel recevable, avant dire droit ordonné la réouverture des débats pour que les parties s'expliquassent sur la régularité de la citation introductive d'instance du 21 février 2001 et que me X... versât aux débats, le cas échéant, les pièces relatives à l'état des créances et à la réalisation des actifs ; que les exposants reprenaient leur argumentation relative à la nullité de la procédure du fait du renvoi ordonné par le président du tribunal de commerce qui ne détenait pas ce pouvoir, en lieu et place du tribunal qui n'avait pu se réunir en raison d'une grève des juges consulaires, que les assignations subséquentes n'avaient pu la régulariser, que de surcroît le jugement ne précisait pas la qualité de Me X... ; que l'assignation délivrée à Mme A... contenait une erreur quant à l'identité de cette dernière ; que la cour avait statué sur ces points et rejeté ces arguments, ne retenant que le non-respect des dispositions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 (arrêt attaqué, p. 8, 1er attendu, et p. 9, ler et 2eme attendus) ; 
ALORS QUE le jugement qui se borne, dans son dis-positif, à ordonner une mesure d'instruction ou une mesure provisoire, n'a pas autorité de la chose jugée ; que, dans le dispositif de sa décision avant dire droit du 11 octobre 2007, la juridiction du second degré s'était bornée à ordonner la réouverture des débats à une audience ultérieure, à enjoindre aux parties de s'expliquer sur la régularité de la citation introductive d'instance du 21 février 2001, et à Me X... de verser aux débats, le cas échéant, les pièces relatives à l'état des créances et à la réalisation des actifs ; qu'en considérant que, dans cette décision, elle aurait statué, en rejetant déjà les moyens correspondants des exposants, sur les points relatifs à la nullité de la procédure introduite initialement devant la juridiction consulaire, du fait du renvoi ordonné par le président du tribunal, ainsi que des imprécisions et erreurs quant à l'identité des parties contenues dans l'assignation introductive d'instance, la cour d'appel a fait une fausse application de l'autorité de la chose jugée, en violation des articles 1351 du code civil et 482 du code de procédure civile.