LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société de droit américain CSP Technologies Inc. (la société CSP Inc.), filiale du groupe CV Holdings, spécialisée dans la fabrication et la distribution de tubes en plastique et de récipients hermétiques conçus en particulier pour l'industrie pharmaceutique, a développé le marché des tubes pour bandelettes réactives de diagnostic à des fins de mesure de la glycémie utilisées par les diabétiques ; que le groupe CV Holdings a créé en France la société Capitol Europe, laquelle fabrique et distribue en France les tubes mis au point par la société CSP Inc. ; que la société Airsec, aux droits de laquelle vient la société Clariant production France (la société Clariant), développe et commercialise depuis fin 2008 des emballages étanches destinés à protéger les bandelettes réactives aux tests de glycémie ; que reprochant à la société Airsec de fabriquer et commercialiser un tube référencé "Hat-In" qui constituerait une copie quasi-servile du design du tube M-3003-04 conçu par elle et que la société Capitol Europe fabrique et commercialise, la société CSP Inc. l'a assignée en concurrence déloyale et parasitaire ; que la société Capitol Europe, devenue la société de droit français CSP Technologies (la société CSP), est intervenue volontairement à l'instance ;
Sur le moyen unique, pris en ses première, deuxième, troisième et neuvième branches :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen, pris en sa sixième branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour écarter toute faute de la part de la société Airsec et rejeter les demandes des sociétés CSP Inc. et CSP, l'arrêt retient que bien qu'il ait été fourni dans une version largement caviardée, il résulte du contrat d'achat du 27 novembre 2008 que la société Lifescan a, en vue de la réalisation du tube "Hat-in", fourni à la société Airsec des spécifications très précises qui reprenaient les caractéristiques du tube "M-3003-04" de la société CSP ;
Qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur le fait que l'annexe 4 de la version "caviardée" de ce contrat, versée aux débats, ne précisait pas la nature exacte des spécifications définies par les parties de sorte qu'elle ne permettait pas de s'assurer que les spécifications visées dans le contrat d'achat correspondaient au tube M-3003-04 de la société CSP Inc., la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute les sociétés CSP et Capitol Europe de leurs demandes au titre des actes de concurrence déloyale et parasitaire, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 25 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Clariant production France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à la société CSP Technologies Inc. et à la société CSP Technologies ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, prononcé à l'audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf et signé par Mme Orsini, conseiller qui en a délibéré, en remplacement de Mme RIFFAULT-SILK. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour la société CSP Technologies Inc. et la société CSP Technologies.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les sociétés CSP Technologies Inc. et Capitol Europe de leurs demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « les sociétés appelantes soutiennent, pour l'essentiel, que la société Airsec (Clariant), en commercialisant le tube « Hat-In » qui constitue une copie servile du design du tube « M-3003-04 » particulièrement innovant, mis au point par la société CSP Technologies Inc. au prix d'investissements importants, et fabriqué et distribué en France par la société Capitol Europe, a commis des agissements déloyaux et parasitaires qui leur causent un préjudice, notamment une baisse importante de leurs ventes ; qu'elles font valoir que le tube « M-3003-04 » présente de nombreux avantages par rapport aux tubes de bandelettes de mesure de la glycémie de première génération, notamment en ce que son design spécifique et arbitraire le rend plus maniable par l'utilisateur et évite la chute ou la perte du bouchon, cette praticité étant essentielle pour le public concerné (diabétiques souffrant souvent d'une insensibilité des doigts, personnes âgées) ; qu'elles arguent que la société Airsec (Clariant) a repris sans nécessité les caractéristiques de leur produit et ne démontre nullement les spécifications du tube « Hat-In » qui leur auraient été imposées ; que la société Clariant Production expose que la société Lifescan, située en Ecosse, qui appartient au groupe Johnson &amp; Johnson, commercialise, sous la dénomination « OneTouch Ultra », un lecteur de mesure de glycémie et des bandelettes compatibles avec ce lecteur pour patients diabétiques, ces bandelettes étant conditionnées dans un tube à fermeture étanche, lui-même destiné à être placé dans une trousse aux dimensions adaptées pour contenir notamment ce lecteur et ce tube et que la société Lifescan, dont les tubes étanches étaient fabriqués jusqu'en 2008 par la société Capitol, a signé le 18 novembre 2008 un contrat d'achat avec la société Airsec afin de bénéficier d'une deuxième source d'approvisionnement ; que la société intimée soutient, en substance, que la société Lifescan avait toute liberté de mettre en place une seconde source d'approvisionnement pour ses tubes destinés à recevoir les bandelettes de mesure de glycémie compatibles avec son lecteur « OneTouch Ultra », dont la forme n'était ni distinctive ni arbitraire, et qu'il ne peut lui être fait grief d'avoir accepté ce marché et suivi les spécifications de la société Lifescan pour mettre au point le tube « Hat-In », dans la mesure où ces spécifications s'inspirent de nécessités fonctionnelles ou de caractéristiques esthétiques libres de tout droit, la société Airsec ayant, par ailleurs, réalisé des recherches pour proposer à la société Lifescan un tube présentant notamment une charnière perfectionnée et une étanchéité améliorée qui distinguent ce produit de celui des sociétés CSP et Capitol aux yeux du professionnel qu'est la société Lifescan et évitent ainsi tout risque de confusion ; que la concurrence déloyale et le parasitisme sont pareillement fondés sur l'article 1240 du code civil mais sont caractérisés par application de critères distincts ; que la concurrence déloyale est caractérisée par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, considération étrangère au parasitisme qui requiert la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique copie une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoirfaire, d'un travail intellectuel et d'investissements ; que ces deux notions sont appréciées au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu'un produit qui ne fait pas ou ne fait plus l'objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit ou par l'existence d'une captation parasitaire, circonstances attentatoires à l'exercice paisible et loyal du commerce ; que la société CSP soutient à raison que les tubes en présence présentent de très fortes ressemblances ; qu'à l'instar du tube « M-3003-04 », le tube « Hat-In » de la société Airsec (Clariant) comporte un couvercle relié au corps du tube par une charnière, un couvercle bombé, une casquette allongée évoquant un « bec de canard », un diamètre du couvercle supérieur à celui du tube, le haut du tube présentant une collerette ; que les couleurs noir brillant (à l'extérieur du tube) et blanc (à l'intérieur) et les dimensions (5,2 cm de hauteur et 2,6 cm de diamètre) du tube « M-3003-04 » sont reprises sur le tube « Hat-In » ; qu'au regard de ces ressemblances, les dissemblances mises en avant par la société Clariant paraissent minimes : présence de deux parois concentriques à l'intérieur du couvercle formant une gorge dans laquelle la collerette du tube s'engage pour le tube « Hat-In » (couvercle ne comportant qu'une seule paroi latérale pour le tube « "M-3003-04 ») ; charnière en deux parties dissociables pour le tube « Hat-In » (charnière monobloc intégrée pour le tube « M-3003-04 ») ; léger bourrelet périphérique à la base du tube pour le tube « M-3003-04 » absent sur le tube « Hat-In » ; évidement en forme de calotte sphérique sans marquage sur le fond du tube pour le conteneur « M-3003-04 » (évidement de forme cylindrique plus large et dans lequel est réalisé un marquage pour le tube « Hat-In ») ; que la société Clariant soutient que les caractéristiques du tube « M-3003-04 » proviennent de l'art antérieur et invoque des exemples anciens de conteneurs avec couvercle à charnière mais les dessins, brevets et brochure qu'elle verse (ses pièces 93.1 à 93.4, 62, 63 et 105) ne permettent pas de vérifier qu'ils divulguent effectivement les formes et proportions du tube « M-3003-04 » ; que la société intimée argue ensuite que certaines caractéristiques du tube « M-3003-04 » - dimensions du tube, languette sur le couvercle, bordures du conteneur, couleur noire - résultent de contraintes fonctionnelles pesant sur les conteneurs pour bandelettes de test de glycémie (permettre une bonne maniabilité, assurer l'étanchéité à l'humidité et à la lumière) ; qu'elle fournit une photographie (page 37 de ses conclusions) montrant quatre tubes pour bandelettes de test de glycémie du marché de couleur noire ; que cependant la société appelante fournit plusieurs exemples de tubes destinés à recueillir des bandelettes de mesure de glycémie présentant des formes ou/et des couleurs différentes de celles des tubes litigieux (notamment, les tubes conçus par la société CSP pour les sociétés Bayer, Roche, Nipro et des tubes conçus par les sociétés Okokchina, National Diagnostic Products, Pharmaco) ; que contrairement à ce que soutient la société Clariant, les ressemblances entre les tubes n'étaient donc nullement nécessaires aux plans technique ou esthétique ; qu'enfin, contrairement à ce qu'affirme la société intimée, il ne ressort pas des attestations produites par la société CSP que toutes les caractéristiques du tube « M-3003-04 » ont été dictées par le client Lifescan (précédemment Inverness), même s'il apparaît que celui-ci est intervenu au cours du processus de création du tube pour faire connaître des desiderata ; qu'ainsi, M. K..., ancien salarié (jusqu'en février 2015) de la société CSP, indique, le 17 janvier 2013, qu'à sa connaissance, la société Inverness n'a imposé aucune spécification quant à la forme et l'aspect esthétique du tube, les seules spécifications discutées avec le client ayant porté sur des aspects techniques (capacité d'absorption de l'humidité et la facilité d'ouverture et de fermeture du tube) ; que le même précise, le 6 mai 2015, que son équipe a travaillé avec le client de CSP afin de comprendre les nouvelles exigences auxquelles les tubes devaient répondre et qu'il était de sa responsabilité de s'assurer que le design du tube correspondrait à tous les critères importants qui étaient donnés, ce qui ne signifie pas que le design du tube a été strictement dicté par la société Lifescan, client de la société CSP ; que M. K... précise d'ailleurs, le 30 septembre 2015, qu'il a « librement décidé qu'il serait plus élégant que l'apparence de nouveau tube se rapproche de la forme extérieure du lecteur de glycémie que IML [INVERNESS] utilisait », que le couvercle bombé et la languette ovale pour le pouce étaient les caractéristiques clé et exclusives du design des tubes pour IML et qu'il a présenté le dessin du produit à M. R... d'IML qui l'a validé ; que MM. I... et Y..., de la société Pen-Ro Mold and Tool, fabricant de moules d'injection et soustraitant de la société CSP, relatent les différentes étapes du travail de création du produit qui ont été nécessaires pour satisfaire les attentes du client sans affirmer que la forme du tube a été définie par la société Inverness ; que M. F..., directeur technique de la société CSP, témoigne de ce que « la forme et l'aspect du tube, de sa taille, de son diamètre, de son couvercle arrondi, de sa charnière et de l'aspect de sa languette d'ouverture ont tous été désignés sur la base des retours des clients et de l'utilisation que les consommateurs en faisaient », ce qui, là encore, ne permet pas de retenir que le design du tube a été strictement défini par le client Inverness/Lifescan ; que de même, M. B..., directeur général de la société Baltimore Innovations, intermédiaire de la société CSP auprès de la société Inverness/Lifescan, rapporte avoir organisé de nombreuses réunions et rendez-vous téléphoniques avec la société Inverness, auxquels un membre de l'équipe CSP participait, s'agissant du tube « M-3003-04 » « qui a été dessiné par Mike K... » ; qu'en conséquence s'il peut apparaître que le tube « Hat-In » de la société Clariant est une copie du tube « M-3003-04 » conçu par la société CSP et fabriqué et commercialisé par la société Capitol Europe, encore faut-il, en l'absence de tout droit privatif sur ce tube, démontrer l'existence d'une faute au regard du risque de confusion, lequel doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée en prenant en compte, notamment, la réalité du public concerné ; qu'en l'espèce, le public pertinent n'est pas constitué de l'ensemble des patients diabétiques qui achètent les bandelettes de mesure du glucose conditionnées dans un tube, mais la société Lifescan qui commercialise ces tubes auprès des patients concernés, nonobstant le fait, admis par les intimées, que la société Lifescan tient compte des préférences, avérées ou supposées, des patients, consommateurs finaux ; qu'en l'occurrence, il est constant que la société Lifescan, dont les tubes étaient fabriqués jusqu'en 2008 par la société Capitol, a signé, le 18 novembre 2008, un contrat d'achat avec la société Airsec (aujourd'hui Clariant) ; qu'en sa double qualité de professionnel qualifié et averti du secteur et de cliente à la fois de la société Capitol et de la société Airsec (Clariant), elle était donc parfaitement à même de distinguer les tubes fournis par l'une et l'autre de ces sociétés malgré leurs ressemblances ; que, par conséquent, le risque de confusion invoqué par la société CSP, constitutif de la concurrence déloyale, doit être écarté et, partant, le grief de concurrence déloyale » ;
1°) ALORS QUE le risque de confusion doit s'apprécier en se plaçant du point de vue du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de la catégorie des produits en cause ; qu'en affirmant que le public pertinent pour l'appréciation du risque de confusion ne serait pas constitué des patients diabétiques mais de la société Lifescan, tout en constatant elle-même que ceux-ci « achètent les bandelettes de mesure du glucose conditionnées dans un tube » et qu'ils sont les « patients concernés » et les « consommateurs finaux », ce dont il résulte que les tubes en cause étaient destinés aux patients diabétiques et que le patient diabétique était bien le consommateur moyen de ces produits, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
2°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en affirmant ainsi que « le public pertinent n'est pas constitué de l'ensemble des patients diabétiques qui achètent les bandelettes de mesure du glucose conditionnées dans un tube, mais la société Lifescan qui commercialise ces tubes auprès des patients concernés, nonobstant le fait, admis par les intimées, que la société Lifescan tient compte des préférences, avérées ou supposées, des patients, consommateurs finaux », la cour d'appel n'a pas justifié en quoi le patient diabétique ne serait pas le « consommateur moyen » des tubes en cause et a, en conséquence, privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
3°) ALORS, PLUS SUBSIDIAIREMENT, QUE le risque de confusion doit s'apprécier en se plaçant du point de vue du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de la catégorie des produits en cause ; que ce consommateur moyen constitue un personnage abstrait correspondant à la catégorie de personnes susceptibles d'acquérir le produit ; qu'à supposer même qu'en l'espèce, le public pertinent ne soit pas constitué des patients diabétiques, la cour d'appel devait apprécier le risque de confusion en se plaçant du point de vue, non pas de la seule société Lifescan, mais de l'ensemble des entreprises qui, comme cette dernière, achètent des tubes aux fabricants pour les commercialiser auprès des patients concernés ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
ET ENCORE AUX MOTIFS PROPRES QUE « par ailleurs, la concurrence parasitaire, comme la concurrence déloyale, suppose un comportement fautif ; qu'en l'espèce, les sociétés Airsec (Clariant) et Cilag (société mère de Lifescan) ont conclu, le 27 novembre 2008, un contrat d'achat ; qu'aux termes de l'article 12.6 de ce contrat, « Le Vendeur [AIRSEC] reconnaît que les Moules ainsi que la forme extérieure, l'apparence extérieure et la configuration des Matériels (la forme extérieure, l'apparence extérieure et la configuration du produit étant désignés collectivement « Configuration du produit ») et tous les Titres de Propriété Intellectuelle s'y rapportant appartiennent à l'Acheteur [CILAG/LIFESCAN] ou à ses Sociétés Affiliées » la charnière et le mécanisme d'étanchéité étant cependant expressément exclus de cette disposition ; que l'article 12.7 précise que « Tous les Titres de Propriété Intellectuelle contenus dans des fiches de spécifications, plans, dessins, informations de procédé, patrons ou conceptions fournis par l'Acheteur au Vendeur en lien avec le présent Accord ou un quelconque Contrat restent la propriété de l'Acheteur (...) Les fiches de spécifications, plans, dessins, informations de procédé, patrons ou conceptions fournis par l'Acheteur doivent être retournés à l'Acheteur lors de la résiliation du présent Accord ou dès l'exécution du Contrat concerné » ; que les « matériels » qui sont définis comme ceux devant être fournis par le vendeur à l'acheteur, sont listés à l'annexe 4 du contrat qui vise, sur une dizaine de pages, les « spécifications d'achat » et les « conditions d'inspection et de disposition » du tube « Hat-In » portant sur diverses caractéristiques du tube (diamètre externe du tube, hauteur totale de l'insert, densité de couleur, forme et dimension du bec, hauteur totale du bouchon... ) ; qu'il résulte de ce contrat d'achat, qui est fourni dans une version certes largement caviardée mais lisible pour ce qui concerne les éléments rapportés ci-dessus intéressant directement le litige, que la société Cilag (Lifescan) a fourni des spécifications très précises à la société Airsec (Clariant) pour la réalisation du tube « Hat-In » et qu'elle s'est présentée comme en droit de faire fabriquer le tube litigieux selon ces spécifications ; que la société Airsec (Clariant) a donc pu légitimement fabriquer le tube « Hat-In » selon les spécifications définies par la société Lifescan reprenant les caractéristiques du tube « M-3003-04 » de la société CSP ; que, dans ces conditions, la preuve n'est pas rapportée que la société Airsec (Clariant) a, de façon fautive et en toute connaissance de cause, profité indûment du travail, des idées et des investissements des sociétés CSP et Capitol Europe pour la conception, la réalisation et la promotion du tube « "M-3003-04 » ; que le grief de concurrence parasitaire doit, par conséquent, être également écarté ; que le jugement déféré sera, par conséquent, confirmé en ce qu'il a débouté la société CSP de ses demandes en concurrence déloyale et parasitaire » ;
4°) ALORS QUE toutes les clauses d'un contrat s'interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier ; qu'une clause, par elle-même claire et précise, est susceptible de devenir ambiguë confrontée aux autres stipulations de l'acte ; qu'en présence de clauses ambiguës, il appartient au juge de les interpréter ; qu'en affirmant qu'il résulterait du contrat d'achat, « qui est fourni dans une version largement caviardée mais lisible pour ce qui concerne les éléments rapportés ci-dessus intéressant directement le litige », que la société Cilag a fourni des spécifications très précises à la société Airsec pour la réalisation du tube « Hat-In » et qu'elle s'est présentée comme en droit de faire fabriquer le tube litigieux selon ces spécifications, pour en déduire que la société Airsec aurait pu légitimement fabriquer le tube « Hat-In » selon les spécifications définies par la société Lifescan reprenant les caractéristiques du tube « M-3003-04 » de la société CSP, cependant que, ne disposant que d'une version « largement caviardée » de ce contrat, et peu important que les termes des articles 12.6 et 12.7 et de l'annexe 4 de contrat, fussent en eux-mêmes « lisibles », elle n'était pas en mesure d'interpréter la volonté des parties à ce contrat et de s'assurer que les clauses et annexe litigieuses, confrontées aux autres stipulations du contrat, n'étaient pas susceptibles d'avoir un sens ou une portée différents, la cour d'appel a ainsi méconnu son office, en violation des articles 1134 et 1161 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
5°) ALORS QU'en affirmant qu'il résulterait du contrat d'achat conclu entre les sociétés Airsec et Cilag (société mère de la société Lifescan) le 27 novembre 2008 que la société Cilag a fourni des spécifications très précises à la société Airsec pour la réalisation du tube « Hat-In » et qu'elle s'est présentée comme en droit de faire fabriquer le tube litigieux selon ces spécifications, pour en déduire que la société Airsec aurait pu légitimement fabriquer le tube « Hat-In » selon les spécifications définies par la société Lifescan reprenant les caractéristiques du tube « M-3003-04 » de la société CSP, cependant qu'elle constatait elle-même qu'elle ne disposait que d'une version « largement caviardée » de ce contrat, ce dont il résulte qu'elle n'était pas en mesure d'apprécier la teneur exacte des stipulations convenues par les parties à ce contrat et l'économie générale exacte des relations entre ces dernières ni de s'assurer que les autres clauses et annexes du contrat n'étaient pas de nature à remettre en cause son analyse sur la nature de ces relations et les conditions de réalisation du tube « Hat-In », la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
6°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en affirmant ainsi, sur la base de l'exemplaire du contrat d'achat du 27 novembre 2008, dont elle a elle-même admis qu'il était « largement caviardé », que la société Cilag a fourni des spécifications très précises à la société Airsec pour la réalisation du tube « Hat-In » reprenant les caractéristiques du tube « M-3003-04 » de la société CSP, sans s'expliquer, comme elle y était invitée par les sociétés exposantes (pp. 45 et 46 de leurs conclusions d'appel), sur le fait, d'une part, que l'annexe 4 de la version « caviardée » de ce contrat communiquée par la société Clariant production France ne précisait pas la nature exacte des spécifications définies par les parties et ne permettait donc pas de s'assurer que les spécifications visées dans le contrat d'achat du 27 novembre 2008 correspondraient au tube « M-3003-04 » de la société CSP Technologies Inc., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
7°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en statuant ainsi, sans s'expliquer non plus sur le fait que la définition des « Informations confidentielles », à l'article 1er du contrat d'achat disposent que sont considérées comme confidentielles les informations « de chacune des Parties », pouvant prendre notamment la forme de « fiches de spécification techniques », ce qui montrait bien qu'il était prévu que chacune des parties, c'est-à-dire tant la société Airsec que la société Cilag puissent déterminer et communiquer des spécifications techniques, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
8°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le parasitisme, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment des investissements consentis ou de la notoriété acquise, résulte d'un ensemble d'éléments appréhendés dans leur globalité ; qu'en affirmant que la preuve ne serait pas rapportée que la société Airsec (Clariant) a, de façon fautive et en toute connaissance de cause, profité indûment du travail, des idées et des investissements des sociétés CSP et Capitol Europe pour la conception, la réalisation et la promotion du tube « M-3003-04 », sans rechercher, au vu de l'ensemble des données du litige, si dans le marché de niche des tubes pour bandelettes tests de glycémie et compte tenu de l'historique des relations entre les parties, qui se sont opposées dans de nombreux contentieux, la société Airsec (Clariant) ne pouvait ignorer que le tube « M-3003-04 » était un produit phare de la société CSP Technologies Inc. et que le tube « Hat-In », qu'elle a réalisé pour la société Lifescan, était une copie de ce produit.la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « les sociétés CSP Technologies et Capitol Europe prétendent que la société Airsec a repris l'ensemble des caractéristiques du design du tube M-3003-04 (pièce n° 121 demandeur) ; qu'elle prétend que le tube M-3003-0 a constitué une rupture avec les tubes présents sur le marché à cette date et qu'elle y a consacré d'importants efforts de promotion, le présentant lors de nombreux salons et forums ; que le tube se présente de la façon suivante :
Un tube d'un seul tenant, le conteneur et le bouchon étant reliés par une charnière,
Un bouchon légèrement bombé,
Une casquette allongée évoquant « un bec de canard »,
Une couleur noire brillante à l'extérieur et blanche à l'intérieur du tube,
Un diamètre de couvercle supérieur à celui du tube, le haut du tube présentant une collerette ;
que la société CSP fait valoir que l''apparence de ce tube résulte en outre d'un choix arbitraire sachant que la forme n'a pas été dictée par un impératif technique et n'est pas usuelle dans le secteur des packagings de bandelettes de test de glycémie ; que même si la société CSP soutient que le tube qu'elle commercialise présente des différences avec les autres tubes sur le marché et lui confèrent selon elle un design particulier qui a nécessité des investissements, il n'en demeure pas moins que la société CSP a conscience de l'absence d'originalité du tube ou de défaut de caractère propre n'invoquant pas une protection au titre de droits d'auteur et ne revendiquant pas davantage le dépôt d'un dessin et modèle ; que la société CSP ne peut solliciter une protection de la forme du tube sur le terrain de la concurrence déloyale et parasitaire, les caractéristiques du tube étant donc libres de droit et pouvant être reproduites dans le cadre du jeu de la concurrence ; qu'il n'importe donc pas de savoir si la société Airsec a réalisé la forme des tubes en fonction des prescriptions de son client, la société LifeScan ; que de façon surabondante, il convient de constater que la société CSP Technologies Inc. invoque avoir réalisé des efforts de promotion et verse une pièce de Monsieur U... B..., qui déclare avoir participé à de nombreux salons dans lesquels le tube M-3003-04 étaient exposés (pièce n°35) sans que cette pièce soit suffisante pour justifier des investissements financiers réalisés pour la promotion du tube litigieux ; que l'attestation de Monsieur C... A... (pièce n° 114) ne porte pas sur les investissements ciblés pour élaborer la conception de la forme du tube M-3003-04 mais porte sur le chiffrage pour la promotion et la conception des produits Activial sans autre précision ; que la société Capitol Europe affirme pour sa part avoir subi une baisse de ses ventes mais le tableau versé sous la pièce n°62 faisant un récapitulatif des ventes réalisées entre 2001 et 2011 ne le démontrant pas ; que tant la société CSP que la société Capitol Europe ne démontrent ni le coût des investissements pour la conception du tube M-3003-04 et sa promotion ni la perte du chiffre d'affaires du fait de la commercialisation et dont la société Airsec aurait pu bénéficier sans bourse délier pour commercialiser les tubes Hat-In ; qu'en conséquence, les sociétés CSP Technologies et Capitol Europe ne rapportent pas la preuve des actes de concurrence déloyale allégués et sont déboutées de leurs demandes à ce titre » ;
9°) ALORS QUE l'action en concurrence déloyale est ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d'un droit privatif, et le caractère original ou le caractère propre des éléments dont la reprise est incriminée n'est pas une condition de son bien-fondé ; qu'en relevant, pour rejeter les demandes des sociétés CSP Technologies Inc. et Capitol Europe au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, que « même si la société CSP soutient que le tube qu'elle commercialise présente des différences avec les autres tubes sur le marché et lui confèrent selon elle un design particulier qui a nécessité des investissements, il n'en demeure pas moins que la société CSP a conscience de l'absence d'originalité du tube ou du défaut de caractère propre n'invoquant pas une protection au titre de droits d'auteur et ne revendiquant pas davantage le dépôt d'un dessin et modèle » et que « la société CSP ne peut solliciter une protection de la forme du tube sur le terrain de la concurrence déloyale, les caractéristiques du tube étant donc libres de droit et pouvant être reproduites dans le cadre du jeu de la concurrence », la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
10°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'à l'appui de leurs conclusions d'appel (pp. 25 à 29), les sociétés exposantes ont communiqué de nombreuses pièces nouvelles, sous les numéros 143, 145 à 155, 169 et 170, pour justifier des investissements importants consacrés par la société CSP Technologies Inc. pour la création et la promotion du tube « M-3003-04 » ; qu'en se bornant à déduire du seul examen de l'attestation de M. B... du 6 novembre 2012 et de l'attestation de M. A... du 13 novembre 2012, produites respectivement sous les n° 35 et 114 en première instance, que les sociétés exposantes ne démontreraient pas le coût des investissements pour la conception du tube « M-3003-04 » et sa promotion, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les nouvelles pièces communiquées devant elle n'étaient pas de nature à établir la réalité des investissements consacrés par la société CSP Technologies Inc. pour la création et la promotion du tube « M-3003-04 », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
11°) ALORS QU'un préjudice s'infère nécessairement d'actes de concurrence déloyale, générateurs d'un trouble commercial ; que le succès d'une action en concurrence déloyale et/ou parasitaire n'est pas subordonné à la démonstration, par le demandeur, d'une baisse de ses ventes ; qu'en relevant, pour dire que les sociétés CSP Technologies Inc. et Capitol Europe ne rapportent pas la preuve des actes de concurrence déloyale allégués, que la société Capitol Europe ne démontrerait pas avoir subi une baisse de ses ventes et qu'elle ne démontrait ainsi pas « la perte du chiffre d'affaires du fait de la commercialisation », la cour d'appel a statué par un motif inopérant, en violation de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
12°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner les arguments et les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties à l'appui de leurs prétentions ; qu'en se bornant à relever que le tableau correspondant à la pièce n° 62 versée aux débats en première instance faisant un récapitulatif des ventes réalisées entre 2001 et 2011 ne démontrerait pas une baisse des ventes de la société Capitol Europe, sans examiner, comme l'y invitaient les écritures des sociétés exposantes (pp. 53, 54, 56 et 57), les nouvelles pièces versées aux débats par celles-ci pour justifier de la baisse des ventes de la société Capitol Europe, et notamment le nouvel état des ventes entre 2001 et 2014 constituant leur pièce n° 156, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.