LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
MF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 24 septembre 2020
Cassation
M. CHAUVIN, président
Arrêt n° 670 F-D
Pourvoi n° C 19-21.583
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 24 SEPTEMBRE 2020
La société La Majolane, société civile immobilière, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° C 19-21.583 contre l'arrêt rendu le 25 avril 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (Chambre 1-8), dans le litige l'opposant à la société Hôtel Excelsior, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Corbel, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boullez, avocat de la société La Majolane, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Hôtel Excelsior, après débats en l'audience publique du 30 juin 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Corbel, conseiller référendaire rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Berdeaux, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 avril 2019), la société Hôtel Excelsior a signifié à la société La Majolane une demande de renouvellement du bail qui lui avait été consenti pour l'exploitation d'un hôtel restaurant.
2. La bailleresse, qui a accepté le renouvellement du bail, l'a assignée en fixation du prix du bail renouvelé.
Examen du moyen
Sur le moyen unique, pris en ses cinq premières branches, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen, pris en sa sixième branche
Enoncé du moyen
4. La société La Majolane fait grief à l'arrêt de fixer le prix du bail renouvelé à un certain montant, alors « que la souscription d'un contrat d'assurance par le locataire pour le compte du bailleur ne constitue pas une cause de minoration de la valeur locative dans le silence du bail qui ne lui en transfert pas la charge ; qu'en considérant que la souscription d'un contrat d'assurance par la société Hotel Excelsior tant pour son compte que pour celui du propriétaire bailleur constituait un facteur de minoration de la valeur locative, bien qu'elle ne soit pas prévue par le bail, ainsi que le soutenait la société Sci Marjolane, la cour d'appel a violé l'article R. 145-8 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
Vu les articles R. 145-8 du code de commerce et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
5. Selon le premier de ces textes, les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative. Selon le second, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
6. Pour fixer le prix du bail renouvelé à un certain montant, l'arrêt retient que la cotisation d'assurance qui est payée par la locataire englobe la responsabilité civile du propriétaire et qu'étant une charge exorbitante elle viendra en déduction de la valeur locative brute.
7. En statuant ainsi, sans constater qu'au terme du bail le bailleur s'était déchargé sans contrepartie sur le preneur de l'assurance pour son compte, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 avril 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Hôtel Excelsior aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Hôtel Excelsior et la condamne à payer à société La Majolane la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, signé par M. Echappé, conseiller doyen, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller empêché, et signé et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre septembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société La Majolane.
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR fixé le prix du loyer sur renouvellement dû par la société HOTEL EXCELSIOR à la SCI LA MAJOLANE en application du bail conclu le 8 novembre 1995 à la somme de 76.599 € H.T. et hors charges à compter du 12 juin 2013 et D'AVOIR dit que les intérêts moratoires éventuellement dus commenceraient à courir à compter du 4 novembre 2014 ;
AUX MOTIFS QUE sur le loyer sur renouvellement, le bail a été consenti le 8 novembre 1995 à effet au 1 er novembre 1995 pour se terminer au 31 octobre 2004 ; que le congé délivré par la bailleresse le 29 avril 2004 qui a été déclaré nul ne peut produire effet, aussi le bail conclu le 8 novembre 1995 s'est poursuivi au-delà du terme contractuel fixé au 31 octobre 2004 ; que la locataire fait valoir que faute de réponse à sa demande de renouvellement dans le délai de 3 mois prévu par l'article L145-10 du code de commerce, le bail s'est renouvelé aux clauses et conditions du bail précédent y compris le prix ; qu'en l'espèce la demande de renouvellement du bail a été formée par la SAS Excelsior par acte d'huissier en date du 1 1 février 2013 ; que la SCI La Majolane a répondu d'abord par une lettre recommandée avec accusé de réception en date du 13 mai 2013 qui se limite à contester la date de prise d'effet de la demande de renouvellement, puis que par acte du 12 juin 2013, elle a proposé le prix de 189.000€ à compter du 1er avril 2013 ; que force est donc de constater que la réponse est intervenue au-delà du délai de 3 mois de l'article IL 45-10 du code de commerce, que le principe du renouvellement est donc acquis ; qu'en application de l'article L145-11 et R 145-1 du code de commerce le bailleur qui, sans être opposé au principe du renouvellement, désire obtenir une modification du prix du bail doit, dans la réponse à la demande de renouvellement faire connaître le loyer qu'il propose, faute de quoi le nouveau prix n'est dû qu'à compter de la demande qui en est faite ultérieurement ; que la demande à fin de fixation du loyer renouvelé à la valeur locative à compter du 12 juin 2013 a été accueillie par l'arrêt avant dire droit 8 décembre 2016 qui n'a pas été censuré par la cour de cassation,
cette disposition est définitive ; que sur le prix du loyer sur renouvellement polyvalence ou monovalence, en application de l'article R 145-10 du code de commerce le prix du bail des locaux construits en vue d'une seule utilisation peut, par dérogation aux articles L. 145-33 et R. 145-3 et suivants, être déterminé selon les usages observés dans la branche d'activité considérée ; que les locaux monovalents échappent donc à la règle du plafonnement ; que par application de l'article précité les exploitations hôtelières sont considérées comme des activités monovalentes, que néanmoins le caractère monovalent de la location peut être écarté lorsque l'exploitation hôtelière et celle de restaurant ont une activité importante et autonome, en disposant d'entrées distinctes dans l'immeuble ; que la locataire soutient que le bail est polyvalent les locaux n' ayant pas été construits en vue d'une seule utilisation et l'hôtel et le restaurant pouvant fonctionner de façon indépendante ; que l'expert a relevé sans être contredit que le restaurant a sa propre entrée et une clientèle propre, que des travaux très importants seraient nécessaires pour réaménager la partie hôtel en vue d'une autre activité, à la différence de la partie restaurant qui pourrait l'être pour devenir un local commercial à usage de bar ou de boutique dans le cas où le bail conclu pour la cuisine et les toilettes avec d'autres propriétaires ne serait pas renouvelé, et a procédé à une évaluation distincte pour la partie hôtel en utilisant la méthode hôtelière et pour la partie restaurant pour laquelle elle a adopté la méthode comparative ; que tenant le fonctionnement indépendant du restaurant et de l'hôtel, la clientèle et l'entrée propre au restaurant qui pourrait à moindre coût être réaménagé pour être affecté à une autre activité, la polyvalence sera retenue ; que le congé délivré le 29 juin 2004 ayant été annulé le bail conclu le 8 novembre 1995 s'est poursuivi au-delà de 12 années, qu'en conséquence de quoi tenant la durée supérieure 12 ans le prix du bail renouvelé doit être fixé à la valeur locative, comme jugé par l'arrêt avant dire droit ; qu'il est d'usage de calculer le loyer des hôtels selon la méthode dite hôtelière ; qu'en conséquence de quoi les méthodes de calcul différenciées retenues par l'expert pour chacune des parties, qui en leur principe ne sont pas contestées par les parties, seront adoptées par la cour ; que sur l'assiette du bail et particularités des locaux, en l'espèce l'expert a énuméré les parcelles constituant l'assiette du fonds exploité par la SAS Hôtel Excelsior et précisé leurs propriétaires ; que le bail dont est saisi notre cour porte sur l'ensemble immobilier sis sur la parcelle [...]  et le jardin situé sur la parcelle [...]  ; que ce bail, qui porte sur des locaux divis et indivis, il a un caractère indivisible, comme affirmé par l'arrêt de la cour de cassation en date du 19 janvier 2011 ; que sur les locaux donnés à bail : / - s'agissant de la partie hôtel : 22 chambres sont situées dans la partie propriété de la SCI La Majolane, qu'elles ne sont pas adaptées aux personnes à mobilité réduite, que l'accès à l'hôtel se fait par une partie indivise, qu'il n'y a pas d'office, ni de salle pour préparer et servir les petits déjeuners, que deux chambres n'ont pas de salles de bains avec WC condition indispensable pour bénéficier d 'un classement 3 étoiles, que les toilettes hommes sont situées sur la parcelle [...]  objet d'un bail distinct ; / - s'agissant du restaurant : que les salles ne sont pas adaptées aux personnes à mobilité réduite, qu'une partie de la salle de restaurant est indivise, que la cuisine est sur la parcelle [...]  objet d'un bail distinct ; / que sur la partie restaurant, les parties s'accordent sur le prix de 37.242 € proposé par l'expert ; que l'expert a appliqué la méthode comparative qui est d'usage en la matière (en retenant 5 références comparables), que tenant la spécificité des lieux et leur indivisibilité il a déduit la surface réservée aux petits déjeuners de la partie hôtel, relevé que la cuisine indispensable au fonctionnement du restaurant est située dans une partie qui n'appartient pas à la SCI La Majolane, distingué la partie de la salle de restaurant qui est la propriété exclusive de la SCI La Majolane (50 m²) et celle qui est en indivision entre la SCI Majolane (2/3) et la SAS Excelsior (1/3) et a appliqué les pondérations préconisées par la charte de l'expertise en évaluation immobilière de 2012 ; qu'en conséquence de quoi le rapport expertal sera homologué et le loyer sur renouvellement de la partie restaurant sera fixé à compter du 12 juin 2013 à la somme annuelle de 37.242€ ; que sur la partie hôtel, par application de l'article L. 145-36 du code de commerce le prix du bail renouvelé s'agissant de la partie hôtelière est déterminé selon les usages observés par la branche d'activité la juridiction saisie ayant le choix de la méthode la plus appropriée selon les usages de la professionnel ; qu'en l'espèce l'expert a appliqué la méthode dite hôtelière qui combine la recette théorique annuelle découlant des prix des chambres, un coefficient de remplissage, puis un taux adapté tenant compte des charges d'exploitation de l'immeuble, de sa qualité et de sa situation, et le cas échéant l'incidence des charges exorbitantes de droit commun ; que l'estimation de l'expert est contestée par les deux parties mais pour des motifs différents ; que la bailleresse fait valoir que le nombre de chambres est de 36 et non 34, que la recette des petits-déjeuners ne doit pas être déduite, que le taux de 25 % appliqué aux remises et commissions est approximatif alors qu'un calcul comptable précis le fait ressortir à 2,59 %, que la prime d' assurance à la charge du preneur n 'est pas une charge exorbitante ; qu'enfin elle s'oppose à l'abattement de 20 % demandé par la locataire pour risque de déclassement et réfute la contestation relative aux surfaces élevée seulement devant la cour ; que la locataire conteste le métrage et la proportionnalité des surfaces, fait valoir que seules 22 chambres sont la propriété exclusive de la SCI La Majolane, réfute le taux de 14 % retenu par l'expert alors qu'elle fonctionne comme un 4 étoiles et lui reproche de ne pas avoir tiré de conséquence de l'absence de délivrance conforme tenant la configuration des lieux ; que sur le métrage et proportionnalité, les parties ne se sont pas prévalues de l'indivision devant le premier juge, Mme L... expert désignée par la cour a recherché la surface totale de la partie hôtel, puis tenant l'intrication et l'interdépendance des locaux ( les salles de bains des chambres [...] et [...] et les chambres [...] et [...] sont situées sur le tènement foncier propriété de la SAS Excelsior, et la cuisine où sont préparés les petits déjeuners n'est pas dans l'assiette du bail) a opéré une répartition proportionnelle en fonction de la propriété des surfaces ; qu'elle indique avoir calculé le métrage à partir des plans d'architecte qui lui ont été transmis, sur lesquels les côtes ne sont pas toujours précisées, outre que pour ceux côtés au 1/50ème les surfaces mesurées à la règle ne correspondent pas à l'échelle, ce dont elle a tenu compte pour parvenir à un chiffrage hors murs extérieurs de 1.815,02 m² (67, 58%) pour la SCI La Majolane et 588,37 m² (32,47 %) pour la SAS Excelsior, proche de celui déterminé par M. X... autre expert dont au final elle a retenu les calculs pour établir la surface de la SCI La Majolane à 1.242,80m² soit 70,28 %, les surfaces établies par cet expert n'ayant pas été contestées par la SAS Excelsior ; que le rapport de M. X..., qui avait oeuvré à la demande de la SCI La Majolane, est versé en procédure, qu'il a été rendu le 6 avril 2006, qu'il précise que l'hôtel comprenait alors 36 chambres, que les boutiques et la salle de conférences objets de baux distincts n'étaient pas inclus dans son calcul réalisé à partir de plans d'architecte ; que force est de constater que les métrages réalisés par M. X... et Mme L... l'ont été à partir de plans d'architecte dont l'expert judiciaire a elle même relevé l'imprécision ; que l'absence de contestation en 2006 du métré retenu par M. X... ne peut valoir acquiescement de la locataire ; que la SAS Excelsior verse aux débats le métrage effectué à sa demande sur place par un expert géomètre, qui techniquement n'est pas contesté par la SCI La Majolane qui fait seulement valoir le caractère non contradictoire de cette pièce produite après dépôt du rapport de l' expert et soutient qu'il ne peut en être tiré aucune conséquence en l'absence de métré de la superficie dont elle est exclusivement propriétaire ; que le rapport de l'expert géomètre étant versé en procédure et donc soumis à la discussion des parties, la critique tenant le caractère non contradictoire est inopérante ; que Mme L..., à partir des plans d'architecte mais après correction tenant notamment l'échelle, a déterminé la surface totale (1815,02 m²) puis celle de chacune des parties pour arrêter la proportionnalité, le géomètre expert diligenté par la locataire a réalisé un métré précis sur place et établi celui de la locataire à 653,30 m² ; qu'or comme justement relevé par la bailleresse la proportionnalité impose de connaître la surface totale ou celle de chacune des parties ; qu'en conséquence de quoi sera retenue la surface établie par l'expert Mme L..., qui a justifié les correctifs apportés et qui a été soumise à la discussion des parties soit 32,42 % pour la SAS Excelsior et 67,58 % pour la SCI La Majolane ; que sur la recette maximale praticable, sur le nombre de chambres, les parties s 'opposent sur le nombre de chambres à prendre en compte: que la bailleresse en revendique 36 faisant valoir que la locataire de sa seule décision a retiré 2 chambres à la location ; que la locataire soutient que seules les 22 qui sont la propriété exclusive de la bailleresse sont données à bail ; que l'expert a effectué 2 calculs l'un sur la base des 34 chambres offertes à la location depuis le 4 juillet 2012 et l'autre sur la base des 36 chambres initiales en précisant que l'hôtel comprenait au départ 36 chambres, que des travaux ont été réalisés en 2012 avec l'accord du bailleur pour permettre à l'hôtel d'accéder à la catégorie 3 étoiles, qu'aussi les chambres 104 et 204 ont été déclassées et n'ont plus été commercialisées à compter du 4 juillet 2012 ; qu'à ce stade il sera fait droit au moyen de la bailleresse, non contesté par la locataire qui a été le maître d'ouvrage des travaux réalisés en 2012 tel qu'il résulte des plans produits ; que la locataire soutient que seules les 22 chambres qui sont la propriété exclusive de la SCI La Majolane doivent être prise en compte ; qu'en l'espèce eu égard à l'interdépendance des locaux et à leur intrication, l'exploitation de l'hôtel dépend des deux bâtiments, l'expert a relevé que les aménagements ont été réalisés par le preneur avec l'accord de la bailleresse et que l'évaluation ne peut être faite que pour l'ensemble de l'exploitation hôtelière, les 22 chambres litigieuses ne pouvant être louées sans la partie du bâtiment appartenant à la SAS Excelsior (pas d'accès pour les personnes à mobilité réduite, pas de buanderie, des chambres sans salles de bains et des salles de bains sans chambre), qu'en 2013 la configuration des locaux de la SCI La Majolane ne lui permettait pas de louer les dits chambres au prix d'un 3 étoiles qu'aussi n'est-il pas possible de calculer la recette de ces 22 chambres à partir du tarif affiché ; que l'exploitation de l'hôtel dépend des deux bâtiments tenant l'interdépendance des locaux et leur intrication, que la méthode hôtelière se fonde sur la recette de la totalité de établissement, qu'aussi la spécificité des lieux loués impose que la recette soit calculée sur les 36 chambres et qu'un coefficient de répartition soit par la suite appliqué ; que sur les petits-déjeuners, la bailleresse admet que la recette des petits déjeuners d'un montant de 20.280€ en 2012 (qu'elle attribue aux petits déjeuners servis à des personnes non clientes de l'hôtel) ne doit pas être intégré dans le calcul de la recette théorique mais qu'elle fait valoir que le petit déjeuner qui est compris dans le prix de la chambre n'a pas à être déduit pour le calcul de la recette ; que l'expert a indiqué en page 60 de son rapport que le tarif 2012 qui lui avait été communiqué ne faisait pas mention d'un petit déjeuner inclus, alors qu'après calcul il s'avérait l'être, qu'elle a donc modifié ses calculs en conséquence ; que la méthode hôtelière suivant les usages observés a pour assiette les recettes tirées de la location des chambres et non les recettes accessoires telles qu'elles découlent des différents services, dont celui du petit-déjeuner, qu'en conséquence les recettes aléatoires des petits déjeuners seront exclues du calcul de la valeur locative ; qu'en conséquence de quoi la recette théorique praticable sur la base de 36 chambres avec petits déjeuners déduits, sera arrêtée à la somme de 1.733.118€ pour la période du 1 juin 2012 au 31 mai 2013 ; que sur le taux d'occupation, la locataire fait valoir que l'expert a retenu le taux d'occupation saisonnier sans décote alors qu'elle aurait dû prendre en compte le taux d'occupation annuel du secteur ; que l'expert a indiqué que l'hôtel était ouvert toute l'année, qu'elle a recherché le taux d'occupation théorique ( hôtel complet pendant 365 jours) en vue d'appliquer un coefficient pour prendre en compte l'occupation effective ; qu'après avoir relevé que le taux d'occupation de l'hôtellerie de même catégorie dans la région était de 56,5 % en 2012 et 56,6 % en 2013, l'expert a retenu le taux effectif de remplissage de l'hôtel pour la période considérée qui a été 56,52 % ; que le taux de remplissage résulte de la combinaison de plusieurs facteurs l'emplacement de l'hôtel en l'espèce très favorable, de sa catégorie en l'espèce 3 étoiles, des caractéristiques de l'établissement qui pour l'hôtel Excelsior outre une belle qualité architecturale a bénéficié de travaux de réaménagement en 2012, mais aussi de la gestion de l'hôtel, en particulier de sa politique tarifaire qui se situait en 2013 dans la moyenne des hôtels de la même catégorie ; que le choix de l'expert sera donc écarté pour prendre en compte le taux de fréquentation d'hôtel de même catégorie dans le secteur considéré établi en 2013 à 56,6 % ; que la recette théorique annuelle de 1.733.118 € * 56,6 % = 980.945 € TTC après déduction de la TVA au taux de 7 % sera arrêtée à la somme de 912.279 HT ; que les remises et commissions, la bailleresse fait valoir que l'expert a appliqué un taux de 28 % pour les remises et commissions consenties aux agences de voyage et tourisme (OTA online travel agencis) qui est approximatif alors qu'un calcul comptable précis le fait ressortir à 2,59 % ; qu'elle a donc mandaté M. X... pour réaliser un chiffrage précis à partir des relevés du chiffre d'affaires détaillé par chambre versés aux débats par la SAS Excelsior, qui fait ressortir un taux à 2,59 % pour environ 3.500 locations qui lui apparaît représentatif de la réalité de la situation pour l'année 2012/2013 ; que l'expert a procédé à un examen détaillé des ristournes pratiquées par l'hôtel Excelsior dont elle a relevé que celles proposées via internet étaient dans la moyenne des hôtels de la région, qu'elles variaient selon l'époque de l'année, les caractéristiques des chambres, la date de réservation pour établir qu'elles étaient comprises dans une fourchette de 0 à 50 % du prix de la chambre, soit une moyenne de 25 % ; qu'elle a indiqué que les commissions versées aux agences de tourisme figurent dans le compte de résultat détaillé pour un montant total de 21.768,64 en septembre 2012 et de 25.111,77€ septembre 2013 soit respectivement 2,90 % et 3,23 % de l'activité hébergement ; qu'elle en a donc déduit un abattement pour ristourne et reversement de commissions de 28 % ; que nonobstant la critique de la bailleresse l'expert s'est donc clairement expliquée sur son mode calcul ; que le calcul de M. X... qu'elle a mandaté ne porte que sur les rabais consentis aux clients et sur 3.500 nuitées, qu'or l'abattement litigieux est appliqué à la recette théorique annuelle qu'il prend en compte non pas les remises effectivement pratiquées mais celles habituellement consenties par rapport aux prix affichés aux fins d' assurer un taux d'occupation correct ; qu'en conséquence de quoi le taux de 28 % retenu par l'expert sera confirmé ; qu'à ce stade la recette théorique s'établit à 912.279 HT - 28 % = 656.841 € ; que sur le % sur recettes, la locataire conteste le taux de 14 % retenu par l'expert alors que les prix pratiqués et la configuration des lieux s'apparentaient à un 4 étoiles, classement obtenu en 2017, la bailleresse approuvant au contraire le taux choisi habituellement retenu pour les hôtels 3 étoiles ; que le pourcentage sur recettes doit s'apprécier à la date du 12 juin 2013, que l'expert a précisé qu'à l'époque il était d'usage de pratiquer pour les 3 étoiles un taux de 13 à 14 % et pour les 4 étoiles de 11 à 12 %, qu'elle a retenu le taux de 14 %, s'agissant d'un hôtel 3 étoiles très bien placé abrité dans un bâtiment de belle qualité architecturale ; qu'or il s'évince des usages que le pourcentage à retenir pour les hôtels 3 étoiles est de 13 à 14,5 % (le pourcentage le plus élevé correspondant à un hôtel standard), aussi tenant l'excellence de l'emplacement et la qualité architecturale de l'immeuble qui venait de faire l'objet de travaux en 2012 le taux de 13 % sera retenu par la cour ; qu'à ce stade la valeur locative brute s'établit à la somme de 656.841€ x 13 % =
85.389€ ; que les pondérations, l'article R145-8 du code de commerce dispose que : "Du point de vue des obligations respectives des parties, les restrictions à la jouissance des lieux et les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative. Il en est de même des obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi ou des usages. Les améliorations apportées aux lieux loués au cours du bail à renouveler ne sont prises en considération que si, directement ou indirectement, notamment par l'acceptation d'un loyer réduit, le bailleur en a assumé la charge" ; qu'ainsi si le bail comporte des dispositions exorbitantes de droit commun, un abattement peut être retenu sur la valeur locative brute, prenant en compte l'incidence de cette charge ;
que sur le défaut de délivrance conforme, la locataire soutient que la valeur locative brute doit au surplus être pondérée à 20 % eu égard, d'une part que l'absence de délivrance conforme tenant la configuration des lieux (l'accès de l'hôtel est lié à une servitude de passage qui n'est pas la propriété exclusive de la SCI La Majolane, l'absence d'office et de cuisine rendant impossible en l'état l'exploitation d'un bail restrictif hôtel-restaurant, l'absence de chambre pour des personnes à mobilité réduite, d'autre part la non-conformité du bail liée aux normes ERP ; que les caractéristiques ci dessus énumérées par la locataire caractérisent les restrictions à la jouissance des lieux visées par l'article R 145-8 du code de commerce, qu'au surplus les locaux donnés à bail par la SCI La Majolane ne peuvent être exploités en catégorie 3 étoiles qu'en raison de leur interdépendance avec ceux qui sont soit la propriété de la SAS Excelsior, soit indivis entre les deux parties, que le classement de l'hôtel en catégorie 3 étoiles (qui valorise le bien et le bail) est intervenue par suite de l'accord donné par la bailleresse pour le réaménagement des locaux qui a réduit la capacité d' accueil de l'hôtel à 34 chambres, qu'enfin les nouveaux aménagements ont de fait été pris en compte par l'expert ; qu'en conséquence de quoi tenant la particularité de l'espèce, l'intrication des locaux et des obligations des parties il sera appliqué une pondération de 15 %, qui ramène la valeur locative brute à la somme arrondie de 72.581€ (85.389€ - 15%) ; que sur les charges exorbitantes, en l'espèce l'expert a retenu la taxe foncière 2013 d'un montant de 6.997 € après déduction de la taxe ordures ménagères et la cotisation d'assurance responsabilité du propriétaire de 2.696€ en 2013 ; que l'incidence d'une charge exorbitantes de droit commun ouvre droit pour la locataire à un abattement sur la valeur locative brute ; que la bailleresse fait valoir que la prime d'assurance à la charge du preneur n' est pas une charge exorbitante ; que le bailleur rappelle que le bail stipule que le preneur devra "faire assurer à une compagnie française solvable contre l'incendie et toutes explosions, le mobilier, le matériel, les marchandises, ainsi que les risques locatifs et le recours des voisins. Si le commerce ou l'industrie exerçait par le preneur entraînait soit pour le propriétaire soit pour les locataires, soit pour les voisins, des surprimes d'assurance, le preneur serait tenu tout à la fois d'indemniser le bailleur du montant de la surprime par lui payée, et, en outre, de le garantir contre toutes réclamations d'autres locataires ou de voisins." ; qu'or l'expert pour caractériser la charge exorbitante ne s'est pas fondée sur la stipulation ci dessus rappelée mais sur le contrat d'assurance liant la locataire à la compagnie AXA ; qu'il résulte en effet du contrat qui est produit en procédure que la cotisation payée par la SAS Excelsior englobe la responsabilité civile du propriétaire, le contrat précisant assurance pour compte commun le souscripteur agissant tant pour son compte que pour celui du propriétaire tenant la communauté d'intérêt existant entre le propriétaire et le locataire ; qu'en conséquence la prime d'assurance est une charge exorbitante, qu'elle viendra en déduction de la valeur locative brute ; que le loyer étant arrêté à la date du 12 juin 2013 il n'y a pas lieu d'actualiser les dites charges comme demandé par la locataire, qui seront déduites de la valeur locative ; que sur la proportionnalité, les locaux donnés à bail par la SCI La Majolane représentant 67,58 % de la superficie exploitée, leur valeur locative sera fixée à 49.050 € ; qu'à la valeur locative des locaux données à bail par la SCI La Majolane partie hôtel sera ajoutée la somme de 37.242€ pour la partie restaurant soit un total de 86.292 € HT et HC ; qu'il sera déduit de ce montant les charges exorbitantes ci dessus rappelées d'un montant total de 9693€ (6.997+ 2.696) / soit une valeur locative au 12 juin 2013 pour l'ensemble des locaux donnés à bail par la SCI La Majolane de 76.599€ HT et Hors Charges ; que sur les intérêts, les intérêts dus sur la différence entre le nouveau loyer du bail renouvelé et le loyer provisionnel courent à compter de la délivrance de l'assignation introductive d'instance en fixation du prix, lorsque le bailleur est à l'origine de la procédure, et à compter de la notification du premier mémoire en défense lorsque c'est le preneur qui a saisi le juge ; qu'il sera donc fait droit à la demande de la SCI La Majolane, et les éventuels intérêts moratoires dus courront à compter du 4 novembre 2014, date de l'assignation introductive d'instance ;
1. ALORS QUE le juge ne peut se fonder exclusivement sur une expertise non judiciaire réalisée à la demande de l'une des parties, même si elle a été régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire ; qu'en se déterminant sur la seule considération du métrage effectué à la demande du locataire par un expert-géomètre sans qu'il soit corroboré par d'autres éléments, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme, ensemble le principe de l'égalité des armes et l'article 16 du code de procédure civile ;
2. ALORS QUE la détermination de la valeur locative d'un hôtel selon la méthode hôtelière est assise sur les recettes hébergement et sur les recettes annexes perçues hors hébergement (petits déjeuners, parking, salle de séminaire, spa
) ; qu'en posant en principe que la méthode hôtelière a pour assiette les recettes tirées de la location des chambres, à l'exclusion des recettes hors hébergements, au contraire de ce que soutenait la société SCI LA MAJOLANE, sans expliquer l'origine d'une telle exclusion au demeurant réfutée par la doctrine, ni expliquer en quoi elle est justifiée par les circonstances de l'espèce, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3. ALORS QUE le manquement du bailleur à son obligation de délivrance, à le supposer établi, ne constitue pas une restriction à la jouissance des lieux, du point de vue des obligations respectives des parties, justifiant une minoration de la valeur locative ; qu'en affirmant que les non-conformités dont se plaint la société HOTEL EXCELSIOR « caractérise[raie]nt les restrictions à la jouissance des lieux visées à l'article R. 145-8 du code de commerce », la cour d'appel a violé la disposition précitée ;
4. ALORS QU'après avoir rappelé que la configuration des lieux trouvait son origine dans un arrangement décidé par les ascendants des associés de la SCI LA MAJOLANE et de la société HOTEL EXCELSIOR et, en particulier, que l'implantation de la cuisine avait été décidée par la société HOTEL EXCELSIOR, la SCI LA MAJOLANE a souligné que la société HOTEL EXCELSIOR n'avait jamais subi la moindre éviction et que l'accès à l'hôtel ne pouvait être remis que par une décision unanime des indivisaires, et qu'elle en a déduit que la société HOTEL EXCELSIOR n'était pas fondée à se plaindre d'un éventuel défaut de conformité qui n'était pas caractérisé, et qui, en toute hypothèse, ne pouvait plus donner lieu à aucune action qui se heurtait à la prescription (conclusions, p. 22 et 23) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen propre à exclure l'existence d'un défaut de conformité justifiant une minoration de la valeur locative, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
5. ALORS QUE le juge doit respecter le principe du contradictoire ; qu'en relevant de sa propre initiative, le moyen tiré de ce que la bailleresse avait donné son accord à l'aménagement des chambres pour en permettre l'accès aux handicapés, ce qui aurait réduit la capacité d'accueil de l'hôtel à 34 chambres, la cour d'appel qui n'a pas provoqué les explications des parties sur ce moyen relevé d'office, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
6. ALORS QUE la souscription d'un contrat d'assurance par le locataire pour le compte du bailleur ne constitue pas une cause de minoration de la valeur locative dans le silence du bail qui ne lui en transfert pas la charge ; qu'en considérant que la souscription d'un contrat d'assurance par la société HOTEL EXCELSIOR tant pour son compte que pour celui du propriétaire bailleur constituait un facteur de minoration de la valeur locative, bien qu'elle ne soit pas prévue par le bail, ainsi que le soutenait la société SCI LA MAJOLANE, la cour d'appel a violé l'article R. 145-8 du code de commerce.