LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Bretagne Maine travaux publics que sur le pourvoi incident relevé par la société Laurent Mayon en qualité de mandataire puis de liquidateur judiciaires de la société MPM TP et par la société Vincent Méquinion en qualité d'administrateur judiciaire de la société MPM TP ; 
Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses première et troisième branches, et sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en ses première et deuxième branches, réunis :
Vu les articles L. 661-6 III et L. 661-7 du code de commerce, 125, 580, 583, 585 du code de procédure civile et les principes régissant l'excès de pouvoir ; 
Attendu que, selon le premier de ces textes, ne sont susceptibles que d'un appel de la part du cocontractant mentionné à l'article L. 642-7 du code de commerce, les jugements qui arrêtent ou rejettent le plan de cession de l'entreprise, ce cocontractant ne pouvant interjeter appel que de la partie du jugement qui emporte cession du contrat ; que selon le deuxième de ces textes, il ne peut être exercé de tierce opposition contre les jugements mentionnés à l'article L. 661-6 du code de commerce ; que le juge qui statue au fond en l'absence d'ouverture d'une voie de recours excède ses pouvoirs ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, par jugement du 11 mars 2009, la société MPM TP a été mise en redressement judiciaire, les sociétés Vincent Méquinion et Laurent Mayon étant respectivement désignées administrateur judiciaire et mandataire judiciaire ; que, le 9 septembre 2009, le tribunal a prononcé la cession des actifs de la société MPM TP au profit de la société BMTP et ordonné la cession des contrats nécessaires à la reprise, dont le contrat «Kubota» ; que, le 2 octobre 2009, la société Kubota Europe, cocontractant cédé au titre du contrat «Kubota», a interjeté appel de ce jugement et, tandis que l'appel était pendant, a, le 5 octobre 2009, formé tierce opposition à son encontre ; que la procédure d'appel a été retirée du rôle à sa demande, seule la procédure de tierce opposition s'étant poursuivie ; que, par jugement du 13 janvier 2010, le tribunal a déclaré recevable la tierce opposition formée par la société Kubota Europe et dit que le contrat serait cédé en application de l'article L. 642-7 du code de commerce ; que, le 28 janvier 2010, la société Kubota Europe a interjeté appel de ce second jugement ; 
Attendu que pour confirmer le jugement du 13 janvier 2010 qui a déclaré recevable la tierce opposition formée par la société Kubota Europe à l'encontre du jugement du 9 septembre 2009, l'arrêt retient que, sur la recevabilité de l'action de la société Kubota Europe, le fait pour elle d'avoir simultanément formé un appel et une tierce opposition à l'encontre du jugement du 9 septembre 2009 ne constitue pas en soi une cause d'irrecevabilité des voies de recours engagées, même si l'un ou l'autre des recours sera finalement déclaré irrecevable ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, a violé les textes et les principes susvisés ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois principal et incident :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; 
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Annule le jugement du 13 janvier 2010 ;
Déclare irrecevable la tierce opposition formée par la société Kubota Europe contre le jugement du 9 septembre 2009 ;
Condamne la société Kubota Europe aux dépens, y compris ceux exposés devant les juges du fond ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, avocat aux Conseils pour la société Bretagne Maine travaux publics (SBMTP).
Le moyen reproche à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR déclaré recevable la tierce-opposition formée par la société Kubota Europe, D'AVOIR, annulant le jugement rendu le 9 septembre 2009 dans ses dispositions relatives à la cession du contrat de concession exclusive Kubota, et réformant, dit que le contrat de concession exclusive convenu entre la SAS Kubota Europe et la société MPM TP était exclu du périmètre de la reprise par la société SBMTP des contrats de la société cédée, AUX MOTIFS QUE, sur la recevabilité de l'action de la Sas Kubota Europe, le fait pour la Sas Kubota Europe d'avoir simultanément formé un appel et une tierce opposition à l'encontre du jugement du 09 septembre 2009 ne constitue pas en soi une cause d'irrecevabilité dis voies de recours engagées, même si l'un ou l'autre des recours sera finalement déclaré irrecevable ; que, sur l'annulation du jugement du 09 septembre 2009, article L. 642-7 du code de commerce : le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l'activité, au vu des observations des débiteurs transmises au liquidateur ou à l'administrateur lorsqu'il en a été désigné ; que le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats, même lorsque la cession est précédée de la location gérance prévue à l'article L. 642-13 ; que ces contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire ; qu'en cas de cession d'un contrat de crédit-bail, le crédit preneur ne peut lever l'option d'achat qu'en cas de paiement des sommes restant dues dans la limite de la valeur du bien fixée d'un commun accord entre les parties ou, à défaut, par le tribunal à la date de la cession ; que la convention en exécution de laquelle le débiteur constituant conserve l'usage ou la jouissance de biens ou droits transférés à titre de garantie, dans un patrimoine fiduciaire ne peut être cédée au cessionnaire, sauf accord des bénéficiaires du contrat de fiducie ; Article R. 642-7 : lorsque le tribunal est appelé à se prononcer sur la cession des contrats mentionnés à l'article L. 642-7, ou à constater le transfert d'une sûreté mentionnée à son article L. 642-12, le ou les cocontractants ou le ou les titulaires de la sûreté sont convoqués à l'audience, quinze jours au moins avant la date d'audience, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, par le greffier sur les indications de l'administrateur, lorsqu'il en a été désigné, ou du liquidateur ;
qu'il est constant que, au cas d'espèce, l'administrateur n'a jamais sollicité les observations de la Sas Kutoba Europe sur l'éventualité du transfert au cessionnaire de son contrat de concession et qu'elle n'a pas été convoquée à l'audience au cours de laquelle le tribunal de commerce de Bordeaux a été amené à se prononcer sur la cession des contrats de l'article L. 642-7 ; que, s'agissant d'une violation manifeste du principe du contradictoire, la Sas Kutoba Europe est bien fondée à poursuivre l'annulation du jugement du 09 septembre 2009 dans ses dispositions portant cession de son contrat de concession au cessionnaire (arrêt, p. 5-6) ;
ALORS, d'une part, QUE les juges doivent relever d'office les fins de nonrecevoir d'ordre public lorsqu'elles résultent de l'absence d'ouverture d'une voie de recours ; que le jugement arrêtant le plan de cession de l'entreprise n'est susceptible que d'un appel du cocontractant du débiteur, tel que mentionné à l'article L 642-7 du code de commerce ; qu'en déclarant pourtant recevable et en examinant la tierce opposition formée par la société Kubota Europe à l'encontre du jugement portant l'arrêté du plan de cession de la société MPM TP, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 125 du code de procédure, ensemble les articles L. 661-6 et L. 661-7 du code de commerce ;
ALORS, d'autre part et en tout état de cause, QU'il ne peut être exercé de tierceopposition contre les jugements qui arrêtent un plan de cession ; qu'il n'est dérogé à cette règle qu'en cas d'excès de pouvoir, que ne constitue pas la méconnaissance d'une règle de procédure, tel le principe de la contradiction ; qu'en déclarant recevable la tierce-opposition formée par la société Kubota Europe en considération de la supposée violation, inopérante, du principe de la contradiction lors de la procédure ayant abouti au jugement arrêtant le plan de cession, la cour d'appel a violé les articles L 661-6 et L. 661-7 du code de commerce, ensemble les principes qui régissent l'excès de pouvoir ;
ALORS, enfin et en toute hypothèse, QUE la tierce-opposition formée contre un jugement n'est recevable ni à titre principal ni à titre incident lorsque l'affaire est en son entier pendante devant la cour d'appel, seule la voie de l'intervention en cause d'appel étant ouverte aux personnes jusque-là étrangères à l'instance ; qu'en jugeant recevable la tierce-opposition de la société Kubota Europe à l'encontre du jugement arrêtant le plan de cession de la société MPM TP, quand il résultait de la procédure que la déclaration d'appel de la société Kubota à l'encontre dudit jugement avait été enregistrée au greffe le 2 octobre 2009, et que l'appel se trouvait dès lors pendant lorsque cette même société avait, le 5 octobre 2009, formé une tierce opposition à l'encontre dudit jugement, la cour d'appel a violé l'article 585 du code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi incident par Me Ricard, avocat aux Conseils pour le sociétés Laurent Mayon et Vincent Mequinion, ès qualités.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, déclarant l'appel recevable, confirmé la décision déférée qui déclarait recevable la tierce opposition formée par la société KUBOTA à l'encontre du jugement rendu par le tribunal de commerce de BORDEAUX le 9 septembre 2009, d'avoir annulé le jugement du 9 septembre 2009, dans ses dispositions relatives à la cession du contrat de concession exclusive KUBOTA et d'avoir, réformant le jugement entrepris, dit que le contrat de concession exclusive convenu entre la société KUBOTA et la société MPMTP était exclu du périmètre de la reprise par la société SBMTP des contrats de la société cédée ;
AUX MOTIFS QUE « le fait pour la société Kubota Europe d'avoir simultanément formé un appel et une tierce opposition à l'encontre du jugement du 09 septembre 2009 ne constitue pas en soi une cause d'irrecevabilité des voies de recours engagées, même si l'un ou l'autre des recours sera finalement déclaré irrecevable. / Sur l'annulation du jugement du 09 septembre 2009. Article L. 642-7 du code de commerce : Le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l'activité, au vu des observations des cocontractants du débiteur, transmises au liquidateur ou à l'administrateur lorsqu'il en a été désigné. Le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats, même lorsque la cession est précédée de la location gérance prévue à l'article L. 642-13. Ces contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire.
En cas de cession d'un contrat de crédit-bail, le crédit preneur ne peut lever l'option d'achat qu'en cas de paiement des sommes restant dues dans la limite de la valeur du bien fixée d'un commun accord entre les parties ou, à défaut, par le tribunal à la date de la cession. La convention en exécution de laquelle le débiteur constituant conserve l'usage ou la jouissance de biens ou droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire ne peut être cédée au cessionnaire, sauf accord des bénéficiaires du contrat de fiducie. Article R642-7 : Lorsque le tribunal est appelé à se prononcer sur la cession des contrats mentionnés à l'article L. 642-7, ou à constater le transfert d'une sûreté mentionnée à son article L. 642-12, le ou les cocontractants ou le ou les titulaires de la sûreté sont convoqués à l'audience, quinze jours au moins avant la date d'audience, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, par le greffier sur les indications de l'administrateur, lorsqu'il en a été désigné, ou du liquidateur. II constant que, au cas d'espèce, l'administrateur n'a jamais sollicité les observations de la Sas Kubota Europe sur l'éventualité du transfert au cessionnaire de son contrat de concession et qu'elle n'a pas été convoquée à l'audience au cours de laquelle le tribunal de commerce de Bordeaux a été amené à se prononcer sur la cession des contrats de l'article L.642-7. S'agissant d'une violation manifeste du principe du contradictoire, la Sas Kubota Europe est bien fondée à poursuivre l'annulation du jugement du 09 septembre 2009 dans ses dispositions portant cession de son contrat de concession au cessionnaire. / () Sur le caractère nécessaire de la cession du contrat de concession Kubota. L'offre de reprise du cessionnaire en date du 16 avril 2009 complétée par son addendum du 05 août 2009 comprend (article 4 et annexe 2 bis) entre autres contrats, l'offre de reprise du contrat Kutoba Europe. Le rapport de l'administrateur donne un avis favorable au projet de cession qui repose sur un maintien de l'emploi et de l'activité. Plus précisément, il ressort du rapport de l'administrateur judiciaire (extraits des pages 25 à 28) que la S B M T P qui dispose de huit établissements répartis sur les départements 29,56,35,53,72,49,44 et 85 a pour objet le commerce, l'entretien, la réparation et la location de courte et longue durée de tous matériels de travaux publics et la vente de pièces détachées, qu'elle commercialise l'ensemble des produits de la gamme Case, Terex, Metso minerais, Chicago pneumatics, Sennebogen et Hammel et que son offre de reprise s'inscrit dans le cadre d'une croissance externe et la continuité de sa stratégie de développement notamment par l'accroissement de son maillage territorial ainsi que l'amélioration de la distribution des produits de la gamme Case et ceux des marques précédemment citées. De ce qui précède, il n'apparaît pas que la cession du contrat de concession Kubota soit « nécessaire au maintien de l'activité » et de surcroît, si la société SBMTP, au travers de son réseau, ne distribue pas de matériels de la société Kubota Europe, il n'est pas discuté qu'elle distribue des marques concurrentes. Par voie de conséquence, en reprenant le contrat de concession exclusive, elle se trouve ipso facto en contravention avec la clause de non concurrence contenue au contrat dont elle sollicite la cession. En définitive, il conviendra en réformant le jugement déféré de dire qu'est exclu du périmètre de la reprise par la société SBMPTP le contrat de concession exclusive conclu entre la Sas Kubota Europe et la société MPM TP » (arrêt p.5 à 7) ;
ALORS QUE les juges doivent relever d'office les fins de nonrecevoir d'ordre public lorsqu'elles résultent de l'absence d'ouverture d'une voie de recours ; que le cocontractant mentionné à l'article L 642-7 du code de commerce dès lors qu'il peut interjeter appel de la partie du jugement arrêtant le plan de cession qui emporte cession du contrat ne saurait former tierce opposition à l'encontre de cette décision ; qu'en admettant la recevabilité de la tierce opposition de la société KUBOTA, cocontractant mentionné à l'article L 642-7 du code de commerce, à l'encontre du jugement du tribunal de commerce de BORDEAUX du 9 septembre 2009 adoptant un plan de cession de la société MPMTP sans relever, au besoin d'office, l'irrecevabilité d'un tel recours dès lors que la société KUBOTA avait la qualité de partie au jugement et pouvait en interjeter appel, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs, violant les articles 125 et 583 du code de procédure civile et L. 661-6 du code de commerce ;
ALORS QUE, en toute hypothèse, il ne peut être exercé de tierce opposition contre les jugements mentionnés à l'article L. 661-6 du code de commerce ; qu'en s'abstenant de relever, au besoin d'office, l'irrecevabilité de la tierce opposition exercée à l'encontre du jugement du tribunal de commerce de BORDEAUX du 9 septembre 2009 adoptant un plan de cession de la société MPM TP, jugement mentionné à l'article L 661-6 du code de commerce, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs, violant les articles 125 et 580 du code de procédure civile et L. 661-7 et L. 661-6 du code de commerce ;
ALORS QUE la violation du principe de la contradiction ne constitue pas un excès de pouvoir ; qu'en retenant que le jugement du tribunal de commerce de BORDEAUX du 9 septembre 2009 était entaché d'une violation manifeste du principe du contradictoire pour en déduire que la société KUBOTA était bien fondée à en poursuivre l'annulation, la cour d'appel a violé les articles L 661-6 et 661-7 du code de commerce et les principes régissant l'excès de pouvoir.