LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique du pourvoi incident, qui est préalable :
Vu les articles 125, 544 et 545 du code de procédure civile ;
Attendu que, sauf dans les cas spécifiés par la loi, les jugements qui ne tranchent pas une partie du principal ou qui statuent sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident sans mettre fin à l'instance ne peuvent être frappés d'appel indépendamment des jugements sur le fond ; que l'absence d'ouverture d'une voie de recours doit être relevée d'office ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite de l'accident ayant gravement endommagé le convoi qu'elle avait affrété, la société Compagnie fluviale de transport (la CFT) a été déclarée responsable du préjudice subi par la société Novapex du fait de la perte de sa cargaison ; qu'après avoir exécuté les condamnations prononcées à son encontre, les sociétés Allianz Global Corporate & Specialty France, Le Continent actuellement dénommée Generali, Mutuelles du Mans assurances, SIAT et Generali France assurance, assureurs de la CFT, ont sollicité, devant le tribunal de commerce, la condamnation de la Compagnie nationale du Rhône (la CNR), société concessionnaire de l'aménagement et de l'exploitation du fleuve, à leur rembourser les sommes ainsi versées ; que la CFT est intervenue volontairement à l'instance pour obtenir réparation de ses propres préjudices causés par les prétendus manquements de la CNR à son obligation d'entretien du chenal de navigation ; que celle-ci a soulevé l'incompétence des juridictions de l'ordre judiciaire au profit des juridictions administratives ;
Attendu que l'arrêt confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce en ce qu'il se déclare compétent pour connaître du litige et enjoint aux parties de présenter leurs moyens de défense au fond ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le jugement statuant sur l'exception d'incompétence ne mettait pas fin à l'instance, ce dont il résultait qu'elle devait déclarer d'office l'appel irrecevable, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi principal :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déclare irrecevable l'appel formé par la société Compagnie nationale du Rhône contre le jugement rendu le 2 décembre 2011 par le tribunal de commerce du Havre ;
Condamne la société Compagnie nationale du Rhône aux dépens d'appel et de cassation ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Compagnie nationale du Rhône et la condamne à payer à la société Compagnie fluviale de transport, d'une part, et aux sociétés Allianz Global Corporate & Specialty France, Le Continent aux droits de laquelle vient la société Generali, Mutuelles du Mans assurances, SIAT et Generali France assurance, ensemble, d'autre part, la somme de 3 000 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente avril deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour la société Compagnie nationale du Rhône, demanderesse au pourvoi principal
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société CNR à l'encontre de la société CFT et d'avoir débouté la CNR de sa demande subsidiaire tendant à ce que soit relevée d'office l'incompétence du juge judiciaire pour statuer sur les demandes dirigées à son encontre par la société CFT et par ses coassureurs ;
AUX MOTIFS QUE, pour déterminer l'ordre de juridiction compétent, il convient de distinguer l'usager du service public et l'usager de l'ouvrage public ; que la connaissance d'un dommage qui affecte un usager du service public utilisant un ouvrage public relève de la compétence de la juridiction administrative s'il s'agit d'un service public administratif et de la compétence de la juridiction judiciaire s'il s'agit d'un service public industriel et commercial et que la connaissance d'un dommage qui affecte un usager de l'ouvrage public relève de la compétence des tribunaux administratifs, quelle que soit la nature du service dont relève l'ouvrage ; que selon la convention de concession générale du 20 décembre 1933 approuvée par décret, l'Etat a confié à la société CNR, personne morale de droit privé, la mission de favoriser l'utilisation du Rhône comme voie navigable en poursuivant son aménagement au triple point de vue de l'utilisation de la puissance hydraulique, de la navigation et des emplois agricoles ; qu'aux termes de l'article 1er du cahier des charges de cette concession, annexé au décret du 16 juin 2003 : « la concession à laquelle s'applique le présent cahier des charges a pour objet : I-l'établissement et l'exploitation des ouvrages nécessaires à l'aménagement du Rhône entre la frontière suisse et la mer au triple point de vue de l'utilisation de la puissance hydraulique, de la navigation, de l'irrigation et des autres emplois agricoles (...). Le programme des travaux concédés comprend : 1° l'aménagement du fleuve en vue de l'utilisation de la puissance hydraulique et l'exécution simultanée d'une voie navigable à réaliser progressivement sur toute son étendue, 2° l'amélioration et, au besoin, la création d'ouvrages intéressant la navigation, en incluant l'aménagement et la gestion de ports fluviaux (¿) III- En matière de navigation, le concessionnaire s'engage : 1° à améliorer la sécurité et la fiabilité de la voie navigable, 2° à assurer la qualité et la continuité du service (¿) » ; que l'article 7, relatif à la navigation et au flottage, fixe les dimensions et les caractéristiques techniques de la voie navigable ; qu'au vu de ce contrat de concession du Rhône, l'Etat a confié à la société CNR la gestion de cette voie navigable et partant, celle de la navigation sur ce fleuve ; que la société CNR participe ainsi à la mission du service public de navigation ; que selon le jugement rendu par le tribunal administratif de Lyon le 24 mai 2011 versé aux débats, elle a d'ailleurs soutenu qu'elle était investie d'une mission de service public d'exploitation et d'entretien de la voie navigable ; que lors de l'accident, la société CFT, armateur du convoi fluvial, était l'usager du service public d'exploitation et d'entretien du Rhône concédé à la société CNR, service public industriel et commercial, utilisant le chenal de navigation, ouvrage public, en cette qualité ; que dès lors, la connaissance des dommages subis par la société CFT, usager d'un service public industriel et commercial utilisant un ouvrage public, relève de la compétence du juge judiciaire ;
ALORS, en premier lieu, QUE si la détermination de l'ordre de juridiction compétent dépend du fait de savoir si la victime a utilisé l'ouvrage public en qualité d'usager d'un service public auquel cet ouvrage est affecté, il appartient au juge d'identifier précisément de quel service public la victime était usager ; que la cour d'appel, après avoir affirmé que la société CNR participe à la mission du « service public de navigation » a retenu que lors de l'accident, la société CFT était l'usager du « service public d'exploitation et d'entretien du Rhône » ; qu'en se prononçant par de tels motifs, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor An III ;
ALORS, en deuxième lieu, QU'un service public ne peut pas être géré par deux personnes différentes en même temps et que la société CNR ne peut être gestionnaire d'un service public qui aurait été confié par la loi à un tiers ;
que l'exploitation et l'entretien des voies navigables et de leurs dépendances sont confiés à Voies Navigables de France par l'article 124 de la loi de finances pour 1991, comme le rappelait la société CNR dans ses conclusions, pour en déduire que le service public de la navigation relève exclusivement de cet établissement public et que les utilisateurs des voies navigables sont les usagers de ce service ; qu'en retenant que la société CNR participe à la mission du « service public de navigation », sans s'expliquer sur les compétences et activités respectives de la CNR et de VNF, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
ALORS en troisième lieu QU'il n'appartient pas au juge judiciaire de reconnaître lui-même, sans s'en rapporter à aucun texte législatif ou règlementaire ni aucun jugement définitif du juge administratif, l'existence d'un service public, même industriel et commercial ; qu'en affirmant qu'il existe un « service public d'exploitation et d'entretien du Rhône » dont la gestion est confiée à la société CNR et dont la société CFT aurait été l'usager, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
ALORS en quatrième lieu QU'à supposer même que le juge judiciaire ait le de pouvoir de qualifier l'activité d'une personne de droit privé de service public, il lui appartient alors de mettre en oeuvre les critères traditionnellement appliqués par le juge administratif, à savoir une mission d'intérêt général, des prérogatives de puissance publique et un contrôle exercé par l'administration ; qu'en omettant de rechercher si ces conditions étaient réunies et d'indiquer sur quels critères elle se fondait pour affirmer que l'activité dé la société CNR constitue un service public industriel et commercial d'exploitation et d'entretien du Rhône, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de séparation des pouvoirs et des textes précités ;
ALORS enfin QUE le juge ne peut retenir, à l'encontre d'une partie, le contenu des écritures qu'elle a déposés dans une instance distincte que s'il peut être considéré comme un aveu extrajudiciaire, lequel ne peut porter que sur un point de fait et non sur un point de droit ; qu'en se fondant sur la circonstance que selon un jugement rendu par le tribunal administratif de Lyon le 24 mai 2011, la société CNR aurait soutenu devant ce tribunal qu'elle était investie d'une mission de service public d'exploitation et d'entretien de la voie navigable, la cour d'appel a violé l'article 1354 du code civil. 
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour la société Compagnie fluviale de transport, demanderesse au pourvoi incident éventuel
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable l'appel de la société CNR et, réformant le jugement sur ce point, son exception d'incompétence ;
ALORS QUE la décision qui ne tranche pas tout ou partie du litige ou qui, statuant sur une exception de procédure ou une fin de non-recevoir, ne met pas fin à l'instance ne peut être frappée d'appel indépendamment de celle qui sera rendue sur le fond ; qu'en ne prononçant pas d'office l'irrecevabilité de l'appel interjeté par la société CNR contre le jugement par lequel le tribunal de commerce s'est borné à se déclarer compétent et à enjoindre aux parties de conclure sur le fond, la cour d'appel a violé les articles 544 et 545 du code de procédure civile, ensemble l'article 125 du même code, par refus d'application.