LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Mutuelle d'assurance des professions alimentaires (MAPA) du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. X... ; 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Alpes 2000, dont M. X..., cogérant, exploitait un bar restaurant sous l'enseigne "La Lombarde" dans la commune d'Isola 2000, a souscrit auprès de la MAPA un contrat d'assurance "risques locatifs" ; que les conditions particulières du contrat précisaient que la période d'indemnisation du risque de pertes d'exploitation était portée à deux ans à compter du jour du sinistre ; que les locaux loués par la société Alpes 2000 ayant été détruits par un incendie, cette dernière a assigné la MAPA en indemnisation de son préjudice ;
Attendu que pour condamner la MAPA à payer une certaine somme au titre de la perte d'exploitation, l'arrêt retient que l'assureur invoque une clause figurant à l'article 48 des conditions générales selon laquelle "aucune indemnité ne sera due si l'entreprise assurée n'est pas remise en activité" ; que toutefois, cette disposition ne précise aucunement dans quel délai l'activité doit être reprise ; que cette clause qui permet à l'assureur de dénier sa garantie à sa convenance, aboutit à mettre à néant l'indemnisation d'un sinistre et ne peut donc s'appliquer ;
Qu'en statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE mais seulement en ses dispositions condamnant la MAPA à verser à la société Alpes 2000 au titre du préjudice de perte d'exploitation la somme de 232 000 euros, l'arrêt rendu le 31 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Alpes 2000 "La Lombarde" aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit juin deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Ricard, avocat aux Conseils, pour la société Mutuelle d'assurance des professions alimentaires
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Mapa à verser à la société Alpes 2000 au titre du préjudice de perte d'exploitation la somme de 232.000 euros outre 1.200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « La perte d'exploitation est définie ainsi à l'article 48 du contrat : « Cette garantie est acquise en cas d'interruption ou de réduction de l'activité de l'entreprise assurée, causée par la destruction totale ou partielle des locaux du matériel ou des marchandises garanties. 
La perle en résultant est prise en compte durant la période (dite période d'indemnisation) commençant le jour du sinistre et pendant laquelle les résultats de l'entreprise sont affectes. Cette période se termine au plus lard un an après le jour du sinistre ».
Les conditions particulières ont porté la durée d'indemnisation à deux années.
L'assureur invoque une clause figurant à l'article 48 des conditions générales selon laquelle «aucune indemnité ne sera due si l'entreprise assurée n'est pas remise en activité», 
Toutefois, celte disposition ne précise aucunement dans quel délai l'activité doit être reprise. Cette clause qui permet à l'assureur de dénier sa garantie à sa convenance, aboutit à mettre à néant l'indemnisation d'un sinistre et ne peut donc s'appliquer.
Un huissier de justice mandaté par l'assureur a constaté le 24 février 2008 que M. X... exerçait une activité sous l'enseigne « la lombarde » dans un chalet en bois permettant la préparation de denrées alimentaires (pizza, snack, sandwich).
Il a aussi relevé que M X... avait immatriculé au RCS de Nice le 19 février 2007 un fonds de commerce ambulant de vente pour l'activité snack, pizza, bar sous dénomination STERAM. 
Toutefois, l'activité de vente de « snack » exercée par M X..., postérieurement à l'incendie dans le cadre d'une autre société, dans un chalet en bois, ne présente aucune similitude avec l'activité de «barrestaurant » pratiquée par la sarl Alpes 2000 dans un local de restauration et pour lequel il avait souscrit un contrat d'assurance auprès de la MAPA .
En conséquence, en se fondant sur les conclusions de l'expert judiciaire, il convient de condamner la MAPA à verser à la société Alpes 2000 au titre du préjudice de perte d'exploitation la somme de 232.000 euros pour les années 2006/2007 et 2007/2008 ».
ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, l'assureur exposait que la société n'ayant pas repris son activité, aucune indemnité ne lui était due en application de la clause de l'article 48 qui exclut toute indemnisation « si l'entreprise assurée n'est pas remise en activité » ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de la non applicabilité de cette clause, qui n'avait pas été invoqué par la société Alpes 2000, sans inviter l'assureur à présenter ses observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE seules les clauses d'exclusion de garantie doivent être formelles et limitées en vertu de l'article L. 113-1 du code des assurances ; que la clause qui, comme en l'espèce, subordonne le droit à indemnité à une reprise d'activité, pour une période qui se termine au plus tard deux ans après le jour du sinistre, pose une condition de garantie et ne relève pas des exigences du texte précité ; qu'en écartant la clause de l'article 48 qui exclut toute indemnisation « si l'entreprise assurée n'est pas remise en activité », au motif qu'elle ne précise aucunement dans quel délai l'activité doit être reprise, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L. 113-1 du code des assurances, et par refus d'application l'article 48 du contrat d'assurance ;
ALORS QUE seule la clause dont l'application dépend de la seule volonté de l'assureur peut être qualifiée de potestative ; que tel n'est pas le cas de la clause d'un contrat d'assurance qui subordonne l'indemnité pour pertes d'exploitations à une reprise d'activité de l'assuré dès lors que l'application de cette clause dépend de circonstances objectives, susceptibles d'un contrôle judiciaire ; qu'en écartant la clause de l'article 48 du contrat d'assurances au motif que ne précisant aucunement dans quel délai l'activité doit être reprise, elle permet à l'assureur de dénier sa garantie à sa convenance, la cour d'appel a violé l'article 1174 du Code civil.