LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée (Rouen, 22 novembre 2012), rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. Mohamed X..., de nationalité tunisienne, en situation irrégulière sur le territoire français, a, le 13 novembre 2012, été interpellé et placé en garde à vue pour « soustraction à exécution de mesure d'éloignement séjour irrégulier » ; que, le lendemain, le préfet de la Seine-Maritime a pris à son encontre un arrêté de placement en rétention administrative ; qu'un juge des libertés et de la détention a prolongé cette rétention d'une durée de vingt jours ;
Attendu que le procureur général près la cour d'appel de Rouen fait grief à l'ordonnance d'infirmer la décision du premier juge, alors, selon le moyen, que des déclarations faites par la personne retenue elle-même au cours de l'enquête, il résulte qu'elle a exécuté volontairement l'obligation de quitter le territoire national dans le délai imparti de trente jours, mais qu'elle est ensuite revenue en France, en violant ainsi délibérément l'interdiction de retour sur le territoire national pendant une durée de deux ans prononcée contre elle, décision dont elle avait été informée par la notification qui lui en avait été faite le 14 mars 2012, tant verbalement que par la remise d'une copie de l'arrêté préfectoral édictant cette interdiction ; que l'article L. 624-1 du code de I'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile punit d'une peine de trois ans d'emprisonnement ce délit spécifique résultant du fait, pour tout étranger ayant été I'objet d'une interdiction de retour sur le territoire français, de pénétrer à nouveau en France sans autorisation ; que cette infraction, par ses éléments constitutifs, n'entre pas dans les prévisions de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil et n'est donc pas concerné par les arrêts El Dridi et Achughbabian rendus par la Cour de justice de l'Union européenne les 28 avril 2011 et 6 décembre 2011 ; que, si, dans l'arrêt El Dridi, la Cour de justice de l'Union européenne a estimé contraire à la directive 2008/115/CE l'édiction d'une peine d'emprisonnement dans un cas spécifique correspondant en droit français à l'incrimination prévue à l'article L. 624-1 du CESEDA, en aucun cas cette jurisprudence n'a entendu déclarer contraire au droit de l'Union européenne l'édiction et le prononcé d'une peine d'emprisonnement pour le seul fait pour un étranger de pénétrer et de séjourner illégalement sur le territoire d'un Etat membre, infraction prévue et punie en droit français par l'article L. 621-1 du même code ; que l'ordonnance attaquée a violé les articles 63 et 67 du code de procédure pénale, ensemble l'article L. 621-1 du CESEDA » ;
Mais attendu qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêts du 28 avril 2011, El Dridi, C-61/PPU, et du 6 décembre 2011, Achughbabian, C-329/11) que la directive 2008/115/CE s'oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement, en ce que cette réglementation est susceptible de conduire, pour ce seul motif, à l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers, lorsque ce dernier, non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit n'a pas été préalablement soumis à l'une des mesures coercitives prévues à l'article 8 de cette directive, soit, a déjà fait l'objet d'un placement en rétention, mais n'a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure ; qu'il s'ensuit que le ressortissant d'un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu par l'article L. 624-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile lorsqu'il se trouve dans l'une ou l'autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne peut être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef ;
Et attendu que l'ordonnance constate que M. X... n'avait pas été préalablement soumis à une mesure coercitive au sens de l'article 8 de la directive et n'aurait donc pas pu être placé en garde à vue pour la seule infraction de soustraction à l'obligation de quitter le territoire français ; que, dès lors, c'est à bon droit que le premier président a retenu que la garde à vue de cet étranger était irrégulière ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par le procureur général près la cour d'appel de Rouen
Violation de la loi, en l'espèce des articles 62-2 et 67 du Code de procédure pénale, ensemble de l'article L.624-1 du Code de l'entrée et du séiour des étrançiers et du droit d'asile.
II est fait grief à la décision attaquée d'avoir infirmé l'ordonnance du Premier juge
Aux motifs que : "la Cour de Justice de l'Union Européenne, saisie d'une question préjudicielle, a dit pour droit, par un arrêt du 28 avril 201 1 (El Dridi), que la directive 2008/115/CE du Parlement Européen et du Conseil du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants des pays tiers en séjour irrégulier, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation d'un État membre qui prévoit I'infliction d'une peine d'emprisonnement à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d'un ordre de quitter le territoire de cet État dans un délai déterminé, sur ledit territoire sans motif justifié;
Que, par un arrêt du 6 décembre 201 1 (Achughbabian c/Préfet du Val de Marne), elle a précisé que la directive "s'oppose à une réglementation d'un État membre réwmant le séjour irrégulier par des sanctions pénales pour autant que celles-ci permettent l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers qui, tout en séjournant irrégulièrement sur le territoire du dit État membre et n'étant pas disposé à quitter ce territoire volontairement n'a pas été soumis aux mesures coercitives visées à l'article 8 de cette directive et n'a pas, en cas de placement en rétention en vue de la préparation et de la réalisation de son éloignement, vu expirer la durée maximale de cette rétention";
Qu'il résulte de ces deux décisions que le prononcé d'une peine d'emprisonnement à I'égard d'un étranger en situation irrégulière sur le territoire français n'est juridiquement possible que s'il a été soumis préalablement, mais en vain, aux mesures nécessaires pour exécuter la décision de retour dont il fait I'objet;
Qu'en l'espèce, Monsieur Mohamed X... a, par un arrêté préfectoral du 14 mars 201 2, fait I'objet d'une obligation dequitter le territoire français dans un délai de trente jours et d'une interdiction de retour d'une durée de deux ans, mais n'a pas déféré à cette mesure d'éloignement dans le délai de départ volontaire qui lui était imparti;
Qu'il n'est ni justifié, ni même allégué par le préfet que des mesures coercitives aient été prises par l'autorité administrative pour assurer le retour de Monsieur Mohamed X... dans son pays d'origine, de sorte que celui-ci n'aurait pu, avant son placement en rétention, être condamné à une peine d'emprisonnement en application de I'article L. 624-1 du Code de I'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, lequel punit d'une telle peine le fait, pour un étranger, de se soustraire ou de tenter de se soustraire à l'exécution d'une obligation de quitter le territoire français;
Que, dans la mesure où le recours à la garde à vue n'est possible, aux termes de I'article 62-2 du Code de procédure pénale, qu'à I'égard des personnes à l'encontre des quelles il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elles ont commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement, Monsieur Mohamed X... ne pouvait, par voie de conséquence, être placé en garde à vue du chef du délit susvisé."
ALORS : des déclarations faites par la personne retenue elle-même au cours de l'enquête, il résulte qu'elle a exécuté volontairement l'obligation de quitter le territoire national dans le délai imparti de trente jours, inais qu'elle est ensuite revenue en France, en violant ainsi délibérément l'interdiction de retour sur le territoire national pendant une durée de deux ans prononcée contre elle, décision dont elle avait été informée par la notification qui lui en avait été faite le 14 mars 2012, tant verbalement que par la remise d'une copie de l'arrêté préfectoral édictant cette interdiction; que l'article L.624-1 du Code de I'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile punit d'une peine de trois ans d'emprisonnement ce délit spécifique résultant du fait, pour tout étranger ayant été I'objet d'une interdiction de retour sur le territoire français, de pénétrer à nouveau en France sans autorisation; que cette infraction, par ses éléments constitutifs, n'entre pas dans les prévisions de la directive 2008/115/CE du Parlement Européen et du Conseil et n'est donc pas concerné par les arrêts EL DRlDl et ACHUGHBABIAN rendus par la Cour de Justice de l'Union Européenne les 28 avril 2011 et 6 décembre 2011.