LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., associé unique et président de la SAS Proterma, a cédé ses actions le 15 juin 2010 à la société Aidifice participations, puis a démissionné de ses fonctions de dirigeant le 30 juin 2010 ; que la société Proterma a été mise en redressement puis liquidation judiciaires successivement les 10 novembre et 24 novembre 2010 ; qu'un jugement du 16 février 2011 a reporté la date de la cessation des paiements au 15 avril 2010 ; que, le 24 octobre 2012, la SCP Ponroy, agissant en qualité de liquidateur de la société Proterma, a assigné M. X... en responsabilité pour insuffisance d'actif ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 631-1 et L. 651-2 du code de commerce ;
Attendu que pour condamner M. X... à payer la somme de 100 000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif, l'arrêt, après avoir justement énoncé qu'il y a lieu de rechercher l'existence d'une insuffisance d'actif à la date de la démission du dirigeant, retient que l'incidence du jugement ayant reporté la date de la cessation des paiements au 15 avril 2010 est significative de la réalité de la situation financière compromise de la société avant la cessation des fonctions de son dirigeant ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle ne pouvait déduire de l'état de cessation des paiements de la société, constitué par l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible, la preuve de l'existence d'une insuffisance d'actif, laquelle s'apprécie au regard de la situation globale du passif et de l'actif de la société, à la date de la démission du dirigeant, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le moyen, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que le bilan de la société au 30 juin 2010 montre un résultat d'exploitation déficitaire de 131 224,42 euros, après les corrections effectuées par l'expert judiciaire sur les provisions pour risques et à la suite de la distribution de dividendes du 2 janvier 2010, pour en déduire que ce bilan révèle l'existence d'une opération d'écriture comptable destinée à dissimuler une insuffisance d'actif ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans s'expliquer, comme il lui était demandé, sur les constatations de l'expert ayant redressé la situation comptable de la société Proterma au 30 juin 2010, dont il résultait que cette société disposait à cette date de capitaux propres de plus de 260 000 euros, de nature à exclure l'existence d'une insuffisance d'actif, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 novembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;
Condamne la SCP Ponroy, en qualité de liquidateur de la société Proterma, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. Thierry X... à supporter l'insuffisance d'actif de la SAS Proterma à hauteur de 100 000 euros et de l'AVOIR condamné à payer cette somme à la SCP Ponroy, ès qualités, au titre du comblement partiel de l'insuffisance d'actif le 28 juin 2010 ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Me Z...-E...  avance que l'insuffisance d'actif est de 272 713,15 euros ; que M. X... critique ce montant car Me Z... ès qualités aurait pris en considération le passif de la société Proterma tel qu'il résulte de l'état des créances déclarées à la liquidation judiciaire soit postérieurement au 24 novembre 2010 soit 5 mois après que M. X... ait quitté la direction de la société Proterma ; que M. X... avance même que l'insuffisance d'actif ne serait nullement établie ; que néanmoins, la société Proterma a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire convertie en liquidation judiciaire suite au constat de sa cessation des paiements, que les créanciers ont régulièrement fait leur déclaration de créances auprès du mandataire judiciaire ; que dire qu'il n'y aurait pas insuffisance d'actif est totalement erronée dans la mesure où la conversion en liquidation judiciaire prouve que la société Proterma n'était plus du tout en mesure de fonctionner eu égard aux dettes qu'elles avaient ; que l'insuffisance d'actif, par principe, s'établit à la différence entre le montant du passif admis et le montant de l'actif de la personne morale débitrice, tel qu'il résulte des réalisations effectuées en plan de cession ou en liquidation judiciaire ; que M. X... raisonne sur le bilan tel qu'arrêté au 30 juin 2010 ce qui est erroné, il faut raisonner dans le cadre de l'article L. 651-2 du code de commerce non pas purement comptablement mais en fonction du passif admis et de l'actif réalisé ; que l'insuffisance est dans le cas d'espèce certain ; qu'il convient de se baser sur la déclaration des créances et sur les actifs déclarés et réalisés ; que le tribunal prendra acte d'un passif à hauteur des déclarations des créances faites par les créanciers, soit selon Me Z... ès qualités, la somme de 593 850 euros et l'actif, représentée par l'immeuble, le matériel, le solde en banque et le dû client pour un total de 321 136,85 euros soit un différentiel de 272 713,15 euros ; que néanmoins, aucun actualisation du passif et de l'actif réalisé n'a été donné au tribunal ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE seule la gestion du dirigeant social antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective peut donner lieu à l'action en comblement de passif ; qu'en l'espèce, le tribunal de commerce de Châteauroux a placé la SAS Proterma en redressement judiciaire par jugement du 10 novembre 2010, la recherche de l'existence de l'insuffisance d'actif à la date du 28 juin 2010 date de la cessation des fonctions de M. X... en qualité de dirigeant de la SAS Proterma est donc régulière ; que l'incidence du jugement du 16 février 2011 qui reporte au 15 avril 2010 la date de cessation des paiements initialement fixée au 9 novembre 2010 est significative de la réalité d'une situation financière compromise de cette entreprise dès avant la cessation des fonctions de son dirigeant ; qu'il ressort des conclusions de l'expert judiciaire Juillet que le résultat d'exploitation négatif (– 152 032 euros) établi par l'expert-comptable A... B... pour la SAS Proterma au 30 juin 2010 n'est pas remis en cause et que le résultat déficitaire de – 131 224,42 euros qui a été retenu initialement doit être porté à – 158 177,33 euros après correction ; que par ailleurs, si l'examen du bilan « passif » au 31 décembre 2009 ne mentionnait aucune somme au titre des « provisions pour risques », la somme de 88 602 euros est portée du 30 juin 2010 ; qu'il résulte des éléments débattus que les litiges ou situations contentieuses dont les risques sont ainsi provisionnés pour 88 602 euros sont essentiellement constitués par : - des condamnations de la SAS Proterma en matière prud'homale prononcées par le conseil des prud'hommes de Châteauroux avant le 28 juin 2010 (jugement F... le 16 juin 2010, jugement G... le 7 juin 2010, jugement H... le 16 juin 2010) et l'affaire C... en cours devant le conseil des prud'hommes de Niort (jugement le 13 octobre 2010), - des situations contentieuse avec des clients portées en justice ; que dès lors, la provision pour risques qui n'apparaît en comptabilité qu'au 30 juin 2010 préexistait nécessairement eu égard à la durée des procédures judiciaires en cours ; que parallèlement, le montant de 469 838,49 euros qui figure au titre de l'actif « instruments de trésorerie » au bilan du 31 décembre 2009 n'existe plus le 30 juin 2010, vérifiant ainsi la distribution, le 2 janvier 2010, de ce montant à lui-même par M. X..., associé unique de la SAS Proterma à cette date ; qu'il résulte de ces constatations que le bilan de la SAS Proterma au jour de la démission de M. X..., le 28 juin 2010, révèle l'existence d'une opération d'écriture comptable destinée à dissimuler une insuffisance d'actif manifeste puisque les « provisions pour risques » ne sont pas compensées par l'augmentation des « autres créances » de l'actif qui passent de 136 264 euros à 180 075 euros ;
1° ALORS QUE la cessation des paiements est caractérisée lorsque le passif exigible est supérieur à l'actif disponible et n'implique aucune insuffisance d'actif ; qu'en déduisant une insuffisance d'actif de la cessation des paiements de la société Proterma le 15 avril 2010, quand elle établissait seulement qu'à cette date le passif exigible était supérieur à l'actif disponible et nullement que le passif était supérieur à l'actif, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble l'article L. 631-1 du même code ;
2° ALORS QUE la procédure est convertie en liquidation judiciaire lorsque la situation de l'entreprise est irrémédiablement compromise ce qui n'implique aucune insuffisance d'actif ; qu'en déduisant une insuffisance d'actif de ce que peu de temps après que M. X... ait quitté ses fonctions de dirigeant, une procédure de redressement judiciaire avait été ouverte puis convertie en liquidation judiciaire, ce dont il résultait seulement que le redressement de la société Proterma était impossible mais pas que le passif était supérieur à l'actif, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble l'article L. 640-1 du même code ;
3° ALORS QUE la condamnation de l'ancien dirigeant à supporter l'insuffisance d'actif de la société suppose que l'insuffisance d'actif ait existé à la date de la cessation des fonctions de ce dernier ; qu'en jugeant qu'il ne fallait pas raisonner au regard du bilan de la société Proterma tel qu'arrêté au 30 juin 2010 mais en considération des créances déclarées et des actifs réalisés au cours de la procédure collective ouverte le 10 novembre 2010 pour établir l'existence d'une insuffisance d'actif imputable à M. X..., quand elle constatait que M. X... avait cessé ses fonctions de dirigeant de la société Proterma le 30 juin 2010, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
4° ALORS QU'en toute hypothèse, dans ses conclusions d'appel, M. X... faisait valoir qu'il résultait de la situation comptable de la société Proterma au 30 juin 2010 telle que corrigée par l'expert judiciaire D... que cette société disposait, à cette date, de capitaux propres ou actif net de plus de 260 000 euros ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner M. X... à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société Proterma, que « le bilan de la SAS Proterma au jour de la démission de M. X... le 28 juin 2010, révél(ait) l'existence d'une opération d'écriture comptable destinée à dissimuler une insuffisance d'actif manifeste puisque les « provisions pour risques » n'(étaient) pas compensées par l'augmentation des « autres créances » de l'actif qui passent de 136 264 euros à 180 075 euros », sans répondre à ce moyen de nature à établir qu'au 30 juin 2010, la société Proterma ne souffrait pas d'une insuffisance d'actif même après correction de l'« opération d'écriture comptable » invalidée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. Thierry X... à supporter l'insuffisance d'actif de la SAS Proterma à hauteur de 100 000 euros et de l'AVOIR condamné à payer cette somme à la SCP Ponroy, ès qualités, au titre du comblement partiel de l'insuffisance d'actif le 28 juin 2010 ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE M. X... aurait fait des fautes de gestion selon Me Z... ès qualités, dans la mesure où il n'aurait pas tenu compte de l'évolution de sa société ; qu'il lui appartenait de prendre des mesures nécessaires pour pallier à la baisse très importante du chiffre d'affaires : le chiffre d'affaires en 2008 était de 4 352 euros et en 2009 il était réduit à 1 261 729 euros, soit une diminution de 74,52 % ; que selon Me Z... ès qualités, M. X... n'aurait pris aucun mesure pour enrayer la chute du chiffre d'affaires, chute très brutale ; que toujours selon Me Z... ès qualités, M. X... non seulement serait resté inactif face à cette chute du chiffre d'affaires mais aurait asséché la trésorerie de l'entreprise, réduit de façon très importante les réserves et augmenté le déficit dans les proportions importantes étant donné que, le 2 janvier 2010, il procèdera à une distribution de dividendes exceptionnelles, à hauteur de 400 000 euros alors que le résultat affiche un déficit quasiment équivalent ; que le tribunal estimera qu'il y a là une faute de gestion importante ; que le résultat de l'entreprise étant déficitaire et M. X... a délibérément distribué des dividendes extrêmement importantes à un moment non pertinent pour la santé de la société, ce qui a conduit cette dernière sans aucun doute à une cessation des paiements certain ; qu'en effet, une distribution exceptionnelle de dividendes a privé la société d'une partie importante de ses réserves dans un contexte de baisse d'activité ; que cette faute de gestion prouvée à l'encontre du dirigeant a contribué à l'insuffisance d'actif et qu'à ce titre M. X... sera condamné à combler l'insuffisance d'actif ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE l'analyse ci-dessus démontre qu'en décidant dès le 2 janvier 2010 de prélever pour lui-même en qualité d'associé unique, sous l'appellation d'une « distribution de dividendes » la somme de 400 000 euros, alors que le résultat de l'exercice affichait une perte de – 178 796,64 euros et que le bilan ne mentionnait pas les risques déjà encourus et qui sont nécessairement révélés six mois plus tard pour plus de 86 000 euros, M. Thierry X... a commis une faute de gestion directement en lien avec l'insuffisance d'actif constatée et d'autant plus matérialisés par l'insuffisance de trésorerie dès le 15 avril 2010 pour faire face au passif exigible comme l'a jugé le tribunal de commerce de Châteauroux ; que les incidences directes des agissements de M. X... en sa qualité de dirigeant unique de la Sas Proterma à la date de sa démission ont placé l'entreprise dans une situation qui s'est révélée sans avenir, d'une part et que ce dirigeant a en connaissance de la situation de l'entreprise prélevé une somme très importante dans la trésorerie, privant celle-ci des liquidités pour faire face à court terme à son passif immédiatement exigible, il sera condamné à verser la somme de 100 000 euros ;
1° ALORS QUE le dirigeant d'une société n'est pas responsable des décisions, même fautives, prises par l'assemblée des associés ; qu'en imputant à faute à M. X..., en sa qualité de dirigeant de la SAS Proterma, d'avoir procédé à une distribution de dividendes à hauteur de 400 000 euros le 2 janvier 2010, quand cette décision avait été prise par l'assemblée, fût-elle composée d'un associé unique en la personne de M. X..., la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
2° ALORS QU'en toute hypothèse, la décision de distribuer des dividendes aux associés n'est fautive que si l'avantage ainsi octroyé est manifestement excessif au regard de la situation financière de la société ; qu'en imputant à faute à M. X... d'avoir procédé à une distribution de dividendes à hauteur de 400 000 euros le 2 janvier 2010, au motif qu'elle avait eu lieu dans un contexte de baisse d'activité et alors que le bilan n'indiquait pas de provisions pour risques qui se sont révélés six mois plus tard pour plus de 86 000 euros, sans rechercher, comme elle y était invitée, si en dépit de cette distribution de dividendes, de l'imputation du résultat déficitaire de l'exercice et de la provision pour risque, la société Proterma ne conservait pas un actif net supérieur à 260 000 euros, de sorte que la distribution de dividendes n'avait pas affecté sa solvabilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
3° ALORS QU'en toute hypothèse, seule justifie la condamnation à supporter l'insuffisance d'actif la décision qui l'a provoqué ou y a contribué ; qu'en reprochant à M. X..., pour le condamner à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société Proterma, d'avoir procédé à une distribution de dividendes de 400 000 euros le 2 janvier 2010 au motif que cette décision avait eu pour conséquence de priver la société Proterma de liquidités pour faire face à court terme à son passif immédiatement exigible, sans établir que cette distribution était la cause d'une insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.