LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
MY2
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 23 septembre 2020
Cassation partielle
M. CHAUVIN, président
Arrêt n° 647 FS-D
Pourvoi n° R 19-13.890
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 23 SEPTEMBRE 2020
1°/ Mme C... O...,
2°/ M. W... O...,
3°/ M. S... U...,
4°/ Mme D... U...,
tous quatre domiciliés [...] ,
5°/ le syndicat des copropriétaires [...], représenté par son syndic, la société gestion immobilière E...-B... à l'enseigne cabinet B..., dont le siège est [...] ,
ont formé le pourvoi n° R 19-13.890 contre l'arrêt rendu le 31 janvier 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 1-3), dans le litige les opposant :
1°/ à la société MMA, société anonyme, en qualité d'assureur DO et CNR de la SCI [...],
2°/ à la société MMA IARD, compagnie d'assurances en qualité d'assureur de M. X... L...,
ayant toutes deux leur siège [...] ,
3°/ à M. T... P..., domicilié [...] , exerçant sous l'enseigne [...] ,
4°/ à la société Générali France assurances, société anonyme, dont le siège est [...] , en qualité d'assureur de la société K... frères,
5°/ à la Mutuelle des architectes français (MAF), dont le siège est [...] , en qualité d'assureur de M. A... Q...,
6°/ à M. A... Q..., domicilié [...] ,
7°/ à M. X... L..., domicilié [...] ,
8°/ à la société MAAF assurances, société anonyme, dont le siège est [...] , en qualité d'assureur de M. T... P...,
9°/ à la société K... frères, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
10°/ à la société SVR, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
11°/ à la société Socotec, société anonyme, dont le siège est [...] ,
12°/ à la mutuelle Areas dommages, dont le siège est [...] , en qualité d'assureur de la société SVR,
13°/ à la société Axa France, société anonyme, dont le siège est [...] , agissant en qualité d'assureur de la société Socotec france,
défendeurs à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Boyer, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. et Mme O..., de M. et Mme U..., du syndicat des copropriétaires [...], de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la mutuelle Areas dommages, de la SCP Boulloche, avocat de la Mutuelle des architectes français, de M. Q..., de la SCP Didier et Pinet, avocat de la société MMA IARD, de Me Le Prado, avocat de la société MMA, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Generali France assurances, et l'avis de Mme Vassallo, premier avocat général, après débats en l'audience publique du 23 juin 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Boyer, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, M. Nivôse, Mme Greff-Bohnert, MM. Jacques, Bech, Boyer, conseillers, Mmes Guillaudier, Georget, Renard, conseillers référendaires, Mme Vassallo, premier avocat général, et Mme Besse, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 31 janvier 2019), la société civile immobilière [...] (la SCI), assurée selon une police constructeur non-réalisateur auprès de la société MMA IARD, a fait construire à flanc de colline un ensemble de vingt-quatre villas.
2. Sont notamment intervenus à l'acte de construire M. Q..., en qualité de maître d'oeuvre, assuré auprès de la Mutuelle des architectes français, la société Socotec, en qualité de contrôleur technique, assurée auprès de la société Axa France, la société SVR, titulaire du lot gros oeuvre, assurée auprès de la société Areas dommages CMA, qui a sous-traité son lot à M. P..., assuré auprès de la société MAAF assurances, la société K... frères, titulaire du lot VRD, assurée auprès de la société Generali France assurances, et M. L..., titulaire du lot terrassement, assuré auprès de la société MMA IARD.
3. Se plaignant de glissements de terrains et de coulées de boue, survenus après deux épisodes pluvieux et affectant les parties communes à usage de jardin à proximité des villas [...]  et [...] , ainsi que les fondations de celles-ci, le syndicat des copropriétaires [...] (le syndicat des copropriétaires), M. et Mme O... et M. et Mme U..., propriétaires des villas en cause, ont assigné en réparation, après expertise, les intervenants à l'acte de construire et leurs assureurs sur le fondement de l'article 1792 du code civil.
Examen du moyen
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
4. Le syndicat des copropriétaires, M. et Mme O... et M. et Mme U... font grief à l'arrêt de dire que l'acceptation délibérée des risques par le maître de l'ouvrage constitue une cause étrangère exonératoire de responsabilité des constructeurs et de rejeter leurs demandes à leur encontre, à l'encontre de leurs assureurs et de l'assureur constructeur non-réalisateur, alors « que tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître de l'ouvrage, des dommages qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ; que la cour d'appel a constaté que les dommages avaient pour cause la mauvaise conception des écoulements d'eaux, le non-respect des règles de l'art concernant l'évacuation des eaux de toitures et au niveau du recueil et de l'évacuation des eaux de ruissellement, ce dont il résultait qu'ils avaient pour cause déterminante une exécution défectueuse du marché de construction ; qu'en énonçant cependant, pour retenir l‘exonération totale des entrepreneurs de leur responsabilité, que le maître d'ouvrage avait accepté délibérément le risque d'effondrement, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le comportement du maître d'ouvrage avait été la cause directe des désordres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au des articles 1646-1, 1792 et 1147 du code civil, devenu l'article 1231-1 du même code. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1792 du code civil :
5. Selon ce texte, tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination, une telle responsabilité n'ayant point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère.
6. Pour rejeter les demandes du syndicat des copropriétaires et des acquéreurs, l'arrêt retient que la SCI, maître d'ouvrage professionnel, alertée à plusieurs reprises par le bureau de contrôle technique sur les risques encourus en l'absence de réalisation de travaux de soutènement des talus et de recours à l'avis d'un géotechnicien, a poursuivi le chantier sans se conformer à ces préconisations, prenant ainsi consciemment le risque de glissements de terrain dont l'acceptation délibérée exonérait totalement les constructeurs de leur responsabilité.
7. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, en l'état de l'inadaptation de la profondeur d'ancrage des fondations des deux villas et des non-conformités affectant le système de captage et d'évacuation des eaux pluviales et de ruissellement que l'expert judiciaire avait constatées, le comportement du maître de l'ouvrage était la cause directe des désordres de nature décennale qu'elle a retenus, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme le jugement ayant dit que l'acceptation délibérée de risques du maître de l'ouvrage, la SCI [...], constitue la cause étrangère exonératoire au sens de l'article 1792 du code civil et ayant rejeté les demandes dirigées à l'encontre de la société MMA IARD, prise en sa qualité d'assureur constructeur non-réalisateur, de M. Q... et des sociétés Mutuelle des architectes français, SVR et Areas dommages, l'arrêt rendu le 31 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. Q... et les sociétés MMA IARD, Mutuelle des architectes français, SVR, Areas dommages aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. et Mme O..., M. et Mme U... et le syndicat des copropriétaires [...].
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'acceptation délibérée des risques provenant du maître de l'ouvrage, la Sci [...], constituait une cause étrangère exonératoire au sens de l'article 1792 du code civil, d'AVOIR dit que la compagnie d'assurances MMA, en sa qualité d'assureur Constructeur Non Réalisateur, ne peut garantir la responsabilité de son assuré, eu égard à l'acceptation délibérée des risques provenant de la Sci [...], d'AVOIR débouté en conséquence le syndicat des copropriétaires, les consorts O... et U... de leurs demandes à l'encontre de la compagnie d'assurances MMA en sa qualité d'assureur Constructeur Non Réalisateur, d'AVOIR dit qu'aucun élément du rapport d'expertise ne permet d'imputer les désordres à la Socotec, d'AVOIR débouté en conséquence le syndicat des copropriétaires et les consorts O... et U... de leurs demandes à l'encontre de la Socotec, d'AVOIR débouté le syndicat des copropriétaires et les consorts O... et U... de leurs demandes à l'encontre de M. P... et de son assureur la MAAF, la garantie de celui-ci n'étant pas due à défaut de dette de responsabilité de son assuré, d'AVOIR débouté le syndicat des copropriétaires, les consorts O... et U... de leurs demandes à l'encontre de la société SVR, opposant l'existence d'une cause étrangère exonératoire, d'AVOIR débouté par voie subséquente le syndicat des copropriétaires, les consorts O... et U... de leurs demandes à l'encontre de Aréas Dommages, la responsabilité de la société SVR n'étant pas engagée, d'AVOIR débouté le syndicat des copropriétaires, les consorts O... et U... de leurs demandes à l'encontre de la société K... Frères et de son assureur, la compagnie d'assurances Générali France, la garantie de celle-ci ne pouvant être due, à défaut de dette de responsabilité de son assurée, d'AVOIR dit que M. Q..., maître d'oeuvre, était fondé à invoquer la cause étrangère exonératoire prévue à l'article 1792 du code civil, sa responsabilité de plein droit ne pouvant être engagée, eu égard à l'acceptation délibérée des risques par la Sci [...], de poursuivre les travaux, sans la réalisation de travaux de soutènement, consciente qu'ils étaient sujets à effondrement ; d'AVOIR débouté le syndicat des copropriétaires, les consorts O... et U... de leurs demandes à l'encontre de M. Q... et de son assureur la MAF, d'AVOIR dit n'y avoir lieu de se prononcer sur la répartition de la charge des travaux de reprise entre les différents intervenants à la construction, ceux-ci étant exonérés en raison de l'existence d'une cause étrangère tenant à l'acceptation délibérée des risques par la Sci [...], promoteur de l'opération de construction, d'AVOIR débouté le syndicat des copropriétaires, les consorts O... et U... de l'ensemble de leurs demandes ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE il peut être établi à partir du rapport d'expertise judiciaire que : - les désordres constatés et l'instabilité des talus constituent un risque de déstabilisation pour la solidité des villas, - les désordres affectant la villa [...]  sont la conséquence de : - l'inadaptation de la profondeur d'ancrage des fondations, - une pente de talus trop soutenue, - une mauvaise évacuation des eaux pluviales, - des pluies diluviennes ayant aggravé le phénomène d'éboulement du talus, que les désordres affectant la villa [...]  sont la conséquence de : - l'inadaptation probable de la profondeur d'ancrage des fondations, - un aménagement en remblais, d'épaisseur très importante, déversés sur un terrain à forte pente avec présence d'un vallon en pied de talus, contraire aux règles de l'art, - l'action des eaux de ruissellement, que les désordres affectant l'accès piéton et le mur de clôture sont en outre la conséquence d'un défaut de fondation des ouvrages reposant sur les remblais instables ; qu'il ressort en substance que ces désordres sont essentiellement des mouvements de terrain, à savoir des glissements, et des éboulements, affectant les talus situés en contrebas de la villa [...] et sous la villa [...] ; que l'ensemble immobilier du [...], édifié par la Sci [...], a été réalisé dans un secteur à flanc de colline à très forte pente ; que cette opération réalisée sur la maîtrise d'ouvrage de la Sci [...] a fait l'objet d'une réception en date du 10 mai 2005 ; que la responsabilité de plein droit de la Sci [...] est engagée, et ce en application de l'article 1646-1 du code civil ; que cette responsabilité est d'ailleurs littéralement énoncée par les demandeurs lesquels indiquent en page 16 de leurs dernières écritures, concluant sur les responsabilités encourues, conformément à ce qui suit ci-après littéralement : « Bien évidemment, la SCI [...], en sa qualité de promoteur de l'opération de construction dont s'agit, encourt également la responsabilité de plein droit des constructeurs telle que visée à l'article 1792 du code civil » ; que cette responsabilité est également expressément relevée par le juge de la mise en état en page 30 de son ordonnance du 13 mars 2015 ; que dans le cadre de la relation contractuelle entre la société Socotec et la Sci [...], la Socotec a rendu un certain nombre d'avis techniques avant le commencement du chantier, pendant son déroulement ainsi qu'à l'issue du chantier, avis repris par le rapport d'expertise ; qu'en pages 22 et 23 du rapport d'expertise, les obligations contractuelles de la société Socotec sont définies par les missions suivantes : « mission relative à la solidité des ouvrages et des éléments d'équipements dissociables et indissociables, mission relative à la solidité des existants, mission relative à la protection parasismique, récolement des procès-verbaux d'installation » ; que l'expert poursuit en indiquant que : « les avis techniques formulés sont généralement favorables mais certains d'entre eux restent néanmoins suspendus : - en attente du taux de travail du sol non indiqué par le géotechnicien - les semelles de fondation doivent être encastrées dans le Gneiss sain, - d'importants talus sont visibles sur les plans de l'architecte, leur stabilité n'est pas assurée dans le temps en l'absence de protection (souligné par l'expert), - profondeur d'encastrement des fondations vis-à-vis du gel 0,80 m minimum, - la vitesse de circulation d'eau dans les canalisations ne doit pas dépasser 3 m/s »; qu'il ressort que ces avis formulés portent sur les travaux de gros oeuvre ; que malgré ces éléments, l'expert relève « qu'aucune étude géotechnique n'a été fournie au bureau de contrôle Socotec au stade du Donne acte » indiquant pourtant que dans l'avis du 5 février 2004, « le bureau de contrôle prend note que des enrochements existants, insuffisants pour assurer le soutien des terres de talus, seront complétées et renforcés afin d'assurer la stabilité des voiries. Sur d'autres avis fournis par le bureau de contrôle Socotec, il apparaît que les ouvrages de type « piscie » sont hors mission Socotec car réalisés directement par les propriétaires des villas. »; qu'à ce titre précisément, Socotec « attire cependant l'attention du maître d'ouvrage et du maître d'oeuvre dans son avis du 4 janvier 2005, sur les travaux réalisés en direct par les propriétaires des villas. Socotec rappelle tout d'abord que ces travaux sont hors de sa mission de contrôle mais insiste sur "les risques liés à la réalisation d'ouvrages complémentaires tels que piscines ou enrochements en tête de talus"(souligné par l'expert) »; que Socotec « rappelle que les talus doivent respecter la pente naturelle des terres ou faire l'objet de travaux de soutènement »; que ce document à savoir, le compte rendu de réunion de chantier numéro 91 en date du 4 janvier 2005 est particulièrement instructif sur l'insistance de la SA Socotec concernant « la nécessité de demander aux futurs accédant de ne pas réaliser des ouvrages de nature à compromettre l'équilibre des talus existants » ; qu'il résulte de ce qui précède que la Sci [...], maître d'ouvrage a été avertie avec insistance par la SA Socotec, de la nécessité de soutenir les terres, étant précisé que cet avertissement est expressément formulé concernant les travaux réalisés sous la maîtrise d'ouvrage des différents propriétaires des villas, qui pourraient à terme compromettre la stabilité des terres ; qu'il résulte clairement de l'examen approfondi du rapport d'expertise que la Sa Socotec n'a eu de cesse d'alerter le maître d'ouvrage sur le risque de survenue d'un effondrement ; qu'au vu de ces éléments, contenus dans le rapport d'expertise, il ressort incontestablement un manquement caractérisé en cours de chantier à savoir l'absence de travaux de soutènement des talus, et ce alors même que la société anonyme Socotec avait formulé des réserves en cours de chantier et insisté sur la nécessité de réaliser des travaux de soutènement et de requérir l'avis d'un géotechnicien ; qu'il convient donc de dire que la Sci [...], Maître d'ouvrage professionnel, alerté par le contrôleur technique, la Sa Socotec, des risques inhérents à la poursuite du chantier, en l'absence de réalisation de travaux de soutènement, a pris le risque de poursuivre son chantier, alors qu'elle était consciente du risque de glissements et d'effondrements de terrain, eu égard aux avis techniques de la Sa Socotec ; qu'eu égard à ces éléments, l'aléa sur la survenance du sinistre, caractérisé par des glissements de terrain et des éboulements est effectivement inexistant ; que l'absence d'aléa, opposée par l'assureur, s'analyse comme une acceptation délibérée des risques ; que cette acceptation délibérée des risques provenant du maître de l'ouvrage constitue une cause étrangère exonératoire ; que s'agissant de la Sarl SVR, l'existence d'une cause étrangère exonératoire ayant été préalablement établie, il y a lieu de débouter les demandeurs de leurs demandes à l'encontre de la Sarl SVR, et par voie subséquente de son assureur Areas Dommages, la responsabilité de son assuré n'étant pas engagée ; que l'acceptation délibérée des risques par la Sci [...], Maître d'ouvrage professionnel, de poursuivre les travaux, alors qu'elle était consciente qu'ils étaient sujets à effondrement, sans la réalisation de travaux de soutènement, constitue une cause étrangère exonératoire ; que dès lors M. Q... est fondé à invoquer la cause étrangère exonératoire prévue à l'article 1792 du code civil, sa responsabilité de plein droit ne pouvant être engagée ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE l'expert judiciaire attribue les désordres affectant la villa [...] à l'inadaptation de la profondeur d'ancrage des fondations, une pente de talus trop soutenue, une mauvaise évacuation des eaux pluviales, à des pluies diluviennes ayant aggravé le phénomène d'éboulement du talus, ceux affectant la villa [...]  à un aménagement en remblais de matériaux meubles, d'épaisseur très importante, déversés sur un terrain à forte pente avec présence d'un vallon en pied de talus, contraire aux règles de l'art et à l'action des eaux de ruissellement, et les désordres affectant l'accès piéton et le mur de clôture à un défaut de fondation des ouvrages reposant sur les remblais instables ; qu'il s'infère de ces éléments que ces mouvements de terrain, glissements et éboulements constituent un risque de déstabilisation constituant une atteinte à la solidité des villas rendant celles-ci impropres à leur destination, en raison de la dangerosité qu'elles présentent pour la sécurité des personnes ; que la nature décennale de ces désordres étant démontrée, elle ouvre droit à la garantie des constructeurs prévue par l'article 1646-1 du code civil pour le vendeur d'immeuble à construire et les articles 1792 et suivants du code civil à l'égard de tous les locateurs d'ouvrage ; que le cabinet Eurisk, diligenté par l'assureur dommages-ouvrage pour les désordres affectant la villan° [...], a dans son rapport préliminaire en date du 9 mars 2009 indiqué que les causes probables de ces désordres sont liées au ravinement du remblai rajouté pour créer la plate-forme de la villa [...]  notamment en tête de talus, complété par des départs le lentilles de terrains à la jonction entre le remblai et le terrain naturel. Il précise que ces ravinements ont pour origine principale I'absence de gestion des eaux de surface, et peut-être des eaux souterraines, associée à la qualité médiocre des terres de remblais et l'absence également d'ouvrage de soutènement ; qu'au niveau des causes ayant participé aux dommages, il relève également les intempéries exceptionnelles classées catastrophe naturelle en 2005, les pluies diluviennes de l'hiver 2008, la mauvaise gestion des eaux du lotissement, l'éventuelle influence d'ouvrages existants non objets des travaux (piste DFCI en amont qui pourrait entraîner un déversement anormal des eaux de ruissellement), et enfin les mauvaises qualités mécaniques des terrains de remblai mis en oeuvre sur des épaisseurs importantes ; que le rapport d'expertise de M. H... , intervenu à la demande de la commune de Peymeinade concernant une emprise entre deux villas en état de péril, en date du 21 février 2006, rappelle tout d'abord le contexte topographique de la zone d'intervention de colline très pentu, caractérisée par la présence de terrains d'origine métamorphique (gneiss), horizons meubles correspondant à l'altération du substratum rocheux ; que d'une manière synthétique, les observations effectuées par M. H...  conduisent à mettre en évidence des terrains très altérés et même déconsolidés, jusqu'à plus de 3m de profondeur en aval de la villa des époux O... tout en précisant certaines règles de l'art n'ont pas été respectées notamment au niveau du mode de fondation de la partie aval de la villa [...]  ; que ce point a été validé par l'analyse technique menée par le sapiteur de M. I..., la société Sol –Systèmes ; que par ailleurs MM. M... et N..., experts nommés par le président du tribunal administratif de Nice à la requête de la commune de Peymeinade, saisi d'une procédure diligentée à l'encontre d'un certain nombre de copropriétaires du [...], et plus précisément M. U..., propriétaire de la villa [...], et M. O..., propriétaire de la villa [...], consécutive à des glissements de terrains liés à des épisodes pluvieux importants survenus en septembre 2005, ont déposé leur rapport le 2 avril 2008 ; que ce rapport insiste sur le fait que les règles de l'art n'ont pas été respectées en ce qui concerne l'évacuation des eaux de toitures, de même qu'au niveau du recueil et de l'évacuation des eaux de ruissellement sur les talus principalement entre les propriétés O... et U... ; qu'il apparaît que les déblais issus de la construction de la villa U... ont été déversés au niveau du talus situé en contrebas de cette construction, ce qui ne pouvait qu'entraîner des phénomènes d'instabilité et coulées de boues dirigées vers la villa [...] des époux O... ; que l'expert M. I... a, quant à lui, exposé que les désordres sont essentiellement des mouvements de terrain (glissement, éboulement), affectant les talus situés sous la villa [...] et en contrebas de la villa [...] et que ces talus litigieux subissent une nette évolution, qui est étroitement liée à l'apport, dans ces zones de remblais notamment pendant la phase de travaux de terrassements correspondant à l'aménagement du [...], mais également avant démarrage du chantier ; que s'il ajoute que les intempéries importantes de la période du 5 au 9 septembre 2005 constituent un élément déclenchant d'un phénomène d'instabilité d'amplitude très importante, consécutif à cet apport de remblais dans une pente soutenue, il n'indique pas pour autant que ces intempéries ont été déterminantes dans la survenance des premiers dommages, seulement 4 mois suivant l'achèvement des travaux ; que les intempéries survenues les 8 et 9 septembre 2005 ne constituent donc pas l'événement imprévisible et irrésistible qui a été la cause déterminante des éboulements et effondrements, puisque les mesures habituelles préconisées par la Socotec de nature à pallier l'instabilité des terres auraient pu être prises pour prévenir ces dommages et empêcher leur survenance ; qu'en effet, il ressort très clairement du rapport de M. I... que des apports de remblais meubles ont été déversés dans la pente située sous la villa [...] , au droit de laquelle les problèmes d'instabilité se produisent actuellement, que la zone du talus situé entre les villas [...]  et [...] apparaît également avoir été remblayée par un apport de terres meubles au moment de l'édification de la villa [...]  ; qu'il résulte également d'un courrier du service urbanisme de la mairie de Peymeinade en date du 20 juillet 2011 qu'un procès-verbal concernant des décharges et dépôts de remblais illicites a été dressé le 7 mai 1998 à l'encontre de la Scp Ficotse, promoteur, MTSE, entrepreneur, M. R... architecte, et les entreprises de terrassements F... et G... V... ; que le rapport de visite de l'agent assermenté de la commune de Peymeinade fait état d'un chantier interrompu, au niveau duquel des entreprises de terrassements sont venues déverser des remblais provenant d'autres chantiers ; qu'un autre rapport de visite de l'agent assermenté de la commune de Peymeinade établi le 18 mai 1998 fait état d'un apport très important de remblais le long du vallon, sur une longueur de 80 m, constitués de matériaux divers (terre, blocs, plastiques,...), alors que les travaux de construction de la villa [...]  étaient en cours (dalle rez-de-chaussée sur vide-sanitaire) ; que ce rapport indique en outre que des demandes d'évacuation des remblais illicites ont été formulées auprès des entreprises de terrassement F... et G... V... ; que le rapport initial de Socotec en date du 16 janvier 2003 comportent les remarques suivantes : - « les semelles devront être encastrées dans le gneiss sain » ; - « d'importants talus sont visibles sur les plans de l' architecte : attention à leur stabilité qui n'est pas assurée dans le temps en l'absence de protection (mur de soutènement ou cloutage) ; la roche se délitant à l'air et à l'eau. » ;
qu'un avis en phase de réalisation de travaux de Socotec daté du 5 février 2004 indique que les enrochements des villas 1,2 ,3 et 4 « sont insuffisants pour assurer le soutien des terres des talus » ; que le bureau de contrôle prend note que des enrochements existants, insuffisants pour assurer le soutien des terres de talus, seront complétés et renforcés afin d'assurer la stabilité des voiries ; que sur d'autres avis fournis par le bureau de contrôle Socotec, il apparaît qui les ouvrages de type « piscine » sont hors mission Socotec car réalisés directement par les propriétaires des villas » ; qu'un autre avis en phase de réalisation de travaux daté du 4 janvier 2005 attire l'attention du maître de l'ouvrage sur les risques d'instabilité des talus du fait de la réalisation d'ouvrages complémentaires tels que piscines ou enrochements en tête de talus réalisés hors mission complémentaire ; que le rapport final de contrôle technique Socotec en date du 22 mars 2005 attire clairement l'attention sur différents aménagements effectués par les propriétaires des villas, nécessitant de faire valider ces travaux par un géotechnicien ; qu'il ne semble pas, selon M. I..., que ces observations, qui ont été communiquées au maître d'ouvrage la Sci [...] avec copie à l'architecte maître d'oeuvre de l'opération, aient été prises en compte ; qu'en outre divers compte rendus de chantier ont alerté le maître d'ouvrage sur les risques d'instabilité des talus, comme le n°91 qui rappelle que « l'entreprise réalisera les pentes des talus 3 pour 2 conformément aux plans et non aux demandes des clients » ; qu'il est clairement mis en exergue que la Sci [...], maître d'ouvrage professionnel, a été suffisamment alertée par le contrôleur technique la Sa Socotec des graves manquements et des risques encourus en l' absence de travaux de soutènement des talus et d'avis d'un géotechnicien, mais bien que pleinement informée, a poursuivi le chantier sans se conformer à ces avis, prenant ainsi consciemment le risque de glissements et effondrements de terrain ; que la prise de risques du maître d'ouvrage écarte la présomption de responsabilité de l'article 1792 du code civil, et permet une exonération totale des constructeurs ou un partage de responsabilité en considération de la faute de chacun ; que La SCI [...] n'est pas attraite à la procédure, mais les appelants sollicitent sa condamnation en sa qualité d'assureur constructeur non réalisateur ; que la MMA lard Assurances Mutuelles conclut à l'absence de garantie puisque la responsabilité de plein droit prévue à l'article 1792 du code civil ne s'applique pas si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère ; qu'elle invoque également l'absence d'aléa pour conclure à l'inapplicabilité du contrat d'assurance ; que c'est à bon droit que le premier juge a retenu qu' en raison de l'acceptation délibérée des risques par la Sci [...], la garantie de son assureur ne lui était pas acquise ;
1/ ALORS QUE l'acceptation d'un risque par le maître de l'ouvrage susceptible d'exonérer les entreprises et leurs assureurs de leurs garanties suppose que le maître de l'ouvrage ait été préalablement et complètement informé, avant l'exécution des travaux, du risque concerné dans ses causes, son ampleur et ses conséquences ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à relever, pour dire que la Sci [...] avait accepté délibérément le risque d'effondrement des villas [...] et [...], que le rapport Socotec du 16 janvier 2016 portait la mention « d'importants talus sont visibles sur les plans de l' architecte : attention à leur stabilité qui n'est pas assurée dans le temps en l'absence de protection », que l'avis Socotec du 5 février 2004 mentionnait que les enrochements des villas 1,2 , 3 et 4 « sont insuffisants pour assurer le soutien des terres des talus » et que les avis Socotec des 4 janvier et 22 mars 2005 mentionnaient les risques d'instabilité des talus du fait de la réalisation d'ouvrages complémentaires tels que piscines que pourraient réaliser les futurs propriétaires ; qu'en se fondant sur des documents établis en cours de réalisation des travaux, taisants sur un quelconque risque pesant sur les villas [...] et [...], dénués de toute précision sur la nature des désordres encourus, leur ampleur, leur conséquence et la probabilité de survenance, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser une acceptation délibérée du risque par le maître d'ouvrage et a privé sa décision de base légale au regard des articles 1646-1, 1792 et 1147 du code civil, devenu l'article 1231-1 du même code ;
2/ ALORS QUE l'acceptation d'un risque par le maître de l'ouvrage susceptible d'exonérer les entreprises et leurs assureurs de leurs garanties suppose que le maître de l'ouvrage ait été préalablement et complètement informé, avant l'exécution des travaux, du risque concerné dans ses causes, son ampleur et ses conséquences ; qu'en retenant, pour dire que la Sci [...] avait accepté délibérément le risque, qu'elle avait été informée du risque de glissements et d'effondrement de terrains, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le maître de l'ouvrage n'avait pas seulement été informé d'un risque d'instabilité des talus et de la nécessité de travaux de soutènement pour les seuls travaux que les propriétaires souhaiteraient ultérieurement réaliser, tels que piscine, sans pour autant être précisément informé préalablement à la réalisation des travaux sur le caractère inapproprié du projet de construction et le risque d'un glissement de terrain concernant les villas [...] et [...], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1646-1, 1792 et 1147 du code civil, devenu l'article 1231-1 du même code ;
3/ ALORS QUE tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître de l'ouvrage, des dommages qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ; que la cour d'appel a constaté que les dommages avaient pour cause la mauvaise conception des écoulements d'eaux, le non-respect des règles de l'art concernant l'évacuation des eaux de toitures et au niveau du recueil et de l'évacuation des eaux de ruissellement, ce dont il résultait qu'ils avaient pour cause déterminante une exécution défectueuse du marché de construction ; qu'en énonçant cependant, pour retenir l‘exonération totale des entrepreneurs de leur responsabilité, que le maître d'ouvrage avait accepté délibérément le risque d'effondrement, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le comportement du maître d'ouvrage avait été la cause directe des désordres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au des articles 1646-1, 1792 et 1147 du code civil, devenu l'article 1231-1 du même code ;
4/ ALORS QUE les entrepreneurs sont soumis à une obligation de conseil à l'égard du maître d'ouvrage et sont tenus de refuser d'effectuer les travaux en présence d'un risque avéré ; qu'en se bornant à relever, pour exonérer les entrepreneurs de toute responsabilité, que la Sci [...] avait accepté délibérément le risque, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les intervenants à l'opération de construction n'avaient pas commis une faute en s'abstenant de refuser d'intervenir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1646-1, 1792 et 1147 du code civil, devenu l'article 1231-1 du même code ;
5/ ALORS en toute hypothèse QUE à moins de la stipulation d'une clause d'exclusion formelle et limitée, seule la faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré est de nature à exclure la garantie de l'assureur ; qu'une telle faute n'est caractérisée que par la volonté de l'assuré de créer le dommage tel qu'il est survenu, et non pas seulement de créer le risque de ce dommage ; qu'en l'espèce, pour écarter la garantie de la MMA en sa qualité d'assureur décennal de la Sci [...], la cour d'appel a retenu que la Sci [...] avait « été suffisamment alertée par le contrôleur technique la Sa Socotec des graves manquements et des risques encourus en l'absence de travaux de soutènement des talus et d'avis d'un géotechnicien, mais bien que pleinement informée, a poursuivi le chantier sans se conformer à ces avis, prenant ainsi consciemment le risque de glissements et effondrements de terrain » ; qu'en se prononçant par des motifs dont ne résultait pas la volonté de la Sci [...] de créer le dommage tel qu'il était survenu, la cour d'appel a violé l'article L. 113-1 du code des assurances.