LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société BDO Ile-de-France de ce qu'elle se désiste de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre MM. Alain et François Y..., M. Z..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Euro Mev, et la société Instituto Technologico Pet ;
Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Centre Pharmiso Saint-Cloud (la société CPSC) avait pour actionnaire majoritaire la société Instituto Technologico Pet (la société ITP), le reste du capital étant détenu par des membres de la famille Y... ; que Jean-Charles Y... a exercé les fonctions de directeur général de la société CPSC, de son origine jusqu'à sa révocation, par le conseil d'administration, le 17 octobre 2008 ; que la société Euro Mev était détenue à 60,5% par Jean-Charles Y... lequel en a été le président et le directeur général jusqu'au 22 janvier 2008 ; que des désaccords sont survenus entre la société ITP et la famille Y..., notamment au sujet de la commande d'un cyclotron pour le compte de la société CPSC à la société Euro Mev, laquelle a donné lieu au paiement de cinq factures d'acomptes entre le 4 août 2006 et le 25 septembre 2007 ; que la société ABPR Ile-de-France devenue BDO France-ABPR Ile-de-France puis BDO IDF (la société BDO) était commissaire aux comptes de la société CPSC et de la société Euro Mev ; que les sociétés CPSC et ITP ont assigné en justice Jean-Charles Y... et la société Euro Mev en annulation de la convention intervenue entre les sociétés CPSC et Euro Mev toutes deux représentées par Jean-Charles Y... pour la fourniture par la seconde à la première du cyclotron ; que la société BDP a été assignée également en condamnation solidaire à des dommages-intérêts au titre de cette convention ;
Attendu que pour fixer la condamnation de la société BDO à la somme de 115 000 euros, l'arrêt énonce que le préjudice certain causé à la société CPSC par la faute de la société BDO ne peut être constitué par le montant des versements effectués par la société CPSC au profit de la société Euro Mev mais doit s'analyser en une perte de chance ;
Qu'en statuant ainsi, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen qu'elle relevait d'office, tiré de ce que le préjudice indemnisable s'analysait en la perte d'une chance, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société BDO IDF à payer à la société Centre Pharmiso Saint-Cloud la somme de 115 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 1er mars 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société Centre Pharmiso Saint-Cloud aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société BDO IDF la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société BDO Ile-de-France.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société BDO IDF à verser à la société Centre Pharmiso Saint-Cloud la somme de 115 000 euros à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE « sur la responsabilité de la SARL BDO IDF, commissaire aux comptes (
), l'article L. 823-6 du code de commerce dispose que les commissaires aux comptes portent à la connaissance, selon le cas, de l'organe collégial chargé de l'administration ou de l'organe chargé de la direction et de l'organe de surveillance, ainsi que, le cas échéant, du comité spécialisé agissant sous la responsabilité exclusive et collective de ces organes :
1° Leur programme général de travail mis en oeuvre ainsi que les différents sondages auxquels ils ont procédé ;
2° Les modifications qui leur paraissent devoir être apportées aux comptes devant être arrêtés ou aux autres documents comptables, en faisant toutes observations utiles sur les méthodes d'évaluation utilisées pour leur établissement ;
3° Les irrégularités et les inexactitudes qu'ils auraient découvertes [
] ;
qu'en vertu de l'article L. 822-17 du code de commerce, les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l'égard de la personne ou de l'entité que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions ;
qu'en application de l'article L. 823-10 du code de commerce, la mission du commissaire aux comptes est une mission permanente de contrôle sur la situation comptable et financière de la société, à l'exclusion de toute immixtion dans sa gestion ;
que si certes le commissaire aux comptes est tenu pour la plus grande partie de ses missions d'une obligation de moyens et s'il peut procéder par sondages pour opérer les vérifications nécessaires, le caractère permanent de sa mission de contrôle l'autorise à exercer à tout moment qu'il juge utile ses pouvoirs d'investigation, sans qu'il s'agisse d'un devoir de contrôle permanent, et l'oblige à opérer les vérifications prévues par l'article L. 823-10 susvisé ;
qu'en l'occurrence, il est constant que le contrôle que la SARL BDO IDF, en sa qualité de commissaire aux comptes, a effectué des comptes de la SA CPSC ne lui a pas permis de déceler la nature des mouvements opérés par elle au profit de la SA Euro Mev, qu'elle les a à tort assimilés à une opération courante à des conditions normales ; que pourtant, alors que l'actif immobilisé était particulièrement important pour les comptes de la SA CPSC, dont le chiffre d'affaires était nul pour l'exercice du 24 juillet 2006 au 31 décembre 2007, et constituait son principal investissement, il appartenait à la SARL BDO IDF de vérifier à quel titre les versements étaient effectués de mars 2006 à septembre 2007 sur les comptes de la SA Euro Mev, dont elle était au demeurant également le commissaire aux comptes et dont les versements constituaient la seule opération commerciale, d'autant plus qu'elle savait pertinemment que les deux sociétés étaient dirigées par la même personne, Monsieur Jean-Charles Y... ; que la SARL BDO IDF ne peut utilement s'abriter derrière le fait que le conseil d'administration de la SA CSPC connaissait bien les liens entre les deux sociétés, qu'il était au courant de ces versements, ce qui au demeurant n'est pas prouvé, que ce dernier ne l'a pas avisée de l'existence de cette convention, dont il ignorait l'existence, pour se dégager de sa responsabilité ; que certes la SARL BDO IDF a mis en place la procédure d'alerte au vue des désaccords existant au sein du conseil d'administration dès son courrier du 5 novembre 2007 (pièce n°20), mais l'objet de ces antagonismes portant notamment sur le projet d'achat d'un cyclotron à la SA Euro Mev aurait dû l'inciter à être particulièrement vigilante sur les mouvements financiers à l'égard de cette société et à découvrir la convention litigieuse, sans que le fait que l'achat du cyclotron corresponde à l'objet social de la SA CPSC puisse permettre de faire abstraction de la réglementation s'appliquant aux conventions réglementées ;
qu'il résulte de ces éléments que la SARL BDO IDF n'a pas fait preuve de la diligence requise d'un commissaire aux comptes dans la vérification des comptes de la SA CPSC, qu'elle aurait dû en effet s'apercevoir de l'existence de la convention litigieuse du fait du nombre et du montant des acomptes versés, qu'elle aurait dû alors en aviser les organes de la SA CPSC aux fins que ceux-ci puissent en temps utile prendre les dispositions qui s'imposaient pour éviter les conséquences dommageables à leur société ; que dès lors c'est à juste titre que le tribunal a retenu la faute de la SARL BDO IDF qui engage sa responsabilité à l'égard de la SA CPSC et dont elle doit réparer le préjudice ainsi engendré ;
Sur les préjudices de la SA Centre Pharmiso Saint-Cloud et de la société Instituto Tecnologico PET (
), que le préjudice certain causé à la SA CPSC par la faute de la SARL BDO IDF ne peut être constitué par le montant des versements versés par la SA CPSC à la SA Euro MeV mais doit s'analyser en la perte de chance pour le conseil d'administration de la SA CPSC d'avoir pu refuser de valider la convention litigieuse, ce qui lui aurait permis de réduire au maximum les conséquences dommageables de cette convention ; qu'il convient donc de condamner la SARL BDO IDF à verser à ce titre à la SA CPSC la somme de 115 000 € à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la présente décision, rejetant le surplus de la demande non fondé » ;
1°/ ALORS QUE la responsabilité délictuelle suppose un rapport de causalité entre la faute et le dommage ; que le conseil d'administration d'une société anonyme ne pouvant que refuser d'autoriser la conclusion d'une convention réglementée, et non invalider une convention déjà conclue dont seule l'annulation peut être poursuivie, il n'existe aucun lien de causalité entre l'absence de signalement, par le commissaire aux comptes d'une société anonyme, d'une convention réglementée déjà conclue sans autorisation préalable du conseil d'administration et l'impossibilité pour le conseil d'administration de « refuser de valider » ladite convention ; qu'en jugeant néanmoins que la faute de la société BDO IDF aurait causé un préjudice « certain » à la société CPSC consistant en une perte de chance pour le conseil d'administration de la société CPSC d'avoir pu « refuser de valider » la convention litigieuse, et ainsi réduire les conséquences dommageables de cette convention, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble les articles L. 225-38, L. 225-40 et L. 225-42 du code de commerce. ;
2°/ ALORS, AU SURPLUS, QUE dans ses conclusions d'appel, la société CPSC prétendait que la faute reprochée à la société BDO IDF lui aurait causé un préjudice certain, correspondant à l'intégralité de la somme qui lui avait été détournée au profit de la société Euro MeV ; qu'en relevant d'office le moyen selon lequel ce préjudice devrait en réalité s'analyser en une « perte de chance pour le conseil d'administration de la SA CPSC d'avoir pu refuser de valider la convention litigieuse », sans inviter préalablement les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du code de procédure civile.