LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 14 septembre 2011, rendu sur renvoi après cassation (3e civ., 29 septembre 2009 pourvoi n° 08-14.609) que la société Brasserie et développement patrimoine (BDP) venant aux droits des consorts X... est propriétaire d'un immeuble, donné à bail aux époux Y... venant aux droits des époux Z... pour y exploiter un fonds de commerce de café, articles de fumeurs, journaux, papeterie, débit de tabac ; que la société BDP a fait délivrer le 26 octobre 2004 aux preneurs un commandement, visant la clause résolutoire, de cesser les activités de petite restauration, vente de confiserie, cartes téléphoniques, jeux de la Française des jeux, non prévues au bail ; que les preneurs ont assigné la bailleresse en nullité de ce commandement et que celle-ci a demandé la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire ;
Attendu que la société BDP fait grief à l'arrêt de rejeter cette demande alors, selon le moyen :
1°/ que l'adjonction d'une activité non prévue par la destination du bail commercial sans l'autorisation du bailleur constitue un manquement aux conditions du bail ; qu'en décidant d'annuler le commandement délivré le 26 octobre 2004 visant la clause résolutoire et l'exercice, par les preneurs, d'activités précisément énumérées et ne figurant pas à la destination du bail, à défaut de clause contenue dans celui-ci prévoyant expressément l'obligation pour le preneur de se plier à la procédure de déspécialisation prévue par l'article L. 145-47 du code de commerce, la cour d'appel a violé ce texte, ensemble l'article L. 145-41 du code de commerce ;
2°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que le bail conclu entre les époux Y... et les consorts X..., aux droits desquels se trouve la société BDP stipulait, pour l'objet du bail « une maison à usage de commerce de café articles de fumeurs journaux papeterie avec gérance de débit de tabacs », que « le présent bail est consenti et accepté aux charges, clauses et conditions ordinaires et de droit les plus étendues en pareille matière » et enfin qu' « à défaut de paiement d'un loyer à son échéance exacte ou d'inexécution d'une seule condition ci-dessus stipulée, et un mois après la sommation de payer ou d'exécuter demeurée infructueuse, le présent bail sera résilié de plein droit si bon semble aux bailleurs » ; que l'adjonction d'une activité non prévue par la destination du bail commercial constitue un manquement aux conditions du bail ; qu'en affirmant, pour déclarer non valable le commandement délivré le 26 octobre 2004 visant la clause résolutoire dont la mise en oeuvre était prévue « à défaut de paiement d'un loyer à son échéance exacte ou d'inexécution d'une seule condition ci-dessus stipulée » et l'adjonction d'activités non prévues au bail sans l'autorisation du bailleur, que le non-respect de la destination des lieux n'était pas visé par la clause résolutoire, la cour d'appel a dénaturé les termes de celle-ci et violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la clause résolutoire visait le défaut de paiement des loyers, de ses accessoires ainsi que le manquement à des conditions énumérées au bail et que parmi ces conditions, ne figurait pas le respect de la destination des lieux, la cour d'appel, sans dénaturation, a déduit à bon droit de ces seuls motifs que la clause résolutoire ne pouvait être mise en oeuvre ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Condamne la société BDP aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société BDP, la condamne à payer aux époux Y... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six mars deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseils, pour la société Brasserie et développement patrimoine (BDP)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré non-valable le commandement visant la clause résolutoire délivré le 26 octobre 2004 dès lors que l'infraction reprochée n'est pas visées par la clause résolutoire, 
AUX MOTIFS PROPRES QUE si la clause résolutoire stipulée au bail vise effectivement des manquements autres que le seul défaut de paiement du loyer et de ses accessoires, il est constant qu'elle ne vise pas le manquement aux dispositions de l'article L 145-47 du code de commerce ; que, certes, l'obligation de respecter la destination des locaux et, par voie de conséquence, les dispositions du code de commerce ci-dessus visées, présente un caractère d'ordre public et s'impose même si elle n'est pas explicitement stipulée ; que toutefois, la clause résolutoire constitue un mécanisme particulièrement rigoureux écartant tout pouvoir d'appréciation du juge ; qu'un tel mécanisme ne peut résulter que d'une clause explicite du bail qui doit également viser de façon explicite les manquements qu'elle entend sanctionner de telle façon ; qu'il ne peut donc être soutenu comme le fait le bailleur, que tout manquement du preneur aux dispositions d'ordre public du code de commerce entraînerait de plein droit application de la clause résolutoire ; qu'en l'espèce, la clause résolutoire vise le défaut de paiement des loyers, de ses accessoires ainsi que le manquement à des conditions qui y sont énumérées ; que parmi ces conditions, ne figure pas le non-respect de la destination des lieux ou des dispositions de l'article L 145-47 du Code de commerce ; que c'est donc à juste titre que le premier juge a considéré que la clause résolutoire ne pouvait être mise en oeuvre et a déclaré non valable le commandement délivré à ce titre (arrêt, p. 5, § 4)
ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QU'en l'espèce, le contrat de bail du 11 juillet 1990 précise qu'est donné en location une maison à usage de commerce de cafés, articles de fumeurs, journaux, papeterie avec gérance de débit de tabac ; que dans le contrat de vente du 3 juin 2003, « le vendeur déclare que le bail en cours du 11 juillet 2000 n'a fait l'objet d'aucune modification ni d'avenant ni de contre lettre, et qu'il a accompli aucun acte susceptible de modifier d'une manière ou d'une autre les clauses et conditions du bail dont il s'agit, et notamment la clause « destination du bail » » ; qu'il ressort des constats d'huissier du 24 janvier 2004 et 3 février 2005 que les époux Y... exercent les activités de débit de boisson, tabac, dépôt de presse, petite restauration (croque-monsieur, sandwichs), vente de confiserie, de cartes téléphoniques et jeux de la Française des Jeux (grattage, rapido) ; que si l'activité de dépôt de presse est le prolongement de celle de vente de journaux prévus par le bail du 11 juillet 1990, il n'en est pas de même de celle de petite restauration, de vente de confiserie, de cartes téléphoniques et de jeux de la Française des jeux qui constituent des activités complémentaires dans la mesure où elles constituent des activités nouvelles accessoires susceptibles de favoriser le développement de celles de café et de vente d'articles de fumeur qui sont déjà exercées sans en modifier la nature ; qu'en conséquence, par application de l'article L 145-47 du Code de commerce, l'exercice de ces activités complémentaires suppose l'information du bailleur par le preneur de son intention d'exercer ces activités et l'accord du bailleur ou l'autorisation du Tribunal de grande instance pour exercer ces activités ; qu'en l'espèce, les époux Y... ne justifient pas avoir respecté la procédure prévue par l'article L 145-47 du code de commerce ; qu'aux termes de l'article L 145-41 du code de commerce « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après commandement de payer demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai ; que cependant la clause résolutoire ne peut être mise en oeuvre que pour un manquement à une stipulation expresse du bail ; que le manquement doit être contractuellement sanctionné par la clause résolutoire ; qu'en l'espèce, il est expressément convenu dans le contrat de bail du 11 juillet 2000 qu' « à défaut de paiement d'un loyer à son échéance exacte ou d'inexécution d'une seule condition ci-dessus stipulée, et un mois après un commandement de payer demeuré infructueux, le présent bail sera résilié de plein droit si bon semble au bailleur sans qu'il soit besoin de remplir aucune formalité judiciaire. Dans ce cas l'expulsion des preneurs pourra avoir lieu en vertu d'une simple ordonnance de référé » ; que force est de constater qu'au titre des charges et conditions du contrat de bail, il n'est nullement prévu une clause selon laquelle « le preneur ne pourra en aucun cas modifier la destination des lieux sans autorisation du bailleur ou sans avoir suivi la procédure prévue aux articles L 145-47 et suivants du code de commerce « ; qu'en conséquence la clause résolutoire ne pouvant pas s'appliquer en l'espèce, le commandement du 26 octobre 2004 la visant n'est pas valable (jugement, p. 7 et 8) ;
1) ALORS QUE l'adjonction d'une activité non prévue par la destination du bail commercial sans l'autorisation du bailleur constitue un manquement aux conditions du bail ; qu'en décidant d'annuler le commandement délivré le 26 octobre 2004 visant la clause résolutoire et l'exercice, par les preneurs, d'activités précisément énumérées et ne figurant pas à la destination du bail, à défaut de clause contenue dans celui-ci prévoyant expressément l'obligation pour le preneur de se plier à la procédure de déspécialisation prévue par l'article L 145-47 du code de commerce, la cour d'appel a violé ce texte, ensemble l'article L 145-41 du code de commerce ;
2) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que le bail conclu entre les époux Y... et les consorts X..., aux droits desquels se trouve la société BDP stipulait, pour l'objet du bail « une maison à usage de commerce de café articles de fumeurs journaux papeterie avec gérance de débit de tabacs », que « le présent bail est consenti et accepté aux charges, clauses et conditions ordinaires et de droit les plus étendues en pareille matière » et enfin qu' « à défaut de paiement d'un loyer à son échéance exacte ou d'inexécution d'une seule condition ci-dessus stipulée, et un mois après la sommation de payer ou d'exécuter demeurée infructueuse, le présent bail sera résilié de plein droit si bon semble aux bailleurs » ; que l'adjonction d'une activité non prévue par la destination du bail commercial constitue un manquement aux conditions du bail ; qu'en affirmant, pour déclarer non valable le commandement délivré le 26 octobre 2004 visant la clause résolutoire dont la mise en oeuvre était prévue « à défaut de paiement d'un loyer à son échéance exacte ou d'inexécution d'une seule condition ci-dessus stipulée » et l'adjonction d'activités non prévues au bail sans l'autorisation du bailleur, que le non-respect de la destination des lieux n'était pas visé par la clause résolutoire, la cour d'appel a dénaturé les termes de celle-ci et violé l'article 1134 du code civil.