LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. Y... de ce qu'il se désiste de son pourvoi envers M. et Mme A... ;
Sur le moyen unique, pris en sa cinquième branche :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner M. Y..., conjointement et solidairement avec Mme Z... et M. B..., à payer diverses sommes à la banque, dans la limite de son engagement de caution, soit la somme de 496 000 euros, l'arrêt précise qu'il convient de rectifier l'erreur commise dans le jugement concernant la limite de leurs engagements de caution qui n'est pas de 376 426,06 euros, mais de (183 000 euros + 183 000 euros + 130 000 euros), soit 496 000 euros ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur la modification, effectuée d'office, de la limite des engagements de caution, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. Y..., « conjointement et solidairement » avec Mme Z... et M. B..., à payer à la Banque Chaix la somme principale de 343 836,22 euros au titre des prêts n° 03036195 et 03036191 et la somme de 1 389 euros au titre des en cours CB, avec intérêts au taux conventionnel, et la somme de 31 199,98 euros, avec intérêts au taux légal, dans la limite de son engagement de caution, soit la somme de 496 000 euros, l'arrêt rendu le 31 mars 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne la Banque populaire Méditerranée aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Delamarre et Jehannin, avocat aux Conseils, pour M. Y....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur Y..., conjointement et solidairement avec Madame Z... et Monsieur B..., à payer à la Banque CHAIX la somme principale de 343.836,22 euros au titre des prêts n° 03036195 et 03036191, la somme de 1.389 euros au titre des encours CB, avec intérêts au taux conventionnel, et la somme de 31.199,98 euros, avec intérêts au taux légal, dans la limite de son engagement de caution soit la somme de 496.000 euros ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE
« Dans le courant de l'année 2010, la Sarl les Arboris dont les parts sociales étaient alors détenues par les époux A..., rencontrant des difficultés financières, a obtenu du président du tribunal de commerce de Tarascon, la désignation d'un conciliateur, qui après avoir obtenu un accord avec les bailleurs a négocié un accord avec la Banque Chaix. L'accord conclu entre la Sarl les Arboris et la Banque Chaix, constaté par une ordonnance du président du tribunal de commerce en date du 29 septembre 2010, prévoyait notamment la cession par les époux A... des parts sociales qu'ils détenaient dans la Sarl les Arboris, la mainlevée de leurs engagements de caution et la souscription d'engagements de caution par les nouveaux associés, pour les mêmes montants. Par deux actes sous seing privé du 24 septembre 2010, Laetitia Z... s'est portée caution solidaire de la Sarl les Arboris au bénéfice de la Banque Chaix dans la limite de 183.000 euros pour chaque acte. Par deux actes sous seing privé du 24 septembre 2010, Gilbert Y... s'est porté caution solidaire de la Sarl les Arboris au bénéfice de la Banque Chaix dans la limite de 183.000 euros pour chaque acte. Le même jour, la Banque Chaix a libéré les époux A... de tous les engagements pris par eux à son égard. Selon acte sous seing privé du 28 septembre 2010, Laetitia Z..., Gilbert Y... et Hervé B... se sont portés cautions solidaires de la Sarl les Arboris dans la limite de 50.000 euros chacun couvrant le solde du compte courant d'associés des époux A.... Le 30 septembre 2010, les époux A... ont cédé au prix de 1 euro la totalité des 1000 parts sociales composant le capital social de la Sarl les Arboris, soit 300 parts à la société A.J.&amp;Co, 315 parts à Laetitia Z..., 315 parts à Gilbert Y... et 70 parts à Hervé B.... De nombreux courriers électroniques produits par les époux A... témoignent de la teneur des négociations préalables à la cession des parts sociales, négociations conduites par Laetitia Z... pour le compte des acquéreurs. Le 3 mars 2011, Laetitia Z..., Gilbert Y... et Hervé B... ont souscrit en faveur de la Banque Chaix un engagement de caution à hauteur de 130.000 euros chacun. [
] 2 - Sur le litige opposant Laetitia Z..., Gilbert Y... et Hervé B... à la Banque Chaix : - Sur les engagements de caution du 24 septembre 2010 : Laetitia Z... et Gilbert Y... soutiennent que la Banque Chaix a commis un dol à leur égard et lui reprochent d'avoir fait de la rétention d'information en leur dissimulant qu'Hervé B... ne souscrivait pas d'engagement de caution le 24 septembre 2010. Laetitia Z... prétend avoir découvert tardivement que le cautionnement d'Hervé B... n'était pas requis par la G... Y...                    conclut dans le même sens, ajoutant qu'il a été tenu dans l'ignorance de la portée de ses engagements envers la banque. Cette argumentation ne résiste pas à l'examen et ne peut prospérer. En effet, il ressort du contrat de cession des parts sociales qu'Hervé B... était moins impliqué dans la société puisqu'il n'a acquis que 70 parts, quand Laetitia Z... et Gilbert Y... en ont acquis 315 chacun. Laetitia Z... connaissait parfaitement la situation financière d'Hervé B..., puisqu'elle écrivait le 12 août 2010 aux époux A... : "Comme je vous l'ai indiqué dans mon précédent mail, notre associé n'ayant que 10K€ de liquidités...". Ni Laetitia Z... qui apparaît dans les courriers électroniques échangés avec les époux A... comme le porteur du projet, ni Gilbert Y... qui est devenu le gérant de la Sarl les Arboris ne peuvent sérieusement prétendre que le 24 septembre 2010 ils ignoraient que le cautionnement d'Hervé B... n'était pas requis par la banque. D'ailleurs lorsque le 19 janvier 2012, la Sarl les Arboris représentée par Gilbert Y... et Laetitia Z... agissant en qualité de caution ont conclu avec la Banque Chaix un report d'échéances, il a bien été mentionné à l'avenant que les garanties personnelles de Laetitia Z... et de Gilbert Y... s'étaient substituées à celles des époux A..., ce qui traduit leur parfaite information des engagements pris. Il est dès lors indifférent que les engagements de cautions de Laetitia Z... et Gilbert Y... n'aient pas été annexés à l'acte de cession des parts sociales. Gilbert Y... gérant de la Sarl les Arboris ne peut davantage soutenir qu'il ignorait la portée de son engagement alors qu'il est une caution avertie. Gilbert Y... affirme encore sans le démontrer par aucune pièce, que la Sarl les Arboris était en état de cessation des paiements depuis le 1er avril 2010 et que la Banque Chaix l'a soutenue artificiellement. Outre que Gilbert Y... a eu accès aux comptes de la Sarl les Arboris avant de s'engager, cette affirmation est démentie par la période de 19 mois qui s'est écoulée entre l'acte de cession des parts sociales et l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Les raisons de la défaillance de la société ont été analysées par le mandataire judiciaire et l'administrateur judiciaire. Ces professionnels ont certes évoqué une trésorerie tendue, mais également un contentieux avec le bailleur, des tensions avec le personnel et des difficultés entre les associés, autant de facteurs qui ont conduit à l'ouverture de la procédure collective. Laetitia Z... et Gilbert Y... échouent à rapporter la preuve de l'attitude dolosive de la banque dans la souscription des engagements du 24 septembre 2010. - Sur les engagements de caution du 3 mars 2011 : Laetitia Z... fait le reproche à la banque d'avoir agi dans une opacité totale, Gilbert Y... écrit qu'elle voulait garantir un passif existant et Hervé B... lui fait grief d'avoir agi de manière opaque en dénaturant le principe du cautionnement. Les trois engagements de cautions sont conformes aux exigences des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation. Aucun des trois associés n'établit en quoi les concours consentis par la Banque Chaix sont fautifs. Aucun n'invoque le caractère manifestement disproportionné de ses engagements à ses biens et revenus. Le fait pour une banque de solliciter des garanties ne peut à lui seul être considéré comme fautif. Laetitia Z..., Gilbert Y... et Hervé B... ne peuvent prospérer en leur demande d'annulation et de mainlevée de leurs engagements de caution du 3 mars 2011. Laetitia Z... demande à la cour de débouter la Banque Chaix de sa demande relative à la somme de 31.199,98 euros au motif qu'elle n'a pas été déclarée au passif de la procédure collective. Mais sous l'empire de la loi du 26 juillet 2005, applicable à la procédure collective ouverte à l'encontre de la Sarl les Arboris, la non-déclaration de la créance n'entraîne pas son extinction. La Banque Chaix justifie que cette somme correspond aux fonds qu'elle a réglés au bailleur, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par Laetitia Z.... C'est à bon droit que le tribunal de commerce a tenu compte de cette créance dans la condamnation prononcée à l'encontre des cautions. Le jugement sera confirmé, sauf à rectifier l'erreur concernant la limite des engagements de Laetitia Z... et Gilbert Y... qui n'est pas de 376.426,06 euros mais de (183.000 euros + 183.000 euros + 130.000 euros) 496.000 euros » ;
ET AUX MOTIFS PARTIELLEMENT ADOPTES QUE
« par ailleurs c'est à bon droit que la BANQUE CHAIX a fait plaider que Madame D... et Monsieur Y... ne peuvent sérieusement lui reprocher avoir été défaillante dans son obligation de contracter de bonne foi avec eux en entendant se prévaloir d'une défaillance constitutive d'un dol par réticence ; en effet, ces derniers ne sauraient valablement reprocher à la BANQUE CHAIX d'avoir refusé de leur délivrer copie des actes de caution signés par les cédants alors qu'elle avait exigé une substitution de caution dans le cadre des négociations ayant conduit à la cession des parts sous l'égide du conciliateur judiciaire ; dans ces conditions Madame D... et Monsieur Y... seront déboutés de leur demande de prononcé de nullité des actes de cautionnement de remboursement des prêts contractés par la société LES ARBORIS. Monsieur B..., qui n'est pas en mesure de justifier de la défaillance de la BANQUE CHAIX dans son obligation de loyauté, sera également débouté de sa demande de prononcé de nullité de l'acte de cautionnement du 3 mars 2011 et de sa demande de mainlevée de sa caution en garantie de prêts consentis au bénéfice de la société LES ARBORIS ; [
] La BANQUE CHAIX sera déclarée fondée en sa demande reconventionnelle dès lors que cette dernière soutient à bon droit que Madame D..., Monsieur Y... et Monsieur B... sont tenus par leurs différents engagements de caution respectifs à son profit et par conséquent Madame D..., Monsieur Y... et Monsieur B... seront condamnés conjointement et solidairement à payer à ladite BANQUE CHAIX - La somme principale de 343 836.22 euros au titre des prêts n° 03036195 et 03036191. La somme de 1 389.86 euros au titre des encours CB. Le tout augmenté des intérêts au taux conventionnel de respectivement 5.40% et 5% l'an à compter des mises en demeure respectives qui sont en date des 19 et 20 juin 2012. - La somme de 31 199.98 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter des mises en demeure respectives des 10 janvier 2013 dans la limite de leurs engagements de caution respectifs soit 376 426.06 euros chacun pour Madame Laetitia D... et Monsieur Gilbert Y... et 130 000 euros pour Monsieur Hervé B... » ;
ALORS QUE
le caractère averti de la caution ne peut être déduit de sa seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale ; qu'en l'espèce, M. Y... demandait l'annulation de ses engagements de caution du 24 septembre 2010 pour réticence dolosive de la banque aux motifs que celle-ci ne l'avait pas informé, au moment de la signature des actes de caution, des caractéristiques des prêts garantis souscrits par la société LES ARBORIS, avait rédigé les actes de caution en un seul exemplaire sans lui en remettre copie et ne les avait pas annexés à l'acte de cession de parts sociales du 30 septembre 2010, de sorte qu'il n'avait pas été informé de la portée de ses engagements au moment de la conclusion des actes de caution (conclusions de l'exposant, p. 14 à 16) ; que pour rejeter cette demande, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer, d'une part, que M. Y..., gérant de la société LES ARBORIS, ne pouvait soutenir qu'il ignorait la portée de son engagement alors qu'il était une caution avertie, d'autre part, qu'il était indifférent que ses engagements de caution n'aient pas été annexés à l'acte de cession des parts sociales et, enfin, que lorsque le 19 janvier 2012, la société LES ARBORIS représentée par M. Y... et Mme Z... agissant en qualité de cautions avaient conclu avec la banque un report d'échéances, il avait été mentionné à l'avenant que les garanties personnelles de Mme Z... et de M. Y... s'étaient substituées à celles des époux A..., ce qui traduisait leur parfaite information des engagements pris (arrêt p. 8 §§ 10 à 12) ; qu'en statuant par de tels motifs impropres à établir que M. Y... était une caution avertie et que la banque l'avait informé de la portée de ses engagements au moment de la conclusion des actes de caution, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;
ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE
le juge doit se prononcer seulement sur ce qui est demandé par les parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions (p. 16), la Banque CHAIX demandait la confirmation pure et simple du jugement qui avait condamné M. Y... à lui payer diverses sommes en exécution de ses engagements de caution dans la limite de 376.426,06 euros ; qu'en confirmant le jugement « sauf à préciser que la limite des engagements de caution de M. Y... envers la Banque CHAIX [était] de 496.000 euros et non de 376.426,06 euros », la Cour d'appel a statué « ultra petita » et, partant, violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
ALORS, AUSSI, QUE
le juge ne peut modifier l'objet du litige, lequel est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel ne pouvait condamner M. Y... à payer diverses sommes à la Banque CHAIX en exécution de ses engagements de caution dans la limite de 496.000 euros, quand dans ses conclusions (p. 16) la Banque CHAIX demandait la condamnation de M. Y... dans la limite de 376.426,06 euros ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a modifié l'objet du litige et, partant, derechef violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS, INFINIMENT SUBSIDIAIREMENT, QUE
l'erreur matérielle se distingue de l'erreur de droit, laquelle ne peut être rectifiée d'office par le juge sur le fondement de l'article 462 du code de procédure civile ; qu'à supposer que la Cour d'appel ait considéré que le tribunal avait commis une erreur matérielle en fixant la limite des engagements de caution de M. Y... à la somme de 376.426,06 euros, correspondant à ses deux engagements de caution du 24 septembre 2010 de 183.000 euros chacun, au lieu de la somme de 496.000 euros, comprenant en outre son engagement de caution du 3 mars 2011 de 130.000 euros, quand, à la supposer avérée, cette erreur constituait une erreur de droit qui ne pouvait être rectifiée d'office sur le fondement de l'article 462 du code de procédure civile, la Cour d'appel a violé le texte susvisé ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE
le juge doit, en toutes circonstances, observer le principe de la contradiction et, partant, ne peut rectifier d'office une erreur matérielle sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, à supposer que la Cour d'appel ait été fondée à considérer que le tribunal avait commis une erreur matérielle en fixant la limite des engagements de caution de M. Y... à la somme de 376.426,06 euros au lieu de la somme de 496.000 euros, elle ne pouvait en tout état de cause rectifier d'office cette erreur sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles 16 et 462 du code de procédure civile ;
ALORS, ENFIN, QUE
le paiement fait par le débiteur principal au créancier est une exception inhérente à la dette que la caution peut opposer au créancier pour se prévaloir de l'extinction de son cautionnement à hauteur du montant dudit paiement ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel ne pouvait condamner M. Y... à payer diverses sommes à la Banque CHAIX dans la limite de 496.000 euros correspondant à ses deux engagements de caution du 24 septembre 2010 de 183.000 euros chacun et à son engagement de caution du 3 mars 2011 de 130.000 euros, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions p. 17 et 19), si le découvert de la société LES ARBORIS garanti par l'engagement de caution de M. Y... du 3 mars 2011 n'avait pas été totalement remboursé par la société LES ARBORIS à la Banque CHAIX avant sa mise en liquidation judiciaire, ce qui avait entrainé l'extinction de cet engagement de caution, de sorte que M. Y... ne pouvait être condamné envers la Banque CHAIX que dans la limite de 366.000 euros ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2313 du code civil.