LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le second moyen : 
Attendu selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 25 novembre 2008), que le 12 novembre 1996 la société Plageco et M. X... ont confié à la société Atlantique immobilier, devenue la société Eiffage immobilier atlantique (la société Eiffage) et à la société SEOP une mission de maîtrise d'ouvrage pour la réalisation de deux centres commerciaux au Portugal ; que le 21 octobre 2001, à la suite d'incidents de paiement, M. Y..., dirigeant de la société Plageco, s'est rendu caution envers la société Eiffage, à concurrence de 3 449 693 francs (525 902, 31 euros) hors taxes, des sommes dues par la société Plageco et par M. X... ; que le juge des référés a condamné M. X... à payer à la société Eiffage une provision de 708 622, 63 euros ; que la société Eiffage a assigné M. Y... en exécution de son engagement ; 
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la société Eiffage la somme de 525 902, 31 euros hors taxes, assortie de la taxe en application de la réglementation en vigueur, outre intérêts au taux légal à compter du 17 janvier 2005, alors selon le moyen : 
1° / que le cautionnement ne peut pas être étendu au-delà des limites pour lesquelles il a été contracté ; que dans l'acte de cautionnement, M. Y... s'était engagé à payer la seule somme de 525 902, 31 euros « hors taxes », et non à payer une somme toute taxe comprise ; qu'en jugeant pourtant que la somme visée au contrat devait être augmentée de la taxe applicable au titre de la réglementation en vigueur, la cour d'appel a violé l'article 2292 du cde civil ; 
2° / que dans ses conclusions d'appel, M. Y... xpliquait qu'il n'avait pas à s'acquitter de la TVA dès lors que, s'agissant d'une opération intracommunautaire, la société Eiffage ne payait pas la TVA et qu'en tout état de cause, cette société étant une société commerciale, elle pouvait récupérer le montant de cette taxe conformément aux articles 272 et suivants du CGI ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire des conclusions de l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'ayant retenu, par une interprétation souveraine de la volonté des parties que l'ambiguïté de l'acte de cautionnement rendait nécessaire, que la mention de l'engagement de M. Y... au paiement d'une somme hors taxes ne valait pas dispense du paiement de la TVA mais signifiait au contraire qu'elle était due par la caution au taux en vigueur en vertu de la réglementation applicable au moment du paiement volontaire ou de la condamnation, la cour d'appel qui n'a pas étendu le cautionnement au-delà des limites pour lesquelles il a été contracté et a ainsi répondu aux conclusions prétendument omises, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société Eiffage immobilier Atlantique la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. Y... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, confirmant le jugement entrepris, condamné Monsieur Y... à payer à la société EIFFAGE IMMOBILIER ATLANTIQUE la somme de 525. 902, 31  hors taxes, assortie de la taxe en application de la réglementation en vigueur, outre intérêts au taux légal à compter du 17 janvier 2005, 
AUX MOTIFS PROPRES QUE pour contester la demande en paiement qui lui est faite en sa qualité de caution, Guy Y... développe une argumentation selon laquelle les débiteurs principaux, la SA PLAGECO DISTRIBUTION et Roger X..., ne seraient tenus d'aucune dette envers la SNC EIFFAGE, au motif que les prestations ayant fait l'objet des conventions de 1996 n'auraient pas été réalisées à leur profit, mais à celui des sociétés VOUGAINVEST et FIGUEIRIMO propriétaires des centres commerciaux, que la seule facture produite a d'ailleurs été établie au nom de FIGUEIRIMO et que le caractère accessoire du cautionnement fait obstacle à ce qu'il puisse exister indépendamment de l'obligation qu'il a pour objet de garantir ; mais qu'alors que la novation ne se présume pas et que la volonté de nover doit résulter clairement de l'acte, il ressort des pièces produites que non seulement la preuve n'est pas rapportée que les parties aient entendu substituer aux débiteurs d'origine que sont la SA PLAGECO et Roger X... les sociétés civiles immobilières propriétaires des terrains ou des constructions, mais encore que le créancier a expressément écarté toute novation qui aurait eu pour effet de délier de leurs obligations ses cocontractants signataires des conventions du 12 novembre 1996 ; qu'en effet, si la facture d'honoraires du 31 juillet 2000 d'un montant de 3. 449. 593 F HT a été établie au nom de FIGUEIRIMO Immobiliara Lda, il ne ressort d'aucune pièce du dossier que des modifications aient été apportées aux contrats conclus entre l'intimée et Roger X... et la SA PLAGECO ; qu'il résulte en revanche des termes d'un courrier recommandé du 6 décembre 2000 adressé par la SNC EIFFAGE à Guy Y..., dont il doit être rappelé qu'il s'est engagé non seulement comme caution à titre personnel, mais aussi comme débiteur principal aux côtés de Roger X... en qualité de représentant légal de la SA PLAGECO, que le fait pour la société créancière de ne pas avoir mis obstacle à l'intervention de la société VOUGAINVEST pour le paiement des honoraires ne saurait être interprété comme valant décharge des obligations de la SA PLAGECO et de Roger X... ; qu'il en résulte que ces derniers ont conservé la qualité de débiteurs de la SNC EIFFAGE et que par suite, le cautionnement donné par Guy Y... pour les engagements souscrits auprès de cette société par Roger X... et la SA PLAGECO, dont la dette a été reprise par la SA PLAGECO DISTRIBUTION, demeure l'accessoire d'une créance non éteinte ; que les développements relatifs à l'absence de chose jugée attachée à la décision du juge des référés qui a prononcé condamnation à l'encontre de Roger X... et à une prétendue carence du créancier dans les voies d'exécution diligentées à l'encontre du débiteur principal sont sans portée dès lors qu'il est constant que la dette n'a pas été réglée et que la caution a expressément renoncé au bénéfice de discussion, 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la SA PLAGECO représentée par Monsieur Y..., et Monsieur X..., propriétaires de terrains au Portugal, ont signé une convention avec la SAE ATLANTIQUE IMMOBILIER devenue la société EIFFAGE IMMOBILIER ATLANTIQUE et la SEOP en 1996 où il était prévu que celles-ci accompagnaient les propriétaires dans la recherche et la mise en place d'hypermarchés sous une même enseigne ; que le 12 novembre 1996, deux conventions ont été signées entre les mêmes parties, l'une pour le terrain situé à FIGUEIRA DA FOZ, l'autre à AVEIRO confiant à la SAE ATLANTIQUE IMMOBILIER et la SEOP une mission de maîtrise d'ouvrage déléguée et une mission d'ingénierie de promotion immobilière pour l'implantation d'hypermarchés sous l'enseigne AUCHAN et fixant les modalités des honoraires ; que ces sociétés sont alors intervenues sur les sites ; qu'en 2000, un incident de paiement est survenu pour le paiement des honoraires sur le site D'AVEIRO qui a été résolu en août 2000 par des délais de paiement accordés par la société EIFEAGE en contrepartie de la caution de monsieur Y... pour un montant de 2. 981. 821, 87 francs ; que par la suite le solde de la prestation sur le site D'AVEIRO a été réglé ; que le 23 / 08 / 2000, à l'occasion de la réception de la caution de Monsieur Y... pour le site D'AVEIRO, la société EIFFAGE a par courrier présenté une facture du 31 / 07 / 2000 d'un montant de 3. 449. 693 Francs Hors Taxe correspondant à ses honoraires depuis le début de la prestation sur le site de FIGUEIRA DA FOZ émise à l'égard de FIGUEIRIMO IMOBILARIA LDA en précisant dans ce courrier que « cette facture découle de l'application stricte du contrat qui nous lie et rémunère les prestations réalisées par notre société au bénéfice de FIGUEIRIMO depuis plus de deux ans » ; que la facture soulignait que le total des honoraires sur l'ensemble du marché s'élevait à la somme de 7. 916. 000 Francs Hors Taxe et que la somme exigible au 31 / 07 / 2000 s'élevait à 3. 449. 693 Francs Hors Taxe ; que par fax du 12 septembre 2000, Monsieur X... a sollicité un forfait des honoraires pour un montant de quatre millions de francs hors taxes ; que le 27 septembre 2000, il lui a été répondu par EIFFAGE dans un courrier adressé à FIGUEIRIMO Immobiliara mais intitulé " cher Roger " (X...) l'acceptation d'un forfait pour la somme de 5. 500. 000 Francs Hors Taxe assorti d'une garantie de caution du même type que pour le site D'AVEIRO ; que par acte sous seing privé du 03 / 10 / 2001, Monsieur Guy Y... a signé un engagement de caution de « l'obligation contractée par la SA PLAGECO et Monsieur Roger X... envers SAE ATLANTIQUE immobilier aujourd'hui nouvellement dénommée EIFFAGE IMMOBILIER ATLANTIQUE de régler la somme de 525. 902, 31 euros (3. 449. 693 francs) due depuis le 01 / 03 / 2001 en principal et intérêts dès l'instant que les échéances convenues amiablement entre EIFFAGE IMMOBILIER ATLANTIQUE, la SA PLAGECO et Monsieur Roger X... pour l'apurement de la dette n'auraient pas été respectées » ; que sur ce même acte il était rappelé les modalités de cet échéancier et la mention selon laquelle Monsieur Y... renonçait au bénéfice de discussion ; que par ordonnance de référé du 24 / 02 / 2003, Monsieur X... a été condamné à payer à titre provisionnel à la SNC EIFFAGE IMMOBILIER ATLANTIQUE et à la SA SEOP la somme de 70S. 622, 63 euros après que le juge des référés ait retenu que l'obligation de Monsieur X... n'était pas sérieusement contestable eu égard notamment à un fax de Monsieur X... du 23 / 04 / 2002 où il reconnaissait sa dette ; qu'un arrêt de la Cour d'appel de BORDEAUX en date du 30 / 11 / 2004 a confirmé cette ordonnance ; que s'il est constant que la facture du 31 / 07 / 2000, fait générateur de la dette principale est intitulée à l'égard de FIGUEIRIMO Immobilaria, aucun élément n'est apporté par Monsieur Y... venant contredire le contrat qui lie Monsieur X... à la société dénommée actuellement EIFFAGE IMMOBILIER ATLANTIQUE sur la mission de maîtrise d'ouvrage déléguée et d'ingénierie de promotion immobilière ; que les courriers susvisés font bien état d'un accord avec monsieur X... sur la réduction des honoraires à un forfait de 5. 500. 000 Francs Hors Taxe et qu'une caution celle de Monsieur Y... s'est inscrite dans le cadre de cet accord venant établir de nouvelles modalités de paiement sur les honoraires sans aucune novation sur le débiteur ; que la créance de la société EIFFAGE IMMOBILIER ATLANTIQUE â l'égard de Monsieur X... est bien constituée ; que Monsieur Y... ayant renoncé au bénéfice de discussion ne peut reprocher à la société EIFFAGE IMMOBILIER ATLANTIQUE de ne pas avoir tout mis en oeuvre pour recouvrer sa créance auprès de Monsieur X... ; que Monsieur Y... sera débouté de sa demande de dommages intérêts à ce titre ; qu'il en est de même à propos de la SA PLAGECO DISTRIBUTION issue d'une scission de la SA PLAGECO en deux sociétés la SA PLAGECO DISTRIBUTION et la société LANGON DISTRIBUTION, qui ne peut en l'espèce venir se substituer à la poursuite contre Monsieur Y... en intervenant volontairement et à qui il sera simplement constaté de ce qu'elle se déclare en sa qualité de débitrice principale tenue au lieu et place de la caution, 1- ALORS QUE le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable, qu'il appartient au créancier de prouver ; qu'en l'espèce, pour condamner Monsieur Y... en qualité de caution, les juges du fond se sont contentés de relever l'existence d'un engagement initial de la SA PLAGECO et de Monsieur X..., cautionnés par Monsieur Y..., envers la société SAE ; que faute de constater que la société SAE avait exécuté le contrat conclu au bénéfice de la SA PLAGECO et Monsieur X..., débiteurs principaux, exécution conforme qui seule pouvait donner naissance à la créance principale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2289 du Code civil. 
2- ALORS QUE l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée ; que si la Cour d'appel a adopté les motifs du Tribunal, ayant considéré que la créance principale existait dès lors qu'il avait été jugé en référé que l'obligation de Monsieur X... n'était pas sérieusement contestable, elle a violé l'article 488 du Code de procédure civile. 
3- ALORS QUE les actes du 12 novembre 1996 n'avaient été conclus qu'entre la société PLAGECO et Monsieur X... d'une part, et les sociétés SAE et SEOP d'autre part ; que Monsieur Y... n'y apparaissait que comme représentant de la société et non comme partie es-nom ; qu'en jugeant que Monsieur Y... s'était engagé à titre personnel comme débiteur principal aux côtés de Roger X..., la Cour d'appel a dénaturé ces actes, en violation de l'article 1134 du Code civil. 
4- ALORS QU'aucune des parties n'avait jamais conclu que Monsieur Y... s'était engagé en tant que débiteur principal ; qu'en statuant pourtant en ce sens, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile. 
5- ALORS QUE la caution ne peut être poursuivie par le créancier que lorsque la créance principale est exigible ; que tel n'est pas le cas tant qu'aucune facture n'a été adressée au débiteur principal par le créancier, seule la facture mentionnant la date à laquelle le paiement doit intervenir ; qu'en condamnant pourtant Monsieur Y... à exécuter son engagement de caution, sans avoir constaté qu'une facture avait été adressée aux débiteurs principaux et que l'obligation principale, à la supposer existante, était devenue exigible, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2289 et 2290 du Code civil, ensemble de l'article L. 441-3 du Code de commerce. 
6- ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société EIFFAGE IMMOBILIER ATLANTIQUE reconnaissait elle-même que la dette principale avait été acquittée à hauteur de 200. 000 FF ; qu'en jugeant pourtant, pour condamner Monsieur Y... à hauteur de l'intégralité de la dette, qu'il était constant que la dette n'avait pas été réglée, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile. 
7- ALORS QUE commet une faute le créancier qui, quoique disposant d'un débiteur dont l'insolvabilité n'est pas avérée, s'abstient de prendre la moindre mesure d'exécution forcée contre ce débiteur et ne poursuit que la caution, peu important que la caution ait ou non renoncé au bénéfice de discussion ; qu'en jugeant au contraire que la renonciation de Monsieur Y... au bénéfice de discussion ôtait tout caractère fautif à la carence de la société EIFFAGE IMMOBILIER ATLANTIQUE dans ses poursuites diligentées contre le débiteur principal, la Cour d'appel a violé les articles 2288, 2289 et 1147 du Code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBISDIAIRE 
Il est encore fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, confirmant le jugement entrepris, condamné Monsieur Y... à payer à la société EIFFAGE IMMOBILIER ATLANTIQUE la somme de 525. 902, 31  hors taxes, assortie de la taxe en application de la réglementation en vigueur, outre intérêts au taux légal à compter du 17 janvier 2005, 
AUX MOTIFS PROPRES QUE c'est à tort par ailleurs que Guy Y... soutient que la TVA ne peut lui être réclamée au motif qu'il ne s'est engagé qu'au paiement d'une somme hors taxes, alors que l'indication de cette mention ne vaut pas dispense du paiement de la TVA, mais signifie au contraire qu'elle est due par la caution au taux en vigueur en vertu de la réglementation applicable au moment du paiement volontaire ou de la condamnation, 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'engagement de Monsieur Y... est intervenu à hauteur de la somme de 525. 902, 31 euros Hors Taxe ; qu'il sera donc condamné au paiement de cette somme assortie de toute taxe applicable en vertu de la réglementation en vigueur, une telle taxe n'étant pas un accessoire de la dette mais une composante du principal de celle-ci, 
1- ALORS QUE le cautionnement ne peut pas être étendu au-delà des limites pour lesquelles il a été contracté ; que dans l'acte de cautionnement, Monsieur Y... s'était engagé à payer la seule somme de 525. 902, 31  « hors taxes », et non à payer une somme toute taxe comprise ; qu'en jugeant pourtant que la somme visée au contrat devait être augmentée de la taxe applicable au titre de la réglementation en vigueur, la Cour d'appel a violé l'article 2292 du Code civil. 
2- ALORS, en tout état de cause, QUE dans ses conclusions d'appel, Monsieur Y... expliquait qu'il n'avait pas à s'acquitter de la TVA dès lors que s'agissant d'une opération intracommunautaire, la société EIFFAGE IMMOBILIER ATLANTIQUE ne payait pas la TVA et qu'en tout état de cause, cette société étant une société commerciale, elle pouvait récupérer le montant de cette taxe conformément aux articles 272 et suivants du CGI ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire des conclusions de l'exposant, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.