LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par Mme X... que sur le pourvoi incident relevé par M. X... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 28 décembre 2000, en vue de l'acquisition d'un fonds de commerce, la caisse de Crédit mutuel de Luçon Sud Vendée (la caisse) a consenti un prêt à la société La Minoterie (la société), dont Mmes Y... et X... étaient gérantes ; que M. et Mme Y... et M. et Mme X... (les cautions) se sont rendus cautions solidaires de cet engagement ; qu'à la suite du redressement puis de la liquidation judiciaires de la société, la caisse a assigné en paiement les cautions, lesquelles ont notamment sollicité le prononcé de la déchéance du droit de la caisse de se prévaloir de leurs engagements et le paiement de dommages-intérêts ;
Sur le moyen unique des pourvois principal et incident, pris en leur première branche, rédigés en termes identiques, réunis :
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de les avoir condamnés solidairement à payer à la caisse la somme de 51 784,76 euros, avec intérêts au taux de 5,90 % sur la somme de 45 473,31 euros à compter du 16 février 2004, et d'avoir limité à 12 500 euros les dommages-intérêts dus par la caisse, alors, selon le moyen, que la caution profane est fondée à demander à être déchargée de son obligation à raison de la faute commise par le créancier tenant à la disproportion entre le montant de son engagement et ses capacités financières ; qu'en refusant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'engagement de caution solidaire souscrit par les époux X... n'était pas, lors de sa souscription le 28 décembre 2000, manifestement disproportionné à leurs revenus et à leur patrimoine, aux motifs qu'ils ne pouvaient se prévaloir de l'article L. 341-4 du code de la consommation issu de la loi du 1er août 2003, inapplicable aux cautionnements souscrits avant son entrée en vigueur, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des conclusions de M. et Mme X... devant la cour d'appel qu'ils aient invoqué la responsabilité contractuelle de la caisse en raison de la disproportion de leur engagement par rapport à leurs revenus et patrimoine ; que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, est irrecevable ;
Mais sur le moyen unique des pourvois principal et incident, pris en leur seconde branche, rédigés en termes identiques, réunis :
Vu l'article 1147 du code civil ;
Attendu que pour limiter à 12 500 euros le montant des dommages-intérêts dus par la caisse à M. et Mme X... en réparation de son manquement à son devoir de mise en garde, l'arrêt retient qu'aucune étude prévisionnelle n'a été établie quant à la faisabilité du projet, alors que par ailleurs les cautions ne disposaient d'aucune expérience quant à la gestion du fonds de commerce qu'ils souhaitaient acquérir et que cette situation relève de la responsabilité conjointe des parties ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi par des motifs impropres à caractériser l'existence d'une faute de la part des cautions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la caisse de Crédit mutuel de Luçon Sud Vendée à payer à M. et Mme X... la somme de 12 500 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 3 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers, autrement composée ;
Condamne la caisse de Crédit mutuel de Luçon Sud Vendée aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette sa demande, la condamne à payer à la SCP Ortscheidt la somme de 2 500 euros et rejette la demande de M. X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen identique produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal, et M. X..., demandeur au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement M. X... avec son épouse à payer à la Caisse de Crédit Mutuel de Luçon Sud Vendée la somme de 51.784,76 , avec intérêts au taux de 5, 90 % sur la somme de 45.473,31  à compter du 16 février 2004, et d'avoir limité à 12.500  les dommages et intérêts dus par la Caisse de Crédit Mutuel de Luçon Sud Vendée aux époux X... ;
AUX MOTIFS QUE l'engagement de caution des époux Y... et des époux X... ayant été souscrit au mois décembre 2000 lors de l'octroi du prêt par le crédit mutuel les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation issues de la loi du 1 novembre 2003 ne peuvent donc recevoir application comme étant postérieures à l'engagement de caution ;
qu'il convient en conséquence de réformer le jugement déféré en ce qu'il a annulé les engagements de caution ; que tant les époux Y... que les époux X... ne contestent le montant des sommes qui leur sont réclamées par le crédit mutuel en leur qualité de caution lesquelles sont au demeurant justifiées par les documents versés aux débats ; qu'il convient en conséquence de faire droit à la demande du crédit mutuel ainsi qu'il sera dit au dispositif du présent arrêt, le jugement déféré étant sur ce point réformé ; que s'agissant du devoir de mise en garde du crédit mutuel il résulte des éléments versés aux débats que tant les époux Y... que les époux X... ne peuvent être considérés en l'espèce comme des professionnels avertis et qu'il appartient en conséquence au crédit mutuel de rapporter la preuve que le prêt qui était sollicité était adapté à la reprise d'un fonds de commerce dont le prix était égal au montant du prêt octroyé ; que sur ce point il s'évince des éléments du débat qu'aucune étude prévisionnelle n'a été établie quant à la faisabilité du projet alors que par ailleurs les cautions ne disposaient d'aucune expérience quant à la gestion du fonds de commerce qu'ils souhaitaient acquérir ; que cette situation relève de la responsabilité conjointe des parties et qu'en conséquence les époux Y... et les époux X... ne peuvent prétendre à des dommages et intérêts égaux aux sommes dont ils sont débiteurs au titre de leur engagement de caution ; qu'eu égard à ces éléments il y a lieu de fixer le montant des dommages et intérêts à la somme de 25.000 euros, somme qui sera attribuée à concurrence de 12.500 euros aux époux Y... et à concurrence de 12.500 euros aux époux X... ;
1°) ALORS QUE la caution profane est fondée à demander à être déchargée de son obligation à raison de la faute commise par le créancier tenant à la disproportion entre le montant de son engagement et ses capacités financières ; qu'en refusant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'engagement de caution solidaire souscrit par les époux X... n'était pas, lors de sa souscription le 28 décembre 2000, manifestement disproportionné à leurs revenus et à leur patrimoine, aux motifs qu'ils ne pouvaient se prévaloir de l'article L. 341-4 du code de la consommation issu de la loi du 1er août 2003, inapplicable aux cautionnements souscrits avant son entrée en vigueur, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
2°) ALORS QU' à l'égard de la caution non avertie, la banque est débitrice d'une obligation de mise en garde sur les risques de défaillance du débiteur principal ; qu'en prononçant un partage de responsabilité entre la Caisse de Crédit Mutuel de Luçon Sud Vendée et les époux X..., motifs pris que l'absence d'étude provisionnelle quant à la faisabilité du projet relevait de la responsabilité conjointe des parties, sans caractériser une faute des cautions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.