LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche : 
Vu les articles 8 et 15 de la Directive n° 2008/ 115/ CE du Parlement et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, ensemble les articles 63 et 67 du code de procédure pénale, applicables à la date des faits ; 
Attendu qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêts du 28 avril 2011, El Dridi, C-61/ PPU, et du 6 décembre 2011, Achughbabian, C-329/ 11) que la Directive 2008/ 115/ CE s'oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement, en ce que cette réglementation est susceptible de conduire, pour ce seul motif, à l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers, lorsque ce dernier, non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit n'a pas été préalablement soumis à l'une des mesures coercitives prévues à l'article 8 de cette Directive, soit, a déjà fait l'objet d'un placement en rétention, mais n'a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure ; qu'en outre, en cas de flagrant délit, le placement en garde à vue n'est possible, en vertu des articles 63 et 67 du code de procédure pénale, qu'à l'occasion d'enquêtes sur les délits punis d'emprisonnement ; qu'il s'ensuit que le ressortissant d'un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, lorsqu'il se trouve dans l'une ou l'autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne peut être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef ; 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. Rajeh X..., de nationalité tunisienne, en situation irrégulière en France, a, le 15 juin 2012, été interpellé et placé en garde en vue pour entrée et séjour irrégulier sur le territoire français ; que le lendemain, il a fait l'objet d'un arrêté portant obligation de quitter le territoire français et d'une décision de placement en rétention administrative ; qu'un juge des libertés et de la détention, a prolongé cette rétention de vingt jours ; 
Attendu que, pour confirmer cette décision et prolonger la rétention de M. X..., l'ordonnance attaquée retient que les dispositions de la directive n° 2008/ 115/ CE ne s'opposent pas à un placement en garde à vue pour déterminer le caractère régulier ou non du séjour de l'étranger interpellé ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, au vu des pièces de la procédure suivie devant lui, si l'intéressé avait été préalablement soumis à une mesure coercitive au sens de l'article 8 de la Directive n° 2008/ 115/ CE et, dans l'hypothèse où ce dernier aurait fait l'objet d'un placement en rétention, si la durée de celle-ci avait été maximale, le premier président a privé sa décision de base légale ; 
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ; 
Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ; 
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre branche du moyen : 
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'elle a déclaré l'appel recevable, l'ordonnance rendue le 29 mars 2012, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Lyon ; 
DIT n'y avoir lieu à renvoi ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mars deux mille quatorze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Bouthors, avocat aux Conseils, pour M. X... 

Le moyen reproche à l'ordonnance attaquée d'avoir validé tant le contrôle d'identité que la garde à vue, ensemble les prises d'empreintes digitales et le maintien en rétention administrative du requérant pour une durée de 20 jours ; 
aux motifs que sur la régularité de la procédure sur la régularité du contrôle d'identité, en application de l'article 563 du code de procédure civile, les parties pour justifier les prétentions qu'elles ont soumises au premier juge peuvent notamment invoquer des moyens nouveaux ; qu'en l'espèce, en première instance, Rajeh X... a sollicité le constat de l'irrégularité de la procédure dont il fait l'objet et, au soutien, invoque, en cause d'appel, un moyen nouveau relatif à la procédure de contrôle d'identité dont il a fait initialement l'objet ; qu'il y a donc lieu de constater la recevabilité dudit moyen ; qu'en application de l'article 78-2 alinéa 4 du code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi du 27 juillet 2011, dans une zone comprise entre la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà ainsi que dans les zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic international et désignés par arrêté, pour la prévention et la recherche des infractions liées à la criminalité trans-frontalière, l'identité de toute personne peut être contrôlée en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévues par la loi ; que pour l'application du présent alinéa, le contrôle des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi ne peut être pratiqué que pour une durée n'excédant pas six heures consécutives dans un même lieu et ne peut consister en un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans les zones ou lieux mentionnés au même alinéa ; précisions et limitations de la compétence ainsi accordée telles qu'exigées par l'arrêt de grande chambre de la cour de justice de l'Union européenne du 22 juin 2010 relatif à la compatibilité des dispositions de l'article 78-2 du code de procédure pénale aux traités européens ; qu'en l'espèce, si le procès-verbal entrepris vise effectivement une mission de contrôle menée dans le cadre de l'article 78-2 alinéa 4 du code de procédure pénale précité, confiée à la patrouille de police composée de messieurs Y...et Z..., de 9 heures à 19 heures 40, soit une durée d'action de 10 heures 40 ; d'une part, il ne ressort pas de ce procès-verbal que cette mission a été assumée dans un lieu unique ; d'autre part, il résulte du même procès-verbal que le contrôle a été effectué de manière aléatoire et non systématique des personnes présentes ou circulant dans la zone concernée comme exigé par le texte précité ; que dès lors, il convient de rejeter le présent moyen de nullité ; 
Sur la régularité de la procédure au regard de la directive-retour n° 2008/ 115 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 ; qu'il résulte des termes mêmes de la directive-retour n° 2008/ 115 du parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 et singulièrement de son chapitre II que l'application des règles, dont ce texte dispose, est subordonnée à la délivrance par l'Etat membre d'une décision de retour à rencontre de l'étranger ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier au sens de l'article 3 § 4 de la directive, à savoir une décision ou un acte de nature administrative ou judiciaire déclarant illégal le séjour de ce ressortissant et imposant ou énonçant à son encontre une obligation de retour ; acte-condition mentionné par les arrêts de la Cour de Justice de l'Union Européenne des 28 avril et 6 décembre 2011 évoqués dans les conclusions de Rajeh X... ; qu'en l'espèce, ce dernier, ressortissant d'un pays tiers en situation irrégulière, n'avait pas, lors de son placement en garde-à-vue d'ores et déjà, fait l'objet-sur le territoire français-d'une décision de retour au sens de l'article 3 § 4 de la directive du 16 décembre 200, décision uniquement intervenue à l'issue de la dite garde-à-vue ; l'Etat conservant la faculté-jusqu'à la délivrance de la dite décision retour d'opter pour la voie pénale ouverte par l'article 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans le cadre de sa latitude, réaffirmée par les arrêts de la Cour de Justice de l'Union européenne précités, non seulement d'adopter des mesures, même de caractère pénal, permettant de dissuader les ressortissants étrangers relevant de pays de tiers de demeurer illégalement sur le territoire de ces Etats mais aussi de prescrire un placement en garde-à-vue-aux fins de détermination du caractère régulier ou non du séjour d'un ressortissant d'un pays tiers ; que dès lors, la garde-àvue dont a fait l'objet Rajeh X... ne saurait être déclarée irrégulière pour violation de la directive-retour n° 2008/ 115 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 telle qu'interprétée par les arrêts de la Cour de Justice de l'Union européenne des 28 avril et 06 décembre 2011 ; qu'il y a donc lieu de rejeter le grief de nullité soulevé ; 
Sur le fond, qu'il résulte de la procédure et des débats que Rajeh X..., célibataire et sans enfant et ayant, d'ores et déjà, fait l'objet d'une signalisation par la police de l'air et des frontières le 25 juin 2010 a déclaré, alors qu'il était entendu par les services de police du chef de séjour irrégulier, vouloir rester en France ; qu'en conséquence, la fiabilité du certificat d'hébergement versé en procédure par l'intéressé est sujette à caution au regard de ses intentions contraires à la mesure d'éloignement dont il fait l'objet ; que dès lors, il ne présente pas les garanties de représentation requises par l'article L 552-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour le prononcé, à titre exceptionnel, d'une mesure d'assignation ; qu'il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance déférée ; 
1°) alors que, d'une part, la limitation dans l'espace et le temps des contrôles d'identité opérés en vertu de l'article 78-2 alinéa 4 du cpp dans sa rédaction issue de la loi du 14 mars 2011 ne suffit pas à interdire auxdites vérifications d'avoir un effet équivalent et à un contrôle systématique des étrangers en l'absence de garanties objectives permettant d'exclure la prise en considération par les services, comme en l'espèce, de l'apparence de la personne ; que la nouvelle rédaction de l'article 78-2 alinéa 4 du cpp demeure incompatible avec l'article 21a) du règlement n° 562/ 2006 du Parlement européen et du Conseil établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), pris en application de l'article 67 paragraphe 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 
2°) alors que, d'autre part, la directive n° 2008/ 115/ CE du 16 décembre 2008 s'opposant à toute règlementation d'un Etat membre permettant l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers à raison seulement de l'irrégularité de son séjour, le placement immédiat du requérant en garde à vue en application de l'article 62-2 du cpp était lui-même incompatible avec les articles 8 et 15 de la directive précitée.