LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les sociétés Humuland et GDD ayant été mises en redressement judiciaire le 31 mai 2002, un jugement du 20 septembre 2002 a arrêté leur plan de cession et nommé M. Y... commissaire à son exécution ; qu'un arrêt de la cour d'appel de Pau du 23 novembre 2006, devenu irrévocable, a déclaré M. Z... coupable d'abus de biens sociaux au préjudice de la société Humuland et l'a condamné à payer à cette société la somme de 413 729,86 euros à titre de dommages-intérêts ; que sur la requête de M. Y..., agissant comme commissaire à l'exécution du plan et sollicitant la clôture des opérations de cession, un jugement du 24 janvier 2013 a prononcé la clôture de la procédure et a nommé M. Y..., en qualité de mandataire ad hoc, aux fins de recouvrer les sommes dues par M. Z... et de les répartir entre les créanciers ; que par un jugement du 25 septembre 2014, rendu sur la requête de M. Y..., ès qualités, le tribunal a rectifié l'erreur matérielle affectant le prénom de la personne poursuivie en recouvrement, énoncé par le jugement du 24 janvier 2013, et a dit que cette personne n'était pas M. E... Z...  mais M. Thierry Z... ; que ce dernier a formé tierce opposition aux deux jugements des 24 janvier 2013 et 25 septembre 2015 ;
Sur le premier moyen, et sur le second moyen, pris en sa première branche :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen, pris en sa troisième branche :
Vu les articles L. 621-95 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, et 90 du décret du 27 décembre 1985 ;
Attendu que pour annuler la désignation de M. Y..., en qualité de mandataire ad hoc, à laquelle avait procédé le jugement du 24 janvier 2013, l'arrêt, après avoir relevé que ni M. Y... ni le ministère public, n'avaient présenté de requête pour voir désigner un mandataire spécial, en déduit que le tribunal s'est saisi d'office et a procédé à la nomination en l'absence d'une demande des personnes ayant qualité pour la présenter, contrevenant à toutes les règles applicables en la matière ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il entrait dans les prérogatives du tribunal, saisi par une requête du commissaire à l'exécution du plan tendant à la clôture des opérations de cession, de désigner, même d'office, un mandataire spécial afin de poursuivre, dans l'intérêt collectif des créanciers, l'exécution d'une décision condamnant un tiers au paiement de dommages-intérêts au profit de la société débitrice, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare nulle la désignation de M. Y... en qualité de mandataire ad hoc prononcée par le tribunal de commerce de Mont-de-Marsan par jugement du 24 janvier 2013, déclare nul le jugement prononcé par le même tribunal le 25 septembre 2014, rejette les demandes des parties fondées sur l'article 700 du code de procédure civile et condamne M. Y..., ès qualités, aux dépens, l'arrêt rendu le 27 juillet 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne M. Thierry Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré recevables les tierces oppositions formées par M. Z... à l'encontre des jugements du tribunal de commerce de Mont de Marsan prononcés les 24 janvier 2013 et 25 septembre 2014, d'avoir déclaré nulle la désignation de M. Y... en qualité de mandataire ad hoc prononcée par le tribunal de commerce de Mont de Marsan par jugement du 24 janvier 2013 et nul le jugement rectificatif prononcé le 25 septembre 2014 par le même tribunal ;
AUX MOTIFS QUE « sur les exceptions soulevées in limine litis par M. Y... : A - Sur l'exception d'irrecevabilité tirée de la date de la tierce opposition : En application de l'alinéa 1 de l'article 156 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985, applicable à la procédure collective de la SAS Humuland ouverte avant 2005 « l'opposition et la tierce opposition ....sont formées contre les décisions rendues en matière de redressement et de liquidation, de faillite personnelle ou autre sanction, par déclaration au greffe dans les dix jours à compter du prononcé de la décision. Il résulte de façon constante de ce texte que le point de départ du délai pour former une tierce opposition varie en fonction de la date de publicité de la décision attaquée. Ainsi, si cette dernière est soumise à publicité, le point de départ du recours est différé à la date de publication au BODACC et si elle n'y est pas soumise, ledit délai court à compter de sa notification dès lors qu'elle concerne les droits et les obligations des personnes. 1 - Sur le jugement du 24 janvier 2013 : Si le 28 janvier 2013, le paragraphe suivant a été mentionnée sur l'extrait KBIS de la SA Humuland : « En date du 24 janvier 2013, jugement clôturant le plan de cession de Humuland et GDD et nommant Me Y... es qualités de mandataire ad hoc afin de poursuivre l'exécution de la décision de justice obtenue à l'égard de M. Z... Thierry », il n'en demeure pas moins que la preuve de la publicité de ce jugement au BODACC portant sur la désignation litigieuse n'est pas rapportée. Or une publicité au BODACC ne peut pas être assimilée à une mention sur un extrait KBIS en raison de la différence de nature existant entre les deux documents - pour le premier : bulletin national d'informations officielles permettant la publication des actes officiels jalonnant la vie des entreprises et pour le second : document officiel délivré par le greffe du tribunal de commerce attestant de l'existence juridique d'une entreprise commerciale et de son enregistrement au registre du commerce et des sociétés. Il en résulte donc sur le fondement des principes sus rappelés, qu'à défaut de toute publicité au Bulletin ou de toute notification du jugement litigieux, le délai pour former tierce opposition n'a jamais couru à l'égard de M. Thierry Z... qui est, de ce fait, recevable dans son recours déposé le 28 novembre 2014, soit près de vingt-deux mois après le prononcé de la décision attaquée. En conséquence, M. Y... es qualités sera débouté de son exception formée de ce chef. 2 - Sur le jugement du 25 septembre 2014 : Il n'est pas démontré que le jugement du 25 septembre 2014 - qualifié de rectificatif de celui du 24 janvier 2013 - a été publié ou même notifié à M. Thierry Z.... En conséquence, compte-tenu des principes sus rappelés, ce dernier est recevable à former tierce opposition le 28 novembre 2014, soit près de deux mois après le prononcé de la décision attaquée. En conséquence, M. Y... es qualités sera débouté de son exception formée de ce chef. B - Sur l'exception d'irrecevabilité tirée de l'utilisation de la procédure de tierce opposition : Si la tardiveté de la désignation du mandataire ad hoc ne peut être contestée que par un recours en rétractation institué par l'article 496 du code de procédure civile qui relève de la compétence exclusive du juge qui a désigné ce mandataire, il n'en demeure pas moins que l'usage de cette procédure n'est possible que dans la mesure où la désignation a eu lieu par ordonnance rendue sur requête. Il en résulte donc que lorsque ledit mandataire a été désigné par jugement, la voie de la rétraction n'est plus possible. Or, en l'espèce, tel est le cas dans la mesure où le mandataire ad hoc a été désigné par jugement. En conséquence, M. Y... es qualités sera débouté de son exception formée de ce chef et il sera constaté que la tierce opposition est la seule voie ouverte à M. Thierry Z... pour contester cette nomination. C - Sur l'exception d'irrecevabilité tirée du défaut de qualité à agir de M. Thierry Z... : En application de l'ancien article L 623-6 du code du commerce applicable en l'espèce, aux procédures collectives ouvertes avant 2005, ne sont susceptibles que d'un appel de la part du ministère public, même s'il n'a pas agi comme partie principale, notamment les jugements relatifs à la nomination ou au remplacement de l'administrateur, du représentant des créanciers, du liquidateur, des contrôleurs ou des experts, c'est à dire les jugements désignant les organes de la procédure. Il en résulte que n'étant pas un organe de la procédure collective, la contestation de la désignation du mandataire ad hoc par le tribunal de commerce pour accomplir un acte particulier ne relève pas de la compétence exclusive du ministère public. En conséquence, M. Y... es qualités sera débouté de son exception formée de ce chef. II - Sur la recevabilité de la tierce opposition : En application de l'article 583 alinéa 1 du code de procédure civile, « est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu'elle n'ait été ni partie, ni représentée au jugement qu'elle attaque ». Ainsi, la preuve d'une double condition tenant pour l'une à l'intérêt et pour l'autre à la qualité de tiers doit être rapportée par le demandeur à cette voie de recours extraordinaire. En l'espèce, M. Thierry Z... doit donc établir qu'il dispose d'un intérêt à former tierce opposition et qu'il n'a été ni partie, ni représenté au jugement du 24 janvier 2013 tant par M. D... agissant en qualité de représentant de la Société Humuland que par M. Y... agissant en qualité de commissaire à l'exécution au plan et qu'il n'a été ni partie, ni représenté au jugement du 25 septembre 2014 par M. Y..., agissant en qualité de mandataire ad'hoc. A - Sur l'intérêt : Il est constant que l'intérêt doit être direct et personnel. En l'espèce, les deux instances visent pour la première à la désignation d'un mandataire ad hoc ayant pour mission de recouvrir diverses sommes d'argent au préjudice de M. Z... et pour la seconde à identifier comme étant Thierry Z..., la personne dénommée d'Z... dans le premier jugement. En conséquence, il dispose bien évidemment d'un intérêt personnel à former un recours contre ces deux jugements qui visent à recouvrir contre lui divers montants en exécution d'une décision de justice définitive. B - Sur la qualité de tiers : M. Thierry Z..., président directeur général de la SA Humuland, n'était ni représenté par M. Y..., commissaire à l'exécution au plan dans le premier jugement, ni représenté par M. Y..., mandataire ad hoc des Sociétés Humuland et GDD dans la seconde décision. Il résulte donc de l'ensemble de ces éléments que les tierces oppositions formées par M. Thierry Z... sont recevables. En conséquence, le jugement attaqué sera infirmé dans toutes ses dispositions » ;
1°) ALORS QUE l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès d'une prétention ; que la légitimité de l'intérêt à exercer une action doit s'apprécier par rapport à la finalité de cette action, l'intérêt n'étant pas légitime lorsqu'elle ne vise qu'à faire échec à l'exécution d'une décision de justice définitive ; que l'ancien dirigeant condamné pénalement pour abus de biens sociaux n'a pas d'intérêt légitime à former tierce opposition du jugement ayant nommé un mandataire ad hoc en vue de recouvrer les sommes qu'il doit à la société ; qu'en l'espèce, M. Z... avait formé tierce opposition contre le jugement du 24 janvier 2013 ayant désigné M. Y... comme mandataire ad hoc pour recouvrer les sommes au paiement desquelles il avait été pénalement condamné au profit de la société Humuland et contre le jugement du 25 septembre 2014 visant à identifier comme étant Thierry Z... la personne dénommée d'Z... dans le premier jugement ; qu'en jugeant que M. Z... disposait d'un intérêt à agir, pour cela que ces jugements « visent à recouvrir contre lui divers montants en exécution d'une décision de justice définitive » (arrêt attaqué, p. 10), la cour d'appel a violé l'article 583 du code de procédure civile, ensemble les articles 31 et 32 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ; qu'est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir ; qu'en vertu de l'ancien article L. 623-6 I du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ne sont susceptibles que d'un appel de la part du ministère public, même s'il n'a pas agi comme partie principale, les jugements relatifs à la nomination de l'administrateur, du représentant des créanciers, du liquidateur, des contrôleurs, du ou des experts ; que selon l'article L. 623-7 du même code dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, aucune tierce opposition ne peut être exercée contre les arrêts rendus en application de l'article L. 623-6, I, 1° ; qu'en retenant que M. Z... avait qualité à agir à l'encontre du jugement en date du 24 janvier 2013 ayant désigné M. Y... comme mandataire ad hoc pour recouvrer les sommes qu'il devait à la société Humuland et contre le jugement du 25 septembre 2014 visant à identifier comme étant Thierry Z... la personne dénommée d'Z... dans le premier jugement, la cour d'appel a violé les articles L. 623-6 et L. 623-7 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises applicable en la cause, ensemble les articles 31, 32 et 583 du code de procédure civile ;
3°) ALORS, subsidiairement, QU'il n'est dérogé à une règle interdisant un recours, qu'en cas d'excès de pouvoir ; qu'en retenant que M. Z... avait qualité à agir à l'encontre du jugement en date du 24 janvier 2013 ayant désigné M. Y... comme mandataire ad hoc pour recouvrer les sommes qu'il devait à la société Humuland et contre le jugement du 25 septembre 2014 visant à identifier comme étant Thierry Z... la personne dénommée d'Z... dans le premier jugement, sans constater l'existence d'un excès de pouvoir, la cour d'appel a violé les articles L. 623-6 et L. 623-7 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises applicable en la cause, ensemble les articles 31, 32 et 583 du code de procédure civile et les principes régissant l'excès de pouvoir ;
4°) ALORS QUE la tierce opposition ne peut être formée que par une personne ni partie ni représentée au jugement attaqué ; que sont irrecevables à former tierce opposition, les membres d'une personne morale qui ont été représentés au sens du droit commun au cours de la décision attaquée ; que l'organe représentant la personne morale représente les associés ; qu'en jugeant, pour retenir la qualité de tiers de M. Z..., qu'il n'avait pas été représenté par M. Y..., quand il était constant qu'au cours des audiences ayant donné lieu aux jugements du 24 janvier 2013 et du 25 septembre 2014, M. Z..., actionnaire de la société Humuland, avait été représenté par M. D..., le mandataire statutaire, et par M. Y... en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan, puis de mandataire ad hoc, la cour d'appel a violé l'article 583 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux et ne sauraient modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en l'espèce, M. Thierry Z... ne contestait pas avoir été représenté dans les instances ayant donné lieu aux jugements du 28 janvier 2013 et du 25 septembre 2014 ; qu'en retenant, pour déclarer recevables les tierces oppositions formées par M. Z..., qu'il n'avait pas été représenté dans les deux instances ayant donné lieu à ces jugements (arrêt attaqué, p. 10), la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE le juge est tenu de répondre aux moyens formulés par les parties dans leurs conclusions ; que M. Y... soutenait que la tierce opposition exercée par M. Z... à l'encontre du jugement du 25 novembre 2014 était irrecevable en vertu de l'article 462 alinéa 5 du code de procédure civile dans la mesure où le jugement en date du 24 janvier 2013 était définitif et passé en force de chose jugée (conclusions d'appel, production n° 4, p. 6) ; qu'en laissant ce moyen sans réponse, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré nulle la désignation de M. Y... en qualité de mandataire ad hoc prononcée par le tribunal de commerce de Mont de Marsan par jugement du 24 janvier 2013, d'avoir déclaré nul le jugement prononcé le 25 septembre 2014 par le tribunal de commerce de Mont de Marsan, d'avoir débouté M. Y... ès qualités de sa demande formée en application de l'article 700 du code de procédure civile et d'avoir condamné M. Y... ès qualités aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE « sur le fondement de l'article 90 du décret du 27 décembre 1985, applicable en l'espèce, « les instances auxquelles est partie l'administrateur ou le représentant des créanciers et qui ne sont pas terminées lorsque la mission de ces derniers a pris fin, sont poursuivies par le commissaire à l'exécution du plan ou si celui-ci n'est plus en fonction, par un mandataire de justice désigné spécialement à cet effet par le tribunal devant lequel s'est déroulée la procédure de redressement judiciaire ». Il en résulte que seul le commissaire à l'exécution au plan ou le ministère public est habilité à présenter une requête aux fins de nomination du mandataire ad hoc sous réserve que le commissaire à l'exécution du plan soit encore en fonction au moment de la demande et que cette désignation ait pour finalité la poursuite d'une action déjà engagée et non son introduction. En l'espèce, dans son jugement en date du 24 janvier 2013, le tribunal a rappelé : que « par requête en date du 25 juillet 2012, M. Y... es qualités de commissaire à l'exécution du plan de Humuland/GDD a saisi le tribunal pour voir prononcer la clôture des opérations de cession... », que « tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession avaient été passés, que le prix de cession avait été réparti par le commissaire à l'exécution du plan entre les créanciers suivant leur rang, que la procédure d'admission et de vérification des créances avait été achevée, »
que « toutes les actions et procédures engagées dans l'intérêt de l'entreprise et des créanciers n'étaient pas achevées dans la mesure où une action à l'encontre de M. Z.... Gilles étaient en cours ... ». En conséquence, il a prononcé la clôture des opérations du plan de cession et « a désigné M. Y... ès qualités de mandataire ad hoc des sociétés Humuland/GDD avec pour mission de recouvrer les sommes dues par M. Z... et de répartir ces sommes entre les créanciers.. » Il en résulte donc que ni M. Y... es qualités, ni le ministère public n'ont sollicité la désignation d'un mandataire ad hoc dans la mesure où la requête présentée par le premier tendait exclusivement au prononcé de la clôture des opérations du plan de cession et où le second, bien qu'avisé de la date d'audience, n'a présenté aucune requête à cette fin. Ainsi, à défaut de preuve contraire, il doit en être déduit que le tribunal s'est saisi d'office de cette question et a prononcé d'office cette nomination, sans être saisi d'une quelconque demande en ce sens, par les personnes ayant qualité pour ce faire, contrevenant ainsi à toutes les règles applicables en la matière. Il en résulte donc que cette désignation, intervenue par jugement en date du 24 janvier 2013, est nulle. En conséquence, le jugement du 25 septembre 2014 qui rectifie le dispositif du jugement du 24 janvier 2013 quant à la mission du mandataire ad hoc dont la nomination vient d'être annulée est lui-même nul ; un jugement rectifiant une disposition nulle ne pouvant être lui-même qu'annulé » ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut modifier l'objet de la demande tel que cet objet est déterminé par les prétentions respectives des parties et que le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé, mais seulement sur ce qui est demandé ; que dans le dispositif de ses conclusions d'appel, M. Thierry Z... demandait à voir « dire et juger les jugements dont appels et dont tierce opposition nuls ou à tout le moins les rétracter, dire et juger la tierce opposition recevable, dire et juger les appels recevables et bien fondés, y faisant droit, constater que le jugement du 24/01/2013 concerne E...     Z..., dire et juger n'y avoir lieu à rectification d'erreur matérielle et débouter M. Y... de ses demandes ; qu'il ne demandait pas à voir déclarer nulle la désignation de M. Y... en qualité de mandataire ad hoc prononcée par le tribunal de commerce de Mont de Marsan ; qu'en déclarant nulle cette désignation, le juge a modifié l'objet du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE dans les procédures sans représentation obligatoire, les moyens et demandes auxquels le juge a fait droit sont présumés, sauf preuve contraire, avoir été débattues contradictoirement à l'audience ; qu'en énonçant qu'à défaut de preuve contraire, le tribunal s'était saisi d'office de la question de la désignation d'un mandataire ad hoc, la cour d'appel a violé l'article 446-1 du code de procédure civile ;
3°) ALORS, subsidiairement, QUE les instances auxquelles est partie l'administrateur ou le représentant des créanciers et qui ne sont pas terminées lorsque la mission de ces derniers a pris fin, sont poursuivies par le commissaire à l'exécution du plan ou si celui-ci n'est plus en fonction, par un mandataire de justice désigné spécialement à cet effet par le tribunal devant lequel s'est déroulée la procédure de redressement judiciaire ; que le tribunal doit en conséquence, au besoin d'office, désigner un mandataire ad hoc aux fins de poursuivre les procédures engagées dans l'intérêt de l'entreprise ainsi que des créanciers et qui ne sont pas achevées ; qu'en l'espèce, il est constant que les actions et procédures engagées dans l'intérêt de l'entreprise Humuland/Cdd et des créanciers n'étaient pas achevées dans la mesure où une action à l'encontre de M. Z... était en cours ; qu'il en résultait que le tribunal de commerce de Mont de Marsan avait valablement, par jugements des 24 janvier 2013 et 25 septembre 2014, désigné M. Y... en qualité de mandataire ad hoc des sociétés Humuland/Cdd avec pour mission de recouvrer les sommes dues par M. Z... et de les répartir entre les créanciers ; qu'en annulant lesdits jugements, pour cela que le tribunal s'était saisi d'office de la question de la désignation du mandataire ad hoc, la cour d'appel a violé l'article 90 du décret du 27 décembre 1985, ensemble l'article L. 643-9 du code de commerce ;
4°) ALORS, enfin, QUE les juges du fond ne peuvent laisser incertain le fondement juridique au regard duquel ils tranchent le litige ; qu'en se bornant à affirmer, pour déclarer nulle la désignation d'office de M. Y... comme administrateur ad hoc, qu'elle contrevenait « à toutes les règles applicables en la matière », la cour d'appel a laissé le fondement juridique de sa décision incertain et violé l'article 12 du code de procédure civile.