LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 1
 MY1
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 Audience publique du 9 mars 2022
 Cassation partielle
 M. CHAUVIN, président
 Arrêt n° 203 F-D
 Pourvois n°
 B 20-15.169
 B 20-16.871 JONCTION
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 9 MARS 2022
 I - La société Crédit immobilier de France développement (CIFD), dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° B 20-15.169 contre un arrêt rendu le 12 février 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige l'opposant :
 1°/ à M. [F] [U],
 2°/ à Mme [H] [X], épouse [U],
 domiciliés tous deux [Adresse 2],
 défendeurs à la cassation.
 II - 1°/ M. [F] [U],
 2°/ Mme [H] [X], épouse [U],
 ont formé le pourvoi n° B 20-16.871 contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant à la société Crédit immobilier de France développement,
 défendeur à la cassation.
 Le demandeur au pourvoi n° B 20-15.169 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Les demandeurs au pourvoi n° B 20-16.871 invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de M. Avel, conseiller, les observations de la SCP Gaschignard, avocat de la société Crédit immobilier de France développement, de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat de M. et Mme [U], après débats en l'audience publique du 18 janvier 2022 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Avel, conseiller rapporteur, M. Vigneau, conseiller doyen, et Mme Vignes, greffier de chambre,
 la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Jonction
 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° B 20-16.871 et n° B 20-15.169 sont joints.
 Faits et procédure
 2. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 février 2020), suivant offres du 7 octobre 2003, reçues le 9 octobre 2003, acceptées le 20 octobre 2003 et réitérées par actes authentiques des 22 octobre 2003 et 20 janvier 2004, la société Crédit immobilier de France financière Rhône-Ain, aux droits de laquelle est venue la société Crédit immobilier de France Rhône-Alpes Auvergne, puis la société Crédit immobilier de France développement (la banque) a consenti deux prêts immobiliers à M. et Mme [U] (les emprunteurs), le premier étant destiné à acquérir, en l'état futur d'achèvement, une maison à usage locatif dans une résidence hôtelière, le second un appartement en l'état futur d'achèvement dans une résidence de services.
 3. A la suite d'impayés, la banque a notifié aux emprunteurs son intention de prononcer la déchéance du terme et les a assignés en paiement.
 Examen des moyens
 Sur le premier moyen du pourvoi n° B 20-16.871
 Enoncé du moyen
 4. Les emprunteurs font grief à l'arrêt de rejeter leur demande tendant à l'annulation des prêts de 250 000 euros et de 150 000 euros et de les condamner à payer le capital restant dû sur les deux prêts, ainsi que la somme de 8 000 euros à titre de clause pénale, alors :
 « 1°/ que le dol est une cause de nullité du contrat s'il émane du représentant du contractant sans qu'aucune complicité entre le mandant et le mandataire n'ait à être démontrée ; qu'en énonçant, pour débouter les emprunteurs de leur demande tendant à l'annulation des contrats de prêt pour dol, qu'il n'existait pas en droit français de responsabilité générale du fait d'autrui et que le dol n'était une cause de nullité de la convention que s'il émanait du cocontractant ou du tiers qu'il s'était substitué dans l'exécution de sa mission à condition que le mandant ait suggéré un mode opératoire anormal, ou, à tout le moins, accepté sa mise en oeuvre en toute connaissance de cause, mais que tel n'était pas le cas en l'espèce dès lors qu'aucun élément ne permettait de supposer que les banques auraient pu suspecter une irrégularité ou l'empilement des prêts et que le CIFD ne saurait répondre des agissements d'Apollonia et qu'il pouvait se fier aux éléments recueillis par ses soins, la cour d'appel, qui a ainsi exigé la preuve d'une complicité entre la banque et son représentant, a violé l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 2°/ que l'erreur commise par la victime à la suite des manoeuvres dolosives de son cocontractant, ou du représentant de ce dernier, est déterminante de son consentement si, sans cette erreur, elle n'aurait pas conclu le contrat dont elle demande l'annulation pour dol ; qu'en se bornant à énoncer, pour débouter les emprunteurs de leur demande tendant à l'annulation des contrats de prêt, que le dol allégué portait davantage sur les acquisitions opérées que sur les prêts consentis dès lors que les empruneturs prétendaient avoir été trompés sur la faisabilité et la rentabilité du projet, l'étendue de leur engagement et la qualité de la société Apollonia, sans rechercher si sans ses erreurs, qui résultaient des manoeuvres dolosives de la société Apollonia, les emprunteurs n'auraient pas souscrit les contrats de prêts proposés par le CIFD et dont ils demandaient l'annulation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. »
 Réponse de la Cour
 5. Ayant retenu, par motifs adoptés, que la société Apollonia, qui avait agi en qualité de prescripteur ou d'apporteur d'affaires, n'avait pas qualité de mandataire et n'avait accompli que des actes matériels consistant à remettre et faire signer des documents et les envoyer par voie postale sans avoir le pouvoir de conclure ou de signer les offres de prêt et, par motifs propres, qu'aucun élément ne permettait de supposer que les banques avaient pu suspecter une irrégularité ou l'empilement des prêts à l'origine des déboires évoqués par les emprunteurs, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche visée par la seconde branche que ses constatations et énonciations rendaient inopérantes, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision.
 Sur le troisième moyen du pourvoi n° B 20-15.169
 Enoncé du moyen
 6. La banque fait grief à l'arrêt de condamner les emprunteurs à payer une somme réduite à 8 000 euros à titre de clause pénale, alors « quele juge qui entend, d'office, qualifier de clause pénale une indemnité contractuelle, dire excessif le montant de cette indemnité et procéder à sa réduction, doit respecter le principe de la contradiction et inviter, au préalable, les parties à présenter leurs observations sur ce point ; qu'en relevant d'office que la somme de 394 329,36 euros sollicitée par la banque et allouée par le tribunal comportait des clauses pénales d'un montant de 15 813 euros et 9 951,54 euros et qu'il convenait de réduire ces sommes à 5 000 euros pour le premier prêt, 3 000 euros pour le second, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, § 1er, de la convention européenne des droits de l'homme. »
 Réponse de la Cour
 7. Il résulte des conclusions des emprunteurs que ceux-ci demandaient à la cour d'appel de faire application des dispositions de l'article 1152 du code civil en réduisant à 100 euros l'indemnité de résiliation.
 8. Le moyen, qui manque en fait, n'est donc pas fondé. 
 Mais sur le premier moyen du même pourvoi
 Enoncé du moyen
 9. La banque fait grief à l'arrêt de condamner les emprunteurs à payer le capital restant dû sur les deux prêts, alors « que les dispositions du code de la consommation relatives au crédit immobilier ne sont pas applicables aux prêts destinés à financer une activité professionnelle, notamment celle des personnes physiques ou morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, acquièrent et mettent un bien immobilier en location sous le statut de loueur en meublé professionnel ; qu'en décidant que ces dispositions étaient applicables en l'espèce « peu important le statut de LMP obtenu par M. [U] (au demeurant après obtention des prêts litigieux) », sans rechercher si les emprunteurs, qui faisaient eux-mêmes valoir qu'ils avaient souscrit de nombreux emprunts auprès de divers établissements de crédit pour acquérir autant de logements destinés à être mis en location meublée, n'avaient pas souscrit le prêt en litige pour l'exercice d'une activité de loueur en meublé professionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 312-3, 2° du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à la cause. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article L. 312-3, 2°, devenu L. 313-3, 2° du code de la consommation :
 10. Selon ce texte, sont exclus du champ d'application des dispositions du code de la consommation relatives au crédit immobilier les prêts destinés, sous quelque forme que ce soit, à financer une activité professionnelle, notamment celle des personnes physiques ou morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, procurent, sous quelque forme que ce soit, des immeubles ou fractions d'immeubles, bâtis ou non, achevés ou non, collectifs ou individuels, en propriété ou en jouissance.
 11. Pour prononcer la déchéance totale du droit aux intérêts de la banque, l'arrêt retient que les offres de prêt, qui visent dans leur en-tête les articles L. 312-1 et suivants du code de la consommation et rappellent aux emprunteurs que la date d'acceptation ne peut intervenir que onze jours après la réception, sont soumises aux dispositions protectrices de ces textes, peu important le statut de loueur en meublé professionnel obtenu par M. [U], au demeurant après obtention des prêts litigieux.
 12. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si les emprunteurs, qui avaient souscrit huit prêts immobiliers, dont deux avec la banque, afin d'acquérir des biens immobiliers destinés à être mis en location, n'avaient pas souscrit les prêts litigieux pour financer une activité habituelle de bailleur professionnel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
 Portée et conséquences de la cassation
 13. La cassation sur le premier moyen du pourvoi n° B 20-15.169 rend sans objet l'examen du deuxième moyen du même pourvoi et du second moyen du pourvoi n° B 20-16.871.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. et Mme [U] à payer à la banque le capital restant dû sur les deux prêts qui sera calculé à partir des montants empruntés majorés du taux légal depuis l'origine, les versements opérés étant pris en compte à la date de leurs versements, la somme restant due le 1er mars 2011 (déchéance du terme) portant intérêts au taux légal à compter de cette date, l'arrêt rendu le 12 février 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée;
 Condamne M. et Mme [U] aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes.
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mars deux mille vingt-deux.
 Le conseiller rapporteur le president
 Le greffier de chambre
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits au pourvoi n° B 20-15.169 par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour la société Crédit immobilier de France développement.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION :
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement sur le montant des condamnations et condamné M. et Mme [U] à payer le capital restant dû sur les deux prêts qui sera calculé à partir des montants empruntés majorés du taux légal depuis l'origine, les versements opérés étant pris en compte à la date de leurs versements, la somme restant due le 1er mars 2011 (déchéance du terme) portant intérêts au taux légal à compter de cette date, 
 AUX MOTIFS QUE (p. 8) le prêteur ne peut se dispenser du respect du formalisme prescrit par l'article L. 312-7 du code de la consommation lui imposant de formuler par écrit une offre de prêt adressée gratuitement par voie postale à l'emprunteur ; que cette disposition d'ordre public selon l'article L. 312-16 du même code, a pour objet de permettre à la banque de s'assurer du respect par l'emprunteur du délai de réflexion de 10 jours imparti par l'article L. 312-10 ; qu'en l'espèce les offres de prêt qui visent dans leur en tête les articles L. 312-1 et suivants du code de la consommation et rappellent aux emprunteurs que la date d'acceptation ne peut intervenir que 11 jours après la réception sont soumises aux dispositions protectrices de ces textes, peu important le statut de LMP obtenu par M. [U] (au demeurant après obtention des prêts litigieux) ; que le texte précité devait ainsi recevoir application ; qu'or, le dossier pénal démontre à suffisance que la banque s'était affranchie de cette obligation légale pour les « dossiers Apollonia », ayant accepté de transmettre l'offre directement à son apporteur (?) ; que l'article L. 312-33 du code de la consommation, dans sa version applicable aux faits de l'espèce sanctionne l'inobservation de ce formalisme par une « déchéance des intérêts en totalité ou dans une proportion fixée par le juge » ; qu'au regard de la gravité des manquements, il convient de prononcer une déchéance totale, le Cifd ne pouvant prétendre qu'au paiement du solde des prêts majoré du taux légal, déduction faite des versements opérés ;
 ALORS QUE les dispositions du code de la consommation relatives au crédit immobilier ne sont pas applicables aux prêts destinés à financer une activité professionnelle, notamment celle des personnes physiques ou morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, acquièrent et mettent un bien immobilier en location sous le statut de loueur en meublé professionnel ; qu'en décidant que ces dispositions étaient applicables en l'espèce « peu important le statut de LMP obtenu par M. [U] (au demeurant après obtention des prêts litigieux) », sans rechercher si M. et Mme [U], qui faisaient eux-mêmes valoir qu'ils avaient souscrit de nombreux emprunts auprès de divers établissements de crédit pour acquérir autant de logements destinés à être mis en location meublée, n'avaient pas souscrit le prêt en litige pour l'exercice d'une activité de loueur en meublé professionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 312-3, 2° du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à la cause ;
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement sur le montant des condamnations et condamné M. et Mme [U] à payer le capital restant dû sur les deux prêts qui sera calculé à partir des montants empruntés majorés du taux légal depuis l'origine, les versements opérés étant pris en compte à la date de leurs versements, la somme restant due le 1er mars 2011
 (déchéance du terme) portant intérêts au taux légal à compter de cette date, 
 AUX MOTIFS (page 8) QU'au regard de la gravité des manquements, il convient de prononcer une déchéance totale, le Cifd ne pouvant prétendre qu'au paiement du solde des prêts majoré du taux légal, déduction faite des versements opérés.
 ALORS QUE le juge doit fixer lui-même le montant de la créance dont il constate l'existence ; que la cour d'appel s'est bornée à condamner M. et Mme [U] à payer à la société CIFD « le capital restant dû sur les deux prêts qui sera calculé à partir des montants empruntés majorés du taux légal depuis l'origine, les versements opérés étant pris en compte à la date de leurs versements, la somme restant due le 1er mars 2011 (déchéance du terme) portant intérêts au taux légal à compter de cette date » ; qu'en statuant ainsi, sans fixer elle-même le montant de la créance de la société CIFD, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. et Mme [U] à payer une somme réduite à 8 000 € à titre de clause pénale, 
 AUX MOTIFS QUE (page 8) les contrats prévoient en leur article 11 B une indemnité de résiliation d'un montant de 7% du capital restant dû ainsi que des intérêts échus et non versés ; que la somme de 394 329, 36 € sollicitée par la banque et allouée par le tribunal comporte notamment des clauses pénales dont les montants respectifs sont de 15 813 € et 9 951,54 € ; qu'au regard de cette décision aux termes de laquelle la banque ne peut prétendre qu'aux intérêts légaux de ses créances, ces sommes ne peuvent être allouées, ne correspondant pas à la créance de la banque telle qu'elle devra être recalculée en substituant le taux légal au taux conventionnel ; que toute clause pénale vise à contraindre le débiteur à exécuter le contrat en évaluant de manière conventionnelle et forfaitaire le préjudice futur subi par le prêteur en raison de l'interruption du remboursement ; qu'en l'espèce au regard du contexte précité de cette affaire, de la majoration par la banque du coût des crédits consentis aux clients d'Apollonia, il convient de réduire les indemnités à 5 000 € pour le premier prêt, 3 000 €
 pour le second ;
 ALORS QUE le juge qui entend, d'office, qualifier de clause pénale une indemnité contractuelle, dire excessif le montant de cette indemnité et procéder à sa réduction, doit respecter le principe de la contradiction et inviter, au préalable, les parties à présenter leurs observations sur ce point ; qu'en relevant d'office que la somme de 394 329, 36 € sollicitée par la banque et allouée par le tribunal comportait des clauses pénales d'un montant de 15 813 € et 9 951,54 € et qu'il convenait de réduire ces sommes à 5 000 € pour le premier prêt, 3 000 € pour le second, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1er de la convention européenne des droits de l'homme. Moyens produits au pourvoi n° B 20-16.871 par la SCP Buk Lament-Robillot, avocat aux Conseils, pour M. et Mme [U].
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 M. et Mme [U] font grief à l'arrêt attaqué de les avoir déboutés de leur demande tendant à ce que les prêts de 250.000 € et de 150.000 € qu'ils avaient souscrits auprès du Crédit Immobilier de France Développement (CIFD) soient annulés et de les avoir, en conséquence, condamnés à payer le capital restant dû sur les deux prêts ainsi que la somme de 8.000 € à titre de clause pénale ;
 AUX MOTIFS QUE sur la nullité du contrat ; que s'agissant de la responsabilité personnelle de CIFRAA, M. et Mme [U] soutiennent que la seule circonstance qu'Apollonia ait été son intermédiaire en opération de banque (IOB) suffirait à retenir qu'elle a commis un dol avant d'ajouter que la banque connaissait les agissements frauduleux d'Apollonia et qu'elle en a sciemment profité ; qu'il convient cependant de rappeler que la responsabilité des banques du fait des agissements de leurs IOB ne résulte que de la loi du 22 octobre 2010 non applicable aux faits de l'espèce, qu'il n'existe pas en droit français de responsabilité générale du fait d'autrui et que le dol n'est une cause de nullité de la convention que s'il émane du cocontractant ou du tiers qu'il s'est substitué dans l'exécution de sa mission à condition que le mandant ait suggéré un mode opératoire anormal, ou, à tout le moins, accepté sa mise en oeuvre en toute connaissance de cause ; que tel n'est pas le cas en l'espèce ; qu'outre que le dol allégué porte davantage sur les acquisitions opérées que sur les prêts consentis, M. et Mme [U] prétendant avoir été trompés sur la faisabilité et la rentabilité du projet, l'étendue de leur engagement et la qualité de la société Apollonia, les juges d'instruction en charge du dossier s'accordent à reconnaître qu'aucun élément ne leur permet de supposer que les banques ont pu ne serait-ce que suspecter une irrégularité ou l'empilement des prêts, seul à l'origine des déboires évoqués par les appelants (alors encore qu'elles étaient appelées à en être les premières victimes) ; que CIFD ne saurait donc répondre des agissements d'Apollonia et pouvait se fier aux éléments recueillis par ses soins dans le cadre de l'instruction des prêts litigieux sans avoir à vérifier la réalité du consentement de M. et Mme [U] que ceux-ci contestent aujourd'hui longuement dans leurs écritures et dont CIFFRA ne pouvait douter ayant reçu une acceptation en bonne et due forme de ses offres de prêts.
 1°) ALORS QUE le dol est une cause de nullité du contrat s'il émane du représentant du contractant sans qu'aucune complicité entre le mandant et le mandataire n'ait à être démontrée ; qu'en énonçant, pour débouter les époux [U] de leur demande tendant à l'annulation des contrats de prêt pour dol, qu'il n'existait pas en droit français de responsabilité générale du fait d'autrui et que le dol n'était une cause de nullité de la convention que s'il émanait du cocontractant ou du tiers qu'il s'était substitué dans l'exécution de sa mission à condition que le mandant ait suggéré un mode opératoire anormal, ou, à tout le moins, accepté sa mise en oeuvre en toute connaissance de cause, mais que tel n'était pas le cas en l'espèce dès lors qu'aucun élément ne permettait de supposer que les banques auraient pu suspecter une irrégularité ou l'empilement des prêts et que le CIFD ne saurait répondre des agissements d'Apollonia et qu'il pouvait se fier aux éléments recueillis par ses soins, la cour d'appel, qui a ainsi exigé la preuve d'une complicité entre la banque et son représentant, a violé l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 2°) ALORS QUE l'erreur commise par la victime à la suite des manoeuvres dolosives de son cocontractant, ou du représentant de ce dernier, est déterminante de son consentement si, sans cette erreur, elle n'aurait pas conclu le contrat dont elle demande l'annulation pour dol ; qu'en se bornant à énoncer, pour débouter les époux [U] de leur demande tendant à l'annulation des contrats de prêt, que le dol allégué portait davantage sur les acquisitions opérées que sur les prêts consentis dès lors que M. et Mme [U] prétendaient avoir été trompés sur la faisabilité et la rentabilité du projet, l'étendue de leur engagement et la qualité de la société Apollonia, sans rechercher si sans ses erreurs, qui résultaient des manoeuvres dolosives de la société Apollonia, les époux [U] n'auraient pas souscrit les contrats de prêts proposés par le CIFD et dont ils demandaient l'annulation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 M. et Mme [U] font grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné la capitalisation des intérêts selon les modalités prévues par l'article 1343-2 du code civil ;
 AUX MOTIFS QUE sur la capitalisation des intérêts ; que c'est à tort que le tribunal, invoquant les dispositions de l'ancien article L 312-23 du code de la consommation (devenu L 313-52) qui ne font pas obstacle à son prononcé a refusé d'accueillir la demande de capitalisation des intérêts alors qu'une telle mesure est de droit si elle est sollicitée ;
 ALORS QUE la règle édictée par l'ancien article L. 312-23 du code de la consommation, selon lequel aucune indemnité ni aucun coût autres que ceux mentionnés aux articles L. 312-21 et L. 312-22 du même code ne peuvent être mis à la charge de l'emprunteur en cas de défaillance prévue par ces articles, fait obstacle à l'application de la capitalisation des intérêts prévue par l'article 1154, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, devenu l'article 1343-2 ; qu'en énonçant que c'était à tort que le tribunal, invoquant les dispositions de l'ancien article L. 312-23 du code de la consommation, qui ne faisaient pas obstacle à son prononcé, avait refusé d'accueillir la demande de capitalisation des intérêts qui était pourtant une mesure de droit si elle était sollicitée, la cour d'appel a violé l'ancien article L. 312-23 du code de la consommation, applicable au litige, ensemble l'article 1154 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, devenu l'article 1343-2.
 Le greffier de chambre