LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 mars 2009), que la société civile immobilière "Les Jardins de Guerrevielle" (la SCI) assurée par la société Mutuelles du Mans IARD (MMA), a fait construire plusieurs logements répartis entre plusieurs corps de bâtiment ; que le chantier s'est déroulé en deux tranches distinctes dont la seconde portait sur la réalisation des logements 1 à 24 , des voies et réseaux divers y afférents comprenant une voie de sécurité sur berge ; que des désordres affectant, d'une part, les berges d'un ruisseau et la voie qui le longe et, d'autre part, l'habitabilité des logements en raison d'une absence ou d'une insuffisance d'étanchéité des parois enterrées sont apparus après prise de possession des ouvrages par le syndicat des copropriétaires "Les Jardins de Guerrevielle" (le syndicat) et l'ensemble des copropriétaires, à partir de décembre 1988 ; qu'après avoir obtenu la désignation d'un expert et le versement d'une provision à valoir sur la réparation des désordres, le syndicat et trente et un copropriétaires ont assigné le maître de l'ouvrage, l'ensemble des intervenants au chantier et leurs assureurs en réparation ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé que l'ouvrage réalisé en deux tranches avait été réceptionné tacitement en décembre 1988 et qu'au cours du chantier, le maître de l'ouvrage, bien que dûment et suffisamment averti tant par l'architecte que par le bureau de contrôle Socotec des graves manquements et de l'insuffisance dans les dispositifs prévus pour l'étanchéité, le drainage et l'évacuation des eaux pluviales, causes principales des désordres ainsi que de leurs conséquences sur l'habitabilité des locaux, n'avait pas tenu compte des recommandations et mises en garde faites par les intervenants à compter du 15 juillet 1987, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche sur la compétence notoire du maître d'ouvrage que ses constatations rendait inutile, a pu retenir qu'en raison de cette acceptation délibérée des risques par la SCI, la garantie de son assureur ne lui était pas acquise ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner la société Axa France in solidum à payer diverses sommes au syndicat des copropriétaires au titre des travaux de reprise des désordres affectant les berges du ruisseau et de divers frais annexes, l'arrêt retient que l'insuffisance des préconisations au stade de la conception initiale des travaux engage la responsabilité de M. X... et que celui-ci doit, avec son assureur Axa, indemniser le syndicat des copropriétaires ;
Qu'en statuant ainsi sans répondre aux conclusions, la société Axa France IARD faisant valoir que la déclaration réglementaire d'ouverture de chantier de la seconde tranche de travaux était postérieure à la fin de la période de validité de la police souscrite par M. X... et qu'elle ne devait pas sa garantie au titre de ces désordres qui relevaient de la seconde tranche du programme immobilier, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les autres moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Axa France IARD à payer au syndicat des copropriétaires diverses sommes au titre des travaux de reprise des désordres affectant les berges du ruisseau, l'arrêt rendu le 26 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Les Jardins de Guerrevieille et les trente copropriétaires demandeurs agissant individuellement aux dépens des pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Les Jardins de Guerrevieille et les trente copropriétaires demandeurs agissant individuellement à verser à la société Axa France IARD la somme de 2 500 euros et à la société MMA la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six novembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils, pour le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Les Jardins de Guerrevieille et les trente autres demandeurs au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION.
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR réformé le jugement en ce qu'il avait condamné LES MUTUELLES DU MANS IARD à payer au Syndicat des copropriétaires LES JARDINS DE GUERREVIEILLE une somme de 110 891 F. et d'avoir débouté ce dernier de sa demande contre cette compagnie d'assurances;
AUX MOTIFS QU'aucun procès-verbal de réception des ouvrages après l'achèvement des travaux de construction n'était versé mais que la SCI avait manifesté sa volonté non équivoque d'accepter les ouvrages en décembre 1988 ;
ALORS 1°) QUE, dans son rapport d'expertise, l'expert Y... fait état du procès-verbal de réception sans réserve de la première tranche de travaux par la Société GB CONSTRUCTIONS daté du 7 mars 1987 (p. 118, prod. 42) ; qu'ainsi a bien été versé à la procédure un procès-verbal de réception de la première tranche de travaux émanant du maître d'ouvrage dont les juges ont omis de tenir compte ; que cette omission constitue une violation de l'article 1692 du code civil ;
ALORS 2°) QUE, dès lors qu'un procès-verbal de réception émanant du gérant de la SCI du maître de l'ouvrage avait été communiqué à l'expert, la Cour ne pouvait, sans dénaturer le rapport d'expertise, affirmer qu'aucun procès-verbal du maître de l'ouvrage n'avait été versé ; que cette dénaturation est une violation de l'article 1134 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le Syndicat des copropriétaires de ses demandes dirigées contre les Assurances Mutuelles du Mans, assureur de la SCI LES JARDINS DE GUERREVIEILLE,
AUX MOTIFS QUE la SCI LES JARDINS DE GUERREVIEILLE avait manifesté sa volonté non équivoque d'accepter les ouvrages en prenant possession, et en livrant au fur et à mesure de leur finition, les logements aux acquéreurs et les parties communes au Syndicat de copropriété en décembre 1988 et que, dans ces conditions, il convenait de constater l'existence d'une réception tacite à cette date ; que l'expert relevait que la SOCOTEC avait constamment informé et attiré l'attention du maître de l'ouvrage et du maître d'oeuvre sur la mauvaise exécution des parois enterrées ; qu'était versé aux débats le procès-verbal de chantier du 15 janvier 1987 de SOCOTEC à la SCI, la lettre du 8 février 1988 de SOCOTEC à la SCI, les observations de la SOCOTEC constatant les prescriptions données à GAMMA CONSTRUCTION concernant les murs enterrés qui étaient restées sans effet et une lettre de l'architecte à cette entreprise du 3 février 1988 lui reprochant de n'avoir pas exécuté l'étanchéité des murs enterrés conformément aux prescriptions contractuelles, la lettre du 16 mars 1988 de X... à GB CONSTRUCTIONS disant refuser la douzième et dernière situation récapitulative de GAMMA CONSTRUCTION et rejetant la responsabilité de ces travaux non-conformes, la lettre de l'architecte X... du 7 septembre 1988 adressée à GB CONSTRUCTION, gérant de la SCI LES JARDINS DE GUERREVIEILLE, précisant « l'Entreprise GARAGNON recrutée par vos soins a été avisée des anomalies rencontrées lors de l'exécution de ces travaux . Nous vous demandons de ne régler aucune somme à l'entreprise jusqu'à ce que satisfaction vous soit donnée ; le courrier du 30 novembre 1988 de Monsieur X... à GB CONSTRUCTIONS où il est écrit « malgré nos mises en garde vous continuez à livrer les logements aux acquéreurs et nous émettons toutes réserves quant aux complications qui pourraient surgir du fait d'étanchéité, ventilation de cuisine, drainage, évacuation des eaux pluviales .» ; que ces documents établissaient que le maître de l'ouvrage avait été dûment et suffisamment averti tant par l'architecte que par le bureau de contrôle SOCOTEC des graves manquements et de l'insuffisance dans le dispositif prévu pour l'étanchéité, le drainage et l'évacuation des eaux pluviales, causes principales des désordres ainsi que leurs conséquences sur l'habitabilité des locaux; que la SCI avait donc été pleinement informée de la gravité de la situation et de la nécessité d'entreprendre des travaux destinés à mettre un terme aux dommages déjà constatés et éviter leur aggravation ; que cependant le maître de l'ouvrage n'avait pas tenu compte des recommandations et mises en garde des intervenants et avait continué la commercialisation de son programme en livrant les appartements ; que dès lors, en l'état de cette acceptation délibérée des risques par son assuré, les MMA ne pouvaient être tenues à garantir la SCI ; que cette acceptation délibérée des risques par la SCI maître de l'ouvrage exonérait totalement les sociétés GAMMA CONSTRUCTION, SUD ETANCHE, GARAGNON et MTP et de Monsieur X..., architecte, de leur responsabilité sur le fondement décennal ; que la garantie des assureurs de ces locateurs n'était donc pas acquise;
ALORS 1°) QUE l'acceptation d'un risque par le maître de l'ouvrage susceptible d'exonérer les entreprises et leurs assureurs de leurs garanties suppose que le maître de l'ouvrage ait été dûment et complètement informé, avant l'exécution des travaux, des dommages susceptibles d'affecter la construction ; que des « mises en garde », postérieures à la réalisation des travaux, ne peuvent permettre d'opposer au maître de l'ouvrage qui les a laissé réaliser, une acceptation consciente et volontaire des risques ; qu'en l'espèce, il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que c'est en cours d'exécution des travaux, en 1987 et 1988, et donc postérieurement à la première tranche des travaux achevés dès 1986 que l'ingénieur SOCOTEC et l'architecte avaient fait part au maître de l'ouvrage des insuffisances de l'entreprise chargée d'assurer l'étanchéité; qu'il s'ensuit qu'aucune acceptation des risques ne pouvait être reprochée à la SCI LES JARDINS DE GUERREVIEILLE ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil;
ALORS 2°) QUE les documents versés aux débats portent des dates comprises entre le 15 juillet 1987 et le 7 septembre 1988 ; que la première tranche des travaux était achevée depuis 1986 ; que, dans ces conditions, aucune acceptation des risques ne pouvait être retenue pour exonérer les entreprises, l'architecte et les MMA de leur garantie pour la première tranche de travaux ; que, derechef, la Cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil;
ALORS 3°) QUE l'acceptation des risques par le maître de l'ouvrage suppose que celui-ci soit notoirement compétent et qu'il se soit immiscé de façon fautive dans l'exécution des travaux; que la Cour ne constate ni la compétence de la SCI LES JARDINS DE GUERREVIEILLE en matière d'étanchéité, ni son immixtion fautive dans l'exécution des travaux, qu'ainsi, l'arrêt attaqué est privé de base légale au regard de l'article 1792 du code civil;
ALORS 4°) QUE, dans ses conclusions, le Syndicat des copropriétaires faisait valoir (p. 32, § 3) que si la SOCOTEC avait émis des réserves sur ce point (étanchéité), celles-ci n'avaient pas porté sur tous les vices et défauts décrits par l'expert judiciaire, de telle sorte que, par hypothèse, le maître d'ouvrage ne pouvait en avoir été informé et avoir pris le risque de ne pas remédier à la situation ; qu'en se référant aux seules questions d'étanchéité sans s'expliquer sur les autres vices retenus par l'expert et qui n'avaient donné lieu à aucune observation tant du maître d'oeuvre que de la SOCOTEC, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande du Syndicat de copropriété à l'effet d'organiser une nouvelle mesure d'expertise,
AUX SEULS MOTIFS QUE le Syndicat de copropriété ne justifiait pas de la nécessité d'organiser une telle mesure;
ALORS 1°) QUE, dans ses conclusions demeurées sans réponse, le Syndicat des copropriétaires avait fait valoir qu'il résultait du rapport d'expertise que des travaux de confortation des berges de la rivière étaient nécessaires (concl. p. 32 § 5) ; que M. Y... avait déterminé 12 familles de réclamations (p. 38 et suiv.) ; qu'ainsi, il avait préconisé des travaux de remise en état des berges (concl. p. 41 § 4) ; que les services de la Préfecture du VAR chargés des voies fluviales s'étaient opposés à la réalisation des travaux préconisés par l'expert en considérant que ceux-ci étaient de nature à provoquer des perturbations dans le bon écoulement de la rivière (concl. p. 41 § 4) ; que le département du VAR refusait la solution technique préconisée par l'expert pour stabiliser les berges de la rivière dont l'érosion risquait pourtant d'entraîner à terme la chute des bâtiments les plus proches de celle-ci ; qu'il apparaissait donc nécessaire de redésigner tel expert judiciaire qu'il plaira . avec la mission habituelle en la matière afin de préconiser les solutions de confortation appropriées en conformité avec la réglementation applicable en la matière et ce, en tant que de besoin en concertation avec le service des eaux de la Préfecture du VAR, et de chiffrer le coût de ceux-ci (concl. p. 43) ;
ALORS 2°) QUE, en ne s'expliquant pas sur ces moyens des conclusionsqui justifiaient d'autant plus la nécessité de la mesure que la Préfecture du VAR s'était opposée à la réalisation de ceux prévus par l'expert, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation aux réparations des dommages subis par les copropriétaires à la seule SCI LES JARDINS DE GUERREVIEILLE ;
AUX MOTIFS QUE cette action en réparation n'était, pour les mêmes motifs que ceux précédemment retenus dans le cadre de l'action du Syndicat de copropriété, bien fondée qu'à l'encontre de la SCI LES JARDINS DE GUERREVIEILLE, la garantie des MMA n'étant pas acquise;
ALORS QUE la censure qui interviendra sur le fondement des premier et deuxième moyens de cassation aura pour conséquence d'entraîner la censure de l'arrêt attaqué sur ce dernier chef.
Moyen produit par la SCP Boutet, avocat aux Conseils, pour la société Axa France IARD, demanderesse au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la société AXA FRANCE IARD, avec Monsieur X... et la SCI LES JARDINS DE GUERREVIELLE, à payer au syndicat de copropriété la somme de 142.016 francs HT, soit 21.650,20  (valeur septembre 1999) au titre des travaux de reprise des désordres affectant les berges du ruisseau, majorée de 7 % au titre des frais annexes, outre la TVA applicable et réactualisation en fonction de l'évolution de l'indice BT 01 du coût de la construction au jour de l'arrêt ;
AUX MOTIFS QUE le syndicat de copropriété appelant à titre incident, demande réparation de ces dommages affectant la berge du ruisseau aux intervenants sur le fondement de la garantie décennale ; que la société AXA FRANCE IARD, assureur de Monsieur X..., conteste sa garantie soutenant que la responsabilité de son assuré n'est pas engagée ; que s'agissant des désordres affectant les berges du ruisseau et la voie qui le longe en aval de la copropriété, l'expert Y... indique que, pour réaliser l'assiette de cette voie, le niveau du terrain naturel a été abaissé de telle sorte que la hauteur comprise entre le lit du ruisseau et le nouveau niveau de la berge s'en est trouvé réduit, que par ailleurs la distance initiale entre les deux berges a également été réduite pour permettre la réalisation de cette voie de service avec des remblais de terre meuble ; que l'expert retient que Monsieur X... n'a prescrit, pour faire face à cette situation, qu'un confortement minimum de la berge par des enrochements ; qu'il est établi qu'aucun ouvrage de confortement n'a été contractuellement mis à la charge de l'une ou l'autre des entreprises intervenues sur le site ; qu'il s'ensuit que la berge du ruisseau subit des endommagements successifs lors de fortes précipitations et des crues, par suite d'affouillement tels figurant sur les photographies (pages 22 à 24) du rapport ; que l'expert estime que l'entretien de la berge du ruisseau doit rester à la charge du syndicat des copropriétaires ; qu'au vu du rapport d'expertise (photo n° 5), il est également établi qu'en dehors des affouillements de la berge, la bande de roulement servant de voirie au lotissement est dégradée ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont estimé que l'insuffisance de préconisation au stade de la conception initiale des travaux, engageait la responsabilité de Monsieur X... et ont estimé que celui-ci devait avec son assureur, la société AXA FRANCE IARD indemniser le syndicat de copropriété ;
ALORS QUE dans ses conclusions d'appel du 7 novembre 2003, la société AXA FRANCE IARD faisait valoir que la déclaration réglementaire d'ouverture de chantier de la seconde tranche de travaux en date du 6 janvier 1987 était postérieure à la fin de la période de validité de la police souscrite par Monsieur X... (1er janvier 1985 au 25 août 1986) et qu'ainsi elle ne devait pas sa garantie en ce qui concernait les désordres affectant les berges du ruisseau et la voie qui le longeait qui relevaient de la seconde tranche du programme immobilier ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile.