LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 24 juin 2010), que la société ABB Lummus heat transfer BV, devenue la société Lummus heat transfer BV, (la société ABB Lummus BV), s'est engagée à livrer des matériels à l'organisme public Syrian Arab Republic Establishment of Electricity (PEE) aux termes d'un contrat conclu avec ce dernier ; que la société Lummus Crest inc., devenue la société ABB Lummus global inc. (la société ABB Lummus inc.) s'est engagée, en mai 1987, à garantir les obligations contractées par la société ABB Lummus BV dans le cadre de ce contrat ; que la société ABB Lummus BV a demandé à la société Union des banques françaises et arabes (la société UBAF) de faire émettre, en faveur du PEE, deux garanties de bonne exécution du contrat (correspondant à 10 % du marché) par la Banque commerciale de Syrie (la BCS) ; que la société UBAF s'étant portée garante à première demande, la BCS a émis , le 10 juin 1987, deux lettres de garantie n° 117148/87 et 117149/87 à échéance du 31 janvier 1991 ; qu'en raison des difficultés d'exécution du marché, la date de livraison a été reportée ; que la société ABB Lummus BV a refusé de proroger les garanties ; qu'un protocole a fixé la fin du marché au 31 octobre 1999 ; qu'après avoir dénoncé ces garanties, la société ABB Lummus BV a mis en demeure le PEE de les restituer ; que, le 19 décembre 2000, la société UBAF a donné son accord pour suspendre la perception des commissions à compter du troisième trimestre 2000 sous réserve qu'au cas où "ces garanties seraient étendues, la perception de ces commissions serait réactivée" ; qu'en dépit du refus par la société ABB Lummus BV de proroger les garanties à la demande du PEE, transmise par la société UBAF, cette dernière a prorogé le terme, en l'absence de mainlevée des garanties ; que la société ABB Lummus BV ayant refusé de payer les commissions réclamées, la société UBAF l'a assignée en paiement ;
Attendu que la société UBAF fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande en paiement au titre des commissions dues en vertu des garanties et contre-garanties n° 7701/87 et 7702/87 consenties au bénéfice du PEE sur instructions du donneur d'ordre, les sociétés ABB Lummus BV et ABB Lummus inc., alors, selon le moyen :
1°/ que le donneur d'ordre est contractuellement tenu de payer au garant les commissions jusqu'au terme prévu, sans pouvoir échapper à cette obligation en révoquant unilatéralement et de manière anticipée la garantie ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel a constaté que la lettre d'ordre du 21 mai 1987 émanant de la société précisait que la société UBAF ne pouvait se considérer libérée tant que le bénéficiaire de la garantie, le PEE, ne lui aurait pas soit retourné sa lettre de garantie, soit libéré expressément et formellement de son engagement ; que le PEE n'a ni retourné les lettres de garanties ni libéré les garants expressément et formellement de leur engagement ; qu'en considérant que les garanties consenties étaient devenues caduques à compter du 20 décembre 1999, date à laquelle la dénonciation des garanties par la société ABB Lummus BV au bénéficiaire, le PEE, et la mise en demeure adressée à ce dernier de restituer les lettres de garantie auraient pris effet, cependant que cette dénonciation et cette mise en demeure non suivie d'effet concernaient les parties au contrat de base, tiers aux engagements de garantie et étaient insusceptibles de remettre en cause l'obligation autonome des garant et contre-garant et l'obligation corrélative du donneur d'ordre de payer les commissions lui incombant, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ que la cour d'appel, pour reprocher à la société UBAF d'avoir prorogé les garanties sans l'accord du donneur d'ordre, a retenu que ce dernier lui avait fait interdiction de proroger les garanties de la BCS; qu'elle avait pourtant constaté que le courrier de la société ABB Lummus BV du 21 janvier 1998 ordonnait à la société UBAF de ne pas étendre la durée des lettres de garanties ni de payer les montants correspondants, plaçant ainsi la société UBAF dans la situation de devoir exécuter son obligation à l'égard du bénéficiaire et de méconnaître ainsi l'interdiction qui lui était faite de payer ; qu'en reprochant à la société UBAF d'avoir choisi de proroger pour ne pas payer tandis que les instructions contradictoires du donneur d'ordre laissaient la société UBAF libre de choisir de proroger plutôt que de payer, la cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales en violation de l'article 1134 du code civil ;
3°/ que la cour d'appel a constaté que la société UBAF s'était engagée, vis-à-vis de la BCS, à payer le montant garanti à première demande ou, en l'absence de demande de paiement, soit à payer spontanément la contre-valeur de la lettre de garantie, soit à proroger ou renouveler la garantie ; qu'en se fondant, pour juger que les garanties étaient caduques à compter du 20 décembre 1999, sur le fait que la décision de proroger les garanties de la BCS avait été prise par la société l'UBAF en violation de ses propres engagements, cependant qu'il résultait des propres constatations de la cour d'appel que la société UBAF disposait notamment de la possibilité, à l'expiration de la lettre de garantie, de proroger ou renouveler la garantie, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil ;
4°/ que les commissions dues en contrepartie d'une garantie bancaire, au titre de la période de validité de la garantie, doivent être payées alors même que la demande de paiement n'interviendrait qu'après expiration de la garantie, sauf stipulation contraire ; qu'au cas d'espèce, la lettre de garantie du 21 mai 1987 prévoyait que la société s'engageait à payer à la société UBAF les commissions réclamées par son correspondant, sans préciser dans quel délai la BCS devait réclamer ces commissions ; qu'en rejetant la demande de paiement de la société UBAF au titre des commissions dues à la BCS au motif que la société UBAF ne justifiait pas d'une réclamation de la BCS relative à ses commissions en l'absence de tout justificatif de réclamation entre le 26 mars 1992 et le 21 novembre 1999, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir rappelé que la société ABB Lummus BV avait refusé toute prorogation de garantie le 21 janvier 1998 en indiquant "nous vous demandons de ne pas étendre la durée des lettres de garanties susmentionnées, ni de payer les montants correspondants mais de laisser l'affaire en suspens jusqu'à ce qu'un accord final ait été conclu", l'arrêt relève que, postérieurement, des demandes de prorogation de la BCS ont été adressées à différentes dates entre le 28 décembre 1999 et le 26 décembre 2004, lesquelles ont été relayées par la société UBAF auprès de la société ABB Lummus BV qui les a refusées ; qu'il relève encore qu'il n'est pas justifié de demande de prorogation des garanties par PEE jusqu'en 2003 ; qu'il retient enfin que l'UBAF a pris, seule, en dépit de l'interdiction contenue dans le courrier du 21 janvier 1998, l'initiative de proroger les garanties de la BCS ; que, de ces constatations et appréciations faisant ressortir que la société ABB Lummus BV, donneur d'ordre, ne pouvait plus être tenue à compter du 20 décembre 1999, la cour d'appel a pu en déduire la caducité des garanties à compter de cette date ;
Attendu, en second lieu, qu'ayant d'abord retenu que l'action en paiement des commissions antérieures au 31 décembre 1994 était prescrite, ensuite que la caducité des garanties faisait obstacle au règlement des commissions postérieures au 20 décembre 1999, la cour d'appel, qui ne s'est pas bornée à relever l'absence de production de récapitulatifs pour un montant total des sommes dues depuis le 10 août 1994 et celle de tout justificatif de la réclamation de la BCS entre le 26 mars 1992 et le 21 novembre 1999, a retenu qu'aux termes de la lettre d'ordre du 21 mai 1987 qui n'est pas arguée de dénaturation, la demande relative aux commissions de la BCS aurait dû avoir fait l'objet d'une réclamation de la part de cette dernière ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'Union des banques arabes et françaises (UBAF) aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour la société Union de banques arabes et françaises (UBAF).
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société UBAF de sa demande en paiement au titre des commissions dues en vertu des garanties et contre-garanties n° 7701/87 et 7702/87 consenties au bénéfice d'un établissement syrien (le PEE) sur instructions du donneur d'ordre, les sociétés Lummus
1° AUX MOTIFS , sur la prorogation des garanties, QU'aux termes de l'article 2321 du Code civil, issu de l'ordonnance du 23 mars 2006, la garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues ; que le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre ; que le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie ; que sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie ; qu'il résulte de la traduction de la lettre d'ordre de la société Lummus Heat Transfer Systems Bv à la société UBAF, en date du 21 mai 1987, que la lettre de garantie peut être payée en tout ou partie à première demande et sans qu'aucun motif ne soit donné par le bénéficiaire, que la société UBAF ne peut se "considérer libérée tant que votre correspondant ne vous aura pas soit retourné votre lettre de garantie, soit libéré expressément et formellement de votre engagement et que le bénéficiaire peut également vous demander d'en proroger la validité ou, à défaut d'acceptation d'une telle prorogation, de payer les montants objets de la présente garantie, sans qu'il lui soit demandé de s'assurer du fondement de l'appel de la garantie par le bénéficiaire" ; qu'il résulte de la traduction de l'engagement de contre-garantie de la société UBAF que celle-ci s'est engagée envers la Banque commerciale de Syrie à payer « à votre ordre, au comptant, le montant ci-dessus mentionné à votre première demande. Dans l'hypothèse où nous ne recevrions pas une telle demande, nous serons dans l'obligation de payer la contre-valeur de cette lettre de garantie à sa date d'expiration, à votre ordre et au comptant, sans qu'il vous soit nécessaire de procéder à la moindre démarche ou à la moindre notification, sauf à ce que nous prorogions ou renouvelions cette garantie » ; que, selon les deux lettres de garanties n° 117148/87 et 117149/87 de la Banque commerciale de Syrie envers le PEE, « () Cette garantie est valable jusqu'au 31.1.1991 et ne peut être annulée que sur votre demande écrite. Nous nous engageons à payer à vos caisses le montant sus-indiqué sur première demande écrite de votre part. Au cas où nous ne recevrions pas une telle demande, nous serons tenus nous-mêmes de payer la contrevaleur de cette garantie à son échéance à vos caisses sans aucune formalité ou avis de votre part, à moins que nous ne renouvelions ou prorogions la présente lettre de garantie () » ; que les prorogations avaient une durée de validité de six mois ; que la société ABB Lummus Heat Transfer a refusé toute prorogation de garantie le 21 janvier 1998 en ces termes : « Nous vous demandons de ne pas étendre la durée des lettres de garanties susmentionnées, ni de payer les montants correspondants, mais de laisser l'affaire en suspens jusqu'à ce qu'un accord final ait été conclu () » puis les a dénoncées le 3 décembre 1999 ; que, postérieurement, une demande de prorogation de la BCS a été adressée le 28 décembre 1999, puis les 2 juillet 2000, 24 février et 30 juin 2001, 18 juillet 2002, 13 décembre 2003, 17 juin et 26 décembre 2004 ; que ces demandes ont été relayées par la société Ubaf auprès de la société ABB Lummus Heat Transfer, lui demandant ses instructions et indiquant que, à défaut de son accord pour la prorogation, elle était mise en demeure de lui payer ces garanties ; que la société ABB Lummus Heat Transfer a refusé les prorogations sollicitées ; qu'il n'est pas justifié d'une demande de prorogations des garanties par le PEE jusqu'en 2003 () ; que les sociétés Lummus Technology Heat Transfer BV et Lummus Technology Inc ne peuvent invoquer l'abus manifeste du bénéficiaire, ou sa collusion avec les établissements bancaires, faute d'avoir attrait le PEE dans la cause, seul le garant, soit la BCS et la société UBAF pouvant, au demeurant, invoquer l'abus ou la fraude manifestes du bénéficiaire ou la collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre ; qu'aucune conclusion dans le sens d'une main-levée expresse et formelle ne peut être tirée de l'absence de justificatif de demande de prorogation émanant du PEE, postérieurement à la mise en demeure du décembre 1999 ; qu'il résulte cependant des éléments produits et des écritures de la société UBAF que celle-ci, en dépit de l'interdiction contenue dans le courrier de la société Lummus du 21 janvier 1998, a pris seule la décision de proroger les garanties de la BCS, en violation de son engagement aux termes duquel « Dans l'hypothèse où nous ne recevrions pas une telle demande, nous serons dans l'obligation de payer la contre-valeur de cette lettre de garantie à sa date d'expiration, à votre ordre et au comptant, sans qu'il vous soit nécessaire de procéder à la moindre démarche ou à la moindre notification ; qu'en conséquence, la BCS n'a pas plus payé » la contre valeur de cette garantie à son échéance à vos caisses sans aucune formalité ou avis de votre part » en dépit de l'absence de réception d'une demande en ce sens de la part du PEE ; qu'il s'ensuit que la caducité des garanties, à compter du 20 décembre 1999, soit dans les termes de la demande, sera constatée ;
ALORS QUE D'UNE PART, le donneur d'ordre est contractuellement tenu de payer au garant les commissions jusqu'au terme prévu, sans pouvoir échapper à cette obligation en révoquant unilatéralement et de manière anticipée la garantie ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel a constaté que la lettre d'ordre du 21 mai 1987 émanant de la société Lummus précisait que l'UBAF ne pouvait se considérer libérée tant que le bénéficiaire de la garantie (PEE) ne lui aurait pas soit retourné sa lettre de garantie, soit libéré expressément et formellement de son engagement ; que le PEE n'a ni retourné les lettres de garanties ni libéré les garants expressément et formellement de leur engagement ; qu'en considérant que les garanties consenties étaient devenues caduques à compter du 20 décembre 1999, date à laquelle la dénonciation des garanties par la société Lummus au bénéficiaire, le PEE, et la mise en demeure adressée à ce dernier de restituer les lettres de garantie auraient pris effet, cependant que cette dénonciation et cette mise en demeure non suivie d'effet concernaient les parties au contrat de base, tiers aux engagements de garantie et étaient insusceptibles de remettre en cause l'obligation autonome des garant et contre-garant et l'obligation corrélative du donneur d'ordre de payer les commissions lui incombant, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS QUE D'AUTRE PART, la cour d'appel, pour reprocher à l'UBAF d'avoir prorogé les garanties sans l'accord du donneur d'ordre, a retenu que ce dernier lui avait fait interdiction de proroger les garanties de la Banque commerciale de Syrie (arrêt page 10 § 3); qu'elle avait pourtant constaté que le courrier de la société ABB Lummus Heat Transfer du 21 janvier 1998 ordonnait à l'UBAF « de ne pas étendre la durée des lettres de garanties ni de payer les montants correspondants » (arrêt p. 9 § 4), plaçant ainsi l'UBAF dans la situation de devoir exécuter son obligation à l'égard du bénéficiaire et de méconnaître ainsi l'interdiction qui lui était faite de payer ; qu'en reprochant à l'UBAF d'avoir choisi de proroger pour ne pas payer tandis que les instructions contradictoires du donneur d'ordre laissaient l'UBAF libre de choisir de proroger plutôt que de payer, la Cour n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales en violation de l'article 1134 du code civil ;
ALORS QUE DE TROISIEME PART, la cour d'appel a constaté que la société UBAF s'était engagée, vis à vis de la Banque commerciale de Syrie, à payer le montant garanti à première demande ou, en l'absence de demande de paiement, soit à payer spontanément la contre-valeur de la lettre de garantie, soit à proroger ou renouveler la garantie (arrêt, page 9, § 2) ; qu'en se fondant, pour juger que les garanties étaient caduques à compter du 20 décembre 1999, sur le fait que la décision de proroger les garanties de la Banque commerciale de Syrie avait été prise par la société l'UBAF en violation de ses propres engagements (arrêt p. 10 § 3), cependant qu'il résultait des propres constatations de la Cour que l'UBAF disposait notamment de la possibilité, à l'expiration de la lettre de garantie, de proroger ou renouveler la garantie, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du Code civil ;
2° AUX MOTIFS sur le paiement des commissions qu'ainsi qu'il a été précédemment exposé, l'action en paiement de commissions antérieures au 30 septembre 1994 est prescrite ; que la caducité des garanties, constatée au 20 décembre 1999, fait obstacle au règlement de commissions postérieures ; qu'il s'ensuit que seules les commissions afférentes à la période allant du 1er octobre 1994 au 19 décembre 1999 peuvent être demandées ; que la demande de la société UBAF, relative à ses propres commissions, réclamées à compter du 1er juillet 2000, ne peut qu'être rejetée en raison de la caducité de sa contre-garantie à cette date ; que sa demande relative aux commissions de la Banque commerciale de Syrie, lesquelles doivent avoir été réclamées par celle-ci aux termes de la lettre d'ordre du 21 mai 1987, n'est pas justifiée par la seule production de récapitulatifs portant un montant total des sommes dues depuis le 10 août 1994, et en l'absence de toute justificatif de réclamation de la Banque commerciale de Syrie entre le 26 mars 1992 et le 21 novembre 1999, couvrant la période du 1er octobre 1994 au 19 décembre 1999 ;
ALORS QUE les commissions dues en contrepartie d'une garantie bancaire, au titre de la période de validité de la garantie, doivent être payées alors même que la demande de paiement n'interviendrait qu'après expiration de la garantie, sauf stipulation contraire ; qu'au cas d'espèce, la lettre de garantie du 21 mai 1987 prévoyait que la société Lummus s'engageait à payer à l'UBAF les commissions réclamées par son correspondant, sans préciser dans quel délai la Banque commerciale de Syrie devait réclamer ces commissions ; qu'en rejetant la demande de paiement de l'UBAF au titre des commissions dues à la Banque commerciale de Syrie au motif que la société UBAF ne justifiait pas d'une réclamation de la Banque commerciale de Syrie relative à ses commissions en l'absence de tout justificatif de réclamation entre le 26 mars 1992 et le 21 novembre 1999, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.