LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nouméa, 3 septembre 2015), que la société Impex NC (la société Impex), titulaire d'un marché pour la construction d'une centrale thermique, a sous-traité la pose des tuyauteries à la société Réseau service, aujourd'hui en liquidation judiciaire ; que celle-ci l'a assignée en paiement d'un solde de travaux ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que, pour condamner la société Impex à verser au liquidateur de la société Réseau service, un solde au titre du marché de sous-traitance, l'arrêt retient qu'un devis de travaux supplémentaires avait été émis par la société Impex et remis au maître de l'ouvrage par le maître d'oeuvre, que le procès-verbal de chantier n° 8 du 21 mars 2007 mentionne que « la commande de fourniture et pose de 4 fourreaux et 7 chambre de tirage a été passée à l'entreprise », ce qui permet de considérer que les travaux supplémentaires retenus par l'expert à hauteur de la somme de 1 186 500 FCFP ont effectivement été commandés à la société Réseau service et lui sont bien dus ;
Qu'en statuant ainsi, sans constater, en l'absence d'autorisation écrite préalable, que la société Impex aurait accepté les travaux et leur prix après exécution ou que ceux-ci auraient entraîné un bouleversement de l'économie du contrat, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le second moyen :
Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation sur le premier moyen entraîne l'annulation, par voie de conséquence, des dispositions qui sont critiquées par ce moyen ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Impex à verser au liquidateur de la société Réseau service une somme de 1 186 500 F CFP restant due au titre des travaux supplémentaires et la somme de 2 000 000 F CFP à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, l'arrêt rendu le 3 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Nouméa ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nouméa, autrement composée ;
Condamne Mme K..., liquidateur de la société Réseau service, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Impex NC.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Impex NC à verser à la Selarl V... K..., ès qualités de liquidateur de la société Réseau Service, une somme de 5 112 191 FCFP, restant due au titre du marché de sous-traitance qui lui a été confié le 2 mars 2007, avec intérêts au taux légal à compter du 7 novembre 2007 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « sur les comptes entre les parties : qu'en application des dispositions de l'article 1315 du code civil, « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libérer, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation » ; que les relations contractuelles entre les parties sont matérialisées par « l'annexe à l'acte d'engagement en cas de sous-traitance » signée par Impex et Réseau Service, ainsi que par un courrier d'une page non signé, daté du 2 mars 2007, adressé par Impex à Réseau Service servant de lettre de commande des prestations ; que si le marché sous-traité est établi sur un forfait à la semaine, sur la base de 4 semaine, l'expert judiciaire, après avoir recueilli les explications et observations des parties, procédé à l'examen des procès-verbaux de chantier et décrit les étapes de son déroulement, vérifié l'existence des malfaçons alléguées par Impex, la conformité des factures émises par Réseau Service au marché et éventuellement aux commandes supplémentaires et si les travaux facturés avaient effectivement été réalisés, a : - considéré que Réseau Service n'était pas entièrement responsable des retards du chantier et que jusqu'au moment de son départ le 16 mai 2007, la part de son implication dans le montant de la pénalité appliquée à Impex pouvait être fixée à ?, - retenu que les défauts et anomalies du réseau incendie et des accessoires ont bien existé mais qu'ils n'étaient pas tous imputables à Réseau Service dès lors que des matériels non-conformes aux spécifications techniques, tels des boulons de mauvais diamètre, avaient été livrés par Impex et étaient très probablement à l'origine de certaines fuites et désordres survenus lors des essais de pression des réseaux, - retenu qu'aucune commande expresse entre Impex et Réseau Service n'avait précédé la réalisation des travaux supplémentaires non décrits au marché de base mais néanmoins relevé qu'un devis de travaux supplémentaires intitulé « prix complémentaire TPC + 7 chambres de tirage » avait été émis par Impex et remis au client Prony Energie, par le maitre d'oeuvre, comme en atteste le PV de chantier n° 7 du 14 mars 2007, pour un montant total de 4 875 600 FCFP HT, et retenu, sur la base des quantités réelles, une créance de Réseau Service de 1 186 500 FCFP de ce chef, - proposé un compte entre les parties laissant apparaître un solde dû par Impex à Réseau Service de 5 112 191 FCFP ; que si Impex conteste les conclusions de l'expert, force est de constater qu'elle n'apporte aucune critique ni démonstration sérieuse à l'encontre de l'analyse que fait celui-ci de sa propre responsabilité dans les retards et les malfaçons sur lesquelles elle se fonde depuis l'origine pour refuser de payer des factures dont elle se reconnaît par ailleurs débitrice à hauteur de 3 405 150 FCFP ; que la production à cet égard d'un « argumentaire suite au pré-rapport d'expertise judiciaire de M. R... Y... » établi par M. T... le 28 novembre 2014 est d'autant moins sérieuse que ses commentaires sont formulés, d'une part non sur le rapport lui-même, mais sur un « pré-rapport », d'autre part plus de sept années après les faits et trois ans après le dépôt du document critiqué, ce qui veut dire sans aucun lien avec la réalité des conditions d'exécution du marché de sous-traitance ; que, par ailleurs, force est de constater que dans ses écritures devant la cour comme en première instance, Impex s'abstient de donner la moindre explication sur les griefs qui lui sont fait relativement à la non-réalisation des terrassements préalablement à l'intervention de Réseau Service, l'absence de permis de travail en fouille, obligatoire avant tout travail en excavation, qu'elle aurait dû obtenir avant la réalisation des travaux et qui a dû être sollicité par Réseau Service, la défaillance de la société JLP pour le creusement des tranchées préalablement à la pose des tuyaux, la défaillance de la société HES pour la pose des tuyaux conjointement avec Réseau Service, sa propre défaillance dans la fourniture d'une boulonnerie adaptée auquel elle a suppléé par la fourniture de « boulons de dépannage » qui se sont avérés inadaptés à la pression du réseau et ont contribué aux « malfaçons » dont elle se plaint par ailleurs ; qu'enfin la cour relève que si Impex fait grand cas de « l'abandon du chantier » par Réseau Service, elle s'abstient de faire le lien avec son refus de payer les factures correspondant aux travaux réalisés malgré une mise en demeure ce qui caractérisait une inexécution de ses propres obligations contractuelles ; qu'il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a validé l'analyse et les conclusions de l'expert et condamné Impex au paiement du solde » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE: « sur les demandes en paiement du liquidateur de la société Réseau Service : qu'aux termes d'un rapport particulièrement précis, détaillé et étayé, l'expert judiciaire a répondu point par point à la mission qui lui avait été confiée ; qu'il a recueilli les explications et observations des parties, procédé à l'examen des procès-verbaux de chantier, décrit les étapes du déroulement du chantier, vérifié l'existence des malfaçons alléguées dans l'exécution des prestations confiées à la société Réseau Service, vérifié si les factures émises par la société Réseau Service étaient conformes au marché et éventuellement aux commandes supplémentaires et si les travaux facturés avaient effectivement été réalisés ; que l'expert a notamment retenu que les défauts et anomalies du réseau incendie et des accessoires ont bien existé mais qu'ils ne sont pas tous imputables à la société Réseau Service, des matériels non-conformes aux spécifications techniques, tels des boulons de mauvais diamètre, ont été livrés par la société Impex NC et sont très probablement à l'origine de certaines fuites et désordres survenus lors des essais de pression des réseaux ; que l'expert a également considéré que la société Réseau Service n'était pas entièrement responsable des retards du chantier et que jusqu'au moment de son départ le 16 mai 2007, la part de son implication dans le montant de la pénalité appliquée à la société Impex NC pouvait être fixée à ? ; qu'il retient qu'aucune commande expresse entre la société Impex NC et la société Réseau Service n'a précédé la réalisation des travaux supplémentaires non décrits au marché de base ; qu'il relève cependant qu'un devis de travaux supplémentaires intitulé « prix complémentaire TPC + 7 chambres de tirage » avait été émis par la société Impex NC et remis au client Prony Energie, par le maitre d'oeuvre, comme en atteste le PV de chantier n° 7 du 14 mars 2007, pour un montant total de 4 875 600 FCFP HT, et retient, compte tenu des quantités réelles, une somme de 1 186 500 FCFP due à la société Réseau Service sur le montant des travaux par elle facturés ; que s'agissant de l'absence de commande de ces travaux supplémentaires, il convient de relever qu'il ressort du procès-verbal de chantier n° 8 du 21 mars 2007 que « la commande de fourniture et pose de 4 fourreaux et 7 chambre de tirage a été passée à l'entreprise » ; que cette mention permet donc de considérer que les travaux supplémentaires retenus par l'expert à hauteur de la somme de 1 186 500 FCFP ont effectivement été commandés à la société Réseau Service et lui sont bien dus ; que l'expert a établi un solde entre les parties qui laisse apparaître un solde dû par la société Impex NC à la société Réseau Service de 5 112 191 FCFP ; que les partages de responsabilité préconisés par l'expert, qui ne sont pas remise en cause par la société Réseau Service par des moyens pertinents, seront retenus et la société Impex NC sera condamnée à verser à la Selarl V... K..., ès qualités de liquidateur de la société Réseau Service, cette somme de 5 112 191 FCFP avec intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2007, date du dépôt au greffe de la requête introductive d'instance ; que la Selarl V... K... sera déboutée du surplus de ses demandes en paiement » ;
ALORS 1) QUE : à défaut d'autorisation écrite préalable aux travaux ou d'acceptation de ceux-ci et de leur prix après exécution, et sauf si les modifications étaient de nature à entraîner un bouleversement de l'économie du contrat, l'entrepreneur ne peut réclamer aucun supplément de prix pour des travaux non prévus au marché forfaitaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a ellemême constaté « qu'aucune commande expresse entre Impex et Réseau Service n'avait précédé la réalisation des travaux supplémentaires non décrits au marché de base » (arrêt, p. 6, antépénultième alinéa) ; qu'en jugeant pourtant fondée la demande en paiement de la Selarl V... K..., ès qualités, au titre des travaux supplémentaires à hauteur de 1 186 500 FCFP sans aucunement constater que la société Impex aurait accepté les travaux et leur prix après exécution, ou qu'ils auraient entrainé un bouleversement de l'économie du contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1793 du code civil ;
ALORS 2) QUE : sont connexes les créances tenant respectivement au prix dû au sous-traitant en exécution des travaux et aux dommages et intérêts dus à l'entrepreneur principal en réparation du préjudice consécutif à l'abandon de chantier par le sous-traitant ; que l'effet extinctif de la compensation des créances connexes se produit au jour de l'exigibilité de la première d'entre elles ; qu'il en résulte que l'entrepreneur est fondé à refuser de payer la créance de prix du sous-traitant, serait-elle exigible, dans l'attente de la compensation judiciaire à intervenir de cette créance avec celle de nature indemnitaire dont il est titulaire à raison de l'abandon de chantier du soustraitant ; qu'en l'espèce, la société Impex sollicitait donc, en conséquence de l'abandon de chantier de la société Réseau Service, la condamnation de celle-ci au paiement de dommages et intérêts et la compensation judiciaire de sa créance indemnitaire avec la créance de prix du sous-traitant (conclusions, p. 23) ; qu'en retenant pourtant que « si Impex fait grand cas de « l'abandon du chantier » par Réseau Service, elle s'abstient de faire le lien avec son refus de payer les factures correspondant aux travaux réalisés malgré une mise en demeure ce qui caractérisait une inexécution de ses propres obligations contractuelles » (arrêt, p. 7, alinéa 3), la cour d'appel a violé l'article 1293 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société Impex NC à verser à la Selarl V... K..., ès qualités de liquidateur de la société Réseau Service, une somme de 2 000 000 FCFP à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « sur les dommages et intérêts complémentaires : qu'il est constant que depuis que la demande en paiement originelle et notamment tout au long de la procédure judiciaire en première instance, Impex a multiplié les manoeuvres pour s'opposer au paiement d'une somme totale, se reconnaissant par ailleurs débitrice pour une grande part, sans véritable motif ; que le dépôt de conclusions par Impex le 29 août 2013, alors que de multiples délais lui avait été accordés à cette fin depuis le 14 novembre 2011 et que la clôture avait été prononcée le 2 août 2013, est particulièrement révélateur de cette attitude dilatoire adoptée depuis sept ans ; qu'il est incontestable que cette attitude dilatoire a été préjudiciable à l'entreprise sous-traitante, toute jeune entreprise avec une trésorerie des plus serrés, confrontée au paiement de ses charges sans bénéficier du paiement des travaux réalisés, ce qui a contribué à ses difficultés financières et favorisé le dépôt de bilan ; qu'il y a lieu en conséquence, infirmant en cela le jugement déféré, de faire droit à la demande de dommages-intérêts spécifiques réclamés de ce chef, que la cour est en mesure d'évaluer à 2 000 000 FCFP » ;
ALORS QUE : pour condamner la société Impex à payer à la Selarl V... K..., ès qualités, une somme de 2 000 000 FCFP à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, la cour d'appel a retenu qu'elle aurait « multiplié les manoeuvres pour s'opposer au paiement d'une somme totale, se reconnaissant par ailleurs débitrice pour une grande part, sans véritable motif » (arrêt, p. 7, alinéa 5) ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen, en ce qu'elle constatera que la société Impex était bien fondée à s'opposer aux demandes de paiement de la société Réseau Service, entraînera, par voie de conséquence, la cassation de ce chef de l'arrêt, conformément à l'article 624 du code de procédure civile.