LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 18 septembre 2008), que la société Union International Oil and Gaz Material Pictures (la société UIOGMP) a vendu des véhicules à la société Ultimate Solutions Company (la société USC) ; qu'après avoir perçu le prix par avance, la société UIOGMP a confié à la société Orient UK les opérations de transport entre l'Autriche et Bagdad (Irak) des véhicules qui ne sont pas parvenus à l'aéroport de Bagdad ; qu'invoquant la Convention de Vienne du 11 avril 1980 (CVIM), la société USC a assigné la société UIOGMP en résolution du contrat de vente, restitution du prix versé et condamnation de dommages-intérêts ;
Attendu que la société UIOGMP fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli ces demandes, alors, selon le moyen :
1°/ que le contrat par lequel les parties soumettent une vente internationale de marchandises à l'Incoterm "Free on Board", "Cost and Freight" ou "Ex Works" est une "vente au départ" qui a pour effet de transférer les risques à l'acquéreur dès la remise des marchandises au transporteur ou leur mise à disposition à l'usine ; qu'en relevant que les parties s'étaient référées aux Incoterms des "ventes au départ", mais qu'elles avaient seulement eu la volonté de déterminer à qui incombait le prix du transport et la charge de l'organiser, et en faisant peser les risques de perte des véhicules vendus sur le vendeur (la société UIOGMP), sans mettre en évidence les éléments qui auraient traduit la commune volonté des parties, malgré leur référence aux Incoterms de la "vente au départ", de voir finalement peser les risques sur ce vendeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
2°/ que le contrat par lequel les parties soumettent une vente internationale de marchandises à l'lncoterm "Cost and Freight" est une "vente au départ" qui a pour effet de transférer les risques à l'acquéreur dès la remise des marchandises au transporteur maritime, ferroviaire, aérien ou routier ; qu'en jugeant qu'à supposer même que la vente intervenue ait pu être qualifiée de vente "C&F", le transfert de risques à l'acquéreur n'aurait pu intervenir, parce que les marchandises n'avaient jamais été embarquées "dans un avion" et aux motifs inopérants tirés de l'absence d'inspection des véhicules par les clients et d'absence de choix du transporteur routier par l'acquéreur, quand le transfert des risques découlait de la seule remise des véhicules au transporteur routier, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
3°/ que les juges doivent s'expliquer sur les éléments de preuve produits ; qu'en affirmant que la société UIOGMP ne rapportait pas la preuve de ce que les cinq véhicules avaient été chargés par le transporteur Orient UK, sans s'expliquer sur la lettre de transport du 22 décembre 2004 par laquelle le transporteur disait que ces véhicules avaient été chargés pour être transportés vers Bagdad, produite aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que les cinq véhicules vendus devaient être transportés en camion des ateliers autrichiens du vendeur jusqu'à l'aéroport de Budapest, puis par avion cargo jusqu'à Bagdad, l'arrêt constate que la société UIOGMP convient que les véhicules n'ont jamais été embarqués dans un avion ; que, de ces constatations et appréciations dont il résultait que l'embarquement en avion qui constituait le mode de transport principal n'avait pas été effectué, la cour d'appel a retenu à bon droit que le transfert des risques à l'acquéreur n'avait pu intervenir faute d'embarquement ; que le moyen, inopérant en ses première et troisième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société United International Oil and Gas Material Pictures aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société United International Oil and Gas Material Pictures.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résolution judiciaire du contrat du 9 novembre 2004 aux torts de la société UIOGMP et, en conséquence, d'AVOIR condamné la société UIOGMP à restituer à la société ULTIMATE SOLUTIONS COMPANY l'équivalent en euros de la somme de 700.000 $ outre intérêts à compter du jour du paiement et d'AVOIR condamné la société UIOGMP à payer à la société ULTIMATE SOLUTIONS COMPANY la somme de 75.000 euros à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE les parties ne discutent pas avoir conclu un contrat de vente internationale de marchandises régi par le principe de l'autonomie de la volonté, la Convention de VIENNE du 11 avril 1980 à laquelle renvoie la loi du pays du vendeur UIOGMP et les usages qui prennent notamment la forme d'incoterms ayant pour objet de déterminer à quel moment les risques sont transférés du vendeur à l'acquéreur ; que si la facture pro forma du 9 novembre 2004 a mentionné l'incoterm Cost & Freight BAGDAD AIRPORT et un prix de 702.500 US $ incluant le prix du transport aérien jusqu'à l'aéroport de BAGDAD, il résulte des pièces versées aux débats que :
- l'acquéreur a apposé sur cette facture une mention d'acceptation en visant l'incoterm Ex Works tandis que dans d'autres courriels les parties ont encore employé le terme de FOP
- le 25 novembre 2004 le vendeur a précisé avoir réservé un avion « pour le vol du lundi 6 décembre 2004 » en sollicitant le paiement total du prix avant le vendredi 3 décembre 2004
- l'acquéreur a alors acquitté un prix total de 700.000 US $ légèrement inférieur à celui mentionné par le vendeur sur la facture du 9 novembre 2004, en deux virements, soit 100.000 US $, le 26 novembre 2004 et 600.000 US $ le 7 décembre 2004,
- jusqu'à l'incident survenu le 14 décembre 2004 à l'avion affrété par la compagnie danoise, les cinq véhicules vendus devaient être transportés en camion des ateliers autrichiens du vendeur jusqu'à l'aéroport de BUDAPEST, puis par avion cargo jusqu'à BAGDAD ainsi qu'il résulte de la facture de transport établie le 13 décembre 2004,
- en raison de l'incident susvisé, le vendeur UIOGMP a recherché d'autres moyens d'acheminer les cinq véhicules et contracté avec un autre transporteur, la société de droits anglais ORIENTUK, en annonçant successivement :
le 17 décembre le chargement des voitures sur des camions vers MASTRICH en vue de leur transport aérien vers BAGDAD via AMMAN, l'arrivée étant prévue pour le 22 décembre, le 18 décembre le chargement des voitures sur des camions vers BUDAPEST,
le 22 décembre le départ des camions de BUDAPEST mais leur blocage à la douane hongroise et un embarquement prévu à ISTANBUL, et la souscription « pour la sécurité de la livraison » d'une assurance de 725.000 US $
le 6 janvier 2005 l'arrivée des 5 voitures blindées à BAGDAD sous protection US
- les cinq véhicules ne sont jamais arrivés à destination
- aucune des informations transmises par le transporteur anglais ORIENTUK n'a pu être vérifiée, alors que le vendeur, qui évoquait dans son e-mail du 18 février 2005 l'introduction d'une procédure judiciaire contre le transporteur, a transmis des documents contradictoires sur l'itinéraire et les conditions de la disparition des cinq véhicules vendus ;
QU'ainsi les documents produits établissent que les parties ne se sont référées à l'incoterm Cost & Freight seulement pour déterminer à qui incombait le prix du transport et la charge de l'organiser ; qu'au surplus l'appelante convient que les véhicules blindés objet de la vente conclue avec la société ULTIMATE SOLUTIONS n'ont jamais été embarqués dans un avion ; qu'elle ne rapporte pas la preuve que les cinq véhicules auraient « été reconnus et inspectés par les clients puis chargés par le transporteur » et le transport routier ait finalement été réalisé à l'initiative de l'acquéreur par le second transporteur qu'elle a elle-même choisi ; qu'en conséquence, et à supposer même que la vente intervenue entre les parties ait pu être qualifiée de vente C&F, le transfert de risques à l'acquéreur n'aurait pu intervenir faute d'embarquement ; que la SARL UIOGMP a donc manqué à son obligation de livraison ; que l'acquéreur a donc à juste titre, en application des dispositions des articles 45.1, 81.2 et 84 de la CVIM, déclaré le contrat résolu le 6 janvier 2005 et sollicité la restitution du prix versé outre intérêts à compter du jour du paiement, intervenu pour 100.000 US $ le 26 novembre 2004 et pour 600.000 US $ le 7 décembre 2004 ; qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :
- jugé que le défaut de livraison de cinq véhicules vendus entraînait la résolution de la vente et condamné la SARL UIOGMP à restituer le prix versé outre intérêts à compter du jour du paiement
- débouté la SARL UIOGMP de toutes ses demandes ;
QUE l'article 74 de la CVIM dispose : « les dommages-intérêts pour une contravention au contrat commise par une partie sont égaux à la perte subie et au gain manqué par l'autre partie par suite de la contravention. Ces dommages-intérêts ne peuvent être supérieurs à la perte subie et au gain manqué que la partie en défaut avait prévus ou aurait dû prévoir au moment de la conclusion du contrat en considérant les faits dont elle avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance, comme étant les conséquences possibles de la contravention au contrat » ; que dès ses e-mail du 23 septembre 2004 à Michel X..., préposé du vendeur, la société ULTIMATE SOLUTIONS évoquait la conclusion d'un accord pour la vente de land cruisers blindés et les demandes de son propre client ; qu'elle mentionnait le 25 novembre 2004 l'accord de ce client pour le chargement aérien vers BAGDAD ; que Michel X... a introduit son e-mail du 15 décembre 2004 à la société ULTIMATE SOLUTION par lequel il l'avisait du retard dans l'opération en raison de l'accident survenu le 14 décembre 2004 par la phrase suivante « c'est une catastrophe » ; qu'il a ensuite employé le terme de crise ; que dans ses courriels suivants qui annonçaient une livraison avant le 31 décembre 2004, il a, à diverses reprises, assuré l'intimée de ce que tout serait mis en oeuvre pour permettre une livraison rapide des cinq véhicules blindés ; qu'ainsi la société ULTIMATE SOLUTIONS démontre suffisamment que le vendeur connaissait le caractère essentiel de la livraison des cinq véhicules blindés à l'aéroport de BAGDAD avant le 31 décembre 2004, en raison de la commande que l'acquéreur devait lui-même honorer ; que toutefois l'intimée ne démontre pas que la société UIOGMP était informée de l'intégralité de l'accord conclu par l'acquéreur avec la société TRADEWELL le 24 septembre 2004, en ce qu'il portait aussi sur 55 autres véhicules, ni a fortiori de l'accord de location conclu le septembre 2004 ; qu'en conséquence, et au vu du relevé pièce 27 de l'intimée qui n'a provoqué aucune observation de l'appelante, la société ULTIMATE SOLUTIONS ne peut prétendre qu'à l'indemnisation d'un gain manqué sur les cinq véhicules objet de la vente sur une base de 22.056 US $ par véhicule ; que la société ULTIMATE SOLUTIONS ne justifie pas d'un préjudice d'image occasionné par le défaut de livraison de cinq véhicules dans un pays en guerre ; qu'en conséquence le jugement entrepris sera informé en ce qu'il a débouté l'intimée de l'intégralité de sa demande de dommages et intérêts ; qu'il y a lieu statuant à nouveau de condamner la SARL UIOGMP à payer à la société ULTIMATE SOLUTIONS la somme de 75.000 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
1) ALORS QUE le contrat par lequel les parties soumettent une vente internationale de marchandises à l'Incoterm « Free on board », « Cost and Freight » ou « Ex Works » est une « vente au départ » qui a pour effet de transférer les risques à l'acquéreur dès la remise des marchandises au transporteur ou leur mise à disposition à l'usine ; qu'en relevant que les parties s'étaient référées aux Incoterms des « ventes au départ », mais qu'elles avaient seulement eu la volonté de déterminer à qui incombait le prix du transport et la charge de l'organiser, et en faisant peser les risques de perte des véhicules vendus sur le vendeur (la société UIOGMP), sans mettre en évidence les éléments qui auraient traduit la commune volonté des parties, malgré leur référence aux Incoterms de la « vente au départ », de voir finalement peser les risques sur ce vendeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
2) ALORS QUE le contrat par lequel les parties soumettent une vente internationale de marchandises à l'Incoterm « Cost and Freight » est une « vente au départ » qui a pour effet de transférer les risques à l'acquéreur dès la remise des marchandises au transporteur maritime, ferroviaire, aérien ou routier ; qu'en jugeant qu'à supposer même que la vente intervenue ait pu être qualifiée de vente « C&F », le transfert de risques à l'acquéreur n'aurait pu intervenir, parce que les marchandises n'avaient jamais été embarquées « dans un avion » et aux motifs inopérants tirés de l'absence d'inspection des véhicules par les clients et d'absence de choix du transporteur routier par l'acquéreur, quand le transfert des risques découlait de la seule remise des véhicules au transporteur routier, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
3) ALORS QU'en toute hypothèse les juges doivent s'expliquer sur les éléments de preuve produits ; qu'en affirmant que la société UIOGMP ne rapportait pas la preuve de ce que les cinq véhicules avaient été chargés par le transporteur ORIENTUK, sans s'expliquer sur la lettre de transport du 22 décembre 2004 par laquelle le transporteur disait que ces véhicules avaient été chargés pour être transportés vers BAGDAD, produite aux débats, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du Code civil.