LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses première et deuxième branches :
Attendu, selon les arrêts attaqués (Versailles, 15 mars 2007 et 20 septembre 2007), que la Société marseillaise de crédit SMC (la banque) a consenti à la société Crac (la société) titulaire d'un compte courant dans ses livres et que dirigeaient René X..., décédé depuis, et son épouse Mme X..., un crédit de trésorerie court terme de 76 224,51 euros (500 000 francs) le 30 juin 1992, garanti notamment par une inscription d'hypothèque sur un bien immobilier dont les époux X... étaient propriétaires, et un crédit moyen terme de 167 693,92 euros (1 100 000 francs) le 4 février 1992 ; que René X..., Mme X... et d'autres membres de la famille X... (les cautions) se sont rendus cautions solidaires de la société pour l'ensemble de ses engagements pris envers la banque, à concurrence de montants spécifiés dans les actes souscrits ; que la société ayant été mise en redressement judiciaire le 20 décembre 1993, les cautions, assignées par la banque en exécution de leurs engagements, ont été condamnées par jugement du 12 février 1996 confirmé par un arrêt devenu définitif du 9 octobre 1998, au paiement des crédits à court terme et à moyen terme, ces décisions ordonnant le sursis à statuer sur le montant du solde débiteur du compte courant et enjoignant à la banque de produire un nouveau décompte de sa créance après déduction des intérêts conventionnels ; que l'immeuble hypothéqué ayant été vendu sur adjudication à la demande de la banque par jugement du 17 février 1997, la procédure de saisie immobilière a été validée par un arrêt devenu irrévocable du 16 septembre 2003 ; que la banque a assigné, le 24 septembre 1999, en paiement du solde débiteur du compte courant les cautions, qui ont reconventionnellement demandé le réexamen des trois postes de créance et recherché la responsabilité de la banque ;
Attendu que MM. David X..., Philippo X... et Giovanni X..., ayants-droit de René X..., reprochent à la cour d'appel d'avoir, par l'arrêt du 15 mars 2007, écarté l'action en responsabilité formée contre la banque, tout en constatant par un dernier arrêt du 20 septembre 2007 que le solde fusionné du compte courant et du crédit à court terme était créditeur au profit de la société de la somme de 795,33 euros depuis le 19 janvier 1996 et de celle de celle de 971,74 euros depuis le 14 octobre 1998, alors, selon le moyen :
1°/ que si le créancier a le choix des mesures d'exécution, la mise en oeuvre d'une saisie immobilière ne peut excéder ce qui est nécessaire pour obtenir le paiement de l'obligation, compte tenu du montant de la créance, peu important que le débiteur saisi n'ait mis en oeuvre aucune procédure pour voir déterminer le montant de sa créance ; qu'en énonçant que les consorts X... n'avaient entrepris aucune procédure pour voir judiciairement établi le montant de leur créance avant qu'il ne soit procédé à la saisie de leur immeuble, la cour d'appel a déduit un motif inopérant ; qu'ainsi, elle a violé l'article 1382 du code civil ;
2°/ qu'en affirmant, dans un deuxième temps, qu'à supposer même que les diligences des consorts X... aient permis d'aboutir à la détermination du solde du compte courant dès avant le 17 février 1997, et qu'à cette date, les époux X... aient été accueillis dans leur demande de compensation, telle qu'ils la formaient à l'époque, la créance de la banque aurait été fixée à 32 855,82 euros, soit à une somme qui "ne peut être qualifiée de dérisoire, dès lors qu'il n'est pas démontré qu'elle aurait pu être réglée par les consorts X... pour éviter la vente de leur immeuble", au lieu de comparer le montant de la créance à la valeur de l'immeuble que la banque avait saisi, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, que l'arrêt du 15 mars 2007 relève que les époux X... n'avaient fait valoir ni dans la procédure ayant conduit à leur condamnation en qualité de cautions, ni dans leurs incidents concernant la procédure de saisie immobilière, que le crédit à court terme devait être fusionné dans le compte courant, de sorte qu'à la date de reprise des poursuites de saisie immobilière par la banque, comme à la date de vente sur surenchère de l'immeuble litigieux, les conditions de la compensation légale n'étaient pas réunies ; qu'il retient encore que les époux X..., qui contestaient les décomptes produits par la banque le 16 septembre 1996 puis le 16 janvier 1997, tandis qu'ils faisaient l'objet d'une procédure de saisie immobilière dans laquelle ils arguaient d'une compensation à opérer, se sont limités à solliciter la liquidation de l'astreinte et la fixation d'une nouvelle astreinte en vue de contraindre la banque à produire un nouveau décompte, sans jamais saisir le tribunal pour faire statuer en urgence sur ces décomptes et leurs contestations ; que par ces constatations et appréciations faisant ressortir que la banque n'avait pas commis de faute, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que dans les termes du litige, tel qu'il était alors présenté, la créance de la banque, au 17 février 1997, aurait été de 32 885,52 euros, et qu'il n'était pas démontré qu'elle aurait pu être réglée par les époux X... pour éviter la vente de l'immeuble, faisant ainsi ressortir que la banque était fondée à poursuivre la procédure de saisie immobilière, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne MM. David, Philippo et Giovanni X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils pour MM. David, Philippo et Giovanni X....
Le pourvoi fait grief aux arrêts attaqués D'AVOIR écarté l'action en responsabilité que les consorts X... avaient formée contre la société Marseillaise de Crédit (arrêt du 15 mars 2007), tout en constatant par un dernier arrêt du 20 septembre 2007 que le solde fusionné du compte courant et du crédit à court terme était créditeur au profit de la société CRAC de la somme de 795  33 depuis le 19 janvier 1996 et de celle de celle de 971  74 depuis le 14 octobre 1998 ;
AUX MOTIFS QUE les consorts X... prétendent aujourd'hui que le crédit à court terme étant fusionné dans le compte courant, la garantie hypothécaire attachée à ce crédit à court terme serait perdue. Cette prétention, sur laquelle il n'a jamais été statué, telle qu'elle est présentée, ne tend pas à remettre en cause la validité de la saisie, mais vient au soutient d'une action en responsabilité exercée à l'encontre de la BANQUE MARSEILLAISE DE CREDIT ; que la poursuite de saisie immobilière de l'immeuble de la Grande Motte a été engagée par un premier créancier, auquel la BANQUE MARSEILLAISE DE CREDIT a été subrogée par jugement du 8 Janvier 1996, la BANQUE MARSEILLAISE DE CREDIT agissait non pas à l'encontre des époux X... dont la qualité de cautions solidaires devait être consacrée par le jugement du 12 Février 1996, mais sur le fondement de l'acte authentique du 12 Juin 1992, à l'encontre de Monsieur René X... et Madame Claudia X... en leur qualité de tiers détenteurs d'un immeuble ayant fait l'objet d'une affectation hypothécaire en garantie de la créance de la société CRAC, l'existence de l'hypothèque étant une condition nécessaire à la poursuite ; que l'acte authentique du 30 Juin 1992 est intitulé "OUVERTURE DE CREDIT" ; il rappelle l'existence d'un compte courant, indique avoir pour objet déclaré de formaliser les liens unissant l'emprunteur et la banque et de constituer au profit de la banque les sûretés immobilières, à savoir les affectations hypothécaires consenties par les époux X... sur deux immeubles leur appartenant, à concurrence de 500 000 F. (76224,61  ) outre intérêts frais et accessoires. La forme authentique de cet acte ne se justifiait que par la nécessité de publication des hypothèques consenties. Cet acte tel qu'il est rédigé ne permet pas de retenir que l'affectation hypothécaire aurait été spécialement consentie en garantie du crédit à court terme, mais prévoit simplement qu'elle est consentie à hauteur de la somme de 500 000 Francs (76224,51 ) ; que considérer que ces affectations hypothécaires auraient été consenties en garantie du crédit à court terme, qui aurait fait l'objet d'une fusion en compte courant faisant de ce fait, tout aussi immédiatement, perdre le bénéfice de l'hypothèque, n'a aucun sens, car cela reviendrait à priver l'acte authentique, dès sa signature, d'une partie essentielle de son objet, faisant fi de la commune intention des parties ; que, dans ces conditions, les consorts X... ne peuvent utilement prétendre à la perte, par la BANQUE MARSEILLAISE DE CREDIT, du bénéfice de l'inscription d'hypothèque ; Par l'arrêt de la Cour d'Appel de NIMES, aujourd'hui irrévocable, a été définitivement consacrée la validité des poursuites de saisie sur l'immeuble de La Grande Motte ; que les époux X... n'avaient nullement fait valoir, que ce soit devant le Tribunal dans la procédure ayant conduit aux jugements rendus en 1996, ou dans leurs incidents de saisie immobilière, que le crédit à court terme aurait dû être fusionné dans le compte courant, et qu'en conséquence, la créance de la BANQUE MARSEILLAISE DE CREDIT ne pourrait résulter que d'un solde de ce compte qui ne serait pas liquide ; qu'ils ont été déboutés de leurs prétentions en ce qu'elles tendaient à voir tenir compte d'une compensation entre la créance de la banque au titre du crédit à court terme, et une dette de celle-ci au titre du solde créditeur du compte courant ; qu'à la date de reprise des poursuites de saisie immobilière par la BANQUE MARSEILLAISE DE CREDIT, comme à la date de vente sur surenchère de l'immeuble de la Grande Motte, les conditions de la compensation légale n'étaient pas réunies, dès lors qu'au titre du crédit à court terme la banque disposait d'un titre exécutoire constatant l'existence d'une créance certaine liquide et exigible, alors que la créance dont les époux X... se prévalaient au titre du solde créditeur du compte courant n'était pas liquide ; que les époux X... avaient obtenu un jugement , en date du 11 juillet 1996 assortissant d'une astreinte l'obligation pour la BANQUE MARSEILLAISE DE CREDIT de produire le décompte prescrit par le jugement du 12 février 1996 ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt, rendu le 30 Mars 2000, par la Cour d'Appel de PARIS, sur appel d'un jugement du 21 Juin 1999, statuant sur demande de liquidation de cette astreinte, que la BANQUE MARSEILLAISE DE CREDIT a communiqué un premier décompte aux époux X... le 16 Septembre 1996, puis un second le 16 janvier 1997 ; que les époux X... qui contestaient ces décomptes, alors même qu'ils faisaient l'objet d'une poursuite de saisie immobilière dans laquelle ils arguaient d'une compensation à opérer, se sont limités à solliciter la liquidation de l'astreinte et la fixation d'une nouvelle astreinte en vue de contraindre la banque à produire un décompte conforme à leurs voeux, mais n'ont jamais saisi le tribunal au fond pour faire statuer en urgence sur ces décomptes et leurs contestations ; que le Tribunal de grande instance de NANTERRE n'a en réalité été saisi à cette fin qu'en octobre 1999, à l'initiative de la BANQUE MARSEILLAISE DE CREDIT ; qu'à supposer que les diligences aient permis d'aboutir à la détermination du solde du compte courant dès avant le 17 février 1997, et qu'à cette date les époux X... aient été accueillis dans leur demande de compensation telle qu'ils la formaient à l'époque, la créance de la BANQUE MARSEILLAISE DE CREDIT aurait dû être déterminée comme suit ;
ET QUE la fusion du crédit à court terme dans le compte courant, constatée par le tribunal et admise par les parties en son principe, à tout le moins pour l'établissement des comptes, doit être retenue, étant conforme aux termes de la convention du 30 juin 1992 ; que la Cour observe que le tribunal et les parties, considérant que le crédit à court terme doit être fusionné dans le compte courant pour constituer un simple article de ce compte, lequel a été clôturé le 20 décembre 1993, procèdent en réalité à une compensation entre le solde créditeur du compte courant et le crédit à court terme, chacun pris séparément, en principal et intérêts arrêtés au 30 avril 2004 ; que les parties doivent s'expliquer sur les conséquences juridiques de la fusion du crédit à court terme dans le compte courant, quant à la date de détermination du solde résultant de cette fusion, et la date de point de départ des intérêts sur ce solde ; qu'elles doivent également s'expliquer sur le sort réservé au prix de vente de l'immeuble vendu sur saisie le 17 Février 1997, qui a dû faire l'objet d'une distribution entre les créanciers inscrits, au rang desquels se trouve la BANQUE MARSEILLAISE DE CREDIT ;
I. ALORS QUE si le créancier a le choix des mesures d'exécution, la mise en oeuvre d'une saisie immobilière ne peut excéder ce qui est nécessaire pour obtenir le paiement de l'obligation, compte tenu du montant de la créance, peu important que le débiteur saisi n'ait mis en oeuvre aucune procédure pour voir déterminer le montant de sa créance ; qu'en énonçant que les consorts X... n'avaient entrepris aucune procédure pour voir judiciairement établi le montant de leur créance avant qu'il ne soit procédé à la saisie de leur immeuble, la Cour d'appel a déduit un motif inopérant ; qu'ainsi, elle a violé l'article 1382 du Code civil ;
II. ALORS QU'en affirmant, dans un deuxième temps, qu'à supposer même que les diligences des consorts X... aient permis d'aboutir à la détermination du solde du compte courant dès avant le 17 février 1997, et qu'à cette date, les époux X... aient été accueillis dans leur demande de compensation, telle qu'ils la formaient à l'époque, la créance de la SMC aurait été fixée à 32 855  82, soit à une somme qui « ne peut être qualifiée de dérisoire, dès lors qu'il n'est pas démontré qu'elle aurait pu être réglée par les consorts X... pour éviter la vente de leur immeuble » (arrêt attaqué, p. 16), au lieu de comparer le montant de la créance à la valeur de l'immeuble que la SMC avait saisi, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
III. ALORS QUE, statuant avant-dire droit sur le solde du compte courant intégrant le crédit à court terme, la juridiction du second degré a renvoyé les parties à l'audience de mise en état du 15 mai 2007 afin qu'elles s'expliquent sur les conséquences de la fusion du crédit à court terme dans le compte courant, pour la détermination des comptes entre les parties, et qu'elles produisent chacune un décompte détaillé de créance au titre du compte courant intégrant le crédit à court terme, provisoirement arrêté au 15 Mars 2007, précisant la date et le montant des règlements reçus sur le prix de vente de l'immeuble de La Grande Motte, procédant à l'imputation de ces règlements, à leur date, en priorité sur les intérêts ; qu'en arrêtant la créance de la SMC à la somme de 32 855  82 avant le 17 février 1997, bien qu'elle ait reconnu elle-même qu'elle n'était pas en mesure d'apprécier les conséquences juridiques et comptables de la fusion du crédit à court terme dans le compte courant sans que les parties lui fournissent des explications supplémentaires, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ; qu'ainsi, elle a violé l'article 1382 du Code civil ;
IV. ALORS QUE la Cour d'appel qui constate d'une part, dans son arrêt mixte du 15 mars 1997, que la créance de la SMC est d'un montant de 32 855  82, dès avant le 17 février 1997, et qui retient, d'autre part, dans son arrêt du 20 septembre 2007, que le solde fusionné du compte courant et du crédit à court terme est créditeur au profit de la société CRAC de la somme de 795  33 depuis le 19 janvier 1996 et de celle de 971  74 depuis le 14 octobre 1998, s'est contredite ; qu'ainsi, elle a violé l'article 455 du Code de procédure civile.