LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'entre le 27 octobre 2004 et le 15 avril 2005, la société Action Com et développement (la société ACD) a conclu avec la société Florendi jardin (la société FJ) une série de contrats par lesquels la première s'engageait à mettre à la disposition de la seconde une équipe de commerciaux chargés de présenter à ses distributeurs sa nouvelle gamme de produits pendant une certaine période et sur un territoire défini ; qu'estimant que la société ACD avait manqué à ses obligations contractuelles, la société FJ a refusé de lui régler plusieurs factures ; que la société ACD l'a alors assignée en paiement de celles-ci ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société ACD fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en paiement des factures, alors, selon le moyen, qu'il incombe à celui qui se prévaut d'une fin de non-recevoir ou d'un défaut de droit d'établir le bien fondé de sa prétention ; qu'en cas d'affacturage, l'affactureur n'est subrogé que si, au moment du paiement de la facture, le factor le subroge dans ses droits, la subrogation visée dans le contrat-cadre ne pouvant s'analyser qu'en une promesse de subrogation ; qu'en repoussant comme irrecevables les demandes en paiement de la société ACD, motif pris de ce que les factures avaient été cédées à une société d'affacturage et qu'il y avait eu subrogation, sans rechercher si la société ACD avait expressément subrogé l'affactureur, lors du paiement desdites factures, comme l'exige l'article 1250, 1°, du code civil, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1239 et 1250, 1°, du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt relève qu'il ressort des trois premières factures qu'elles ont été cédées à la société d'affacturage CGA ; qu'ayant ainsi fait ressortir que la société ACD avait manifesté expressément sa volonté de subroger la société CGA dans certaines de ses créances à l'instant même du paiement, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision de déclarer la société ACD irrecevable en sa demande en paiement des factures considérées ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais, sur le troisième moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour condamner la société ACD à payer à la société FJ une certaine somme à titre de dommages-intérêts, l'arrêt, après avoir constaté que la carence de la première société a nécessairement eu une influence négative sur le chiffre d'affaires de la seconde et partant sur son résultat, relève que ce préjudice ne pourra être chiffré sans recours à des hypothèses par essence invérifiables ; qu'il retient que ce préjudice, constitué par une perte de chance, sera arbitré à 12 000 euros ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société FJ, qui s'était bornée à solliciter une expertise pour évaluer l'ampleur de son préjudice, sans formuler de demande d'indemnisation, la cour dappel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Action Com et développement à payer à la société Florendi jardin la somme de 12 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 17 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;
Condamne la société Florendi jardin aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier juin deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société Action Com et développement
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a rejeté les demandes de la Société ACTION COM ET DEVELOPPEMENT à l'encontre de la Société FLORENDI JARDIN et visant au paiement de factures ;
AUX MOTIFS QUE « la société AC&D réclame paiement de cinq factures :
numéro
date
montant
observations
FC 1284
29 juin 2005
26.586,58 
Cédée à CGA factor
FC 1293
30 juin 2005
1.024,58 
Cédée à CGA factor
FC 1338
30 juillet 2005
437,26 
Cédée à CGA factor
FC 1374
31 août 2005
1.490,25 
FC 1413
30 septembre 2005
299,83 
qu'il ressort des mentions portées sur les trois premières factures qu'elles ont été cédées à la CGA, société d'affacturage ; que comme le soutient la SAS FJ, le factor, subrogé dans les droits de la société AC&D a seul qualité pour agir en paiement, sauf au cédant à démontrer qu'il n'aurait pas été réglé par le factor ou qu'il l'aurait remboursé des factures impayées ; qu'or, la société AC&D reste taisante ; que, par voie de conséquence, elle est irrecevable à demander paiement des factures n° FC 1284, FC 1293 et FC 1338 () » (arrêt, p. 3, dernier § et p. 4, § 1 et 2) ;
ALORS QU'il incombe à celui qui se prévaut d'une fin de nonrecevoir ou d'un défaut de droit d'établir le bien fondé de sa prétention ; qu'en cas d'affacturage, l'affactureur n'est subrogé que si, au moment du paiement de la facture, le factor le subroge dans ses droits, la subrogation visée dans le contrat-cadre ne pouvant s'analyser qu'en une promesse de subrogation ; qu'en repoussant comme irrecevables les demandes en paiement de la Société ACTION COM ET DEVELOPPEMENT, motif pris de ce que les factures avaient été cédées à une société d'affacturage et qu'il y avait eu subrogation, sans rechercher si la Société ACTION COM ET DEVELOPPEMENT avait expressément subrogé l'affactureur, lors du paiement desdites factures, comme l'exige l'article 1250, 1° du Code civil, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1239 et 1250, 1° du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a accueilli l'exception d'inexécution de la Société FLORENDI JARDIN, rejeté les demandes de la Société ACTION COM ET DEVELOPPEMENT et condamné la Société ACTION COM ET DEVELOPPEMENT à payer à la Société FLORENDI JARDIN la somme de 15.588  ;
AUX MOTIFS QUE sur l'exception d'inexécution, « les conventions de mise à disposition de commerciaux convenues entre les parties mettaient à la charge du prestataire, la société AC&D, l'organisation par chacun de ses intervenants d'une moyenne de cinq visites par jour sur le secteur qui lui était affecté ; qu'or, il n'est pas discuté que cette moyenne n'a jamais été atteinte ; que les tableaux récapitulatifs versés aux débats montrent que pour les semaines 13 à 22 de l'année 2005, l'équipe de commerciaux de la société AC&D a effectué entre 1,6 et 3,5 rendez-vous par jour ; que, la carence de la société AC&D est avérée ; qu'elle ne démontre pas que la SAS FJ avait connaissance de cet état de fait avant la communication des dossiers des commerciaux AC&D le 21 juillet 2005 ; que, professionnelle de la commercialisation, la société AC&D qui a accepté de faire effectuer par ses commerciaux une moyenne de cinq visites par jour, ne peut justifier l'inexécution de cette obligation par les difficultés inhérentes à sa profession (distances, rendez-vous manqués, travaux administratifs, clients oublieux, etc..) ; que l'inexécution par la société AC&D de ce qui constituait en définitive son obligation principale est suffisamment grave pour justifier le non-paiement par la SAS FJ des factures qui lui sont réclamées () » (arrêt, p. 4, § 3 et 4) ;
ALORS QUE, premièrement, indépendamment des contraintes inhérentes à l'activité, visées par l'arrêt, la Société ACTION COM ET DEVELOPPEMENT faisait valoir que si la moyenne des visites qui avait été initialement retenue était difficile à respecter, c'est à raison des contraintes exigées par la Société FLORENDI JARDIN qui imposait aux intervenants des travaux administratifs et de phoning pendant les tournées, des réunions avec des responsables de la Société FLORENDI JARDIN, de récupérer des produits défectueux avec établissement de fiches, ou encore de régler les litiges et de régler les retards et les règlements de factures (conclusions du 2 mai 2008, p. 7, § 3) ; qu'en s'abstenant de rechercher si le manquement invoqué n'était pas imputable à la Société FLORENDI JARDIN et si, dès lors, l'invocation de l'exception d'inexécution n'était pas infondée faute de manquements de la part de la Société ACTION COM ET DEVELOPPEMENT, ou faute de gravité suffisante des manquements, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'exceptio non adempleti contractus ;
ALORS QUE, deuxièmement, l'exceptio non adempleti contractus, qui n'a qu'un caractère provisoire, a pour objet de suspendre l'exécution d'une obligation qui est en cours ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'invocation de l'exception n'était pas exclue dès lors que les conventions étaient parvenues à leur terme, le délai d'exécution des prestations promises par la Société ACTION COM ET DEVELOPPEMENT étant achevé, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des règles gouvernant l'exceptio non adempleti contractus ;
Et ALORS QUE, troisièmement et en tout cas, l'exceptio non adempleti contractus n'a qu'un caractère provisoire ; qu'elle ne peut plus être invoquée dès lors que la partie susceptible de s'en prévaloir formule une demande de dommages et intérêts visant à l'exécution par équivalent et obtient cette exécution par équivalent ; qu'en déclarant la Société FLORENDI JARDIN bien fondé à invoquer l'exception d'inexécution et en décidant, par suite, que la demande en paiement de la Société ACTION COM ET DEVELOPPEMENT n'était pas fondée, quand par ailleurs ils condamnaient la Société ACTION COM ET DEVELOPPEMENT, dans le cadre d'une exécution par équivalent, à réparer le préjudice subi par la Société FLORENDI JARDIN né du manquement invoqué à l'appui de l'exception d'inexécution, les juges du fond ont violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les règles gouvernant l'exceptio non adempleti contractus.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a condamné la Société ACTION COM ET DEVELOPPEMENT à payer à la Société FLORENDI JARDIN une indemnité de 12.000  ;
AUX MOTIFS QUE « comme le reconnaît la société AC&D, la SAS FJ, n'avait pas une obligation de résultat quant à la réalisation d'un chiffre d'affaires ; que, par voie de conséquence, si la carence de la société AC&D a nécessairement eu une influence négative sur le chiffre d'affaires et partant sur le résultat de la SAS FJ, ce préjudice qui ne pourra être chiffré sans recours à des hypothèses par essence invérifiables, est constitué par une perte de chance qui sera arbitrée à 12.000  () » (arrêt, p. 4, dernier §) ;
ALORS QUE, premièrement, lorsqu'une partie se borne à solliciter la nomination d'un expert en vue d'établir les conditions d'un droit à réparation, les juges du fond ne peuvent chiffrer le préjudice, aux lieu et place des parties, et condamner le défendeur au paiement d'une indemnité ; qu'en procédant comme ils l'ont fait, les juges du fond ont violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
Et ALORS QUE, deuxièmement et en tout cas, faudrait-il considérer que, face à une simple demande d'expertise, les juges du fond peuvent chiffrer le préjudice et octroyer une indemnité, en tout état de cause, ils ne peuvent procéder de la sorte sans rouvrir les débats pour permettre aux parties, et notamment au défendeur, de s'expliquer ; qu'en procédant comme ils l'ont fait, les juges du fond ont à tout le moins violé l'article 16 du Code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a condamné la Société ACTION COM ET DEVELOPPEMENT à payer à la Société FLORENDI JARDIN une indemnité de 12.000  ;
AUX MOTIFS QUE « comme le reconnaît la société AC&D, la SAS FJ, n'avait pas une obligation de résultat quant à la réalisation d'un chiffre d'affaires ; que, par voie de conséquence, si la carence de la société AC&D a nécessairement eu une influence négative sur le chiffre d'affaires et partant sur le résultat de la SAS FJ, ce préjudice qui ne pourra être chiffré sans recours à des hypothèses par essence invérifiables, est constitué par une perte de chance qui sera arbitrée à 12.000  () » (arrêt, p. 4, dernier §) ;
ALORS QUE si même le dommage constitué par la perte de chance ne peut représenter qu'une partie du gain manqué ou du préjudice évité, l'octroi d'une réparation, sur le fondement de la perte de chance, suppose que l'étendue du gain manqué ou de la perte éprouvée puisse être établie ; qu'en constatant en l'espèce que l'incidence de visites insuffisantes sur le chiffre d'affaires de la Société FLORENDI JARDIN, et par là-même son résultat, était impossible à déterminer, sauf à recourir à des hypothèses par essence invérifiables, révélant par làmême que l'assiette du préjudice servant de base à la réparation due au titre de la perte de chance ne pouvait être déterminée, les juges du fond ne pouvaient faire autrement que de rejeter la demande et qu'en décidant le contraire, ils ont violé les articles 1137 et 1147 du Code civil, ensemble les règles gouvernant la réparation de la perte de chance.