LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Groupement d'achats des centres Leclerc (la société Galec) a mené une campagne publicitaire sur le prix des médicaments non remboursés; que cette campagne avait pour slogan "En France, le prix d'un même médicament peut varier du simple au triple : il faut changer de traitement !" et comportait un texte illustré du dessin d'un verre d'eau dans lequel se dissout une pièce d'un euro à l'image d'un comprimé effervescent; que les sociétés Univers pharmacie et Direct labo et l'Union des groupements de pharmaciens d'officine (UGDPO), estimant qu'une telle publicité avait pour effet de dénigrer et de discréditer l'ensemble du secteur de la pharmacie, ont saisi le tribunal de grande instance en vue d'obtenir la cessation de la communication litigieuse ainsi que l'indemnisation de leur préjudice ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les sociétés Univers pharmacie et Direct labo ainsi que l'UGDPO font grief à l'arrêt de les d'avoir déboutées de leurs prétentions alors, selon le moyen :
1°/ qu'une pratique commerciale est notamment trompeuse
lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ou lorsqu'elle créé une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou tout autre signe distinctif d'un concurrent ; qu'en écartant toute pratique commerciale trompeuse de la part de la société Galec, en s'attachant uniquement à l'impact que le message publicitaire en cause était susceptible d'avoir sur les commandes effectuées par les clients, sans même s'interroger sur le caractère trompeur de ce message publicitaire, la cour d'appel a ajouté à l'article L. 121-1 du code de la consommation une condition qu'il ne comporte pas, en violation de ce texte ;
2°/ que dans leurs dernières conclusions d'appel déposées et
signifiées le 8 février 2010, les sociétés Univers pharmacie, Direct labo et l'association UGDPO ont clairement affirmé que la campagne était de nature à générer une confusion dans l'esprit des consommateurs qui étaient susceptibles d'être attirés dans les magasins du groupe Leclerc et d'acheter des produits de parapharmacie, relevant d'une part qu'« il résulte surabondamment des constats versés aux débats que le groupe Leclerc commercialise les produits de parapharmacie les plus vendus, à prix plus élevé que le réseau Univers pharmacie. Cela montre à quel point la publicité est trompeuse» (page 7 § 2 des conclusions des exposantes) et, d'autre part, que «la confusion renforcée par le site du groupe, sesoignermoinscher.com avec la valorisation de la notion de conseil au sein de la parapharmacie Leclerc. (sept millions de clients conseillés chaque année). Comme les pharmacies d'officine, les parapharmacies conseillent. Or, l'on sait que les parapharmacies Leclerc vendent aujourd'hui des multitudes de compléments alimentaires censés guérir de tous les maux» , ce dont il ressortait que le comportement des consommateurs était altéré à l'égard des produits de parapharmacie en raison de la confusion susceptible de naître dans leur esprit entre les produits de parapharmacie et les médicaments non remboursés ; qu'en retenant que « les demanderesses et intimées ne soutiennent évidemment pas que la publication litigieuse aurait pu affecter le comportement économique des personnes auxquelles elle s'adresse, puisque le médicament non remboursé ne peut qu'être acheté en pharmacie» , la cour d'appel a dénaturé les conclusions claires et précises des sociétés Univers pharmacie, Direct labo et de l'association UDGPO en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
3°/ que la tromperie peut porter sur l'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service, notamment lorsqu'il s'agit, pour l'auteur de la publicité, de créer dans l'esprit du public un rapprochement indu ou une
confusion entre certains produits ou catégories de produits ; qu'en considérant qu'il ne pouvait être reproché à la société Galec d'avoir effectué une publicité trompeuse sur un produit qu'il ne pouvait commercialiser, sans rechercher si cette publicité avait pu générer une confusion entre les médicaments non remboursés et les produits de parapharmacie vendus par le groupe Leclerc, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1du code de la consommation ;
Mais attendu qu'une pratique commerciale trompeuse au sens de l'article L. 121-1 I 2° a) et c) du code de la consommation, seul invoqué dans leurs écritures d'appel par les sociétés Univers pharmacie et Direct labo et par l'UGDPO, implique que la décision d'achat du produit par les consommateurs auxquels s'adresse la publicité litigieuse soit susceptible d'être altérée; que l'arrêt relève que la communication litigieuse se présente comme une campagne d'opinion sur la nécessité d'ouvrir à la concurrence la vente des médicaments non remboursés et qu'en l'état de la législation, le médicament non remboursé n'est pas commercialisé et ne peut être commercialisé par la grande distribution ou par la société Galec ; que la cour d'appel qui n'avait pas à procéder à la recherche non demandée visée par la troisième branche, a pu, hors dénaturation des conclusions, déduire de ces constatations qu'il ne pouvait être reproché à la société Galec d'avoir effectué une publicité trompeuse ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu que pour écarter l'existence de toute concurrence déloyale par dénigrement et concurrence parasitaire, l'arrêt retient qu'il n'y a pas de concurrence en l'état actuel entre le pharmacien en officine qui vend des médicaments au détail et la grande distribution qui commercialise des produits de parapharmacie ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'existence d'une situation de concurrence directe et effective entre les sociétés considérées n'est pas une condition de l'action en concurrence déloyale ou parasitaire qui exige seulement l'existence de faits fautifs générateurs d'un préjudice, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté les sociétés Univers pharmacie et Direct labo et l'Union des groupements de pharmaciens d'officine de leurs demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, l'arrêt rendu le 30 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar, autrement composée ;
Condamne la société coopérative Groupement d'achat Edouard Leclerc aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer aux sociétés Univers pharmacie, Direct labo et à l'Union des groupements de pharmaciens d'officine la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept avril deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour la société Univers pharmacie, l'Union des groupements de pharmaciens d'officine et la société Direct labo.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la SAS Univers Pharmacie, la société Directlabo et l'association UGDPO de leurs prétentions tendant à voir condamner le SC GALEC à cesser toute communication publicitaire faisant la promotion de ses produits, de son domaine d'activité, de son objet social, en utilisant une référence au prix des médicaments distribués en officine, sous astreinte de 10.000 euros dans les 48 heures de la signification du jugement ainsi qu'à le voir condamner, en qualité d'éditeur du site www.sesoignermoinscher.com à publier en tête de site un avertissement au consommateur, expliquant que sa campagne d'opinion est soumise au changement de législation et en interdisant toute indication de prix des médicaments par mention ou comparaison et ce dans les 8 jours de la signification du jugement à peine d'une astreinte de 10.000 euros par jour passé ce délai et, enfin à voir porter la condamnation du SC GALEC en réparation du préjudice des sociétés Univers Pharmacie et Directlabo et de l'association UDGPO à la somme de 250.000 euros pour chacune d'entre elles ;
AUX MOTIFS QUE; les demanderesses et intimées invoquent en premier lieu les dispositions de l'article L. 121-1-1.2°, a) du code de la consommation, qualifiant de trompeuse toute pratique commerciale qui repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants : - l'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ; - le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ; que le tribunal a accueilli la demande au visa de ce texte, en retenant qu'il ressortait de la communication litigieuse des allégations et indications fausses tant sur la disponibilité du produit (médicament non remboursé) que sur les prix annoncés, amenant à une confusion dans l'esprit du consommateur entre les espaces santé, médicaments et parapharmacie ; que cependant les pratiques déloyales visées à l'article L. 121-1 du code de la consommation, destinées à protéger le consommateur, concernent nécessairement la promotion de la vente de biens ou services effectivement proposés sur le marché ; qu'au demeurant la jurisprudence communautaire (Arrêt de la Cour de Justice du 16 janvier 1992) retient que la qualification d'une publicité trompeuse suppose qu'il soit préalablement établi que la décision d'achat d'un nombre significatif de consommateurs auxquels s'adresse la publicité incriminée a été prise au vu de cette publicité, dans l'ignorance de certains éléments ou dans la croyance erronée en d'autres éléments qui, s'ils avaient été connus ou avérés, auraient fait renoncer ce nombre significatif de personnes à leur décision d'achat, de sorte que cette publicité a effectivement affecté le comportement économique des personnes auxquelles elle s'adresse ; que cette jurisprudence a été reprise par la Cour de cassation dans son arrêt de la Chambre commerciale du 7 juillet 2009 (n° 08-11660) ; qu'en l'occurrence en l'état de la législation, le médicament non remboursé, objet de la publication litigieuse, n'est pas commercialisé et ne peut être commercialisé par la grande distribution en général ou par le GALEC en particulier ; qu'il relève du monopole des pharmaciens en officine ; que les demanderesses et intimées ne soutiennent évidemment pas que la publication litigieuse aurait pu affecter le comportement économique des personnes auxquelles elle s'adresse, puisque le médicament non remboursé ne peut qu'être acheté en pharmacie ; qu'on ne peut donc reprocher à la défenderesse et appelante d'avoir effectué une publicité trompeuse sur un produit dont elle n'avait pas la disposition et qu'elle ne pouvait pas mettre en vente ; que dès lors c'est à tort que le premier juge a accueilli la demande sur ce fondement ;
1°) ALORS QU' une pratique commerciale est notamment trompeuse lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ou lorsqu'elle créé une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou tout autre signe distinctif d'un concurrent ; qu'en écartant toute pratique commerciale trompeuse de la part du SC GALEC, en s'attachant uniquement à l'impact que le message publicitaire en cause était susceptible d'avoir sur les commandes effectuées par les clients, sans même s'interroger sur le caractère trompeur de ce message publicitaire, la cour d'appel a ajouté à l'article L. 121-1 du code de la consommation une condition qu'il ne comporte pas, en violation de ce texte ;
2°) ALORS QUE dans leurs dernières conclusions d'appel déposées et signifiées le 8 février 2010, les sociétés Univers Pharmacie, Directlabo et l'association UDGPO ont clairement affirmé que la campagne était de nature à générer une confusion dans l'esprit des consommateurs qui étaient susceptibles d'être attirés dans les magasins du groupe Leclerc et d'acheter des produits de parapharmacie, relevant d'une part qu'« il résulte surabondamment des constats versés aux débats (pièce 18) que le groupe LECLERC commercialise les produits de parapharmacie les plus vendus, à prix plus élevé que le réseau UNIVERS PHARMACIE. Cela montre à quel point la publicité est trompeuse » (page 7 § 2 des conclusions des exposantes) et, d'autre part, que « la confusion renforcée par le site du groupe, sesoignermoinscher.com avec la valorisation de la notion de conseil au sein de la parapharmacie LECLERC. (7 million de clients conseillés chaque année). Comme les pharmacies d'officine, les parapharmacies conseillent. Or, l'on sait que les parapharmacies LECLERC vendent aujourd'hui des multitudes de compléments alimentaires censés guérir de tous les maux » (page 7, dernier paragraphe des conclusions des exposantes), ce dont il ressortait que le comportement des consommateurs était altéré à l'égard des produits de parapharmacie en raison de la confusion susceptible de naître dans leur esprit entre les produits de parapharmacie et les médicaments non remboursés ; qu'en retenant que « les demanderesses et intimées ne soutiennent évidemment pas que la publication litigieuse aurait pu affecter le comportement économique des personnes auxquelles elle s'adresse, puisque le médicament non remboursé ne peut qu'être acheté en pharmacie » (page 9 § 4 de l'arrêt), la cour d'appel a dénaturé les conclusions claires et précises des sociétés Univers Pharmacie, Directlabo et de l'association UDGPO en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la tromperie peut porter sur l'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service, notamment lorsqu'il s'agit, pour l'auteur de la publicité, de créer dans l'esprit du public un rapprochement indu ou une confusion entre certains produits ou catégories de produits ; qu'en considérant qu'il ne pouvait être reproché au SC GALEC d'avoir effectué une publicité trompeuse sur un produit qu'il ne pouvait commercialiser, sans rechercher si cette publicité avait pu générer une confusion entre les médicaments non remboursés et les produits de parapharmacie vendus par le groupe Leclerc, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code de la consommation.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la SAS Univers Pharmacie, la société Direct labo et l'association UGDPO de leurs prétentions tendant à voir condamner le SC GALEC à cesser toute communication publicitaire faisant la promotion de ses produits, de son domaine d'activité, de son objet social, en utilisant une référence au prix des médicaments distribués en officine, sous astreinte de 10.000 euros dans les 48 heures de la signification du jugement ainsi qu'à le voir condamner, en qualité d'éditeur du site www.sesoignermoinscher.com à publier en tête de site un avertissement au consommateur, expliquant que sa campagne d'opinion est soumise au changement de législation et en interdisant toute indication de prix des médicaments par mention ou comparaison et ce dans les 8 jours de la signification du jugement à peine d'une astreinte de 10.000 euros par jour passé ce délai et, enfin à voir porter la condamnation du SC GALEC en réparation du préjudice des sociétés Univers Pharmacie et Directlabo et de l'association UDGPO à la somme de 250.000 euros pour chacune d'entre elles ;
AUX MOTIFS QUE les demanderesses et intimées fondent également leurs prétentions sur la concurrence déloyale et parasitaire ; que les prétendues pratiques illicites, tenant notamment à l'aspect trompeur des termes de la publication, écartée en tant que telles dans les motifs sus-développés, ne sont évidemment pas susceptibles de fonder une action en concurrence déloyale ; que les demanderesses et intimées reprochent en second lieu au Galec une concurrence déloyale par dénigrement ; qu'elles l'estiment établie en ce qu'il est mentionné dans la communication qu'en France « le prix d'une même médicament peut varier du simple au triple », qu'il « faut changer de traitement » et qu'une « vraie concurrence sur les prix doit être organisée », ce qui voudrait dire en substance que c'est nécessairement plus cher lorsqu'on va dans une pharmacie, que les pharmaciens ne seraient pas capables d'instaurer une vraie concurrence, et qu'une vraie compétence ne se trouverait que chez les docteurs en pharmacie de la parapharmacie LECLERC, qui ont d'ores et déjà toutes les compétences pour assumer la commercialisation des médicaments non remboursés ; que ces griefs ne visent en réalité que les pharmaciens en officines, ainsi que le prix du médicament qui est le monopole du pharmacien en officine, alors qu'il est constant que les officines ne sont concurrentes de la grande distribution LECLERC que sur le terrain de la parapharmacie ; que pour tenter de contourner cet obstacle juridique, les demanderesses et intimées ne sauraient sérieusement soutenir que l'on serait dans une situation de concurrence « potentielle », alors que la vente de médicaments, en l'état de la législation, relève exclusivement des pharmacies et qu'il n'est pas actuellement question de modifier cette législation ; qu'en tout état de cause, elles ne sont pas fondées à invoquer la campagne d'opinion entreprise par le groupe LECLERC pour soutenir qu'il y aurait là une concurrence « potentielle » ; que dès lors l'allégation d'une concurrence déloyale au moyen du dénigrement se trouve manifestement sans portée, puisqu'il n'y a précisément pas de concurrence en l'état actuel de la distribution des médicaments au détail ; qu'au surplus il sera observé que les demanderesses et intimées qui prétendent que la publication litigieuse mettrait en cause la réputation et la compétence des pharmaciens en officine, n'ont pas engagé d'action en diffamation sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881, dont les modalités ressortent d'un régime juridique particulier ; qu'en troisième lieu les demanderesses et intimées invoquent encore une « concurrence parasitaire » (page 8 de leurs conclusions), mais sans indiquer précisément en quoi elle serait constituée, alors qu'il a déjà été vu plus haut qu'il n'y a pas de concurrence entre le pharmacien en officine qui vend des médicaments au détail et la grande distribution qui commercialise des produits de parapharmacie ;qu'enfin elles ne soutiennent pas que la partie adverse aurait pu commettre des agissements parasitaires, distincts de la concurrence déloyale ; qu'en conséquence que les demanderesses et intimées ne démontrent ni l'existence d'une publicité trompeuse, ni des actes de concurrence déloyale ou parasitaire, susceptibles de justifier une entrave à la liberté d'expression dont bénéficie le GALEC en vertu de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; que dès lors, sans qu'il soit nécessaire d'aller plus loin dans l'analyse des moyens et arguments de la société appelante, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de débouter les demanderesses et intimées de toutes leurs prétentions initiales, y compris celles relatives au site Internet www.sesoigner-moinscher.com ;
ET AUX MOTIFS QUE les intimés seront déboutées de leur demande incidente formée dans l'instance d'appel, relativement au dénigrement dont elles auraient fait l'objet à travers la publication en tête dudit site, fermé par elle sans qu'elle n'y soit contraint par le jugement, d'un communiqué libellé en ces termes : « par décision de justice en première instance, deux groupements de pharmaciens nous ont contraints à le fermer, considérant qu'une information sur les écarts et les niveaux de prix pratiqués sur les médicaments non remboursés portait atteinte à leur profession. Pour autant, nous restons convaincus que la transparence des prix reste le meilleur garant de l'accès aux médicaments du quotidien pour tous » ; qu'elles estiment que cette mention repose sur des affirmations fausses et constituent une nouvelle forme de dénigrement à leur égard ; qu'elles concluent en conséquence que le GALEC devra retirer ladite mention figurant en tête actuellement fermé et qu'elle devra respecter les dispositions du jugement entrepris ; que cependant, si effectivement le tribunal n'a pas précisément ordonné la fermeture du site, il ne peut davantage y avoir un dénigrement à travers les termes de ce communiqué pour les mêmes motifs que ceux développés plus haut ; qu'en outre, la fermeture provisoire du site, dans l'attente de la décision de la Cour, a pu constituer une mesure de prudence indispensable pour le GALEC, dans la mesure où le tribunal l'avait condamné, en des termes généraux et avec exécution provisoire, à cesser toute communication utilisant une référence au prix des médicaments distribués en officine, et ce sous peine d'astreinte, que cette demande incidente sera donc également rejetée ;
1°) ALORS QUE le bien-fondé d'une action en concurrence déloyale par dénigrement ou concurrence parasitaire est uniquement subordonné à l'existence de faits fautifs générateurs d'un préjudice, et non à l'existence d'une situation de concurrence directe et effective entre les sociétés considérées ; qu'en écartant l'existence de toute concurrence déloyale par dénigrement et concurrence parasitaire, au motif que les espaces dédiés à la santé du groupe Leclerc n'étaient pas en situation de concurrence avec les officines de pharmacies, la cour d'appel, qui a ajouté une condition que la notion de concurrence déloyale ne comporte pas, a violé l'article 1382 du code civil ;
2°) ALORS QU'EN TOUT ETAT DE CAUSE les exposantes avaient soutenu que le dénigrement portait sur la pharmacie dans son ensemble, laquelle commercialise tant des médicaments que des produits de parapharmacie ; que dès lors, en écartant tout acte de dénigrement de la part du SC GALEC, cependant qu'elle constatait que les officines étaient concurrentes de la grande distribution LECLERC sur le terrain de la parapharmacie, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du code civil.