LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu les articles 16 et 431 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'un jugement du 23 décembre 2010 a prononcé la résolution du plan de redressement de la société Yris, préalablement adopté le 20 juin 2003, et sa liquidation judiciaire en fixant la date de la cessation des paiements au 23 juin 2009 ; que M. U... a occupé les fonctions de gérant jusqu'à son remplacement par M. C... ; que Mme G..., agissant en qualité de liquidateur de la société Yris, a assigné en responsabilité pour insuffisance d'actif les dirigeants successifs ; que le tribunal a condamné MM. U... et C... au paiement des sommes respectives de 5 000 et 20 000 euros ; que le liquidateur a relevé un appel général, dont il s'est désisté partiellement en ce qu'il était dirigé contre M. C... ; que la cour d'appel, après avoir constaté ce désistement, a, statuant sur l'appel concernant M. U..., annulé le jugement et, saisie par l'effet dévolutif, s'est prononcée sur la demande formée contre M. U... ;
Attendu que l'arrêt condamne M. U... à payer au liquidateur, ès qualités, la somme de 20 000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la société Yris après avoir mentionné que le ministère public, auquel l'affaire avait été régulièrement communiquée, a fait connaître son avis ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser le sens de l'avis du ministère public, ni constater que les parties en avaient reçu communication écrite et avaient pu y répondre utilement, ou que le ministère public était représenté à l'audience et y avait développé des observations orales auxquelles les parties avaient la possibilité, en application de l'article 445 du code de procédure civile, de répliquer, même après la clôture des débats, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. U... à payer à Mme G..., en qualité de liquidateur de la société Yris, une somme de 20 000 euros, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif, et une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 21 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne Mme G..., en qualité de liquidateur de la société Yris, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. U....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. U... à verser à Maître G...ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Yris une somme de 20.000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif pour sa faute de gestion sur l'exercice 2009 ;
Alors que selon l'article 431 du code de procédure civile, la Cour d'appel ne peut statuer au vu des conclusions du ministère public sans s'assurer qu'elles ont été communiquées aux parties et que celles-ci ont été en mesure d'y répondre ; qu'en l'espèce l'arrêt attaqué mentionne (p. 2) que l'affaire a été communiquée au ministère public, qui a fait connaître son avis mais ne constate nulle part que cet avait a été communiqué aux parties et qu'elles ont pu y répondre, ni que le ministère public se serait borné à sen rapporter en justice, ou qu'il aurait développé des conclusions orales à l'audience auxquelles les parties pouvaient en application de l'article 445 du code de procédure civile répliquer, même après clôture des débats. Que l'arrêt attaqué est ainsi privé de toute base légale au regard des articles 431 et 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6§1 de la convention européenne des droits de l'homme.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. U... à verser à Maître G...ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Yris une somme de 20.000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif pour sa faute de gestion sur l'exercice 2009 ;
Aux motifs que l'article L 651-2 du code de commerce dispose que, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut par décision motivée les déclarer solidairement responsables. A noter que M. U... ne conteste pas le montant de l'insuffisance d'actif évoqué par Me G.... Il est en outre rappelé que la date de cessation des paiements est définitivement fixée au 23 juin 2009 à défaut d'avoir été reportée.
1- Sur la date du terme de la fonction de gérant de M. U... Pour voir rejeter les prétentions de Me G..., M. U... conteste tout d'abord la date du terme de sa fonction de gérant, retenue au 15 septembre 2010 par le mandataire. M. U... estime que la cessation de sa fonction, et donc le changement de gérant, datent plutôt du 1er décembre 2009, date d'effet portée au RCS. Ce qui est retenu, dès lors que les documents communiqués par M. U... confirment que, suite à sa décision de prendre sa retraite et à la prise de contrôle (67%) de Yris par la société Eco Holding (M. C...) après cessions de ses parts les 20 mars et 26 septembre 2009, l'assemblée générale extraordinaire de Yris du 26 septembre 2009 a décidé du changement de gérant à compter du 1er décembre 2009, M. U... restant ensuite salarié (au poste de responsable d'usine à mi-temps), ce qui est aussi démontré par le procès-verbal d'assemblée et le contentieux prud'homal qui a suivi la liquidation. La publicité du changement de gérant n'est certes intervenue par mention au RCS qu'à la date du 15 septembre 2010, avec mention d'un effet rétroactif au 1er décembre 2009. Me G...entend retenir la date d'apposition de la mention, en soutenant que la rétroactivité mentionnée par la prise d'effet au 1er décembre 2009 ne lui est pas opposable. Certes, en application de l'article L 123-9 du code de commerce, l'opposabilité aux tiers ne s'opère qu'à la date de publication. Toutefois, cette disposition (in fine) exclut son application pour le tiers qui avait personnellement connaissance de l'acte sujet à dépôt. Me G...ne peut pas revendiquer une telle qualité de tiers à la société ayant ignoré le changement de gérant avec effet au 1er décembre 2009. A cette dernière date, Yris était en effet en plan de continuation, surveillé, selon mention figurant au RCS, par Me J... F... en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan. Or, il résulte encore d'une autre mention au RCS du 19 avril 2006, aussi rappelée en tête de l'arrêt du 21 avril 2011, que Me G...a succédé à Me F... dans cette fonction, ce qui a donné lieu à un jugement de nomination du 14 avril 2006. Me G...ne pouvait donc pas ignorer le changement de gérant à la date d'effet décidée par les organes de la société, à savoir au 1er décembre 2009, en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan. La date du terme de la fonction de gérant tenue par M. U..., 1er décembre 2009, déjà retenue par le premier juge au vu des documents sociaux, est dès lors confirmée. Il en résulte qu'à la date de la liquidation judiciaire faisant suite à la résolution du plan (jugement du 23 décembre 2010 ultérieurement confirmé en appel), M. U... n'était donc plus gérant depuis plus d'une année. Corrélativement, c'était M. C..., contre qui Me G...n'a pas poursuivi la procédure d'appel, qui occupait la fonction de gérant de droit pendant la dernière année avant liquidation judiciaire décidée par le tribunal. A noter que, dans ses écritures, Me G...n'attribue à M. U... aucune qualité de gérant de fait pour la période durant laquelle M. C... était gérant de droit (1er décembre 2009 jusqu'à la liquidation).
2 – sur les fautes de gestion
Me G...reproche l'incurie des dirigeants successifs par le fait d'absence de déclaration de cessation des paiements et de tenue de comptabilité, qui serait à l'origine directe du passif extrêmement important accumulé par Yris. Les fautes visées par Me G...dans ses écritures sont relatives à une comptabilité inexistante sur l'exercice 2010, une comptabilité incomplète sur l'exercice 2009 et une situation comptable sur l'exercice 2008 caractérisant la poursuite abusive d'une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements.
Dès lors que le terme de la gérance de M. U... est fixé au 1er décembre 2009, aucun fait postérieur ne peut lui être imputé à faute.
- S'agissant de l'exercice 2010 (octobre 2009 au 30 septembre 2010)
M. U... n'était en fonction sur la durée de l'exercice que durant les deux premiers mois d'octobre et novembre 2009, période durant laquelle il avait accepté de conserver son mandat de dirigeant, avant son remplacement par M. C.... Il ne pourrait lui être imputé qu'un défaut de tenue régulière chronologique de comptabilité, mais pas le défaut de tenue des comptes annuels.
M. U..., pour justifier de ses diligences de gestion, produit l'attestation de Mme R... témoignant que, sur sa période d'embauche à compter de mai 2009 et jusqu'à la liquidation, elle assurait la tenue des écritures comptables avant leur transfert à la comptabilité. A défaut de plus ample élément caractérisé par Me G...qui a la charge de la preuve, aucune faute de gestion (comptabilité inexistante) n'est retenue contre M. U... sur cette courte durée d'incrimination.
- S'agissant de l'exercice 2009 (octobre 2008 au 30 septembre 2009)
Il est certes constant que le bilan n'a été communiqué à Me G...que lors de la procédure d'appel sur le jugement du 23 décembre 2010, donc courant 2011.
Le document avait bien été établi en son temps, ce qui est démontré par les pièces communiquées au dossier par M. U..., concordantes entre elles, qui justifient de l'existence au sein de la société d'une comptabilité régulière, tenue en interne par son personnel et contrôlée par un expert-comptable, ayant conduit à l'établissement tant chronologique qu'annuel de la comptabilité de l'entreprise (attestations de Mme L... comptable et de M. E... expert-comptable, déclarations de Mme L... également recueillies par huissier de justice lors du constat diligenté à l'initiative de M. U... le 7 août 2012 dans les anciens locaux de la société alors propriété de la commune, où l'huissier a constaté dans plusieurs pièces la présence de boîtes d'archives et très nombreux papiers en vrac relatifs à la comptabilité de l'entreprise). M. U... est ainsi bien fondé à s'interroger sur les modalités de reprise de la comptabilité lors de la liquidation judiciaire, à une époque où il n'était plus gérant. Sa justification d'une tenue régulière de comptabilité en son temps exclut toute faute, dès lors qu'il ne peut pas lui être reproché un défaut de remise ultérieure au mandataire, incombant à M. C.... En revanche, étant rappelé que la cessation des paiements est actée au 23 juin 2009, Me G...relève, en dépit de l'inversion de tendance au titre du résultat d'exploitation (l'exercice 2009 a engendré un bénéfice de 138.524 euros alors que l'exercice 2008 avait engendré une perte de 294.545 euros), une incohérence visant l'absence de provisions au titre du compte créances clients ayant augmenté de 400% par rapport à l'exercice 2008, ce que la cour a visé en effet dans son arrêt du 21 avril 2011 pour répondre à la caractérisation de l'état de cessation des paiements. L'explication retenue par le premier juge, afférente à l'attente des paiements résultant de ventes d'usine clé en mains, ne peut convaincre, alors que l'absence de provisions induisait une majoration de l'actif disponible dans une proportion importante. Comme le rappelle à juste titre Me G..., il incombe au dirigeant en application de l'article L. 123-20 du code de commerce, et en vertu du principe de prudence, de tenir compte des risques et des pertes intervenus au cours de l'exercice ou d'un exercice antérieur. Cette faute de gestion est retenue à l'encontre de M. U... alors qu'elle a eu une incidence sur la constitution de l'insuffisance d'actif. En effet, la fixation de provisions sur le compte créance clients aurait anticipé sur la difficulté à recouvrer les créances douteuses, en évitant ou minorant l'accroissement du passif si des mesures correctrices avaient mises en oeuvre par le dirigeant social.
- S'agissant de l'exercice 2008 (octobre 2007 au 30 septembre 2008)
Le premier juge a retenu la faute de gestion de M. U... sur ce seul exercice, induisant une condamnation limitée à 5.000 euros, pour poursuite d'une activité déficitaire en dépit d'une connaissance d'une situation obérée.
Cet exercice a en effet généré une perte d'exploitation de 294.545 euros, inscrit des capitaux propres négatifs de 265.688 euros, des disponibilités limitées à la clôture de 87 euros et des charges d'exploitation fixes importantes de 514.225 euros pour un chiffre d'affaires peu supérieur de 576.175 euros. Comme l'indique Me G..., une telle situation comptable s'avère problématique pour la société Yris confrontée à une capacité d'autofinancement négative, d'autant qu'elle devait, outre son fonctionnement normal, financer les échéances du plan, d'ailleurs payées avec retard. Pour autant, ce raisonnement comptable ne caractérise pas une faute de gestion de la part de M. U... alors que la date de cessation des paiements n'a été retenue qu'au 23 juin 2009 soit 9 mois après la clôture de l'exercice. La faute de gestion ne pouvait être retenue à l'encontre de M. U... qu'en cas de concomitance entre activité déficitaire de la société sur cet exercice et cessation des paiements.
3 – sur la condamnation
Au regard de la faute de gestion retenue à l'encontre de M. U... au titre de l'exercice 2009, la cour le condamne à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 20.000 euros.
1°- Alors que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaitre une insuffisance d'actif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en se fondant pour retenir la faute de gestion de M. U... sur l'absence de provision au titre du compte créances clients dans le bilan arrêté au 30 septembre 2009, après avoir constaté que M. U... avait cessé ses fonctions de dirigeant à la date du 1er décembre 2009, sans qu'il résulte de ses constatations que le bilan arrêté au 30 septembre 2009 ne comportant pas cette provision avait été établi avant la cessation de ses fonctions par M. U... le 1er décembre 2009, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce ;
2°- Alors que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaitre une insuffisance d'actif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en énonçant que la fixation de provisions sur le compte créance clients aurait anticipé sur la difficulté à recouvrer les créances douteuses en évitant ou minorant l'accroissement du passif si des mesures correctrices avaient mises en oeuvre par le dirigeant social, ce dont il résulte que l'insuffisance d'actif n'est pas la conséquence de l'absence de provision sur le compte créance clients dans le bilan de l'exercice 2009 mais celle de l'absence de mesures correctrices, non imputable à M. U... dont l'arrêt constate que les fonctions de gérant ont cessé fin novembre 2009, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce ;
3°- Alors qu'en statuant comme elle l'a fait sans préciser quelles mesures correctrices omises auraient permis d'éviter ou de minorer l'accroissement du passif la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce ;
4°- Alors qu'en se bornant à noter que M. U... ne conteste pas le montant de l'insuffisance d'actif évoqué par Me G...sans qu'il résulte de ses constatations que l'insuffisance d'actif ainsi constaté dans le cadre de la liquidation judiciaire ouverte par le jugement du 23 décembre 2010, existait le 1er décembre 2009, date à laquelle où M. U... a cessé ses fonctions, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce.