LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses trois premières branches : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions (Bordeaux, 24 mars 2009), que l'association sportive Angoulême Charente 92 (l'association), dirigée par M. X..., puis par M. Y..., (les dirigeants), mise en redressement judiciaire le 27 juin 2005, a fait l'objet d'un plan de cession le 6 juillet 2005, la SCP Z...- A..., représentée par M. Z..., étant nommée représentant des créanciers, puis commissaire à l'exécution du plan ; qu'assignés sur le fondement de l'article 624-3 du code de commerce, l'un des dirigeants de droit ainsi que la commune d'Angoulême, en qualité de dirigeant de fait (la commune), ont été condamnés par jugement du 26 février 2008 à payer à M. Z..., ès qualités, une certaine somme au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif de l'association ; 
Attendu que la commune fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. Z..., ès qualités, la somme de 200 000 euros, alors, selon le moyen : 
1°/ que la qualité de dirigeant de fait d'une personne morale suppose l'exercice en toute indépendance d'une activité positive de direction ; qu'en se fondant, pour condamner in solidum la commune d'Angoulême et M. Y... à payer à M. Z..., ès qualités, la somme de 200 000 euros, sur la circonstance que trois représentants de la commune d'Angoulême ont participé au comité directeur de l'ASAC 92, que la commune a accordé directement ou indirectement des subventions et a demandé à l'association des comptes rendus de sa gestion, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, impropres à établir la direction de fait de la commune d'Angoulême a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; 
2°/ que seul peut être qualifié de dirigeant de fait d'une personne morale celui qui exerce une activité positive de direction, en toute liberté et indépendance ; que la commune d'Angoulême faisait valoir qu'elle n'exerçait aucune action ni aucun contrôle sur la comptabilité de l'ASAC 92, que les actes de gestion reprochés à l'ASAC 92, qui étaient accomplis sans accord préalable ni contrôle de sa part, consistaient en des paiements d'indemnités kilométriques sans justificatifs, des présentations de factures non justifiées, des honoraires de kinésithérapeute versés sous forme d'indemnités de déplacement, des paiements non justifiés aux joueurs, aux entraîneurs, aux salariés et aux dirigeants du club, et qu'il ressortait clairement des deux rapports d'audit de l'ASAC 92 que les éventuelles fautes de gestion qui auraient contribué à l'insuffisance d'actif de l'association ont été commis dans le cadre de la gestion interne et propre à l'association et que ces actes de gestion n'avaient pu être décidés, ni contrôlés par la commune ; qu'en se bornant à relever que la commune d'Angoulême disposait au sein du comité directeur de trois sièges, qu'elle finançait les structures Saem ASAC et ASAC expansion et que cette double participation au financement de l'association et au contrôle de sa principale source de financement caractérisait la gestion de fait de la commune d'Angoulême sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si la commune d'Angoulême avait été en mesure d'exercer une activité positive de direction dans l'association ASAC 92 sur laquelle elle n'avait aucun contrôle, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; 
3°/ que la faute de gestion, condition de fond de l'action en comblement de passif, doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif ; que la commune d'Angoulême soutenait que le fait d'octroyer une subvention ne caractérisait pas une faute de gestion, que l'insuffisance d'actif n'avait pas été la conséquence de l'octroi de ces subventions, que, relativement aux subventions indirectes, d'une part, s'agissant de l'ASAC expansion, les derniers apports financiers de la ville d'Angoulême dataient de l'année 2000 et qu'elle n'avait donc pas participé à l'équilibre de l'Asac durant les années 2001 et 2002 en finançant l'Association, d'autre part, en ce qui concernait la société d'économie mixte ASAC, la commune ne détenait qu'une part du capital social, d'un montant de 15, 24 euros et qu'elle n'avait fait aucun autre apport, ce dont il résultait qu'elle n'avait pu participer à l'équilibre de l'ASAC 92 et en concluait qu'aucune faute ne pouvait lui être reprochée et que les actes de gestion critiqués relevaient d'une gestion interne et propre à l'association ; qu'en retenant l'existence de fautes de gestion ayant consisté pour la commune d'Angoulême à ne pas avoir imposé à l'ASAC 92 de déposer en temps utile son bilan, à avoir accordé une subvention directe remboursable de 42 000 euros et des subventions indirectes, via la SAEM ASAC et l'association ASAC Expansion, et d'avoir ainsi prétendument permis à l'association de dissimuler sa situation réelle, cependant que la commune d'Angoulême n'avait exercé aucun acte positif de direction au sein de l'ASAC 92 ni, par conséquent commis une quelconque faute de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif de l'Asac 92, la cour d'appel a violé l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; 
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient, par motifs propres, que la commune, qui était le principal bailleur de fonds de l'association, disposait au sein du comité directeur de trois sièges, et finançait par ailleurs les structures, Saem ASAC et ASAC expansion, qui ont permis la survie artificielle de l'association, et par motifs adoptés, que la commune était en mesure de dicter ses choix par le poids de son soutien financier nécessaire à la vie du club, et avait imposé une subvention, non à fonds perdus, mais remboursable en trois ans pour une somme qui, manifestement, ne pourrait être remboursée ; qu'ayant ainsi fait ressortir que la commune en imposant ses choix financiers par l'intermédiaire de ses trois représentants au comité directeur, exerçait un contrôle sur la gestion et les décisions de l'association caractérisant une activité positive de direction de l'association, la cour d'appel qui a procédé à la recherche prétendument omise évoquée à la deuxième branche, a légalement justifié sa décision ; 
Attendu, en second lieu, qu'ayant constaté par motifs propres que la commune avait par des financements détournés entretenu pendant plusieurs exercices l'illusion d'une santé financière que l'association n'avait pas, et par motifs adoptés que la commune n'avait pas usé de son influence pour contraindre le président de l'association à déposer le bilan dès sa connaissance de la situation de cessation des paiements, la cour d'appel a pu en déduire l'existence d'agissements fautifs ayant contribué à augmenter le passif à concurrence du montant de la subvention accordée ; qu'ainsi, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu que la quatrième branche du moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la commune d'Angoulême aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, avocat de la commune d'Angoulême. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum, Monsieur Philippe Y... et la commune d'Angoulême à payer à Maître Jean-Denis Z..., ès qualités de commissaire à l'exécution du plan et de représentant des créanciers du redressement judiciaire de l'ASAC 92, et la SCP Z...- A..., ès qualités, la somme de 200. 000 , sauf à préciser que le montant de la condamnation prononcée à l'égard de Monsieur Y... est limitée à 10. 000  ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE la commune d'Angoulême, qui était le principal bailleur de fonds de l'association, disposait au sein du Comité directeur de trois sièges ; par ailleurs, elle finançait, si elle n'en était pas à l'initiative, les structures Saem Asac et Asac expansion, qui vont permettre la survie artificielle de l'Asac 92 ; cette double participation au financement de l'association et au contrôle de sa principale source de financement caractérise la gestion de fait de la commune d'Angoulême ; les fautes de gestion qui peuvent être reprochées à la commune d'Angoulême sont, outre celles explicitées par le tribunal dans ses motifs que la cour fait siens, le fait d'avoir, par des financements détournés, entretenu pendant plusieurs exercices l'illusion d'une santé financière que l'association n'avait pas ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE s'il est exact que les dispensateurs de subventions étaient nombreux et ne se limitaient pas à la mairie d'Angoulême puisque, à titre d'exemple, pour l'année 2002, la subvention municipale était de 272. 883, 74 euros, celle du conseil régional de 30. 490 euros, celle du conseil général de 206. 680 euros et celle de la FFT de 119. 074 euros, ce qui démontre que les deux principales sources de subventions étaient la Mairie et le Conseil Général, il n'en demeure pas moins que, statutairement seule la ville d'Angoulême avait, de droit, trois représentants au sein du Comité directeur de l'Asac 92, alors que le Conseil général ne bénéficiait aucunement de cette présence, ce qui tend déjà à établir le caractère de partenaire pour le moins important de la commune d'Angoulême ; par ailleurs, s'il est allégué par la Commune d'Angoulême que son pouvoir de décision serait restreint puisque limité à trois voix sur douze ou sur vingt cinq dans le cadre de décisions prises à la majorité selon les statuts, il est cependant évident qu'au regard des subventions pouvant être accordées par la dite commune  subventions nécessaires à la vie du club  le poids des représentants de la commune était supérieur aux voix qu'elle était censée avoir et qu'elle pouvait manifestement influer sur un vote au gré de ses souhaits ; que, concernant la subvention « exceptionnelle » accordée par la Commune d'Angoulême mi-décembre 2004 à l'ASAC à hauteur de 42. 000 euros sous forme d'une avance remboursable sur trois années à hauteur de 14. 000 euros par an, par une délibération du conseil municipal de la ville d'Angoulême, si la dite commune prétend qu'elle n'était pas la seule collectivité à octroyer une aide puisque le Conseil général, de son côté avait consenti une avance de 21. 000 euros dans les mêmes conditions, il n'en demeure pas moins que :- de par sa position de dispensateur de subventions, la commune avait toute possibilité pour imposer au Comité directeur de l'ASAC  même avec trois membres sur 12 ou davantage  la nécessité de recevoir cette subvention remboursable, compte tenu de la situation déjà gravement obérée du club et de la nécessité, pour ce dernier, de tenter de faire face aux dettes courantes encore ;- la commune d'Angoulême ne peut sérieusement prétendre ignorer l'existence de la situation très délicate de l'ASAC 92 à cette période puisqu'elle avait eu connaissance du bilan comptable arrêté au 30 juin 2004 où le déficit était déjà de 313. 374 euros ainsi que du refus du Commissaire aux comptes de certifier les comptes pour cette période, sachant par ailleurs qu'elle a aussitôt demandé un audit de l'ASAC 92 à la ligue du centre ouest de Football ;- dans le cadre du procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire de l'ASAC 92 du 15 décembre 2003, il était déjà fait état, par le maire de la Ville d'Angoulême de « ses inquiétudes quant aux difficultés de trésorerie constatées depuis le début de la saison sportive 2003/ 2004 » ;- lors de l'assemblée générale ordinaire de l'ASAC 92 du 13 décembre 2004 où la commune d'Angoulême était présente, elle a pu entendre le rapport financier du cabinet Durand faisant état d'une perte comptable de 527. 768 euros et d'un passif de 313. 000 euros, ainsi que le rapport du commissaire aux comptes qui a refusé de certifier les comptes au 30 juin 2004 et a rappelé ses inquiétudes lors des trois assemblées générales précédentes ;- lors de cette même assemblée, elle a nécessairement entendu le rapport du Président, Monsieur Y... qui avait demandé « aux deux administrations présentes (Mairie d'Angoulême et Conseil général) de ne pas baisser leurs subventions vu le retard colossal au niveau financier du club pour cette saison 2004/ 2005 » et qui avait émis des réserves sur la continuité du club si aucune solution n'était trouvée sur les différents litiges et si les collectivités se désengageaient de leurs subventions ; que, dès lors, en se comportant de la sorte, la commune d'Angoulême, qui était en mesure d'imposer ses choix à ce moment précis (mi-décembre 2004) par le poids de son soutien financier  même si cela lui était demandé par l'ASAC 92 sous forme de subvention  a eu l'attitude d'un dirigeant de fait au même titre que le dirigeant de droit de l'association puisqu'elle a imposé une subvention, non à fonds perdus, mais remboursable en trois ans pour une somme que, manifestement, l'ASAC ne pourrait rembourser ; que cette attitude ponctuelle de dirigeant de fait  non démontrée pour les autres actes reprochés  ajoutée au fait que la commune d'Angoulême n'a pas usé de son influence pour contraindre le Président de l'ASAC 92 à déposer le bilan dès sa connaissance de la situation de cessation des paiements (que l'on peut considérer comme acquise vers le milieu de l'année 2004 et au plus tard fin décembre 2004), qui relève d'un comportement fautif a nécessairement eu une incidence sur l'insuffisance d'actif puisqu'elle a, certes parmi d'autres fautes, et non de façon principale, contribué à creuser le passif à hauteur du montant de la subvention accordée ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE la qualité de dirigeant de fait d'une personne morale suppose l'exercice en toute indépendance d'une activité positive de direction ; qu'en se fondant, pour condamner in solidum la commune d'Angoulême et Monsieur Philippe Y... à payer à Maître Jean-Denis Z..., ès qualités, la somme de 200. 000 , sur la circonstance que trois représentants de la commune d'Angoulême ont participé au comité directeur de l'ASAC 92, que la commune a accordé directement ou indirectement des subventions et a demandé à l'association des comptes rendus de sa gestion, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, impropres à établir la direction de fait de la commune d'Angoulême a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE seul peut être qualifié de dirigeant de fait d'une personne morale celui qui exerce une activité positive de direction, en toute liberté et indépendance ; que la commune d'Angoulême faisait valoir qu'elle n'exerçait aucune action ni aucun contrôle sur la comptabilité de l'ASAC 92, que les actes de gestion reprochés à l'ASAC 92, qui étaient accomplis sans accord préalable ni contrôle de sa part, consistaient en des paiements d'indemnités kilométriques sans justificatifs, des présentations de factures non justifiées, des honoraires de kinésithérapeute versés sous forme d'indemnités de déplacement, des paiements non justifiés aux joueurs, aux entraîneurs, aux salariés et aux dirigeants du club (conclusions responsives et récapitulatives p. 8), et qu'il ressortait clairement des deux rapports d'audit de l'ASAC 92 que les éventuelles fautes de gestion qui auraient contribué à l'insuffisance d'actif de l'association ont été commis dans le cadre de la gestion interne et propre à l'association et que ces actes de gestion n'avaient pu être décidés, ni contrôlés par la commune (conclusions responsives et récapitulatives p. 9) ; qu'en se bornant à relever que la commune d'Angoulême disposait au sein du comité directeur de trois sièges, qu'elle finançait les structures Saem Asac et Asac expansion et que cette double participation au financement de l'association et au contrôle de sa principale source de financement caractérisait la gestion de fait de la commune d'Angoulême sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si la commune d'Angoulême avait été en mesure d'exercer une activité positive de direction dans l'association ASAC 92 sur laquelle elle n'avait aucun contrôle, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; 
ALORS, ENCORE, QUE la faute de gestion, condition de fond de l'action en comblement de passif, doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif ; que la commune d'Angoulême soutenait que le fait d'octroyer une subvention ne caractérisait pas une faute de gestion, que l'insuffisance d'actif n'avait pas été la conséquence de l'octroi de ces subventions, que, relativement aux subventions indirectes, d'une part, s'agissant de l'ASAC EXPANSION, les derniers apports financiers de la ville d'Angoulême dataient de l'année 2000 et qu'elle n'avait donc pas participé à l'équilibre de l'ASAC durant les années 2001 et 2002 en finançant l'Association (conclusions responsives et récapitulatives d'appel de la commune d'Angoulême, p. 12), d'autre part, en ce qui concernait la société d'économie mixte ASAC, la commune ne détenait qu'une part du capital social, d'un montant de 15, 24 euros et qu'elle n'avait fait aucun autre apport, ce dont il résultait qu'elle n'avait pu participer à l'équilibre de l'ASAC 92 (conclusions responsives et récapitulatives d'appel de la commune d'Angoulême p. 12 et 13) et en concluait qu'aucune faute ne pouvait lui être reprochée et que les actes de gestion critiqués relevaient d'une gestion interne et propre à l'association ; qu'en retenant l'existence de fautes de gestion ayant consisté pour la commune d'Angoulême à ne pas avoir imposé à l'ASAC 92 de déposer en temps utile son bilan, à avoir accordé une subvention directe remboursable de 42. 000 euros et des subventions indirectes, via la SAEM ASAC et l'association ASAC EXPANSION, et d'avoir ainsi prétendument permis à l'association de dissimuler sa situation réelle, cependant que la commune d'Angoulême n'avait exercé aucun acte positif de direction au sein de l'ASAC 92 ni, par conséquent commis une quelconque faute de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif de l'ASAC 92, la cour d'appel a violé l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; 
ALORS, ENFIN, QUE les premiers juges avaient, par le jugement dont appel du 26 février 2008, retenu que la commune d'Angoulême avait eu l'attitude d'un dirigeant de fait de l'association pour avoir imposé une subvention, non à fonds perdus, mais remboursable en trois ans pour une somme que, manifestement, l'ASAC 92 ne pourrait rembourser (jugement p. 17 in fine), mais avaient exclu les financements indirects en énonçant que cette attitude ponctuelle de dirigeant de fait n'était pas démontrée pour les autres actes reprochés (jugement p. 16, dernier alinéa, p. 18, 1er alinéa) ; qu'en se bornant à affirmer que la commune d'Angoulême avait, par des financements détournés, entretenu pendant plusieurs exercices l'illusion d'une santé financière que l'association ASAC 92 ne connaissait pas, sans avoir réfuté les motifs par lesquels les premiers juges avaient exclu ces financements indirects ni donné davantage d'explications, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 ancien du code de commerce.