LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 février 2012), que la société Eurocommercial properties France, propriétaire de locaux à usage commercial donnés à bail à la société Fly Toulon, a donné congé à cette dernière avec offre de paiement d'une indemnité d'éviction pour le 29 septembre 2006 ; que par ordonnance du 27 octobre 2006 , le juge des référés a, à la demande des bailleurs, désigné un expert pour évaluer le montant de l'indemnité d'éviction et de l'indemnité d'occupation ; qu'avant dépôt du rapport de l'expert, le 6 mai 2008, la société Eurocommercial properties France a assigné la société Fly Toulon pour faire fixer le montant de l'indemnité d'occupation due par cette société ; que par conclusions du 26 février 2009, la société Fly Toulon a demandé reconventionnellement le paiement de l'indemnité d'éviction ;
Sur les deux moyens, réunis :
Attendu que la société Fly Toulon fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable, comme prescrite, son action en paiement de l'indemnité d'éviction, alors, selon le moyen :
1°/ que, dès lors que le propriétaire a offert une indemnité d'éviction, le principe d'un droit à indemnité d'éviction doit être considéré comme acquis à l'instar de l'hypothèse où il a été statué sur le principe de l'indemnité d'éviction ; que la prescription biennale des articles L. 145-9 et L. 145-60 7 du code de commerce doit dès lors être écartée ; qu'en l'espèce, le bailleur avait offert une indemnité d'éviction ; que l'arrêt a été rendu en violation des articles L. 145-9 et L. 145-60 du code commerce ;
2°/ que, dès lors que le bailleur offre le paiement d'une indemnité d'éviction et qu'une expertise a été prescrite avant dire droit sur le montant de cette indemnité, la nécessité d'une action en justice n'apparaît que du jour où l'expert ayant émis son avis, le bailleur refuse d'acquitter l'indemnité d'éviction ou conteste le montant réclamé par le locataire ; que pour avoir décidé le contraire, les juges du fond ont violé les articles L. 145-9 et L. 145-60 du code de commerce ;
3°/ qu'à supposer que la prescription biennale puisse être invoquée dans l'hypothèse ou le bailleur a offert le paiement d'une indemnité d'éviction seul son montant restant à fixer en tout état en cas de saisine du juge des référés à l'effet d'obtenir la nomination d'un expert , l'effet interruptif de la demande d'expertise, si elle ne peut se produire jusqu'à la date du dépôt du rapport, se produit à tout le moins jusqu'à la date de signification de l'ordonnance du juge des référés, l'effet substantiel d'une décision de justice postulant sa signification ; qu'en décidant le contraire pour retenir que l'effet interruptif s'arrêtait à la date de l'ordonnance de référé, les juges du fonds ont violé les articles L. 145-9 du code de commerce, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, L. 145-60 du même code 480 et 503 du code de procédure civile ;
4°/ que la règle suivant laquelle l'effet suspensif de la décision ne se produit qu'au jour de la signification, a vocation à s'appliquer que la procédure ait ou non été contradictoire ; en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles L145-9 du code de commerce dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, L. 145-60 du même code, 480 et 503 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit que la prescription biennale de l'article L. 145-60 du code de commerce n'est pas soumise à la contestation du droit du locataire au paiement d'une indemnité d'éviction et que le délai de prescription, interrompu par la saisine du juge des référés avait commencé à courir à compter du prononcé de l'ordonnance du 27 octobre 2006 désignant un expert, la cour d'appel en a exactement déduit que la demande de paiement d'une indemnité d'éviction présentée par conclusions le 26 février 2009 était irrecevable comme prescrite ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Fly Toulon aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Fly Toulon à payer à la société Eurocommercial properties France la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Fly Toulon ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois avril deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Fly Toulon
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a déclaré irrecevable, comme prescrite, l'action exercée par la société FLY TOULON, à l'encontre de la société EUROCOMMERCIAL PROPERTIES France, et visant au paiement de l'indemnité d'éviction ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société FLY TOULON fait valoir que contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, son action fondée sur les dispositions de l'article L145-60 du code de commerce n'est pas prescrite depuis le 26 octobre 2008 (c'est-à-dire deux ans après l'ordonnance de référé ayant en date du 27 octobre 2006 désigné l'expert judiciaire) et argumente de la manière suivante : - d'une part, il est de jurisprudence constante que dès lors que le bailleur a délivré congé avec refus de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction, aucune forclusion n'est encourue par le locataire qui ne saisit pas le tribunal ; - d'autre part, c'est dans ses conclusions récapitulatives signifiées le 26 septembre 2008 visées par le greffe le 30 septembre 2008, qu'elle a pour la première fois, sollicité le paiement d'une indemnité d'éviction, et ce, dans le délai de deux ans s'étant écoulée depuis l'ordonnance de référé, - enfin, ladite ordonnance de référé n'ayant pas été signifiée à sa personne, le délai de forclusion n'a pu courir à son égard ; qu'il convient de relever que la société FLY TOULON ne critique pas la motivation du premier juge en ce qu'il a, après analyse des règles d'application de la loi dans le temps, décidé que le litige se trouvait régi par l'ancien article 2244 du code civil ; que contrairement à ce qu'il est prétendu par l'appelante, la prescription biennale instaurée par l'article L145-60 du code de commerce, n'est pas soumise à la contestation du droit du locataire au paiement d'une indemnité d'éviction et se trouve donc applicable à l'action de la société FLY TOULON alors même que le bailleur a offert de lui payer une telle indemnité dans le congé avec refus de renouvellement ; que s'agissant du point de départ du délai de prescription, au regard des moyens développés par les parties, il est acquis aux débats qu'en l'espèce, il s'agit de la date de l'ordonnance de référé ayant désigné l'expert judiciaire ; que, nonobstant les arguments développés par l'appelante sur ce point, les conclusions récapitulatives qu'elle a déposées au tribunal de grande instance le 30 septembre 2008 ne peuvent être tenues pour un acte interruptif de prescription, car elles n'avaient pour objet que de répliquer à la demande d'indemnité d'occupation formulée par la société EUROCOMMERCIAL PROPERTIES FRANCE et ce n'est que par une erreur matérielle manifeste qu'il est mentionné le terme « indemnité d'éviction » dans le dispositif alors que l'intégralité de la motivation desdites écritures tend à obtenir la fixation de l'indemnité d'occupation à 32200  par an, après abattement pour précarité ; que ce n'est donc que dans ses conclusions signifiées à la partie adverse le 26 février 2009, reçues au greffe le 3 mars 2009, que la société FLY TOULON a, pour la première fois, soumis au tribunal de grande instance, une demande d'indemnité d'éviction, sans d'ailleurs indiquer qu' elle reprenait ainsi une prétention déjà formulée dans ses écritures précédentes ; qu'enfin, il n'est pas nécessaire de signifier une ordonnance de référé pour qu'elle produise ses effets et notamment constitue en le point de départ d'un délai de prescription, surtout s'il s'agit d'une décision rendue au contradictoire des parties, ce qui est le cas en l'espèce ; que dans ces conditions, il y a lieu de confirmer le jugement ayant déclaré prescrite la demande d'indemnité d'éviction présentée par la société FLY TOULON et de débouter celle-ci de ses fins et conclusions à ce titre » ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE « En vertu de l'article L 145-14 du code de commerce, 1e bailleur peut refuser le renouvellement du bail ; toutefois, il doit, sauf exceptions, payer au locataire évincé une indemnité d'éviction ; en vertu de l'article L145-28, jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, le locataire a droit au maintien dans les lieux ; toutefois, il doit payer au bailleur une indemnité d'occupation ; qu'en vertu de l'article L145-60 du code de commerce, toutes les actions exercées en vertu du chapitre relatif aux baux commerciaux se prescrivent par deux ans ; cette prescription n'est pas soumise à la condition que le droit du locataire à une indemnité d'éviction soit contesté ; l'action de la société FLY TOULON Su paiement d'une indemnité d'éviction est donc soumise à la prescription biennale ; qu'en vertu da l'article 26 m de la loi n' 2008-56.1 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, lorsqu'une instance a été introduite avant rentrée en vigueur de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne ; qu'en l'espèce, l'instance a été introduite le 17 mars 2008 ; la prescription de l'action de la société FLY TOULON en paiement d'une indemnité d'éviction obéit donc à la loi ancienne ; qu'en vertu de l'ancien article 2244 du Code civil, une citation en justice, même en référé, signifiée à celui qu'on veut empêcher de prescrire, interrompt la prescription ; que toutefois, l'effet interruptif d'une citation en référé cesse dès que l'ordonnance est rendue ; qu'en l'espèce, l'ordonnance de référé instaurant une mesure d'expertise a été rendue le 27 octobre 2006 ; que la prescription biennale a donc recommencé à courir à cette date ; que la société FLY TOULON n'a formé sa demande en paiement d' une indemnité d'éviction que le 26 février 2009 ; son action est donc prescrite » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, dès lors que le propriétaire a offert une indemnité d'éviction, le principe d'un droit à indemnité d'éviction doit être considéré comme acquis à l'instar de l'hypothèse où il a été statué sur le principe de l'indemnité d'éviction ; que la prescription biennale des articles L.145-9 et L.145-60 7 du Code de commerce doit dès lors être écartée ; qu'en l'espèce, le bailleur avait offert une indemnité d'éviction ; que l'arrêt a été rendu en violation des articles L.145-9 et L.145-60 du Code commerce ;
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, dès lors que le bailleur offre le paiement d'une indemnité d'éviction et qu'une expertise a été prescrite avant dire droit sur le montant de cette indemnité, la nécessité d'une action en justice n'apparaît que du jour où l'expert ayant émis son avis, le bailleur refuse d'acquitter l'indemnité d'éviction ou conteste le montant réclamé par le locataire ; que pour avoir décidé le contraire, les juges du fond ont violé les articles L.145-9 et L.145-60 du Code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a déclaré irrecevable, comme prescrite, l'action exercée par la société FLY TOULON, à l'encontre de la société EUROCOMMERCIAL PROPERTIES France, et visant au paiement de l'indemnité d'éviction ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société FLY TOULON fait valoir que contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, son action fondée sur les dispositions de l'article L145-60 du code de commerce n'est pas prescrite depuis le 26 octobre 2008 (c'est-à-dire deux ans après l'ordonnance de référé ayant en date du 27 octobre 2006 désigné l'expert judiciaire) et argumente de la manière suivante : - d'une part, il est de jurisprudence constante que dès lors que le bailleur a délivré congé avec refus de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction, aucune forclusion n'est encourue par le locataire qui ne saisit pas le tribunal ; - d'autre part, c'est dans ses conclusions récapitulatives signifiées le 26 septembre 2008 visées par le greffe le 30 septembre 2008, qu'elle a pour la première fois, sollicité le paiement d'une indemnité d'éviction, et ce, dans le délai de deux ans s'étant écoulée depuis l'ordonnance de référé, - enfin, ladite ordonnance de référé n'ayant pas été signifiée à sa personne, le délai de forclusion n'a pu courir à son égard ; qu'il convient de relever que la société FLY TOULON ne critique pas la motivation du premier juge en ce qu'il a, après analyse des règles d'application de la loi dans le temps, décidé que le litige se trouvait régi par l'ancien article 2244 du code civil ; que contrairement à ce qu'il est prétendu par l'appelante, la prescription biennale instaurée par l'article L145-60 du code de commerce, n'est pas soumise à la contestation du droit du locataire au paiement d'une indemnité d'éviction et se trouve donc applicable à l'action de la société FLY TOULON alors même que le bailleur a offert de lui payer une telle indemnité dans le congé avec refus de renouvellement ; que s'agissant du point de départ du délai de prescription, au regard des moyens développés par les parties, il est acquis aux débats qu'en l'espèce, il s'agit de la date de l'ordonnance de référé ayant désigné l'expert judiciaire ; que, nonobstant les arguments développés par l'appelante sur ce point, les conclusions récapitulatives qu'elle a déposées au tribunal de grande instance le 30 septembre 2008 ne peuvent être tenues pour un acte interruptif de prescription, car elles n'avaient pour objet que de répliquer à la demande d'indemnité d'occupation formulée par la société EUROCOMMERCIAL PROPERTIES FRANCE et ce n'est que par une erreur matérielle manifeste qu'il est mentionné le terme « indemnité d'éviction » dans le dispositif alors que l'intégralité de la motivation desdites écritures tend à obtenir la fixation de l'indemnité d'occupation à 32200  par an, après abattement pour précarité ; que ce n'est donc que dans ses conclusions signifiées à la partie adverse le 26 février 2009, reçues au greffe le 3 mars 2009, que la société FLY TOULON a, pour la première fois, soumis au tribunal de grande instance, une demande d'indemnité d'éviction, sans d'ailleurs indiquer qu' elle reprenait ainsi une prétention déjà formulée dans ses écritures précédentes ; qu'enfin, il n'est pas nécessaire de signifier une ordonnance de référé pour qu'elle produise ses effets et notamment constitue en le point de départ d'un délai de prescription, surtout s'il s'agit d'une décision rendue au contradictoire des parties, ce qui est le cas en l'espèce ; que dans ces conditions, il y a lieu de confirmer le jugement ayant déclaré prescrite la demande d'indemnité d'éviction présentée par la société FLY TOULON et de débouter celle-ci de ses fins et conclusions à ce titre » ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE « En vertu de l'article L 145-14 du code de commerce, 1e bailleur peut refuser le renouvellement du bail ; toutefois, il doit, sauf exceptions, payer au locataire évincé une indemnité d'éviction ; en vertu de l'article L145-28, jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, le locataire a droit au maintien dans les lieux ; toutefois, il doit payer au bailleur une indemnité d'occupation ; qu'en vertu de l'article L145-60 du code de commerce, toutes les actions exercées en vertu du chapitre relatif aux baux commerciaux se prescrivent par deux ans ; cette prescription n'est pas soumise à la condition que le droit du locataire à une indemnité d'éviction soit contesté ; l'action de la société FLY TOULON Su paiement d'une indemnité d'éviction est donc soumise à la prescription biennale ; qu'en vertu da l'article 26 m de la loi n° 2008-56.1 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, lorsqu'une instance a été introduite avant rentrée en vigueur de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne ; qu'en l'espèce, l'instance a été introduite le 17 mars 2008 ; la prescription de l'action de la société FLY TOULON en paiement d'une indemnité d'éviction obéit donc à la loi ancienne ; qu'en vertu de l'ancien article 2244 du Code civil, une citation en justice, même en référé, signifiée à celui qu'on veut empêcher de prescrire, interrompt la prescription ; que toutefois, l'effet interruptif d'une citation en référé cesse dès que l'ordonnance est rendue ; qu'en l'espèce, l'ordonnance de référé instaurant une mesure d'expertise a été rendue le 27 octobre 2006 ; que la prescription biennale a donc recommencé à courir à cette date ; que la société FLY TOULON n'a formé sa demande en paiement d' une indemnité d'éviction que le 26 février 2009 ; son action est donc prescrite » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, à supposer que la prescription biennale puisse être invoquée dans l'hypothèse où le bailleur a offert le paiement d'une indemnité d'éviction, seul son montant restant à fixer, en tout état, en cas de saisine du juge des référés, à l'effet d'obtenir la nomination d'un expert, l'effet interruptif de la demande d'expertise, si elle ne peut se produire jusqu'à la date du dépôt du rapport, se produit à tout le moins jusqu'à la date de signification de l'ordonnance du juge des référés, l'effet substantiel d'une décision de justice postulant sa signification ; qu'en décidant le contraire pour retenir que l'effet interruptif s'arrêtait à la date de l'ordonnance de référé, les juges du fond ont violé les articles L.145-9 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, L.145-60 du même Code, 480 et 503 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, la règle suivant laquelle l'effet suspensif de la décision ne se produit qu'au jour de la signification, a vocation à s'appliquer que la procédure ait ou non été contradictoire ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles L.145-9 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, L.145-60 du même Code, 480 et 503 du Code de procédure civile.