LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé, sans dénaturation, que l'ancien lais de mer n'avait pas été classé dans son intégralité dans la voirie communale par l'arrêté du 21 juin 1941 alors que l'arrêté d'alignement du 17 avril 1942 et le plan annexé prévoyaient que seule une voie de huit mètres de large dépendait du domaine public routier et qu'il ne ressortait d'aucune des pièces produites aux débats que la clôture litigieuse serait implantée sur une bande de terre affectée aux besoins de la circulation publique devant être considérée comme un accessoire indissociable du domaine public routier, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes et ne s'est pas contredite et qui a pu déduire de ces seuls motifs que la preuve de l'empiétement sur le domaine public routier n'était pas rapportée, a légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la commune du Lavandou aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la commune du Lavandou à payer aux consorts X...- Y... la somme de 3 000 euros ; rejette la demande de la commune du Lavandou ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille quatorze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la commune du Lavandou 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé en toutes ses dispositions le jugement en date du 28 mars 2011 rendu par le tribunal de grande instance de Toulon par lequel la commune du Lavandou avait été déboutée de sa demande tendant à la condamnation des consorts X... et Y... à démolir les constructions implantées irrégulièrement sur le domaine public routier communal, sous astreinte ; 
Aux motifs propres qu'« il appartient à la commune du Lavandou qui réclame la démolition de constructions édifiées, selon elle, sur le domaine public routier, de rapporter la preuve de l'empiètement allégué ; que l'emprise du domaine public routier communal a été définie par un arrêté d'alignement du préfet du Var du 17 avril 1942 ; cet arrêté d'alignement a été pris au vu du plan dressé par Monsieur Z..., ingénieur TPE ; que le projet d'ouverture et de classement dans la voirie urbaine du chemin de la plage de Saint Clair élaboré par Monsieur Z... prévoyait une voie, d'un développement de 750 mètres, d'une largeur de 8 mètres entre l'alignement et ses abords qui seront protégés par une servitude non aedificandi de 5 mètres de profondeur dans les sections bordant les propriétés particulières, ce tracé empruntant principalement le domaine communal et une voie de lotissement ; que pour démontrer la réalité de l'empiètement allégué la commune du Lavandou verse aux débats un plan de délimitation dressé le 19 mars 2002 par Monsieur Claude A..., géomètre-expert, dont l'objet est ainsi défini « mise en évidence d'empiètement sur le DPC » ; qu'or il résulte du plan établi par Monsieur A... que si le mur de clôture des consorts X... se trouve pour partie sur le domaine public communal, il n'empiète pas sur le domaine routier communal. Le rapport de constatation n° 10/ 2002 dressé le 1er octobre 2002 par les agents de police judiciaire, précise également que la clôture est implantée sur le domaine public communal, et non sur le domaine public routier ; que la commune n'est pas fondée à soutenir que c'est l'ancien lais dans son intégralité qui aurait été classé dans la voirie communale par l'arrêté du 21 juin 1941 alors qu'une telle affirmation est contredite par l'arrêté d'alignement et le plan y annexé prévoyant que seule une voie de 8 mètres de large dépend du domaine public routier ; que, par ailleurs il ne ressort d'aucune des pièces produites aux débats que la clôture des consorts X... serait implantée sur une bande de terre affectée aux besoins de la circulation publique devant être considérée comme un accessoire indissociable du domaine public routier ; qu'enfin si le mémoire justificatif et estimatif du projet d'ouverture et de classement dans la voirie urbaine du chemin de la plage Saint Clair envisageait d'instituer une servitude non aedificandi de 5 mètres de profondeur dans les sections bordant les propriétés particulières, aucune bande de réservation ne figure sur le plan annexé à l'arrêté d'alignement ; qu'en conséquence, en l'absence d'empiètement avéré, c'est à juste titre que le premier juge a débouté la commune de ses demandes » (arrêt pages 4 et 5). 
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges qu'« il n'est pas contesté que la voie aujourd'hui dénommée boulevard ..., incorporée dans la voirie communale fait partie du domaine public communal ; qu'un plan d'alignement a été approuvé par arrêté préfectoral en date du 17 avril 1942 lequel détermine les limites de la voirie publique ; que logiquement, les limites de la voie publique créée en 1942 ne pouvaient dépasser celles du domaine public cédé à la commune par l'Etat, sauf à procéder par voie d'expropriation de terrains privés si cela avait été nécessaire ; que tel semble avoir été le cas si l'on compare le plan de bornage de 1909 annexé au traité de cession de 1939 avec le plan d'alignement de la voie définissant les limites de la voirie, en fonction de son profil, plus au moins en retrait par rapport aux limites du lais de terre cédé par l'Etat ; que la clôture litigieuse, composée de haies vives et d'un portillon entre des piliers, a été édifiée à une date inconnue, mais suivant un tracé clairement aligné sur les limites de l'emprise de la voirie publique aménagée ; qu'il résulte des constations opérées par la police municipale, consignées dans un rapport du 22 février 2007 que l'ancienne entrée de la propriété privée demeure visible, matérialisée par les piliers d'un portillon en retrait ; qu'il est donc probable que la clôture litigieuse ait été réalisée après aménagement du boulevard ..., ce qui expliquerait qu'il ait pu être positionné en bordure de cette voie ; qu'il est certain que la limite du domaine public, telle que définie dans le plan de bornage de 1909 et reportée sur le plan du 5 septembre 1941, était au delà de la limite de la voie tracée en 1941, et en deçà de l'immeuble d'habitation construit entre ces deux dates ; qu'il est donc primordial de distinguer l'action tendant au respect de la limite du domaine public communal, tel qu'il résulte du traité de concession amiable de 1939, de l'action visant le respect du domaine public routier ; qu'il doit être rappelé que le juge de la mise en état a retenu la compétence judiciaire sur le fondement de l'article 116-1 du code de la voirie routière, après que la commune a invoqué ce texte et précisé que le litige ne portait pas sur la propriété du domaine public mais seulement sur l'atteinte portée au domaine public routier ; que la commune est constante dans l'invocation de ce seul moyen et demande seulement la démolition des constructions empiétant sur son domaine public routier et la remise des lieux dans leur état initial, sans vouloir invoquer ni les limites de son domaine public (autre que routier) ni le non respect d'une servitude non aedificandi dont il n'est pas de ce fait utile d'envisager la légalité et la portée ; qu'il appartient en conséquence à la commune de démontrer, non pas la limite du domaine public communal qui résulte du plan de bornage de 1909, mais celle de la voirie publique, ainsi que le fait d'un empiètement de la clôture privative des consorts X... ; qu'il ne suffit donc pas de constater que le dit mur est construit deçà de la limite du domaine public défini par le plan de bornage de 1909, ce qui pourrait faire l'objet d'autres procédures ; qu'au contraire il convient de s'interroger seulement sur les limites de la voirie publique ; que l'arrêté préfectoral du 17 avril 1942 a décidé que « les alignements du chemin de la plage de saint Clair dans la commune du Lavandou sont arrêtés suivant la plan ci-annexé et le procès-verbal d'alignement inscrit sur ledit plan » ; que les limites de la voie figurant sur ce plan semblent correspondre exactement à l'implantation de la clôture du fond X... comme indiqué précédemment, et que cela est confirmé par les rapports de constatation des APJ adjoints de la police municipale en date des 1er octobre 2002 et 22 février 2007 ; que ces rapports en effet, comme le relevé de propriété dressé par monsieur A..., géomètre expert, en date du 19 mars 2002, montrent bien que la clôture et le nouveau portillon empiètent sur le domaine public acquis par la commune en 1939, mais n'empiètent pas sur la voirie elle-même ; que la commune considère qu'il y a empiètement au motif que le plan dressé par l'ingénieur TPE le 5 septembre 1941 prévoyait la réalisation de bandes de réservation d'une largeur de 5 mètres ; que toutefois le plan annexé à l'arrêté susvisé ne mentionne pas cette bande de terrain réservé ; qu'elle invoque enfin l'existence d'une servitude non aedificandi de cinq mètres de profondeur dans les sections bordant les propriétés particulières, non sans se contredire puisqu'elle a exclu de fonder son action sur le non respect de cette servitude ; qu'une telle servitude en effet, qui constitue une servitude de visibilité (ces servitudes ont été instituées par décret-loi du 30 octobre 1935, complété par la loi n° 957 du 27 octobre 1942. Ces textes ont été codifiés aux articles L. 114-1 à L. 114-6, R. 114-1 et R. 114-2 du Code de la voirie routière), entraîne des obligations au regard des règles d'urbanisme, mais ne permet pas d'incorporer au domaine public routier le sol d'assiette de cette servitude ; qu'en effet, l'article L. 2111-2 du Code général de la propriété des personnes publiques prévoit l'incorporation des « biens des personnes publiques (¿) qui, concourant à l'utilisation d'un bien appartenant au domaine public, en constituent un accessoire indissociable ». Que cette domanialité publique par accessoire, invoquée par la commune n'est pas de nature à incorporer au domaine public routier le terrain d'assiette d'une servitude de visibilité ; qu'en effet, même si il est difficile en l'état de déterminer si la distance entre la limite de l'alignement de la voirie et la limite du domaine public communal acquis de l'Etat en 1939 est à l'endroit de la parcelle BK 127 inférieur, égal, ou supérieur à cinq mètres, il y a lieu de considérer que toute portion éventuellement propriété privée des consorts X... ne saurait être concernée par la domanialité accessoire, et que le reste et d'ores-et-déjà dans le domaine public de la commune, affecté à l'usage de place publique aux termes de la concession de 1939 ; de sorte que ne se poserait pas non plus la question de la domanialité publique accessoire mais seulement celle du changement d'affectation de cette portion de bien public ; qu'attendu que sans avoir à répondre aux autres moyens, il suffit en conséquence au tribunal de relever qu'il n'a pas été porté atteinte aux limites du domaine public routier telles qu'elles résultent de l'arrêté du 17 avril 1942, pour déclarer infondée la prétention de la commune sur cet unique fondement, sans préjudice des droits qu'elle pourrait faire valoir le cas échéant pour la protection du domaine public communal autre que routier » (pages 4 et 5 du jugement). 
1) Alors que l'appartenance d'un bien au domaine public routier d'une collectivité peut résulter d'une décision expresse de classement ; qu'une décision administrative ayant pour effet de classer un bien dans le domaine public routier d'une collectivité s'impose au juge, lequel est tenu d'en tirer toutes les conséquences ; que pour répondre à l'argumentation de la commune tirée de ce que la parcelle supportant la clôture irrégulièrement implantée correspondait à l'ancien lais de mer qui avait été intégralement classé dans la voirie communale par l'arrêté du 21 juin 1941, la cour d'appel s'est bornée à soutenir que cette affirmation était contredite par l'arrêté préfectoral d'alignement du 17 avril 1942 ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher quels étaient les effets juridiques propres de l'arrêté du 21 juin 1941 quant au classement de la parcelle dans le domaine public routier communal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 116-1 du code de la voirie routière ; 
2) Alors que le mémoire justificatif et estimatif réalisé par un ingénieur des TPE le 25 novembre 1941, qui a prévu, afin de protéger les abords de la voie publique, la réalisation de bandes de réservation d'une largeur de 5 mètres aux abords des habitations, comporte un cachet, une date et une signature indiquant qu'il est une composante à part entière de l'arrêté du 17 avril 1942 ; qu'il résultait ainsi des mentions claires et précises portées sur ce document du 25 novembre 1941 que ce dernier était partie intégrante de l'arrêté préfectoral du 17 avril 1942 ; qu'en considérant néanmoins que ce document ne constituait qu'un projet que l'arrêté du 17 avril 1942 n'avait finalement pas adopté, la cour d'appel a dénaturé ce mémoire justificatif et estimatif du 25 novembre 1941 en violation de l'article 1134 du code civil ; 
3) Alors que la consistance du domaine public routier, visé à l'article L. 116-1 du code de la voirie routière qui fonde la demande de la commune, doit s'apprécier au regard de la théorie de l'accessoire, qui a été dégagée par la jurisprudence et dont le principe est désormais codifié à l'article L. 2111-2 du code général de la propriété des personnes publiques ; qu'en application de cette théorie de l'accessoire, une bande de terrain spécialement aménagée le long d'une voie publique afin d'en protéger les abords, et qui présente ainsi un lien tant physique que fonctionnel avec cette voie publique, doit être regardée comme faisant partie intégrante de la voirie publique ; que la cour d'appel a considéré que la bande de réservation de 5 mètres séparant le boulevard ... n'était pas un accessoire indissociable du domaine public routier au seul motif qu'elle n'aurait pas été affectée aux besoins de la circulation publique ; qu'en statuant ainsi sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions d'appel de l'exposante, page 5) si la bande de réservation de 5 mètres avait été spécialement aménagée pour permettre la protection des abords du boulevard ..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 116-1 du code de la voirie routière et de l'article L. 2111-2 du code général de la propriété des personnes publiques ; 
4) Alors, à titre subsidiaire, que l'arrêt affirme à la fois que le projet d'ouverture et de classement dans la voirie urbaine du chemin de la plage de Saint Clair élaboré par Monsieur Z..., ingénieur TPE, prévoyait, le long de l'actuel boulevard ..., une bande de 5 mètres dans les sections bordant les propriétés particulières afin de protéger les abords de la voie, et qu'il ne ressortirait d'aucune des pièces produites aux débats que la clôture litigieuse serait implantée sur une bande de terre affectée aux besoins de la circulation publique devant être considérée comme un accessoire indissociable du domaine public routier ; qu'en statuant ainsi, par des motifs contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
5) Alors que la théorie de l'accessoire désormais codifiée à l'article L. 2111-2 du code général de la propriété des personnes publiques sert notamment à la définition de la consistance du domaine public routier visé à l'article L. 116-1 du code de la voirie routière servant de fondement à la demande de la commune du LAVANDOU ; qu'au cas présent, la question posée était celle de l'appartenance au domaine public routier de la commune de la parcelle sur laquelle avait été irrégulièrement implantée la clôture des consorts X... et Y... ; qu'ainsi, à supposer que la Cour ait adopté les motifs du jugement du 28 mars 2011 selon lesquels le litige ne poserait pas la question de la domanialité accessoire, son arrêt serait entaché d'une violation de l'article L. 2111-2 du code général de la propriété des personnes publiques et de l'article L. 116-1 du code de la voirie routière ; 
6) Alors que pour déterminer si un bien appartient au domaine public routier d'une collectivité en application de la théorie de l'accessoire, il importe de rechercher si ce bien a été spécialement aménagé pour devenir une dépendance nécessaire de la voie publique ; qu'il importe peu, en revanche, pour l'application de la théorie de l'accessoire, de s'interroger sur la nature, en tant que telle, ou le régime juridique, d'une servitude grevant ledit bien ; qu'en s'arrêtant à la seule qualification juridique de la servitude grevant le terrain d'assiette de la clôture des consorts X... et Y... alors que ce qui importait en l'espèce était de rechercher si la bande de réservation de 5 mètres prévue au mémoire justificatif du 25 novembre 1941 avait bien été spécialement aménagée pour protéger la voie publique, la cour d'appel, à supposer qu'elle ait adopté les motifs du jugement selon lesquels la domanialité publique par accessoire ne serait pas de nature à incorporer au domaine public routier le terrain d'assiette d'une servitude de visibilité, se serait prononcée par des motifs inopérants.