LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu la loi des 16-24 août 1790 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en matière de référé, que par commande du 22 septembre 2004, la société CNIM transport France (la société) a été chargée du remplacement de quatre ascenseurs par la Société nationale des chemins de fer français (la SNCF) ; que soutenant que, malgré la réception des travaux et la levée des réserves, un solde restait dû, la société a saisi le juge des référés aux fins d'obtenir le paiement d'une provision ; que la SNCF a soulevé l'incompétence des juridictions de l'ordre judiciaire pour connaître du litige né de l'exécution de ce marché ;
Attendu que lorsqu'un établissement public tient de la loi la qualité d'établissement industriel et commercial, les contrats conclus avec les tiers pour les besoins de ses activités et qui ne comportent aucune clause exorbitante du droit commun relèvent de la compétence de la juridiction judiciaire, à l'exception de ceux relatifs à celles de ses activités qui ressortissent par leur nature de prérogatives de puissance publique ;
Attendu que pour rejeter l'exception d'incompétence au profit des juridictions administratives, l'arrêt énonce que la SNCF ne peut faire état de clauses exorbitantes du droit commun dans le contrat, dès lors que la présence d'une telle clause est insuffisante pour démontrer le caractère administratif d'une convention ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'une clause exorbitante du droit commun était à elle seule susceptible de conférer à la convention litigieuse un caractère administratif et, partant, de justifier la compétence de la juridiction administrative, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette l'exception d'incompétence du juge judiciaire au profit de la juridiction administrative en ce qui concerne la commande du 22 septembre 2004 et, en conséquence, condamne la SNCF à payer à la société CNIM transport France, à titre de provision, la somme de 196 393,43 euros, majorée des intérêts au taux contractuel égaux à une fois et demi le taux d'intérêt légal à compter du 23 avril 2006, l'arrêt rendu le 10 janvier 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société CNIM transport France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la Société nationale des chemins de fer français la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la Société nationale des chemins de fer français (SNCF)
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception d'incompétence du juge judiciaire au profit de la juridiction administrative et d'avoir, en conséquence, condamné la SNCF à payer la somme de 196.393,43 euros majorée des intérêts contractuels égaux à une fois et demi le taux d'intérêt légal à compter du 23 avril 2006 ;
AUX MOTIFS QU'en ce qui concerne le contrat du 22 septembre 2004, elle soutient qu'il s'agit d'un contrat administratif relevant de la compétence exclusive de la juridiction administrative ; que le contrat litigieux avait pour objet la fourniture et l'installation d'ascenseurs ; que lorsqu'un établissement public tient de la loi la qualité d'établissement industriel et commercial, les contrats conclus pour les besoins de son activité relèvent de la compétence judiciaire à l'exception de ceux relatifs à celles de ses activités qui, telles la réglementation, la police ou le contrôle, ressortissent par leur nature de prérogatives de puissance publique ; que la SNCF ne peut pas plus faire état de clauses exorbitantes de droit commun dans le contrat dès lors que la présence d'une telle clause est insuffisante pour démontrer le caractère administratif d'une convention ; que la preuve du caractère administratif du contrat passé le 22 septembre 2004 n'étant pas rapportée, l'exception d'incompétence soulevée par la SNCF doit être écartée ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, selon une jurisprudence constante du Tribunal des conflits, « lorsqu'un établissement public tient de la loi la qualité d'établissement industriel et commercial les contrats conclus pour les besoins de ses activités relèvent de la compétence de la juridiction judiciaire, à l'exception de ceux relatifs à celles de ses activités qui ressortissent par leur nature de prérogatives de puissance publique » ; qu'en l'espèce, la SNCF est bien un établissement public industriel et commercial du fait de la loi du 30 décembre 1982 ; que la fourniture d'ascenseurs ne doit pas être considérée comme ayant trait à une activité relevant de prérogatives de puissance publique ;
ALORS QUE le contrat conclu entre une personne publique et un prestataire est de droit public s'il comporte une clause exorbitante du droit commun ; qu'en décidant, au contraire, que « la SNCF ne peut pas plus faire état de clauses exorbitantes du droit commun dans le contrat dès lors que la présence d'une telle clause est insuffisante pour démontrer le caractère administratif d'une convention », la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la société CNIM Transport France et d'avoir, en conséquence, confirmé l'ordonnance entreprise condamnant la SNCF à verser à titre de provision la somme de 93.517,63 euros assortie d'intérêts contractuels à compter du 30 octobre 2004 et la somme de 61.723,17 euros assortie d'intérêts contractuels à compter du 10 juillet 2006 ;
AUX MOTIFS QUE le 16 septembre 2003, la SNCF a commandé le remplacement d'un ascenseur situé dans l'immeuble du 18, rue de Dunkerque (commande n° 720003.2.0035.0000) pour un montant initial de 108.600 euros HT ; (¿) que la SNCF soutient que lors de la commande n° 72000.3.20035 du 16 septembre 2003, il n'est pas établi que la société CNIM Transport France venait aux droits de la CNIM qui a passé ce marché ; que la société CNIM Transport France justifie par la production d'un extrait Kbis qu'à partir du 1er janvier 2003 elle a exploité en location-gérance le fonds de commerce d'entretien et de maintenance d'escalier mécanique appartenant à la société CNIM ; que ce moyen qui n'est pas fondé doit être rejeté (arrêt, p. 2, 1er § et p. 3, § 3 et 4) ;
1°/ ALORS QUE le locataire-gérant ne peut se prévaloir d'un contrat passé par le propriétaire du fonds et en demander l'exécution à son profit, sauf hypothèses de cession de contrat opérée avec l'accord du débiteur cédé ou de cession de créance notifiée à ce dernier ; qu'en décidant que l'exploitation en location-gérance du fonds de commerce de la CNIM par la société CNIM Transport France donnait qualité à cette dernière pour demander le paiement de la créance née du contrat conclu entre la SNCF et la société CNIM , la cour d'appel a violé l'article 1165 du code civil, ensemble l'article L. 144-1 du code de commerce ;
2°/ ALORS QUE, subsidiairement, dès lors qu'elle relevait que l'objet du contrat consistait dans « le remplacement d'un ascenseur » et que la mise en location-gérance concernait l'activité distincte « d'entretien et de maintenance d'escalier mécanique », la cour d'appel ne pouvait en déduire que l'exploitation en location-gérance du fonds de commerce de la CNIM conférait qualité à agir à la société CNIM Transport France ; qu'en décidant pourtant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 144-1 du code de commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir, confirmant l'ordonnance entreprise, condamné la SNCF à verser à titre de provision la somme de 93.517,63 euros assortie d'intérêts contractuels à compter du 30 octobre 2004, la somme de 61.723,17 euros assortie d'intérêts contractuels à compter du 10 juillet 2006, et d'avoir condamné la SNCF à payer une provision de 196.393,43 euros majorée d'intérêts moratoires égaux à une fois et demi le taux d'intérêt légal à compter du 23 avril 2006 ;
AUX MOTIFS QUE la SNCF prétend opposer des contestations sérieuses aux demandes ; qu'elle allègue dans les deux contrats des retards dans la levée des réserves (commande du 16 septembre 2003) ou dans l'exécution du marché (commande du 22 septembre 2004) donnant lieu à des pénalités rendant les créances de la société CNIM ni certaines, ni liquides ni exigibles ; que l'application de pénalités de retard relève des pouvoirs du seul juge du fond ; que la SNCF, qui a reçu de multiples relances de la part de la société CNIM, n'a jamais contesté le montant des sommes dues ; qu'elle ne peut se prévaloir ni de pénalités de retard ni d'acomptes versés qui ont été déduits de la réclamation formée par la CNIM en ce qui concerne le second contrat ; que l'obligation de la SNCF n'est pas sérieusement contestable ;
1°/ ALORS QU'une partie ne peut être privée de la possibilité d'invoquer une clause pénale stipulée en sa faveur que si elle l'invoque de mauvaise foi ou si elle y a renoncé expressément ou tacitement, par une manifestation non équivoque de volonté ; qu'en considérant que le silence gardé par la SNCF à la réception de lettres de relance la privait définitivement de la possibilité d'invoquer une créance de pénalités de sorte que l'obligation invoquée par la société CNIM Transport France n'était pas sérieusement contestable, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE faute d'avoir recherché, comme elle y était invitée, si les parties avaient stipulé une clause pénale en cas de retard de la société CNIM Transport France dans l'exécution de ses obligations et, dans l'affirmative, si cette société avait exécuté avec retard ses obligations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile.