LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 16 mars 2009), que le comptable des impôts a assigné M. X..., en sa qualité d'ancien gérant de la Sarl Lesquin Palettes (la société), afin qu'en application de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales il soit déclaré solidairement responsable du paiement des impositions et pénalités dues par celle-ci, qui a été mise en redressement judiciaire et a fait l'objet d'un plan de cession ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande et de l'avoir condamné au paiement de la somme de 209 628 euros, avec intérêts à compter du 11 août 2006 et capitalisation de ces intérêts, alors, selon le moyen, que lorsqu'une dette fiscale est contestée par le dirigeant dont la responsabilité solidaire au paiement de celle-ci est recherchée, le juge doit retenir l'existence d'une question préjudicielle, ordonner le sursis à statuer et le renvoi de cette question devant le juge de l'impôt ; qu'en déclarant M. X... solidairement responsable des impositions et pénalités dues par la société Lesquin Palette et en le condamnant à payer à l'administration fiscale la somme de 209 628 euros, cependant que M. X... contestait la régularité de la procédure d'imposition engagée à l'encontre de cette société et le bien fondé de l'imposition qui lui était réclamée, de sorte que la cour était tenue de surseoir à statuer jusqu'à ce que cette question préjudicielle soit tranchée, la cour d'appel a violé l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
Mais attendu que c'est à bon droit que la cour d'appel a rejeté les prétentions de M. X... concernant la régularité de la procédure de redressement dès lors que ce dernier n'avait ni saisi les juridictions de l'ordre administratif compétentes pour apprécier l'existence et le montant de la dette fiscale, ni sollicité le sursis à statuer jusqu'à ce que le juge de l'impôt ait statué sur le bien fondé des impositions litigieuses ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu que M. X... fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que le dirigeant d'une société ne peut être condamné à payer solidairement les impositions dues par celle-ci que si les manoeuvres frauduleuses ou les inobservations graves et répétées par la société de ses obligations fiscales sont à l'origine de l'échec des tentatives de recouvrement des impositions litigieuses ; que la responsabilité du dirigeant ne peut être retenue lorsque l'administration fiscale n'a pas mis en oeuvre, en temps utile, les moyens dont elle disposait pour recouvrer ces sommes ; qu'en considérant que l'impossibilité de recouvrement des impositions en litige était imputable à la société Lesquin Palettes, cependant que les redressements, notifiés les 20 décembre 2001 et 22 novembre 2002, n'avaient été confirmés que le 8 avril 2004 et mis en recouvrement qu'à partir du 10 novembre 2004, ce dont il résultait que l'administration fiscale ne pouvait être considérée comme ayant mis en oeuvre en temps utile les moyens dont elle disposait pour obtenir le paiement des sommes litigieuses, la cour d'appel a violé l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
2°/ qu'en considérant, pour juger que les manquements de la société à ses obligations fiscales étaient à l'origine de l'impossibilité de recouvrer les impositions en litige, que M. X... avait demandé un réexamen complet de la comptabilité de la société, que celle-ci avait subi un changement de dirigeant le 15 avril 2003 et que le nouveau dirigeant avait demandé un délai pour assumer la gestion de l'entreprise, cependant que, d'une part, la nécessité d'un réexamen de la comptabilité de la société ne résultait que de ce que le premier examen était déficient, d'autre part, que les autres circonstances n'étaient pas imputables à M. X..., la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser le lien de causalité entre les manquements allégués et l'impossibilité de recouvrer les impositions, en violation de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
3°/ que le dirigeant d'une société ne peut être condamné à payer solidairement les impositions dues par celle-ci que si l'administration démontre qu'elle a vainement tenté, en temps utile, de recouvrer les impositions litigieuses ; qu'en considérant qu'en tout état de cause, l'administration n'aurait pu obtenir paiement des impositions litigieuses si elle avait émis des avis de mise en recouvrement en 2003, cependant qu'en l'absence de vaine poursuite de l'administration fiscale en 2003, l'impossibilité de recouvrement à cette époque ne pouvait être considérée comme établie, la cour d'appel a violé l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la comptabilité mentionnait des dépenses injustifiées sans rapport avec l'activité de la société et qu'elle n'était pas probante, que des faux bons d'achat de palettes ont été établis avec des factures prétendument payées en espèces ce qui a entraîné des distributions occultes de bénéfices, l'arrêt retient que ces actes sont constitutifs d'agissements destinés à égarer l'administration fiscale et qu'ils ont été répétés, divers et nombreux entre 1997 et 2000 ; qu'il ajoute que M. X... a lui-même participé au licenciement fictif de Mme Y... et au paiement d'un salaire sans contrepartie réelle à M. Z..., ainsi que personnellement affirmé l'existence d'un fournisseur pourtant décédé et celle d'un autre fournisseur qui a démenti toute livraison à la société ; que l'arrêt constate que M. X... a contesté les 18 janvier 2002 et 6 janvier 2003 les notifications de redressement des 20 décembre 2001 et 22 novembre 2002 en demandant un réexamen complet de la comptabilité et que l'administration a été amenée à effectuer diverses vérifications à la suite de ses réponses, que les démarches de celle-ci ont été retardées par le changement de gérant de la société, lequel a sollicité un délai, et que les redressements modifiés ont été notifiés le 8 avril 2004, les premiers avis de mise en recouvrement ayant été émis les 10 et 29 novembre 2004 et la créance déclarée dans la procédure collective ouverte le 4 janvier 2005 s'étant révélée irrécouvrable ; que l'arrêt relève encore l'insuffisance de la provision constituée en 2003 par la société ainsi que celle de son résultat net pour couvrir les redressements de la taxe à la valeur ajoutée et de l'impôt sur les sociétés et retient que les manquements de M. X... à ses obligations ont considérablement aggravé la situation financière de la société ; que la cour d'appel a pu déduire de ces constatations que les manquements graves et répétés aux obligations fiscales de la société, commis par ce dirigeant, ont rendu impossible le recouvrement des impositions et pénalités dues par celle-ci ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze septembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR déclaré Monsieur Aubert X... solidairement responsable du paiement des impositions et pénalités dues par la SARL Lesquin Palette dont la dette fiscale s'élève à la somme de 209 628 et de l'AVOIR condamné au paiement de la somme de 209 628  avec intérêt à compter du 11 août 2006 et capitalisation de ces intérêts par année entière ;
AUX MOTIFS QUE « Sur les impositions ou pénalités impayées ; Monsieur Aubert X... conteste la régularité de la procédure d'imposition engagée à l'encontre de la société LESQUIN PALETTES dont il était le gérant et par là même le bien fondé de l'imposition qui lui est réclamée. En effet, le dirigeant dont la responsabilité est recherchée sur le fondement de l'article L 267 du Livre des procédures fiscales peut contester la régularité des impositions (et notamment invoquer comme le fait Monsieur X..., les dispositions de l'article L 80 B du livre des procédures fiscales). Cependant cette contestation doit être faite devant les juridictions administratives et ne ressort pas de la compétence des juridictions judiciaires. En l'espèce, Monsieur X... ne justifie d'aucune procédure engagée relativement aux redressements dont a été l'objet la SARL LESQUIN PALETTES. Au contraire, les redressements n'ayant pas faits l'objet de tels recours sont actuellement définitifs. Dans ces conditions le fait que dans le cadre de la première procédure de vérification, les motifs de redressements aient été modifiés (ce qui a conduit à une minoration de ce redressement) est sans incidence sur la présente procédure, les créances alléguées par le chef comptable centralisateur de Lille Nord qui sont certaines, liquides, exigibles et même définitives, pouvant constituer le fondement de la procédure prévue par l'article L 267 du Livre des procédures fiscales étant précisé que compte tenu de la procédure de redressement judiciaire dont a bénéficié la SARL LESQUIN PALETTES, les amendes et pénalités de retard ont fait l'objet d'une remise (soit un montant de 260.503 euros). Il est donc réclamé, pour la période pendant laquelle Monsieur X... était gérant de la société, une somme de 209.628 euros correspondant aux montants redressés, strico sensu" ;
ALORS QUE lorsqu'une dette fiscale est contestée par le dirigeant dont la responsabilité solidaire au paiement de celle-ci est recherchée, le juge doit retenir l'existence d'une question préjudicielle, ordonner le sursis à statuer et le renvoi de cette question devant le juge de l'impôt ; qu'en déclarant Monsieur X... solidairement responsable des impositions et pénalités dues par la société Lesquin Palette et en le condamnant à payer à l'administration fiscale la somme de 209 628, cependant que Monsieur X... contestait la régularité de la procédure d'imposition engagée à l'encontre de cette société et le bien fondé de l'imposition qui lui était réclamée, de sorte que la Cour était tenue de surseoir à statuer jusqu'à ce que cette question préjudicielle soit tranchée, la cour d'appel a violé l'article L. 267 du livre des procédures fiscales.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR déclaré Monsieur Aubert X... solidairement responsable du paiement des impositions et pénalités dues par la SARL Lesquin Palette dont la dette fiscale s'élève à la somme de 209 628 et de l'AVOIR condamné au paiement de la somme de 209 628  avec intérêt à compter du 11 août 2006 et capitalisation de ces intérêts par année entière ;
AUX MOTIFS QU' "il apparaît que les procédures de vérification se sont déroulées d'une part entre le 24 octobre et le 13 décembre 2001 (débouchant sur un redressement notifié le 20 décembre 2001) et d'autre part entre le 24 octobre 2001 et le 21 novembre 2002 (aboutissant à des redressements notifiés le 18 janvier 2002). Monsieur X... a contesté le premier redressement le 18 janvier 2002, demandant un réexamen complet de la comptabilité se trouvant au siège de la holding AUBERT et le second le 6 janvier 2003. La Sarl LESQUIN PALETTES a subi un changement de dirigeant le 15 avril 2003, le nouveau gérant, Monsieur Z... demandant un délai pour assumer la gestion de l'entreprise en sollicitant l'interlocuteur inter régional qu'il a pu rencontrer le 4 mars 2004. Le 8 avril 2004, les redressements modifiés ont été notifiés. Le 20 septembre 2004, la Sarl LESQUIN PALETTES a été mise en demeure de faire connaître les bénéficiaires des distributions de bénéfices occultes. Les premiers avis de mise en recouvrement ont été émis les 10 et 29 novembre 2004, la cessation des paiements intervenant dès décembre 2004. Il ne peut donc être reproché à l'Administration fiscale la durée de la procédure puisque cette dernière était tenue par les délais légalement prévus pour les contestations. Par ailleurs, elle a été amenée à effectuer diverses vérifications suite aux réponses apportées par Monsieur X... et ses démarches ont, en outre été retardées par le changement de gérant de la société. En tout état de cause, même si les avis de recouvrement avaient été émis en 2003, la situation financière de la Sarl LESQUIN PALETTES ne lui aurait pas permis d'assumer le paiement des impositions et amendes réclamées (209.628 euros et 260.503 euros) principalement dû aux redressements de TVA et d'impôt sur les sociétés suite aux achats fictifs et aux distributions occultes. En effet, la somme provisionnée en 2003 pour 103.900 euros était nettement insuffisante pour couvrir cette somme, alors que le résultat net de la SARL était limité à 5.453 euros. En outre, Monsieur X... en mettant fin au compte courant d'associé du Groupe AUBERT avait affaibli la sarl LESQUIN PALETTES la privant de sa principale ressources de trésorerie. Les autres manquements par Monsieur X... à ses obligations ont également considérablement aggravé la situation financière de la SARL (ainsi les distributions occultes de dividendes, le paiement de salaire sans contrepartie réelle ou d'indemnités de licenciement non justifiées). Ainsi le lien de causalité entre les manquements aux obligations fiscales de Monsieur X... qui ont été la cause directe des notifications de redressement notifiés en 2004 et l'impossibilité de recouvrement des impositions et amendes dues est établi" ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le dirigeant d'une société ne peut être condamné à payer solidairement les impositions dues par celle-ci que si les manoeuvres frauduleuses ou les inobservations graves et répétées par la société de ses obligations fiscales sont à l'origine de l'échec des tentatives de recouvrement des impositions litigieuses ; que la responsabilité du dirigeant ne peut être retenue lorsque l'administration fiscale n'a pas mis en oeuvre, en temps utile, les moyens dont elle disposait pour recouvrer ces sommes ; qu'en considérant que l'impossibilité de recouvrement des impositions en litige était imputable à la société Lesquin Palettes, cependant que les redressements, notifiés les 20 décembre 2001 et 22 novembre 2002, n'avaient été confirmés que le 8 avril 2004 et mis en recouvrement qu'à partir du 10 novembre 2004, ce dont il résultait que l'administration fiscale ne pouvait être considérée comme ayant mis en oeuvre en temps utile les moyens dont elle disposait pour obtenir le paiement des sommes litigieuses, la cour d'appel a violé l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en considérant, pour juger que les manquements de la société à ses obligations fiscales étaient à l'origine de l'impossibilité de recouvrer les impositions en litige, que Monsieur X... avait demandé un réexamen complet de la comptabilité de la société, que celle-ci avait subi un changement de dirigeant le 15 avril 2003 et que le nouveau dirigeant avait demandé un délai pour assumer la gestion de l'entreprise, cependant que, d'une part, la nécessité d'un réexamen de la comptabilité de la société ne résultait que de ce que le premier examen était déficient, d'autre part, que les autres circonstances n'étaient pas imputables à Monsieur X..., la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser le lien de causalité entre les manquements allégués et l'impossibilité de recouvrer les impositions, en violation de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le dirigeant d'une société ne peut être condamné à payer solidairement les impositions dues par celle-ci que si l'administration démontre qu'elle a vainement tenté, en temps utile, de recouvrer les impositions litigieuses ; qu'en considérant qu'en tout état de cause, l'administration n'aurait pu obtenir paiement des impositions litigieuses si elle avait émis des avis de mise en recouvrement en 2003, cependant qu'en l'absence de vaine poursuite de l'administration fiscale en 2003, l'impossibilité de recouvrement à cette époque ne pouvait être considérée comme établie, la cour d'appel a violé l'article L. 267 du livre des procédures fiscales.