LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 8 décembre 2009) que la société Luna, titulaire de la marque française semi-figurative "puta madre", déposée le 31 octobre 2003 et enregistrée sous le n° 03 3 255 729 pour désigner des vêtements en classe 25 et du champagne en classe 33, reprochant aux sociétés Mexico 69, Vêtements Pipito et City Sport de commercialiser des vêtements sous la marque "de puta madre" les a fait assigner en contrefaçon ; que la société Luna ayant été mise en redressement judiciaire, Mme X... est intervenue à l'instance en sa qualité de mandataire judiciaire ; que la société City Sport a appelé en garantie la société Fiduciaire de distribution internationale ; que devant la cour d'appel, la société Luna a formé au surplus une demande de condamnation pour actes de concurrence déloyale ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Luna et Mme X... agissant en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Luna et en tant que de besoin en qualité de mandataire judiciaire de ladite société font grief à l'arrêt d'avoir dit que la dénomination "puta madre" ne pouvait être adoptée à titre de marque, d'avoir déclaré cette marque nulle et d'avoir débouté la société Luna de son action en contrefaçon, alors, selon le moyen :
1°/ que l'expression "puta madre", exclamation d'origine espagnole utilisée couramment pour exprimer la sidération et la stupéfaction, est dénuée de toute connotation obscène ou insultante ; qu'en décidant que son enregistrement à titre de marque portait atteinte aux bonnes moeurs, la cour d'appel a violé l'article L. 711-3 du code de la propriété intellectuelle, ainsi que l'article 6 du code civil ;
2°/ que l'appréciation de la validité de la marque doit se fonder sur l'impression d'ensemble produite par le signe et ne peut être menée sur la seule base d'un élément retenu comme dominant qu'à la condition que tous les autres composants du signe soient négligeables ; qu'en appréciant la validité de la marque semi-figurative "puta madre" n° 03 3 255 729 sur la seule base de l'élément verbal "puta madre", jugé dominant, sans constater que les éléments graphiques composant cette marque seraient négligeables ou insignifiants, la cour d'appel n'a pas apprécié la validité de la marque en cause en se fondant sur l'impression d'ensemble produite par celle-ci et a violé l'article L. 711-3 du code de la propriété intellectuelle ;
3°/ que pour apprécier la validité d'une marque, il convient de se livrer à une appréciation globale tenant compte de l'ensemble des facteurs pertinents de l'espèce ; qu'en se bornant à prendre en considération la seule "traduction littérale" que le public français serait amené à faire des termes "puta madre", sans rechercher si avec son graphisme particulier, la marque semi-figurative "puta madre" n° 03 3 255 729, destinée à être apposée sur des vêtements pour le grand public, ne présentait pas un caractère humoristique, décalé et distancié, exclusif de toute connotation insultante, aux yeux du public français, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 711-3 du code de la propriété intellectuelle ;
4°/ que l'exercice du droit à la liberté d'expression ne peut être soumis à certaines restrictions qu'à la condition que celles-ci constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la satisfaction d'un but légitime ; que les restrictions apportées à la liberté d'expression sont d'interprétation étroite ; que ne constitue pas une mesure nécessaire à la protection de la morale, dans une société démocratique, la restriction portée à la liberté d'expression commerciale par l'annulation d'une marque, décrite comme tendant à qualifier une mère de prostituée ou de femme facile et sans moralité ; qu'en retenant, pour prononcer l'annulation de la marque semi-figurative "puta madre", que "ce rapprochement des mots "mère" et "pute" tend à qualifier la mère de prostituée ou de femme facile et sans moralité", quand une telle sanction ne répondait à aucun besoin social impérieux, la cour d'appel a violé l'article L. 711-3 du code de la propriété intellectuelle, ainsi que l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu, en premier lieu, que c'est par une appréciation souveraine que la cour d'appel a retenu que la marque contrevenait aux règles de la morale sociale et en a déduit qu'elle était contraire aux bonnes moeurs ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'il ne résulte ni des écritures de la société Luna devant la cour d'appel, ni de l'arrêt que cette société ait critiqué le jugement en ce qu'il avait relevé que l'élément verbal "puta madre" était, selon le propre aveu de la société Luna, l'élément prédominant et distinctif de la marque et ait fait valoir qu'il convenait pour apprécier sa validité de prendre en considération les éléments graphiques et de rechercher s'ils ne conféraient pas à l'ensemble un caractère humoristique ; que le grief, mélangé de fait et de droit, est nouveau ;
Attendu enfin, qu'il ne résulte pas davantage des conclusions de la société Luna ou de l'arrêt que cette société se soit prévalue, pour s'opposer à la demande en nullité de la marque "puta madre", qu'une telle mesure constituerait une restriction excessive à la liberté d'expression commerciale ; que le grief, mélangé de fait et de droit, est nouveau ;
D'où il suit qu'irrecevable en ses deuxième, troisième et quatrième branches, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société Luna et Mme X..., ès qualités, font grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable leur demande fondée sur la concurrence déloyale et parasitaire, alors, selon le moyen, que les demandes formées pour la première fois devant la cour d'appel sont recevables dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent ; que tendent aux mêmes fins deux demandes, fondées respectivement sur la contrefaçon de marque et sur la concurrence déloyale, dès lors qu'elles visent à sanctionner, l'une comme l'autre, l'usage du même signe par un tiers ; qu'en déclarant irrecevable comme nouvelle la demande formée par la société Luna au titre de la concurrence déloyale, quand celle-ci tendait, comme la demande initiale en contrefaçon, à voir réparer le préjudice résultant de l'usage du signe de "puta madre" par les sociétés intimées, la cour d'appel a violé l'article 565 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'action en contrefaçon sanctionnant l'atteinte à un droit privatif alors que l'action en concurrence déloyale repose sur l'existence d'une faute au sens de l'article 1382 du code civil, la cour d'appel a exactement retenu que la demande additionnelle, relative à des agissements déloyaux qui auraient eu pour effet de porter atteinte à l'image de marque de la société Luna, présentée pour la première fois en appel par cette société ne tendait pas aux mêmes fins que la demande en contrefaçon de la marque enregistrée sous le n° 03 3 255 729 formée devant les premiers juges et était donc nouvelle et irrecevable ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Luna et Mme X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Fiduciaire de distribution internationale et la société City Sport la somme de 2 500 euros, chacune ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mars deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société Luna et Mme X..., ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la dénomination PUTA MADRE ne pouvait être adoptée à titre de marque, d'avoir déclaré nulle la marque semi-figurative PUTA MADRE n° 03 3 255 729, et d'avoir, en conséquence, débouté la société LUNA de son action en contrefaçon ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE «l'article L. 711-3 b) du code de la propriété intellectuelle prévoit que ne peut être adopté comme marque un signe contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, ou dont l'utilisation est légalement interdite ; qu'il résulte de l'article L. 714-3 du même code, aux termes duquel est nul par décision de justice l'enregistrement d'une marque qui n'est pas conforme aux dispositions de l'article L. 711-3 notamment, que l'enregistrement d'une marque par l'INPI n'est pas exclusif d'un contrôle a posteriori par le juge ; que la validité du signe déposé à titre de marque, qui a vocation à identifier auprès du public les produits qu'il sert à désigner, doit s'apprécier au regard de la perception que peut en avoir le consommateur ; que si les termes « Puta Madre » constituent une expression de langue étrangère, leur traduction littérale, pour un public français, est évidente tant leur connotation est proche de ceux de la langue française ; que le rapprochement des mots « mère » et « pute » tend à qualifier la mère de prostituée ou de femme facile et sans moralité ; que ce rapprochement vulgaire et injurieux, voire blasphématoire, contrevient à l'ensemble des règles imposées par la morale sociale, qui prône la valorisation et le respect de celle qui donne la vie ; que de surcroît, cette marque est apposée en gros caractères, de manière ostensible, sur des vêtements largement diffusés, notamment auprès d'un public jeune et sportif (), à qui elle sert de signe de reconnaissance ; qu'il s'ensuit que cette marque est contraire aux bonnes moeurs ; que c'est donc à bon droit que le premier juge a dit qu'elle n'était pas protégeable, et a rejeté en conséquence l'action en contrefaçon ; qu'il sera toutefois ajouté au jugement que, le signe « Puta Madre » ne pouvant être adopté à titre de marque, son enregistrement est annulé » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la validité de la marque doit être appréciée au regard de l'ordre public et des bonnes moeurs en France, à savoir le pays dans lequel la marque PUTA MADRE a été déposée et enregistrée par la SARL LUNA le 31 octobre 2003 auprès de l'INPI ; que la notion de contrariété à l'ordre public et aux bonnes moeurs ne doit pas se limiter à un ou des signes interdits par la loi, mais se réfère à ce qui est perçu et socialement acceptable en un temps donné dans un pays donné ; que cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond ; que le caractère contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs doit résulter de la marque elle-même, considérée intrinsèquement, et non de l'objet qu'elle désigne ; qu'en l'espèce, la marque PUTA MADRE est une marque qui a vocation à désigner une ligne de vêtements et plus particulièrement des tee-shirt ; que l'expression PUTA MADRE bien qu'étant une expression étrangère reste très ambiguë pour le public et la clientèle française ; qu'à supposer que sur le plan étymologique, la signification réelle de cette expression ne soit ni injurieuse, ni provocante, en réalité dans l'esprit commun, en se référant aux normes et valeurs de citoyens ordinaires, en se référant à un seuil normal de sensibilité et de tolérance, la juxtaposition de ces deux mots appelle naturellement et spontanément une traduction littérale qui est, au-delà du simple caractère familier, provocante et injurieuse, ce de manière intrinsèque et a fortiori lorsque cette marque est diffusée sur une ligne de vêtements destinée aux jeunes ; qu'il convient également de relever que l'élément verbal, à savoir le vocable PUTA MADRE, selon le propre aveu de la SARL LUNA, est l'élément prédominant et distinctif de la marque ; qu'ainsi, cette marque, dans sa traduction littérale, par la simple combinaison d'un nom commun « MADRE » associé à une insulte « PUTA », revêt dans le langage courant, même argotique, un caractère particulièrement injurieux et insultant, étant rappelé que la marque est destinée à désigner un produit de consommation courante, en l'occurrence une ligne de vêtements, et qu'à ce titre elle fait l'objet d'une large diffusion auprès du public, et plus particulièrement d'un public jeune, pour lequel elle sert de signe de reconnaissance ; que la SARL LUNA déclare elle-même que sa marque est destinée à un public de jeunes attirés par le caractère provoquant de la marque ; que la perception et la compréhension dans le public français de cette marque ne peut dépasser le stade de cette traduction littérale, qui présente un caractère profondément déplaisant, injurieux, voire vulgaire, qui excède les limites de l'expression simplement déplaisante ou irrévérencieuse ; qu'il convient donc de juger que la marque « PUTA MADRE » n'est pas juridiquement protégeable et que la SARL LUNA n'est pas fondée à se prévaloir des dispositions protectrices de la contrefaçon ; que l'ensemble de ses prétentions seront donc rejetées » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'expression PUTA MADRE, exclamation d'origine espagnole utilisée couramment pour exprimer la sidération et la stupéfaction, est dénuée de toute connotation obscène ou insultante ; qu'en décidant que son enregistrement à titre de marque portait atteinte aux bonnes moeurs, la Cour d'appel a violé l'article L. 711-3 du Code de la propriété intellectuelle, ainsi que l'article 6 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'appréciation de la validité de la marque doit se fonder sur l'impression d'ensemble produite par le signe et ne peut être menée sur la seule base d'un élément retenu comme dominant qu'à la condition que tous les autres composants du signe soient négligeables ; qu'en appréciant la validité de la marque semi-figurative PUTA MADRE n° 03 3 255 729 sur la seule base de l'élément verbal « PUTA MADRE », jugé dominant, sans constater que les éléments graphiques composant cette marque seraient négligeables ou insignifiants, la Cour d'appel n'a pas apprécié la validité de la marque en cause en se fondant sur l'impression d'ensemble produite par celle-ci et a violé l'article L. 711-3 du Code de la propriété intellectuelle ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE pour apprécier la validité d'une marque, il convient de se livrer à une appréciation globale tenant compte de l'ensemble des facteurs pertinents de l'espèce ; qu'en se bornant à prendre en considération la seule « traduction littérale » que le public français serait amené à faire des termes « PUTA MADRE », sans rechercher si avec son graphisme particulier, la marque semi-figurative PUTA MADRE n° 03 3 255 729, destinée à être apposée sur des vêtements pour le grand public, ne présentait pas un caractère humoristique, décalé et distancié, exclusif de toute connotation insultante, aux yeux du public français, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 711-3 du Code de la propriété intellectuelle ;
ALORS, ENFIN, QUE l'exercice du droit à la liberté d'expression ne peut être soumis à certaines restrictions qu'à la condition que celles-ci constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la satisfaction d'un but légitime ; que les restrictions apportées à la liberté d'expression sont d'interprétation étroite ; que ne constitue pas une mesure nécessaire à la protection de la morale, dans une société démocratique, la restriction portée à la liberté d'expression commerciale par l'annulation d'une marque, décrite comme tendant à qualifier une mère de prostituée ou de femme facile et sans moralité ; qu'en retenant, pour prononcer l'annulation de la marque semi-figurative PUTA MADRE, que « ce rapprochement des mots « mère » et « pute » tend à qualifier la mère de prostituée ou de femme facile et sans moralité », quand une telle sanction ne répondait à aucun besoin social impérieux, la Cour d'appel a violé l'article L. 711-3 du Code de la propriété intellectuelle, ainsi que l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande de la société LUNA fondée sur la concurrence déloyale et parasitaire ;
AUX MOTIFS QUE « l'action en contrefaçon, qui concerne l'atteinte à un droit privé et l'action en concurrence déloyale, qui repose sur l'existence d'une faute, procèdent de causes différentes et ne tendent pas aux mêmes fins, la seconde n'étant ni l'accessoire ni la conséquence ou le complément de la première ; que dès lors, cette demande de la société Luna, formée pour la première fois en cause d'appel, est irrecevable » ;
ALORS QUE les demandes formées pour la première fois devant la cour d'appel sont recevables dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent ; que tendent aux mêmes fins deux demandes, fondées respectivement sur la contrefaçon de marque et sur la concurrence déloyale, dès lors qu'elles visent à sanctionner, l'une comme l'autre, l'usage du même signe par un tiers ; qu'en déclarant irrecevable comme nouvelle la demande formée par la société LUNA au titre de la concurrence déloyale, quand celle-ci tendait, comme la demande initiale en contrefaçon, à voir réparer le préjudice résultant de l'usage du signe DE PUTA MADRE par les sociétés intimées, la Cour d'appel a violé l'article 565 du Code de procédure civile.