LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Vu l'article L. 145-14 du code de commerce ;
Attendu que le bailleur peut refuser le renouvellement du bail ; que toutefois, il doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement ; que cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 mai 2011), que Mme X..., propriétaire de locaux à usage commercial donnés à bail à la société Vêtements Rémy, a, par acte du 23 juin 2006, délivré congé avec offre de renouvellement moyennant un loyer déplafonné puis, le 5 mars 2007, rétracté son offre de renouvellement et offert le paiement d'une indemnité d'éviction ; que Mme X... a ensuite assigné la société Vêtements Rémy en fixation des indemnités d'éviction et d'occupation ;
Attendu que pour rejeter la demande de la société Vêtements Rémy en paiement d'une indemnité accessoire pour frais de mutation et honoraires de négociation et de rédaction d'actes, la cour d'appel retient que le fonds ne sera pas transféré, le fonds de commerce tel qu'il existe n'étant pas transférable, aucun élément n'étant produit concernant l'existence de la clientèle et l'attachement de celle-ci au fonds considéré indépendamment de son emplacement, et qu'aucune indemnité de remploi ou de transfert ne peut donc être allouée ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le bailleur est tenu d'indemniser le preneur évincé d'un fonds non transférable des frais de réinstallation et des droits de mutation à exposer pour l'acquisition d'un fonds de même valeur, sauf s'il est établi que le preneur ne se réinstallera pas dans un autre fonds, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen unique du pourvoi incident qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a fixé le montant de l'indemnité d'éviction due par Mme X... à la société Vêtements Rémy à la somme de 57 712,90 euros en principal, l'arrêt rendu le 4 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme X... à payer la somme de 2 500 euros à la société Vêtements Rémy ; rejette la demande de Mme X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Vêtements Rémy (demanderesse au pourvoi principal).
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR limité le montant de l'indemnité d'éviction due par Mme X... à la société Vêtements Rémy à la somme de 57.712,90  en principal ;
AUX MOTIFS QUE l'expert a considéré dans une réponse à un dire jointe à son rapport que l'activité commerciale du fonds était "très faible", que "l'activité économique dans le secteur de l'habillement" y compris pour les grandes enseignes, est en difficulté et qu'il était "peu envisageable d'ouvrir ou de maintenir une telle activité à ce jour à titre personnel" ; il a proposé néanmoins une indemnité de remploi et une indemnité de transfert , quoique réduite pour cette dernière. Le tribunal a considéré pour sa part qu'il n'était pas établi au regard de l'âge de la gérante (58 ans) que la société n'allait pas se réinstaller et la société Vêtements Rémy affirme de son côté avoir l'intention de se réinstaller grâce à l'indemnité d'éviction ; Toutefois, il n'est produit aucun élément concernant l'existence de la clientèle et l'attachement de celle-ci au fonds de commerce considéré ; ni l'expert ni la société ne mettent en avant la qualité de l'enseigne ou des produits vendus, l'expert relevant au contraire le caractère médiocre de la tenue des locaux et de la présentation des marchandises ; ni l'un ni l'autre ne citent en particulier de style ou de marque des vêtements vendus dans le commerce considéré susceptible de drainer une clientèle spécifique pouvant s'attacher au fonds indépendamment de son emplacement. Il y a lieu dans ces conditions de considérer que le fonds de commerce tel qu'il existe n'est pas transférable et que l'indemnité qui doit être allouée à la locataire en compensation du préjudice né du fait de défaut de renouvellement doit réparer la perte du fonds ; Il convient d'écarter à cet égard la méthode d'évaluation par la rentabilité alors qu'en l'espèce, l'excédent brut d'exploitation ne retrace pas la véritable rentabilité du fonds ; en effet, alors que sur les trois dernières années d'exploitation du fonds, le chiffre d'affaires a augmenté de façon constante et importante passant de 59.751  en2006 à 121.882  en 2009, et ce à rebours de l'appréciation de l'expert qui avait constaté que l'activité du fonds était très faible, la société qui exposait jusqu'en 2008 des frais de personnel pour un montant, charges comprises de plus 14.000  n'a plus fait figurer de charges de personnel dans son bilan comptable à compter de 2008 mais a intégré dans les charges une rémunération du gérant passée de 18000  en 2008 à 20000  en 2009 ; Or la société Vêtements Rémy ne s'explique nullement, en période de progression de son chiffre d'affaires sur les raisons de se séparer de son personnel, ce qui est en contradiction avec l'accroissement de ses ventes, sa marge brute n'ayant pas quant à elle progressé de façon sensible et ce d'autant qu' aucun investissement ne vient traduire une amélioration des conditions de vente ; L'appréciation de la valeur du fonds doit donc se faire en l'espèce en tenant compte du chiffre d'affaires, taxes incluses selon l'usage admis pour l'appréciation de la valeur des fonds dans la branche d'activité considérée, et ce sur les trois dernières années d'activité, l'indemnité s'appréciant à la date la plus proche de l'éviction soit : CA 2007 : 72.705 , CA 2008 : 96.964 , CA 2009 : 121.882 , soit CA moyen HT : 97.184 , CA moyen TTC : 116.232  ; Le fonds de commerce est situé sur l'une des voies centrales et commerçantes de la ville de Chelles et bénéfice ainsi d'une bonne commercialité ; il faut relever néanmoins que le fonds de commerce qui se situe dans un pavillon en pierres mortier ou parpaings briques, réaménagé au fil du temps avec vitrines sur deux niveaux, est mal entretenu, mal présenté et n'est pas mis en valeur, ce qui a pour effet d'en amoindrir la valeur ; les photographies versées aux débats attestent de cette situation ; II s'ensuit que la valeur du fonds peut être fixée à une somme correspondant à 45% du chiffre d'affaires moyen ttc des trois dernières années soit : 116.232  x 45/100 = 52.304,406 ; La valeur de droit au bail est quant à elle notablement inférieure dès lors qu'elle s'établit à la différence entre la valeur locative en renouvellement que l'expert a retenu comme étant celle du marché de 14.400 /an sans toutefois s'expliquer sur la modification notable des facteurs locaux de commercialité susceptibles de modifier en renouvellement le loyer actuel de 6.705  de sorte que, même à retenir une valeur locative en renouvellement de 14.400  /an comme l'a fait l'expert et en appliquant au différentiel ainsi obtenu un coefficient multiplicateur de 5, la valeur de droit au bail est de 38.475  soit une somme inférieure à la valeur du fonds obtenue suivant la méthode du chiffre d 'affaires ttc ; A cette valeur constituant l'indemnité principale d'éviction, il y lieu d'ajouter une indemnité de déménagement des marchandises que l'expert a apprécié à la somme de 25006 qui sera retenue à défaut d'autre élément d'appréciation produit par la locataire ainsi qu' une indemnité pour le trouble commercial incluant la perte de bénéfice de la société durant deux mois, soit : 17.451 x 2 / 12 = 2.908,50 . A l'exclusion de toute indemnité de remploi et de transfert dès lors que le fonds ne sera pas transféré ;
1) ALORS QUE le bailleur est tenu d'indemniser le preneur évincé des frais de mutation et de réinstallation tant dans l'hypothèse d'une disparition de son fonds de commerce que dans celle de son déplacement ; qu'en rejetant en l'espèce la demande de la société Vêtements Rémy en paiement d'une indemnité de remploi aux motifs inopérants que la clientèle n'était pas attachée au fonds de commerce et que celui-ci n'était pas transférable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-14 du code de commerce ;
2) ALORS QUE le bailleur est tenu d'indemniser le preneur évincé des frais de mutation et de réinstallation sauf s'il est établi que le preneur ne se réinstallera pas dans un autre fonds ; qu'en rejetant la demande de la société Vêtements Rémy en paiement d'une indemnité de remploi, sans constater que la société Vêtements Rémy ne se réinstallerait pas dans un autre fonds, la cour d'appel a violé l'article L. 145-14 du code de commerce ;
3) ALORS QUE le bailleur est tenu d'indemniser le preneur évincé des frais de mutation et de réinstallation sauf s'il est établi que le preneur ne se réinstallera pas dans un autre fonds ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le chiffre d'affaires de la société Vêtements Rémy, dont la gérante était âgée de 58 ans, avait augmenté de façon constante sur les trois dernières années pour atteindre 121.882  en 2009 ; qu'en refusant à la société Vêtements Rémy toute indemnité de remploi quand il résultait de ses propres constatations que la société Vêtements Rémy n'avait pas cessé toute activité, ce dont il résultait que la réinstallation du preneur était parfaitement possible, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé l'article L. 145-14 du code de commerce ;
4) ALORS QUE le juge doit observer en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu' aucune des parties n'avait invoqué le fait que la société Vêtements Rémy se serait «séparée de son personnel » sans s'en expliquer, alors même que le chiffre d'affaires était en hausse, comme cela résulterait de la circonstance qu'à compter de 2008, la société ne mentionnait plus dans son bilan de charges de personnel, mais seulement la rémunération du gérant qui avait augmenté entre 2008 et 2009 (arrêt p. 5 alinéas 1 et 2) ; qu'en s'emparant d'office de ce point aux fins de fixer l'indemnité d'éviction, sans mettre en mesure les parties de présenter leurs observations, la cour d'appel a violé les articles 7 et 16 du code de procédure civile ;
5) ALORS QUE, en tout état de cause, la société Vêtements Rémy exposait que le fonds de commerce, exploité depuis 1971, était à caractère familial et que les seules charges salariales correspondaient à la rémunération de la gérante, de sorte qu'il convenait de les réintégrer dans les bénéfices dès lors que les sommes correspondantes entraient en réalité dans le patrimoine de l'exploitante du fonds (conclusions d'appel signifiées le 12 janvier 2011, p. 6 et p. 8) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point comme elle y était pourtant invitée, avant d'écarter la méthode d'évaluation par la rentabilité pour fixer l'indemnité d'éviction, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 145-14 du code de commerce ;
6) ALORS QU'en prenant en compte, pour écarter la méthode d'évaluation proposée par la société Vêtements Rémy et pour évaluer l'indemnité d'éviction lui étant, la circonstance tenant à une supposée séparation de la société de son personnel, radicalement inopérante, la cour d'appel a de plus fort privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-14 du code de commerce.
Moyen produit par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour Mme X... (demanderesse au pourvoi incident).
II. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d' avoir fixé le montant de l'indemnité d'éviction due par Madame X... à la SARL VETEMENTS REMY à la somme de 57 712,90 euros avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
AUX MOTIFS QUE, «l'appréciation de la valeur du fonds doit donc se faire en l'espèce en tenant compte du chiffre d'affaires, taxes incluses selon l'usage admis pour l'appréciation de la valeur des fonds dans la branche d'activité considérée, et ce sur les trois dernières années d'activité, l'indemnité s'appréciant à la date la plus proche de l'éviction» (arrêt p. 5, § 3).
ALORS QUE l'indemnité d'éviction, représentant la réparation d'un préjudice, doit être évaluée en excluant la taxe sur la valeur ajoutée du chiffre d'affaires qui a servi de base à son calcul ; qu'en jugeant du contraire la Cour d'appel a violé l'article L.145-14 du Code de commerce.