LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 3 mars 2016), que dans le cadre d'un litige l'opposant à la société Mabruk Oil Operations (la société MOO), société filiale de la société Total E et P Libye, elle-même filiale de la société Total E et P Holdings (les sociétés Total), la société Maridive Oil services (la société Maridive), qui a obtenu l'exequatur, en France, d'une sentence arbitrale condamnant la société MOO à lui payer une certaine somme et a entrepris des mesures d'exécution, notamment en procédant à deux saisies-attributions entre les mains des sociétés Total en leur qualité de débitrices alléguées de la société MOO ; que parallèlement, la société Maridive a demandé, sur requête, le prononcé de mesures d'investigation sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, devant s'exécuter au siège des sociétés Total ; que les sociétés Total ont poursuivi la rétractation de l'ordonnance du 3 septembre 2015 ayant accueilli cette requête ; que par ordonnance du 17 novembre 2015, le juge des référés a rejeté la demande de rétractation, ordonné la mainlevée des séquestres et la communication des pièces au profit de la société Maridive ; que les sociétés Total ont fait appel de cette ordonnance ;
Attendu que la société Maridive fait grief à l'arrêt de rétracter l'ordonnance du 3 septembre 2015 ayant fait droit à sa requête et d'ordonner en conséquence à l'huissier de justice de restituer à la société Total E et P Libye l'ensemble des pièces et documents copiés sur support électronique par l'huissier de justice instrumentaire, de lui ordonner de restituer aux sociétés Total E et P Libye et Total E et P Holdings l'ensemble des documents transmis dans le cadre de l'exécution provisoire de la décision et de lui enjoindre de procéder à la restitution de toutes éventuelles copies alors, selon le moyen :
1°/ que suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que la société Maridive avait vainement procédé à une saisie-attribution entre les mains des sociétés Total E et P Libye et E et P Holdings et pouvait rechercher leur responsabilité en leur qualité de tiers saisis, ayant fait une fausse déclaration ; qu'en retenant cependant l'absence de motif légitime à l'instauration de la mesure sollicitée, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ;
2°/ que suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que, pour retenir l'absence de motif légitime à l'instauration de la mesure sollicitée, la cour d'appel a énoncé que le motif avancé par la société Maridive, à savoir que sa débitrice, la société MOO, avait expliqué être une filiale à 100 % de la société Total E et P Libye, les sociétés Total étant à son profit débitrices d'obligations financières et juridiques, et ayant organisé son insolvabilité en purgeant ses comptes bancaires, de sorte qu'elle était contrainte de diriger son action contre les actionnaires principaux de sa débitrice, ignore la personnalité juridique de chacune des sociétés du groupe Total ; qu'elle ajoutait qu'aucun élément ou indice ne laisse présumer que les sociétés Total se seraient rendues coupables d'une fraude, auraient entretenu une confusion de patrimoines entre les sociétés ou encore que la société MOO serait une société fictive et qu'il ne peut se déduire de la seule détention du capital de la société MOO par les sociétés Total ou de la consolidation de ses comptes une obligation financière des secondes à l'égard de la première ; qu'en statuant ainsi, cependant que la mesure sollicitée par la société Maridive avait précisément pour objet d'établir les faits que la cour d'appel a considérés comme n'étant pas rapportés par la requérante, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ;
3°/ que suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que, dans ses écritures d'appel, la société Maridive a fait valoir qu'en matière d'arbitrage international, les sentences sont exécutées spontanément et que le groupe Total au travers sa filiale MOO dont il détenait 100 % des parts, croit pouvoir s'exonérer de cet usage et que, une fois l'exequatur ordonné le groupe Total s'est empressé de céder la majorité des parts qu'il détenait dans sa filiale et a délocalisé son siège social, initialement situé dans la tour Total à la Défense, pour le domicilier dans une résidence privée à Gagny, dans le ressort du tribunal de commerce de Bobigny ; qu'elle invoquait les termes de l'assignation du 13 octobre 2015, dans laquelle la société MOO affirmait que son activité de « simple opérateur, s'effectue sans gain ni perte », la société Total E et P Libye étant « titulaire du contrat de partage de production conclue avec la compagnie nationale libyenne, la NOC » ; qu'elle ajoutait que la société MOO a désactivé l'ensemble de ses comptes bancaires en France et a tenté de justifier de l'absence de cessation des paiements, grâce à la production de comptes consolidés renforcés par la ligne de crédit que lui accordait la banque Total Treasury et que l'affirmation suivant laquelle elle n'aurait jamais refusé de régler ni fait obstruction, mais aurait réglé les sommes entre les mains du procureur libyen, est inexact, le règlement étant intervenu en cours de procédure devant le juge de l'exécution, au mois d'avril 2014, soit près de 6 mois après exequatur en France de la sentence arbitrale ; qu'elle en concluait à une réticence organisée et empreinte d'une particulière mauvaise foi de la débitrice, manoeuvrée par les sociétés Total E et P Libye et Holding, justifiant le recours à une procédure non contradictoire ; qu'en retenant cependant l'absence de motif légitime à l'instauration de la mesure sollicitée, sans s'expliquer sur ces chefs de conclusions, propres à établir la légitimité de la demande de la société Maridive, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ;
4°/ que suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que, dans ses écritures d'appel, la société Maridive faisait valoir, que le président du tribunal de commerce a relevé la qualité potentiellement débitrice des sociétés du groupe Total pour justifier les mesures sur la base notamment des écritures de la société MOO devant la chambre des procédures collectives, sous la plume du conseil commun aux sociétés du groupe Total concernées, précisant qu'elle n'avait pas à rapporter la certitude d'obtenir gain de cause en justice pour que la mesure soit jugée recevable ; qu'en retenant cependant l'absence de motif légitime à l'instauration de la mesure sollicitée, sans s'expliquer sur ces chefs de conclusions, propres à établir la légitimité de la demande de la société Maridive, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ;
5°/ que suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que, dans ses écritures d'appel, la société Maridive faisait valoir, s'agissant des pièces séquestrées dont la mainlevée a été ordonnée, qu'outre le fait que le groupe Total reconnaît garantir l'ensemble de ses filiales, la société Total E et P Libye a été défaillante dans la déclaration de ses obligations à l'huissier instrumentaire lors de la saisie attribution délivrée le 27 janvier 2014, en ce qu'elle a indiqué n'être débitrice d'aucune somme au profit de la société MOO, cependant qu'à la lecture des pièces, il apparaît que la société Total E et P Libye est contractuellement tenue de procéder à des versements au titre d'appels de fonds et qu'elle a même procédé par la suite aux versements de ces appels de fonds sur le compte libyen de la société MOO afin de contourner les procédures d'exécution initiées par la société Maridive ; qu'en retenant cependant l'absence de motif légitime à l'instauration de la mesure sollicitée, sans s'expliquer sur ces chefs de conclusions, propres à établir la légitimité de la demande de la société Maridive, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ;
6°/ que suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que la cour d'appel a relevé que les motifs tant de la requête que de l'ordonnance qui l'a accueillie sont inefficaces à caractériser la nécessité de déroger aux exigences de la contradiction ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il lui appartenait, en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, de se prononcer elle-même, sur la nécessité de déroger aux exigences de la contradiction, la cour d'appel a violé la disposition susvisée, ensemble l'article 561 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'il incombe au juge saisi d'une demande de rétractation de l'ordonnance ayant autorisé une mesure d'instruction en application de l'article 145 du code de procédure civile de vérifier que la requête ou l'ordonnance rendue sur cette requête contenaient des motifs caractérisant les circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction ; que la cour d'appel, qui a relevé, par des motifs non critiqués, que tel n'était pas le cas en l'espèce, a statué à bon droit et, par ces seuls motifs, a justifié sa décision ; que le moyen, inopérant en ses cinq premières branches qui critiquent des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Maridive Oil services aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Total E et P Libye et à la société Total E et P Holdings la somme globale de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Maridive Oil services
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué, D'AVOIR rétracté l'ordonnance du 3 septembre 2015 ayant fait droit à la requête de la société Maridive Oil Services et d'avoir, en conséquence, ordonné à l'huissier de justice de restituer à la société Total EetP Lybie l'ensemble des pièces et documents copiés sur support électronique par l'huissier de justice instrumentaire, ordonné à la société Maridive Oil Services de restituer aux sociétés Total EetP Lybie et Total EetP Holdings l'ensemble des documents transmis dans le cadre de l'exécution provisoire de la décision et enjoint à la société Mardive Oil Services de procéder à la destruction de toutes éventuelles copies,
AUX MOTIFS QU' « aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige dès lors que l'éventuelle action au fond n'est pas manifestement vouée à l'échec, que la mesure sollicitée est utile et améliore la situation probatoire des parties et qu'elle ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes du défendeur ;
qu'au soutien de la requête, la société Maridive exposait qu'au cours de la procédure collective engagée contre sa débitrice, la société MOO, cette dernière avait expliqué être une filiale à 100% de la société Total EetP Lybie, ajoutant qu'elle déposait des comptes consolidés et qu'elle ne pouvait dans ces conditions être considérée comme étant en état de cessation des paiements ;
que la société Maridive expliquait encore que les sociétés Total étaient débitrices d'obligations financières et juridiques au profit de la société MOO et que, celle-ci ayant organisé son insolvabilité en purgeant ses comptes bancaires, elle n'avait d'autres choix que de diriger son action contre les actionnaires principaux de sa débitrice ;
que le motif ainsi avancé ignore la personnalité juridique de chacune des sociétés du groupe Total qui répondent en principe séparément de leur responsabilité ; que les pièces produites par la société Maridive pour étayer sa requête ne concernent que les tentatives infructueuses d'exécution de la sentence arbitrale, et aucun élément ou indice ne laisse présumer que les sociétés Total se seraient rendues coupables d'une fraude, auraient entretenu une confusion de patrimoines entre les sociétés ou encore que la société MOO serait une société fictive ;
qu'il ne peut se déduire de la seule détention du capital de la société MOO par les sociétés Total ou de la consolidation de ses comptes une obligation financière des secondes à l'égard de la première ;
que l'allégation d'une organisation délibérée par la société MOO de son insolvabilité n'est par ailleurs corroborée par aucun élément de preuve ; que la cour observe au surplus que si la société MOO a contesté sans succès les mesures conservatoires et les saisies-attributions pratiquées à son préjudice, la société Maridive n'a en revanche pas discuté les déclarations des sociétés Total EetP Lybie et EetP Holdings du 29 janvier 2014 qui, en réponse à la saisie-attribution du 27 janvier 2014, ont indiqué n'être redevables d'aucune somme à l'égard de la société MOO ; qu'il était pourtant loisible à la société Maridive de rechercher devant le juge de l'exécution la responsabilité du tiers saisi sur le fondement de l'alinéa 2 de l'article R. 211-5 du code des procédures civiles d'exécution, en soutenant que la déclaration du tiers saisi était inexacte ou mensongère ;
qu'en réalité, sous le couvert d'une mesure d'instruction in futurum, la requête ne tend qu'à permettre l'exécution par la société Maridive du titre exécutoire dont elle est munie contre la société MOO, dans des conditions qui n'entrent pas dans les prévisions du droit de l'exécution ;
qu'en toutes hypothèses, la société Maridive n'a pas étayé sa demande par des indices pertinents et précis laissant penser qu'elle pourrait engager une action contre les sociétés Total avec quelque chance de succès ; que l'ordonnance entreprise sera infirmée et l'ordonnance sur requête rétractée en l'absence de motif légitime à l'instauration de la mesure sollicitée » ;
ET AUX MOTIFS QUE « selon l'article 493 du code de procédure civile, l'ordonnance sur requête est une décision rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ; que les mesures d'instructions prévues à l'article 145 du code de procédure civile ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ; que le juge saisi d'une demande de rétractation statue sur les mérites de la requête en se prononçant, au besoin d'office, sur la motivation de la requête ou de l'ordonnance justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction ; qu'au cas d'espèce, la requête énonce que "le comportement d'une étonnante mauvaise foi en la circonstance du groupe Total justifie le caractère non contradictoire de la présente requête étant donné que l'objet de la mesure sollicitée est de l'empêcher d'organiser son insolvabilité." ; que l'ordonnance du 3 septembre 2015 retient quant à elle que" devant l'attitude de MOO faisant systématiquement obstruction à ses tentatives de recouvrement, en soutenant ne pas être en état de cessation de paiement au motif de la consolidation de ses comptes dans le groupe Total, il apparaît que les conditions du recours à une procédure non contradictoire sont réunies pour la recherche de la preuve de l'existence de possibles obligations des actionnaires envers leur filiale MOO" ; que les motifs tant de la requête que de l'ordonnance qui l'a accueillie sont inefficaces à caractériser la nécessité de déroger aux exigences de la contradiction » ;
1°/ALORS, d'une part, QUE, suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que la société Maridive avait vainement procédé à une saisie-attribution entre les mains des sociétés Total E et P Lybie et E et P Holdings et pouvait rechercher leur responsabilité en leur qualité de tiers saisis, ayant fait une fausse déclaration ; qu'en retenant cependant l'absence de motif légitime à l'instauration de la mesure sollicitée, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ;
2°/ALORS, d'autre part, QUE, suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que, pour retenir l'absence de motif légitime à l'instauration de la mesure sollicitée, la cour d'appel a énoncé que le motif avancé par la société Maridive, à savoir que sa débitrice, la société MOO, avait expliqué être une filiale à 100% de la société Total E et P Lybie, les sociétés Total étant à son profit débitrices d'obligations financières et juridiques, et ayant organisé son insolvabilité en purgeant ses comptes bancaires, de sorte qu'elle était contrainte de diriger son action contre les actionnaires principaux de sa débitrice, ignore la personnalité juridique de chacune des sociétés du groupe Total ; qu'elle ajoutait qu'aucun élément ou indice ne laisse présumer que les sociétés Total se seraient rendues coupables d'une fraude, auraient entretenu une confusion de patrimoines entre les sociétés ou encore que la société MOO serait une société fictive et qu'il ne peut se déduire de la seule détention du capital de la société MOO par les sociétés Total ou de la consolidation de ses comptes une obligation financière des secondes à l'égard de la première ; qu'en statuant ainsi, cependant que la mesure sollicitée par la société Maridive avait précisément pour objet d'établir les faits que la cour d'appel a considérés comme n'étant pas rapportés par la requérante, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ;
3°/ALORS, de troisième part, QUE, suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que, dans ses écritures d'appel, la société Maridive (concl., p. 10 s.) a fait valoir qu'en matière d'arbitrage international, les sentences sont exécutées spontanément et que le groupe Total au travers sa filiale MOO dont il détenait 100% des parts, croit pouvoir s'exonérer de cet usage et que, une fois l'exequatur ordonné le groupe Total s'est empressé de céder la majorité des parts qu'il détenait dans sa filiale et a délocalisé son siège social, initialement situé dans la Tour Total à la Défense, pour le domicilier dans une résidence privée à Gagny, dans le ressort du tribunal de commerce de Bobigny ; qu'elle invoquait les termes de l'assignation du 13 octobre 2015, dans laquelle la société MOO affirmait que son activité de « simple opérateur, s'effectue sans gain ni perte », la société Total E et P Libye étant « titulaire du contrat de partage de production conclue avec la compagnie nationale libyenne, la NOC » ; qu'elle ajoutait que la société MOO a désactivé l'ensemble de ses comptes bancaires en France et a tenté de justifier de l'absence de cessation des paiements, grâce à la production de comptes consolidés renforcés par la ligne de crédit que lui accordait la banque Total Treasury et que l'affirmation suivant laquelle elle n'aurait jamais refusé de régler ni fait obstruction, mais aurait réglé les sommes entre les mains du procureur libyen, est inexact, le règlement étant intervenu en cours de procédure devant le juge de l'exécution, au mois d'avril 2014, soit près de 6 mois après exequatur en France de la sentence arbitrale ; qu'elle en concluait (concl., p. 11) à une réticence organisée et empreinte d'une particulière mauvaise foi de la débitrice, manoeuvrée par les sociétés Total E et P Libye et Holding, justifiant le recours à une procédure non contradictoire ; qu'en retenant cependant l'absence de motif légitime à l'instauration de la mesure sollicitée, sans s'expliquer sur ces chefs de conclusions, propres à établir la légitimité de la demande de la sociétéMaridive, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ;
4°/ALORS, de quatrième part, QUE, suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que, dans ses écritures d'appel, la société Maridive faisait valoir (concl., p. 11), que le président du tribunal de commerce a relevé la qualité potentiellement débitrice des sociétés du groupe Total pour justifier les mesures sur la base notamment des écritures de la société MOO devant la chambre des procédures collectives, sous la plume du conseil commun aux sociétés du groupe Total concernées, précisant qu'elle n'avait pas à rapporter la certitude d'obtenir gain de cause en justice pour que la mesure soit jugée recevable ; qu'en retenant cependant l'absence de motif légitime à l'instauration de la mesure sollicitée, sans s'expliquer sur ces chefs de conclusions, propres à établir la légitimité de la demande de la société Maridive, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ;
5°/ALORS, de cinquième part, QUE, suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que, dans ses écritures d'appel, la société Maridive faisait valoir, s'agissant des pièces séquestrées dont la mainlevée a été ordonnée (concl., p. 13-14), qu'outre le fait que le groupe Total reconnait garantir l'ensemble de ses filiales (pièce n° 7) la société Total E et P Libye a été défaillante dans la déclaration de ses obligations à l'huissier instrumentaire lors de la saisie attribution délivrée le 27 janvier 2014 (pièce n° 4), en ce qu'elle a indiqué n'être débitrice d'aucune somme au profit de la société MOO, cependant qu'à la lecture des pièces, il apparait que la société Total E et P Libye est contractuellement tenue de procéder à des versements au titre d'appels de fonds (pièce n° 19) et qu'elle a même procédé par la suite aux versements de ces appels de fonds sur le compte libyen de la société MOO afin de contourner les procédures d'exécution initiées par la société Maridive (pièce n°18) ; qu'en retenant cependant l'absence de motif légitime à l'instauration de la mesure sollicitée, sans s'expliquer sur ces chefs de conclusions, propres à établir la légitimité de la demande de la société Maridive, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ;
6°/ALORS, enfin, QUE, suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que la cour d'appel a relevé que les motifs tant de la requête que de l'ordonnance qui l'a accueillie sont inefficaces à caractériser la nécessité de déroger aux exigences de la contradiction ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il lui appartenait, en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, de se prononcer elle-même, sur la nécessité de déroger aux exigences de la contradiction, la cour d'appel a violé la disposition susvisée, ensemble l'article 561 du code de procédure civile.