LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 20 septembre 2012), que, par contrat du 2 mai 2006, Marie-Anne X... a été admise au sein de la maison de retraite Les Opalines Champigny (la société) ; que, le 6 mai 2006, M. Claude X... s'est doublement engagé auprès de la société à régler les frais de séjour de sa mère en tant que caution et débiteur d'aliments ; qu'une certaine somme restant due au titre de ces frais après le décès de la pensionnaire, la société a assigné en paiement M. Claude X... ainsi que ses frère et soeur, M. Gilbert X... et Mme Michèle X... épouse Y... ; 
Attendu que la société reproche à l'arrêt de rejeter sa demande, alors, selon le moyen : 
1°/ que la nullité d'un contrat emporte sa disparition rétroactive ; que dès lors, en retenant, pour considérer que la société ne pouvait agir sur le fondement de l'enrichissement sans cause à l'encontre des consorts X..., qu'elle disposait d'une action contre la caution, M. Claude X..., laquelle se heurtait à un obstacle de droit, après avoir pourtant constaté que l'acte de cautionnement signé par celui-ci était nul en application de l'article L. 341-2 du code de la consommation faute de mention manuscrite précisant l'étendue et les conséquences de son engagement, ce dont il résultait qu'il n'avait jamais existé d'action contre M. Claude X... en qualité de caution, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé, ensemble, les articles L. 341-2 du code de la consommation et 1371 du code civil ainsi que les principes régissant l'enrichissement sans cause ; 
2°/ que le juge ne peut se fonder sur des pièces qui, bien que versées aux débats, n'ont pas été expressément invoquées par les parties, sauf à inviter celles-ci à présenter leurs observations ; que dès lors en se fondant sur l'engagement de paiement pris par M. Claude X... le 6 mai 2006 sur le fondement de l'article 205 du code civil, pour considérer que la société disposait contre M. Claude X... pris comme débiteur d'aliments d'une action qu'elle n'avait pas exercée, et ainsi rejeter sa demande fondée sur l'enrichissement sans cause, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur ce document dont ni l'existence ni la portée n'avaient été invoquées par aucune d'entre elle dans leurs conclusions d'appel, la cour d'appel a violé les articles 7 et 16 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que l'engagement contracté par M. Claude X... en tant que débiteur d'aliments figurait parmi les éléments du débat, en sorte que la cour d'appel, tenue de vérifier la réunion des conditions d'application de l'action de in rem verso invoquée par la société, a pu fonder sa décision sur ce document, sans introduire un élément dont les parties n'auraient pas été à même de débattre contradictoirement ; 
Et attendu que la cour d'appel a retenu, par motifs propres suffisant à justifier légalement la décision, que l'action de in rem verso ne pouvait être admise au motif que celle tirée de l'engagement contractuel précité n'avait pas été exercée ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en sa première branche, n'est pas fondé en sa seconde ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Les Opalines Champigny aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Les Opalines Champigny ; condamne celle-ci à payer à M. Claude X... la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour la société Les Opalines Champigny
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Les Opalines Champigny de l'ensemble de leurs prétentions ;
AUX MOTIFS QUE la société Les Opalines, établissement privé de soin qui a accueilli Mme Marie-Anne X..., réclame aux débiteurs d'aliments de sa résidente, les frais de séjour et de soins qu'elle lui a dispensés de janvier 2007 au 11 juin 2008 ; que sa réclamation à l'égard de Claude X... est fondée sur l'enrichissement sans cause, mais également sur l'engagement de caution signé par celui-ci lors de l'entrée de sa mère dans l'établissement ; que cet engagement unilatéral d'une personne physique à l'égard d'un créancier professionnel est soumis aux dispositions de l'article L. 341-2 du code de la consommation qui impose, à peine de nullité, une mention manuscrite précisant l'étendue et les conséquences dudit engagement, formalité omise en l'espèce ; que dès lors, la cour doit annuler l'acte, qui est ainsi privé de tout effet juridique ; que la décision de première instance sera donc infirmée en ce qu'elle retenait pour condamner M. Claude X... au paiement du solde des frais de séjour, un acte de cautionnement inexistant puisque nul ; qu'il sera également réformé en ce qu'elle admet à l'encontre de Mme Michèle Y... et M. Gilbert X... l'exercice par la société Les Opalines d'une action en paiement des aliments, fondée sur l'article 205 du code civil, alors qu'il s'agit d'une action personnelle intransmissible ; que l'action de in rem verso ne peut être exercée qu'à défaut de toute autre action ouverte à l'appauvri soit contre l'enrichi soit contre un tiers ; qu'en l'espèce, si le caractère personnel et intransmissible de l'action du créancier d'aliment la prive de toute action directe ou oblique à l'égard des débiteurs d'aliments et si la poursuite de la succession est illusoire, eu égard à un actif très insuffisant pour couvrir les dettes (la pièce 9 des appelants), M. Claude X... s'était engagé au côté de sa mère pour régler les frais de séjour tout à la fois comme caution de celle-ci et comme débiteur d'aliments, que la société Les Opalines disposait donc de deux actions, dont une (l'action contre la caution) se heurte à un obstacle de droit et dont l'autre n'est pas exercée ; que dès lors, son action ne peut être admise sur le fondement de l'enrichissement sans cause pour suppléer, notamment, à une autre action qui se heurte à un obstacle de droit ; 
ALORS QUE la nullité d'un contrat emporte sa disparition rétroactive ; que dès lors, en retenant, pour considérer que la société Les Opalines Champigny ne pouvait agir sur le fondement de l'enrichissement sans cause à l'encontre des consorts X..., qu'elle disposait d'une action contre la caution, M. Claude X..., laquelle se heurtait à un obstcale de droit, après avoir pourtant constaté que l'acte de cautionnement signé par celui-ci était nul en application de l'article L. 341-2 du code de la consommation faute de mention manuscrite précisant l'étendue et les conséquences de son engagement, ce dont il résultait qu'il n'avait jamais existé d'action contre M. Claude X... en qualité de caution, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé, ensemble, les articles 341-2 du code de la consommation et 1371 du code civil ainsi que les principes régissant l'enrichissement sans cause ; 
ALORS, en outre, QUE le juge ne peut se fonder sur des pièces qui, bien que versées aux débats, n'ont pas été expressément invoquées par les parties, sauf à inviter celles-ci à présenter leurs observations ; que dès lors en se fondant sur l'engagement de paiement pris par M. Claude X... le 6 mai 2006 sur le fondement de l'article 205 du code civil, pour considérer que la société Les Opalines Champigny disposait contre M. Claude X... pris comme débiteur d'aliments d'une action qu'elle n'avait pas exercée, et ainsi rejeter sa demande fondée sur l'enrichissement sans cause, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur ce document dont l'existence ni la portée n'avaient été invoquées par aucune d'entre elle dans leurs conclusions d'appel, la cour d'appel a violé les articles 7 et 16 du code de procédure civile.