LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa cinquième branche :
Vu l'article 1147 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Ares (la société) a contracté le 16 novembre 1999 auprès de la caisse de crédit mutuel de Belfort résidences (la caisse) un prêt professionnel, garanti par le nantissement d'un plan d'épargne en actions (PEA), souscrit par M. X... ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, les 13 mai 2003 et 13 janvier 2004, la caisse, après avoir déclaré sa créance, a réalisé le gage dont elle était titulaire ; que le 3 avril 2007, M. X... a recherché la responsabilité de la caisse, notamment, dans l'octroi du crédit ;
Attendu qu'après avoir constaté, à la lecture du bilan au 31 octobre 1999, que le chiffre d'affaires avait baissé (2 850 KF, à rapporter au 3 050 KF espérés, et au chiffre de l'exercice 1997/1998 soit 2 909 KF), que les charges d'exploitation étaient passées non pas à 2 710 KF mais à 2 877 (contre 2 499 au cours de l'exercice précédent), et que si les valeurs mobilières de placement étaient restées stables à 1 453 KF, les disponibilités avaient diminué (22 KF contre 478 KF au 31 octobre 1998), l'arrêt retient que la caisse a manqué à la vigilance dont elle devait faire preuve et la condamne au paiement de dommages-intérêts ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a apprécié la faute de la caisse, non en fonction de la situation apparente au moment où cette dernière a consenti le crédit litigieux mais en fonction d'une situation révélée postérieurement par le bilan de l'exercice 1999, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la caisse de crédit mutuel de Belfort résidences à payer à M. X... à titre de dommages et intérêts la somme de 81 427,51 euros, avec intérêts au taux légal à compter de sa signification, l'arrêt rendu le 8 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils, pour la caisse de crédit mutuel de Belfort résidences.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Caisse de Crédit Mutuel de Belfort Résidences à payer à Bruno X... à titre de dommages et intérêts la somme de 81.427,51 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la signification de l'arrêt ;
AUX MOTIFS QUE la banque qui fait souscrire une sûreté réelle, consentie pour garantir la dette d'un tiers sans impliquer un engagement personnel à satisfaire l'obligation d'autrui, n'est pas tenue à un devoir de mise en garde à l'égard du constituant, averti ou non, dès lors que limitée au bien donné en gage, cette sûreté est nécessairement adaptée aux capacités financières du constituant et aux risques de l'endettement né de l'octroi du crédit ; mais que M. Bruno X... est recevable à prétendre établir que la banque a fait preuve de légèreté en octroyant en novembre 1999 à la SARL Ares qui devait être en déconfiture trois ans plus tard, un crédit inadapté à ses capacités ; que le rachat des parts de la SARL Sport et Détente a été opéré par les consorts Y...-X... par l'intermédiaire de la SARL Ares, holding créée à cet effet, dans le cadre d'une opération dite LBO : celle-ci permet la prise de contrôle d'une société cible avec un investissement minimum, l'essentiel du prix de reprise étant financé par un crédit bancaire, dont le coût doit être inférieur au taux de rentabilité attendu de la cible, car le remboursement du crédit est assuré par les dividendes reversés par celle-ci à la holding emprunteuse ; qu'il faut donc, pour la réussite de l'opération, vérifier que, raisonnablement, l'entreprise cible dégagera un flux de trésorerie suffisant pour abonder les comptes de la holding d'un montant permettant la couverture régulière des échéances, tout en réglant ses propres charges courantes ; que le prêt en cause a été accordé au vu du bilan de la SARL Sport et Détente au 31 octobre 1998 et d'un dossier de reprise élaboré par la société d'expertise comptable KPMG ; que pour réputer que soit l'auteur d'une telle auteur, il appartient à la banque professionnel du financement, d'en évaluer la fiabilité ; qu'en l'espèce, le dossier de reprise, rédigé au second trimestre 1999, indique que si le bilan 1997 : 1998 est excédentaire, la situation nette de la société est tout juste équilibrée du fait des pertes enregistrées au cours des premières années d'activité (pm, création 1991, capitaux propres négatifs de 397.008 francs au 31 octobre 1997) ; que cependant la société devait atteindre le seuil de rentabilité à la fin de l'exercice en cours « dans la mesure où les résultats enregistrés en 1998 seront reconduits » ; qu'en outre le dirigeant social a adhéré en août 1998 à un nouveau réseau de franchise (le 3ème en 7 ans) ce qui selon KPMG a permis d'enregistrer un fort chiffre d'affaires en septembre et octobre 1998 (sans comparaison cependant du chiffre des mêmes mois en 1997), et permettra de redynamiser le centre à plus long terme ; que la société, désendettée à long et moyen termes, disposait d'une trésorerie de près de 2.000 KF, constituée de valeurs mobilières de placement à concurrence de 1.520 KF ; que les résultats prévisionnels sur 3 ans à partir de l'exercice 1998/1999, élaborés sur la base d'un chiffre d'affaires de 3.050 KF pour le premier exercice et progressant de 300 KF par an, et de charges d'exploitation pour le premier exercice de 2.710 KF (un point inclus) conduisait à dégager un résultat net de 300 KF dès l'exercice 1998/1999, porté à 462 KF puis 526 KF les deux années suivantes ; que le prêt n'ayant été accordé qu'en novembre 1999, le Crédit Mutuel avait toute faculté de rechercher si l'exercice écoulé avait permis de réaliser le résultat prévisionnel ci-dessus mentionné : certes le bilan au 31 octobre 1999 n'était pas établi en novembre, mais la prudence imposait d'exiger sinon un projet de bilan, au moins l'indication du chiffre d'affaires réalisé, du niveau des charges et de l'état de la trésorerie puisque, comme dit précédemment, un des éléments du dossier de reprise était le résultat prévisionnel de cet exercice ; qu'il apparaît à la lecture du bilan au 31 octobre 1999 que le chiffre d'affaires a baissé (2.850 KF, à rapporter au 3.050 KF espérés, et au chiffre de l'exercice 1997/1998 soit 2.909 KF), que les charges d'exploitation sont passées non pas à 2.710 KF mais à 2.877 (contre 2.499 au cours de l'exercice précédent) et que si les valeurs mobilières de placement sont restées stables à 1.453 KF, les disponibilités ont diminué 22 KF contre 478 KF au 31 octobre 1998) ; que la vérification de ces données aurait permis d'évaluer à sa juste valeur le flatteur dossier de reprise présenté, d'autant que la banque ne pouvait manquer, à la lecture du bilan à elle produit, de constater que la trésorerie importante était liée au chiffre élevé des produits constaté d'avance (95 % du chiffre d'affaires de l'exercice 1997/1998) ; que le risque d'une telle situation, né de l'encaissement (par l'intermédiaire d'organismes de crédit) d'abonnements pour 1 voire 2 ans et qui a fragilisé nombre d'entreprises de la branche, ne pouvait échapper à la banque et lui imposait une particulière rigueur dans l'analyse de la faisabilité de l'opération de LBO, elle-même génératrice de risques car elle conduisait à affecter partie du flux de trésorerie de l'entreprise cible à la couverture d'un emprunt qui ne lui a pas profité ; qu'au demeurant, il n'est pas sans intérêts de noter que la SARL Ares a dû solliciter dès le début de 2000 le report à la fin de l'année du paiement des échéances du prêt et qu'en l'absence d'autre explication de la part du Crédit Mutuel sur les motifs de cet avenant, il y a tout lieu de penser que celui-ci s'explique par les résultats de la SARL Sport et Détente (résultat d'exploitation négatif de 26.614 francs, perte de 112.305 francs au 31 octobre 1999) ; que si la SARL Ares a honoré ses remboursements de fin 2000 à octobre 2002, la SARL Sport et Détente qui en supportait la charge effective s'est endettée par ailleurs (cf. le courrier du Crédit Mutuel du 12 juillet 2002 faisant état d'un découvert non autorisé de 34.877 euros, retard de loyers 12.196 euros, autres charges impayées 15.245 euros) ; que le Crédit Mutuel a ainsi manqué à la vigilance dont il devait faire preuve, sans pour cela s'immiscer dans le rôle des dirigeants ou mettre en doute la réalité des documents comptables : encore une fois il ne s'agissait pour la banque  mais cela s'imposait  que de vérifier, par des éléments d'information à sa portée, le sérieux du prévisionnel, pour sa première année en tout cas ; que Bruno X... n'était ni associé ni dirigeant des sociétés concernées, et la seule qualité d'ingénieur n'en fait pas une personne avertie en matière de crédit aux entreprises : la faute commise par le Crédit Mutuel, qui a eu pour conséquence de fausser son appréciation des risques liés à l'opération lui a causé un préjudice qui mérite réparation, sous la forme d'une indemnité égale à la somme dont il a été privé en exécution de l'engagement contracté dans de telles conditions soit 81.427,51 euros ;
1/ ALORS QUE en ne justifiant pas que la société Ares aurait été un emprunteur non averti, seule qualité impliquant une obligation de mise en garde à la charge de la Caisse de Crédit Mutuel vis-à-vis de l'emprunteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
2/ ALORS QUE en jugeant que la CCM avait commis une faute en s'abstenant de vérifier, avant d'octroyer le 16 novembre 1999 le crédit litigieux, la fiabilité de l'étude prévisionnelle établie par le cabinet d'expertise comptable KPMG qui lui avait été fournie, en demandant un projet de bilan pour l'exercice 1999, après avoir constaté que la banque avait accordé le crédit qui lui avait été demandé par la société Ares, à une date où le bilan de l'exercice 1999 n'était pas encore établi, au vu du bilan de l'exercice 1998 et au vu d'un dossier de reprise comprenant une étude provisionnelle élaborée par la société d'expertise comptable KPMG, cabinet dont les magistrats relevaient la réputation, dont les conclusions étaient encourageantes, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil ;
3/ ALORS QUE pour juger que la CCM avait manqué à son obligation de vigilance en s'abstenant de vérifier la fiabilité de l'étude prévisionnelle établie par le cabinet KPMG, la cour d'appel a retenu que « le dossier de reprise, rédigé au second trimestre 1999, indique que si le bilan 1997-1998 est excédentaire, la situation nette de la société est tout juste équilibrée du fait des pertes enregistrées au cours des premières années d'activité ; que cependant la société devait atteindre le seuil de rentabilité à la fin de l'exercice en cours, que le dirigeant social avait adhéré en août 1998 à un nouveau réseau de franchise ce qui selon KPMG avait permis d'enregistrer un fort chiffre d'affaires en septembre et octobre 1998 et permettrait de redynamiser le centre à plus long terme ; que la société, désendettée à long et moyen termes, disposait d'une trésorerie de près de 2.000 KF, constituée de valeurs mobilières de placement à concurrence de 1.520 KF ; que les résultats prévisionnels sur 3 ans à partir de l'exercice 1998/1999, élaborés sur la base d'un chiffre d'affaires de 3.050 KF pour le premier exercice et progressant de 300 KF par an, et de charges d'exploitation pour le premier exercice de 2.710 KF (impôts inclus) conduisait à dégager un résultat net de 340 KF dès l'exercice 1998/1999, porté à 462 KF puis 526 KF les deux années suivantes » ; qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à établir que le dossier de reprise établi par la société d'expertise comptable KPMG ne constituait pas un document sérieux donnant des informations suffisantes sur le projet et sa rentabilité prévisible à la date d'octroi du prêt ou à établir la non-faisabilité du projet de reprise, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1147 et 1382 du code civil ;
4/ ALORS QUE la cour d'appel s'est déterminée au vu d'un bilan établi postérieurement à l'octroi du crédit, après avoir relevé que « à la lecture du bilan au 31 octobre 1999, que le chiffre d'affaires a baissé (2.850 KF, à rapporter au 3.050 KF espérés, et au chiffre de l'exercice 1997/1998 soit 2.909 KF), que les charges d'exploitation sont passées non pas à 2.710 KF mais à 2.877 (contre 2.499 au cours de l'exercice précédent), et que si les valeurs mobilières de placement sont restées stables à 1.453 KF, les disponibilités ont diminué (22 KF contre 478 KF au 31 octobre 1998) » ; qu'en statuant par des motifs impropres à établir que la société Ares aurait été à cette date dans l'impossibilité de rembourser le crédit sollicité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1382 du code civil ;
5/ ALORS QUE pour juger que la banque avait commis une faute en s'abstenant de solliciter un projet de bilan pour l'exercice 1999, le bilan n'étant pas encore établi à la date d'octroi du crédit, la cour d'appel a constaté qu'il « apparaît à la lecture du bilan au 31 octobre 1999, que le chiffre d'affaires a baissé (2.850 KF, à rapporter au 3.050 KF espérés, et au chiffre de l'exercice 1997/1998 soit 2.909 KF), que les charges d'exploitation sont passées non pas à 2.710 KF mais à 2.877 (contre 2.499 au cours de l'exercice précédent), et que si les valeurs mobilières de placement sont restées stables à 1.453 KF, les disponibilités ont diminué (22 KF contre 478 KF au 31 octobre 1998) » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a apprécié la faute de la Caisse de Crédit Mutuel non en fonction de la situation apparente au moment où cette dernière a consenti le crédit litigieux mais en fonction d'une situation révélée postérieurement, violant ainsi les dispositions des articles 1147 et 1382 du code civil ;
6/ ALORS QUE dans ses conclusions récapitulatives d'appel, l'exposante faisait valoir que la CCM avait octroyé le crédit litigieux au regard du dossier de reprise, dont les conclusions étaient plus qu'encourageantes sur l'avenir des sociétés Ares et Sport et Détente, étant rappelé que le dossier de reprise faisait état de prévisionnels - qualifiés de prudents- prometteurs au regard de l'opération envisagée (conclusions p. 15), dont rien ne justifiait qu'elle mette en doute la sincérité des conclusions (conclusions p. 18) et sur la base du seul bilan, connu à la date d'octroi, soit celui arrêté au 31 octobre 1998 certifié sans réserves par l'expert comptable (conclusions p. 18) ; qu'en reprochant à la Caisse de Crédit Mutuel de ne pas avoir constaté « à la lecture du bilan (du 31 octobre 1998) » « que la trésorerie importante était liée au chiffre élevé des produits constatés d'avance (95 % du chiffre d'affaires de l'exercice 1997/1998) ; le risque d'une telle situation né de l'encaissement (par l'intermédiaire d'organismes de crédit) d'abonnements pour 1 voire 2 ans et qui a fragilisé nombre d'entreprises de la branche, ne pouvait échapper à la banque et lui imposait une particulière rigueur dans l'analyse de la faisabilité de l'opération de LBO », sans répondre aux conclusions opérantes de l'exposante de nature à établir que l'étude prévisionnelle présentait toutes garanties de sérieux et ne justifiait pas que la banque mette en doute la sincérité des éléments qui lui étaient présentés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
7/ ALORS QUE le dommage résultant d'un manquement à l'obligation de mise en garde ne peut être réparé qu'au titre de la perte de chance de ne pas contracter ; qu'en jugeant que la faute commise par le Crédit Mutuel, qui avait eu pour conséquence de fausser l'appréciation de M. Bruno X... des risques liés à l'opération, avait causé à ce dernier un préjudice qui méritait réparation sous la forme d'une indemnité égale à la somme dont il a été privé en exécution de l'engagement contracté dans de telles conditions, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil.