LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses deux branches, qui est recevable :
Vu les articles 1444, 1453 et 1454 du code de procédure civile ;
Attendu qu'en matière d'arbitrage interne, si les parties à une convention d'arbitrage désignent les arbitres en nombre pair, la composition du tribunal arbitral peut être régularisée selon les modalités prévues à l'article 1454 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les sociétés Wolfidis et Atac ont conclu un contrat de location-gérance comportant une clause compromissoire prévoyant que tous litiges pouvant survenir entre elles seront soumis à un arbitre désigné par les parties d'un commun accord, ou, à défaut, à deux arbitres ayant le rôle d'amiables compositeurs, désignés l'un par le bailleur, l'autre par le preneur et que, pour le cas où les deux arbitres ne parviendraient pas à se mettre d'accord, dans le mois de la dernière désignation, le litige sera soumis à la décision d'un tiers arbitre ayant le rôle d'amiable compositeur, désigné par les deux autres, ou, à défaut d'accord entre ces derniers, à la requête de la partie la plus diligente, par simple ordonnance de référé du président du tribunal de commerce ; que, pour régler un différend, chaque partie a désigné un arbitre qui ont estimé nécessaire de recourir à la désignation d'un troisième arbitre ; que la personne pressentie a subordonné son acceptation à l'établissement d'un nouveau compromis d'arbitrage sur lequel les parties ne sont pas parvenues à s'accorder ; que la société Wolfidis a saisi un juge des référés pour obtenir la désignation d'un tiers arbitre; que ce magistrat a débouté la société Wolfidis de sa demande ;
Attendu que, pour constater que la clause compromissoire était manifestement nulle et débouter la société Wolfidis de sa demande, l'arrêt, après avoir annulé l'ordonnance entreprise pour excès de pouvoir, retient, d'une part, que la clause envisageait la désignation de deux arbitres pour statuer en amiables compositeurs, au mépris de la règle de l'imparité, et ne permettait le recours à un tiers arbitre que si les deux arbitres désignés ne parvenaient pas à se mettre d'accord sur le fond du litige, d'autre part, qu'eu égard aux stipulations de la clause compromissoire qui prévoit le recours à un tiers arbitre pour statuer seul, hors la présence des deux arbitres initialement désignés, le juge d'appui se trouvait dans l'impossibilité de pallier les difficultés de constitution du tribunal arbitral, dans la mesure où la clause se trouve en contradiction avec les dispositions de l'article 1454 du code de procédure civile ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le président du tribunal tenant de l'article 1454 du code de procédure civile, s'il est saisi à cet effet, le pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour que le tribunal arbitral soit constitué conformément à la règle de l'imparité, la clause compromissoire ne pouvait être considérée comme manifestement nulle, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a constaté que la clause compromissoire était manifestement nulle et débouté la société Wolfidis de ses prétentions, l'arrêt rendu le 18 mars 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar, autrement composée ;
Condamne la société Atac aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Atac et la condamne à payer à la société Wolfisheim distribution dite Wolfidis la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Vincent et Ohl, avocat aux Conseils pour la société Wolfisheim distribution dite Wolfidis.
En ce que l'arrêt attaqué a constaté que la clause compromissoire insérée au contrat liant la société Wolfidis et la société Atac est manifestement nulle et, en conséquence, a débouté la société Wolfidis de sa demande tendant à la désignation d'un troisième arbitre ;
Aux motifs, premièrement, que sur évocation et à la demande de la société Atac, il convient de rechercher si, conformément aux dispositions de l'alinéa 3 de l'article 1444 du code de procédure civile, la clause compromissoire est soit manifestement nulle, soit insuffisante pour permettre de constituer le tribunal arbitral ; que la clause apparaît manifestement nulle au vu des explications de la Sas Atac, dont le bien fondé avait d'ailleurs été admis par la SA Wolfidis dans son courrier du 8 février 2007 (dont les termes sont reproduits plus haut), dans la mesure où la clause envisage la désignation de deux arbitres pour statuer en amiables compositeurs, au mépris de la règle de l'imparité de l'article 1453 du code civil, et ne permet le recours à un « tiers arbitre » que si les deux arbitres désignés ne parviennent pas à se mettre d'accord sur le fond du litige dans le mois suivant la dernière désignation (arrêt attaqué, p. 5, pénultième et dernier §) ;
Alors qu'en statuant ainsi, bien que le président du tribunal tenant de l'article 1454 du code de procédure civile, s'il est saisi à cet effet, le pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour que le tribunal arbitral soit constitué conformément à la règle de l'imparité, la clause compromissoire ne pouvait être considérée comme manifestement nulle, la cour d'appel a violé les dispositions de ce texte ;
Et aux motifs, deuxièmement, que surtout, eu égard aux stipulations de la clause compromissoire qui prévoit le recours à un « tiers arbitre » pour statuer seul en amiable compositeur, hors la présence des deux arbitres initialement désignés, le président intervenant comme juge d'appui se trouve dans l'impossibilité de pallier les difficultés de constitution du tribunal arbitral, dans la mesure où la clause se trouve, sur ce point, en contradiction avec les dispositions de l'article 1454 du code civil qui stipulent, en cas de nomination des arbitres en nombre pair, que le tribunal arbitral sera complété par un arbitre, soit conformément aux prévisions des parties, soit, en l'absence de telles prévisions, par les arbitres désignés, soit à défaut d'accord entre des derniers, par le président du tribunal de grande instance ; que face à une telle incohérence dans les prévisions des parties, non susceptible de réparation puisque le juge ne peut se substituer à leur volonté, la cour ne peut que constater la nullité manifeste de la clause compromissoire et débouter en conséquence la société Wolfidis de ses prétentions (arrêt attaqué, p. 6, § 1 et 2) ;
Alors que l'article 1454 du code civil autorise précisément le juge d'appui à se substituer à la volonté des parties en imposant, contrairement à leurs prévisions, la désignation d'arbitres en nombre impair ; que selon ce même texte, dans le cas où les parties n'ont pas prévu les modalités de désignation d'un troisième arbitre appelé à compléter le tribunal arbitral, il revient au juge d'appui, en l'absence d'accord entre les deux arbitres précédemment désignés, de procéder à cette désignation ; qu'en statuant comme elle l'a fait après avoir constaté, par une interprétation rendue nécessaire de la clause compromissoire, que les parties n'avaient prévu le recours à un « tiers arbitre » et sa désignation que pour statuer seul en amiable compositeur, hors la présence des deux arbitres initialement désignés, d'où il se déduisait que les parties n'avaient pas prévu la désignation d'un troisième arbitre pour compléter le tribunal arbitral et qu'en l'absence d'accord entre les deux arbitres désignés, il appartenait au président du tribunal de grande instance, requis à cette fin, de procéder à cette désignation, la cour d'appel, qui n'a pas déduit de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient nécessairement au regard de l'article 1454 du code de procédure civile, en a derechef violé les dispositions.