LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu que, par arrêt du 3 octobre 2018, cette chambre a sursis à statuer sur le pourvoi formé par M. A... I... et a, au visa de l'article 688 du code de procédure civile, et de la Convention franco-marocaine d'aide mutuelle judiciaire du 5 octobre 1957, imparti à ce dernier un délai de quatre mois pour justifier que le mémoire ampliatif a été signifié ou notifié par les autorités compétentes du Maroc à M. S... I... ou, à défaut, qu'il a effectué toutes démarches utiles auprès de ces autorités en vue d'obtenir un justificatif de remise de l'acte à ce dernier ;
Que le 4 décembre 2018, M. A... I... a produit les éléments communiqués par les autorités marocaines, à savoir un procès-verbal de police n°38254/1DM et 1826/2 Arrdt, dressé par la direction générale de la sûreté nationale de la Préfecture de police de Meknès, du 25 octobre 2017, établissant la communication du mémoire ampliatif à M. S... I... ; que toutes les conditions prévues par les textes précités étant ainsi réunies, il peut être statué sur le pourvoi ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article 62 du décret-loi du 30 octobre 1935, applicable en la cause ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 21 novembre 1983, l'Union française des banques (la banque) a accordé à M. A... I... un prêt de 350 000 francs (45 734,70 euros), destiné à l'achat d'une moissonneuse-batteuse, pour lequel MM. Jean T..., U... I... et S... I... se sont rendus cautions solidaires par des actes sous seing privé du 31 octobre 1983 pour le premier et du 27 octobre 1983 pour les deux derniers ; qu'à la suite de la défaillance du débiteur principal, ce dernier et les trois cautions ont été condamnés par un jugement à payer la somme de 423 177,11 francs à la banque ; qu'un arrêt a constaté que M. T... avait payé la somme de 483 060,14 francs en exécution du jugement et a condamné MM. A..., S... et U... I... à rembourser à M. T... les sommes payées par lui à l'organisme prêteur ; que le 25 novembre 1998, M. T... et M. S... I... ont conclu une transaction en exécution de laquelle M. S... I... devait verser une somme forfaitaire de 175 000 francs, soit 26 678,58 euros, à M. T..., mettant ainsi fin à toute poursuite à son égard ; que M. S... I... a assigné M. A... I... afin d'obtenir le remboursement de la somme de 26 678,58 euros qu'il prétendait avoir payée ;
Attendu que pour condamner M. A... I... à payer cette somme à M. S... I..., l'arrêt retient que le paiement effectué par la caution est un fait juridique et que sa preuve peut être rapportée par tous moyens, que son existence résulte sans ambiguïté d'une attestation de M. X..., déclarant que M. S... I... avait remis devant lui un chèque de banque de 175 000 francs à M. T..., et que cette relation des faits est confirmée par Mme B..., épouse de M. S... I..., qui a indiqué, dans une autre attestation, qu'une transaction avait été effectuée le 25 novembre 1998 en présence de M. X..., M. et Mme T..., M. S... I... et elle-même, et qu'un versement avait été fait par chèque de banque d'un montant de 175 000 francs ; que l'arrêt en déduit que le caractère concordant de ces attestations permet de considérer que le paiement de 175 000 francs, soit 26 678,58 euros, a bien été effectué ;
Qu'en se déterminant ainsi, alors que la remise d'un chèque, fût-il de banque, ne vaut paiement que sous réserve de son encaissement, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que ce chèque avait été effectivement encaissé, a privé sa décision de base légale ;
Et vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation prononcée sur le premier moyen du chef de la condamnation du débiteur principal à rembourser la caution entraîne, par voie de conséquence, la cassation de la disposition critiquée par le second qui, condamnant le débiteur à des dommages-intérêts envers la caution en réparation du préjudice subi par cette dernière pour avoir dû emprunter afin d'effectuer le paiement litigieux, s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare recevable l'appel formé par M. A... I... contre le jugement du tribunal de grande instance de Libourne du 10 janvier 2013, l'arrêt rendu le 18 février 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne M. S... I... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à la SCP Lesourd la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept avril deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils, pour M. A... I...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. A... I... à payer à M. S... I... la somme en principal de 26 678, 59 euros avec intérêts au taux légal ;
AUX MOTIFS QUE « M. S... I... fait état du paiement d'une partie de la dette principale à M. T..., cofidéjusseur ; que le paiement opéré par M. S... I... a pour cause l'arrêt de condamnation rendu par la cour d'appel de Bordeaux le 17 janvier 1989 ; que l'article 2035 du code civil accorde à la caution ayant payé le créancier un recours contre le débiteur principal et l'article 2306 du même code lui accorde un recours subrogatoire ; qu'il appartient à la caution réclamant le montant de la dette payée au débiteur principal, ou au cofidéjusseur subrogé dans les droits du créancier, de prouver le paiement effectué, ce qu'il entend faire en se référant à la transaction signée entre lui et M. T... le 25 novembre 1998 ; que cette transaction mentionne que M. I... s'engage à verser à M. T... la somme de 175 000 francs à titre d'indemnité forfaitaire, transactionnelle et définitive, par chèque de banque à la signature de l'acte de transaction ; que M. A... I... conteste l'authenticité de l'acte de transaction en cause en considérant que sa signature par M. T... est falsifiée ; qu'avant la décision de la cour d'appel rendue avant dire droit le 19 juin 2014 invitant les parties à produire des pièces de comparaison, M. A... I... sollicitait une vérification d'écriture de M. T..., demande qu'il maintient ; qu'en supposant que l'exemplaire transmis par l'intimé soit un original, une telle vérification est en l'espèce impossible, car elle ne pourrait porter que sur le paraphe et la signature de M. T... dans la mesure où M. X... affirme être le rédacteur de la transaction qui est dactylographiée, les éléments de comparaison fournis par l'appelant et transmis par l'épouse de M. T... sont insuffisants pour permettre une comparaison en raison de leur caractère limité, l'une comportant un paraphe illisible et la seconde comportant une écriture sans paraphe ni signature, et enfin, M. T... étant décédé, il ne peut plus lui être demandé de faire des spécimens de sa signature ou de son paraphe ; qu'en l'absence d'éléments de comparaison suffisants transmis par le demandeur à la vérification d'écriture, cette vérification s'avère impossible et il ne peut être jugé que la signature de M. T... a été imitée ; que la nullité de la transaction du 25 novembre 1998 ne peut ressortir de l'absence de respect de l'article 1325 du code civil qui dispose que : « les actes sous-seing privé qui contiennent des conventions synallagmatiques ne sont valables qu'autant qu'ils ont été faits en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct » ; que la nullité de l'écrit comme moyen de preuve résultant de l'inobservation de l'article 1325 du code civil ne peut en effet être opposée que par les parties contractantes et non par les tiers ; qu'il s'ensuit que M. A... I..., qui n'est pas partie à la transaction, ne peut en solliciter la nullité en arguant que l'acte n'a pas été signé en deux exemplaires ; que la demande de nullité de la transaction pour violation de l'article 2244 du code civil pour défaut de contrepartie et d'inopposabilité de cette transaction à M. A... I... est sans intérêt dans la mesure où il n'est pas demandé l'application de la transaction, cet acte n'étant produit que pour faire la preuve du paiement entre cofidéjusseurs ; qu'en toute hypothèse, quelle que soit la valeur de l'acte de protocole transactionnel, le paiement effectué par la caution est un fait juridique et non un acte juridique et sa preuve peut être rapportée par tous moyens et son existence résulte sans ambiguïté des déclarations de M. X... ; que M. X... a rédigé une attestation produite par M. S... I... dans laquelle il écrit : « ¿ c'est dans ces conditions que j'ai contact é M. S... I..., frère du débiteur principal, et également caution solidaire pour lui indiquer que, sans paiement de sa part, nous ferions vendre sa maison d'habitation sur laquelle M. T... avait pris une hypothèque. Après discussion nous sommes tombés d'accord pour un paiement de 175 000 F. Cet accord a fait l'objet d'un document transactionnel que j'ai rédigé. Il a été signé par les parties le 25 novembre 1998 dans mon bureau, [...] .
A cette occasion, M. S... I... a remis devant moi, un chèque de banque de 175 000 F à M. T... mettant fin ainsi au différend les opposant. Je précise également que j'ai agi dans cette affaire à titre entièrement bénévole et désintéressé » ; que cette relation des faits est confirmée par Mme L... B..., épouse de M. S... I... qui écrit dans une attestation du 1/09/2014 que : « afin de régler une dette de M. A... I... à l'égard de M. T..., une transaction a été effectuée le 25/11/1998 à Libourne en présence de M. X..., M. et Mme Jean T..., M. I... S... et moi-même son épouse. Un versement a été fait par chèque de banque d'un montant de 175 000 F. La somme obtenue par prêt bancaire au Crédit Mutuel de Montpon Ménestrol¿» ; que cette dernière attestation ne peut suffire à établir le paiement car elle émane de l'épouse du demandeur, mais son caractère concordant avec l'attestation de M. X... permet de considérer que le paiement revendiqué de 175 000 F, soit 26 678, 59 euros a bien été effectué».
ALORS QUE la remise d'un chèque, fut-il de banque, ne vaut jamais que sous réserve de son encaissement par le bénéficiaire ; que l'attestation de M. X... confirmée par l'épouse de M. S... I..., concernant la remise par celui-ci d'un chèque de 175 000 F à M. T... ne saurait suffire à établir la preuve du paiement de cette somme, à défaut de justification de son encaissement effectif ainsi que le soutenait l'exposant dans ses conclusions d'appel ; qu'en considérant néanmoins que le paiement constaté de 175 000 F avait bien été effectué sans constater l'encaissement du chèque, la cour d'appel a violé l'article L. 131-67 du code monétaire et financier.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. A... I... à payer à M. S... I... la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE « M. S... I... sollicite des dommages-intérêts à hauteur de 10 000 euros en exposant qu'il a été contraint de faire un emprunt pour éviter la perte de sa maison suite aux poursuites de M. T... ayant inscrit une hypothèque provisoire sur son bien ; que l'existence de ce prêt est confirmée par Mme B... épouse I... dans son attestation susmentionnée du 1er septembre 2014 dans laquelle elle expose avoir dû faire un emprunt au Crédit Mutuel de Montpon Ménestrol pour payer M. T... et précise : « Pour obtenir ce prêt, un nantissement sur un compte bancaire m'appartenant a été pris pour la durée totale des remboursements. Ce compte existe toujours et porte le n° 63 90 77 93 ouvert le 01/12/1997 au nom de B... L... ; l'emprunt a été contracté à mon nom I... L... avec pour co-emprunteur M. I... S... » ; qu'il est par ailleurs produit une copie d'une offre de prêt du Crédit Mutuel du Sud-Ouest caisse de crédit mutuel de Montpon Ménestrol acceptée le 4 juillet 19982 pour un montant de 200 000 francs donnant lieu à des intérêts pour 80 256 francs, soit 12 234, 95 euros et remboursables en 10 années ; que ce prêt a fait l'objet d'un remboursement anticipé en 2006 alors qu'il restait à rembourser au titre du capital dû la somme de 6 828, 65 euros et les mensualités de remboursement du prêt sont constituées essentiellement des intérêts durant les premières années, ce qui amène à considérer que le montant de ces intérêts avait pour l'essentiel été remboursé par M. I... S... au bout de 8 ans ; qu'il est au surplus produit une fiche d'immeuble confirmant l'existence d'inscriptions hypothécaires provisoires le 12 juillet 1988 et définitive le 3 mars 1989 sur un bien situé à Porchères appartenant à M. S... I... au profit de M. T... en vertu d'une ordonnance du 7 juillet 1988 et de l'arrêt du 17 janvier 1989, et si ces inscriptions sont à ce jour périmées, il n'est nullement établi qu'elles l'étaient en 1998 ; que dans la mesure où M. S... I... était poursuivi par M. T... et n'a pas eu d'autre choix que de faire un emprunt pour payer le montant de la condamnation prononcée contre lui en qualité de caution, ainsi qu'il résulte des inscriptions hypothécaires prises sur son bien, le montant des intérêts constitue bien un préjudice en lien direct avec le cautionnement contracté en garantie de l'emprunt fait par son frère A... ; que ce dernier, de par sa carence à rembourser sa dette et exécuter l'arrêt du 17 janvier 1989, est à l'origine du préjudice subi par S... I... » ;
ALORS QUE les dommages-intérêts prévus à l'article 2305 du code civil ne peuvent indemniser que des préjudices distincts de celui résultant du seul fait pour la caution d'avoir eu à payer ; qu'en condamnant le débiteur principal à verser à la caution des dommages-intérêts au titre du prêt qu'elle avait dû souscrire afin de s'acquitter de sa garantie, la cour d'appel a violé l'article 2305 du code civil.