LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles 455 et 873 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 novembre 2012), rendu en matière de référé, que la société Urbaine de travaux, entreprise générale, chargée de la construction d'un centre aquatique, a signé avec la société Recam un contrat de sous-traitance relatif à l'exécution du lot revêtement de sols ; que la société Recam a assigné la société Urbaine de travaux devant le juge des référés en paiement d'une provision ;
Attendu que pour accueillir cette demande l'arrêt retient que la société Urbaine de travaux tente vainement de soutenir avoir été contrainte de réaliser des travaux de reprise à hauteur de 258 987,28 euros faute de rapporter la preuve de ses allégations notamment en ce qui concerne la réalité des prétendues interventions de substitution réalisées pour pallier la carence de la société Recam et le lien de causalité avec les défaillances invoquées à la charge de cette société, et que les contestations sérieuses soulevées par la société Urbaine de travaux étant écartées, il y a lieu de faire droit à la demande de provision ;
Qu'en statuant ainsi, sans examiner fût-ce sommairement la lettre adressée par le maire de Vincennes, maître de l'ouvrage, la lettre adressée le 25 août 2011 à la société Recam, le procès-verbal de constat établi par huissier de justice le 2 septembre 2011, la liste des réserves adressées à la société Recam et le document intitulé "mémoire justificatif des dépenses" et ses annexes, la cour d'appel, qui a dit écarter des contestations sérieuses, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 novembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Recam aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Recam à payer la somme de 3 000 euros à la société Urbaine de travaux ; rejette la demande de la société Recam ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Urbaine de travaux.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société URBAINE DE TRAVAUX à payer à la société RECAM la somme de 89.784,69 ¿ T.T.C. au titre de la situation n° 5, c elle de 56.760,22 ¿ T.T.C. au titre de la situation n° 6 et celle de 17.412,45 ¿ T.T.C. au titre de la situation n° 7 ;
AUX MOTIFS QUE « la société RECAM évoque successivement les situations de travaux restées impayées en faisant valoir que la situation n° 5 à fin juin 2011 a été validée par la société URBAINE DE TRAVAUX et que la seule somme que peut retenir l'entrepreneur à son sous-traitant correspond aux 5 % de la retenue de garantie ; qu'en ce qui concerne la situation n° 6 à fin juillet 2011 portant sur une somme de 76.572,52 euros TTC, que même si elle n'a pas été vérifiée par la société URBAINE DE TRAVAUX, il ne pourrait être déduit que la somme de 19.812,20 euros TTC au titre de travaux supplémentaires que l'entreprise générale soutient ne pas avoir accepté de sorte que sa créance de 56.760,22 euros TTC n'est pas contestable et que s'agissant de la situation n° 7 à fin août 2011 portant sur une somme à régler de 37.009,53 euros TTC, l'entreprise générale n'est pas fondée à opposer l'existence de pénalités de retard et qu'en retranchant le montant des travaux supplémentaires soit 19.597,08 euros, il lui est dû un montant incontestable de 17.412,45 euros TTC ; que la société URBAINE DE TRAVAUX soutient que les créances de la société RECAM ne sont pas certaines, liquides et exigibles ; que si la réception des travaux est intervenue le 9 septembre 2011, elle était assortie de réserves et la société RECAM ne peut se prévaloir de l'ouverture du Parc aquatique alors que pour ce faire, elle s'est vue contrainte de réaliser elle-même les travaux à hauteur de 258.978,28 euros ; qu'elle a adressé le 29 juillet 2011 un courrier à la société RECAM l'informant de la suspension des règlements du fait de l'existence de malfaçons ; que le 7 septembre 2011, elle a rappelé cette dernière à ses obligations contractuelles et l'a avisée de l'application de pénalités de retard, sachant que les travaux, qui devaient être achevés le 15 juin 2011, ne l'ont pas été que le 9 septembre 2011, soit 86 jours plus tard de sorte qu'il lui est dû des pénalités de retard à hauteur de 56.760 euros ; que le 13 septembre 2011, elle a indiqué à la société RECAM que l'avancement des travaux validés par les responsables du chantier ne pouvait pas être supérieur à 88 % compte tenu des malfaçons et que les travaux supplémentaires n'avaient pas été validés par un ordre de service signé du responsable du chantier ; qu'aux termes de l'article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile : « dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire » ; qu'il résulte de l'examen des pièces du dossier que la société URBAINE DE TRAVAUX n'est pas fondée à s'opposer à la demande de provision formée par la société RECAM ; que la retenue de 5 % a pour finalité de garantir l'entreprise générale de la reprise des réserves faites à la réception concernant des malfaçons dont pourrait être à l'origine son sous-traitant ; que la situation n° 5 ayant été validée par la société URBAINE DE TRAVAUX et la retenue de 5 % ayant été prise en compte, la société URBAINE DE TRAVAUX ne peut utilement contester la demande de son sous-traitant ; que la société URBAINE DE TRAVAUX n'est pas plus fondée à contester la situation n° 6 d'un montant 56.572,22 euros TTC dès lors que la société RECAM a déduit du montant initial de 76.572,52 euros TTC celui des travaux supplémentaires s'élevant à 19.812,30 euros TTC ; que pour la même raison que ci-dessus, l'intimée ne peut pas valablement invoquer les malfaçons ; que concernant la situation n° 7 d'un montant de 37.009,53 euros TTC, même si elle n'a pas été visée par l'entreprise générale, celle-ci ne peut opposer des pénalités de retard alors d'une part, que cette question suppose une analyse contradictoire de la situation avec tous les sous-traitants concernés et qu'il n'est pas justifié d'un courrier recommandé avisant le sous-traitant qu'il dépasse le délai contractuel conformément à l'article 7.2.1. du contrat ; que dès lors qu'il a été déduit du montant de 37.009,53 euros à la somme de 19.597,08 euros représentant des travaux supplémentaires, le surplus de 17.412,45 euros TTC constitue une créance certaine, liquide et exigible ; que la société URBAINE DE TRAVAUX tente vainement de soutenir qu'elle s'est vue contrainte de réaliser les travaux de reprise à hauteur de 258.987,28 euros faute de rapporter la preuve de ses allégations notamment en ce qui concerne la réalité des prétendues interventions de substitution qu'elle aurait réalisées pour pallier la carence de la société RECAM et le lien de causalité avec les défaillances invoquées à la charge de la société RECAM ; que les contestations sérieuses soulevées par la société URBAINE DE TRAVAUX étant écartées, il y a lieu de faire droit à la demande de provision formée par la société RECAM et d'ordonner la capitalisation des intérêts échus pour une année entière conformément à l'article 1154 du Code de procédure civile ; que l'ordonnance déférée sera infirmée » ;
1°/ ALORS QUE le juge des référés, saisi d'une demande de provision, ne saurait trancher lui-même les contestations sérieuses opposées à cette demande par le défendeur ; qu'en jugeant expressément qu'il convenait d'écarter les contestations sérieuses soulevées par la société URBAINE DE TRAVAUX pour s'opposer à la demande de provision de la société RECAM, la Cour d'appel a violé l'article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile ;
2°/ ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE l'existence d'une contestation sérieuse interdit au juge des référés de faire droit à la demande de provision formée par le demandeur ; que le juge des référés ne peut écarter l'existence d'une contestation sérieuse sans analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve produits ; qu'en l'espèce, pour faire droit à la demande de provision de la société RECAM, la Cour d'appel a affirmé que l'exposante ne rapportait pas la preuve de ce qu'elle serait intervenue pour pallier la carence de la société RECAM ; que pourtant, l'exposante versait notamment aux débats une lettre que lui avait adressée le Maire de la Ville de Vincennes mentionnant que : « je me vois contraint de constater que notamment l'état actuel du carrelage ne permet pas la mise en exploitation. (¿) L'état de propreté du carrelage comme sa pose par endroit constituent un obstacle rédhibitoire à toute exploitation (¿). L'aspect comme les qualités mécaniques du carrelage et de ses joints sont nécessaires à l'hygiène, la sécurité, la perception de bien-être et la durabilité de l'équipement dans le temps. (¿) Votre groupement a indiqué qu'il n'était pas aujourd'hui en mesure de savoir si le carrelage pourrait être nettoyé en raison du durcissement de l'époxy sur les carreaux comme sur leurs joints. (¿) Ces mesures concernent bien évidemment l'ensemble du lot carrelage » (cf. lettre du Maître de la Ville de Vincennes du 24 août 2011, prod.) ; qu'elle produisait également une lettre adressée à la société RECAM aux termes de laquelle la société URBAINE DE TRAVAUX indiquait « que les malfaçons constatées (l'utilisation d'une colle grise en lieu et place d'un ciment blanc, le défaut de nettoyage de la colle Epoxy des joints, les nombreux défauts de planimétrie conduisant aux risques de blessures sur les pieds des usagers, les nombreux défauts également de remplissage des joints) vous sont totalement imputables et sont de votre seule responsabilité ; en troisième, que nous prenons acte de l'absence de proposition de solution de votre part pour rendre conforme l'ouvrage aux règles de l'art en la matière. En conséquence, (¿) nous renouvelons notre mise en demeure de mettre tout en oeuvre pour apporter les correctifs nécessaires et suffisants aux malfaçons référencées ci-avant dans les 8 jours » (cf. lettre avec accusé de réception du 25 août 2011, prod.) ; que la société URBAINE DE TRAVAUX produisait également une lettre adressée à la société RECAM le 30 août 2011 selon laquelle : « 3) nous prenons acte de votre constat de défaut de nettoyage consécutif au surplus d'Epoxy déposé sur les carrelages. Ces malfaçons sont à l'origine du refus par le Maître de l'ouvrage de réceptionner en l'état l'ouvrage. 4) ce jour, en votre présence, il a été confirmé le constat des défauts de planimétrie et contre pente qui conduisent à la stagnation de l'eau en différents points du bâtiment. Ces malfaçons concernent également le défaut de remplissage des joints (traces de colle grise). C'est pourquoi nous vous confirmons notre mise en demeure de reprendre l'ensemble des défauts constatés pour le jeudi 1er septembre 2011 » (cf. lettre avec accusé de réception du 30 août 2011, prod.) ; que l'exposante versait encore aux débats un procès-verbal de constat du 2 septembre 2011 faisant état de ce « que les joints du carrelage au sol sont manquants, creux par endroits et également jaunis. Je note que le carrelage est taché (¿). Je relève la présence de taches jaunâtres sur le carrelage au sol par endroits. (¿) Je constate que certains carreaux de carrelage au sol sont tachés. Les encadrements en bois des parties vitrées présentent une peinture écaillée ainsi que des traces d'humidité. (¿) je constate que certains carreaux de carrelage au sol sont tachés et jaunis par endroits, et des joints sont manquants. Je note par ailleurs que les caniveaux carrelés sont jaunis. (¿) Je relève en outre que des joints sont manquants par endroits (¿). Je constate que les joints sont manquants par endroits. Au niveau du pédiluve, je note que les jointoiements sont débordants sur le carrelage » (cf. procès-verbal de constat du 2 septembre 2011, prod.) ; qu'aux termes de ce même procès-verbal, l'huissier précisait que « je relève la présence de plusieurs bidons de marque "LITHOFIN" sur place, (¿) ainsi que des employés de la société URBAINE DE TRAVAUX qui passent le Karcher au sol au R + 1 et effectuent la pose de jointoiement au niveau des bassins du rez de chaussée. Je relève la présence de 29 employés de la société URBAINE DE TRAVAUX sur place. (¿) Je relève la présence d'employés de la société URBAINE DE TRAVAUX à proximité des petits bassins, regarnissant les joints ainsi que ceux du fond du bassin ludique. A l'extérieur, je relève la présence de quatre camions équipés de karcher haute pression » (Ib.) ; que la société URBAINE DE TRAVAUX versait en outre aux débats la liste des réserves qu'elle avait adressée à la société RECAM, faisant état de nombreuses malfaçons lui étant imputables (cf. lettre recommandée avec accusé de réception du 7 septembre 2011, prod.) ; qu'elle produisait enfin, notamment, un document intitulé « mémoire justificatif de dépenses », auquel étaient annexées de nombreuses factures relatives au chantier « Centre aquatique de Vincennes » et faisant état de dépenses afférentes au « nettoyage du carrelage zone bassin/zone plage/zone vestiaire/zone administratifs » (cf. mémoire justificatif de dépenses, annexe 4, prod.), à la « mise à disposition d'un nettoyeur haute pression électrique » (cf. mémoire justificatif de dépenses, annexe 5, prod.), à l'achat de « Lithofin » (cf. mémoire justificatif de dépenses, annexes 12.1., 12.2. et 12.3., prod.), à la mise à disposition de « carreleurs sur le chantier pour la pose de joints sur les carrelages » (cf. mémoire justificatif de dépenses, annexe 18.1, prod.) ainsi que de « 9 personnes pour la reprise joints » (cf. mémoire justificatif de dépenses, annexe 18.2., prod.) et de l'« intervention de 4 personnes sur 2 jours pour réfection joints sol carrelage de la piscine » (cf. mémoire justificatif de dépenses, annexe 18.3., prod.) ; qu'en s'abstenant d'analyser, même de façon sommaire, les pièces produites aux débats par l'exposante, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.