LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 1
 NL4
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 26 mai 2021
 Cassation partielle
 Mme BATUT, président
 Arrêt n° 394 F-D
 Pourvoi n° P 19-22.398 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 26 MAI 2021
 Mme [T] [M], épouse [G], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° P 19-22.398 contre l'arrêt rendu le 28 mai 2019 par la cour d'appel de Caen (1re chambre civile), dans le litige l'opposant à M. [X] [G], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Mouty-Tardieu, conseiller référendaire, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de Mme [M], de la SCP Boullez, avocat de M. [G], après débats en l'audience publique du 30 mars 2021 où étaient présentes Mme Batut, président, Mme Mouty-Tardieu, conseiller référendaire rapporteur, Mme Auroy, conseiller doyen, et Mme Berthomier, greffier de chambre,
 la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Caen, 28 mai 2019), M. [G] et Mme [M] se sont mariés en 1978 sous le régime de la séparation de biens. Un jugement du 4 août 2011 a prononcé leur divorce et des difficultés sont survenues pour le partage de leurs intérêts patrimoniaux. 
 Examen des moyens
 Sur les deuxième et troisième moyens, ci-après annexés
 2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche
 Enoncé du moyen
 3. Mme [M] fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable sa demande tendant à la condamnation de M. [G] au paiement d'une indemnité d'occupation pour l'appartement de [Localité 1], alors « qu'en matière de liquidation partage, et dès lors que les parties sont respectivement demanderesse et défenderesse, toute demande doit être considérée comme une défense à la prétention adverse ; qu'ainsi la demande de Mme [M], visant à faire peser une indemnité d'occupation sur M. [G], s'agissant de l'appartement de [Localité 1], ne pouvait être analysée comme une demande nouvelle ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article 564 du code de procédure civile. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article 564 du code de procédure civile :
 4. Il résulte de ce texte que les parties peuvent soumettre à la cour d'appel de nouvelles prétentions pour faire écarter les prétentions adverses. En matière de partage, les parties sont respectivement demanderesses et défenderesses quant à l'établissement de l'actif et du passif, de telle sorte que toute demande doit être considérée comme une défense à la prétention adverse.
 5. Pour déclarer irrecevable la demande de Mme [M] tendant à la condamnation de M. [G] au paiement d'une indemnité d'occupation pour l'appartement de [Localité 1], l'arrêt retient que cette prétention est présentée pour la première fois en appel. 
 6. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé. 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du premier moyen, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare irrecevable la demande de Mme [M] tendant à la condamnation de M. [G] au paiement d'une indemnité d'occupation pour l'appartement de [Localité 1], l'arrêt rendu le 28 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ;
 Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Caen autrement composée ;
 Condamne M. [G] aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [G] et le condamne à payer à Mme [M] la somme de 3 000 euros ;
 Dit sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six~mai~deux mille vingt et un.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour Mme [M]
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 EN CE QU'il a déclaré irrecevable comme nouvelle la demande formée par Madame [M] et tendant à la fixation d'une indemnité d'occupation mise à la charge de Monsieur [G] s'agissant de l'appartement de [Adresse 3] ;
 AUX MOTIFS QUE « la réclamation est présentée pour la première fois en cause d'appel de sorte qu'elle doit être déclarée irrecevable par application de l'article 564 du Code de procédure civile » ;
 ALORS QUE, premièrement, en matière de liquidation partage, et dès lors que les parties sont respectivement demanderesse et défenderesse, toute demande doit être considérée comme une défense à la prétention adverse ; qu'ainsi la demande de Madame [M], visant à faire peser une indemnité d'occupation sur Monsieur [G], s'agissant de l'appartement de [Adresse 3], ne pouvait être analysée comme une demande nouvelle ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article 564 du Code de procédure civile ;
 ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, lorsque la demande émane d'une partie ayant eu en première instance la position de défendeur, elle s'analyse en une demande reconventionnelle ; qu'elle est dès lors recevable, même formulée pour la première fois en cause d'appel, à partir du moment où elle présente un lien suffisant avec la demande formulée par le demandeur originaire ; qu'en déclarant la demande irrecevable, au seul motif qu'elle était nouvelle, quand l'existence d'un lien suffisant avec la demande originaire pouvait la rendre recevable, les juges du fond ont violé les articles 70 et 567 du Code de procédure civile.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
 EN CE QU'il a mis à la charge de Madame [M], et s'agissant de l'immeuble [Localité 2], une indemnité d'occupation pour la période comprise entre le 7 janvier 2003 et le 6 janvier 2006 ;
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « le principe selon lequel Mme [M] est redevable d'une indemnité d'occupation au titre de l'immeuble du [Adresse 1] dans lequel elle a continué à vivre avec son dernier enfant, et dont l'attribution préférentielle a été consacrée par le jugement du 4 août 2011, n'est pas contesté ; que cette dernière en revanche critique le jugement en ce qu'il a fait courir cette indemnité du 7 janvier 2003 au 6 janvier 2006 puis à compter du 22 décembre 2006, considérant que l'indemnité n'est due qu'à compter du 22 décembre 2006 tandis que M. [G] si tu son point de départ au 17 décembre 2002, date de la séparation ; que Madame [M] fait valoir en effet que par jugement du 6 janvier 2006, les époux ont vu leur demande en divorce rejetée, avec pour conséquence une annulation de l'intégralité des dispositions prises par le tribunal puis par la Cour d'appel ; que par ordonnance de non-conciliation du 7 janvier 2003, le juge aux affaires familiales avait attribué à Mme [M] la jouissance du domicile commun ; dans sa décision du 30 octobre 2003, la cour d'appel de Caen a précisé que la jouissance du domicile conjugal lui avait été attribuée à titre onéreux ; que le jugement du 6 janvier 2006 ayant rejeté la demande en divorce n'a pas statué sur la jouissance privative du domicile conjugal comme il lui était loisible de le faire à titre provisoire (article 258 du Code civil) ; que les époux [G] ont engagé une nouvelle procédure ayant donné lieu à une ordonnance de non-conciliation le 22 décembre 2006 par laquelle ils ont été autorisés à résider séparément ; Mme [M] considère que seule cette date doit être prise en considération ; que c'est par une exacte analyse du droit applicable toutefois, que les premiers juges, rappelant que si les mesures provisoires prennent fin avec le jugement refusant le divorce, il n'en demeure pas moins qu'elles ont valablement existé pendant l'instance, ta caducité de l'ordonnance de non-conciliation n'emportant pas annulation rétroactive des mesures provisoires, ont considéré que l'indemnité d'occupation était due du 7 janvier 2003, date de la première ordonnance de non-conciliation, au 6 janvier 2006, date du jugement ayant refusé le divorce - et non pas dès le 17 décembre 2002, date de la rupture entre les époux telle que retenue par le tribunal dans son jugement du 4 août 2011 lequel ne s'est pas prononcé expressément sur le logement conjugal, l'article 262-1 du code civil prévoyant en tout état de cause que la jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation, sauf décision contraire du juge-, puis à compter du 22 décembre 2006, date de la seconde ordonnance de non-conciliation ; que par application de l'article précité, Mme [M] ne peut être tenue pour débitrice d'une indemnité d'occupation pour la période comprise entre le jugement ayant refusé le divorce et la seconde ordonnance de non-conciliation » ;
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Monsieur [G] considère que son épouse est redevable d'une indemnité d'occupation sur la maison [Localité 2] puisque les époux sont séparés depuis le 17 décembre 2002, ce qui a été entériné par le juge du divorce par jugement du 04 août 2011, et qu'elle occupe le logement depuis que cela lui a été attribué par ordonnance de non conciliation du 07 janvier 2003 ; que par ordonnance de non conciliation du 07 janvier 2003, le Juge aux affaires familiales de LISIEUX a attribué à Madame [M] la jouissance du domicile commun ; que par arrêt du 30 octobre 2003, la Cour d'appel de CAEN a précisé que la jouissance du domicile conjugal lui avait été attribué à titre onéreux, compte tenu de ses revenus professionnels ; que les époux [G] ont poursuivi l'instance en divorce ; que cependant, par jugement du 06 janvier 2006, le Juge aux affaires familiales de LISIEUX les a déboutés de leur demande en divorce, sans statuer sur la jouissance privative du domicile conjugal ; que par ordonnance de non conciliation en date du 22 décembre 2006, le Juge aux affaires familiales de LISIEUX a attribué à Madame [M] la jouissance gratuite du domicile conjugal ; que par arrêt du 15 novembre 2007, la Cour d'appel de CAEN a réformé l'ordonnance en ce qu'elle a attribué la jouissance gratuite à Madame [M], le domicile conjugal devant lui être attribué à titre onéreux ; que l'article 258 du code civil prévoit le cas où le juge rejette la demande en divorce ; qu'en cas de rejet de la demande en divorce, les mesures provisoires de l'article 255 du code civil, qui ont pu être ordonnées pendant la durée de l'instance, sont destinées à prendre fin avec elle ; que cependant, si les mesures provisoires prennent fin avec le jugement refusant le divorce, il n'en demeure pas moins qu'elles ont valablement existé pendant l'instance ; que la caducité de l'ordonnance de non conciliation n'emporte pas annulation rétroactive des mesures provisoires ; qu'en l'espèce, une indemnité d'occupation est donc due entre le 07 janvier 2003, date de la première ordonnance de non conciliation, et le 06 janvier 2006, date du jugement ayant refusé le divorce ; que par ailleurs, si le jugement du 04 août 2011 a fait remonter les effets du divorce au 17 décembre 2002, date de la rupture entre les époux, il ne s'est pas expressément prononcé sur le logement conjugal ; qu'il importe peu que, par jugement du 05 juin 2008, il ait été demandé à l'expert d'évaluer le montant de l'indemnité à compter de décembre 2002, l'expertise ne liant pas le juge et ces dispositions n'ayant pas été reprises dans le jugement de divorce du 04 août 2011 ; qu'aucune indemnité n'est donc due entre le 17 décembre 2002 et le 07 janvier 2003 ; que de plus, aux termes du dernier alinéa de l'article 262-1 du code civil, la jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu'à l'ordonnance de conciliation, sauf décision contraire du juge ; que Madame [M] n'est donc pas débitrice d'une indemnité pour la période comprise entre le jugement refusant le divorce et la seconde ordonnance de non conciliation ; que par conséquent, en l'espèce, Madame [M] est débitrice d'une indemnité d'occupation du 07 janvier 2003 au 06 janvier 2006, puis à compter du 22 décembre 2006 » ;
 ALORS QUE, premièrement, les moyens au vu desquels le juge d'appel est appelé à statuer sont fixés par les conclusions respectives des parties, et notamment par les conclusions de la partie qui peut être regardé comme demandeur ; qu'en l'espèce, Monsieur [G], qui sollicitait l'indemnité d'occupation pour le compte de l'indivision, se fondait exclusivement sur les règles du droit commun de l'indivision et notamment l'article 815-9 paragraphe 2 du Code civil (conclusions du 18 septembre 2018, p. 12-16, et spéc. p. 15) ; que Madame [M], de son côté, se référait à la règle posée par le même texte en soulignant qu'aucune indemnité d'occupation ne pouvait être mise à sa charge dès lors qu'il n'était pas démontré que Monsieur [G], en tant que coindivisaire, ait été privé d'une jouissance privative (conclusions du 31 août 2018, p. 10) ; qu'en se fondant sur le raisonnement développé par le premier juge, étranger aux règles de l'indivision, seules en débat devant la Cour d'appel, sans interpeller les parties et notamment Madame [M], les juges du fond ont violé le principe du contradictoire et l'article 16 du Code de procédure civile ;
 ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, dans l'hypothèse où une demande en divorce est rejetée et si même l'ordonnance de non-conciliation ou l'arrêt statuant sur l'appel dirigé contre l'ordonnance de conciliation attribue le domicile conjugal à l'un des époux moyennant contrepartie, le point de savoir si un époux peut être tenu d'une indemnité d'occupation, pour la période comprise entre l'ordonnance de non conciliation et le rejet de la demande en divorce, doit être tranché conformément aux règles gouvernant l'indivision ; qu'en mettant une indemnité d'occupation à la charge de Madame [M] sans s'interroger sur le point de savoir si Monsieur [G] avait été privé ou non de la jouissance de l'immeuble comme le commandait l'article 815-9 du Code civil dans sa rédaction alors applicable, les juges du fond ont de toute façon violé ce texte.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
 EN CE QU'il a refusé de constater, au profit de Madame [M] et à l'encontre de Monsieur [G], une créance de 43.000 Frs au titre de la participation de l'épouse à l'acquisition d'un mobil-home ;
 AUX MOTIFS QUE « le tribunal a fait droit à la demande présentée par Mme [M], considérant suffisamment rapportée la preuve de ce que cette dernière avait versé à son époux, au moyen d'un chèque tiré de son compté le 7 octobre 1993, la somme de 43 000 Fr, pour financer l'acquisition du mobil-home qu'il lui a par ailleurs attribué ; que les premiers juges ont trouvé les éléments de preuve dans le rapport de Me [X] qui a pu examiner les relevés de compte de Mme [M], observant de surcroît que cette somme correspondait à la moitié du prix d'achat total dudit mobil-home, et la proximité dans le temps entre l'émission du chèque et l'acquisition dont s'agit ; que Mme [M] sollicite la confirmation de ce chef de dispositif ; que la cour néanmoins ne dispose pas du rapport établi par M. [X], qui n'est produit par aucune des parties, ni de la photocopie du chèque allégué, alors que M, [G], qui persiste à contester cette participation de Mme [M], verse aux débats le certificat de cession a établi à son seul nom, ainsi que la copie du chèque de 85 000 Fr tiré sur son compte personnel en paiement de l'achat du mobil-home ; qu'il rappelle en outre pertinemment les termes de ['ordonnance de non-conciliation, en page 3, qui indique qu'il n'y a pas lieu de statuer en ce qui concerne la jouissance du Mobil-home compte tenu de ce que les parties s'accordent à l'audience du 12 décembre 2006 pour exposer qu'il s'agit d'un bien appartenant à l'époux ; que rien ne justifie dans ces conditions de retenir comme l'a fait le tribunal dans la décision et réformée de ce chef, la participation alléguée par Mme [M] » ;
 ALORS QUE, dès lors qu'un rapport d'expertise a été analysé par le premier juge, et que les parties ont débattu dans leurs conclusions d'appel de son sens et de sa portée, et qu'en outre la communication du rapport n'a pas été contestée, comme c'était le cas en l'espèce, la Cour d'appel, qui ne trouve pas le rapport dans son dossier, doit interpeller les parties ; qu'en s'abstenant de ce faire au cas d'espèce, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile