LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 5 juin 2012), que la société L'Aigle blanc (la société) a acquis, en 2004, divers lots à vocation commerciale dont un à usage de piscine, faisant partie d'un immeuble en copropriété ; que les vendeurs, MM. X... et Y..., avaient signé, le 20 août 1970, une convention "valant additif" au règlement de copropriété par laquelle ils s'engageaient à assumer les frais de fonctionnement de la piscine et à autoriser son accès gratuit aux copropriétaires, au moins pendant la durée des vacances scolaires ; que le syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier Grand Roc (le syndicat), se prévalant de ce que la piscine n'était plus en service, a assigné la société en condamnation à procéder à l'entretien et l'exploitation de la piscine et en payement de dommages-intérêts ;
Attendu que, pour accueillir la demande, l'arrêt retient que la convention du 20 août 1970 a été publiée au bureau des hypothèques et qu'elle est opposable aux copropriétaires et à la société puisqu'elle a été intégrée au règlement de copropriété ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société qui faisaient valoir que l'engagement avait été pris par les précédents propriétaires à titre personnel et non comme un engagement attaché à leurs lots, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 juin 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne le syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier Grand Roc aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier Grand Roc à payer à la société L'Aigle blanc et à M. Z..., ès qualités, la somme globale de 3 000 euros ; rejette la demande du syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier Grand Roc ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la SCI L'Aigle blanc et M. Z...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société L'Aigle Blanc de l'intégralité de ses demandes d'annulation de l'assignation et de la convention du 20 août 1970, D'AVOIR déclaré ladite convention intégrée au règlement de copropriété en vigueur et opposable au propriétaire du lot « piscine » et D'AVOIR, en conséquence, condamné la société L'Aigle Blanc à procéder dans les termes de cette convention à l'entretien et à l'exploitation de la piscine dépendant de l'ensemble immobilier, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai d'un mois suivant la signification du jugement, fixé à 3.000 euros le préjudice subi par le syndicat des copropriétaires de la copropriété Grand Roc et inscrit la créance du syndicat des copropriétaires de la copropriété au passif du redressement judiciaire de la société L'Aigle Blanc pour ce montant ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE dans sa résolution n° 23 l'assemblée générale des copropriétaires de l'ensemble immobilier Grand Roc qui s'est tenue le 19 avril 2008 a donné « mandat au syndic d'engager une procédure judiciaire à l'encontre du propriétaire actuel du lot piscine aux fins d'obtenir le respect de l'engagement du 20 août 1970 » ; qu'en l'état de cette habilitation précise, l'assignation subséquemment délivrée par le syndic ne peut être annulée ; qu'il ressort des mentions du formulaire de publication à la conservation des hypothèques établi le 27 août 2007 par Me Brand, notaire à Chamonix Mont-Blanc, que le règlement de copropriété dans sa version du 12 mars 2005 ne constitue qu'un modificatif au règlement de copropriété initial comportant l'additif concernant l'exploitation de la piscine, en date du 20 août 1970, des adaptations ayant été rendues nécessaires par les modifications législatives intervenues, de sorte qu'en l'absence de dispositions expresses l'écartant, cet additif demeure applicable ; qu'aux termes de l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, les actions personnelles nées de l'application de ce texte se prescrivent pas 10 ans, alors que la convention litigieuse a été annexée au règlement de copropriété en 1970 ; qu'en raison de cette prescription, la société L'Aigle Blanc, n'est plus recevable à se prévaloir de l'inapplicabilité de la convention pour défaut d'autorisation de l'assemblée générale, même par voie d'exception puisqu'il ressort des productions que ladite convention avait reçu exécution avant que l'appelante ne fasse l'acquisition de la piscine et des autres lots en 2004 ; que ni les dispositions de l'article 544 du code civil définissant la propriété comme le droit de jouir et disposer des choses de manière absolue, ni celles des articles 2, 8 et 43 de la loi du 10 juillet 1967 interdisant au règlement de copropriété d'imposer des restrictions aux droits privatifs des copropriétaires, ne privent un copropriétaire de la possibilité de concéder volontairement et contractuellement aux autres copropriétaires des droits sur ses lots privatifs, comme c'est le cas en l'espèce, étant par ailleurs relevé que les principes de participation aux charges posés par l'article 10 ne peuvent être invoqués puisqu'ils ne concernent pas les parties privatives ; que la société L'Aigle Blanc ne peut donc valablement se prévaloir de la nullité et du caractère non écrit de la convention du 20 août 1970 annexée au règlement de copropriété ; que, pour le surplus, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte, que les premiers juges, après avoir constaté que la piscine n'était pas régulièrement entretenue et exploitée pendant les vacances scolaires, ont condamné la société L'Aigle Blanc, sous astreinte journalière de 100 euros passé le délai d'un mois de la signification du jugement, à procéder dans les termes de la convention du 20 août 1970 à l'entretien et à l'exploitation de la piscine et relevé que les copropriétaires avaient incontestablement subi un préjudice de jouissance d'un montant de 3.000 euros en ne pouvant utiliser cet équipement pendant les vacances scolaires, étant précisé que les obligations de l'appelante ne peuvent être limitées aux seules vacances scolaires légales d'été du département de Haute Savoie, dès lors que la convention qui la lie stipule expressément et clairement, donc sans interprétation possible, qu'elle s'engage « à faire fonctionner cette piscine au minimum pendant la durée de toutes les vacances scolaires légales en France » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la demande d'annulation de l'assignation, l'article 55 du décret du 17 mars 1967 dispose que le syndic ne peut agir en justice au nom du syndicat des copropriétaires de la copropriété sans y avoir été autorisé par une décision de l'assemblée générale ; qu'il ressort du procès-verbal de l'assemblée générale du 19 avril 2008 et spécialement de la résolution n° 23 que l'assemblée générale a donné mandat au syndic d'engager une procédure judiciaire à l'encontre du propriétaire actuel du lot piscine aux fins d'obtenir le respect de l'engagement du 20 août 1970 ; que le mandat a été donné pour agir contre une personne parfaitement identifiable et pour un objet précis : le respect d'une convention datée et parfaitement désignée ; qu'il y a donc lieu de rejeter la demande d'annulation de l'assignation du 22 janvier 2009 dès lors que le syndic a été régulièrement autorisé à agir en justice par délibération de l'assemblée générale ; que, sur la validité de la convention du 20 août 1970, selon cette convention, MM. X... et Y... désirant acquérir les lots 476 et 497 comprenant une piscine, des installations de chauffage, des installations sanitaires et un vestiaire dans le centre commercial de l'ensemble immobilier Grand Roc, se sont engagés à assurer la gestion, l'exploitation et l'entretien de la piscine et de ses annexes, avec la précision que si MM. X... et Y... ne remplissaient pas le cahier des charges, l'association des copropriétaires retrouverait le droit de reprendre à son compte la gestion de l'installation, moyennant un franc symbolique ; que la convention du 20 août 1970 a été déposée au rang des minutes du notaire, le document valant additif au règlement de copropriété concernant l'exploitation de la piscine dépendant de l'ensemble immobilier ; que la convention a été publiée au bureau des hypothèques de Bonneville le 4 septembre 1970 ; que la société L'Aigle Blanc soutient que cette convention n'est pas applicable dans la mesure où elle n'a jamais été approuvée par l'assemblée générale des copropriétaires ; que le syndicat des copropriétaires de la copropriété conclut à la prescription d'une telle demande ; qu'en application des dispositions de l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965, les actions tendant à l'application du règlement de copropriété se prescrivent par 10 ans ; qu'il incombait donc à tout copropriétaire de contester l'absence de délibération de l'assemblée générale préalablement à l'adjonction de la convention au règlement de copropriété dans le délai de 10 ans, soit avant le 4 septembre 1980 ; que la société L'Aigle Blanc n'est pas recevable aujourd'hui à critiquer l'absence d'approbation de la convention du 20 août 1970 par l'assemblée générale ; que, sur le règlement de copropriété, la société L'Aigle Blanc soutient que le nouveau règlement copropriété dans sa version du 12 mai 2005 n'a pas repris l'additif du 20 août 1970 annexé au règlement de copropriété initial ; que la société L'Aigle Blanc verse aux débats un document intitulé « résidence Grand Roc - règlement de copropriété - version du 12 mars 2005 » qui semble un projet dans la mesure où il n'est pas établi qu'il a été approuvé par l'assemblée générale des copropriétaires et surtout où il n'est pas justifié de sa publication au bureau des hypothèques de Bonneville ; que peut-être s'agit-il du modificatif reçu par Me Rollet le 25 mai 2005 et publié au bureau des hypothèques de Bonneville le 29 juillet 2005 mais ces pièces ne sont pas versées aux débats ; qu'au demeurant, il résulte d'un acte notarié établi par Me Brand du 29 août 2007 publié le 10 septembre 2007 au bureau des hypothèques de Bonneville que l'ensemble immobilier Grand Roc est soumis au régime déposé le 20 septembre 1969 et publié le 3 octobre 2009 de la copropriété résultant d'un état descriptif de division ¿ règlement de copropriété suivi de divers modificatifs dont l'additif au règlement de copropriété concernant l'exploitation de la piscine de l'ensemble immobilier suivant acte sous seing privé du 20 août 1970 publié le 4 septembre 1970 ; que la convention du 20 août 1970 est donc parfaitement opposable aux copropriétaires et spécialement à la société L'Aigle Blanc puisque régulièrement intégrée au règlement de copropriété actuellement applicable ; que, sur les obligations résultant de la convention du 20 août 1970, la société L'Aigle Blanc semble critiquer les dispositions du règlement de copropriété dès lors que dans le modificatif de 2005, il serait prévu un calcul personnel de charges relatives à la piscine, même en cas de non-utilisation de celle-ci ce qui constituerait une infraction à la loi du 10 juillet 1965 qui prévoit que les charges de copropriété ne peuvent être supportées que dans la proportion de l'usage que le propriétaire en a ; qu'il appartient pour le moins au copropriétaire qui critique des dispositions du règlement de copropriété de fournir le règlement tel que publié au bureau des hypothèques de Bonneville ; que la société L'Aigle Blanc ne demande d'ailleurs pas expressément l'annulation des dispositions dont elle invoque le caractère illégal ; que la société L'Aigle Blanc conclut à la nullité de la convention qui porterait atteinte au droit fondamental de propriété résultant de l'article 544 du code civil ; qu'il n'est pas contesté que la piscine est une partie privative, constituant le lot n° 684 ; que l'article 544 dispose que le propriétaire a le droit de jouir et d'user de la chose de la manière la plus absolue pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ; que, contrairement à ce qu'affirme la société L'Aigle Blanc, le règlement de copropriété qui comprend l'additif du 20 août 1970 accorde la jouissance de la piscine aux copropriétaires dans les conditions fixées par ce dernier ; que l'exploitation de la piscine par l'exploitant du bar-restaurant est de nature à générer une certaine gêne pour les copropriétaires résidents (bruits) et la jouissance pour ces derniers de a piscine est une juste contrepartie parfaitement conforme à la destination de l'immeuble ; que la convention du 20 août 1970 n'est pas en contradiction avec l'esprit de la loi et notamment de l'article 544 du code civil ; que, par ailleurs, la société L'Aigle Blanc soutient que les engagements tels que prévus dans la convention du 20 août 1970 constituent une charge pour le propriétaire du lot « piscine » et qu'à ce titre, il aurait dû être mentionné dans l'acte de vente à la rubrique « charges particulières » les dits engagements de MM. X... et Y... et non par renvoi au règlement de copropriété ; que cette critique n'est pas opposable au syndicat des copropriétaires de la copropriété Grand Roc mais aux vendeurs eux-mêmes ; que la société L'Aigle Blanc se prévaut aussi d'une rupture d'égalité dans la répartition des charges qui serait donc contraire aux dispositions de l'article 10 de la loi du 10 juillet 1965 ; que, toutefois, ces dispositions concernent les charges communes et celles entraînées par les services collectifs et les éléments d'équipement commun et non les parties privatives comme le reconnaît d'ailleurs la société L'Aigle Blanc ; qu'en outre, la convention du 20 août 1970 ne tend pas à imposer une restriction aux droits de certains propriétaires puisque dans le cas où les copropriétaires demanderaient le chauffage de la piscine, il est prévu une participation de ces derniers aux charges de chauffage ; qu'il n'y a donc pas lieu d'annuler la convention du 22 août 1970 qui n'est pas contraire aux lois d'ordre public ; que, sur la violation des engagements souscrits, il ressort des constats d'huissier du 27 juillet 2006 et du 2 juin 2008 que la piscine n'est pas régulièrement entretenue et exploitée pendant les vacances scolaires ; que la société L'Aigle Blanc ne conteste d'ailleurs pas que les engagements mis à la charge des propriétaires du lot « piscine » ne sont pas respectés ;
ALORS, 1°), QUE le juge, tenu au respect du principe de la contradiction, ne peut relever d'office un moyen sans inviter, au préalable, les parties à s'en expliquer ; qu'en relevant le moyen tiré de l'exécution de la convention pour faire échec au caractère perpétuel de l'exception de nullité de la convention du 20 août 1970 soulevée par la société L'Aigle Blanc, sans inviter les parties, en particulier la société L'Aigle Blanc, à présenter leurs observations, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS, 2°), QUE le règlement de copropriété ne peut imposer aucune restriction aux droits des copropriétaires quant à la libre jouissance de leurs parties privatives en dehors de celles qui seraient justifiées par la destination de l'immeuble ; qu'en affirmant que les dispositions interdisant au règlement de copropriété d'imposer des restrictions aux droits privatifs des copropriétaires ne privent pas un copropriétaire de la possibilité de concéder volontairement et contractuellement aux autres copropriétaires des droits sur ses lots privatifs, sans rechercher si les restrictions ainsi apportées étaient justifiées par la destination de l'immeuble, ce alors même qu'elle avait constaté que ces restrictions étaient opposables aux propriétaires successifs du lot « piscine » puisqu'elles avaient été intégrées au règlement de copropriété, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 8 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 ;
ALORS, 3°), QUE la société L'Aigle Blanc soutenait, dans ses conclusions d'appel (conclusions signifiées le 26 janvier 2012, pp. 7 et 8), que les engagements afférents à l'exploitation et l'entretien de la piscine avaient été pris, en 1970, par les précédents propriétaires, à titre personnel et non en qualité de copropriétaire de sorte qu'ils ne lui étaient pas opposables ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.