LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le tribunal a prononcé l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société Chantiers Midi-Pyrénées (la société), fixé la date de cessation des paiements au 15 janvier 2005, désigné M. X... en qualité de liquidateur judiciaire (le liquidateur) et ordonné une mesure d'expertise en vue de déterminer l'origine des difficultés ayant entraîné la cessation des paiements ; qu'après dépôt du rapport, le liquidateur, par acte du 16 janvier 2007, a assigné M. Y..., dirigeant de la société, en paiement de l'insuffisance d'actif sur le fondement de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; que ce dernier a invoqué l'irrégularité de l'assignation à comparaître ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société à concurrence de la somme de 236.589 euros, alors, selon le moyen :
1°/ que la convocation du dirigeant de la personne morale par acte d'huissier de justice, lorsqu'il est poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de son audition personnelle par le tribunal sans faculté de représentation, est un préalable obligatoire et que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; qu'il résulte des constatations auxquelles les juges du fond ont procédé que la convocation de M. Y... par acte d'huissier de justice du 16 janvier 2007 n'informait pas l'intéressé de la nécessité de comparaître personnellement ni de son audition en chambre du conseil ; qu'en décidant cecpendant que M. Y... ne pouvait pas invoquer cette double omission dès lors qu'il a été entendu en chambre du conseil le 3 juillet 2007, après plusieurs renvois d'audience, une fois que le liquidateur l'eut informé par la voie de conclusions signifiées le 13 avril 2007 qu'il lui était nécessaire de comparaître personnellement à la date qui lui conviendrait, quand la seule signification de conclusions à l'initiative du mandataire liquidateur était impuissante à suppléer le défaut de convocation régulière par acte d'huissier de justice, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résultait que le tribunal n'était pas régulièrement saisi ; qu'ainsi, elle a violé l'article R. 651-2 du code de commerce ;
2°/ que la convocation du dirigeant de la personne morale par acte d'huissier de justice, lorsqu'il est poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de son audition personnelle par le tribunal sans faculté de représentation, est un préalable obligatoire et que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; qu'il résulte des constatations auxquelles les juges du fond ont procédé que la convocation de M. Y... par acte d'huissier de justice du 16 janvier 2007 n'informait pas l'intéressé de la nécessité de comparaître personnellement ni de son audition en chambre du conseil ; qu'en décidant cependant que M. Y... ne pouvait pas invoquer cette double omission dès lors qu'il a été entendu en chambre du conseil le 3 juillet 2007, après plusieurs renvois d'audience, une fois que le liquidateur l'eut informé par la voie de conclusions signifiées le 13 avril 2007 qu'il lui était nécessaire de comparaître personnellement à la date qui lui conviendrait, bien qu'il n'ait pas été informé de la nécessité de comparaître en chambre du conseil dans un délai d'un mois au moins, comme il le rappelait dans ses propres écritures, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résultait que le tribunal n'était pas régulièrement saisi ; qu'ainsi, elle a violé l'article R. 651-2 du code de commerce ;
3°/ que la convocation du dirigeant de la personne morale par acte d'huissier de justice, lorsqu'il est poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de son audition personnelle par le tribunal sans faculté de représentation, est un préalable obligatoire et que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; qu'il résulte des constatations auxquelles les juges du fond ont procédé que la convocation de M. Y... par acte d'huissier de justice du 16 janvier 2007 n'informait pas l'intéressé de la nécessité de comparaître personnellement ni de son audition en chambre du conseil ; qu'en décidant cependant que M. Y... ne pouvait pas invoquer cette double omission dès lors qu'il a été entendu en chambre du conseil le 3 juillet 2007, après plusieurs renvois d'audience, une fois que le liquidateur l'eut informé par la voie de conclusions signifiées le 13 avril 2007 qu'il lui était nécessaire de comparaître personnellement à la date qui lui conviendrait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résultait que le tribunal n'était pas régulièrement saisi ; même en l'absence de tout grief ; qu'ainsi, elle a violé l'article R. 651-2 du code de commerce ;
Mais attendu que l'arrêt constate que l'assignation délivrée à M. Y... ne mentionnait pas la nécessité de sa comparution personnelle et de son audition en chambre du conseil, et que celle-ci a été régularisée par voie de conclusions signifiées à M. Y... le 13 avril 2007, par le liquidateur, dans lesquelles il l'informait de son obligation à comparaître en personne à la date qui lui conviendrait ; qu'il relève encore que M. Y... était présent en personne deux mois et demi plus tard lors de l'audience en chambre du conseil, tenue le 3 juillet 2007 ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a exactement retenu que les irrégularités invoquées ne constituaient qu'un vice de forme et déduit, dès lors que M. Y... n'avait ni allégué ni démontré avoir subi un grief, qu'aucune nullité de l'assignation n'était encourue ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais, sur le second moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles L. 621-1 et L. 624-3 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient que M. Y... a omis de faire dans le délai de quinze jours la déclaration de l'état de cessation des paiements fixée au 30 septembre 2004 ;
Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, sans s'expliquer sur les constatations du rapport d'expertise mettant en évidence que l'état de cessation des paiements était établi au 30 novembre 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 juin 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ;
Condamne la société Chantiers Midi-Pyrénées aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boullez, avocat aux Conseils pour M. Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. Nicolas Y... à supporter l'insuffisance d'actif de la société CHANTIERS MIDI PYRENNEES à concurrence de la somme de 236 589  ;
AUX MOTIFS QU'en vertu de L 624-3 ancien du code de commerce, "lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non ou par certains d'entre eux" ; que ce texte demeure applicable pour condamner les dirigeants sociaux au paiement de l'insuffisance d'actif d'une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective ouverte antérieurement au 1er janvier 2006 puisqu'aux termes de l'article 191 5° la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, les dispositions nouvelles du titre V du livre VI du code de commerce intitulé "des responsabilités et sanctions" et notamment son chapitre I intitulé "de la responsabilité pour insuffisance d'actif' s'appliquent aux procédures en cours au 1 er janvier 2006 à l'exception de l'article L 651-2 ; que l'article 361 du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 répute applicable aux procédures en cours ses dispositions relatives à la responsabilité pour insuffisance d'actif et notamment son article 318 devenu R 651-5 du code de commerce ; que M. Y... a été assigné par acte d'huissier du 16 janvier 2007 ; que si cet acte ne mentionnait pas la nécessité de la comparution personnelle du dirigeant et son audition en chambre du conseil, il a été régularisé par voie de conclusions signifiées le 13 avril 2007 par le liquidateur par acte d'huissier dans lesquelles il a "informé M. Y... de cette obligation à comparution personnelle, chose qui pourra être organisée sans difficulté, le tribunal lui accordant une date de fixation en conformité à ses dates de disponibilité qui seront à déterminer contradictoirement avec son conseil" ; que M. Y... était présent en personne deux mois et demi plus tard à l'audience du 3 juillet 2007 qui s'est d'ailleurs tenue dans son intégralité en chambre du conseil, ainsi qu'expressément mentionné dans le jugement déféré, à la demande de ce gérant formalisée dans ses conclusions devant la juridiction consulaire, comme permis par l'article L 662-3 du code de commerce applicable aux procédures en cours ; qu'aucune nullité ni de l'assignation ni du jugement n'est donc encourue de ce chef, en l'absence d'un quelconque grief ;
1. ALORS QUE la convocation du dirigeant de la personne morale par acte d'huissier de justice, lorsqu'il est poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de son audition personnelle par le tribunal sans faculté de représentation, est un préalable obligatoire et que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; qu'il résulte des constatations auxquelles les juges du fond ont procédé que la convocation de M. Nicolas Y... par acte d'huissier de justice du 16 janvier 2007 n'informait pas l'intéressé de la nécessité de comparaître personnellement, ni de son audition en chambre du conseil ; qu'en décidant cependant que M. Nicolas Y... ne pouvait pas se faire un grief de cette double omission dès lors qu'il a été entendu en chambre du conseil le 3 juillet 2007, après plusieurs renvois d'audience, une fois que le liquidateur l'eut informé par la voie de concluions signifiées le 13 avril 2007 qu'il lui était nécessaire de comparaître personnellement à la date qui lui conviendrait, quand la seule signification de conclusions à l'initiative du mandataire-liquidateur était impuissante à suppléer le défaut de convocation régulière par acte d'huissier de justice, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résultait que le tribunal n'était pas régulièrement saisi ; qu'ainsi, elle a violé l'article R 651-2 du Code de commerce ;
2. ALORS si tel n'est pas le cas QUE la convocation du dirigeant de la personne morale par acte d'huissier de justice, lorsqu'il est poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de son audition personnelle par le tribunal sans faculté de représentation, est un préalable obligatoire et que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; qu'il résulte des constatations auxquelles les juges du fond ont procédé que la convocation de M. Nicolas Y..., par acte d'huissier de justice du 16 janvier 2007, n'informait pas l'intéressé de la nécessité de comparaître personnellement, ni de son audition en chambre du conseil ; qu'en décidant cependant que M. Nicolas Y... ne pouvait pas se faire un grief de cette double omission dès lors qu'il a été entendu en chambre du conseil le 3 juillet 2007, après plusieurs renvois d'audience, une fois que le liquidateur l'eut informé par la voie de concluions signifiées le 13 avril 2007 qu'il lui était nécessaire de comparaître personnellement à la date qui lui conviendrait, bien qu'il n'ait pas été informé de la nécessité de comparaître en chambre du conseil dans un délai d'un mois au moins, comme il le rappelait dans ses propres écritures, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résultait que le tribunal n'était pas régulièrement saisi ; qu'ainsi, elle a violé l'article R 651-2 du Code de commerce ;
3. ALORS en toute hypothèse QUE la convocation du dirigeant de la personne morale par acte d'huissier de justice, lorsqu'il est poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de son audition personnelle par le tribunal sans faculté de représentation, est un préalable obligatoire et que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; qu'il résulte des constatations auxquelles les juges du fond ont procédé que la convocation de M. Nicolas Y... par acte d'huissier de justice du 16 janvier 2007 n'informait pas l'intéressé de la nécessité de comparaître personnellement, ni de son audition en chambre du conseil ; qu'en décidant cependant que M. Nicolas Y... ne pouvait pas se faire un grief de cette double omission dès lors qu'il a été entendu en chambre du conseil, le 3 juillet 2007, après plusieurs renvois d'audience, une fois que le liquidateur l'eut informé par la voie de conclusions signifiées le 13 avril 2007 qu'il lui était nécessaire de comparaître personnellement à la date qui lui conviendrait, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résultait que le tribunal n'était pas régulièrement saisi; même en l'absence de tout grief ; qu'ainsi, elle a violé l'article R 651-2 du Code de commerce ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. Nicolas Y... à supporter l'insuffisance d'actif de la société CHANTIERS MIDI PYRENNEES à concurrence de la somme de 236 589  ;
AUX MOTIFS QUE l'existence d'une insuffisance d'actif qui résulte de la différence entre la masse active et passive antérieure à l'ouverture de la procédure collective s'apprécie non à la date du prononcé de la liquidation judiciaire mais au jour où la juridiction statue et donc la cour en cause d'appel ; qu'elle est, à ce jour, certaine dès lors que les pièces versées aux débats révèlent que le passif déclaré pour un total de 814.555,62  a été vérifié et définitivement admis à hauteur d'un montant de 626.632,39  ; que la valeur de l'actif n'excède pas 11.290  ; le matériel a été déclaré détruit, vendu ou volé, les seuls actifs mobiliers restant ayant été vendus aux enchères pour la somme de 3.145  soit après déduction des frais de vente et débours de vente la somme de 1.290  ; le poste client a été chiffré à la somme de 10.000  ; que l'insuffisance est donc de 615.342,39  ; que diverses fautes de gestion, qui s'entendent de tout manquement quel que soit son degré de gravité commis à l'occasion de la gestion et antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, sont caractérisées à l'encontre du dirigeant de droit de la SARL CHANTIERS MIDI-PYRENEES ; qu'en effet, M. Nicolas Y... a omis de faire dans le délai de quinze jours la déclaration de l'état de la cessation des paiements, en violation des dispositions de l'article L 625-5 5° du code de commerce ; que lors du dépôt de bilan de la SARL CHANTIERS MIDI-PYRENEES le 1er février 2005, l'état de cessation des paiements était déjà avéré depuis plusieurs mois ; que la lecture du rapport d'expertise en date du 6 décembre 2006 de M. Z... qui a procédé à l'analyse des comptes de la société révèle que le bénéfice du redressement judiciaire aurait du être demandé au plus tard le 30 septembre 2004, l'entreprise étant dans une situation largement obérée et dans l'incapacité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; qu'il est formel sur ce point et précise que les dettes non couvertes par l'actif réalisable s'élevaient au 30/11/2004 à la somme de 107.607  ; qu'il a maintenu cette position dans son rapport complémentaire du 12 février 2007 rendu au vu d'éléments comptables supplémentaires communiqués par M. Y... pour la période du 1/10/2004 au 31/01/2005 ; qu'aucune critique technique et motivée n'est apportée à ces conclusions qui reposent sur une analyse complète et approfondie de l'ensemble des données comptables et financières de la société et qui doivent être entérinées ; que M. Nicolas Y... qui a négligé de signaler et de déclarer cet état de cessation des paiements dès sa survenance a failli à ses obligations légales de dirigeant d'entreprise ; que peu importe que sa date ait été fixée par le jugement d'ouverture du redressement judiciaire au 15 janvier 2005 ; le juge saisi en application de l'article L 624-3 du code de commerce n'est lié ni par la date de cessation des paiements provisoirement fixée par le jugement d'ouverture, ni par la limitation de délai énoncé à l'article 621-7 alinéa 1 du même code, ni par l'absence de demande report formulée dans le délai imparti ; que de même, les motifs qui ont pu conduire le dirigeant social à cette carence ou l'absence de caractère intentionnel de son abstention sont juridiquement indifférents , que, par ailleurs, M. Y... ne s'est pas doté d'outils de gestion fiables permettant à la société d'appréhender sa situation exacte et de prendre en temps utile les mesures de redressement qui s'imposaient ; que L'expert Z... stigmatise dans son rapport initial du 6 décembre 2006, au vu des éléments comptables alors communiqués soit les bilans arrêtés au 30/09/2004 et une situation comptable au 30/11/2004, le fait que la marge sur activité déjà très faible au 30/09/2004 s'est dégradée fortement à partir du 1/10/2004 révélant une absence de surveillance sérieuse par le chef d'entreprise des différents composants de la chaîne de production de l'activité exercée ; qu'il est catégorique sur le fait que ces documents ne donnent pas une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de la SARL CHANTIERS MIDI PYRENEES ; qu'il explique que d'importants écarts ont été constatés entre le 30/09/2004 (661.423  TTC) et le 15 mars 2005 (48.185  TTC) sur le poste clients tout à fait anormaux, qui proviennent de créances clients douteuses ou irrécouvrables mais non provisionnées ayant pour conséquence la présentation d'états financiers irréguliers ; que le fait que M. Y... ait postérieurement communiqué d'autres pièces comptables à savoir les grands livres et balances de la période du 1/10/2004 au 31/01/2005 n'est pas de nature à modifier cette appréciation ; que l'expert Z... a en effet contradictoirement analysé ces documents dans un rapport complémentaire du 2 février 2007 et maintenu son analyse à savoir que le montant des avoirs concernant des factures émises avant le 1er octobre 2004 s'élève à 236.589 , de sorte qu'elles auraient du faire l'objet de provisions dans le bilan arrêté au 30/09/2004 alors qu'elles ne s'élevaient qu'à 518,48  ; qu'aucune critique technique et motivée n'est apportée à ces conclusions qui reposent sur une analyse complète et approfondie de l'ensemble des données comptables et financières de la société , que ces carences n'ont pas permis d'appréhender la situation économique et financière exacte de la personne morale, de prendre en temps utile les mesures de redressement qui s'imposaient de sorte que le dirigeant a poursuivi une activité déficitaire sans être en mesure d'apprécier l'ampleur réelle des dettes de l'entreprise ; qu'il n'a pas ainsi apporté à la gestion des affaires sociales toute la diligence nécessaire ; que ces fautes de gestion sont nécessairement à l'origine de l'insuffisance d'actif qui a pu se créer et s'accroître étant souligné, à cet égard, qu'il importe peu qu'elles n'en soient pas la cause unique ou principale, qu'il suffit qu'elles y aient contribué ; qu'ainsi, toutes les conditions de mise en jeu de cette action spécifique sont réunies en l'espèce ;
1. ALORS QU'appelés à se prononcer sur la condamnation d'un dirigeant au paiement des dettes sociales pour avoir omis de déclarer l'état de cessation des paiements, les juges du fond sont tenus de caractériser l'impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible à la date précise à laquelle ils font remonter l'existence de la cessation des paiements ; qu'en décidant que M. Nicolas Y... aurait dû déclarer l'état de cessation des paiements au plus tard le 30 septembre 2004, tout en retenant du rapport d'expertise de M. Z... que les dettes non couvertes par l'actif réalisable s'élèveraient à la somme de 107 607  à la date du 30 novembre 2004, soit deux mois plus tard, la Cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'état de cessation des paiements de la société CHANTIERS MIDI PYRENNEES à la date à laquelle M. Nicolas Y... aurait dû en déclarer l'existence ; qu'ainsi, elle a violé les articles 621-1 et L. 624-3 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ensemble le principe de proportionnalité ;
2. ALORS QU'en décidant que M. Nicolas Y... aurait dû déclarer l'état de cessation des paiements au plus tard le 30 septembre 2004, tout en retenant du rapport d'expertise de M. Z... que les dettes non couvertes par l'actif réalisable s'élèveraient à la somme de 107 607  à la date du 30 novembre 2004, soit deux mois plus tard, la Cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'état de cessation des paiements, à défaut de précision sur l'actif disponible et sur le passif exigible ; qu'ainsi, elle a privé sa décision de base légale au regard des articles 621-1 et L. 624-3 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprise, ensemble le principe de proportionnalité ;
3. ALORS QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions par lesquelles M. Nicolas Y... rappelait qu'il s'était déchargé de l'établissement de la comptabilité sur un expert-comptable (conclusions, p. 4), de sorte qu'aucun reproche ne pouvait donc lui être adressé en raison des irrégularités dont la comptabilité serait entachée par la seule faute d'un tiers, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.