LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° B 15-26.810 et H 16-17.803 qui attaquent le même arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Les Résidences du soleil blanc (la société) a été mise en liquidation judiciaire par un jugement du 9 mars 2011, M. D... étant désigné liquidateur ; que celui-ci a assigné M. Z..., gérant de la société, et M. Y..., dirigeant de fait, en responsabilité pour insuffisance d'actif ; que l'ordonnance de clôture est intervenue le 29 mai 2015 et l'audience des débats a eu lieu le 2 juin 2015 ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° H 16-17.803 :
Vu les articles 16 et 431 du code de procédure civile ;
Attendu que l'arrêt accueille les demandes du liquidateur après avoir mentionné que le ministère public avait conclu, par réquisitions du 29 mai 2015, à la confirmation du jugement pour les mêmes motifs que ceux développés par le liquidateur ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans constater que les parties avaient reçu communication écrite de cet avis du ministère public, qui ne s'était pas borné à s'en rapporter à justice, et avaient pu y répondre utilement ou que le ministère public était représenté à l'audience et y avait développé des observations orales auxquelles les parties avaient la possibilité, en application de l'article 445 du code de procédure civile, de répliquer, même après la clôture des débats, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le premier moyen, pris en sa sixième branche, du pourvoi n° B 15-26.810 :
Vu l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Attendu que pour dire que M. Y... a commis des fautes de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif de la société et le condamner à payer au liquidateur la somme de 1 050 910,79 euros correspondant au passif de la liquidation de la société, l'arrêt, après avoir relevé que M. Y... s'était comporté comme un gérant de fait jusqu'au 21 décembre 2005 et évoquait lui-même un manque de trésorerie de plus de 45 000 euros à cette époque, retient que les fautes de gestion ont contribué au passif de la société de plus d'un million d'euros, lequel correspond à l'insuffisance d'actif dès lors que la société n'est restée propriétaire d'aucun droit immobilier de valeur et ne détient aucun bien mobilier susceptible d'être réalisé ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'insuffisance d'actif existait à la date où M. Y... a cessé ses fonctions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
Condamne M. D..., en sa qualité de liquidateur de la société Les Résidences du soleil blanc, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° B 15-26.810 par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que M. Raymond Y..., dirigeant de fait, avait commis des fautes de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif de la société Les résidences du soleil blanc et de l'AVOIR condamné à payer à Me D..., ès qualités de mandataire-liquidateur de la Sarl Les résidences du soleil blanc, la somme de 1.050.910,79 euros correspondant au passif de la liquidation ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 651-2 du code de commerce dispose en son alinéa 1 que « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeant, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables » ; qu'en l'espèce, M. Z... a la qualité de gérant de droit, à laquelle sont attachées des responsabilités, et M. Y... s'est comporté comme gérant de fait jusqu'au 21 décembre 2005, soit durant toute la période de fonctionnement effectif de la société, dont l'activité n'a ensuite consisté qu'en la défense de ses intérêts en justice ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont relevé au titre des fautes de gestion commises, l'absence de comptabilité de la société ; que sur ce point, il ne suffit pas de produire divers éléments, notamment comptables, établissant qu'une mission avait été confiée au cabinet Fidexor, dès lors qu'in fine aucun bilan n'a jamais été établi, discuté et approuvé lors d'une assemblée générale et publié ; que cette première faute est imputable tant au dirigeant de droit qu'au dirigeant de fait et elle les a privés d'un outil fiable leur permettant d'apprécier la pertinence des actions menées et le cas échéant de modifier la manière dont ils géraient l'entreprise ; que de manière plus générale, les appelants ont fait preuve d'insuffisance et de manque de rigueur dans le suivi de l'entreprise ; que lorsque le 21 décembre 2015 [en réalité 2005], il a été décidé contre l'avis de M. Z..., que M. Y... cesserait de se comporter comme un dirigeant de fait (cf pièce n°8 du dossier de M. Y...), l'un et l'autre savaient que la société n'allait plus être administrée, mais ils n'en ont tiré aucune conséquence et n'ont pris aucune décision pour pallier leur désinvestissement, alors pourtant qu'ils n'ignoraient pas que la situation financière de leur entreprise était déjà préoccupante, M. Y... évoquant lui-même un manque de trésorerie de plus de 45.000 € à l'époque ; qu'alors même que la société n'avait été constituée que pour une seule opération, celle-ci a échoué, car elle a été conduite avec légèreté, voir désinvolture, caractérisée : - subjectivement, par le rapport de l'expert désigné par le tribunal de grande instance de Bonneville, qui a stigmatisé l'attitude du maître d'ouvrage en relevant son évidente « incompétence » ; objectivement, par l'existence d'une disproportion manifeste (plus de 20 %) entre l'avancement du chantier et les sommes perçues par les acquéreurs, autres que les appelants (cf 1er tableau de la page 10 du rapport d'expertise), qui pour leur part, ont versé moins de fonds qu'ils ne l'auraient dû au regard de la mise hors d'eau et hors d'air du bâtiment ; que ces fautes de gestion ont indubitablement contribué au passif de la société, de plus d'un millions d'euros, presque exclusivement composé des créances déclarées par les consorts B... et autres, somme correspondant également à l'insuffisance d'actif dès lors que la SARL « Les résidences du soleil blanc » n'est restée propriétaire d'aucun droit immobilier de valeur dans l'immeuble inachevé et ne détenait aucun bien immobilier susceptible d'être réalisé ; que dès lors, il résulte des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce rappelées ci-dessus que Messieurs Y... et Z... doivent supporter tout ou partie de cette insuffisance d'actif ; que M. Y... expose que l'opération immobilière que la société « Les résidences du soleil blanc » conduisait a connu des vicissitudes imputables à des tiers, qui expliquent également son échec ; qu'il invoque : - la défaillance du maître d'oeuvre, M. C... mais il reste muet sur le sort de l'instance en responsabilité que la société a introduit à son encontre et à l'encontre de son assureur, le GAN, par acte du 12 mai 2006, devant le Tribunal de grande instance de Bonneville ; - le retrait par l'autorité administrative du permis de construire délivré le 25 mai 2004 ; que la pièce 32 du dossier de Maître D..., à laquelle se réfère M. Y... révèle que le permis initial n'a jamais été retiré et que c'est à la suite du dépôt d'une demande d'un permis modificatif qu'il est apparu des difficultés quant au respect des règles d'urbanisme, respect assuré par la demande d'un deuxième permis modificatif ; que cette seconde série de vicissitude est donc imputable au maître de l'ouvrage ; - la mise en oeuvre d'une procédure collective à l'égard de l'entreprise retenue pour réaliser le lot plomberie – chauffage ; que la preuve de cet événement n'est nullement rapportée : qu'en conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a mis à la charge des appelants la totalité de l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, eu égard à la nature des fautes de gestion retenues et aux circonstances de leur commission, telles que rappelées ci-dessus, la cour confirme également le jugement déféré en ce qu'il a dit y avoir lieu à solidarité entre les appelants ;
ET AUX MOTIS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur les dirigeants de la SARL Les résidences du soleil blanc ; que M. Jean Marc Z... est le dirigeant de droit de la SARL Les résidences du soleil blanc, comme en atteste l'Extrait du registre du commerce en date du 19 avril 2004 ; que selon les articles L. 246-2 et L. 245-16 du Code du commerce, l'activité du dirigeant de fait est définie, comme toute personne qui, directement ou indirectement ou par une personne interposée aura, en fait, exercé la direction, l'administration ou la gestion desdites sociétés sous couvert ou au lieu et place de leurs représentants légaux ; que M. Raymond Y... est le second associé, détenteur de la moitié des parts sociales de la SARL Les résidences du soleil blanc, et que les débats ont démontré une activité positive de direction, accomplie en toute indépendance et liberté ; qu'il ne pourra qu'être qualifié de dirigeant de fait de la SARL Les résidences du soleil blanc ; que sur les fautes commises par les dirigeants de droit et de fait de la SARL Les résidences du soleil blanc ; que la procédure avait été ouverte, à la demande d'un tiers, le 18 mars 2011, que la date de cessation des paiements avait été fixée au 23 juin 2010 et que l'insuffisance d'actif s'élevait au 31/12/2005 selon décompte établi par les dirigeants eux-mêmes à la somme de 46.422,35 euros ; qu'il ne peut qu'être que constaté l'absence de déclaration de cessation des paiements par les dirigeants, élément caractéristique de l'existence d'une faute de gestion des dirigeants et le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif à laquelle cette faute a contribué ; que les comptes annuels de la Sarl les résidences du soleil blanc n'ont jamais été établis ni déposés au greffe du registre du commerce et ceci en infraction à l'article L. 123-14 du Code de commerce ; qu'en effet, la société clôturant son exercice au 31 juillet 2005, aurait dû établir ses comptes annuels au plus tard le 31 octobre 2005 et les publier au registre du commerce au plus tard le 31 janvier 2006 ; que cette faute ayant un effet sur l'insuffisance d'actif en privant la société d'un outil de gestion qui aurait permis à ses dirigeants de connaître l'insuffisance de rentabilité de la promotion immobilière engagée et la nécessité de procéder à la déclaration de cessation des paiements : que l'insuffisance du suivi de l'entreprise par le dirigeant de droit et le dirigeant de fait est caractérisée par la non convocation à une assemblée générale, de n'avoir pas organisé un contrôle régulier sur la gestion et la tenue de la comptabilité, ce qui aurait contribué à une meilleure connaissance de la situation réelle et aurait évité une catastrophe pour les créanciers ; qu'en conséquence, le tribunal ne pourra que retenir les fautes de gestion commises solidairement par le dirigeant de droit et le dirigeant de fait qui sont à l'origine de l'insuffisance d'actif de la Sarl les résidences du soleil blanc ; que sur le préjudice, que le montant du passif de la liquation, le montant du passif de la liquidation judiciaire arrêté par le mandataire liquidateur s'élève à 1 050 910,79 €, le tribunal condamnera solidairement M. Raymond Y... et M. Jean Marc Z... au paiement de cette somme, assortie des intérêts calculés au taux légal, et capitalisés en conformité avec l'article 1154 du Code civil ;
1° ALORS QUE le grand livre est un document comptable obligatoire ; qu'en imputant à faute à M. Y... « l'absence de comptabilité de la société » aux motifs qu'aucun bilan n'avait été établi (arrêt, p. 4, §6) sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions, p. 14, §2), si pendant la période au cours de laquelle il s'était comporté comme le dirigeant de la société, la société Les résidences du soleil blanc n'avait pas tenu un grand livre qui était versé aux débats, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 651-2 et R. 123-172 du Code de commerce ;
2° ALORS QUE l'approbation des comptes relève de la responsabilité de l'assemblée des associés ; qu'en jugeant, pour imputer à faute à M. Y... « l'absence de comptabilité de la société », qu'il ne suffisait « pas de produire divers éléments, notamment comptables, établissant qu'une mission avait été confiée au cabinet Fidexor, dès lors qu'in fine aucun bilan n'a[vait] jamais été établi, discuté et approuvé lors d'une assemblée générale et publiée » (arrêt, p. 4, §6), quand l'absence d'approbation des comptes qui est imputable aux actionnaires ne constitue pas une faute de gestion dont les dirigeants auraient à répondre, la Cour d'appel a violé les articles L.232-26 et L. 651-2 du Code de commerce ;
3° ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances respecter et faire respecter le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office la faute tirée de ce M. Y... et M. Z... « savaient », lorsqu'il avait été décidé qu'il cesserait de se comporter comme un dirigeant de fait, « que la société n'allait plus être administrée mais n'en ont tiré aucune conséquence et n'ont pris aucune décision pour pallier ce désinvestissement, alors pourtant qu'il n'ignoraient pas que la situation financière de leur entreprise était préoccupante » sans soumettre ce moyen à la discussion des parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
4°ALORS QUE l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixé dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report ; qu'en imputant à faute à M. Y... d'avoir tardé à procéder à une déclaration de cessation des paiements aux motifs que « l'insuffisance d'actif s'élevait au 31/12/2005 selon décompte établi par les dirigeants eux-mêmes à la somme de 46.422,35 » (jugement, p. 4, in fine) cependant qu'il résultait de ses propres constatations que « la date de cessation des paiements avait été fixée au 23 juin 2010 » par le jugement d'ouverture et qu'à cette date M. Y... avait cessé d'exercer toute fonction au sein de la société Les résidences du soleil blanc, la Cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
5° ALORS QUE en toute hypothèse, la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en jugeant, d'une part, que « M. Y... s'[était] comporté comme un gérant de fait jusqu'au 21 décembre 2005 » (arrêt, p. 4, al. 5) et, d'autre, part, que « lorsque le 21 décembre 2015, il a été décidé [
] que M. Y... cesserait de se comporter comme un dirigeant de fait » (arrêt, p. 4, in fine), la Cour d'appel s'est contredite, violant ainsi l'article 455 du Code de procédure civile.
6° ALORS QUE l'insuffisance d'actif doit exister à la date à laquelle le dirigeant de droit ou de fait cesse d'exercer ses fonctions ; qu'en se bornant à relever, pour condamner M. Y... à supporter un passif de plus d'un million d'euros, qu'au jour où il avait été décidé qu'il cesserait d'exercer ses fonctions, la situation financière de l'entreprise « était déjà préoccupante, M. Y... évoquant lui-même un manque de trésorerie de plus de 45.000 € » sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusion, p. 16, §5), si à cette date, la société Les résidences du soleil blanc ne restait pas créancière, au titre du solde des prix de vente, d'une somme de 373.604 euros de sorte qu'il n'existait aucune insuffisance d'actif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. Raymond Y..., solidairement avec M. Jean-Marc Z..., à payer à Me D..., ès qualités de mandataire-liquidateur de la Sarl Les résidences du soleil blanc, la somme de euros correspondant au passif de la liquidation ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 651-2 du code de commerce dispose en son alinéa 1 que « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeant, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables » ; qu'en l'espèce, M. Z... a la qualité de gérant de droit, à laquelle sont attachées des responsabilités, et M. Y... s'est comporté comme gérant de fait jusqu'au 21 décembre 2005, soit durant toute la période de fonctionnement effectif de la société, dont l'activité n'a ensuite consisté qu'en la défense de ses intérêts en justice ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont relevé au titre des fautes de gestion commises, l'absence de comptabilité de la société ; que sur ce point, il ne suffit pas de produire divers éléments, notamment comptables, établissant qu'une mission avait été confiée au cabinet Fidexor, dès lors qu'in fine aucun bilan n'a jamais été établi, discuté et approuvé lors d'une assemblée générale et publié ; que cette première faute est imputable tant au dirigeant de droit qu'au dirigeant de fait et elle les a privés d'un outil fiable leur permettant d'apprécier la pertinence des actions menées et le cas échéant de modifier la manière dont ils géraient l'entreprise ; que de manière plus générale, les appelants ont fait preuve d'insuffisance et de manque de rigueur dans le suivi de l'entreprise ; que lorsque le 21 décembre 2015 [en réalité 2005], il a été décidé contre l'avis de M. Z..., que M. Y... cesserait de se comporter comme un dirigeant de fait (cf pièce n°8 du dossier de M. Y...), l'un et l'autre savaient que la société n'allait plus être administrée, mais ils n'en ont tiré aucune conséquence et n'ont pris aucune décision pour pallier leur désinvestissement, alors pourtant qu'ils n'ignoraient pas que la situation financière de leur entreprise était déjà préoccupante, M. Y... évoquant lui-même un manque de trésorerie de plus de 45.000 € à l'époque ; qu'alors même que la société n'avait été constituée que pour une seule opération, celle-ci a échoué, car elle a été conduite avec légèreté, voir désinvolture, caractérisée : - subjectivement, par le rapport de l'expert désigné par le tribunal de grande instance de Bonneville, qui a stigmatisé l'attitude du maître d'ouvrage en relevant son évidente « incompétence » ; objectivement, par l'existence d'une disproportion manifeste (plus de 20 %) entre l'avancement du chantier et les sommes perçues par les acquéreurs, autres que les appelants (cf 1er tableau de la page 10 du rapport d'expertise), qui pour leur part, ont versé moins de fonds qu'ils ne l'auraient dû au regard de la mise hors d'eau et hors d'air du bâtiment ; que ces fautes de gestion ont indubitablement contribué au passif de la société, de plus d'un millions d'euros, presque exclusivement composé des créances déclarées par les consorts B... et autres, somme correspondant également à l'insuffisance d'actif dès lors que la SARL « Les résidences du soleil blanc » n'est restée propriétaire d'aucun droit immobilier de valeur dans l'immeuble inachevé et ne détenait aucun bien immobilier susceptible d'être réalisé ; que dès lors, il résulte des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce rappelées ci-dessus que Messieurs Y... et Z... doivent supporter tout ou partie de cette insuffisance d'actif ; que M. Y... expose que l'opération immobilière que la société « Les résidences du soleil blanc » conduisait a connu des vicissitudes imputables à des tiers, qui expliquent également son échec ; qu'il invoque : - la défaillance du maître d'oeuvre, M. C... mais il reste muet sur le sort de l'instance en responsabilité que la société a introduit à son encontre et à l'encontre de son assureur, le GAN, par acte du 12 mai 2006, devant le Tribunal de grande instance de Bonneville ; - le retrait par l'autorité administrative du permis de construire délivré le 25 mai 2004 ; que la pièce 32 du dossier de Maître D..., à laquelle se réfère M. Y... révèle que le permis initial n'a jamais été retiré et que c'est à la suite du dépôt d'une demande d'un permis modificatif qu'il est apparu des difficultés quant au respect des règles d'urbanisme, respect assuré par la demande d'un deuxième permis modificatif ; que cette seconde série de vicissitude est donc imputable au maître de l'ouvrage ; - la mise en oeuvre d'une procédure collective à l'égard de l'entreprise retenue pour réaliser le lot plomberie – chauffage ; que la preuve de cet événement n'est nullement rapportée : qu'en conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a mis à la charge des appelants la totalité de l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, eu égard à la nature des fautes de gestion retenues et aux circonstances de leur commission, telles que rappelées ci-dessus, la cour confirme également le jugement déféré en ce qu'il a dit y avoir lieu à solidarité entre les appelants ;
ET AUX MOTIS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur les dirigeants de la SARL Les résidences du soleil blanc ; que M. Jean Marc Z... est le dirigeant de droit de la SARL Les résidences du soleil blanc, comme en atteste l'Extrait du registre du commerce en date du 19 avril 2004 ; que selon les articles L. 246-2 et L. 245-16 du Code du commerce, l'activité du dirigeant de fait est définie, comme toute personne qui, directement ou indirectement ou par une personne interposée aura, en fait, exercé la direction, l'administration ou la gestion desdites sociétés sous couvert ou au lieu et place de leurs représentants légaux ; que M. Raymond Y... est le second associé, détenteur de la moitié des parts sociales de la SARL Les résidences du soleil blanc, et que les débats ont démontré une activité positive de direction, accomplie en toute indépendance et liberté ; qu'il ne pourra qu'être qualifié de dirigeant de fait de la SARL Les résidences du soleil blanc ; que sur les fautes commises par les dirigeants de droit et de fait de la SARL Les résidences du soleil blanc ; que la procédure avait été ouverte, à la demande d'un tiers, le 18 mars 2011, que la date de cessation des paiements avait été fixée au 23 juin 2010 et que l'insuffisance d'actif s'élevait au 31/12/2005 selon décompte établi par les dirigeants eux-mêmes à la somme de 46.422,35 euros ; qu'il ne peut qu'être que constaté l'absence de déclaration de cessation des paiements par les dirigeants, élément caractéristique de l'existence d'une faute de gestion des dirigeants et le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif à laquelle cette faute a contribué ; que les comptes annuels de la Sarl les résidences du soleil blanc n'ont jamais été établis ni déposés au greffe du registre du commerce et ceci en infraction à l'article L. 123-14 du Code de commerce ; qu'en effet, la société clôturant son exercice au 31 juillet 2005, aurait dû établir ses comptes annuels au plus tard le 31 octobre 2005 et les publier au registre du commerce au plus tard le 31 janvier 2006 ; que cette faute ayant un effet sur l'insuffisance d'actif en privant la société d'un outil de gestion qui aurait permis à ses dirigeants de connaître l'insuffisance de rentabilité de la promotion immobilière engagée et la nécessité de procéder à la déclaration de cessation des paiements : que l'insuffisance du suivi de l'entreprise par le dirigeant de droit et le dirigeant de fait est caractérisée par la non convocation à une assemblée générale, de n'avoir pas organisé un contrôle régulier sur la gestion et la tenue de la comptabilité, ce qui aurait contribué à une meilleure connaissance de la situation réelle et aurait évité une catastrophe pour les créanciers ; qu'en conséquence, le tribunal ne pourra que retenir les fautes de gestion commises solidairement par le dirigeant de droit et le dirigeant de fait qui sont à l'origine de l'insuffisance d'actif de la Sarl les résidences du soleil blanc ; que sur le préjudice, que le montant du passif de la liquation, le montant du passif de la liquidation judiciaire arrêté par le mandataire liquidateur s'élève à 1 050 910,79 €, le tribunal condamnera solidairement M. Raymond Y... et M. Jean Marc Z... au paiement de cette somme, assortie des intérêts calculés au taux légal, et capitalisés en conformité avec l'article 1154 du Code civil ;
1°ALORS QUE l'insuffisance d'actif doit être établie à la date de cessation des fonctions du dirigeant ; qu'en condamnant M. Y... à supporter un passif de plus d'un million d'euros cependant qu'il résultait de ses propres constatations qu'au jour où ce dernier avait été déchargé de la gestion de la société Les résidences du soleil blanc le passif de la société était évalué à la somme de 46.422,35 euros, la Cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
2° ALORS QUE la sanction prononcée en cas de condamnation pour insuffisance d'actif doit être proportionnée à la gravité du comportement du dirigeant ; qu'en condamnant M. Y... au paiement de la somme de plus d'un million d'euros cependant qu'il avait cessé d'exercer toute fonction en décembre 2005, soit plus de six ans avant l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, à une date à laquelle la société Les résidences du soleil blanc ne connaissait qu'une légère difficulté de trésorerie de moins de 50.000 euros, sans rechercher si une telle sanction n'était pas disproportionnée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
3° ALORS QU'en toute hypothèse, la condamnation solidaire de plusieurs dirigeants d'une personne morale au paiement des dettes sociales doit être spécialement motivée ; qu'en se bornant à relever « que eu égard à la nature des fautes de gestion retenue et aux circonstances de leur commission, la cour confirm[ait] également le jugement déféré en ce qu'il a[vait] dit y avoir lieu à solidarité entre les appelants », la Cour d'appel a statué par une motivation insuffisante à répondre aux exigences de l'article L. 651-2 du Code de commerce et ainsi privé sa décision de base légale au regard de ce texte. Moyens produits au pourvoi n° H 16-17.803 par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour M. Z....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit et jugé que M. Jean-Marc Z..., dirigeant de droit, acvait commis des fautes de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif de la SARL Les résidences du soleil blanc, société en liquidation judiciaire, et de l'avoir condamné à payer à M. D... en qualité de mandataire-liquidateur de la société Les résidences du soleil blanc, la somme de 1.050.910,79 euros correspondant au montant du passif de la liquidation de cette société ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « par réquisitions du 29 mai 2015, le ministère public a conclu à la confirmation du jugement déféré, pour les mêmes motifs que ceux développés par le liquidateur judiciaire ; (
) que l'article L.651-2 du code de commerce dispose en son alinéa 1 que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ; qu'en l'espèce, M. Z... a la qualité de gérant de droit, à laquelle sont attachées des responsabilités, et M. Y... s'est comporté comme un gérant de fait jusqu'au 21 décembre 2005, soit durant toute la période de fonctionnement effectif de la société, dont l'activité n'a ensuite consisté qu'en la défense de ses intérêts en justice ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont relevé au titre des fautes de gestion commises, l'absence de comptabilité de la société ; que, sur ce point, il ne suffit pas de produire divers éléments, notamment comptables, établissant qu'une mission avait été confiée au cabinet Fidexor, dès lors qu'in fine aucun bilan n'a jamais été établi, discuté et approuvé lors d'une assemblée générale et publié ; que cette première faute est imputable tant au dirigeant de droit qu'au dirigeant de fait et elle les a privés d'un outil fiable leur permettant d'apprécier la pertinence des actions menées et le cas échéant de modifier la manière dont ils géraient l'entreprise ; que de manière plus générale, les appelants ont fait preuve d'insuffisance et de manque de rigueur dans le suivi de l'entreprise ; que lorsque le 21 décembre 2015, il a été décidé contre l'avis de M. Z..., que M. Y... cesserait de se comporter comme un dirigeant de fait (cf pièce 8 du dossier de M. Y...), l'un et l'autre savaient que la société n'allait plus être administrée, mais ils n'en ont tiré aucune conséquence et n'ont pris aucune décision pour pallier leur désinvestissement, alors pourtant qu'ils n'ignoraient pas que la situation financière de leur entreprise était déjà préoccupante, M. Y... évoquant lui-même un manque de trésorerie de plus de 45.000 € à l'époque ; qu'alors que la société n'avait été constituée que pour une seule opération, celle-ci a échoué, car elle a été conduite avec légèreté, voire désinvolture, caractérisée : - subjectivement, par le rapport de l'expert désigné par le tribunal de grande instance de Bonneville, qui a stigmatisé l'attitude du maître d'ouvrage en relevant son évidente « incompétence » ;
- objectivement, par l'existence d'une disproportion manifeste (plus de 20 %) entre l'avancement du chantier et les sommes perçues des acquéreurs, autres que les appelants (cf 1er tableau de la page 10 du rapport d'expertise), qui pour leur part, ont versé moins de fonds qu'ils ne l'auraient dû au regard de la mise hors d'eau et hors d'air du bâtiment ; que ces fautes de gestion ont indubitablement contribué au passif de la société, de plus d'un million d'euros, presque exclusivement composé des créances déclarées par les consorts B... et autres, somme correspondant également à l'insuffisance d'actif dès lors que la SARL Les résidences du soleil blanc n'est restée propriétaire d'aucun droit immobilier de valeur dans l'immeuble inachevé et ne détenait aucun bien mobilier susceptible d'être réalisé ; que, dès lors, il résulte des dispositions de l'article L 651-2 du code de commerce rappelées ci-dessus que Messieurs Y... et Z... doivent supporter : * tout ou partie de cette insuffisance d'actif : M. Y... expose que l'opération immobilière que la société Les résidences du soleil blanc conduisait a connu des vicissitudes imputables à des tiers, qui expliquent également son échec. Il invoque : - la défaillance du maître d'oeuvre, M. C.... Mais il reste muet sur le sort de l'instance en responsabilité que la société a introduite à son encontre et à l'encontre de son assureur, le GAN, par acte du 12 mai 2006, devant le tribunal de grande instance de Bonneville ; - le retrait par l'autorité administrative du permis de construire délivré le 25 mai 2004. La pièce 32 du dossier de Maître D..., à laquelle se réfère M. Y... révèle que le permis initial n'a jamais été retiré et que c'est à la suite du dépôt d'une demande d'un premier permis modificatif qu'il est apparu des difficultés quant au respect des règles d'urbanisme, respect assuré par la demande d'un deuxième permis modificatif. Cette seconde série de vicissitudes est donc imputable au maître d'ouvrage ; - la mise en oeuvre d'une procédure collective à l'égard de l'entreprise retenue pour réaliser le lot plomberie - chauffage. La preuve de cet événement n'est nullement rapportée ; qu'en conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a mis à la charge des appelants la totalité de l'insuffisance d'actif ;
* éventuellement de manière solidaire. En l'espèce, eu égard à la nature des fautes de gestion retenues et aux circonstances de leur commission, telles que rappelées ci-dessus, la cour confirme également le jugement déféré en ce qu'il a dit y avoir lieu à solidarité entre les appelants ; »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur les fautes commises par les dirigeants de droit et de fait de la SARL Les résidences du soleil blanc : la procédure avait été ouverte à la demande de tiers le 18 mars 2011 ; que la date de cessation des paiements avait été fixée au 23 juin 2010 et l'insuffisance d'actif s'élevait au 31/12/2005 selon décompte établi par les dirigeants eux-mêmes à la somme de 46.422,35 euros ; qu'il ne peut être que constaté l'absence de déclaration de cessation des paiements par les dirigeants, élément caractéristique de l'existence d'une faute de gestion des dirigeants et le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif à laquelle cette faute a contribué ; que les comptes annuels de la SARL des Résidences du soleil blanc n'ont jamais été établis ni déposés au greffe du registre du commerce et ceci en infraction à l'article L 123-14 du code de commerce ; qu'en effet, la société clôturant son exercice au 31 juillet 2005, aurait dû établir ses comptes annuels au plus tard le 31 octobre 2005 et les publier au registre du commerce au plus tard le 31 janvier 2006 ; que cette faute ayant eu un effet sur l'insuffisance d'actif en privant la société d'un outil de gestion qui aurait permis à ses dirigeants de connaître l'insuffisance de rentabilité de la promotion immobilière et la nécessité de procéder à la déclaration de cessation des paiements ; que l'insuffisance du suivi de l'entreprise par le dirigeant de droit et le dirigeant de fait est caractérisée par la non-convocation à aucune assemblée générale, de n'avoir pas organisé un contrôle rigoureux sur la gestion et la tenue de la comptabilité, ce qui aurait contribué à une meilleure connaissance de la situation réelle et aurait évité une catastrophe pour les créanciers ; qu'en conséquence, le tribunal ne pourra que retenir les fautes de gestion commises solidairement par le dirigeant de droit et le dirigeant de fait qui sont à l'origine de l'insuffisance d'actif de la SARL Les résidences du soleil blanc ; Sur le préjudice : que le montant du passif de la liquidation judiciaire arrêté par le mandataire liquidateur s'élève à 1.050.910,79 euros, le tribunal condamnera solidairement M. Raymond Y... et M. Jean-Marc Z... au paiement de cette somme, assortie des intérêts calculés au taux légal, et capitalisés en conformité avec l'article 1154 du code civil; ».
ALORS QUE lorsque le ministère public fait connaître son avis à la juridiction par des conclusions écrites, celle-ci doivent être communiquées aux parties de façon qu'elles puissent avoir la possibilité d'y répondre ; que l'arrêt mentionne que par réquisitions du 29 mai 2015, le ministère public a conclu à la confirmation du jugement déféré, pour les mêmes motifs que ceux développés par le liquidateur judiciaire ; qu'il ne résulte pas de l'arrêt que le représentant du ministère public était présent à l'audience ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que M. Z... avait eu communication des réquisitions du ministère public au plus tard lors de l'audience et qu'il avait eu la possibilité d'y répondre utilement, la cour d'appel a violé les articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 16 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit et jugé que M. Jean-Marc Z..., dirigeant de droit avait commis des fautes de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif de la SARL Les résidences du soleil blanc, société en liquidation judiciaire, et de l'avoir condamné à payer à M. D... en qualité de mandataire-liquidateur de la société Les résidences du soleil blanc, la somme de 1.050.910,79 euros correspondant au montant du passif de la liquidation de cette société ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article L.651-2 du code de commerce dispose en son alinéa 1 que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ; qu'en l'espèce, M. Z... a la qualité de gérant de droit, à laquelle sont attachées des responsabilités, et M. Y... s'est comporté comme un gérant de fait jusqu'au 21 décembre 2005, soit durant toute la période de fonctionnement effectif de la société, dont l'activité n'a ensuite consisté qu'en la défense de ses intérêts en justice ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont relevé au titre des fautes de gestion commises, l'absence de comptabilité de la société ; que, sur ce point, il ne suffit pas de produire divers éléments, notamment comptables, établissant qu'une mission avait été confiée au cabinet Fidexor, dès lors qu'in fine aucun bilan n'a jamais été établi, discuté et approuvé lors d'une assemblée générale et publié ; que cette première faute est imputable tant au dirigeant de droit qu'au dirigeant de fait et elle les a privés d'un outil fiable leur permettant d'apprécier la pertinence des actions menées et le cas échéant de modifier la manière dont ils géraient l'entreprise ; que de manière plus générale, les appelants ont fait preuve d'insuffisance et de manque de rigueur dans le suivi de l'entreprise ; que lorsque le 21 décembre 2015, il a été décidé contre l'avis de M. Z..., que M. Y... cesserait de se comporter comme un dirigeant de fait (cf pièce 8 du dossier de M. Y...), l'un et l'autre savaient que la société n'allait plus être administrée, mais ils n'en ont tiré aucune conséquence et n'ont pris aucune décision pour pallier leur désinvestissement, alors pourtant qu'ils n'ignoraient pas que la situation financière de leur entreprise était déjà préoccupante, M. Y... évoquant lui-même un manque de trésorerie de plus de 45.000 € à l'époque ; qu'alors que la société n'avait été constituée que pour une seule opération, celle-ci a échoué, car elle a été conduite avec légèreté, voire désinvolture, caractérisée : - subjectivement, par le rapport de l'expert désigné par le tribunal de grande instance de Bonneville, qui a stigmatisé l'attitude du maître d'ouvrage en relevant son évidente « incompétence » ;
- objectivement, par l'existence d'une disproportion manifeste (plus de 20 %) entre l'avancement du chantier et les sommes perçues des acquéreurs, autres que les appelants (cf 1er tableau de la page 10 du rapport d'expertise), qui pour leur part, ont versé moins de fonds qu'ils ne l'auraient dû au regard de la mise hors d'eau et hors d'air du bâtiment ;que ces fautes de gestion ont indubitablement contribué au passif de la société, de plus d'un million d'euros, presque exclusivement composé des créances déclarées par les consorts B... et autres, somme correspondant également à l'insuffisance d'actif dès lors que la SARL Les résidences du soleil blanc n'est restée propriétaire d'aucun droit immobilier de valeur dans l'immeuble inachevé et ne détenait aucun bien mobilier susceptible d'être réalisé ; que, dès lors, il résulte des dispositions de l'article L 651-2 du code de commerce rappelées ci-dessus que M.ssieurs Y... et Z... doivent supporter * tout ou partie de cette insuffisance d'actif : M. Y... expose que l'opération immobilière que la société Les résidences du soleil blanc conduisait a connu des vicissitudes imputables à des tiers, qui expliquent également son échec. Il invoque : - la défaillance du maître d'oeuvre, M. C.... Mais il reste muet sur le sort de l'instance en responsabilité que la société a introduite à son encontre et à l'encontre de son assureur, le GAN, par acte du 12 mai 2006, devant le tribunal de grande instance de Bonneville ; - le retrait par l'autorité administrative du permis de construire délivré le 25 mai 2004. La pièce 32 du dossier de Maître D..., à laquelle se réfère M. Y... révèle que le permis initial n'a jamais été retiré et que c'est à la suite du dépôt d'une demande d'un premier permis modificatif qu'il est apparu des difficultés quant au respect des règles d'urbanisme, respect assuré par la demande d'un deuxième permis modificatif. Cette seconde série de vicissitudes est donc imputable au maître d'ouvrage ;- la mise en oeuvre d'une procédure collective à l'égard de l'entreprise retenue pour réaliser le lot plomberie - chauffage. La preuve de cet événement n'est nullement rapportée ; qu'en conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a mis à la charge des appelants la totalité de l'insuffisance d'actif ; * éventuellement de manière solidaire. En l'espèce, eu égard à la nature des fautes de gestion retenues et aux circonstances de leur commission, telles que rappelées ci-dessus, la cour confirme également le jugement déféré en ce qu'il a dit y avoir lieu à solidarité entre les appelants » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur les fautes commises par les dirigeants de droit et de fait de la SARL Les résidences du soleil blanc : la procédure avait été ouverte à la demande de tiers le 18 mars 2011 ; que la date de cessation des paiements avait été fixée au 23 juin 2010 et l'insuffisance d'actif s'élevait au 31/12/2005 selon décompte établi par les dirigeants eux-mêmes à la somme de 46.422,35 euros ; qu'il ne peut être que constaté l'absence de déclaration de cessation des paiements par les dirigeants, élément caractéristique de l'existence d'une faute de gestion des dirigeants et le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif à laquelle cette faute a contribué ; que les comptes annuels de la SARL des Résidences du soleil blanc n'ont jamais été établis ni déposés au greffe du registre du commerce et ceci en infraction à l'article L 123-14 du code de commerce ; qu'en effet, la société clôturant son exercice au 31 juillet 2005, aurait dû établir ses comptes annuels au plus tard le 31 octobre 2005 et les publier au registre du commerce au plus tard le 31 janvier 2006 ; que cette faute ayant eu un effet sur l'insuffisance d'actif en privant la société d'un outil de gestion qui aurait permis à ses dirigeants de connaître l'insuffisance de rentabilité de la promotion immobilière et la nécessité de procéder à la déclaration de cessation des paiements ; que l'insuffisance du suivi de l'entreprise par le dirigeant de droit et le dirigeant de fait est caractérisée par la non-convocation à aucune assemblée générale, de n'avoir pas organisé un contrôle rigoureux sur la gestion et la tenue de la comptabilité, ce qui aurait contribué à une meilleure connaissance de la situation réelle et aurait évité une catastrophe pour les créanciers ; qu'en conséquence, le tribunal ne pourra que retenir les fautes de gestion commises solidairement par le dirigeant de droit et le dirigeant de fait qui sont à l'origine de l'insuffisance d'actif de la SARL Les résidences du soleil blanc ; Sur le préjudice : que le montant du passif de la liquidation judiciaire arrêté par le mandataire liquidateur s'élève à 1.050.910,79 euros, le tribunal condamnera solidairement M. Raymond Y... et M. Jean-Marc Z... au paiement de cette somme, assortie des intérêts calculés au taux légal, et capitalisés en conformité avec l'article 1154 du code civil » ;
1) ALORS QUE si le montant de la condamnation prononcée relève de l'appréciation souveraine des juges du fond dès lors qu'il n'excède pas l'insuffisance d'actif, il importe, lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, que chacune d'entre elles soit légalement justifiée ; que l'approbation des comptes relève de la responsabilité de l'assemblée des associés ; qu'en retenant, à titre de faute de gestion, la circonstance qu'aucun bilan n'avait été approuvé lors d'une assemblée générale, quand l'absence d'approbation des comptes imputable aux actionnaires ne constituait pas une faute de gestion dont les dirigeants auraient à répondre, la cour d'appel a violé les articles L 223-26 alinéa 1 et L 651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ;
2) ALORS QUE le grand livre est un document comptable obligatoire ; qu'en imputant à faute à M. Z... l'absence de comptabilité de la société au motif qu'aucun bilan n'avait été établi, sans vérifier si la société Les résidences du soleil blanc n'avait pas tenu un grand livre, lequel était versé aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 651-2 et R 123-172 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ;
3) ALORS QU'en retenant la faute tirée de ce que MM. Z... et Y... savaient, lorsqu'il avait été décidé que ce dernier cesserait de se comporter comme un dirigeant de fait, que la société n'allait plus être administrée mais n'en ont tiré aucune conséquence ni pris aucune décision pour pallier ce désinvestissement, en présence d'une situation financière préoccupante, quand une telle faute n'était pas invoquée par le liquidateur judiciaire de la société Les résidences du soleil blanc, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4) ALORS, AU SURPLUS, QUE le juge doit en toutes circonstances respecter et faire respecter le principe de la contradiction ; qu'en retenant la faute tirée de ce que MM. Z... et Y... savaient, lorsqu'il avait été décidé que ce dernier cesserait de se comporter comme un dirigeant de fait, que la société n'allait plus être administrée mais n'en ont tiré aucune conséquence ni pris aucune décision pour pallier ce désinvestissement en présence d'une situation financière préoccupante, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION subsidiaire
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit et jugé que M. Jean-Marc Z..., dirigeant de droit avait commis des fautes de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif de la SARL Les résidences du soleil blanc, société en liquidation judiciaire, et de l'avoir condamné à payer à M. D... en qualité de mandataire-liquidateur de la société Les résidences du soleil blanc, la somme de 1.050.910,79 euros correspondant au montant du passif de la liquidation de cette société ;
AUX MOTIFS QUE « l'article L.651-2 du code de commerce dispose en son alinéa 1 que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ; qu'en l'espèce, M. Z... a la qualité de gérant de droit, à laquelle sont attachées des responsabilités, et M. Y... s'est comporté comme un gérant de fait jusqu'au 21 décembre 2005, soit durant toute la période de fonctionnement effectif de la société, dont l'activité n'a ensuite consisté qu'en la défense de ses intérêts en justice ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont relevé au titre des fautes de gestion commises, l'absence de comptabilité de la société ; que, sur ce point, il ne suffit pas de produire divers éléments, notamment comptables, établissant qu'une mission avait été confiée au cabinet Fidexor, dès lors qu'in fine aucun bilan n'a jamais été établi, discuté et approuvé lors d'une assemblée générale et publié ; que cette première faute est imputable tant au dirigeant de droit qu'au dirigeant de fait et elle les a privés d'un outil fiable leur permettant d'apprécier la pertinence des actions menées et le cas échéant de modifier la manière dont ils géraient l'entreprise ; que de manière plus générale, les appelants ont fait preuve d'insuffisance et de manque de rigueur dans le suivi de l'entreprise ; que lorsque le 21 décembre 2015, il a été décidé contre l'avis de M. Z..., que M. Y... cesserait de se comporter comme un dirigeant de fait (cf pièce 8 du dossier de M. Y...), l'un et l'autre savaient que la société n'allait plus être administrée, mais ils n'en ont tiré aucune conséquence et n'ont pris aucune décision pour pallier leur désinvestissement, alors pourtant qu'ils n'ignoraient pas que la situation financière de leur entreprise était déjà préoccupante, M. Y... évoquant lui-même un manque de trésorerie de plus de 45.000 € à l'époque ; qu'alors que la société n'avait été constituée que pour une seule opération, celle-ci a échoué, car elle a été conduite avec légèreté, voire désinvolture, caractérisée : - subjectivement, par le rapport de l'expert désigné par le tribunal de grande instance de Bonneville, qui a stigmatisé l'attitude du maître d'ouvrage en relevant son évidente « incompétence » ;objectivement, par l'existence d'une disproportion manifeste (plus de 20 %) entre l'avancement du chantier et les sommes perçues des acquéreurs, autres que les appelants (cf 1er tableau de la page 10 du rapport d'expertise), qui pour leur part, ont versé moins de fonds qu'ils ne l'auraient dû au regard de la mise hors d'eau et hors d'air du bâtiment ;que ces fautes de gestion ont indubitablement contribué au passif de la société, de plus d'un million d'euros, presque exclusivement composé des créances déclarées par les consorts B... et autres, somme correspondant également à l'insuffisance d'actif dès lors que la SARL Les résidences du soleil blanc n'est restée propriétaire d'aucun droit immobilier de valeur dans l'immeuble inachevé et ne détenait aucun bien mobilier susceptible d'être réalisé ; que, dès lors, il résulte des dispositions » ;
ALORS QU'en condamnant M. Z... et M. Y... exactement dans les mêmes termes et abstraction faite de leurs degrés respectifs de responsabilité, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, malgré la qualité formelle de gérant de M. Z..., ce dernier n'avait pas été dépourvu de tout rôle concret dans la gestion de la société, celle-ci ayant été intégralement assumée par M. Y..., en sorte que ce dernier devait supporter l'entière responsabilité de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION très subsidiaire
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. Z..., solidairement avec M. Y..., à payer à M. D... en qualité de mandataire-liquidateur de la société Les résidences du soleil blanc, la somme de 1.050.910,79 euros correspondant au montant du passif de la liquidation de cette société ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article L.651-2 du code de commerce dispose en son alinéa 1 que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ; qu'en l'espèce, M. Z... a la qualité de gérant de droit, à laquelle sont attachées des responsabilités, et M. Y... s'est comporté comme un gérant de fait jusqu'au 21 décembre 2005, soit durant toute la période de fonctionnement effectif de la société, dont l'activité n'a ensuite consisté qu'en la défense de ses intérêts en justice ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont relevé au titre des fautes de gestion commises, l'absence de comptabilité de la société ; que, sur ce point, il ne suffit pas de produire divers éléments, notamment comptables, établissant qu'une mission avait été confiée au cabinet Fidexor, dès lors qu'in fine aucun bilan n'a jamais été établi, discuté et approuvé lors d'une assemblée générale et publié ; que cette première faute est imputable tant au dirigeant de droit qu'au dirigeant de fait et elle les a privés d'un outil fiable leur permettant d'apprécier la pertinence des actions menées et le cas échéant de modifier la manière dont ils géraient l'entreprise ; que de manière plus générale, les appelants ont fait preuve d'insuffisance et de manque de rigueur dans le suivi de l'entreprise ; que lorsque le 21 décembre 2015, il a été décidé contre l'avis de M. Z..., que M. Y... cesserait de se comporter comme un dirigeant de fait (cf pièce 8 du dossier de M. Y...), l'un et l'autre savaient que la société n'allait plus être administrée, mais ils n'en ont tiré aucune conséquence et n'ont pris aucune décision pour pallier leur désinvestissement, alors pourtant qu'ils n'ignoraient pas que la situation financière de leur entreprise était déjà préoccupante, M. Y... évoquant lui-même un manque de trésorerie de plus de 45.000 € à l'époque ; qu'alors que la société n'avait été constituée que pour une seule opération, celle-ci a échoué, car elle a été conduite avec légèreté, voire désinvolture, caractérisée :
- subjectivement, par le rapport de l'expert désigné par le tribunal de grande instance de Bonneville, qui a stigmatisé l'attitude du maître d'ouvrage en relevant son évidente « incompétence » ; - objectivement, par l'existence d'une disproportion manifeste (plus de 20 %) entre l'avancement du chantier et les sommes perçues des acquéreurs, autres que les appelants (cf 1er tableau de la page 10 du rapport d'expertise), qui pour leur part, ont versé moins de fonds qu'ils ne l'auraient dû au regard de la mise hors d'eau et hors d'air du bâtiment ; que ces fautes de gestion ont indubitablement contribué au passif de la société, de plus d'un million d'euros, presque exclusivement composé des créances déclarées par les consorts B... et autres, somme correspondant également à l'insuffisance d'actif dès lors que la SARL Les résidences du soleil blanc n'est restée propriétaire d'aucun droit immobilier de valeur dans l'immeuble inachevé et ne détenait aucun bien mobilier susceptible d'être réalisé ; que, dès lors, il résulte des dispositions de l'article L 651-2 du code de commerce rappelées ci-dessus que M.ssieurs Y... et Z... doivent supporter * tout ou partie de cette insuffisance d'actif : M. Y... expose que l'opération immobilière que la société Les résidences du soleil blanc conduisait a connu des vicissitudes imputables à des tiers, qui expliquent également son échec. Il invoque : - la défaillance du maître d'oeuvre, M. C.... Mais il reste muet sur le sort de l'instance en responsabilité que la société a introduite à son encontre et à l'encontre de son assureur, le GAN, par acte du 12 mai 2006, devant le tribunal de grande instance de Bonneville ; - le retrait par l'autorité administrative du permis de construire délivré le 25 mai 2004. La pièce 32 du dossier de Maître D..., à laquelle se réfère M. Y... révèle que le permis initial n'a jamais été retiré et que c'est à la suite du dépôt d'une demande d'un premier permis modificatif qu'il est apparu des difficultés quant au respect des règles d'urbanisme, respect assuré par la demande d'un deuxième permis modificatif. Cette seconde série de vicissitudes est donc imputable au maître d'ouvrage ; - la mise en oeuvre d'une procédure collective à l'égard de l'entreprise retenue pour réaliser le lot plomberie - chauffage. La preuve de cet événement n'est nullement rapportée ; qu'en conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a mis à la charge des appelants la totalité de l'insuffisance d'actif ; * éventuellement de manière solidaire. En l'espèce, eu égard à la nature des fautes de gestion retenues et aux circonstances de leur commission, telles que rappelées ci-dessus, la cour confirme également le jugement déféré en ce qu'il a dit y avoir lieu à solidarité entre les appelants »;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur les fautes commises par les dirigeants de droit et de fait de la SARL Les résidences du soleil blanc : la procédure avait été ouverte à la demande de tiers le 18 mars 2011 ; que la date de cessation des paiements avait été fixée au 23 juin 2010 et l'insuffisance d'actif s'élevait au 31/12/2005 selon décompte établi par les dirigeants eux-mêmes à la somme de 46.422,35 euros ; qu'il ne peut être que constaté l'absence de déclaration de cessation des paiements par les dirigeants, élément caractéristique de l'existence d'une faute de gestion des dirigeants et le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif à laquelle cette faute a contribué ; que les comptes annuels de la SARL des Résidences du soleil blanc n'ont jamais été établis ni déposés au greffe du registre du commerce et ceci en infraction à l'article L 123-14 du code de commerce ; qu'en effet, la société clôturant son exercice au 31 juillet 2005, aurait dû établir ses comptes annuels au plus tard le 31 octobre 2005 et les publier au registre du commerce au plus tard le 31 janvier 2006 ; que cette faute ayant eu un effet sur l'insuffisance d'actif en privant la société d'un outil de gestion qui aurait permis à ses dirigeants de connaître l'insuffisance de rentabilité de la promotion immobilière et la nécessité de procéder à la déclaration de cessation des paiements ; que l'insuffisance du suivi de l'entreprise par le dirigeant de droit et le dirigeant de fait est caractérisée par la non-convocation à aucune assemblée générale, de n'avoir pas organisé un contrôle rigoureux sur la gestion et la tenue de la comptabilité, ce qui aurait contribué à une meilleure connaissance de la situation réelle et aurait évité une catastrophe pour les créanciers ; qu'en conséquence, le tribunal ne pourra que retenir les fautes de gestion commises solidairement par le dirigeant de droit et le dirigeant de fait qui sont à l'origine de l'insuffisance d'actif de la SARL Les résidences du soleil blanc ; Sur le préjudice : que le montant du passif de la liquidation judiciaire arrêté par le mandataire liquidateur s'élève à 1.050.910,79 euros, le tribunal condamnera solidairement M. Raymond Y... et M. Jean-Marc Z... au paiement de cette somme, assortie des intérêts calculés au taux légal, et capitalisés en conformité avec l'article 1154 du code civil » ;
ALORS QUE la condamnation solidaire de plusieurs dirigeants d'une personne morale au paiement des dettes sociales doit être spécialement motivée ; qu'en se bornant à relever que, eu égard à la nature des fautes de gestion retenues et aux circonstances de leur commission, il convenait de confirmer le jugement en ce qu'il a dit y avoir lieu à solidarité entre les dirigeants, sans préciser le motif justifiant spécialement une telle condamnation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce.