AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique, pris en sa première branche ;
   Vu l'article 16 du nouveau code de procédure civile ;
   Attendu que M. X... a commandé le 23 septembre 1999 une cabine de sauna auprès de la société Centre de thermothérapie moyennant le prix de 3 506,33 euros financé par un prêt du même montant consenti par la société Cetelem ; que le bon de commande prévoyait une livraison immédiate ; que par lettre recommandée du 4 octobre 1999, M. X... a annulé la commande proposant de restituer le bien que la société Centre de thermothérapie a refusé de reprendre au motif que le délai de rétractation de 7 jours était dépassé ; que le tribunal d'instance d'Agen qui a annulé le contrat de vente en application de l'article L. 121-23 du code de la consommation et le contrat de prêt affecté en application de l'article L. 311-21 du même code, a condamné M. X... au paiement du capital emprunté assorti des intérêts au taux légal et a condamné la société Centre de thermothérapie à garantie ;
   Attendu que pour annuler le contrat de vente et condamner la société Centre de thermothérapie à garantir M. X... du paiement du capital emprunté, l'arrêt attaqué énonce que l'article 1er des conditions générales de vente reproduites au recto du bon de commande qui dispose que "la commande décrite au verso du présent bon sera parfaite et définitive 8 jours après la signature du présent bon de commande et après acceptation et confirmation écrite de la société Centre de thermothérapie", constitue une condition -jamais remplie- purement potestative portant sur le consentement même de l'une des parties qui est à la fois créancière du prix mais aussi celle qui s'oblige à livrer et à transférer la propriété de la marchandise commandée, qui pouvait s'en désengager de manière parfaitement arbitraire ;
   Qu'en statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen soulevé d'office, alors que M. X... qui ne contestait pas la validité d'une telle clause, soutenait seulement que lorsqu'il avait annulé la commande, celle-ci n'était pas encore définitive faute de confirmation écrite de son acceptation par le vendeur, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
   CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 janvier 2004, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ;
   remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen, autrement composée ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de X..., le condamne à payer à la société Centre de thermothérapie la somme de 2 000 euros ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille six.