LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 1134 du code civil ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la Sarl ABP (la société) a, par jugement du 13 septembre 2004, été mise en liquidation judiciaire, M. X... étant désigné liquidateur ; que par acte des 9 et 11 juillet 2007, ce dernier a fait assigner M. Y..., gérant de la société, et M. Z..., dirigeant de fait de cette dernière, en comblement de l'insuffisance d'actif de 330 137 euros ;
Attendu que pour déclarer nulle l'assignation du 11 juillet 2007 sur le fondement de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, l'arrêt retient que si la précision donnée sur cet acte concernant l'impossibilité pour le défendeur de se faire représenter en chambre du conseil est rédigée en caractères gras, les mentions qui la précèdent prêtent à confusion et portent à croire que la faculté de se faire représenter demeure offerte à l'intéressé, d'autant qu'il n'est pas indiqué dans le corps de l'assignation que l'audition personnelle du dirigeant de la personne morale en chambre du conseil est un préalable obligatoire aux débats sur le fond ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'assignation distinguait exactement l'action en paiement des dettes sociales avec la mention selon laquelle le dirigeant pouvait se faire représenter devant le tribunal, de la convocation du dirigeant en vue de son audition en chambre du conseil avec l'indication qu'il n'avait pas la faculté de se faire représenter, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 février 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne MM. Y... et Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Z... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq octobre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Bertrand, avocat aux Conseils pour la SCP Coudray-Ancel, ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement rendu par le Tribunal de commerce d'Evry du 30 mars 2009 ayant déclaré nulle l'assignation du 11 juillet 2007 sur le fondement de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE par acte d'huissier de justice, remis à son épouse le 11 juillet 2007, Monsieur Z... a été cité à comparaître « le mardi 4 septembre 2007 à 14 heures en l'audience et par devant Messieurs les Présidents et Juges composant le Tribunal de commerce d'Evry, afin d'être entendu en chambre du conseil, séant (sic) en ladite ville d'Evry » ; que suivent ensuite les mentions ci-après : « Les parties se défendent elles-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix. Le représentant, s'il n'est pas avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial (article 853 du Code de procédure civile). Faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaires (article 56 du Code de procédure civile) » ; « Il est également précisé que le défendeur n'a pas la faculté de se faire représenter lors de son audition en chambre du conseil. Il doit comparaître en personne (article 164 du décret du 27 décembre 1985) » ; que si la précision donnée concernant l'impossibilité pour le défendeur de se faire représenter en chambre du conseil est rédigée en caractère gras, force est de constater que les mentions qui la précèdent prêtent à confusion et portent à croire que la faculté de se faire représenter demeure offerte à l'intéressé, d'autant qu'il n'est pas indiqué dans le corps de l'assignation que l'audition personnelle du dirigeant de la personne morale en chambre du conseil est un préalable obligatoire aux débats sur le fond ; qu'il ressort d'ailleurs du jugement querellé qu'une seule audience s'est tenue, le 29 septembre 2008, à laquelle Monsieur Z... était représenté par son conseil, ce qui conforte le non-respect de la procédure régie par ledit article 164 dont l'application en l'espèce n'est pas discutée ; que l'irrégularité, qui affecte l'assignation, porte ainsi atteinte aux droits du défendeur et entache de nullité l'acte introductif d'instance (arrêt pp. 3-4) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'assignation porte en page 2 les mentions : « Les parties se défendent elles-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix. Le représentant, s'il n'est pas avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial. Faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaires » ; et plus loin : « Il est également précisé que le défendeur n'a pas la faculté de se faire représenter lors de son audition en chambre du conseil. Il doit comparaître en personne (article 164 du décret du 27 décembre 1985) » ; que cette seconde stipulation, qui est contraire à celles qui précèdent, est la seule correcte ; mais la seule présence de la première rend l'assignation nulle (jugement p. 4) ;
ALORS, d'une part, QUE dans le cadre des dispositions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, l'acte d'huissier de justice qui convoque le dirigeant social, poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de son audition en chambre du conseil doit préciser que celui-ci ne peut se faire représenter ; que cette convocation peut être faite dans l'acte introductif d'instance ou résulter d'un acte distinct ; que l'acte introductif d'instance signifié le 11 juillet 2007 à Monsieur Z... indiquait d'abord que celui-ci pouvait se faire assister ou représenter devant le tribunal, puis portait la mention suivante : « Il est également précisé que le défendeur n'a pas la faculté de se faire représenter lors de son audition en chambre du conseil. Il doit comparaître en personne » ; qu'en estimant que les mentions de cet acte, s'agissant de l'audition personnelle du dirigeant, « prêtent à confusion et portent à croire que la faculté de se faire représenter demeure offerte à l'intéressé » quand cette faculté de représentation était expressément exclue dans l'acte pour l'audition du dirigeant en chambre du conseil, la cour d'appel a dénaturé la citation du 11 juillet 2007 et a violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS, d'autre part, QUE selon l'article 855, alinéa 2, du Code de procédure civile, l'acte introductif d'instance doit mentionner les conditions dans lesquelles le défendeur peut se faire assister ou représenter ; qu'en estimant que l'absence dans l'acte introductif d'instance du 11 juillet 2007 de la mention selon laquelle l'audition personnelle du dirigeant en chambre du conseil constituait un préalable obligatoire, participait de la « confusion » entachant l'acte sur les modalités de représentation du dirigeant, quand aucun texte n'exige la reproduction d'une telle mention dans l'acte convoquant le dirigeant en vue de son audition personnelle, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 855, alinéa 2, du Code de procédure civile et l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ;
ALORS, enfin, QUE la convocation du dirigeant pour son audition personnelle en chambre du conseil peut être faite dans l'acte introductif d'instance ou résulter d'un acte distinct ; qu'en jugeant, par motifs propres et adoptés, que la coexistence dans l'acte introductif d'instance, d'une part, de la demande en paiement des dettes sociales avec la mention que le dirigeant pouvait se faire représenter devant le tribunal et, d'autre part, de la convocation de ce dirigeant en vue de son audition en chambre du conseil avec l'indication qu'il n'avait pas la faculté de se faire représenter, entachait l'acte de nullité en raison de la présence de la première mention quand un même acte peut comporter tout à la fois convocation en chambre du conseil et demande en paiement des dettes sociales, pour autant que les conditions de comparution soient précisées pour chacune de ces deux hypothèses, la cour d'appel a violé l'article 164 du décret du 27 décembre 1985.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement rendu par le Tribunal de commerce d'Evry du 30 mars 2009 ayant déclaré nulle l'assignation du 11 juillet 2007 sur le fondement de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ;
AUX MOTIFS QUE par acte d'huissier de justice, remis à son épouse le 11 juillet 2007, Monsieur Z... a été cité à comparaître « le mardi 4 septembre 2007 à 14 heures en l'audience et par devant Messieurs les Présidents et Juges composant le Tribunal de commerce d'Evry, afin d'être entendu en chambre du conseil, séant (sic) en ladite ville d'Evry » ; que suivant ensuite les mentions ci-après : « Les parties se défendent elles-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix. Le représentant, s'il n'est pas avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial (article 853 du Code de procédure civile). Faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaires (article 56 du Code de procédure civile) » ; « Il est également précisé que le défendeur n'a pas la faculté de se faire représenter lors de son audition en chambre du conseil. Il doit comparaître en personne (article 164 du décret du 27 décembre 1985) » ; que si la précision donnée concernant l'impossibilité pour le défendeur de se faire représenter en chambre du conseil est rédigée en caractère gras, force est de constater que les mentions qui la précèdent prêtent à confusion et portent à croire que la faculté de se faire représenter demeure offerte à l'intéressé, d'autant qu'il n'est pas indiqué dans le corps de l'assignation que l'audition personnelle du dirigeant de la personne morale en chambre du conseil est un préalable obligatoire aux débats sur le fond ; qu'il ressort d'ailleurs du jugement querellé qu'une seule audience s'est tenue, le 29 septembre 2008, à laquelle Monsieur Z... était représenté par son conseil, ce qui conforte le non-respect de la procédure régie par ledit article 164 dont l'application en l'espèce n'est pas discutée ; que l'irrégularité, qui affecte l'assignation, porte ainsi atteinte aux droits du défendeur et entache de nullité l'acte introductif d'instance (arrêt attaqué pp.3-4) ;
ALORS QU' un acte de procédure ne peut être annulé pour vice de forme que sur la demande de la partie intéressée et sur justification par elle du préjudice que lui a causé l'irrégularité ; qu'en relevant d'office au profit de Monsieur Y... le moyen tiré de la nullité de l'acte introductif d'instance du 11 juillet 2007, la cour d'appel a violé les articles 112 et 114 du Code de Procédure civile.