LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
CF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 25 mars 2021
Cassation
Mme MAUNAND, conseiller doyen faisant fonction de président
Arrêt n° 249 F-D
Pourvoi n° E 19-23.448
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 25 MARS 2021
1°/ la société Editions Dalloz, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,
2°/ la société Lexbase, société anonyme, dont le siège est [...] ,
3°/ la société Lexisnexis, société anonyme, dont le siège est [...] ,
4°/ la société Lextenso éditions, société anonyme, dont le siège est [...] ,
5°/ la société Wolters Kluwer France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,
ont formé le pourvoi n° E 19-23.448 contre l'arrêt rendu le 31 juillet 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 1, chambre 3), dans le litige les opposant à la société Forseti, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Kermina, conseiller, les observations de la SARL Corlay, avocat des sociétés Editions Dalloz, Lexbase, Lexisnexis, Lextenso éditions et Wolters Kluwer France, de la SCP Spinosi, avocat de la société Forseti, et l'avis de M. Girard, avocat général, après débats en l'audience publique du 10 février 2021 où étaient présentes Mme Maunand, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Kermina, conseiller rapporteur, Mme Jollec, conseiller référendaire appelée à compléter la chambre en sa qualité de conseillère la plus ancienne, les autres conseillers référendaires étant empêchés, et ayant voix délibérative par application de l'article 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, et Mme Thomas, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 31 juillet 2019), se plaignant de faits de parasitisme, de concurrence déloyale et de publicité trompeuse, les sociétés Editions Dalloz, Lexbase, LexisNexis, Lextenso éditions et Wolters Kluwer France (les sociétés éditrices) ont saisi le président d'un tribunal de commerce par requête pour voir désigner, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, un huissier de justice avec mission de se rendre au siège de la société Forseti afin d'y appréhender des pièces et les conserver sous séquestre.
2. La requête ayant été accueillie par ordonnance du 2 octobre 2018, l'huissier de justice a effectué sa mission le 5 octobre 2018.
3. Le 2 novembre 2018, la société Forseti a assigné les sociétés éditrices devant un juge des référés afin de voir ordonner la rétractation partielle de l'ordonnance sur requête, la destruction d'une partie des éléments appréhendés et l'effacement de certaines données dans la note technique de l'huissier de justice.
4. Par ordonnance du 14 janvier 2019, dont la société Forseti a interjeté appel, le président d'un tribunal de commerce l'a déboutée de ses demandes et a renvoyé la cause à une audience ultérieure pour la levée du séquestre.
Sur la demande de non-lieu à statuer présentée en défense
5. Il résulte des productions qu'une pièce a été l'objet d'une levée de séquestre et que l'huissier de justice a indiqué avoir restitué les documents séquestrés en exécution de l'arrêt attaqué, ce dont il ressort que, contrairement à ce qu'allègue la société Forseti, toutes les pièces appréhendées n'ont pas été détruites.
6. Il y a lieu, dès lors, de statuer sur le pourvoi.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa troisième branche, ci-après annexé
7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
8. Les sociétés éditrices font grief à l'arrêt de rétracter l'ordonnance, d'annuler les actes d'instruction subséquents, d'ordonner la restitution à la société Forseti des pièces séquestrées et de condamner les sociétés à lui payer une certaine somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, alors « qu'il appartient au juge saisi d'une demande de rétractation de l'ordonnance ayant autorisé une mesure d'instruction en application de l'article 145 du code de procédure civile de vérifier que la requête ou l'ordonnance rendue sur cette requête contenaient des motifs caractérisant les circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction ; que constituent de tels motifs les éléments circonstanciés de concurrence déloyale soulignant un risque de dépérissement des preuves, en particulier lorsque la requête vise des données informatiques, numériques ou électroniques par essence furtives et susceptibles d'être aisément détruites ou altérées ; que le fait que la partie poursuivie ait pu d'ores et déjà prendre des mesures pour dissimuler les preuves ne justifie pas l'absence de risque de futures dissimulations ; qu'en rétractant l'ordonnance aux motifs que la Société Forseti avait pu avoir connaissance par la révélation par le Monde en juin 2016 de faits de typosquatting de ce qu'elle risquait d'être poursuivie et avait donc d'ores et déjà pu « prendre toute mesure pour organiser le dépérissement des preuves, de sorte qu'au jour du dépôt de la requête quatre mois plus tard, le 2 octobre 2018, l'effet de surprise recherché ou le risque de dépérissement des preuves n'étaient pas pertinents pour justifier la dérogation au principe du contradictoire la cour d'appel a violé les articles 145 et 493 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 493 du code de procédure civile :
9. Aux termes de ce texte, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.
10. Pour rétracter l'ordonnance sur requête, annuler les actes d'instruction subséquents, ordonner la restitution à la société Forseti des pièces séquestrées et condamner les sociétés éditrices à lui payer une certaine somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt retient qu'il s'infère des circonstances de l'espèce que, depuis le mois de juin 2018, la société Forseti était informée des griefs dont elle était l'objet, qui auraient pu la conduire à prendre toute mesure pour organiser le dépérissement des preuves, de sorte qu'au jour du dépôt de la requête quatre mois plus tard, le 2 octobre 2018, l'effet de surprise recherché ou le risque de dépérissement des preuves n'étaient pas pertinents pour justifier la dérogation au principe du contradictoire.
11. En statuant ainsi, alors que la circonstance que des éléments de preuve aient pu être supprimés par la société Forseti avant le dépôt de la requête caractérisait, peu important l'absence d'un éventuel effet de surprise, un risque de dépérissement des preuves justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction en considération de la nature des faits de parasitisme et de concurrence déloyale et de la nature même des données informatiques recherchées, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief du pourvoi, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 31 juillet 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Forseti aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Forseti et la condamne à payer aux sociétés Editions Dalloz, Lexbase, LexisNexis, Lextenso éditions et Wolters Kluwer France la somme de globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SARL Corlay, avocat aux Conseils, pour les sociétés Editions Dalloz, Lexbase, Lexisnexis, Lextenso éditions et Wolters Kluwer France
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR rétracté l'ordonnance rendue sur requête par le président du tribunal de commerce de Paris le 2 octobre 2018 ; en conséquence, annulé les actes d'instruction subséquents, ordonné la restitution à la société Forseti des pièces séquestrées, condamné les Editions Dalloz, les sociétés Lexbase, LexisNexis, Lextenso Editions, Wolters Kluwer France à payer à la société Forseti la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
AUX MOTIFS QUE : « (
) L'éviction du contradictoire, principe directeur du procès, nécessite que le requérant justifie de manière concrète, les motifs pour lesquels, dans le cas d'espèce, il est impossible de procéder autrement que par surprise, le seul fait que les documents recherchés se trouvent sur des supports volatiles étant insuffisant à les caractériser. En l'espèce, les requérants invoquent la connaissance par la société Forseti de ce que des poursuites judiciaires à son encontre étaient envisagées, pour justifier la nécessité d'aménager un effet de surprise et un risque de dépérissement des preuves. Or, il ressort des motifs exposés dans la requête, que suite à deux articles de presse du mois de juin 2018, le représentant de la société Forseti a communiqué dans Le Monde du droit, le 17 septembre 2018, sur le typosquatting qui y était dénoncé, en indiquant qu'il y avait pu avoir des "dérapages" avec des envois d'e-mails dont l'adresse pouvait créer une certaine confusion avec des cabinets d'avocats, qu'après vérification minutieuse, il ne s'agissait que d'une douzaine de demandes au total, et que "cela avait été totalement stoppé depuis". Il ressort en outre de cet article, annexé en pièce 4.3 à la requête, que le représentant de la société Forseti a précisé : "C'est pourquoi, dans les jours suivants, j'ai personnellement contacté la présidente du CNB et la bâtonnière de l'Ordre des avocats de Paris, pour leur proposer de venir nous expliquer, non seulement sur ce point, mais aussi sur notre démarche et sur la régulation des legaltech (...)". Il s'en infère que, depuis le mois de juin 2018, la société Forseti était informée des griefs dont elle était l'objet, qui auraient pu la conduire à prendre toute mesure pour organiser le dépérissement des preuves, de sorte qu'au jour du dépôt de la requête 4 mois plus tard, le 2 octobre 2018, l'effet de surprise recherché ou le risque de dépérissement des preuves n'étaient pas pertinents pour justifier la dérogation au principe du contradictoire. En outre, l'essentiel des considérations figurant dans la requête sont d'ordre général. Faute de motivation pertinente contenue dans la requête et l'ordonnance qui renvoie à la requête, de circonstances particulières de nature à autoriser une dérogation au principe du contradictoire, l'ordonnance sur requête du 2 octobre 2018 doit être rétractée. L'ordonnance rendue le 19 janvier 2019 sera donc infirmée. La rétractation de l'ordonnance emporte la nullité des actes d'instruction subséquents et par voie de conséquence, la restitution des documents séquestrés à la partie requise. L'équité commande de faire bénéficier l'appelante des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, dans les conditions précisées au dispositif ci-après. Parties perdantes, les intimées ne peuvent prétendre à une indemnité de procédure et supporteront les entiers dépens. »
ALORS QUE 1°) il appartient au juge saisi d'une demande de rétractation de l'ordonnance ayant autorisé une mesure d'instruction en application de l'article 145 du code de procédure civile de vérifier que la requête ou l'ordonnance rendue sur cette requête contenaient des motifs caractérisant les circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction ; que constituent de tels motifs les éléments circonstanciés de concurrence déloyale soulignant un risque de dépérissement des preuves, en particulier lorsque la requête vise des données informatiques, numériques ou électroniques par essence furtives et susceptibles d'être aisément détruites ou altérées ; qu'en l'espèce les requérantes, dans leur requête dont les motifs sont visés par l'ordonnance, exposait de façon extrêmement circonstanciées (requête pp. 6 à 16) les soupçons de pratiques commerciales trompeuses s'agissant du contenu des bases de données de jurisprudence de la Société Forseti, de concurrence déloyale s'agissant de faits de typosquatting et d'actes parasitaires dans la façon dont les publications des exposantes seraient indexés, soulignait (pp. 16 et 18) le fort risque de dépérissement des preuves d'agissant de chacune de ces incriminations, dans la mesure où il s'agissant de données informatiques extrêmement volatiles ; qu'en faisant droit à le demande de rétractation adverse aux motifs que « l'essentiel des considérations figurant dans la requête sont d'ordre général », la cour d'appel a violé les articles 145 et 493 du code de procédure civile ;
ALORS QUE 2°) il appartient au juge saisi d'une demande de rétractation de l'ordonnance ayant autorisé une mesure d'instruction en application de l'article 145 du code de procédure civile de vérifier que la requête ou l'ordonnance rendue sur cette requête contenaient des motifs caractérisant les circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction ; que constituent de tels motifs les éléments circonstanciés de concurrence déloyale soulignant un risque de dépérissement des preuves, en particulier lorsque la requête vise des données informatiques, numériques ou électroniques par essence furtives et susceptibles d'être aisément détruites ou altérées ; que le fait que la partie poursuivie ait pu d'ores et déjà prendre des mesures pour dissimuler les preuves ne justifie pas l'absence de risque de futures dissimulations ; qu'en rétractant l'ordonnance aux motifs que la Société Forseti avait pu avoir connaissance par la révélation par le Monde en juin 2016 de faits de typosquatting de ce qu'elle risquait d'être poursuivie et avait donc d'ores et déjà pu « prendre toute mesure pour organiser le dépérissement des preuves, de sorte qu'au jour du dépôt de la requête 4 mois plus tard, le 2 octobre 2018, l'effet de surprise recherché ou le risque de dépérissement des preuves n'étaient pas pertinents pour justifier la dérogation au principe du contradictoire », la cour d'appel a violé les articles 145 et 493 du code de procédure civile ;
ALORS QUE 3°) enfin et en toute hypothèse, la cour d'appel avait le devoir de prendre en compte l'ensemble des faits circonstanciés révélés dans la requête pour justifier du non-respect du contradictoire, et ne pouvait s'arrêter au seul fait que s'agissant du typoquatting, la Société Forseti avait d'ores et déjà pu dissimuler les preuves ; que ce faisant, la cour d'appel a privé sa décision de motivation en violation des articles 455 et 458 du code de procédure civile.