LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 avril 2017), qu'après une procédure de conciliation décidée le 26 septembre 2012, suivie d'un redressement judiciaire ouvert le 8 janvier 2013, un jugement du 25 juillet 2013 a arrêté le plan de cession de la société Groupe Jemini et prononcé sa liquidation judiciaire, en désignant la société BTSG, en la personne de M. Z..., en qualité de liquidateur, et en fixant la date de cessation des paiements au 10 octobre 2012 ; que le liquidateur ayant assigné M. Y..., en qualité de représentant légal de la société Groupe Jemini, en report de la date de cessation des paiements, un jugement du 12 mars 2015 a reporté cette date au 1er juillet 2012 ; que la société Crédit du Nord, qui avait déclaré au passif des créances à titre privilégié en qualité de créancier gagiste, a formé tierce opposition au jugement ;
Attendu que la société Crédit du Nord fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'annulation de l'assignation introductive d'instance et de reporter la date de cessation des paiements alors, selon le moyen, qu'est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt à la condition qu'elle n'ait été ni partie représentée au jugement qu'elle attaque ; que les créanciers et autres ayants cause d'une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s'ils invoquent des moyens qui leur sont propres ; que le créancier gagiste, dont la tierce opposition a été jugée recevable en ce que la contestation de sa créance dans son caractère privilégié caractérise une dissension d'intérêts avec la communauté des créanciers, justifie d'un intérêt propre à soulever tout moyen aux fins de mettre en échec les prétentions de la partie adverse, y compris l'exception de nullité pour irrégularité de fond de l'acte initial d'assignation aux fins de report de la date de cessation des paiements ; qu'en énonçant que le Crédit du Nord n'est pas recevable à poursuivre la nullité d'un acte de procédure qui ne lui est pas opposé et que seuls la société Groupe Jemini et M. Y... à l'encontre desquels l'acte a été délivré auraient été recevables à soutenir la nullité prétendue et dont ils ont manifestement renoncé à se prévaloir de sorte que la demande formée par le Crédit du Nord tendant à l'annulation de l'assignation incriminée ne peut qu'être rejetée, la cour d'appel a violé les articles 117 et 583 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt retient qu'à supposer effective la démission de M. Y... de ses fonctions de gérant de la société Groupe Jemini avant l'assignation arguée de nullité, la société Crédit du Nord n'est pas recevable à poursuivre la nullité d'un acte de procédure qui ne lui est pas opposé et que seuls la société Groupe Jemini et M. Y... auxquels l'acte a été délivré auraient été recevables à soutenir la nullité prétendue dont ils ont renoncé à se prévaloir ; que par ces appréciations, faisant ressortir que le moyen tiré de la nullité de l'acte introductif d'instance en report de la date de cessation des paiements n'était pas un moyen propre du tiers opposant, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Crédit du Nord aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Groupe Jemini et à la société D... Z..., en la personne de M. Z..., en qualité de liquidateur de la société Groupe Jemini, la somme globale de 3 000 euros et rejette les autres demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour la société Crédit du Nord.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Crédit du Nord de sa demande tendant à voir constater la nullité de l'assignation introductive d'instance (Rg2014000304) au jugement du 12 mars 2015 reportant la date de cessation des paiements de la société Groupe Jemini, déclarer la SCP BTSG prise en la personne de Maître Z..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Group Jemini irrecevable en sa demande de report de la date de cessation des paiements, puis d'avoir reporté au 1er juillet 2012 la date de cessation des paiements de la société Groupe Jemini,
Aux motifs qu' aux termes de l'article 117 du code de procédure civile, « constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte : le défaut de capacité d'ester en justice ; le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne physique atteinte d'une incapacité d'exercice ; le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice ; que sans entrer dans la discussion opposant les parties sur le point de savoir si la nullité alléguée comptent parmi les « chefs préjudiciables au tiers opposant » visés à l'article 591 du code de procédure civile, et à supposer alors effective la démission de Monsieur Y..., il ne peut qu'être constaté en tout état de cause que le Crédit du Nord n'est pas recevable à poursuivre la nullité d'un acte de procédure qui ne lui est pas opposé ; que seuls en effet, la société Groupe Jemini et Monsieur Y... à l'encontre desquels l'acte a été délivré auraient été recevables à soutenir la nullité prétendue et dont ils ont manifestement renoncé à se prévaloir ; que la demande formée par le Crédit du Nord et tendant à l'annulation de l'assignation incriminée ne peut dès lors qu'être rejetée,
Alors qu'est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt à la condition qu'elle n'ait été ni partie représentée au jugement qu'elle attaque ; que les créanciers et autres ayants cause d'une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s'ils invoquent des moyens qui leur sont propres ; que le créancier gagiste, dont la tierce opposition a été jugée recevable en ce que la contestation de sa créance dans son caractère privilégié caractérise une dissension d'intérêts avec la communauté des créanciers, justifie d'un intérêt propre à soulever tout moyen aux fins de mettre en échec les prétentions de la partie adverse, y compris l'exception de nullité pour irrégularité de fond de l'acte initial d'assignation aux fins de report de la date de cessation des paiements ; qu'en énonçant que la société Crédit du Nord n'est pas recevable à poursuivre la nullité d'un acte de procédure qui ne lui est pas opposé et que seuls la société Groupe Jemini et M. Jean-Christophe Y... à l'encontre desquels l'acte a été délivré auraient été recevables à soutenir la nullité prétendue et dont ils ont manifestement renoncé à se prévaloir de sorte que la demande formée par la société Crédit du Nord tendant à l'annulation de l'assignation incriminée ne peut qu'être rejetée, la cour d'appel a violé les articles 117 et 583 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir reporté au 1er juillet 2012 la date de cessation des paiements de la société Groupe Jemini,
Aux motifs qu'aux termes de l'article 582, alinéa 2, du code de procédure civile, la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l'attaque. Elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu'elle critique, pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit ; qu'il en résulte que l'instance en tierce-opposition a un effet dévolutif limité et c'est dès lors à bon droit que Monsieur Y... fait valoir que la SCP BTSG, qui n'a pas formé appel du jugement déféré, n'est pas recevable à présenter une demande de réformation de la demande initiale et à soutenir comme en première instance une date de cessation des paiements antérieure à celle définie au jugement déféré ; qu'il convient de rechercher, ceci posé, si à la date reportée au 1er juillet 2012 par les premiers juges, la société Groupe Jemini était en état de cessation des paiements, étant rappelé qu'un tel état est caractérisé par l'impossibilité pour l'entreprise de faire face à son passif immédiatement exigible au moyen de son actif disponible ; que pour les motifs qui précèdent, l'examen par la cour du report de la date de cessation des paiements ne s'appliquera pas à la période antérieure au 1er juillet 2012 si ce n'est ne cas échéant dans le but d'éclairer les débats ; que pour information et connaissance du contexte, il sera rappelé que la constitution de la société Group Jemini est intervenue à l'issue d'opérations successives mises en oeuvre par la société Neo Capital Private Equity LLP par le biais de la société de droit luxembourgeois Hobbit Investment. A cet égard, il sera renvoyé à la lecture du jugement du 12 mars 2015 qui a repris dans son exposé les différentes étapes de restructuration et d'acquisition ; qu'à titre liminaire, il sera également rappelé qu'en présence d'un groupe, l'état de cessation des paiements doit s'apprécier société par société ; qu'ainsi il résulte du prévisionnel d'exploitation et de trésorerie à six mois présenté par le management le 10 septembre 2012, tel que relevé dans le rapport Mazars du 10 septembre 2012, que la trésorerie d'ouverture de la société Groupe Jemini était négative à la date du 1er juillet 2012 de 843.000 euros et de 112.000 euros au 31 juillet suivant ; qu'or, il est établi par les déclarations de créances entre les mains de Maître Z... au passif de la procédure que la société Groupe Jemini était redevable d'un passif exigible cumulé de 436.884,97 euros entre le 1er janvier et le 30 juin 2012, de 704.311 euros au 31 juillet 2012, de 758.000 euros au 31 août 2012 et de 973.000 euros au 30 septembre 2012 ; que la cour relève en particulier de nombreuses créances impayées dues depuis janvier 2012 aux sociétés propriétaires de licences, telles CPLG, Mattel Europa, TOEI Animation, les éditions Albert C... et Bayard Presse »; que la preuve n'est pas faite de réserves de crédit, ni de moratoires prétendument consentis par les créanciers et le cabinet Mazars, qui a effectué ses travaux à partir des seules informations qui lui ont été transmises par la société Groupe Jemini, précise en tout début de son rapport que « les informations présentées dans ce document ne sont constitutives ni d'un audit ni d'une revue limitée du prévisionnel . En conséquence nous n'émettons aucune opinion sur les informations présentes dans les différentes parties de ce document. La direction de la société demeure seule responsable de l'exactitude et de l'exhaustivité des informations qui nous ont été transmises, notre intervention se limitant à porter des conclusions factuelles » ; que c'est donc à juste titre que la SCP BTSG oppose que ce document ne saurait démontrer que la société Groupe Jemini avait alors négocié et obtenu des découverts auprès des banques et des reports d'échéances avec certains fournisseurs et il ne peut qu'être constaté que la cour n'est pas mise en mesure de vérifier la réalité de ces affirmations émanant des seuls informations apportées par la société Groupe Jemini, aucun desdits accords n'étant produit et cette dernière s'étant abstenue de verser les comptes sociaux 2011 et 2012, lesquels n'ont pas été déposés au greffe ; qu'aussi, et en considérant même l'autorisation de découvert de 400.000 euros consentie par le Crédit du Nord moyennant le gage sur stocks, subsistait au 1er juillet 2012 un passif immédiatement exigible resté impayé ; que la croissance ininterrompue entre janvier et juin 2012 du passif exigible montre des difficultés d'exploitation et de trésorerie qui sont confirmées par les éléments du rapport Mazars. Celui-ci mentionne en effet l'existence d'un besoin de trésorerie en juillet 2012, date à laquelle apparaît un EBITDA [bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciation et amortissements] négatif de 2.261.000 euros » ; que comme déjà précisé, la preuve n'est pas faite de reports accordés par les fournisseurs et il en résulte que la société, dont de nombreuses créances exigibles étaient demeurées impayées en raison d'une trésorerie largement négative, se trouvait incontestablement en état de cessation des paiements au 1er juillet 2012, l'absence de procédure d'alerte par le commissaire aux comptes et la procédure de conciliation ouverte en septembre 2012 ne permettent pas de faire échec à cette analyse caractérisée par des éléments probants ; qu'en conséquence, la SCP BTSG, ès qualités, faisant la preuve qui lui incombe de l'état de cessation des paiements de la société Group Jemini au 1er juillet 2012, la demande de rétractation sera rejetée et la décision de première instance confirmée
1° Alors en premier lieu qu'il appartient au demandeur au report de la date de cessation des paiements de démontrer l'état de cessation des paiements à la date à laquelle il sollicite ce report ; qu'en énonçant, après avoir constaté que subsistait au 1er juillet 2012 un passif immédiatement exigible resté impayé, que la preuve n'est pas faite de réserves de crédit puis que la cour n'est pas mise en mesure de vérifier la réalité des affirmations émanant des seules informations apportées par la société Groupe Jemini, aucun des dits accords n'étant produit et cette dernière s'étant abstenue de verser les comptes sociaux 2011 et 2012, lesquels n'ont pas été déposés au greffe, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1353 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article 9 du code procédure civile,
2° Alors en deuxième lieu que tout jugement doit être motivé et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel, la société Crédit du Nord faisait valoir que par décision en date du 26 septembre 2012, le Président du tribunal de commerce de Paris avait ouvert une procédure de conciliation à l'égard de la société Groupe Jemini sur la base des documents prévus par les textes, soit les derniers comptes, l'état des créances et des dettes, l'état des sûretés et le tableau de financement (prévisionnel de trésorerie avec actif disponible) ; qu'il en était déduit que l'ouverture de cette procédure de conciliation constituait une présomption d'absence de cessation des paiements à la date de cette décision de sorte qu'il incombait à la société BTSG, ès qualités, de rapporter la preuve contraire et de démontrer l'inexactitude des éléments sur lesquels s'était fondé le Président du tribunal de commerce de Paris ; qu'en se bornant à énoncer que la procédure de conciliation ouverte en septembre 2012 ne permet pas de faire échec à l'analyse selon laquelle la cessation des paiements de la société Groupe Jemini au 1er juillet 2012 était caractérisée par des éléments probants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
3° Alors en troisième lieu que l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible doit être caractérisée à la date à laquelle il est décidé de reporter la cessation des paiements ; qu'en se déterminant en considération de ce que : - la société Groupe Jemini était redevable d'un passif exigible cumulé de 436.884,97 € entre le 1er janvier et le 30 juin 2012, de 704.311 € au 31 juillet 2012, de 758.000 € au 31 août 2012 et de 973.000 € au 30 septembre 2012, - la cour d'appel relève de nombreuses créances impayées dues depuis 2012 aux sociétés propriétaires de licences, - la croissance ininterrompue entre janvier et juin 2012 du passif exigible montre des difficultés d'exploitation et de trésorerie qui sont confirmées par les éléments du rapport Mazars qui mentionne l'existence d'un besoin de trésorerie en juillet 2012 date à laquelle apparaît un EBITDA [bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciation et amortissements] négatif de 2.261.000 €, et de ce que l'absence de procédure d'alerte par le commissaire aux comptes et la procédure de conciliation ouverte en septembre 2012 ne permettent pas de faire échec à cette analyse caractérisée par des éléments probants, sans comparer le passif exigible avec l'actif disponible qu'il lui appartenait d'évaluer à la date du 1er juillet 2012 qui est celle retenue en définitive par le juge, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et L. 631-8 du code de commerce,
4° Alors en quatrième lieu que dans ses conclusions d'appel la société Crédit du Nord faisait valoir que la société BTSG, ès qualités, ne produisait aucun compte ni aucune pièce comptable, aucun état des actifs disponibles et des dettes exigibles à la date du 1er juillet 2012, aucun incident de paiement qui serait intervenu au 1er juillet 2012, aucune inscription de l'URSSAF au 1er juillet 2012, aucune résiliation de contrat pour non-paiement qui serait intervenu en juillet 2012, aucune autre pièce qui viendrait démontrer, hors la seule évolution du passif exigible cumulé, que la cessation des paiements était acquise dès le 1er juillet 2012 ; qu'il en était déduit que la société BTSG, ès qualités, ne justifiait pas de l'état de cessation des paiements de la société Groupe Jemini au 1er juillet 2012 ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
5° Alors en cinquième lieu que dans ses conclusions d'appel, la société Crédit du Nord faisait valoir qu'il y a avait lieu de prendre en considération, pour apprécier le passif exigible de la société Groupe Jemini, les montants des créances échues analysées en fonction de leur date d'exigibilité sur la base des déclarations de créances produites ; qu'il était précisé que le résultat était très sensiblement différent puisque les créances exigibles fin juin 2012 s'élevaient à la somme de 322.380 € ; qu'il était ajouté que les montants de passifs échus cumulés étaient inaptes à caractériser l'état de cessation des paiement faute d'être mis en perspective avec les ressources disponibles de la société Groupe Jemini aux différentes dates retenues et que le prévisionnel d'exploitation de trésorerie à six mois établi par le management du Groupe Jemini le 10 septembre 2012 laissait apparaître des ressources disponibles ; qu'il était précisé qu'à la date du 1er juillet 2012, le Groupe Jemini disposait notamment dans les livres de la société Crédit du Nord d'une autorisation de 400.000 € utilisée à hauteur de 357.518 € seulement de sorte que la société BTSG, ès qualités, ne rapportait pas la preuve à cette date de l'état de cessation des paiements; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
6° Alors en sixième lieu que dans ses conclusions d'appel, la société Crédit du Nord faisait valoir qu'ainsi qu'il résultait des constatations figurant dans la décision rendue le 25 juillet 2013 par le tribunal de commerce de Paris, les difficultés de la société Groupe Jemini étaient nées à la suite de son introduction en bourse sur Alternex qui avait conduit cette société à effectuer de nombreux investissements alors que le segment « peluches » s'était ensuite replié de 12 % à fin novembre 2012 et le segment « figurines » de 38 % ce qui avait généré des difficultés de trésorerie ; qu'il en était déduit que la société BTSG, ès qualités, ne rapportait pas la preuve de l'état de cessation des paiements à la date du 1er juillet 2012; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.