LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
IK
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 17 septembre 2020
Rejet
M. CHAUVIN, président
Arrêt n° 581 FS-D
Pourvoi n° N 19-12.737
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 17 SEPTEMBRE 2020
1°/ M. S... T... ,
2°/ Mme L... , épouse T... ,
tous deux domiciliés [...] ,
ont formé le pourvoi n° N 19-12.737 contre l'arrêt rendu le 20 décembre 2018 par la cour d'appel de Pau (1re chambre), dans le litige les opposant :
1°/ à M. J... H..., domicilié [...] ,
2°/ à la commune de Guéthary, représentée par son maire en exercice, domicilié en cette qualité à la mairie, place du Fronton, 450 avenue du général de Gaulle, 64210 Guéthary,
défendeurs à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Jessel, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. et Mme T... , de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. H..., et l'avis de M. Sturlèse, avocat général, après débats en l'audience publique du 16 juin 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Jessel, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, M. Parneix, Mmes Andrich, Provost-Lopin, conseillers, Mmes Corbel, Collomp, M. Béghin, Mme Schmitt, conseillers référendaires, M. Sturlèse, avocat général, et Mme Berdeaux, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Pau, 20 décembre 2018), M. H..., propriétaire de la parcelle cadastrée [...] , a assigné M. et Mme T... , propriétaires de la parcelle [...] , ainsi que la commune de Guéthary, en revendication d'un droit de passage sur la parcelle [...] , en soutenant que cette parcelle, comprise dans l'assiette d'un chemin rural, avait été, à tort, rattachée à la propriété acquise par ses voisins à la suite d'une erreur commise par l'administration à l'occasion de la modification du cadastre.
Examen des moyens
Sur le second moyen, ci-après annexé
2. En application de l'article 1014 du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
3. M. et Mme T...  font grief à l'arrêt de déclarer l'action de M. H... recevable, alors :
« 1°/ que M. H..., en tant que propriétaire d'un terrain riverain d'une parcelle constituant selon lui une portion de chemin rural, avait qualité à agir contre la commune de Guethary selon lui propriétaire de cette parcelle, pour lui demander de faire respecter le droit qu'il prétendait avoir à passer sur celle-ci ; qu'en revanche, il n'avait pas qualité pour exercer, en lieu et place de la commune et contre la volonté de celle-ci, une action réelle en revendication de propriété contre les époux T...  ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 30 et suivants du code de procédure civile ;
2°/ que le conseil municipal délibère sur les actions à intenter au nom de la commune et que le maire, en vertu de la délibération du conseil municipal, représente la commune en justice ; qu'un contribuable inscrit au rôle de la commune n'a le droit d'exercer, à ses frais et risques, les actions qu'il croit appartenir à la commune, et que celle-ci, préalablement appelée à en délibérer, a refusé ou négligé d'exercer, qu'avec l'autorisation du tribunal administratif ; que la cour d'appel, des constatations desquelles il ne ressort nullement que M. H... aurait sollicité et obtenu une telle autorisation, a néanmoins déclaré M. H... recevable à agir en revendication de propriété pour le compte de la commune de Guethary ; qu'en statuant ainsi, elle a violé l'article L. 2132-5 du code général des collectivités territoriales ;
3°/ que les époux T...  n'étant liés par aucun contrat à la commune de Guethary et, en tout état de cause, n'étant tenus d'aucune obligation, de quelque nature que ce soit, envers la commune de Guethary, aucune action oblique ne pouvait permettre à M. H... d'agir à leur encontre en revendication de propriété au nom de la commune ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1166 ancien du code civil, devenu l'article 1341-1 nouveau de ce code. »
Réponse de la Cour
4. La cour d'appel a constaté que l'action engagée par M. H..., au soutien de laquelle il invoquait la propriété de la commune, tendait à revendiquer, pour lui-même, en qualité d'usager, un droit de passage conforme à l'affectation d'un chemin rural à l'usage du public.
5. Elle a pu en déduire que M. H... avait ainsi intérêt et qualité pour agir à cette fin et que son action était, en conséquence, recevable.
6. Par ces seuls motifs, l'arrêt est légalement justifié.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. et Mme T...  aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. et Mme T...
Premier moyen de cassation
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir accueilli M. H... dans ses prétentions émises le 10 août 2017 ; dit que la COMMUNE DE GUETHARY est propriétaire de la parcelle aujourd'hui cadastrée [...]  et qu'elle n'en a jamais perdu la propriété, que cette parcelle constitue la partie terminale du chemin rural d'[...] limitrophe de la parcelle cadastrée [...] appartenant aujourd'hui à M. H..., que les époux T...  ne sont pas propriétaires de cette parcelle et que leur titre de propriété constitue une acquisition "a non domino" reconnue par leurs vendeurs X... et R... B... par acte sous-seing privé du 23 novembre 2009 ; dit que M. H..., propriétaire de la parcelle [...] , limitrophe de la parcelle [...] , faisant partie de ce chemin rural, dispose du libre accès à ce chemin pour lui en permettre l'usage dans les limites du gabarit reconnu aux autres riverains et qu'il ne peut se voir opposer l'absence d'état d'enclave légale,
Aux motifs que « Sur la recevabilité des prétentions de J... H...
J... H... ne revendique aucun droit de propriété sur la parcelle [...]  ; il revendique seulement le droit de l'emprunter pour y circuler au motif qu'elle est restée un chemin rural au sens de l'article L 161-1 du code civil et il conclut qu'elle n'est pas la propriété des époux T...  dont il estime qu'ils sont titrés sur la parcelle [...]  acquis en méconnaissance du droit de la propriété de la commune qui ne l'a jamais cédé ni perdu. En revendiquant le droit de passer sur un chemin rural, J... H... invoque un intérêt personnel et ne plaide donc pas par procureur, même si l'action en reconnaissance du droit dont il se prévaut est indivisible de la reconnaissance du droit de propriété de la commune et même si ses prétentions se heurtent au titre d'acquisition des époux T...  ; il a appelé la commune dans la cause pour que soit reconnu le droit de propriété de cette dernière sur la parcelle litigieuse ; cet appel en cause était un préalable indispensable et indivisible de sa prétention à pouvoir emprunter ladite propriété communale pour desservir son fonds. Son action tend donc à la fois à la reconnaissance de droits réels (le sien et celui de la commune) et à la dénégation du droit de propriété des époux T... . La nature réelle de cette action - qui s'analyse en une action réelle en revendication pour son compte et celui de la commune - n'exige pas la présence du cocontractant des époux T... , à savoir X... B..., qui, avec son père, a reconnu en 2009 ne pas être propriétaire de la parcelle litigieuse.
Par la nature de sa demande et par l'intérêt personnel dont il justifie ainsi pour se prévaloir de la propriété communale au contradictoire de cette dernière, J... H... a qualité pour revendiquer à la fois son droit de passage ainsi que la propriété communale en lieu et place de la collectivité publique qui reste passive ; son action, pour ce qui est de la reconnaissance de la propriété de la commune, constitue une application implicite mais nécessaire de l'article 1341-1 du code civil, anciennement 1166 dudit code.
Corrélativement, et de manière tout aussi nécessaire, il agit contre les époux T...  en dénégation de leur droit de propriété, action réelle qui ne passe pas par l'annulation préalable de leur acquisition de X... B..., non appelé en cause.
Il n'est pas contesté qu'il y a bien un chemin rural [...] ; l'objet du litige consiste à savoir si la commune est propriétaire du prolongement qu'en constitue aujourd'hui un tènement cadastré [...]  depuis 2011.
J... H... justifie donc de la recevabilité de son action.
(...)
L'acquisition a non domino de la parcelle [...]  par la famille B... (R... et X...) qui n'a pu céder aux époux T...  plus de droit qu'elle n'en avait - Permanence du droit de propriété de la commune
Propriétaire de la parcelle cadastrée section [...]  ([...] ) sur la commune de GUETHARY, J... H... revendique aussi son droit de passage au visa de l'article L 161-1 du code rural en soutenant que cette parcelle appartient toujours à la commune pour être l'élément terminal du chemin rural [...], qui desservait par leur Nord les parcelles [...]  (sa propriété) ainsi que les parcelles [...]  (Epoux T... ) et [...]  (W... O...) provenant toutes deux de la division de la parcelle [...] (ayant appartenu à la famille Y...).
- J... H... revendique ainsi le droit d'utiliser un chemin rural en déniant le fait que son assiette ait jamais été cédée à la famille B... qu'il n'appelle pas en cause ; il soutient donc que la famille B... n'a pu en céder la propriété aux époux T... ,
- mais il se heurte néanmoins au titre de propriété des époux T...  qui ont acquis cette parcelle de X... B... selon acte du 28 août 2012 publié le 18 septembre 2012 volume 2012 [...] [...] en lui payant un prix,
- il ajoute que la commune comme les membres de la famille B... (X... B... et son père R... B... époux G...) ont reconnu par écrit en 2009, en présence de la famille Y... (parcelle [...]  devenue [...]  et [...] ), ce qui constitue l'aveu de leur absence de droit de propriété sur le fonds,
- il conclut que les époux T...  n'ont pas plus de droits sur la parcelle que n'en avaient leurs auteurs.
J... T...  (sic, H... en réalité) verse ainsi au débat un acte sous-seing privé en date du 23 novembre 2009, à 09 h 30, qui n'a jamais été repris dans un acte authentique publié, selon lequel :
- le maire,
- V... Y... propriétaire de la parcelle [...]  (anciennement [...] sur GUETHARY et [...]  sur ST JEAN DE LUZ réunies après modification des limites communales),
- R... B..., usufruitier et X... B..., nu-propriétaire, propriétaire de la parcelle [...]  anciennement [...]  (non concernée par la rectification communale pour se situer à l'opposé au Nord du chemin rural litigieux) actent ensemble dans les termes suivants :
"Le 23 novembre 2009 à 09 h 30, M le Maire a organisé en Mairie de GUETHARY en présence de Mme Y... V..., MM. B... R... et X... afin de constater une erreur sur le cadastre concernant [...] menant à leur propriété.
En effet, sur le plan cadastral de 1984, le chemin rural desservait les parcelles [...] , [...] et [...] comme indiqué sur l'extrait du cadastre ci-joint. Puis une erreur de transcription au cadastre s'est produite raccourcissant le chemin au profit unique de la propriété de M. B... section [...]  (anciennement section [...] )."
Les documents cadastraux, au nombre desquels figurent d'anciens plans, montrent ainsi que la famille A... avait autrefois partagé sa propriété en 4 lots en créant, compte tenu des limites communales de l'époque, 4 parcelles sur la commune de GUETHARY ([...], [...], [...], et [...]) ainsi que 4 parcelles sur la commune de SAINT JEAN DE LUZ ([...], [...], [...], [...]) ; sa propriété s'étendait en effet entre les deux voies publiques dont l'une est le chemin rural [...] situé sur la commune de GUETHARY alors que l'autre est le [...] qui se trouvait alors sur la commune de SAINT JEAN DE LUZ. La limite intercommunale traversait la propriété de cette famille mais ce n'est plus le cas aujourd'hui puisque, selon les plans actuels, les limites communales ont été reportées plus au sud sur la voie communale sud (CV2) de sorte que les anciens terrains de la famille A... qui étaient cadastrés sur la commune de SAINT JEAN DE LUZ ont été rattachés à la commune de GUETHARY et réunis aux parcelles jointives qui se trouvaient déjà sur la commune de GUETHARY ; pour ce qui est des parcelles concernant le présent litige, la parcelle [...] (SJDL) va être réunie à la parcelle [...]  (GH) pour former la parcelle [...]  (famille Y...) et la parcelle [...] (SJDL) va être rattachée à la parcelle [...]  (GH) pour former la parcelle [...]  (qui sera transmise à J... H...) ; sur ces plans et documents cadastraux, [...] – pas plus qu'aujourd'hui - ne porte de numéro de parcelle et sa surface n'est pas indiquée, mais le tracé qui est reporté sur les plans les plus anciens dessert bien la parcelle [...], c'est à dire le fond qui porte aujourd'hui la référence [...]  appartenant à J... H.... Le chemin dessert auparavant la parcelle [...]  mais il ne se prolonge pas vers les autres parcelles issues du partage de la propriété A... ; la parcelle [...] aujourd'hui en [...]  (J... H...) ne peut être que le fonds terminal de ce chemin.
S'agissant de la propriété des consorts B..., elle était anciennement cadastrée [...] selon le procès-verbal susdit, elle est devenue la parcelle [...]  ; d'après l'acte du 23 novembre 2009, l'erreur a consisté à y inclure la partie terminale du chemin d'[...] qui graphiquement ne dessert plus la parcelle [...] (ce numéro de parcelle est bien indiqué dans le procès-verbal de réunion) ; l'erreur a pu être commise lors de la renumérotation de la parcelle [...] en [...]  ; elle a en tout cas été reprise lors la division de cette parcelle [...]  en 2011 (soit 27 ans après le remaniement cadastral de 1984 et malgré la teneur de l'acte sous-seing privé reçu en mairie en date du 23 novembre 2009) lorsque la propriété B..., à son tour, a fait l'objet d'une division ; quatre nouvelles parcelles ont été dessinées et présentées comme issues de sa division, dont la parcelle [...]  qui n'aurait pas dû l'être, jointive de la parcelle [...] , en contradiction avec la teneur de l'acte du 23 novembre 2009.
Aucune des parties ne produit les documents cadastraux opérant ces changements de numérotation alors qu'ils devraient normalement contenir des informations permettant de vérifier les transferts de contenances ; on dispose d'un document procédant à la division cadastrale de la parcelle [...] , qui aboutit à l'indication d'une superficie totale ; de même la donation-partage de 2007 intervenue au sein de la famille B... n'est pas produite qui pourrait contenir des indications précises ; néanmoins, le document du 23 novembre 2009, mentionne expressément que la propriété B... référencée [...]  depuis 1984, par rapport à la surface que recouvrait cette parcelle précédemment référencée 369, s'est trouvée à tort agrandie d'une surface correspondant à la surface de l'ancien chemin communal qui constituera deux ans plus tard la parcelle [...] . Ce fait y est reconnu par toutes les parties signataires à savoir X... et R... B... ainsi que la famille Y... dont les époux T...  tiennent leurs droits ; il y a donc eu reconnaissance de l'erreur antérieurement à l'acte titrant les époux T...  et reconnaissance du droit de la propriété sur cette superficie aujourd'hui cadastrée [...] . Il n'est pas nécessaire de procéder à des vérifications supplémentaires.
Bien que les tables de conversion cadastrale et l'historique des surfaces qui ont pu y être reportées ne soient pas produites, cet acte du 23 novembre 2009 emporte reconnaissance non équivoque de la propriété communale sur la parcelle [...] , d'abord par la famille Y... (qui a vendu la parcelle [...]  après l'avoir divisée en deux sous les références 225 et 226, la première étant vendue aux époux T... ) mais ensuite et surtout, par les consorts X... et R... B... ; X... B... vendra pourtant ladite parcelle [...]  aux époux T...  en 2012.
Cet acte récognitif signé en mairie par les consorts B... prive ces derniers comme leurs ayants-droits, à compter de sa date et pour une nouvelle période de 30 ans, de toute possibilité de se prévaloir de toute prescription acquisitive sur cette parcelle, quand bien même ils auraient alors été justifiés à le faire jusque-là en raison d'une désuétude plus que trentenaire dans laquelle le chemin rural serait tombé. L'acte du 23 novembre 2009 prouve ainsi qu'en 2012, les époux T...  ont acquis a non domino la parcelle [...] . Il prouve aussi que la commune n'a jamais perdu son droit de propriété sur cette parcelle. C'est donc sans disposer de ce droit et en contradiction avec la signature qu'il avait lui-même apposée sur l'acte du 23 novembre 2009, que X... B... a ensuite titré les époux T...  sur la parcelle [...] .
J... H... revendique ainsi à bon droit la parcelle [...]  pour le compte de la commune et pour pouvoir personnellement en avoir l'usage conformément à la nature du chemin public du chemin [...], et c'est également à bon droit qu'il agit en dénégation de cette propriété contre les époux T...  en se fondant sur ce même acte du 23 novembre 2009 puisque les consorts B... et V... Y... y reconnaissent que le chemin rural atteignait bien la parcelle [...]  devenue [...]  en incluant la surface litigieuse qui doit donc demeurer ouverte à tous, même si elle reste classée dans le domaine privé communal.
Il en découle que J... H... dispose d'un second accès à sa propriété par ce chemin public d'[...] pour en être un riverain.
Quant à la commune, il convient de préciser que l'acte du 23 novembre 2009 qu'elle a pris le soin de faire établir, n'est pour elle ni un acte d'acquisition et n'emporte aucune contrepartie ; cet acte est purement recognitif de sa propriété et son autorité ne suppose aucune décision du conseil municipal. Sa publication eut évité tout procès.
Aucun titre de cession de tout ou partie du chemin d'[...] à la famille B... n'est produit de sorte qu'aucune difficulté d'opposabilité aux tiers ne faisait obstacle à la publication par la commune de l'acte authentique passé entre la famille B... pour vendre aux époux T... . Si un tel acte avait existé, l'acte des époux T...  n'aurait pas pu être publié ; il n'a pu l'être qu'en raison de la création de la parcelle [...]  et à son rattachement (erroné) à la division de la parcelle [...]  ; il s'agit d'une erreur dans le travail cadastral, reconnue, qui tient à ce qu'en 1984, la parcelle [...]  a été numéroté par référence à la parcelle [...] antérieure sans vérification suffisante des superficies ; cette erreur a été reproduite lors de la division cadastrale de 2011 qui n'a pas pris en compte la teneur de l'acte reçu en mairie le 23 novembre 2009.
Les époux T...  bénéficient, comme tous les riverains du chemin, du libre accès à la parcelle [...].
Une contradiction entre les titres de propriété T...  apporte confirmation
La lecture des deux actes d'acquisition des époux T...  qui révèle une contradiction, confirme que la parcelle [...]  créée postérieurement à leur acquisition de la famille Y... est bien l'extrémité d'un chemin rural.
Il faut se reporter à la description parcellaire générale :
- En limite Ouest de la parcelle [...]  s'étend la parcelle [...]  appartenant à J... H... au bénéfice de qui aucune servitude n'a été prévue sur la parcelle [...] .
- Au nord, on trouve les parcelles [...], [...] et [...] situées qui ont été créées lors de la division cadastrale de la parcelle [...]  (avec la parcelle [...] qui n'aurait pas du l'être comme étant issue de cette même parcelle), propriété de la famille B... ; l'esquisse cadastrale du 23 novembre 2011 (postérieure à la reconnaissance d'erreur de 2009) effectuée à la demande de la famille B..., propriétaire, a préparé la division de cette parcelle [...]  en quatre lots de 3875 m² (lot A) + 3555 m² (lot B) + 4725 m² (Lot C) + 115 (Lot D) ce dont on déduit que la parcelle [...] aurait eu 12 270 mètres carrés ; il est certain que le lot D de 115 m² correspond à la parcelle litigieuse [...]  dont la superficie est finalement estimée à 119 mètres carrés, ce qui n'est pas significatif d'une erreur de contenance mais seulement d'une incertitude d'arpentage.
Ce projet de division prévoit qu'une servitude de passage doit être créée sur le lot D au profit de la parcelle [...]  provenant de la parcelle [...]  ayant appartenu à la famille Y..., créée par la division de celle-ci et vendue à des tiers (époux O...) ; il est donc reconnu par la famille B... que cette parcelle [...]  portée à leur compte doit être utilisée par un tiers, à savoir le propriétaire de la parcelle [...] , issue de la parcelle [...] . La création de cette parcelle [...]  constitue la reconnaissance factuelle (mais non juridique) que la famille B..., quoique portée comme propriétaire, n'a en réalité pas d'utilité économique et ce bien pour devoir respecter les droits d'autrui alors qu'aucune servitude n'est constituée dans un acte ; ce n'est cependant pas la reconnaissance de la propriété d'autrui mais la reconnaissance de ce que cette superficie devait être utilisé par des tiers.
A ce jour, aucune des parties n'indique si cet acte de servitude prévu a été dressé mais il est inutile comme le montre la lecture de l'acte d'acquisition de la parcelle [...]  des époux T... .
- Au Sud s'étendent donc les parcelles [...] et 226 toutes deux issues d'une parcelle [...]  qui appartenait à la famille Y... qui l'a divisée sous ces deux numéros pour la vendre en deux lots : la première de ces parcelles appartient aujourd'hui aux époux T...  en vertu d'un acte du 30 juin 2011 publié le 17 août volume 2011 [...] alors que la parcelle [...] appartient à un tiers non appelé en cause (W... O...) qui l'avait acquise d'M... Y... par acte du 23 octobre 2009 publié le 22 décembre 2009 volume 2009 [...] en se voyant consentir sur la parcelle [...] conservée par le vendeur ; la division remonte donc à une date antérieure à celle de création de la parcelle [...] . Or, au titre des servitudes, l'acte des époux T...  contient un rappel de la création, par leur auteur (Y...) d'une servitude grevant leur fonds [...]  au profit du fonds [...]  d'W... O... "pour rejoindre à partir du bien présentement acquis le chemin public le plus proche" ; or, ce chemin public ne peut être d'après la configuration des lieux que le chemin rural d'[...] (et non la route située au Sud en limite de la commune de SAINT JEAN DE LUZ sans quoi le tracé de la division cadastrale de la parcelle [...]  eut été différent et n'aurait pas abouti à la création de la bande de terrain étroite et inutile de la parcelle [...] située entre la parcelle [...] et la parcelle [...], bande de terrain qui n'a d'utilité que pour la desserte de ces deux parcelles) ; l'entrée de la parcelle [...] des époux T...  doit donc être contractuellement partagée avec W... O..., pour déboucher sur un chemin public qui est nécessairement la superficie litigieuse qui à l'époque de l'acte d'acquisition n'avait pas été cadastrée [...]  mais demeurait indéterminée.
L'acte ne fait référence à aucune desserte au travers de la parcelle [...]  bénéficiant à la parcelle [...]  ni au bénéfice de la parcelle [...]. Cela montre donc que la famille Y... et les époux O... ne situaient pas leur droit de desserte sur la propriété B... et que le chemin public visé dans l'acte de 2009 (que l'on n'a pas mais l'acte d'acquisition des époux T...  reprend) incluait la surface qui a ensuite été cadastrée [...] .
Les époux T...  sont ainsi détenteurs d'un titre de propriété sur la parcelle [...]  qui se réfère à un droit de desserte sur une voie publique qui ne peut aujourd'hui être que la parcelle [...]  ; cela est contradictoire avec l'acte postérieur de 2012 par lequel ils ont acquis cette parcelle [...]  comme si elle était la propriété privée de la famille B.... La commune considère que la parcelle lui appartient en indiquant que des réseaux enterrés la traversent et que cela correspond à sa vocation de desserte, perdue de vue par erreur.
Sur les mesures à prendre demandées par J... H...
Le régime de la publicité foncière ne constitue pas un obstacle pour se prononcer sur le présent litige de propriété entre les parties comparantes ; en effet, l'objet du litige ne consiste pas à trancher un conflit entre ayants droits d'un même auteur se prévalant de droits concurrents, mais à tirer les conséquences de l'absence de droit des auteurs des époux T... . J... H... n'a d'ailleurs pas qualité pour agir en nullité de l'acte passé entre les consorts B... et les époux T... ; il ne peut que revendiquer pour son compte ou celui de la commune, laquelle n'a conféré aucun titre à la famille B..., ce que reconnaît l'acte du 23 novembre 2009.
Néanmoins, le régime de la publicité foncière, en l'absence au présent procès de X... B... ou de ses ayants droits, fait obstacle à la publication du présent arrêt.
S'il peut être ainsi jugé que la commune est toujours restée propriétaire, le présent arrêt ne peut pas être publié sans être complété par un nouveau titre authentique (décision de justice ou acte notarié) auquel X... B... doit être partie afin que l'effet relatif de la publicité foncière puisse être respecté par rapport à l'acte de vente a non domino par lequel il a vendu aux époux T... . Depuis 2012 et l'acquisition par les époux T... , cette vente empêche la commune de GUETHARY de publier aucun acte authentique, administratif ou notarié, reprenant la teneur de l'acte sous-seing privé du 23 novembre 2009 signé de X... B... et de R... B... par lequel ils ont reconnu leur absence de droit de propriété sur la parcelle litigieuse et reconnu la propriété communale. Il faut un nouvel acte publié pour le rapporter.
Les mesures à prendre ne consistent donc pas dans une démarche d'arpentage qui ne peut concerner que la délimitation physique des parcelles ; la parcelle [...]  peut rester ainsi numérotée et il suffit de la reporter au compte de la commune comme faisant partie du chemin rural, ce qui pourrait être l'occasion pour la commune de numéroter l'autre partie du chemin afin d'éviter de nouvelles erreurs, et en précisant sa superficie globale » ;
1°) Alors que M. H..., en tant que propriétaire d'un terrain riverain d'une parcelle constituant selon lui une portion de chemin rural, avait qualité à agir contre la COMMUNE DE GUETHARY selon lui propriétaire de cette parcelle, pour lui demander de faire respecter le droit qu'il prétendait avoir à passer sur celle-ci ; qu'en revanche, il n'avait pas qualité pour exercer, en lieu et place de la COMMUNE et contre la volonté de celle-ci, une action réelle en revendication de propriété contre les époux T...  ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles 30 et suivants du Code de procédure civile ;
2°) Alors que le conseil municipal délibère sur les actions à intenter au nom de la commune et que le maire, en vertu de la délibération du conseil municipal, représente la commune en justice ; qu'un contribuable inscrit au rôle de la commune n'a le droit d'exercer, à ses frais et risques, les actions qu'il croit appartenir à la commune, et que celle-ci, préalablement appelée à en délibérer, a refusé ou négligé d'exercer, qu'avec l'autorisation du tribunal administratif ; que la Cour d'appel, des constatations desquelles il ne ressort nullement que M. H... aurait sollicité et obtenu une telle autorisation, a néanmoins déclaré M. H... recevable à agir en revendication de propriété pour le compte de la COMMUNE DE GUETHARY ; qu'en statuant ainsi, elle a violé l'article L. 2132-5 du Code général des collectivités territoriales ;
3°) Et alors que les époux T...  n'étant liés par aucun contrat à la COMMUNE DE GUETHARY et, en tout état de cause, n'étant tenus d'aucune obligation, de quelque nature que ce soit, envers la COMMUNE DE GUETHARY, aucune action oblique ne pouvait permettre à M. H... d'agir à leur encontre en revendication de propriété au nom de la COMMUNE ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1166 ancien du Code civil, devenu l'article 1341-1 nouveau de ce Code.
Second moyen de cassation (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir accueilli M. H... dans ses prétentions émises le 10 août 2017 ; dit que la commune de GUETHARY est propriétaire de la parcelle aujourd'hui cadastrée [...]  et qu'elle n'en a jamais perdu la propriété, que cette parcelle constitue la partie terminale du chemin rural d'Haitz Bidéa limitrophe de la parcelle cadastrée [...] appartenant aujourd'hui à M. H..., que les époux T...  ne sont pas propriétaires de cette parcelle et que leur titre de propriété constitue une acquisition "a non domino" reconnue par leurs vendeurs X... et R... B... par acte sous-seing privé du 23 novembre 2009 ; dit que M. H..., propriétaire de la parcelle [...] , limitrophe de la parcelle [...] , faisant partie de ce chemin rural, dispose du libre accès à ce chemin pour lui en permettre l'usage dans les limites du gabarit reconnu aux autres riverains et qu'il ne peut se voir opposer l'absence d'état d'enclave légale,
Aux motifs que « L'acquisition a non domino de la parcelle [...]  par la famille B... (R... et X...) qui n'a pu céder aux époux T...  plus de droit qu'elle n'en avait - Permanence du droit de propriété de la commune
Propriétaire de la parcelle cadastrée section [...]  ([...] ) sur la commune de GUETHARY, J... H... revendique aussi son droit de passage au visa de l'article L 161-1 du code rural en soutenant que cette parcelle appartient toujours à la commune pour être l'élément terminal du chemin rural [...], qui desservait par leur Nord les parcelles [...]  (sa propriété) ainsi que les parcelles [...]  (Epoux T... ) et [...]  (W... O...) provenant toutes deux de la division de la parcelle [...] (ayant appartenu à la famille Y...).
- J... H... revendique ainsi le droit d'utiliser un chemin rural en déniant le fait que son assiette ait jamais été cédée à la famille B... qu'il n'appelle pas en cause ; il soutient donc que la famille B... n'a pu en céder la propriété aux époux T... ,
- mais il se heurte néanmoins au titre de propriété des époux T...  qui ont acquis cette parcelle de X... B... selon acte du 28 août 2012 publié le 18 septembre 2012 volume 2012 [...] [...] en lui payant un prix,
- il ajoute que la commune comme les membres de la famille B... (X... B... et son père R... B... époux G...) ont reconnu par écrit en 2009, en présence de la famille Y... (parcelle [...]  devenue [...]  et [...] ), ce qui constitue l'aveu de leur absence de droit de propriété sur le fonds,
- il conclut que les époux T...  n'ont pas plus de droits sur la parcelle que n'en avaient leurs auteurs.
J... T...  (sic) verse ainsi au débat un acte sous-seing privé en date du 23 novembre 2009, à 09 h 30, qui n'a jamais été repris dans un acte authentique publié, selon lequel :
- le maire,
- V... Y... propriétaire de la parcelle [...]  (anciennement [...] sur GUETHARY et [...]  sur ST JEAN DE LUZ réunies après modification des limites communales),
- R... B..., usufruitier et X... B..., nu-propriétaire, propriétaire de la parcelle [...]  anciennement [...]  (non concernée par la rectification communale pour se situer à l'opposé au Nord du chemin rural litigieux) actent ensemble dans les termes suivants :
"Le 23 novembre 2009 à 09 h 30, M le Maire a organisé en Mairie de GUETHARY en présence de Mme Y... V..., MM. B... R... et X... afin de constater une erreur sur le cadastre concernant [...] menant à leur propriété.
En effet, sur le plan cadastral de 1984, le chemin rural desservait les parcelles [...] , [...] et [...] comme indiqué sur l'extrait du cadastre ci-joint. Puis une erreur de transcription au cadastre s'est produite raccourcissant le chemin au profit unique de la propriété de M. B... section [...]  (anciennement section [...] )."
Les documents cadastraux, au nombre desquels figurent d'anciens plans, montrent ainsi que la famille A... avait autrefois partagé sa propriété en 4 lots en créant, compte tenu des limites communales de l'époque, 4 parcelles sur la commune de GUETHARY ([...], [...], [...], et [...]) ainsi que 4 parcelles sur la commune de SAINT JEAN DE LUZ ([...], [...], [...], [...]) ; sa propriété s'étendait en effet entre les deux voies publiques dont l'une est le chemin rural [...] situé sur la commune de GUETHARY alors que l'autre est le [...] qui se trouvait alors sur la commune de SAINT JEAN DE LUZ. La limite intercommunale traversait la propriété de cette famille mais ce n'est plus le cas aujourd'hui puisque, selon les plans actuels, les limites communales ont été reportées plus au sud sur la voie communale sud (CV2) de sorte que les anciens terrains de la famille A... qui étaient cadastrés sur la commune de SAINT JEAN DE LUZ ont été rattachés à la commune de GUETHARY et réunis aux parcelles jointives qui se trouvaient déjà sur la commune de GUETHARY ; pour ce qui est des parcelles concernant le présent litige, la parcelle [...] (SJDL) va être réunie à la parcelle [...]  (GH) pour former la parcelle [...]  (famille Y...) et la parcelle [...] (SJDL) va être rattachée à la parcelle [...]  (GH) pour former la parcelle [...]  (qui sera transmise à J... H...) ; sur ces plans et documents cadastraux, [...] – pas plus qu'aujourd'hui - ne porte de numéro de parcelle et sa surface n'est pas indiquée, mais le tracé qui est reporté sur les plans les plus anciens dessert bien la parcelle [...], c'est à dire le fond qui porte aujourd'hui la référence [...]  appartenant à J... H.... Le chemin dessert auparavant la parcelle [...]  mais il ne se prolonge pas vers les autres parcelles issues du partage de la propriété A... ; la parcelle [...] aujourd'hui en [...]  (J... H...) ne peut être que le fonds terminal de ce chemin.
S'agissant de la propriété des consorts B..., elle était anciennement cadastrée [...] selon le procès-verbal susdit, elle est devenue la parcelle [...]  ; d'après l'acte du 23 novembre 2009, l'erreur a consisté à y inclure la partie terminale du chemin d'[...] qui graphiquement ne dessert plus la parcelle [...] (ce numéro de parcelle est bien indiqué dans le procès-verbal de réunion) ; l'erreur a pu être commise lors de la renumérotation de la parcelle [...] en [...]  ; elle a en tout cas été reprise lors la division de cette parcelle [...]  en 2011 (soit 27 ans après le remaniement cadastral de 1984 et malgré la teneur de l'acte sous-seing privé reçu en mairie en date du 23 novembre 2009) lorsque la propriété B..., à son tour, a fait l'objet d'une division ; quatre nouvelles parcelles ont été dessinées et présentées comme issues de sa division, dont la parcelle [...]  qui n'aurait pas dû l'être, jointive de la parcelle [...] , en contradiction avec la teneur de l'acte du 23 novembre 2009.
Aucune des parties ne produit les documents cadastraux opérant ces changements de numérotation alors qu'ils devraient normalement contenir des informations permettant de vérifier les transferts de contenances ; on dispose d'un document procédant à la division cadastrale de la parcelle [...] , qui aboutit à l'indication d'une superficie totale ; de même la donation-partage de 2007 intervenue au sein de la famille B... n'est pas produite qui pourrait contenir des indications précises ; néanmoins, le document du 23 novembre 2009, mentionne expressément que la propriété B... référencée [...]  depuis 1984, par rapport à la surface que recouvrait cette parcelle précédemment référencée 369, s'est trouvée à tort agrandie d'une surface correspondant à la surface de l'ancien chemin communal qui constituera deux ans plus tard la parcelle [...] . Ce fait y est reconnu par toutes les parties signataires à savoir X... et R... B... ainsi que la famille Y... dont les époux T...  tiennent leurs droits ; il y a donc eu reconnaissance de l'erreur antérieurement à l'acte titrant les époux T...  et reconnaissance du droit de la propriété sur cette superficie aujourd'hui cadastrée [...] . Il n'est pas nécessaire de procéder à des vérifications supplémentaires.
Bien que les tables de conversion cadastrale et l'historique des surfaces qui ont pu y être reportées ne soient pas produites, cet acte du 23 novembre 2009 emporte reconnaissance non équivoque de la propriété communale sur la parcelle [...] , d'abord par la famille Y... (qui a vendu la parcelle [...]  après l'avoir divisée en deux sous les références 225 et 226, la première étant vendue aux époux T... ) mais ensuite et surtout, par les consorts X... et R... B... ; X... B... vendra pourtant ladite parcelle [...]  aux époux T...  en 2012.
Cet acte récognitif signé en mairie par les consorts B... prive ces derniers comme leurs ayants-droits, à compter de sa date et pour une nouvelle période de 30 ans, de toute possibilité de se prévaloir de toute prescription acquisitive sur cette parcelle, quand bien même ils auraient alors été justifiés à le faire jusque-là en raison d'une désuétude plus que trentenaire dans laquelle le chemin rural serait tombé. L'acte du 23 novembre 2009 prouve ainsi qu'en 2012, les époux T...  ont acquis a non domino la parcelle [...] . Il prouve aussi que la commune n'a jamais perdu son droit de propriété sur cette parcelle. C'est donc sans disposer de ce droit et en contradiction avec la signature qu'il avait lui-même apposée sur l'acte du 23 novembre 2009, que X... B... a ensuite titré les époux T...  sur la parcelle [...] .
J... H... revendique ainsi à bon droit la parcelle [...]  pour le compte de la commune et pour pouvoir personnellement en avoir l'usage conformément à la nature du chemin public du chemin [...], et c'est également à bon droit qu'il agit en dénégation de cette propriété contre les époux T...  en se fondant sur ce même acte du 23 novembre 2009 puisque les consorts B... et V... Y... y reconnaissent que le chemin rural atteignait bien la parcelle [...]  devenue [...]  en incluant la surface litigieuse qui doit donc demeurer ouverte à tous, même si elle reste classée dans le domaine privé communal.
Il en découle que J... H... dispose d'un second accès à sa propriété par ce chemin public d'[...] pour en être un riverain.
Quant à la commune, il convient de préciser que l'acte du 23 novembre 2009 qu'elle a pris le soin de faire établir, n'est pour elle ni un acte d'acquisition et n'emporte aucune contrepartie ; cet acte est purement recognitif de sa propriété et son autorité ne suppose aucune décision du conseil municipal. Sa publication eut évité tout procès.
Aucun titre de cession de tout ou partie du chemin d'[...] à la famille B... n'est produit de sorte qu'aucune difficulté d'opposabilité aux tiers ne faisait obstacle à la publication par la commune de l'acte authentique passé entre la famille B... pour vendre aux époux T... . Si un tel acte avait existé, l'acte des époux T...  n'aurait pas pu être publié ; il n'a pu l'être qu'en raison de la création de la parcelle [...]  et à son rattachement (erroné) à la division de la parcelle [...]  ; il s'agit d'une erreur dans le travail cadastral, reconnue, qui tient à ce qu'en 1984, la parcelle [...]  a été numéroté par référence à la parcelle [...] antérieure sans vérification suffisante des superficies ; cette erreur a été reproduite lors de la division cadastrale de 2011 qui n'a pas pris en compte la teneur de l'acte reçu en mairie le 23 novembre 2009.
Les époux T...  bénéficient, comme tous les riverains du chemin, du libre accès à la parcelle [...].
Une contradiction entre les titres de propriété T...  apporte confirmation
La lecture des deux actes d'acquisition des époux T...  qui révèle une contradiction, confirme que la parcelle [...]  créée postérieurement à leur acquisition de la famille Y... est bien l'extrémité d'un chemin rural.
Il faut se reporter à la description parcellaire générale :
- En limite Ouest de la parcelle [...]  s'étend la parcelle [...]  appartenant à J... H... au bénéfice de qui aucune servitude n'a été prévue sur la parcelle [...] .
- Au nord, on trouve les parcelles [...], [...] et [...] situées qui ont été créées lors de la division cadastrale de la parcelle [...]  (avec la parcelle [...] qui n'aurait pas du l'être comme étant issue de cette même parcelle), propriété de la famille B... ; l'esquisse cadastrale du 23 novembre 2011 (postérieure à la reconnaissance d'erreur de 2009) effectuée à la demande de la famille B..., propriétaire, a préparé la division de cette parcelle [...]  en quatre lots de 3875 m² (lot A) + 3555 m² (lot B) + 4725 m² (Lot C) + 115 (Lot D) ce dont on déduit que la parcelle [...] aurait eu 12 270 mètres carrés ; il est certain que le lot D de 115 m² correspond à la parcelle litigieuse [...]  dont la superficie est finalement estimée à 119 mètres carrés, ce qui n'est pas significatif d'une erreur de contenance mais seulement d'une incertitude d'arpentage.
Ce projet de division prévoit qu'une servitude de passage doit être créée sur le lot D au profit de la parcelle [...]  provenant de la parcelle [...]  ayant appartenu à la famille Y..., créée par la division de celle-ci et vendue à des tiers (époux O...) ; il est donc reconnu par la famille B... que cette parcelle [...]  portée à leur compte doit être utilisée par un tiers, à savoir le propriétaire de la parcelle [...] , issue de la parcelle [...] . La création de cette parcelle [...]  constitue la reconnaissance factuelle (mais non juridique) que la famille B..., quoique portée comme propriétaire, n'a en réalité pas d'utilité économique et ce bien pour devoir respecter les droits d'autrui alors qu'aucune servitude n'est constituée dans un acte ; ce n'est cependant pas la reconnaissance de la propriété d'autrui mais la reconnaissance de ce que cette superficie devait être utilisé par des tiers.
A ce jour, aucune des parties n'indique si cet acte de servitude prévu a été dressé mais il est inutile comme le montre la lecture de l'acte d'acquisition de la parcelle [...]  des époux T... .
- Au Sud s'étendent donc les parcelles [...] et 226 toutes deux issues d'une parcelle [...]  qui appartenait à la famille Y... qui l'a divisée sous ces deux numéros pour la vendre en deux lots : la première de ces parcelles appartient aujourd'hui aux époux T...  en vertu d'un acte du 30 juin 2011 publié le 17 août volume 2011 [...] alors que la parcelle [...] appartient à un tiers non appelé en cause (W... O...) qui l'avait acquise d'M... Y... par acte du 23 octobre 2009 publié le 22 décembre 2009 volume 2009 [...] en se voyant consentir sur la parcelle [...] conservée par le vendeur ; la division remonte donc à une date antérieure à celle de création de la parcelle [...] . Or, au titre des servitudes, l'acte des époux T...  contient un rappel de la création, par leur auteur (Y...) d'une servitude grevant leur fonds [...]  au profit du fonds [...]  d'W... O... "pour rejoindre à partir du bien présentement acquis le chemin public le plus proche" ; or, ce chemin public ne peut être d'après la configuration des lieux que le chemin rural d'[...] (et non la route située au Sud en limite de la commune de SAINT JEAN DE LUZ sans quoi le tracé de la division cadastrale de la parcelle [...]  eut été différent et n'aurait pas abouti à la création de la bande de terrain étroite et inutile de la parcelle [...] située entre la parcelle [...] et la parcelle [...], bande de terrain qui n'a d'utilité que pour la desserte de ces deux parcelles) ; l'entrée de la parcelle [...] des époux T...  doit donc être contractuellement partagée avec W... O..., pour déboucher sur un chemin public qui est nécessairement la superficie litigieuse qui à l'époque de l'acte d'acquisition n'avait pas été cadastrée [...]  mais demeurait indéterminée.
L'acte ne fait référence à aucune desserte au travers de la parcelle [...]  bénéficiant à la parcelle [...]  ni au bénéfice de la parcelle [...]. Cela montre donc que la famille Y... et les époux O... ne situaient pas leur droit de desserte sur la propriété B... et que le chemin public visé dans l'acte de 2009 (que l'on n'a pas mais l'acte d'acquisition des époux T...  reprend) incluait la surface qui a ensuite été cadastrée [...] .
Les époux T...  sont ainsi détenteurs d'un titre de propriété sur la parcelle [...]  qui se réfère à un droit de desserte sur une voie publique qui ne peut aujourd'hui être que la parcelle [...]  ; cela est contradictoire avec l'acte postérieur de 2012 par lequel ils ont acquis cette parcelle [...]  comme si elle était la propriété privée de la famille B.... La commune considère que la parcelle lui appartient en indiquant que des réseaux enterrés la traversent et que cela correspond à sa vocation de desserte, perdue de vue par erreur » ;
1°) Alors que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; que la Cour d'appel a retenu que la parcelle [...]  avait été intégrée dans la parcelle [...]  appartenant aujourd'hui à M. H... tout en reconnaissant qu'elle l'avait été dans la parcelle [...] , initialement propriété des consorts B..., puis divisée en quatre nouvelles parcelles dont la parcelle litigieuse [...]  cédée par les consorts B... aux époux T...  ; que la Cour d'appel a également retenu que la parcelle [...]  était le fonds terminal desservi par le chemin rural Haitz Bidea tout en y voyant la partie terminale du chemin rural desservant le fonds terminal desservi ; qu'elle s'est ainsi contredite, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
2°) Alors que, de toute façon, M. et Mme T...  faisaient valoir en appel, preuves à l'appui, que l'existence de la parcelle [...]  et leur droit de propriété sur cette parcelle étaient attestés notamment par le plan cadastral rénové en 1983 ; qu'en effet, celui-ci avait été affiché en mairie de la COMMUNE DE GUETHARY entre le 3 octobre 1983 et le 10 novembre 1983, sans que quiconque y manifestât son opposition ; qu'en outre, les propriétaires concernés avaient été contactés individuellement par l'envoi d'un relevé n° 6210, sans formuler aucune objection et que, spécialement, M. J... Q..., à qui appartenait alors la parcelle [...] , désormais propriété de M. H..., avait renvoyé son état sans formuler aucune observation quant aux représentations respectives de sa parcelle et du chemin Haitz Bidea sur le plan remanié, lequel incluait la section finale dudit chemin dans la propriété des consorts B... ; et qu'il en résultait que le plan cadastral n'était entaché d'aucune erreur et était conforme à la volonté de l'auteur de M. H..., que de la COMMUNE DE GUETHARY ; que faute d'avoir procédé à la recherche ainsi demandée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 544 du Code civil ;
3°) Alors que, en tout état de cause, la Cour d'appel, qui a soulevé d'office le moyen tiré d'une interruption de la prescription acquisitive de la parcelle [...]  du fait de la prétendue reconnaissance, par les consorts B..., de leur absence de propriété sur cette parcelle, dans le procès-verbal de la réunion du 23 novembre 2009, l'a fait sans mettre les parties en mesure d'en débattre préalablement ; qu'elle a donc violé l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, l'article 16 du Code de procédure civile et le principe de la contradiction ;
4°) Alors que, de surcroît, le « Procès-verbal réunion du 23 novembre 2009 », signé par le maire de la COMMUNE DE GUETHARY, par Mme Y... et par MM. R... et X... B..., ne fait pas la moindre mention de la parcelle litigieuse, cadastrée [...]  ; qu'en retenant néanmoins que, « Bien que les tables de conversion cadastrale et l'historique des surfaces qui ont pu y être reportées ne soient pas produites, cet acte du 23 novembre 2009 emporte reconnaissance non équivoque de la propriété communale sur la parcelle [...]  (...) par les consorts X... et R... B... », c'est-à-dire en considérant comme non équivoque cet acte pourtant ambigu, la Cour d'appel a violé l'article 1134 ancien du Code civil, devenu l'article 1103 nouveau de ce Code ;
5°) Et alors que, enfin et partant, en retenant que le « Procès-verbal réunion du 23 novembre 2009 », signé par le maire de la COMMUNE DE GUETHARY, par Mme Y... et par MM. R... et X... B..., qui ne fait pas la moindre mention de la parcelle litigieuse, cadastrée [...] , « emporte reconnaissance non équivoque de la propriété communale sur la parcelle [...]  (...) par les consorts X... et R... B... » et, par suite, vaut interruption de la prescription acquisitive au détriment des époux T... , la Cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 2240 du Code civil.