LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel (Nîmes, 30 janvier 2018), qu'un juge des libertés et de la détention a, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, autorisé des agents de l'administration fiscale à procéder à des visites avec saisie, dans des locaux et dépendances situés
[...] , susceptibles d'être occupés par M. I... et/ou la société de droit espagnol Empumat Impex SL (la société Empumat), situés [...] , susceptibles d'être occupés par M. et Mme G..., M. I... et/ou la société Empumat, situés [...] , susceptibles d'être occupés par la SCI du Gallon, la société Poids lourds 48, M. I... et/ou la société Empumat, afin de rechercher notamment la preuve de la soustraction de cette dernière société à l'établissement et au paiement de l'impôt sur le bénéfice et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que la société Empumat a relevé appel de l'ordonnance d'autorisation ;
Attendu que la société Empumat fait grief à l'ordonnance de confirmer l'ordonnance d'autorisation alors, selon le moyen :
1°/ que pour autoriser une visite domiciliaire sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, le juge ne peut se référer qu'aux documents détenus de manière apparemment licite par l'administration demanderesse ; que n'ont pas une origine licite les documents que l'administration produit en se constituant une preuve à elle-même ; qu'en l'espèce, il résulte de la liste des pièces jointes à la requête de l'administration fiscale que pour solliciter la mise en oeuvre d'un droit de visite à l'égard de la société Empumat , les requérants se sont notamment prévalus d'une part de fichiers extraits d'une « base de données des entreprises interne à la direction générale des finances publiques » (pièces 4.1, 4.2, 4.3, 5.1, 5.2, 5.3, 6.1, 6.2, 6.3, 6.5, 6.6, 6.7, 8.1, 8.2, 12.1, 24.1, 25.1, 26), d'autre part d'attestations émanant de M. X... U... (pièces 5.4, 16.2, 16.3, 21.2 et 27) et de M. Y... Q... (pièces 10.2, 11.3, 18.3), tous deux requérants ; que, dès lors, en confirmant purement et simplement l'ordonnance du 12 décembre 2016 qui, pour faire droit à la requête, s'était notamment fondée sur les pièces susvisées, sans rechercher si l'origine apparemment licite de celles-ci n'était pas exclue, dès lors qu'il s'agissait d'éléments de preuve que l'administration fiscale s'était constituée à elle-même au soutien de sa demande, le magistrat délégué par le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
2°/ que pour autoriser une visite domiciliaire sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, le juge ne peut se référer qu'aux documents détenus de manière apparemment licite par l'administration demanderesse ; que n'ont pas une origine licite les documents que l'administration produit au mépris du principe de la loyauté des preuves ou à la faveur d'un détournement de procédure ; qu'en l'espèce, pour faire droit à la requête de l'administration fiscale sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, le magistrat délégué a notamment relevé que certaines pièces versées au débat ont été obtenues soit par l'assistance administrative, soit par l'exercice du droit de communication, pour en déduire qu'il n'a été procédé à aucune vérification de comptabilité au sens de l'article L. 47 du même code, de sorte qu'il ne peut être reproché à l'administration fiscale d'avoir agi au mépris des garanties prévues par ce texte ; qu'en statuant ainsi, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d'appel de la société Empumat qui faisait précisément valoir que si, pour obtenir les renseignements litigieux, l'administration n'avait pas, en la forme, mis en oeuvre la procédure de vérification de comptabilité, les investigations auxquelles elle a procédé, par leur nature et leur ampleur, avaient, dans les faits, la portée d'une telle vérification, de sorte que la démarche adoptée révélait un détournement de procédure dès lors que les garanties procédurales prévues par les articles L. 13 et L. 47 du livre des procédures fiscales avaient été éludées, le magistrat délégué a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'une part, que lorsqu'elle demande la mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l'administration fiscale est en droit de se fonder sur des éléments de fait régulièrement constatés par elle ; qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que les pièces produites par l'administration étaient extraites de ses fichiers ou procédaient des constatations de ses agents et qu'elles avaient ainsi une origine apparemment licite, le premier président a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, d'autre part, que l'ordonnance relève que les pièces produites par l'administration fiscale ont été obtenues, soit en exécution de demandes d'assistance administrative internationale, soit par la consultation de fichiers internes ou de bases de données, soit encore par l'exercice de son droit de communication ; qu'elle constate ensuite qu'ont été collectés des renseignements provenant du contrôle des factures établies par la SARL BEAU TP et de la comptabilité de la Sarl SCBT ; qu'elle relève enfin que l'administration fiscale n'a procédé à aucune vérification de la comptabilité de l'entreprise personnelle de M. I... en France ou de la société Empumat en Espagne ; qu'elle en déduit, répondant ainsi aux conclusions prétendument délaissées, qu'aucun détournement de procédure affectant la licéité des éléments de preuve produits n'est établi ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Empumat Impex SL aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer au directeur général des finances publiques, représenté par le chef des services fiscaux chargé de la direction nationale d'enquêtes fiscales, la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Empumat Impex SL.
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR rejeté les demandes de la société EMPUMAT IMPEX SL tendant à l'annulation de l'ordonnance du 12 décembre 2016 et à l'annulation des opérations de visites et saisies opérées en exécution de cette décision, ainsi qu'à l'annulation du procès-verbal de flagrance fiscale ;
AUX MOTIFS QUE sur la nullité de l'ordonnance, en ce qui concerne le moyen selon lequel une vérification de comptabilité « rampante » aurait eu lieu dans le but d'obtenir une autorisation de visite domiciliaire sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, il ressort des pièces versées aux débats que celles-ci ont été obtenues soit par l'assistance administrative internationale, soit par la consultation de fichiers internes à l'administration ou de bases de données, soit par l'exercice du droit de communication ; c'est ainsi qu'ont été collectés les renseignements provenant du contrôle de facturation de la SARL BEAU TP et de la vérification de la comptabilité de la SARL SCBT ; par ailleurs, contrairement à ce que soutient l'appelante, il n'a été procédé à aucune vérification de comptabilité de l'entreprise personnelle de M. I... en France ou de la société EMPUMAT IMPEX SL en Espagne, une telle mesure exigeant en vertu des dispositions des articles L 13 et L 47 du livre des procédures fiscales un examen sur place de la comptabilité de cette société et entreprise individuelle afin de la confronter à des données de fait dans le but de procéder au contrôle des déclarations souscrites ; dès lors, il n'y avait pas lieu à envoi préalable d'un avis de vérification ; les pièces communiquées par la DNEF au juge des libertés et de la détention de Mende à l'appui de sa requête sont parvenues à la cour le 10 avril 2017, ont été numérisées et adressées au conseil de la société EMPUMAT IMPEX SL ; elles comprennent les pièces 11.1 à 11.3 ; ce dernier ne peut donc soutenir que le juge des libertés et de la détention n'a pas été destinataire des documents relatifs à l'assistance administrative internationale numérotées 11.1 à 11.3 ; cette demande d'assistance, formulée le 10 septembre 2014, porte sur des « renseignements fiscaux généraux » relatifs à la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2013 (page 6 de la demande d'échange de renseignements, pièce n° 11.1) et ne se réfèrent pas à une précédente vérification de comptabilité portant sur cette période ; les renseignements ont ainsi été donnés dans le cadre de l'assistance administrative internationale et ne reposent nullement sur une vérification de comptabilité 2009-2013 ; bien que cela ne figure pas dans le dispositif des écritures, il convient d'éliminer toute suspicion sur le respect du principe du contradictoire, en précisant que non seulement les pièces déposées à l'appui de sa requête en autorisation de visite domiciliaire ont été numérisées et adressées par le greffe au conseil de l'appelante, mais aussi que l'administration fiscale lui a envoyé une lettre officielle de procédure le 28 avril 2017 dans laquelle il est fait état de l'envoi d'un CD-ROM comportant la copie dématérialisée des pièces jointes aux requêtes elles-mêmes communiquées ; il convient aussi de préciser à toutes fins utiles qu'il n'appartient pas au magistrat appelé à se prononcer sur l'autorisation de visite domiciliaire de statuer sur l'application de la convention franco-espagnole ou encore sur la notion d'établissement stable qui relèvent de la compétence du juge de l'impôt ; il incombe par contre au juge judiciaire de vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée, étant rappelé que l'article L 16 B du livre des procédures fiscales exige de simples présomptions de fraude fiscale ; en l'espèce, la société de droit espagnol EMPUMAT IMPEX SL représentée par son dirigeant et actionnaire unique M. N... I..., est immatriculée depuis le 1er janvier 2007 en Espagne sous le n° B 17933821 ; elle a pour objet social le commerce de gros de véhicules et d'accessoires ainsi que l'entretien et le lavage de véhicules ; elle a déclaré un chiffre d'affaires de 732 316 € en 2013, 504 987 € en 2014 et 468 959 € en 2015 ; elle a également déclaré des opérations commerciales à destination de la France à hauteur de 85 900 € eu 2013, 94 200 € en 2014, 174 000 € en 2015 ; M. I... est domicilié [...] ; il exerce à titre individuel une activité de transport routier de frets interurbains sous le n° siren 323 668 830 ; son adresse d'établissement est située [...] ; eu égard au lieu de domicile de l'administrateur et actionnaire unique de la société EMPUMAT IMPEX SL, il peut être effectivement présumé que le centre décisionnel de la personne morale est situé sur le territoire national d'autant qu'elle ne dispose pas de moyens suffisants en Espagne pour exercer une activité conforme à son objet social (le personnel permanent ayant été évalué à 0,04 en 2013) et que M. I... a perçu des rétributions pour son activité en faveur de la société ; or, au titre de l'impôt sur le revenu, M. I... déclare les seuls revenus de son activité commerciale d'entrepreneur qui sont déficitaires et le rendent non imposable ; par ailleurs, la SARL BEAU TP est entrée en contact avec la société EMPUMAT IMPEX SL par l'intermédiaire de M. I... à propos de la vente d'un véhicule KERAX 6 X 4 d'une valeur de 25 000 € (facture du 26 mars 2014 n° 14-2014) ainsi que de la cession d'une remorque (facture n° FA01096 du 10 juillet 2014), ce qui laisse présumer une utilisation des moyens humains de l'entreprise I... par la société de droit espagnol ; de même, cette personne morale a acquis puis revendu en France un camion de marque IVECO, qui a en permanence conservé son immatriculation française et subi des contrôles techniques en Lozère, par l'intermédiaire de M. I... ; enfin, la société SCBT a acquis un camion RENAULT immatriculé en France, objet d'une facture en français le 14 juin 2011 par la société EMPUMAT IMPEX SL portant une signature manuscrite complétée par une empreinte humide mentionnant entre autres « I... N... boisnégociant matériel FR [...] » ; le numéro correspond à l'immatriculation siren de l'entreprise I... et l'administration relève que la signature est identique à celle se trouvant sur la déclaration de revenus de l'année 2015 de M. N... I... ; après avoir vérifié que M. N... I... n'a réalisé aucune opération intracommunautaire significative avec la société EMPUMAT IMPEX SL sur la période du 1er janvier 2011 au 30 juin 2016, il peut être présumé que M. I... n'a pas facturé de prestations de services à la société EMPUMAT IMPEX SL dans le cadre des ventes de véhicules précités ; lors de la cession du camion de marque IVECO par la société EMPUMAT IMPEX SL au syndicat mixe de « [...] », l'administration fiscale a analysé les échanges de courriels entre la société EMPUMAT IMPEX SL et le syndicat mixte ; il y est mentionné une société « POIDS-LOURDS 48 » s'avérant être à plusieurs reprises en relation téléphonique avec M. I... ; le syndicat mixte écrit dans un courriel du 22 avril 2016 adressé à M. I... qu'il n'a pas reçu de mail de la société « POIDS-LOURDS 48 », de sorte qu'il peut être présumé de ce faisceau d'indices que les moyens de la société « POIDS-LOURDS 48 » ont été utilisés par la société EMPUMAT IMPEX SL dans le cadre de la transaction avec le syndicat mixte ; l'ensemble de ces éléments laisse présumer que la société EMPUMAT IMPEX SL ne dispose pas des moyens suffisants en Espagne pour exercer une activité conforme à son objet social et qu'elle exerce son activité depuis le territoire national par M. I... ; la société n'est pas immatriculée à la date du 18 novembre 2016 auprès des services de l'URSSAF en qualité d'employeur de salariés français ; elle n'est pas répertoriée auprès du service des impôts des entreprises étrangères de la direction des résidents à l'étranger et des services généraux ; elle n'est pas répertoriée auprès des services des impôts des entreprises de Béziers et de Mende ; par ailleurs, M. P... V... avait précisé que M. I... avait perçu une commission au titre de la vente d'un véhicule bouteur sur chaîne CATERPILLAR ; la facture correspondante n° FA01051 du 11 février 2014 était établie par la société INAUTOS XXI SLU, société de droit andorran et comportait une signature manuscrite similaire à celle apposée sur la déclaration de revenus de M. I... et à celle présente sur les factures de la société EMPUMAT IMPEX SL (pièces 6.4, 9.2 et 15.3 de la DNEF) ; les recherches effectuées sur les bases de données internationales ne permettent pas de retrouver des éléments relatifs à la société INAUTOS XXI SLU mais les coordonnées bancaires présentes sur la facture font référence à la banque CREDIT ANDORRA, laquelle est titulaire du n° de téléphone mentionné sur cette même facture ; il peut donc être présumé que la société de droit andorran INAUTOS XXI SLU ne dispose pas de moyens lui permettant d'exercer une activité économique à destination de la France et que la commission litigieuse rémunère une intermédiation de l'entreprise individuelle I..., signataire de la facture, ce qui laisse craindre une minoration par M. I... de ses bases taxables aux impôts commerciaux et une omission de passation des écritures comptables correspondantes ; tous ces éléments, qui ont été relevés par le premier juge, aboutissent à considérer qu'il existe des présomptions d'une part que la société EMPUMAT IMPEX SL exerce sur le territoire français une activité de négoce de véhicules taxables sans un respecter les obligations fiscales déclaratives et comptables, d'autre part que M. I... a minoré ses bases taxables aux impôts commerciaux et omis de passer certaines écritures comptables ; c'est donc à bon droit que le juge des libertés et de la détention de Mende a autorisé des agents de l'administration des finances publiques à procéder à des opérations de visite domiciliaire au visa de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales et l'appelante sera déboutée de sa demande en nullité de la procédure et de l'ordonnance (ordonnance, pages 4 à 7) ;
1°/ Alors que pour autoriser une visite domiciliaire sur le fondement de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales, le juge ne peut se référer qu'aux documents détenus de manière apparemment licite par l'administration demanderesse ; que n'ont pas une origine licite les documents que l'administration produit en se constituant une preuve à elle-même ;
Qu'en l'espèce, il résulte de la liste des pièces jointes à la requête de l'administration fiscale que pour solliciter la mise en oeuvre d'un droit de visite à l'égard de l'exposante, les requérants se sont notamment prévalus d'une part de fichiers extraits d'une « base de données des entreprises interne à la Direction Générale des Finances publiques » (pièces 4.1, 4.2, 4.3, 5.1, 5.2, 5.3, 6.1, 6.2, 6.3, 6.5, 6.6, 6.7, 8.1, 8.2, 12.1, 24.1, 25.1, 26), d'autre part d'attestations émanant de M. X... U... (pièces 5.4, 16.2, 16.3, 21.2 et 27) et de M. Y... Q... (pièces 10.2, 11.3, 18.3), tous deux requérants ;
Que, dès lors, en confirmant purement et simplement l'ordonnance du 12 décembre 2016 qui, pour faire droit à la requête, s'était notamment fondée sur les pièces susvisées, sans rechercher si l'origine apparemment licite de celles-ci n'était pas exclue, dès lors qu'il s'agissait d'éléments de preuve que l'administration fiscale s'était constituée à elle-même au soutien de sa demande, le magistrat délégué par le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales ;
2°/ Alors que pour autoriser une visite domiciliaire sur le fondement de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales, le juge ne peut se référer qu'aux documents détenus de manière apparemment licite par l'administration demanderesse ; que n'ont pas une origine licite les documents que l'administration produit au mépris du principe de la loyauté des preuves ou à la faveur d'un détournement de procédure ;
Qu'en l'espèce, pour faire droit à la requête de l'administration fiscale sur le fondement de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales, le magistrat délégué a notamment relevé que certaines pièces versées au débat ont été obtenues soit par l'assistance administrative, soit par l'exercice du droit de communication, pour en déduire qu'il n'a été procédé à aucune vérification de comptabilité au sens de l'article L 47 du même code, de sorte qu'il ne peut être reproché à l'administration fiscale d'avoir agi au mépris des garanties prévues par ce texte ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d'appel de l'exposante qui faisait précisément valoir que si, pour obtenir les renseignements litigieux, l'administration n'avait pas, en la forme, mis en oeuvre la procédure de vérification de comptabilité, les investigations auxquelles elle a procédé, par leur nature et leur ampleur, avaient, dans les faits, la portée d'une telle vérification, de sorte que la démarche adoptée révélait un détournement de procédure dès lors que les garanties procédurales prévues par les articles L 13 et L 47 du livre des procédures fiscales avaient été éludées, le magistrat délégué a violé l'article 455 du code de procédure civile.