LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu qu'un jugement du 2 juin 1997 a prononcé le divorce de M. de X... 
Z... et de Mme Y... qui étaient mariés sous le régime légal ; qu'au cours de la liquidation de la communauté, chacun des époux a sollicité l'attribution préférentielle d'un bien situé à Braga (Portugal) ; 
Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses deux branches, ci après annexé : 
Attendu que ces griefs ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa première branche : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour attribuer préférentiellement l'immeuble de Braga à M. de X... 
Z..., l'arrêt attaqué retient qu'il en a conservé les clés et assuré, à tout le moins, l'entretien, démontrant ainsi l'intérêt qu'il lui porte ; 
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de Mme Y... qui soutenait qu'il n'y avait pas sa résidence effective, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que l'immeuble situé à Braga sera attribué préférentiellement à M. de X... 
Z..., l'arrêt rendu le 12 mars 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau, autrement composée ; 
Condamne M. de X... 
Z... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq février deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES à l'arrêt n° 223 (CIV. I) ; 
Moyen produit, au pourvoi principal, par Me Copper-Royer, Avocat aux Conseils, pour M. de X... ; 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Monsieur DE X... était redevable d'une indemnité d'occupation à compter de l'assignation en divorce sur les immeubles sis à BRAGA et à PACO DE ARCOS ; 
AUX MOTIFS ADOPTES DU PREMIER JUGE QU « il est incontestable que la communauté a été privée de revenus locatifs depuis 1993. En effet, il résulte des pièces et documents versés aux débats que Monsieur DE X... avait à sa disposition personnelle et exclusive les immeubles considérés et que Madame Y... ne pouvait s'y installer ou user et jouir paisiblement desdits immeubles, ne serait-ce que par le défaut de possession des clefs. 
En conséquence elle est tout à fait fondée à solliciter la fixation d'une indemnité d'occupation, laquelle sera retenue à la somme fixée par l'expert à savoir celle de 500 euros pour l'immeuble de BRAGA et celle de 250 euros pour l'immeuble de PACO D'ARCOS avec prise d'effets à compter du 11 février 1993 » (jugement p 6 alinéas 4 et 5) ; 
ET AUX MOTIFS PROPRES QU'« il n'est pas contestable, comme l'a relevé le premier juge, que Monsieur DE X... 
Z... détenait seul les clefs de ces immeubles qu'il prétend avoir mis à disposition de Mme Y..., sans jamais démontrer les lui avoir remises, et qu'il reconnaît avoir fait changer en 2004 sur son initiative en les conservant toujours par devers lui. D'autre part, dans son dire à expert en date du 17 juin 2004, M. DE X... 
Z... avait indiqué, s'agissant de l'immeuble de Braga, " y demeurer très rarement " afin de vérifier que cette maison ne se dégradait pas, et précisé que, s'agissant du studio de Paço de Aros « l'appartement était vide sauf pour la période août / septembre 2001 sans indiquer les conditions de cette occupation, tout en produisant des factures d'électricité, d'eau et d'assainissement afférentes à l'une et à l'autre depuis 1993 et que, seul, il détient. Enfin, le dégrèvement de la taxe foncière sur l'immeuble de BRAGA, accordé en 1985 et apparemment encore en vigueur en 2005, l'a été en raison de son taux d'invalidité sans que soit démontrée l'interdiction de louer. 
Ainsi, c'est à juste titre que le premier juge, sur le fondement des articles 815-9 et 815-10 du Code civil, a retenu une jouissance privative de ces immeubles au profit de M. DE X... 
Z... et a fixé à sa charge et au profit de l'indivision post communautaire des indemnités d'occupation, dont l'évaluation expertale a été justement établie après notamment rapprochement avec des sachants portugais pour chacun de ces immeubles à compter de la date de l'assignation en divorce en constatant, ce qui n'est pas contesté, qu'aucune prescription n'était acquise » (arrêt p. 4 dernier alinéa et p. 5 alinéas 1 et 2). 
ALORS QUE, D'UNE PART, l'indemnité d'occupation a pour objet de réparer le préjudice causé à un époux par la jouissance exclusive d'un immeuble commun par l'autre époux ; que la jouissance exclusive d'un bien par un époux exclut la jouissance de ce bien par l'autre ; que pour condamner Monsieur DE X... à payer une indemnité d'occupation pour les immeubles sis au PORTUGAL, la Cour d'appel a énoncé qu'il les avait à sa disposition personnelle et exclusive, Madame Y... n'en ayant pas les clefs, et qu'il n'était pas démontré l'interdiction de louer le bien sis à BRAGA ; qu'en statuant par de tels motifs impropres à caractériser une jouissance exclusive de ces immeubles par Monsieur DE X..., impliquant l'exclusion de Madame Y... de ces biens, la Cour d'appel a violé l'article 815-9 du Code civil. 
ALORS QUE, D'AUTRE PART, le délai de prescription quinquennale pour solliciter une indemnité d'occupation commence à courir dans les indivisions post-communautaires du jour où le jugement de divorce est passé en force de chose jugée et cette indemnité peut très bien courir sur une période supérieure à cinq années à condition d'en faire la demande dans les cinq ans suivant le prononcé définitif du divorce ; que le délai de prescription peut être interrompu par l'une des causes interruptives de prescription limitativement énumérées par l'article 2244 du Code civil ; qu'en se bornant, pour condamner Monsieur DE X... à payer des indemnités d'occupation pour les immeuble sis au Portugal à compter de l'assignation en divorce, à énoncer qu'aucune prescription n'était acquise, sans rechercher si Madame Y... avait bien formé une demande d'indemnité dans le délai de cinq ans suivant le prononcé définitif du divorce n'était et si cette demande avait interrompu la prescription, la Cour d'appel privé sa décision de base légale au regard des articles 815-10 et 2244 du Code civil. 
Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Thouin-Palat et Boucard, Avocat aux Conseils, pour Mme Y... ; 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande d'attribution préférentielle que Madame Y... formulait à propos du bien situé à BRAGA et d'AVOIR attribué celui-ci à Monsieur DE X... ; 
AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes des éléments examinés ci-dessus et de ceux relevés par le premier juge, il est constant que Madame Y... ne réside pas dans cet immeuble et n'y a pas résidé ou séjourné depuis des années ; que c'est donc à juste titre qu'elle a été déboutée de sa demande d'attribution de cet immeuble ; qu'en revanche, il y a lieu de faire droit à la demande d'attribution de Monsieur DE X... sur ce même immeuble, dont il a conservé les clefs et assuré, à tout le moins, l'entretien démontrant ainsi l'intérêt qu'il lui porte ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE selon les articles 1476 et 832 du code civil, à défaut d'accord amiable, la demande d'attribution préférentielle est portée devant le tribunal qui se prononce en fonction des intérêts en présence ; qu'en cas de pluralité de demandes concernant une exploitation ou une entreprise, le tribunal tient compte de l'aptitude des différents postulants à gérer cette exploitation ou cette entreprise et à s'y maintenir et en particulier de la durée de leur participation personnelle à l'activité de l'exploitation ou de l'entreprise ; que les biens faisant l'objet de l'attribution sont estimés à leur valeur au jour du partage ; que sauf accord amiable entre les copartageants, la soulte éventuellement due est payable au comptant ; que toutefois, pour permettre l'attribution préférentielle d'un lieu d'habitation, il faut que l'attributaire y ait sa résidence avec le caractère d'habitude que suppose une telle condition, laquelle s'apprécie au jour de l'introduction de la demande en divorce ; que force est de constater que Madame Y... ne réside pas dans cet immeuble, ni qu'elle y effectue des séjours, cette dernière étant par ailleurs locataire depuis 1992 d'une villa sise à SAINT PAUL LES DAX ; 
1 / ALORS QUE si aucun des époux n'entend faire sa résidence principale du bien immobilier dont chacun demande l'attribution préférentielle, les juges du fond ne peuvent utilement se référer au lieu d'habitation principale des époux ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait, pour attribuer à Monsieur DE X... le bien situé au Portugal, retenir que l'épouse habitait à SAINT PAUL LES DAX, quand il était acquis aux débats que l'époux habitait également en France et qu'il entendait y rester ; qu'en retenant ce motif inopérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2 / ET ALORS QU'en retenant, pour attribuer le bien litigieux à Monsieur DE X..., que Madame Y... n'y résidait plus depuis plusieurs années, après avoir pourtant elle-même constaté que l'époux s'en était réservé la jouissance exclusive depuis le début de la procédure de divorce, ce qui interdisait matériellement à l'épouse de s'y rendre, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1476 du code civil.