LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Joint les pourvois n° E 16-17.732 et S 16-23.608 ;
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 16 décembre 2015), que l'association Le Bureau des voyages de la jeunesse (le BVJ) a, pour les besoins de ses activités de résidence hôtelière pour jeunes et d'enseignement, acquis un immeuble, puis l'a cédé à la société Batiroc, avec laquelle elle a conclu un contrat de crédit-bail lui permettant d'occuper et d'exploiter les locaux et à terme d'en acquérir à nouveau la propriété ; qu'en octobre 2000, le BVJ a cédé ses droits de crédit-preneur à la société Hôtel Jeunesse, avec l'autorisation de la société Batiroc ; que la société Hôtel Jeunesse a laissé la gestion de l'exploitation au BVJ, en lui consentant un contrat de sous-location pour une durée de onze années à compter du 1er octobre 2000 ; que, par avenant du 6 octobre 2000, les parties ont fixé de façon forfaitaire la partie variable du loyer à la somme annuelle de 260 000 francs (39 636 euros) pour les années 2001 et 2002, puis de 1 300 000 francs (198 183 euros) pour les années suivantes ; que, par lettre non datée, le BVJ a indiqué se trouver dans la nécessité de résilier le contrat et de restituer les locaux le 31 décembre 2002 et que la résiliation pour cette date a été formalisée dans un accord signé des deux parties ; que le BVJ est resté dans les lieux et a acquitté les factures qui lui ont été adressées par son bailleur, soit le loyer principal indexé et une redevance mensuelle HT de 3 303,06 euros correspondant à 1/12ème de la partie variable convenue pour les années 2001 et 2002 d'un montant de 260 000 francs ; que la société Hôtel Jeunesse a fait délivrer au BVJ un commandement visant la clause résolutoire d'avoir à payer la somme de 1 232 544,22 euros représentant le complément de loyers impayé du 1er janvier 2003 au 1er juillet 2009 inclus et correspondant, selon le commandement, à la différence entre la partie variable telle que fixée pour 2001 et 2002 et la partie variable initialement exigible à compter du 1er janvier 2003 ; que la société Hôtel Jeunesse a soutenu que les parties étaient convenues de plafonner la clause recette à la somme de 260 000 francs par an ; que la société Hôtel Jeunesse a assigné le BVJ en constatation de l'acquisition de la clause résolutoire et, à défaut, en résiliation du bail ;
 	Sur le premier moyen du pourvoi n° S 16-23.608 :
 	Attendu que le BVJ fait grief à l'arrêt d'énoncer que l'affaire a été débattue en audience publique devant Mme Bartholin, président chargé d'instruire l'affaire, laquelle a été préalablement entendue en son rapport, alors, selon le moyen, que, par l'organe de son avocat, il avait sollicité le renvoi de l'affaire en audience collégiale selon courrier du 1er octobre 2015 et qu'en passant outre cette opposition, la cour d'appel a violé les articles 786 et 907 du code de procédure civile ;
 	Mais attendu que l'arrêt mentionne que l'affaire a été ainsi débattue, les avocats ne s'y étant pas opposés ; qu'il en résulte que, lors des débats, les avocats ne se sont pas opposés à ce que l'affaire soit débattue devant un magistrat rapporteur ;
 	D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 	Sur le second moyen, du pourvoi n° S 16-23.608, ci-après annexé :
 	Attendu que le BVJ fait grief à l'arrêt de déclarer prescrite son action en requalification du bail en bail commercial ;
 	Mais attendu qu'ayant relevé que le BVJ soutenait que la société Hôtel Jeunesse, ayant conclu sur le fond devant le juge des référés, puis devant le tribunal d'instance, notamment sur la demande de requalification du bail, n'était plus recevable à invoquer la prescription de l'action, la cour d'appel, qui a retenu, procédant à la recherche prétendument omise, que cette allégation ne saurait valoir renonciation non équivoque à invoquer le moyen tiré de la prescription, a légalement justifié sa décision ;
 	Sur le moyen unique du pourvoi n° E 16-17.732, ci-après annexé :
 	Attendu que la société Hôtel Jeunesse fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes en constatation de l'acquisition de la clause résolutoire et subsidiairement en résiliation du bail ;
 	Mais attendu qu'ayant relevé que l'avenant au bail du 6 octobre 2000 prévoyait que les parties étaient convenues d'une redevance forfaitaire annuelle de 260 000 francs pour les années 2001 et 2002 et qu'après ces deux premières années, la redevance passerait à 1 300 000 francs payable par douzième chaque mois, et retenu que, postérieurement et pendant plus de six années, la société Hôtel Jeunesse avait délivré des factures mensuelles comportant le douzième de la redevance forfaitaire telle que prévue à l'avenant pour les années 2001 et 2002, la cour d'appel a pu en déduire qu'eu égard à cette pratique constante sans réserve ni contestation, à l'exact paiement par l'association de la somme ainsi réclamée, à l'approbation des comptes par la société Hôtel Jeunesse sans aucune réserve par l'assemblée générale des actionnaires concernant l'application de l'avenant à compter du 1er janvier 2003 et à l'absence de toute demande de la société Hôtel Jeunesse concernant les comptes de l'établissement pendant toutes ces années, il convenait de retenir que la société Hôtel Jeunesse avait renoncé, implicitement mais de façon non équivoque, à se prévaloir de la clause recette telle que rédigée et devant s'appliquer à compter du 1er janvier 2003, qu'il s'ensuivait que le commandement ne pouvait produire effet et que la société Hôtel Jeunesse ne justifiait pas de l'existence d'un arriéré de loyers constitutif d'un motif grave et légitime de résiliation du bail ;
 	D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE les pourvois ;
 	Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze octobre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Hôtel jeunesse, demanderesse au pourvoi n° E 16-17.732,
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de la société Hôtel Jeunesse tendant à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire et subsidiairement, à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat ;
 AUX MOTIFS QUE le contrat de sous location prévoit que le loyer se compose d'une partie fixe correspondant à l'amortissement du capital de 14 500 000 francs remboursable en soixante loyers trimestriels calculés chacun avec une partie fixe représentant l'amortissement du capital et une partie variable représentant les intérêts et que le montant du loyer sera ainsi égal d'une part au montant des loyers, charges et frais de toutes natures que la société Hôtel Jeunesse verse à la société crédit bailleresse Baticentre, "bien connu de l'association BVJ" et d'autre part d'une redevance égale à 10 % du bénéfice d'exploitation propre à l'établissement en 2001 et 2002 puis les années suivantes à 50 % du bénéfice d'exploitation, l'association s'engageant à tenir une comptabilité propre à cet établissement, les frais et charges directement liés à l'établissement n'étant pas pris en compte ; QU'un avenant au bail a été signé entre les parties le 6 octobre 2000 prévoyant que l'étude de la comptabilité analytique de l'établissement, fait apparaître que l'établissement dégage de façon constante environ 2 600 000 FF et ce depuis cinq ans et qu'afin d'éviter les charges d'un suivi comptable et audit annuel, les partie sont convenues d'une redevance forfaitaire annuelle de 260 000 FF pour 2001 et de 260 000 FF pour 2002, prévoyant qu'après les deux premières années, la redevance passera à 1 300 000 FF payable par douzième chaque mois ; QUE postérieurement et pendant plus de six années, la société Hôtel Jeunesse a délivré des factures mensuelles comportant le douzième de la redevance forfaitaire telle que prévue à l'avenant pour les années 2001 et 2002 ; eu égard à cette pratique constante sans réserve ni contestation, à l'exact paiement par l'association de la somme ainsi réclamée, à l'approbation des comptes par la société Hôtel Jeunesse sans aucune réserve par l'assemblée générale des actionnaires concernant l'application de l'avenant à compter du 1 janvier 2003, et enfin à l'absence er de toute demande de la société Hôtel Jeunesse concernant les comptes de l'établissement pendant toutes ces années, force est de considérer que la société Hôtel Jeunesse a renoncé implicitement mais de façon non équivoque à se prévaloir de la clause recette telle que rédigée et devant s'appliquer à compter du 1er janvier 2003 ; QU' il s'ensuit que le commandement délivré le 8 juillet 2009 ne peut produire effet, que la société Hôtel Jeunesse ne justifie pas de l'existence d'un arriéré de loyers constitutif d'un motif grave et légitime de résiliation du bail, que le bail initial est donc venu à son terme le 1er octobre 2011, QU'il s'est poursuivi ensuite par tacite reconduction à défaut de congé donné par l'une ou l'autre partie, qu'à cet égard, l'association ne demande que la confirmation du jugement qui dispose que les parties sont liées par un bail professionnel renouvelé le 2 octobre 2011 pour une durée de six années soit à échéance du 2 octobre 2017 ;
 1- ALORS QUE la mise en oeuvre de la clause résolutoire prive le juge de tout pouvoir d'appréciation quant à la gravité du manquement allégué ; que la clause résolutoire ayant été mise en oeuvre pour défaut de paiement du loyer contractuel stipulé, la cour d'appel ne pouvait priver d'effet cette clause en retenant que le bailleur s'était abstenu pendant plusieurs années de réclamer ce loyer ; qu'elle a ainsi violé les articles 1134 et 1184 du code civil ;
 2- ALORS QU'en tout état de cause, la renonciation à un droit doit être expresse ; que la cour d'appel ne pouvait donc déduire du comportement purement passif de la société Hôtel Jeunesse, qu'elle avait renoncé au montant convenu de la part variable du loyer ; qu'elle a ainsi violé les articles 1134 et 1184 du code civil.
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer,avocat aux Conseils, pour l'association Le Bureau des voyages de la jeunesse, demanderesse au pourvoi n° S 16-23.608,
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 IL EST REPROCHE à l'arrêt attaqué D'AVOIR, avant de déclarer prescrite l'action de l'association BVJ en requalification du bail liant les parties en bail commercial, énoncé qu'en application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile l'affaire a été débattue le 7 octobre 2015 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Chantal Bartholin, président chargée d'instruire l'affaire, laquelle a été préalablement entendue en son rapport ;
 AUX MOTIFS QU' « en application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 7 octobre 2015, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Chantal BARTHOLIN, présidente, chargée d'instruire l'affaire, laquelle a été préalablement entendue en son rapport » ;
 ALORS QUE l'association Bureau Voyage Jeunesse, par l'organe de son avocat, avait sollicité le renvoi de l'affaire en audience collégiale selon courrier du 1er octobre 2015 ; qu'en passant outre cette opposition, la Cour d'appel a violé les articles 786 et 907 du Code de procédure civile.
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 IL EST REPROCHE à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré prescrite l'action de l'association BVJ en requalification du bail liant les parties en bail commercial ;
 AUX MOTIFS QUE « L'association BVJ soutient qu'elle est liée avec la bailleresse la société Hôtel Jeunesse par un bail verbal qui a pris effet à compter du 1er janvier 2003 à la suite de l'accord portant sur la résiliation du bail précédent. Elle demande de qualifier ce bail principalement de commercial aux motifs essentiellement qu'elle exploite dans les lieux loués un établissement d'enseignement et subsidiairement de professionnel. L'intimée soutient que l'action en requalification du bail est prescrite au regard tant de l'article L. 145-60 du code de commerce applicable que des dispositions des articles 1304 du code civil applicables à l'action en nullité relative ou encore celles de L 110-4 du code de commerce qui prévoient un délai de prescription de l'action de cinq ans, L'association répond que la prescription constitue une fin de non-recevoir qui ne peut être soulevée par une partie que si elle n'a pas conclu sur le fond, étant sinon réputée y avoir renoncé, qu' en l'espèce, la société Hôtel jeunesse ayant conclu devant le juge des référés, devant le tribunal d'instance puis devant le tribunal de grande instance notamment sur la demande de requalification du bail, elle n'est plus recevable à exciper d'une quelconque irrecevabilité, au visa de l'article 2251 du code civil, que de surcroît, il n'y a pas de prescription applicable à une action qui tend à obtenir l'application du statut des baux commerciaux en dépit d'une clause du bail valant renonciation au bénéfice dudit statut et au renouvellement du bail, clause qui doit être jugée non-écrite par application des dispositions de la loi Pinel du 18 juin 2014 et qu'en tout état de cause la partie qui agit par voie d'exception ne peut se voir opposer aucune prescription. Or, en premier lieu, la prescription constitue une fin de non-recevoir tendant à faire déclarer l'adversaire irrecevable sans examen au fond, elle peut être proposée en tout état de cause et donc pour la première fois en appel. L'allégation que la société Hôtel jeunesse a conclu au fond avant de soulever devant les premiers juges dans ses dernières conclusions qui lient seules la juridiction la prescription de la demande de requalification du bail ne saurait valoir renonciation non équivoque à invoquer ce moyen. Il s'ensuit que la société Hôtel Jeunesse est recevable à invoquer la prescription. En second lieu, la demande par l'association BVJ de voir requalifier le bail liant les parties ne constitue pas une simple défense au fond qui ne serait destinée qu'à obtenir le rejet de la demande de la société Hôtel Jeunesse en constat soit de la résiliation du bail par l'effet du commandement de payer visant la clause résolutoire contenue dans le bail signé par les parties le 1er octobre 2000 soit de la fin du bail par l'arrivée de son terme ; L'association oppose en effet principalement à cette demande : d'une part qu'elle est liée à la société Hôtel Jeunesse par un bail verbal ayant pris effet le 1 janvier 2003 et qui ne contient par définition aucune clause résolutoire qui ne peut être qu'écrite, d'autre part qu'il y a eu novation de la clause recette figurant dans le bail écrit qui liait les parties à l'origine de sorte que la bailleresse a renoncé implicitement mais sans équivoque à réclamer la partie variable du loyer telle que stipulée initialement, -enfin qu'elle dispose du droit au renouvellement et à une indemnité d'éviction, Or en demandant la requalification du bail à titre principal en bail commercial ou subsidiairement en bail professionnel, et en conséquence le renouvellement du bail et à défaut le versement d'une indemnité d'éviction ou encore la reconduction du bail, l'association BVJ, défenderesse originaire, prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet des prétentions de l'adversaire et forme ainsi une demande reconventionnelle au sens de l'article 64 du code de procédure civile. Il s'ensuit que cette demande ne constitue pas une simple exception à l'action et demeure s'agissant d'obtenir soit le bénéfice du statut des baux commerciaux soit celui des baux professionnels, soumise au délai de prescription imparti pour l'exercer ; Le délai de prescription de l'action en revendication du statut des baux commerciaux est de deux ans ainsi qu'il est prévu à l'article L 145-60 du code de commerce ; il est de cinq ans s'agissant de l'action en revendication du statut des baux professionnels, ainsi que le prévoit l'article 2224 du code civil régissant le délai de droit commun de toute action mobilière ou personnelle, l'article L 110-4 du code de commerce étant invoqué à tort à l'encontre de l'association qui n'a pas la qualité de commerçante malgré son inscription au registre du commerce s'agissant d'une association émettant des obligations. L'association invoque cependant l'application de la loi n°2014-626 du 18 juin 2014, dite « loi Pinel » qui prévoit que toute clause d'un bail faisant obstacle au renouvellement du bail doit être réputée non écrite et qu'en conséquence toute action dirigée contre une clause réputée non écrite n'est ellemême soumise à aucune prescription, pour s'opposer à la prescription de son action en requalification du bail; Or, outre que la loi du 18 juin 2014 ne s'applique pas aux litiges en cours, les dispositions de l'article L 145-60 du code de commerce dont se prévaut la société Interhotel ont précisément vocation à s'appliquer au bail dont il est prétendu qu'il est soumis au statut des baux commerciaux et la loi du 18 juin 2014 n'a pas apporté de modification à cette disposition. L'appelante fait encore valoir que le point de départ de la prescription de son action en requalification du bail est constitué par la réception de la lettre de la Préfecture de police l'informant du classement de son établissement en établissement d'enseignement, c'est-à-dire le 3 décembre 2008, et qu'elle a agi dans le délai de deux ans à compter de ce jour. Or l'association ne peut soutenir valablement qu'elle n'a pas disposé des éléments lui permettant d'entreprendre son action avant d'obtenir l'agrément préfectoral qui lui a été octroyé pour la première fois le 3 décembre 2008. Elle prétend en effet qu'elle exploite dans les lieux loués depuis l'origine un établissement d'enseignement, conformément à son statut ; elle ne peut dans ces conditions soutenir que l'agrément préfectoral était indispensable à l'introduction de son action en justice en requalification du bail, ce qui reviendrait à dire que cette autorisation était nécessaire à l'exercice de son activité et qu'elle exerçait auparavant une activité commerciale non autorisée voir illicite dont la preuve serait alors impossible. Il s'ensuit que le point de départ de l'action en requalification doit être fixée à la date de prise d'effet du bail, l'association disposant à compter de cette date des éléments suffisants pour lui permettre d'agir ; La demande en requalification du bail en bail commercial formée pour la première fois par conclusions reprises à l'audience du 18 octobre 2011 devant le tribunal d'instance du 1er arrondissement de Paris, soit plus de deux ans après la conclusion du bail signé le 21 mai 1999 à effet au 30 juin 1999 est prescrite » ;
 ALORS QUE la renonciation à la prescription peut être tacite et résulte de toutes circonstances établissant sans équivoque la volonté de ne pas se prévaloir de la prescription ; que la Cour d'appel qui n'a pas recherché, malgré les conclusions qui l'y invitaient (signifiées le 14 septembre 2015, p. 40 à 42), si la société Hôtel Jeunesse n'avait pas renoncé à se prévaloir de la prescription en s'abstenant de l'invoquer devant le juge des référés puis devant le Tribunal d'instance, la Cour d'appel a privé de base légale sa décision au regard des articles L. 145-60 du Code de commerce et 2251 du Code civil.