LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° N 11-13.395, formé par la société Distrib et n° D 11-14.974, formé par la société Tôlerie du Sud-Ouest, qui attaquent le même arrêt ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° N 11-13.395, pris en ses deux premières branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 31 janvier 2011), que la société Tôlerie du Sud-Ouest (la société TSO) ayant résilié le contrat d'agent commercial qui la liait à la société Distrib pour faute grave, celle-ci l'a assignée pour contester le motif de la rupture et obtenir le paiement d'indemnités de préavis et de cessation de contrat ;
Attendu que la société Distrib fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société TSO la somme de 46 800 euros TTC au titre de la créance contractuelle d'apport de clientèle et de compenser cette créance avec celle qui lui est due par la société TSO au titre des indemnités de cessation de contrat et de préavis, alors, selon le moyen :
1°/ que l'agent commercial a droit, en cas de cessation de ses relations avec le mandant à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi, qui comprend la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l'activité, sans qu'il y ait lieu de distinguer si elle provient de clients préexistants au contrat ou apportés par l'agent ; que toute clause ayant pour effet de limiter ou réduire cette indemnité est réputée non écrite ; qu'en jugeant licite la clause du contrat d'agent commercial prévoyant l'imputation sur l'indemnité de cessation des relations contractuelles d'une somme de 46 800 euros correspondant à la valeur de la clientèle "apportée" par le mandant à l'agent, la cour d'appel a violé les articles L. 134-12 et L. 134-16 du code de commerce ; 
2°/ que l'agent commercial, simple mandataire, n'a pas de clientèle propre ; qu'est donc dépourvue de cause l'obligation mise à sa charge de payer une certaine somme en contrepartie de l'apport d'une clientèle ; que le contrat d'agent commercial stipule que "la société TSO transmet à l'agent une liste de clients ci-joint en annexe 1 qui permet à ce jour de réaliser un chiffre d'affaires de 520 000 euros ; en contrepartie de cet apport de clientèle, l'agent reconnaît devoir à la société TSO la somme de 46 800 euros" ; qu'en déclarant causée et donc licite la clause du contrat par laquelle le mandant apporte à l'agent commercial, moyennant le prix de 46 800 euros, une clientèle qui reste la seule et entière propriété du mandant, la cour d'appel a violé l'article 1131 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé, par une appréciation souveraine de la commune intention des parties, que l'obligation de régler la somme de 46 800 euros contractée par la société Distrib, dont les parties étaient convenues de différer le paiement à la fin du contrat par imputation sur l'indemnité due à celle-ci en cas de rupture, avait pour cause la mise à disposition de l'agent par la mandante d'un fichier de clientèle lui assurant un revenu sur cette clientèle que cette société n'a pas eu à rechercher, la cour d'appel, qui n'a pas dit que cette somme constituait le prix d'une clientèle qui aurait été apportée par la société TSO à la société Distrib, en a exactement déduit que la clause litigieuse n'avait pas pour objet illicite de limiter le montant de l'indemnité de cessation de contrat ; que le moyen, qui manque en fait en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et attendu que les trois dernières branches du moyen unique du pourvoi n° N 11-13.395 et le moyen unique du pourvoi n° D 11-14.974 ne seraient pas de nature à permettre l'admission des pourvois ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque partie la charge des dépens par elle exposés ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un février deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyen produit au pourvoi n° N 11-13.395 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Distrib.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Distrib Sarl à payer à la Société Tôlerie du Sud-Ouest la somme de 46.800  TTC au titre de la créance contractuelle d'apport de clientèle, et d'avoir compensé cette créance avec celle due par la société TSO à la Sarl Distrib au titre de l'indemnité légale de cessation de mandat et d'indemnité de préavis ;
Aux motifs que l'article 1er du contrat d'agent commercial prévoyait sans ambiguïté que la société transmettait à l'agent une liste de clients lui permettant de réaliser un chiffre d'affaires de 520.000  et que l'agent s'engageait en contrepartie à régler par imputation sur l'indemnité à recevoir en cas de rupture la somme de 46.800  ; que cette dette au paiement différé était donc causée par la mise à disposition de l'agent d'un fichier de clientèle qu'il était donc dispensé de rechercher et qu'il lui appartenait d'entretenir pour lui assurer un revenu minimal défini en fonction du chiffre d'affaires prévisible sur ce segment ; que la circonstance tirée de l'industrie déployée par M. X... en qualité de salarié de la société TSO durant la dizaine d'années précédemment passée au sein de la direction commerciale est sans portée dès lors qu'il avait déjà reçu une rémunération en partie fixe et en partie variable « en fonction des résultats obtenus » et donc pour le travail accompli aux fins de constitution ou de suivi de la clientèle ; qu'enfin, cette somme qu'il convient effectivement de qualifier de droit d'entrée était en fait le résultat d'une transaction intervenue entre l'employeur et le salarié sur les suites de la procédure de licenciement pour cause réelle et sérieuse engagée contre ce dernier et qui ont été négociées, avec mention expresse par l'employeur de la non-reconnaissance par ce dernier du caractère abusif de ce licenciement dont les causes sont évoquées (insuffisances professionnelles) ; qu'elle ne saurait donc être considérée comme une clause illicite ayant pour objet de limiter l'indemnité de rupture mais comme ayant vocation au contraire d'instaurer une modalité contractuelle de règlement d'une somme licite en son principe et causée en fait ;
ALORS D'UNE PART QUE l'agent commercial a droit, en cas de cessation de ses relations avec le mandant à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi, qui comprend la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l'activité, sans qu'il y ait lieu de distinguer si elle provient de clients préexistants au contrat ou apportés par l'agent ; que toute clause ayant pour effet de limiter ou réduire cette indemnité est réputée non écrite ; qu'en jugeant licite la clause du contrat d'agent commercial prévoyant l'imputation sur l'indemnité de cessation des relations contractuelles d'une somme de 46.800  correspondant à la valeur de la clientèle « apportée » par le mandant à l'agent, la cour d'appel a violé les articles L 134-12 et L 134-16 du Code de commerce ;
ALORS D'AUTRE PART QUE l'agent commercial, simple mandataire, n'a pas de clientèle propre ; qu'est donc dépourvue de cause l'obligation mise à sa charge de payer une certaine somme en contrepartie de l'apport d'une clientèle ; que le contrat d'agent commercial stipule que « la société TSO transmet à l'agent une liste de clients ci-joint en annexe 1 qui permet à ce jour de réaliser un chiffre d'affaires de 520.000  ; en contrepartie de cet apport de clientèle, l'agent reconnaît devoir à la société TSO la somme de 46.800  » ; qu'en déclarant causée et donc licite la clause du contrat par laquelle le mandant apporte à l'agent commercial, moyennant le prix de 46.800 , une clientèle qui reste la seule et entière propriété du mandant, la cour d'appel a violé l'article 1131 du Code civil ;
ALORS ENSUITE QUE les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt commun des parties, qui ont un devoir réciproque d'information, le mandant devant également mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat ; qu'en déclarant licite cette clause par laquelle le mandant fait payer à l'agent commercial le droit d'exécuter son mandat, ce dont il résultait que le mandat a été conclu dans l'intérêt exclusif du mandant, la cour d'appel a violé les articles L 134-4 et L 134-16 du Code de commerce ;
ALORS EN OUTRE QUE l'obligation sur une fausse cause ne peut avoir aucun effet ; qu'en retenant, pour déclarer licite en son principe et causée en fait la clause litigieuse et lui faire produire effet, qu'elle était le résultat d'une transaction intervenue entre l'employeur et le salarié sur les suites de la procédure de licenciement pour insuffisances professionnelles engagée contre le salarié, ce dont il résultait que la cause de l'obligation exprimée au contrat, à savoir un apport de clientèle, était fausse, la cour d'appel a violé l'article 1131 du Code civil ;
ALORS ENFIN QUE l'obligation sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet ; qu'en déclarant licite et en faisant produire effet à une clause dont elle a constaté que, résultat d'une transaction intervenue entre l'employeur et le salarié sur les suites de la procédure de licenciement pour insuffisances professionnelles engagée contre ce dernier, elle met à la charge du salarié le paiement d'une somme de 46.800  pour continuer à exercer la même activité au profit de son employeur mais dans le cadre d'un contrat d'agent commercial indépendant faisant ainsi échec au contrat de travail et à l'interdiction par l'employeur de percevoir une indemnité de la part du salarié, sauf faute lourde, la cour d'appel a violé les articles 1131 et 1133 du Code civil.
Moyen produit au pourvoi n° D 11-14.974 par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour la société Tôlerie du Sud-Ouest.
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la résiliation du contrat d'agent commercial ne reposait pas sur une faute grave et, en conséquence, d'avoir condamné le mandant, la société TOLERIE DU SUD OUEST, à verser à son agent, la société DISTRIB, la somme de 89.936,45 , outre les intérêts au taux légal à compter du 18 mai 2007, au titre de l'indemnité compensatrice pour cessation de mandat et 8.963,67  d'indemnité de préavis ;
Aux motifs propres que « la SA TSO a soutenu que la société Distrib avait commis une faute grave en manquant au devoir d'information du mandant prévu à l'article L 143-3 du code de commerce et rappelé par l'article 7 de la convention d'agent commercial, caractérisé en l'espèce notamment par le défaut d'envoi du rapport bi-mensuel d'activité et des fiches de contact prévues par le contrat ;
que la société Distrib a demandé la confirmation du jugement en qu'il a déclaré la rupture imputable au mandant et a souligné à cet égard que la société TSO n'attachait dès le début aucune importance au formalisme de l'information, donnée sur papier libre puis par fax et courriels réguliers auxquels s'ajoutaient les nombreuses conversations téléphoniques ;
qu'elle a insisté sur le fait que la cause réelle de la rupture était une volonté de réorganisation de son secteur géographique dont la société TSO voulait confier la charge à un autre agent commercial sous la pression du principal fournisseur de TSO, qui commercialise des produits des produits concurrents ;
que la SA TSO a rappelé pour sa part le formalisme détaillé par le contrat et ses annexes et insisté sur la dégradation progressive dans l'exécution de cette obligation jusqu'à la cessation de l'envoi des rapports ; qu'elle a affirmé que les remontées d'information de ses agents commerciaux constituaient un outil de travail indispensable pour connaître les besoins du marché étant précisé que la société est référencée depuis longtemps auprès de nombreuses centrales d'achat et que l'agent ne prend aucune commande ni n'apporte de nouveaux clients, les commandes étant directes sur la base des références négociées avec la centrale d'achat ; qu'elle a estimé que les mises en demeure adressées à l'agent lui permettaient de résilier le contrat conformément aux prévisions de celui-ci qui prévoit en cas de faute grave la privation de l'agent de son droit à indemnité compensatrice ;
 qu'il résulte des énonciations de cette convention signée entre les parties le 03 août 2005 que l'agent s'oblige à vendre, pour le compte et au nom du mandant, les produits du catalogue de la société Tôlerie du Sud Ouest avec une obligation de démarchage sur le territoire contractuellement défini « par tous moyens qu'il jugera bon de retenir » et qu'il a été communiqué à M. X... alors personnellement contractant, une liste de clients annexée au contrat pour lesquels les prises de commandes étaient directement traitées par la société TSO ; que l'économie de ce contrat est bien de stimuler les commandes d'un réseau de clients référencés avec rémunération de l'agent à la commission sur le prix HT des marchandises vendues à ces derniers sans exclure des commissions spécifiques pour les ventes faites aux autres clients prospectés et non référencés ;
Que l'article 7 de la convention précisait que l'agent devait renseigner le mandant sur l'état et les besoins du marché et les actions de la concurrence et lui transmettre toutes informations sur les clients qui ont ou pas passé commandes ainsi que lui donner toutes explications sur le non-aboutissement de ses actions ; qu'il avait aussi l'obligation d'informer le mandant des difficultés rencontrées lors de l'exercice de sa mission, spécialement en cas de contestation ou litige lié au paiement ou à la réception des produits commandés ;
qu'à cet égard, le mandataire devait utiliser les documents commerciaux (fiche de contact et rapport bimensuel) annexés au contrat ;
qu'il est produit des rapports d'activité établis par M. X... conformes aux prescriptions contractuelles puis effectivement adressées avec retard ou incomplets ainsi que le rappellent divers courriers adressés par la société TSO à la société Distrib qui a formellement succédé à M. X... dans les fonctions d'agent commercial ; qu'elle a envoyé divers courriers recommandés sans viser la clause résolutoire ni insérer de mises en demeure explicites alors que l'article 18.1 du contrat prévoit une telle mise en demeure laissée sans effet dans les quinze jours suivants pour autoriser la résiliation ;
que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont relevé que la société mandante n'avait pas, avant la lettre de rupture du 25 avril 2007, qualifié de faute grave pourtant exigée pour la résiliation prévue à l'article précité, les manquements dénoncés sont donc considéré que cette rupture ainsi consommée devait donner droit à l'indemnité compensatrice de cessation de mandat conformément aux dispositions de l'article L 134-12 du code de commerce ;
que le jugement entrepris sera confirmé de ce chef » ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que « malgré le fait que la SARL DISTRIB ait volontairement suspendu tout envoi de compte-rendu d'activité dès le mois de septembre 2006, la SA TSO n'a manifesté son insatisfaction que des courriers du 22/02/2007, 06/03/2007 et 28/03/2007, soit plus de cinq mois après cette suspension,
 que ces mises en demeure, si elles rappelaient l'obligation contractuelle, n'indiquaient, en aucune manière, le caractère de « faute grave » et les conséquences sur la poursuite du contrat,
 que pendant cette période de septembre 2006 à avril 2007, la SARL DISTRIB a, malgré tout, continué à adresser des mails et télex à la SA TSO, qui s'ils ne visaient pas à satisfaire la SA TSO dans son souhait de mesurer l'activité commerciale, ne l'informait pas moins du déroulement des commandes et livraisons et des problèmes rencontrés,
 qu'au total, ce n'est que dans sa lettre RAR du 25/04/2007 que la SA TSO écrivait pour la première fois : « Nous considérons que ces faits sont graves et ne nous permettent pas de poursuivre le contrat. Nous sommes donc dans l'obligation de mettre un terme à votre contrat d'agent commercial. »,
En conséquence, bien que les manquements à l'obligation contractuelle de la SARL DISTRIB soient évidents, l'attitude de la SA TSO qui n'a qualifié ceux-ci de « faute grave » que tardivement dans la lettre de rupture de contrat du 25/04/2007, sans véritable mise en garde préalable, conduira le Tribunal à considérer que la SA TSO n'a pas apporté les preuves de « faute grave » des dits manquements à l'obligation contractuelle et considérera que la rupture du contrat donnera droit à l'indemnité compensatrice de cessation de mandat conformément aux dispositions de l'article L 134-12 du Code de Commerce » ;
1. Alors que, d'une part, l'indemnité de rupture du contrat d'agent commercial n'est pas due lorsque la cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent ; que les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par un devoir réciproque d'information et qu'en l'espèce, le contrat d'agent commercial spécifiait et détaillait les modalités d'exécution de ce devoir par l'agent à l'égard de son mandataire ; que tant la Cour d'appel que le Tribunal de Commerce, à travers les motifs non contraires de sa décision, réputés adoptés, ont constaté que l'agent commercial, en méconnaissance des stipulations contractuelles, avait adressé avec retard plusieurs de ses comptes-rendus d'activité, que ceux-ci étaient très souvent incomplets et qu'à partir du mois de septembre 2006, il avait volontairement suspendu tout envoi ; qu'en conséquence, en ayant jugé que la société mandante n'était pas fondée à rompre pour faute grave le contrat d'agent qui liait les parties, la Cour d'appel n'a pas tiré les conclusions qui s'évinçaient de ses propres constatations aux termes desquelles l'agent commercial avait manqué à son devoir d'information, et a violé, de ce fait, les articles L. 134-4 et L. 134-13 du Code de Commerce ;
2. Alors que, d'autre part, par trois lettres recommandées en date des 22 février, 6 mars et 28 mars 2007, la société TOLERIE DU SUD OUEST avait expressément enjoint à son agent commercial de lui adresser l'ensemble des informations manquantes, de régulariser sa situation et de respecter ses obligations contractuelles ; qu'en ayant retenu que ces courriers, desquels il ressortait pourtant une interpellation indiscutablement suffisante, ne contenaient pas de mise en demeure de l'agent par son mandataire de se conformer à ses obligations, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces trois documents et a ainsi violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 1139 du même Code ;
3. Alors qu'enfin, en s'étant fondée sur le fait que les courriers qui avaient été adressés à l'agent commercial en dates des 22 février, 6 mars et 28 mars 2007 ne visaient pas la clause résolutoire de l'article 18.1 du contrat d'agent et ne contenaient pas expressément le terme « faute grave » pour en conclure que ces documents ne valaient pas mise en demeure régulière et efficace, la Cour d'appel a ajouté à la convention des parties des conditions que ni elle ni le texte légal ne prévoyait et a violé, de ce fait, les articles 1134 du Code civil et L. 134-13 du Code de Commerce.