LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant souverainement retenu, par une interprétation rendue nécessaire par le rapprochement des différentes stipulations de l'acte de partage du 25 novembre 1909 dont sont issus les deux fonds, que les corps de bâtiment qu'il séparait de l'immeuble du 72 boulevard de Strasbourg s'étaient appuyés sur lui pendant plus de trente ans avant 1972 et que certains supports de ces constructions y restaient encore ancrés, la cour d'appel, sans être tenue de procéder à une recherche non demandée, a légalement justifié sa décision ; 
Sur le second moyen, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé que, par la stipulation insérée dans l'acte du 24 novembre 1972, par lequel l'acquéreur du 19 rue Claire Pauilhac s'engageait à construire et livrer à la société Job, venderesse, locataire de bureaux situés au 72 boulevard de Strasbourg, dix parkings en sous-sol et, pour lui permettre ainsi qu'à ses ayants droit d'accéder à pied aux locaux dépendant de l'immeuble contigu aux parkings, à aménager des ouvertures et un escalier communiquant avec le sous-sol, la société Job rétablissait en réalité un passage que le propriétaire du 72 boulevard de Strasbourg lui avait toujours consenti pour un autre usage mais toujours pour la commodité de ses bureaux, la cour d'appel, qui a souverainement retenu que cette stipulation conférait à la société Job un droit qui ne pouvait qu'être personnel et tant qu'elle aurait son siège social au 72 boulevard de Strasbourg ainsi que l'avait exprimé l'acte de partage du 25 novembre 1909 pour des communications intérieures, a, par ce seul motif et sans être tenue de procéder à une recherche que cette constatation rendait inopérante, légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne le syndicat des copropriétaires de l'immeuble 72 boulevard de Strasbourg aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande du syndicat des copropriétaires de l'immeuble 72 boulevard de Strasbourg et le condamne à payer au syndicat des copropriétaires de l'immeuble 19 rue Claire Pauilhac la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP MONOD et COLIN, avocat aux Conseils pour le syndicat des copropriétaires de l'immeuble 72 boulevard de Strasbourg 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, d'avoir dit que le mur séparatif des fonds du 72 boulevard de Strasbourg et du 19 rue Claire Pauilhac à Toulouse est mitoyen ; 
AUX MOTIFS QUE l'acte de partage du 25 novembre 1909 ne détermine rien de précis à l'égard de la mitoyenneté du mur XY ; qu'il en ressort qu'une partie de ce mur séparait le 72 boulevard de Strasbourg d'une propriété X... et que l'autre partie le séparait de l'immeuble du 4 rue de la Concorde, laissé dans l'indivision, étant précisé toutefois qu'à l'étage du bâtiment qui fait l'aile litigieuse du 72 boulevard de Strasbourg, se trouvait « une salle dépendant du musée », expressément incorporée à ce bâtiment tandis que le musée lui-même se trouvait annexé au bâtiment du 4 rue de la Concorde laissé dans l'indivision ; que c'est sur cette partie du mur XY qu'ont été pratiquées la plupart des ouvertures litigieuses et que l'acte de partage ne dit rien sur la séparation de cette pièce d'avec le musée, avec lequel elle communiquait jusqu'alors ; que l'immeuble rue Claire Pauilhac était également laissé dans l'indivision ; que les stipulations de cet acte de partage concernant l'indépendance des lots et les murs mitoyens ne visent explicitement que les lots constitués entre les trois co-partageants sur les seuls cinq immeubles donnant sur le boulevard de Strasbourg et situés au Sud-ouest du mur XY et ses prolongements vers l'Ouest et le Sud-est, et donc en fait les deux murs grisés perpendiculaires au mur XY tels qu'ils figurent sur l'annexe n° 29 de la deuxième expertise, ce qui ne signifie donc rien en ce qui concerne le mur XY lui-même, qui n'est pas séparatif des lots considérés par la stipulation ; que cette interprétation du paragraphe « jouissance » qui suit les attributions du partage est d'autant plus certaine que la totale indépendance des lots stipulée, qui est expressément définie comme excluant pour l'avenir toute servitude de passage entre eux, est atténuée par la prévision d'un droit de passage exclusivement organisé au profit de la société Pauilhac « tant (qu'elle) existera et aura son siège boulevard de Strasbourg, numéro 72 » et que les ouvertures qui sont prévues pour assurer les communications entre les responsables de la société et les bureaux de celle-ci ne concernent que les trois lots en façade sur le boulevard de Strasbourg, alors qu'il est constant qu'à l'époque, il existait deux portes percées dans le mur XY pour permettre cette même communication avec l'usine elle-même, ce que l'acte de partage n'évoque pas ; que cet acte ne fournit donc aucun support à la prétention au caractère privatif du mur litigieux ; qu'il n'existe non plus aucun indice d'usage privatif de ce mur, et que l'expert a au contraire relevé la présence sur celui-ci d'une console au niveau du premier étage portant un lampadaire éclairant le parking et donc destiné à la seule utilité des copropriétaires du 19 rue Claire Pauilhac ; qu'il convient d'admettre la mitoyenneté du mur litigieux, qui, par son caractère séparatif, est présumé mitoyen, et qui surtout, n'offrant aucune homogénéité de bâti, porte au contraire la trace de toutes les anciennes constructions dont il séparait les corps de bâtiment du 72 boulevard de Strasbourg, qui s'y étaient appuyées et dont certains des supports restent ancrés dans le mur, notamment quatre consoles métalliques, malgré la disparition de ces constructions ; que de plus, les pilastres sur lesquels était appuyée la structure du musée, ensuite devenu théâtre et incorporé par l'acte de partage à l'immeuble du 4 rue de la Concorde au-dessus de l'usine, sont toujours présents, incorporés dans le mur litigieux ; qu'au vu de ces indices précis et dépourvus d'équivoque sur un plan technique, il ne peut être prétendu que les bâtiments du 72 boulevard de Strasbourg auraient été simplement accolés ; que ces appuis ont existé pendant plus de trente ans avant 1972 et que le caractère mitoyen du mur résulte ainsi de l'accomplissement de la prescription trentenaire, au moyen d'une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et en qualité de propriétaire ; qu'il est constant qu'aucun accord n'a été sollicité du voisin pour pratiquer les ouvertures que présente le mur mitoyen, et qu'aucune d'elles n'a plus de trente ans d'âge ; que la demande en suppression formée par la copropriété du 19 rue Claire Pauilhac est donc fondée en son principe, sans qu'il y ait lieu d'envisager le dommage que les copropriétaires allèguent subir, ce dont ils ne sont pas recevables à se prévaloir contre le voisin ; 
ALORS d'une part QUE le syndicat des copropriétaires du 72 boulevard de Strasbourg soutenait qu'il résultait de l'acte de partage du 25 novembre 1909 que le mur litigieux n'était pas mitoyen mais au contraire la propriété exclusive de Mme Y..., et donc la sienne, puisque la clause relative à la jouissance prévoyait que ne seraient mitoyens que les murs des immeubles compris dans les trois premiers articles de la masse, communs à plusieurs lots existant déjà et situés dans les parties communes, que le mur litigieux n'était pas concerné puisqu'il constituait exclusivement la façade arrière du lot composé des immeubles 72 et 74 boulevard de Strasbourg et attribué à Mme Y..., n'était pas commun aux deux autres lots et n'intégrait aucune partie commune, ce qu'avait d'ailleurs expressément admis le tribunal ; qu'en retenant cependant que l'acte de partage ne confirme pas la prétention au caractère privatif du mur litigieux, la cour d'appel a méconnu la portée de cet acte et ainsi violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles 675 et 678 du même code ; 
ALORS d'autre part QU'en admettant que la mitoyenneté du mur XY ait été acquise par prescription du seul fait de l'appui du bâtiment de l'usine JOB pendant plus de trente ans avant 1972, date à laquelle ce bâtiment a été détruit, la cour d'appel a constaté qu'il n'avait pas été, depuis lors, remplacé par une autre construction, le terrain étant affecté à l'usage de stationnement des véhicules ; qu'en s'abstenant néanmoins de rechercher si par suite, à défaut de tout acte matériel de possession depuis 1972, le mur n'était pas redevenu privatif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 657, 675 et 678 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d  avoir dit que le fonds du 72 boulevard de Strasbourg ne bénéficie pas d'une servitude de passage grevant le fonds du 19 rue Claire Pauilhac et d'avoir condamné le syndicat des copropriétaires du 72 boulevard de Strasbourg à procéder à la fermeture de la porte créée au rez-de-chaussée dans la partie mitoyenne de la façade arrière de son immeuble rejetant ensuite sa demande de garantie des copropriétaires concernés ; 
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'acte de vente du 24 novembre 1972, l'acquéreur du 19 rue Claire Pauilhac s'engageait, à titre de paiement partiel, à construire et livrer à la société JOB, venderesse, dix parkings en sous-sol et, « pour permettre à la société venderesse et à ses ayants droit d'accéder à pied aux locaux dépendants de l'immeuble contigu aux parkings », à aménager une ouverture avec porte au niveau du rez-de-chaussée en fond de parcelle, un escalier et une ouverture avec porte faisant communiquer ledit escalier avec le sous-sol ; qu'il est constant que les portes de communication qui existaient anciennement dans ce même mur entre le 72 boulevard de Strasbourg et les locaux de l'usine JOB avaient été murées, ce qui concorde d'une part avec le fait que l'usine disparaissait à l'occasion de cette vente, d'autre part avec la stipulation ci-dessus prévoyant l'ouverture d'une nouvelle porte-en fait percée entre les deux anciennes-destinée à un accès d'une autre nature spécialement déterminé, vers des parkings souterrains et suivant un tracé déterminé par l'implantation des ouvrages, portes et escalier, et non plus vers le terrain où se trouvait l'usine ; que cette situation nouvelle, créée sans référence à celle existant antérieurement, depuis disparue, exclut les notions de servitude par destination du père de famille et de rétablissement d'une servitude disparue depuis moins de trente ans ; que la stipulation insérée dans l'acte de 1972 définit un droit expressément conféré à une personne et non à un fonds, qui n'est pas évoqué à l'acte autrement que par la formule « les locaux dépendant de l'immeuble contigu aux parkings », qui est en fait l'immeuble du 72 boulevard de Strasbourg dans lequel la société JOB, venderesse, domicilie encore son siège social mais où elle n'est que locataire de bureaux selon les termes de l'acte de partage de 1909 ; que cette société n'avait pas qualité pour établir une servitude entre un fonds (servant) lui appartenant qu'elle vendait à l'auteur de l'appelante, et un autre fonds (dominant) dont elle n'était pas propriétaire ; qu'en réalité, la société rétablissait ainsi un passage que le propriétaire du 72 boulevard de Strasbourg lui avait toujours consenti, pour un autre usage mais toujours pour la commodité de ses bureaux, et qui ne différait pas dans la nature qui était alors la sienne, qui ne pouvait être que celle d'un droit personnel et tant qu'elle aurait son siège social au 72 boulevard de Strasbourg ainsi que l'avait exprimé l'acte de partage de 1909 pour des communications intérieures ; que cette commodité personnelle a disparu, et qu'il résulte au demeurant de l'expertise que l'édicule dans lequel se trouvait l'escalier permettant l'accès aux parkings en sous-sol a été muré ; qu'il n'est pas allégué que quiconque se trouverait en situation d'ayants droit de la société JOB ; que la copropriété du 72 boulevard de Strasbourg ne peut donc prétendre bénéficier d'une servitude de passage, par surcroît pour un usage différent vers les parkings aériens ; 
ALORS d'une part QU'une personne peut, en acquérant un fonds, s'obliger valablement à instituer une servitude de passage au profit d'un autre fonds, quand bien même le propriétaire de cet héritage dominant ne serait pas partie à l'acte ; qu'en décidant que l'engagement pris par la SCI RESIDENCE DE CENTRE, acquéreur du fonds dépendant du 19 rue Claire Pauilhac, de permettre le passage entre ce fonds et l'immeuble du 72 boulevard de Strasbourg n'instituait pas valablement une servitude parce que la société JOB, venderesse, n'était que locataire dans ledit immeuble du 72 et n'avait donc pas qualité pour établir une servitude profitant à un fonds dont elle n'était pas propriétaire, la cour d'appel a violé les articles 639, 678 et 686 du code civil ; 
ALORS d'autre part QUE le jugement entrepris, dont l'exposant demandait la confirmation, avait retenu que l'engagement pris envers la société JOB par l'acquéreur de l'immeuble du 19 rue Claire Pauilhac de permettre le passage entre les deux fonds comportait une stipulation pour autrui au bénéfice de l'immeuble du 72 boulevard de Strasbourg ; qu'en se bornant à relever que la stipulation insérée dans l'acte de 1972 confère un droit à une personne qui n'est que locataire de bureaux dans cet immeuble et qui n'a donc pas qualité pour établir une servitude profitant à un fonds dominant dont elle n'est pas propriétaire, sans rechercher si l'acte du 24 novembre 1972 ne comportait pas une stipulation pour autrui, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 639, 678, 686 et 1121 du code civil ; 
ALORS enfin QU'il résulte des constatations des juges du fond que selon la clause de l'acte de vente de 1972, l'aménagement d'une ouverture avec porte en fond de parcelle et d'un escalier communiquant avec le sous-sol était destiné à permettre à la société venderesse mais aussi « à ses ayants droit » d'accéder à pied aux locaux dépendant de l'immeuble du 72 boulevard de Strasbourg, et que si l'accès au sous-sol a été muré, la porte permettant l'accès entre les deux fonds existe toujours et est toujours utilisée (jugement p. 14) ; qu'en se bornant à relever qu'il n'est pas allégué que quiconque se trouverait en situation d'ayants droit de la société JOB sans rechercher s'il ne résultait pas nécessairement de ces éléments que les propriétaires successifs de l'immeuble du 19 rue Claire Pauilhac avaient considéré tous les propriétaires de celui du 72 boulevard de Strasbourg comme ayants droit de la société JOB, et en tous cas comme bénéficiaires de la stipulation insérée dans l'acte de 1972, en sorte que cette dernière conférait le droit de passage non à une personne mais à un fonds, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 678 et 686 du code civil.