LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nancy, 17 avril 2013), qu'à la suite, notamment, d'un constat de travail dissimulé effectué par l'inspection du travail, l'URSSAF des Vosges, aux droits de laquelle vient l'URSSAF de Lorraine (l'URSSAF), a notifié un redressement à la société Contrexedis (la société) et lui a délivré une mise en demeure le 28 décembre 2001 ; que, contestant le seul chef de redressement relatif au travail dissimulé, la société a formé une réclamation auprès de la commission de recours amiable, laquelle, après avoir, par décision du 25 avril 2002, sursis à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction pénale saisie de poursuites pour travail dissimulé exercées contre le directeur d'établissement de la société, a rejeté la réclamation par décision du 29 mai 2009 rendue après condamnation définitive de ce dirigeant ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale et soulevé la prescription de l'action en recouvrement ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter cette fin de non-recevoir et de valider le redressement, alors, selon le moyen, que l'action civile en recouvrement des cotisations ou majorations de retard se prescrit par cinq ans à compter de l'expiration du délai d'un mois fixé par la mise en demeure adressée au cotisant ; que, par ailleurs, l'absence de décision prise par la commission de recours amiable d'une URSSAF, laquelle n'est qu'une émanation du conseil d'administration de l'organisme social, ne constitue pas une impossibilité d'agir en recouvrement au sens de l'article 2251 du code civil ; qu'en l'espèce, l'URSSAF n'a pas agi en recouvrement des sommes qu'elle avait réclamées à la société Contrexedis par mise en demeure du 27 décembre 2001 dans les cinq années suivant l'expiration du délai d'un mois alors donné à cette société pour régulariser sa situation ; qu'en retenant néanmoins que la prescription n'était pas acquise, l'URSSAF s'étant trouvée dans l'impossibilité avant le 11 mai 2006 date jusqu'à laquelle sa commission de recours amiable avait décidé d'ajourner sa prise de sa décision dans l'attente d'une décision définitive des juridictions répressives, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 244-2 et L. 244-3 du code de la sécurité sociale et l'article 2251 du code civil alors applicable ;
Mais attendu que la fin de non-recevoir tirée de la prescription constitue, selon l'article 122 du code de procédure civile, un moyen de défense ;
Et attendu que la société Contrexedis, demanderesse, n'était pas recevable à soulever la prescription d'une action en recouvrement de cotisations que l'URSSAF, défenderesse, n'avait pas exercée ;
Que, par ce motif de pur droit substitué, après avis donné aux parties, à ceux critiqués, la décision de la cour d'appel, se trouve légalement justifiée ;
Et attendu que les deuxième et troisième moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Contrexedis aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Contrexedis et la condamne à payer à l'URSSAF de Lorraine la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Contrexedis.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir écarté le moyen tiré de la prescription et d'avoir validé le redressement notifié à la SAS Contrexedis, le 19 octobre 2001, pour la somme de 111.819,00 ¿, sans préjudice des majorations de retard afférentes et d'avoir condamné la société Contrexedis à payer à l'Urssaf des Vosges la somme de 800,00 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « 1) Le moyen tiré de la prescription.
L'article L.244-11 du code de la sécurité sociale dispose que ¿l'action civile en recouvrement des cotisations ou des majorations de retard dues par un employeur ou un travailleur indépendant, intentée indépendamment ou après extinction de l'action publique, se prescrit par cinq ans, à compter de l'expiration du délai imparti par les avertissements ou mises en demeure prévus aux articles L244-2 et L244-3.
L'article 2251 du code civil, dans sa version antérieure à la loi n°2008-
561 du 17 juin 2008, disposait: ¿La prescription court contre toutes personnes, à moins qu'elles ne soient dans quelque exception établie par une loi...
La société intimée soutient que la mise en demeure lui ayant été notifiée le 27 décembre 2001, l'action en recouvrement de l'Urssaf s'est trouvée prescrite le 28 janvier 2007 dans la mesure où le délai de prescription de cinq ans n'a été interrompu par aucune action de l'organisme poursuivant qui n'était pas partie à la procédure devant la juridiction correctionnelle, et où il lui appartenait d'agir en lui délivrant une contrainte qu'elle-même aurait pu alors contester en saisissant le Tribunal des affaires de sécurité sociale.
La partie appelante fait valoir quant à elle que la prescription de cinq ans prévue par le code de la sécurité sociale est susceptible d'être interrompue ou suspendue, notamment lorsque le redressement procède de faits pénalement sanctionnés à l'égard desquels l'action publique a été exercée.
A cet égard, il convient de relever que la société Contrexedis ayant contesté la mise en demeure qui lui avait été notifiée le 28 décembre 2001, la commission de recours amiable a ajourné la prise de sa décision dans l'attente de celle qui serait prise par la juridiction répressive de sorte que l'Urssaf s'est trouvée dans l'impossibilité d'agir jusqu'à la survenance du terme ainsi posé puisqu'elle ne pouvait ni procéder par voie de contrainte, sa mise en demeure étant contestée, ni saisir la juridiction de sécurité sociale d'un recours à l'encontre d'une décision qui n'a été prise que le 29 mai 2009, après que la chambre criminelle de la Cour de cassation eut déclaré non admis le pourvoi formé à l'encontre de l'arrêt rendu le 11 mai 2006 par la chambre des appels correctionnels de Nancy.
En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a considéré que la prescription était acquise faute par l'Urssaf d'avoir effectué un acte interruptif pendant cinq ans » ;
ALORS QUE l'action civile en recouvrement des cotisations ou majorations de retard se prescrit par cinq ans à compter de l'expiration du délai d'un mois fixé par la mise en demeure adressée au cotisant; que, par ailleurs, l'absence de décision prise par la commission de recours amiable d'une URSSAF, laquelle n'est qu'une émanation du conseil d'administration de l'organisme social, ne constitue pas une impossibilité d'agir en recouvrement au sens de l'article 2251 du code civil; qu'en l'espèce, l'URSSAF n'a pas agi en recouvrement des sommes qu'elle avait réclamées à la société Contrexedis par mise en demeure du 27 décembre 2001 dans les cinq années suivant l'expiration du délai d'un mois alors donné à cette société pour régulariser sa situation ; qu'en retenant néanmoins que la prescription n'était pas acquise, l'URSSAF s'étant trouvée dans l'impossibilité avant le 11 mai 2006 date jusqu'à laquelle sa commission de recours amiable avait décidé d'ajourner sa prise de sa décision dans l'attente d'une décision définitive des juridictions répressives, la cour d'appel a violé ensemble les articles L.244-2 et L.244-3 du code de la sécurité sociale et l'article 2251 du code civil alors applicable.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir écarté le moyen tiré de la prescription de l'action en recouvrement de l'Urssaf des Vosges, validé le redressement notifié à la SAS Contrexedis, le 19 octobre 2001, pour la somme de 111.819,00 ¿, sans préjudice des majorations de retard afférentes et d'avoir condamné la société Contrexedis à payer à l'Urssaf des Vosges la somme de 800,00 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « 2) La validité de la procédure de contrôle ;
La société Contrexedis conteste la validité des opérations de contrôle diligentées le 16 février 2000, et soulève en ce sens deux moyens, celui tiré de l'absence d'information préalable d'une part, celui tiré de l'absence de remise d'une copie des procès-verbaux d'autre part ;
A) L'absence d'information préalable.
L'article R.243-59 du code de la sécurité sociale dispose que ¿tout contrôle effectué en application de l'article L.243-7 est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec avis de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L.324-9 L.8221-1 s. nouv) du code du travail ;
A l'Urssaf qui soutient que le contrôle litigieux a été effectué dans le cadre de l'article L.324-9 ancien du code du travail relatif au travail dissimulé, la société intimée réplique que les agents contrôleurs se devaient, à leur arrivée sur les lieux, déclarer le cadre dans lequel ils intervenaient, et que faute par eux d'avoir pris cette précaution, leur contrôle doit être considéré comme ayant été fait en méconnaissance des droits de la défense et de l'article 16 de la convention européenne des droits de l'homme ;
Sur ce point, il résulte des pièces de la procédure que par lettre recommandée avec avis de réception du 2 mars 2001, l'Urssaf a adressé à la société Contrexedis un avis de contrôle lui annonçant qu'elle se présenterait dans son entreprise le jeudi 15 mars suivant vers 9 heures, et que les vérifications porteraient sur la période ayant le 1er janvier 1998 comme point de départ ;
Par ailleurs, l'examen de la lettre d'observations du 16 octobre suivant révèle que si le travail dissimulé faisait partie des points de redressement, c'était à la suite des opérations effectuées le 16 février 2000, à l'initiative des services de l'inspection du travail qui, dans le cadre des dispositions de l'article L.324-13-1 du code du travail, alors applicables, avaient communiqué aux services de l'Urssaf les procès-.verbaux établis à cette occasion ;
Ce premier moyen mérite en conséquence d'être écarté.
B) L'absence de remise d'une copie des procès-verbaux.
La société Contrexedis fait valoir que n'ont pas été respectées les dispositions de l'article L.611-10 du code du travail, alors applicables, qui prévoyaient à peine de nullité, en matière d'infraction à la réglementation sur la durée du travail, la remise au contrevenant d'un exemplaire du procès-verbal dressé par l'inspecteur ;
Cependant, ainsi que le soutient l'Urssaf, et ainsi que l'a constaté la chambre des appels correctionnels dans son arrêt du 11 mai 2006, ce texte précise en son dernier alinéa, qu'il ne s'applique qu'en cas d'infraction aux seules dispositions relatives à la durée du travail, et le fait que l'infraction relevée résulte de la dissimulation d'une partie des heures de travail ne suffit pas à entraîner l'application de ses dispositions ;
Ce second moyen ne peut donc davantage être accueilli.
3) La validité du redressement.
Selon la société Contrexedis, pour que des procès-verbaux sur lesquels sont fondés des poursuites puissent faire foi jusqu'à preuve du contraire, il faut qu'ils rapportent des faits personnellement et matériellement constatés par leur auteur, et elle fait valoir sur ce point que les inspecteurs de l'Urssaf n'ont personnellement rien constaté qui serait susceptible d'accréditer l'existence de travail dissimulé, l'inspecteur du travail Hallinger étant seul rédacteur et signataire des procès-verbaux en cause ;
Elle ajoute que le principe du contradictoire n'a pas été respecté puisque l'inspecteur du travail a clôturé ses opérations sans avoir entendu les dirigeants qu'il mettait en cause ; que de même, dans le cadre de l'enquête préliminaire au cours de laquelle il n'a été procédé à aucune confrontation, les dépositions recueillies n'ont pas été portées à sa connaissance ;
Cependant, alors que selon l'article L.611-10 du code du travail, applicable à l'époque des constatations, les procès verbaux dressés par les inspecteurs du travail font foi jusqu'à preuve du contraire des faits que ces fonctionnaires ont personnellement constatés, la lettre d'observations du 16 octobre 2001, à laquelle la société a été mise en mesure de répondre, se réfère précisément aux constatations faites par l'inspecteur du travail, et en tire les éléments permettant à l'Urssaf de calculer le nombre des heures supplémentaires ayant échappé à cotisations ;
Le moyen tiré de la nullité du redressement sera aussi écarté ;
ALORS QUE selon l'article L611-10 alinéa 3, du code du travail, dont les dispositions sont prévues à peine de nullité «en cas d'infractions aux dispositions relatives à la durée du travail, un troisième exemplaire est établi et remis au contrevenant» ; qu'il en résulte qu'il suffit que le procès-verbal constate une infraction à la durée du travail pour que l'absence de communication au contrevenant du troisième exemplaire entraîne la nullité du redressement effectué de ce chef ; qu'en l'espèce, il était reproché à l'employeur d'avoir mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que s'agissant d'une infraction relative à la durée du travail, la cour d'appel n'a pu valider le redressement litigieux sans violer l'article L.611-10 alinéa 3 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir écarté le moyen tiré de la prescription de l'action en recouvrement de l'Urssaf des Vosges, validé le redressement notifié à la SAS Contrexedis, le 19 octobre 2001, pour la somme de 111.819,00 ¿, sans préjudice des majorations de retard afférentes, et d'avoir condamné la société Contrexedis à payer à l'Urssaf des Vosges la somme de 800,00 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QU' après avoir rappelé que l'accomplissement d'heures supplémentaires ne peut relever de la seule volonté des parties, la société Contrexedis réaffirme que ses salariés n'ont pas fait d'heures supplémentaires qui n'auraient pas été payées ou récupérées, et se réclame en ce sens de nombreuses attestations ; elle ajoute que l'Urssaf ne rapporte en rien la preuve de la réalité de tout ou partie des heures supplémentaires alléguées et prétendument dissimulées ;
Sur ce point, il y a lieu de rappeler d'une part les dispositions du code du travail qui prévoient que les procès-verbaux dressés par les inspecteurs du travail font foi jusqu'à preuve contraire des faits que ces fonctionnaires ont personnellement constatés, d'autre part que la même force probatoire s'attache aux procès-verbaux établis par des officiers de police judiciaire, enfin que pour reconnaître M. Daniel X..., directeur du magasin exploité par la SAS. Contrexedis, coupable du délit de travail dissimulé, la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Nancy s'est fondée notamment sur ces mêmes procèsverbaux établis à la suite de l'audition des salariés dans l'entreprise ;
La société intimée est donc mal fondée à contester la réalité du travail dissimulé constaté dans son entreprise, et ne peut davantage dénoncer le caractère illégal du calcul forfaitaire auquel a procédé l'Urssaf pour évaluer le montant des cotisations éludées. Sur ce dernier point elle rappelle le caractère exceptionnel du recours à la taxation forfaitaire, et soutient que l'inspecteur du travail a eu accès à tous les documents de l'entreprise de sorte qu'il lui était possible, ainsi qu'aux agents de l'Urssaf de déterminer de manière précise les heures supplémentaires prétendument non déclarées ;
Toutefois, alors que le délit de travail dissimulé consiste précisément à ne pas faire apparaître sur les documents officiels tels que bulletins de salaire, bordereau récapitulatif de cotisations, déclaration annuelle de données sociales, tout ou partie des heures de travail effectivement réalisées par les salariés et des rémunérations effectivement perçues, la chambre des appels correctionnels, dans son arrêt du 11 mai 2006, a relevé que les décomptes d'horaires journaliers et hebdomadaires sollicités auprès de l'employeur n'avaient pu être produits, et que les auditions des salariés avaient révélé l'existence d'heures de travail qui n'apparaissaient pas sur les bulletins de salaire, ou qui étaient compensées par l'octroi de primes d'un montant variable ;
En conséquence, l'Urssaf s'est trouvée confrontée, ainsi qu'elle l'indique dans sa lettre d'observations, à l'absence de documents lui permettant de reconstituer le montant exact des heures de travail effectuées par chaque salarié, il ne peut lui être fait grief d'avoir, sur la base des informations contenues dans les procès-verbaux de travail dissimulé qui lui étaient transmis, procédé au recouvrement des cotisations et contributions qui lui étaient dues au titre des rémunérations évaluées conformément aux dispositions de l'article L.242-1-2,alinéa l du code de la sécurité sociale ainsi rédigé ;
"Pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale et par dérogation à l'article L.242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé au sens de l'article L.324-10 L.8221-3 et L.8221-5 nouv. du code du travail sont, à défaut de preuve contraire. évaluées forfaitairement à six fois la rémunération mensuelle minimale définie à l'article L.141-11 L.3232-3 s.
et L.3423-7 s. nouv du même code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé » ;
1) ALORS QUE la société CONTREXEDIS avait fait valoir, en cause d'appel, que les procès-verbaux des agents assermentés ne font foi jusqu'à preuve du contraire que des faits personnellement et matériellement constatés par leur auteur et non de simples déductions subjectives faites à partir de déclarations de tiers ; qu'elle en déduisait que les procès verbaux qui ne faisaient que relater les déclarations de tiers et non les constatations des agents assermentés sur le la réalité des faits relatés par ces tiers ne permettaient pas à l'URSSAF de rapporter pas la preuve de l'existence des heures de travail non déclarées objet du redressement ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE la société CONTREXEDIS avait fait valoir, en cause d'appel, que les procès-verbaux des agents assermentés ne font foi jusqu'à preuve du contraire que des faits personnellement et matériellement constatés par leur auteur et non de simples déductions subjectives faites à partir de déclarations de tiers ; qu'elle en déduisait que les procès verbaux qui ne faisaient que relater les déclarations de tiers et non les constatations des agents assermentés sur les faits relatés par ces tiers ne permettaient pas à l'URSSAF de rapporter pas la preuve de l'existence des heures de travail non déclarées objet du redressement ; qu'en validant le redressement sans avoir constaté que les procès-verbaux litigieux comportaient des constatations des agents assermentés permettant d'établir la réalité des faits servant de base au redressement la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.324-12 du code du travail.