LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 novembre 2015), que la caisse primaire d'assurance maladie du Var (la caisse) a réclamé à M. [G], infirmier libéral, le remboursement d'un indu correspondant à la facturation de séances de soins infirmiers dispensées du 1er janvier au 31 décembre 2010 ; que M. [G] a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
 Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches :
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deux premières branches du moyen unique qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 Et sur le même moyen, pris en ses autres branches :
 Attendu que M. [G] fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen :
 3°/ que l'infirmier organise librement son travail en fonction des besoins des malades, des prescriptions médicales et du plan de prise en charge qu'il élabore ; que la caisse primaire d'assurance maladie ne saurait donc fixer un seuil quotidien de travail des infirmiers au-delà duquel les actes de soins infirmiers ne pourraient être remboursés ; qu'en retenant pourtant que le seuil toléré de trente-quatre actes, soit dix-sept heures de travail par jour, fixé par la caisse serait « parfaitement raisonnable », la cour d'appel a violé l'article L. 162-12-2 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 5.2.1 de l'arrêté du 18 juillet 2007 portant approbation de la convention nationale destinée à régir les rapports entre les infirmières et les infirmiers libéraux et les organismes d'assurance maladie ;
 4°/ qu'une caisse de sécurité sociale est tenue de contrôler que les demandes de remboursement qui lui sont adressées remplissent les conditions de remboursement ; que par suite, est coupable d'une négligence fautive la caisse qui, au titre de l'assurance maladie, verse aux patients d'un même infirmier, sur une période prolongée et pour des montants importants, des sommes dont le caractère indu est avéré, causant ainsi à ce praticien un préjudice résultant de l'obligation qui lui est faite de restituer l'indu constitué ; que, pour écarter en l'espèce toute responsabilité de la caisse dans la constitution de l'indu, la cour d'appel a retenu que si elle avait accepté toutes ses demandes d'entente préalable au titre de la démarche de soins infirmiers, cet « accord, explicite ou tacite, de la caisse ne valide nullement l'activité journalière du personnel infirmier » ; qu'en considérant ainsi que la caisse n'avait aucun devoir de vérification de la conformité des demandes de remboursement aux conditions d'indemnisation, la cour d'appel a violé les articles 1382 du code civil et L. 133-4 du code de la sécurité sociale ;
 Mais attendu qu'après avoir rappelé que, selon l'article 11 de la nomenclature générale des actes professionnels, la séance de soins infirmiers à domicile, d'une durée d'une demi-heure, comprend l'ensemble des actions de soins liées aux fonctions d'entretien et de continuité de la vie visant à protéger, maintenir, restaurer ou compenser les capacités d'autonomie de la personne et que, à plusieurs reprises, M. [G] avait facturé plus de trente-quatre actes AI3S par jour, soit plus de dix-sept heures de travail, l'arrêt retient que la caisse a décidé de limiter le nombre des AI3S quotidiens pour garantir la qualité des soins dispensés à des patients particulièrement dépendants ; que l'amplitude de travail à laquelle aboutit l'application de ce seuil est donc parfaitement raisonnable ; que la démarche de soins infirmiers (DSI) acceptée par la caisse répond exclusivement à une demande validée par un médecin, portant sur la prescription d'un certain nombre de séances de soins infirmiers par tranches de vingt-quatre heures et pour un patient nommément désigné ; que l'accord, explicite ou tacite, de la caisse ne valide nullement l'activité journalière du personnel infirmier et qu'il ne vaut que si les conditions de délivrance des soins s'accordent aux règles de prise en charge ;
 Qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a exactement décidé que les actes litigieux ne respectaient pas les règles de tarification ou de facturation, de sorte que la caisse était fondée à récupérer l'indu correspondant ;
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 PAR CES MOTIFS :
 REJETTE le pourvoi ;
 Condamne M. [G] aux dépens ;
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. [G], le condamne à verser à la caisse primaire d'assurance maladie du Var la somme de 3 000 euros ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mars deux mille dix-sept.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. [G]
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté monsieur [G] de toutes ses demandes, et de l'avoir condamné à payer à la Caisse primaire d'assurance maladie une somme de 10 819,88 euros correspondant à l'indu majoré de 10 %, et une somme de 1 500 euros au titre de la pénalité financière, sous réserve des sommes qui auraient été réglées effectivement par monsieur [G] ;
 AUX MOTIFS QUE : « la « démarche de soins infirmiers à domicile », prévue par la Nomenclature Générale des Actes Professionnels (NGAP) en son titre XVI, permet la réalisation de séances de soins infirmiers (coeff. 3) ou dans le cadre d'un programme d'aide personnalisé (coeff. 3,1), ou de séances de surveillance clinique infirmière (coeff. 4) ; que le résumé de cette démarche mentionne les indications relatives à l'environnement humain et matériel du patient, à son état et à son comportement, à ses besoins fondamentaux, les objectifs et les actions de soins à mettre en oeuvre, et énonce la prescription (en l'espèce, des séances de soins infirmiers) ; que cette démarche doit faire l'objet d'une demande établie par l'infirmier, transmise au médecin et elle nécessite l'accord préalable de la Caisse, son silence valant accord tacite quinze jours après réception de la demande ; que les actes de soins faisant l'objet du présent litige étaient cotés AIS et affectés du coefficient 3, ainsi caractérisés par la NGAP (article 11, paragraphe II, du titre XVI) : « Séance de soins infirmiers, par séance d'une demi-heure, à raison de 4 au maximum par 24 heures. La séance de soins infirmiers comprend l'ensemble des actions de soins liées aux fonctions d'entretien et de continuité de la vie, visant à protéger, maintenir, restaurer ou compenser les capacités d'autonomie de la personne. La cotation forfaitaire par séance inclut l'ensemble des actes relevant de la compétence de l'infirmier réalisés au cours de la séance, la tenue du dossier de soins et de la fiche de liaison éventuelle (...). La cotation de séances de soins infirmiers est subordonnée à l'élaboration préalable de la démarche de soins infirmiers. (…) » ; que la cour renvoie au jugement déféré pour le rappel des éléments de fait et de procédure ; que suite à son contrôle des actes facturés par l'intéressée, la Caisse a constaté qu'elle avait accompli plus de 34 AIS3 par jour à plusieurs reprises, et elle lui a notifié une demande de restitution des sommes indues ; sur l'exception d'illégalité : monsieur [G] a fait valoir que la Caisse n'avait pas compétence pour imposer une limitation de son activité à 34 AIS3 par jour, soit 17 heures de travail quotidien ; qu'il a soutenu que seul le législateur aurait pu fixer les règles relatives aux AIS3 (art. 11 précité), que l'arrêté du 22 juin 2002 l'ayant prévu était illégal, de même que toute règle limitant pour un infirmier la facturation d'AIS3 à 34 par jour car ces règles de fonctionnement de la sécurité sociale vont à l'encontre de la liberté laissée aux professionnels de santé dans le volume de leurs actes ; qu'il a demandé à la cour de constater l'illégalité de ces textes au regard de l'article 34 de la Constitution ; que de plus, il a fait valoir que la Caisse n'avait jamais porté à sa connaissance l'existence d'une limitation journalière de 34 AIS3 représentant donc 17 heures de travail, avant le contrôle litigieux qui portait sur une période ancienne et au cours de laquelle aucune mise en garde ne lui avait été envoyée ; qu'il a ajouté que, travaillant à titre libéral, il ne pouvait se voir imposer une durée minimale de travail quotidien par la Caisse en l'absence de tout lien de subordination ; que la Caisse primaire d'assurance maladie a rappelé les termes de l'article L. 133-4 du code de la sécurité sociale permettant la restitution des indus en cas d'inobservation des règles de tarification ou de facturation ; qu'elle a fait valoir que le quota de 17 heures avait été validé par la Cour de cassation dans son arrêt du 12 mars 2015 et qu'il n'était justifié d'aucune saisine du Conseil d'Etat ; que la cour constate que le seuil journalier de 34 AIS3 équivalant à 17 heures de travail payées, n'est mentionné ni dans la NGAP, ni dans aucun texte réglementaire ou conventionnel ; que les décisions prises par de nombreuses caisses primaires, depuis les premiers contrôles des actes infirmiers, de fixer unilatéralement une limitation quotidienne (qui varierait selon les départements), n'ont jamais fait l'objet ni de débats devant les commissions paritaires (nationale, régionales ou départementales), ni de recours administratifs pour excès de pouvoir, soit de la part des auxiliaires à réception des notification d'indus ou des pénalités financières, soit de la part des associations de défense de leur profession ou de leurs organisations fédérales, syndicales ou autres (« Convergence Infirmière », par exemple, dont les courriers sont au dossier) ; que cette procédure est pourtant parfaitement connue de monsieur [G], ainsi qu'en témoigne la mention qu'elle fait d'une décision du Conseil d'Etat du 20 décembre 1995 qu'elle cite in extenso, mais qui concerne un autre texte applicable aux seuls masseurs-kinésithérapeutes, tel qu'il était en vigueur à cette époque ; que sa demande « de lui faire injonction de saisir le Conseil d'Etat d'une question préjudicielle » n'est donc pas fondée, et il n'y a pas lieu de « surseoir à statuer en lui enjoignant de saisir le Conseil d'Etat d'une question préjudicielle sur la légalité de l'arrêté du 28 juin 2002 ; que par ailleurs, les relations entre l'auxiliaire médical et la Caisse ont pour fondement non pas un contrat de travail mais une convention professionnelle nationale : les développements consacrés à l'absence de lien de subordination et à la compétence de la juridiction prud'homale sont inopérants ; qu'enfin, de nombreuses juridictions civiles ont déjà validé cette limitation à 34 AIS3 par jour, hors temps de trajet, en considérant qu'une amplitude de 17 heures était « parfaitement raisonnable » ; que la cour n'est pas fondée, dans ce contexte jurisprudentiel « établi », à « constater l'illégalité d'un texte » (celui de l'arrêté du 28 juin 2002) ni même de la décision de la Caisse ; que sur le fond : la répétition de l'indu : que dans la lettre de contestation datée du 21 décembre 2011 saisissant la commission de recours amiable, monsieur [G] a contesté l'indu qu'il avait déjà réglé « sous la pression », ainsi que les pénalités et majorations de retard en soutenant que « d'après la NGAP, il n'est stipulé dans aucun texte l'obligation de rester 30 minutes pour un AIS 3 – article 11) » ; que devant la cour, il fait valoir l'absence de preuve que les actes facturés en AIS3 n'auraient pas été effectués ou auraient été mal réalisés ; qu'il cite toutefois une réponse ministérielle du 27 octobre 2001 qui évoque l'existence des seuils pouvant être aménagés par la Caisse en fonction des situations particulières ; que la cour rappelle que, selon l'article 11 précité de la NGAP, la séance de soins infirmiers à domicile, d'une durée d'une demiheure, comprend l'ensemble des actions de soins liés aux fonctions d'entretien et de continuité de la vie, visant à protéger, maintenir, restaurer ou compenser les capacités d'autonomie de la personne ; que la durée de la séance s'impose à l'auxiliaire médical : que si la caisse a décidé de limiter le nombre des AIS3 quotidiens, c'est pour garantir la qualité des soins dispensés à des patients particulièrement dépendants ; que monsieur [G] a fait valoir également que la Caisse avait accepté toutes ses demandes d'entente préalable de DSI sans faire aucune réserve alors qu'elle avait tout moyen de vérifier le nombre d'AIS demandé, et que son assentiment qui valait approbation des actes soumis à sa demande d'entente lui interdisait d'en réclamer ensuite le remboursement ; que la Caisse a fait valoir qu'un accord sur les prestations et actes mentionnés sur la demande d'entente préalable, « ne pouvait valoir accord sur le surplus de cotation excédant la cotation prévue par la NGAP » ; que la cour rappelle que la « DSI » acceptée par la Caisse répond exclusivement à une demande validée par un médecin, portant sur la prescription d'un certain nombre de séances de soins infirmiers (de type AIS ou AIM ), par tranche de 24 heures et pour un patient nommément désigné ; que l'accord, explicite ou tacite, de la Caisse ne valide nullement l'activité journalière du personnel infirmier ; que de plus, cet accord ne vaut que si les conditions de délivrance des soins s'accordent aux règles de prise en charge, ce qui justifie les contrôles réalisés a posteriori ; qu'en effet, l'organisme social tient de sa qualité d'organisme payeur le pouvoir d'exercer un contrôle de l'activité quotidienne de l'auxiliaire médical, selon le principe qu'un trop grand nombre d'actes quotidiens nuirait à la qualité des soins prodigués aux patients, nonobstant les comportements frauduleux et les activités fautives ou abusives dont ces contrôles permettent la détection ; que si les règles de prise en charge ne sont pas respectées, l'organisme social est fondé à récupérer le montant des sommes correspondant à la part des actes et prestations qui sortent du champ d'application de ces règles ; que les règles de prise en charge ne se limitent pas à la NGAP, mais s'étendent également aux règles générales fixées par la convention nationale des infirmières du 22 juin 2007 qui prévoit que : « Préambule » : « Afin de préserver le caractère universel, obligatoire et solidaire de l'assurance maladie auquel elles sont attachées, les parties signataires entendent contribuer, chacune pour leur part, à la qualité des soins et au bon usage des ressources qui lui sont consacrées par la collectivité. Conscientes de la situation financière de l'assurance maladie, les parties signataires ont pour objectif d'accroître l'efficience du système de soins, de manière à participer à son équilibre économique tout en dégageant les ressources nécessaires à la juste rémunération des actes infirmiers. » Titre II, § 2-2 : « Les infirmières placées sous le régime de la présente convention nationale s'engagent à respecter les dispositions législatives et réglementaires relatives à l'exercice de leur profession, à optimiser l'activité en soins infirmiers dans des conditions telles que les patients bénéficient de soins permanents, continus, éclairés, consciencieux et conformes aux données acquises de la science. A ce titre, les infirmières participent activement à l'amélioration de la qualité des soins. Les partenaires (…) considèrent que la formation continue conventionnelle participe à l'amélioration de la qualité et ils encourageront les actions portant à la fois sur la qualité des soins et sur leur optimisation économique. » Titre V, 5-2-1, b), § 2 : « L'infirmière dispense les soins de façon attentive, dans les conditions prévues par les dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables (...) L'infirmière organise librement son travail en fonction des besoins des malades, des prescriptions médicales et du plan de prise en charge qu'elle élabore » ; qu'il résulte de ces textes que les infirmièr(e)s, seul(e)s responsables de leur journée de travail, doivent donner aux patients des soins consciencieux et d'une qualité en constante amélioration, en optimisant l'impact économique de leurs prestations sur le système de soins, avec pour contrepartie les avantages financiers qui leur sont consentis par l'organisme social, notamment une participation au financement de leurs cotisations sociales ; que par ailleurs, la convention nationale expose clairement la nécessité de créer un observatoire conventionnel dans le cadre de la commission paritaire nationale, afin d'étudier la répartition de l'offre de soins infirmiers sur le territoire, en particulier au travers de l'analyse du dispositif de régulation et du rapport de l'IGAS ; que les disparités régionales et départementales d'offre de soins infirmiers justifient donc que les seuils d'activité quotidienne puissent différer d'un département à l'autre ; que la Caisse tient de ces textes la justification du choix d'un seuil d'actes quotidiens à ne pas dépasser, selon le département, et notamment dans le Var où il est fixé à 34 AIS3 ; que ce seuil toléré de 34 actes soit 17 heures par jour garantit la qualité du temps consacré aux patients et des soins qui leur sont prodigués ; que l'amplitude de travail auquel aboutit l'application de ce seuil est donc « parfaitement raisonnable » ; que M. [G] a fait valoir la malveillance tardive de la Caisse qui a d'abord accepté les prestations en les payant puis a réclamé des sommes importantes plusieurs années après, sur la simple constatation d'une activité atypique, sans aucune preuve d'une fraude (relaxes déjà prononcées par des tribunaux correctionnels) ou d'un « travail bâclé », alors qu'elle ne pouvait plus prouver que les actes avaient été faits et bien faits, et qu'elle avait, au surplus payé les impôts et les charges sociales sur ces sommes ; que la cour ne trouve au dossier aucune preuve d'une démarche malveillante de la Caisse à son égard, seul le devoir de contrôle de la bonne utilisation des fonds qu'elle gère ayant guidé l'action de la Caisse qui est recevable à engager une procédure de nature civile afin de récupérer les sommes indues, indépendamment de toute faute pénale ; que monsieur [G] a fait valoir l'absence d'erreur dans le paiement et l'absence de préjudice de la Caisse puisque les actes ont bien été faits et qu'il n'y a eu aucune réclamation des patients ; que la cour rappelle que l'action en répétition de l'indu fondée sur l'article 1376 du code civil n'est subordonnée ni à la preuve d'une erreur en cas d'indu objectif ni à la preuve d'un préjudice ; qu'enfin, l'argument selon lequel la Caisse n'aurait reçu aucune plainte des patients quant à la durée et à la qualité des soins n'est pas pertinent dans la mesure où les patients qui ont besoin des soins cotés AIS3 sont dépendants, malades, souvent âgés et isolés, et leur fragilité les retiendra de contester ceux qui ont pour mission de les aider ; que la cour rejette toute critique dirigée à l'encontre de l'action en répétition des indus ; que le tableau récapitulant les indus permet à la Cour de constater que la somme totale réclamée correspond à la partie excédant les 34 AIS 3 par jour ; que monsieur [G] a commencé à régler le montant des indus puis, à réception de la mise en demeure, il a soldé le principal par chèque du 17 novembre 2011 en demandant la remise gracieuse de la majoration de 10 % ; que la Caisse n'a pas précisé si le chèque avait été encaissé ; que l'appelant n'a formulé aucune demande de restitution des sommes qu'il aurait pu verser avant d'engager ses recours ; qu'en recevant la notification des pénalités financières, il a contesté l'ensemble des demandes de la Caisse ; que la cour fait droit à la demande de la Caisse, sauf à déduire les sommes qui auraient été déjà réglées par l'appelant ; que sur le fond : la pénalité financière ; que cette pénalité qui sanctionne un comportement professionnel déviant est justifiée, en l'espèce, par un volume d'activité quotidien atypique puisque de nombreuses journées comportaient de 36 à 51 actes (cf. le tableau très détaillé en 82 pages joint à la mise en demeure) ; que cette sanction est confirmée ; que la cour rejette le recours de monsieur [G] et infirme dans toutes ses dispositions le jugement déféré » ;
 ALORS 1) QUE l'article 11, paragraphe II du titre XVI de la nomenclature générale des actes professionnels, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 28 juin 2002 (J.O. 2 juillet 2002, p. 11374 et 11375), prévoit que les actes de soins cotés AIS et affectés du coefficient 3 s'effectuent « par séance d'une demi-heure, à raison de 4 au maximum par 24 heures » ; que ces dispositions qui instituent le principe d'une limitation quantitative des actes que les infirmiers peuvent pratiquer dans le cadre conventionnel sont manifestement illégales en ce qu'elles touchent au principe fondamentaux de la sécurité sociale dont la détermination est réservée à la loi ; qu'en retenant pourtant qu'elle « n'est pas fondée, dans ce contexte jurisprudentiel établi » à « constater l'illégalité d'un texte » (celui de l'arrêté du 28 juin 2002), ni même la décision de la Caisse » (arrêt, p. 5, alinéa 2), la cour d'appel a violé l'article 34 de la Constitution ;
 ALORS ET SUBSIDIAIREMENT 2) QUE à supposer que l'article 11, paragraphe II du titre XVI de la nomenclature générale des actes professionnels, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 28 juin 2002 (J.O. 2 juillet 2002, p. 11374 et 11375) ne soit pas manifestement illégal, l'appréciation de sa légalité, en ce qu'il impose une limitation quantitative des soins infirmiers, n'en soulevait pas moins une difficulté sérieuse ; qu'en refusant pourtant de transmettre à la juridiction administrative la question préjudicielle de la légalité de cet arrêté, la cour d'appel a violé la loi des 16 et 24 août 1790, ensemble le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires ;
 ALORS ET SUBSIDIAIREMENT 3) QUE l'infirmier organise librement son travail en fonction des besoins des malades, des prescriptions médicales et du plan de prise en charge qu'il élabore ; que la caisse primaire d'assurance maladie ne saurait donc fixer un seuil quotidien de travail des infirmiers au-delà duquel les actes de soins infirmiers ne pourraient être remboursés ; qu'en retenant pourtant que le seuil toléré de 34 actes, soit 17 heures de travail par jour, fixé par la CPAM serait « parfaitement raisonnable » (arrêt, p. 6, pénultième alinéa), la cour d'appel a violé l'article L. 162-12-2 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 5.2.1 de l'arrêté du 18 juillet 2007 portant approbation de la convention nationale destinée à régir les rapports entre les infirmières et les infirmiers libéraux et les organismes d'assurance maladie ;
 ALORS ET SUBSIDIAIREMENT 4) QUE : une caisse de sécurité sociale est tenue de contrôler que les demandes de remboursement qui lui sont adressées remplissent les conditions de remboursement ; que par suite est coupable d'une négligence fautive la caisse qui, au titre de l'assurance maladie, verse aux patients d'un même infirmier, sur une période prolongée et pour des montants importants, des sommes dont le caractère indu est avéré, causant ainsi à ce praticien un préjudice résultant de l'obligation qui lui est faite, de restituer l'indu constitué ; que pour écarter en l'espèce toute responsabilité de la CPAM dans la constitution de l'indu, la cour d'appel a retenu que si elle avait accepté toutes ses demandes d'entente préalable au titre de la démarche de soins infirmiers, cet « accord, explicite ou tacite, de la caisse ne valide nullement l'activité journalière du personnel infirmier » (arrêt, p. 5, alinéa 11) ; qu'en considérant ainsi que la caisse n'avait aucun devoir de vérification de la conformité des demandes de remboursement aux conditions d'indemnisation, la cour d'appel a violé les articles 1382 du code civil et L. 133-4 du code de la sécurité sociale.