LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le second moyen :
Vu l'article 31 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 7 juillet 1987, M. X... (la caution) s'est rendu caution envers le CEPME du prêt consenti à la Société européenne d'études et d'emboutissage (la société), dont il était le gérant ; qu'ayant été licencié par la société, le 15 mai 1995, M. X... a signé une transaction avec celle-ci, représentée par son président directeur général , M. Y..., lequel s'engageait personnellement à faire lever ou à se substituer directement ou indirectement à tout cautionnement ou garantie qu'aurait fourni M. X... ; que le 5 avril 1996, la société a été mise en redressement judiciaire ; que le 7 avril 2004, le CEPME a inscrit une hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble appartenant à la caution et a procédé à une saisie-attribution sur ses comptes bancaires ; qu'ayant été déboutée de sa demande en mainlevée de ces mesures d'exécution par un arrêt irrévocable du 26 février 2006, la caution a assigné Mmes Eugénie, Olivia et Laurence Y... (les consorts Y... ), venant aux droits de M. Y..., décédé, aux fins de la garantir des sommes qu'elle serait amenée à devoir régler au titre de son engagement ;
Attendu que pour déclarer irrecevable la demande en garantie de la caution dirigée à l'encontre des consorts Y... sur le fondement d'un accord transactionnel du 15 mai 1995, l'arrêt, ayant relevé que la caution n'a pas été à ce jour poursuivie en paiement par le CEPME ni conduite à régler quelque somme que ce soit en remboursement du prêt consenti le 16 juillet 1987 et qu'aucune déclaration de créance au passif de la société n'a été faite par le CEPME de sorte que l'extinction de la créance principale est encourue, circonstance qui prive par là-même la banque de tout recours contre la caution, retient que cette dernière ne justifie pas avoir un intérêt actuel à agir en garantie contre les consorts Y... ; 
Attendu qu'en statuant ainsi alors qu'elle avait constaté que le CEPME avait inscrit une hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble de la caution et pratiqué une saisie-attribution, de sorte que la caution avait un intérêt à faire constater l'existence de la garantie des consorts Y... et des droits qui en découlent, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne Mmes Eugénie, Olivia et Laurence Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer la somme globale de 2 500 euros à M. X... ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a déclaré irrecevable la demande de M. X... visant à faire juger que les consorts Y..., en tant qu'héritiers de M. Daniel Y..., étaient tenus sur le fondement d'un accord transactionnel du 15 mai 1995, à le garantir des engagements qu'il avait pris en tant que caution de la société E3 EMBOUTISSAGE ;
AUX MOTIFS QUE « selon les termes de la transaction du 15 mai 1995, "M. Y... s'engage personnellement à faire lever ou à se substituer directement ou indirectement à toutes cautions ou garanties accordées par M. X... à ce jour"; que la qualité d'héritières pure et simple de Mmes Y... n'est pas remise en cause devant la cour ; que Mmes Y... soulèvent le défaut d'intérêt à agir de M. X... au motif que le recours du CEPME à l'encontre de cette caution est hypothétique car le demandeur ne justifie pas avoir été tenu d'exécuter son engagement à l'égard de ladite banque ; que M. X... répond qu'il a bien intérêt à agir eu égard à la décision prise par le juge de l'exécution de Moulins et la cour d'appel de Riom ; que toutefois, il est constant que M. X... n'a pas été à ce jour poursuivi en paiement par le CEPME en sa qualité de caution de la société E3-Emboutissage ni conduit à régler quelque somme que ce soit en remboursement du prêt consenti le 16 juillet 1987 ; que force est en outre de constater qu'aucune déclaration de créance au passif de la société E3-Embouteillage n'a été faite par le CEPME de sorte que l'extinction de la créance principale est encourue, circonstance qui prive par là-même la banque de tout recours contre la caution ; que dans ces conditions M. X... ne justifie pas avoir un intérêt actuel à agir en garantie contre les consorts Y... ; que son action est irrecevable à leur encontre » ;
ALORS QUE, premièrement, le débiteur d'une somme d'argent, notamment à titre de caution solidaire, est recevable, comme ayant intérêt à se faire, à solliciter que soit constaté son droit à garantie, à l'encontre d'un tiers ou de ses héritiers, quand bien même le créancier s'abstiendrait de le poursuivre ; quen décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 31 du code de procédure civile, 1134 du code civil, et 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, deuxièmement, le débiteur d'une somme d'argent, notamment à titre de caution, est en droit de faire constater l'existence d'un droit à garantie à l'encontre d'un tiers ou de ses héritiers, réserve faite de l'hypothèse où une décision de justice revêtue de l'autorité de la chose jugée, et devenue irrévocable, constate l'absence de créance ou l'extinction de la créance existant entre le créancier et le débiteur bénéficiant de la garantie ; qu'en se bornant à faire état de ce que le C.E.P.M.E. n'aurait pas déclaré sa créance au passif de la société E3 EMBOUTISSAGE, sans faire état d'aucune décision constatant définitivement dans les rapports entre M. X... et le C.E.P.M.E. l'absence de créance ou l'extinction de la créance, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 31 du code de procédure civile, 1134 du code civil, et 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, troisièmement, à défaut d'une décision de justice revêtue de l'autorité de la chose jugée, devenue irrévocable, le tiers appelé à donner sa garantie ne peut opposer le défaut d'intérêt à raison de l'absence de créance ou de l'extinction de la créance qu'en appelant le créancier sur la procédure, pour faire juger cette question en sa présence ; que pour avoir décidé le contraire, les juges du fond ont violé les articles 31, 66, et 331 du code de procédure civile, ensemble les articles 1134 et 1165 du code civil, 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, quatrièmement, la partie qui se prévaut d'une fin de non recevoir a la charge de prouver son bien fondé ; qu'en l'espèce, les juges du fond ne pouvaient tenir pour acquise l'absence de déclaration et partant l'extinction de la créance dès lors que dans leurs conclusions d'appel les consorts Y... se bornaient à alléguer l'absence de justification produite par M. X... quant à une déclaration de créance ; que de ce point de vue, l'arrêt attaqué a été rendu en violation de l'article 1315 du code civil, et de la règle selon laquelle la partie qui se prévaut d'une fin de non recevoir a la charge de la preuve ;
ALORS QUE, cinquièmement, et en tous cas, les consorts Y... se bornant à une simple allégation, quant à l'absence de déclaration, les juges du fond se devaient à tout le moins d'identifier l'élément ou les éléments dont ils déduisaient l'absence de déclaration ; que faute de ce faire, ils ont privé leur décision de base légale au regard des articles 31 du code de procédure civile, et L. 621-46 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a déclaré irrecevable la demande de M. X... visant à faire juger que les consorts Y..., en tant qu'héritiers de M. Daniel Y..., étaient tenus sur le fondement d'un accord transactionnel du 15 mai 1995, à le garantir des engagements qu'il avait pris en tant que caution de la société E3 EMBOUTISSAGE ;
AUX MOTIFS QUE « selon les termes de la transaction du 15 mai 1995, "M. Y... s'engage personnellement à faire lever ou à se substituer directement ou indirectement à toutes cautions ou garanties accordées par M. X... à ce jour"; que la qualité d'héritières pure et simple de Mmes Y... n'est pas remise en cause devant la cour ; que Mmes Y... soulèvent le défaut d'intérêt à agir de M. X... au motif que le recours du CEPME à l'encontre de cette caution est hypothétique car le demandeur ne justifie pas avoir été tenu d'exécuter son engagement à l'égard de ladite banque ; que M. X... répond qu'il a bien intérêt à agir eu égard à la décision prise par le juge de l'exécution de Moulins et la cour d'appel de Riom ; que toutefois, il est constant que M. X... n'a pas été à ce jour poursuivi en paiement par le CEPME en sa qualité de caution de la société E3-Emboutissage ni conduit à régler quelque somme que ce soit en remboursement du prêt consenti le 16 juillet 1987 ; que force est en outre de constater qu'aucune déclaration de créance au passif de la société E3-Embouteillage n'a été faite par le CEPME de sorte que l'extinction de la créance principale est encourue, circonstance qui prive par là-même la banque de tout recours contre la caution ; que dans ces conditions M. X... ne justifie pas avoir un intérêt actuel à agir en garantie contre les consorts Y... ; que son action est irrecevable à leur encontre » ;
ALORS QUE, l'engagement de poursuite visant à obtenir paiement ou à garantir le paiement de la part du créancier, suffit à garantir l'intérêt que peut avoir le débiteur à faire constater l'existence d'une garantie, de la part d'un tiers, et les droits qui en découlent ; qu'en l'espèce, les juges du second degré eux-mêmes ont constaté que le C.E.P.M.E. avait inscrit une hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble de M. X... et avait pratiqué une saisie-attribution et que le juge de l'exécution puis la cour d'appel avaient rejeté la contestation de M. X... (arrêt, p. 3, alinéa 1er), étant précisé que ces éléments étaient eux aussi rappelés par M. X... pour expliquer dans quelles conditions il avait été appelé à agir à l'encontre des consorts Y... (conclusions du 13 mars 2009, p. 4 et 5) ; qu'en déclarant la demande irrecevable, quand les éléments qu'ils relevaient caractérisaient l'intérêt à agir, les juges du fond ont violé les articles 31 du code de procédure civile, 1134 du code civil et 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.