LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 octobre 2009), qu'aux termes d'un contrat conclu le 30 août 2001, entre M. X..., dit François Y..., et la société Rubi prod, qu'il avait créée pour produire la comédie musicale l'Ombre d'un géant qu'il avait composée, d'une part, et la société Les Music-Halls parisiens, exerçant sous l'enseigne Théâtre Mogador, d'autre part, cette dernière assurait la représentation de la comédie et la vente des billets ; que pour la production du spectacle, la société Rubi prod avait obtenu des concours bancaires avec la garantie personnelle de M. X... ; que celui-ci et Mme Z..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Rubi prod, ont assigné la société Les Music Hall Parisiens en indemnisation du préjudice subi par la distribution d'un trop grand nombre de places gratuites qui serait à l'origine de la liquidation de cette société ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de condamnation de la société Les Music-Halls parisiens à lui payer à titre de dommages-intérêts les sommes de 126 000 euros représentant les 10 % de ses droits d'auteur portant sur les recettes manquantes sur les 42 représentations de la comédie musicale, de 280 209,33 euros, outre les intérêts majorés, correspondant au cautionnement du prêt octroyé par la banque à la société Rubi prod, de 202 000 euros correspondant au préjudice résultant de son endettement personnel après retranchement de la créance issue du cautionnement consenti à la banque, et de 546 897,06 euros correspondant aux apports en fonds propres investis en pure perte, alors, selon le moyen :
1°/ qu'à peine de dénaturation, les juges ne peuvent méconnaître le sens clair et précis des écrits qui leur sont soumis ; qu'en retenant qu'en apposant la formule «bon pour accord» sur la télécopie que lui avait transmise le 7 mars 2002 le Théâtre de Mogador, M. X..., dit François Y..., avait autorisé ce dernier à délivrer des invitations massivement, par dérogation à la convention de mise à disposition du 30 août 2001 par laquelle les parties avaient limité à huit le nombre d'invitations par spectacle, alors que par cette télécopie le Théâtre se contentait de demander à M. X..., en des termes clairs et précis exclusifs de toute interprétation, de "lui faire parvenir par fax une demande écrite et précisant la date jusqu'à laquelle il souhaitait inviter", ce dont il résulte que la télécopie ne s'analyse pas en une demande d'autorisation qu'aurait adressée le Théâtre à M. X... aux fins de délivrer des invitations au-delà de ce qui avait été contractuellement prévu par les parties, mais en une simple demande tendant à faire accepter par M. X... les formes d'une éventuelle demande ultérieure du producteur tendant à faire délivrer des invitations en nombre important par le Théâtre, à savoir l'exigence d'une réponse écrite, d'une part, et l'indication le cas échéant du point de départ de cette pratique, d'autre part, la cour d'appel a dénaturé ce document et ainsi violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ que la modification par avenant d'un accord préexistant suppose une exacte concordance entre l'offre de modification et l'acceptation de cette offre ; qu'en retenant qu'en apposant la mention «bon pour accord» sur la télécopie que lui avait adressée le Théâtre de Mogador le 7 mars 2002, M. X..., dit François Y..., avait autorisé ce dernier à délivrer des invitations au-delà des termes du contrat de mise à disposition du 30 août 2001 liant les parties, qui limitait à huit le nombre d'invitations par spectacle, la cour d'appel, qui constatait par ailleurs que par cette simple apposition, M. X... «ne répondait pas de manière précise à la question posée» par le théâtre, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé les articles 1101 et 1134 du code civil ;
3°/ que M. X..., dit François Y..., faisait valoir dans ses écritures d'appel, offres de preuve à l'appui, que, à l'occasion de la déclaration de la créance de la société Les Music-Halls parisiens au passif de la liquidation judiciaire ouverte à l'égard de la société Rubi prod, Mme Z..., en qualité de liquidateur judiciaire de cette dernière, avait découvert une discordance anormale entre le nombre de billets effectivement facturés à la société Rubi prod par le Théâtre, à savoir 61 567 billets, et le nombre d'entrées -billets payants et invitations- effectivement déclarées par ce dernier auprès de la sacd, en l'occurrence 39 184 billets, soit un différentiel de 22 383 billets, ce qui constituait un indice sérieux en faveur d'une pratique de détournement de la billetterie, et précisait que le théâtre, pour tenter de couvrir cette anomalie flagrante, s'était contenté de faire état d'un faux document, en l'occurrence un avoir correspondant à 21 705 billets dont il a ultérieurement été démontré qu'il avait été établi non le 13 juin 2002, comme indiqué, mais le 21 septembre 2004, dans le seul but de justifier la déclaration de créance mensongère du théâtre ; que pour conclure que la preuve d'une manipulation des comptes par le Théâtre de Mogador n'était pas rapportée, la cour d'appel s'est bornée d'une part à reconnaître que l'avoir litigieux daté du 13 juin 2002 avait en réalité été édité le 21 septembre 2004, et donc qu'il était antidaté, et d'autre part d'indiquer en substance, par une motivation parfaitement inopérante, que ce n'était pas à tort que celui-ci visait 21 705 billets figurant sur un décompte du 28 février 2002 et non un nombre supérieur qui aurait compris les 24 008 billets figurant sur un décompte établi au 1er mars 2002 ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'il lui était pourtant expressément demandé, s'il ne devait pas être inféré de l'avoir litigieux, invoqué par le Théâtre de Mogador pour justifier le caractère mensonger, ou à tout le moins erroné, de sa déclaration initiale de créance, l'existence d'un détournement de billetterie par ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient que le grief portant sur la pratique des invitations gratuites, n'aurait de portée que dans la mesure où il serait en lien de causalité directe avec les préjudices allégués; qu'il relève que ceux-ci résultent de l'échec financier du spectacle, découlant pour une large place de la désaffection réelle du public payant ; qu'il relève encore qu'en l'espèce, les préjudices proviennent de cette désaffectation et non de la pratique de large invitation gratuite ; que par ce motif, la cour d'appel a légalement justifié sa décision, abstraction faite du motif surabondant dont font état les deux premières branches ;
Et attendu, en second lieu, que l'arrêt retient qu'en ce qui concerne le nombre de billets effectivement vendus, l'avoir litigieux portant rectification de déclaration de créance ne fait que prendre en compte les chiffres figurant sur les factures des 28 février et 1er mars 2002, nonobstant une date dont il est suffisamment établi qu'elle est fausse ; qu'ayant déduit de ces constatations que la preuve d'une manipulation des comptes n'était pas rapportée, la cour d'appel, a, après avoir procédé à la recherche prétendument omise, légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X..., dit François Y..., aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X...

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Jean-Louis X..., dit François Y..., de sa demande tendant à voir la Société LES MUSIC-HALLS PARISIENS condamner à lui payer à titre de dommages-intérêts les sommes de 126.000 euros représentant les 10% de ses droits d'auteur portant sur les recettes manquantes sur les 42 représentations de la comédie musicale, de 280.209,33 euros, outre les intérêts majorés, correspondant au cautionnement du prêt octroyé par la Banque à la Société RUBI PROD, de 202.000 euros correspondant au préjudice résultant de son endettement personnel après retranchement de la créance issue du cautionnement consenti à la Banque, et de 546.897,06 euros correspondant aux apports en fonds propres investis en pure perte ;
Aux motifs que « relativement au nombre de billets effectivement vendus, il résulte des pièces produites que : selon lettre du 11.06.2002, la SA LES MUSIC HALLS PARISIENS, exerçant sous l'enseigne THEATRE MOGADOR a produit sa créance à la liquidation judiciaire pour un montant de 30.228,40 euros correspondant aux factures suivantes : du 28.02.2002, pour un montant de 6.240,76 TTC (refacturation de frais téléphonique et de frais de billetterie sur 21.705 billets), du 04.03.2002, pour un montant de 5.455,58 TTC (facturation billetterie au 01.03.2002 pour 24.008 billets), du 12.03.2002, pour un montant de 8.993,20 euros TTC (salaires et charges sociales, frais bancaires, affranchissement), du 25.03.2002, pour un montant de 3.602,66 euros TTC (facturation billetterie au 01.03.2002 pour 15.854 billets), du 26.03.2002, pour un montant de 471,28 euros TTC (frais bancaires et affranchissement), du 27.03.2002, pour un montant de 2.796,56 euros TTC (salaires et relevé de compte de billetterie du 12.02 au 24.03.2002 faisant état d'une recette de 533.426,79 euros TTC dont à déduire 531.064,78 euros TTC, de chèques impayés pour 5.030,81 euros TTC et faisant ressortir une avance sur impayés de 2.668,80 euros TTC, une lettre datée du 13.06.2002 à la Société RUBI PROD portant avoir en faveur du client d'un montant de 5.970,61 euros TTC pour tenir compte de ce que l'émission de billetterie réelle était de 36.414 et non de 61.567 billets soit une différence de 21.705 billets correspondant au nombre indiqué dans la première facture de billetterie, une lettre du 13.09.2004 de Me Z... portant demande de renseignements au vu du décalage entre le montant et l'émission des billets, une déclaration de créance rectificative du 12.09.2004 ramenant son montant à celui de 24.258,22 euros pour tenir compte de ce que l'avoir de 5970,61 euros n'avait pas été pris en compte dans la déclaration initiale, dûment autorisé à cette fin et sur requête de Me Z..., ès qualité, Me B..., huissier, se faisant assister de M. C..., expert judiciaire en informatique, se faisait remettre par la SA LES MUSIC HALLS PARISIENS exerçant sous l'enseigne THEATRE MOGADOR, divers documents se rapportant à la comptabilité du spectacle et procédait à des investigations sur l'avoir daté du 13.06.2002, dont il ressort que : cet avoir, édité le 21.09.2002, avait été antidaté au 13.06.2002, que selon M. D..., directeur du théâtre, la différence de 22.383 billets entre le nombre de billets déclarés le 13.06.2002 (61.567 et celui déclaré à la SACD (39.184) tenait à ce que la première facturation du 28.02.2002 n'avait pas été déduite de celle du 05.03.2002 d'où l'établissement de l'avoir qui avait pour objet de rectifier une simple erreur de comptabilité, que M. C..., dans son comte rendu de mission, avait, d'une part, estimé que les éléments chiffrés du progiciel RODRIGUE n'étaient pas contestables dont ressortaient 14.618 entrées payantes et 24.591 invitations soit 39.209 entrées, d'autre part, que, selon M. D..., la production était informée quotidiennement des réservations et Jean-Louis X..., dit François Y..., aurait été à l'origine de cette situation anormale, qu'il n'avait pas voulu arrêter malgré les alertes pour ne pas chanter devant une salle vide, qu'il existait une différence de 22.383 billets entre les billets réels (61.567) et ceux déclarés à la SACD (39.184) qui après déduction de l'avoir (21.705) donnerait une différence de 678 (25 + 653 correspondant à l'écart entre ceux déclarés à la SACD (39.184) et les éléments fournis par RODRIGUE (39.209) soit 25 et celui entre les statistiques RODRIGUE (39.209) et celui facturé à RUBI PROD (39.682) soit 653 et que l'expert était très sceptique sur les explications fournies par M. D... pour justifier le montant de l'avoir ; le rapport amiable de M. E... reprenant les éléments chiffrés de M. C... mais concluant à un nombre de 44.023 places dissimulées pour tenir compte de ce qu'un taux de places gratuites dépassant 8% n'était pas admissible, le décompte manuel effectué par Me B... dont ressort que 12.462 places gratuites n'auraient pas été justifiées ; que si Jean-Louis X..., dit François Y..., et Me Laurence Z..., ès-qualité de liquidateur judiciaire de la SARL RUBI PROD, pour démontrer une manipulation des comptes, allèguent, une dissimulation du nombre des entrées, des déclarations non conformes, l'absence de justification pour un grand nombre de places gratuites, retiennent en définitive le chiffre de 61.567 billets comme étant le nombre réel d'entrées tant payantes que gratuites qui correspond à celui du total des factures adressées lors de la déclaration initiale de créance, que ces factures ont été établies à partir des éléments recueillis informatiquement par le logiciel RODRIGUE, que M. F... n'a pas remis en cause la sincérité du chiffrage de ce logiciel en sorte que celui-ci n'est en définitive pas lui même utilement critiqué ; qu'il est manifeste que les deux premières factures, l'une du 28.02.2002 pour 21.705 billets, l'autre pour 24.008 billets au 04.03.2002, ne sont pas cumulables puisque les chiffres en eux-mêmes ne sont pas discutés, que la première correspond à un décompte au 28.02.2002 ce qui n'est pas utilement contredit, la seconde à un décompte au 01.03.2002 c'est-à-dire le lendemain, et que le THEATRE MOGADOR, d'une capacité de 8.000 places n'a pu accueillir 24.008 spectateurs en une seule ni même deux journées en sorte que la deuxième facture dénombrait en réalité le nombre total des entrées depuis le début du spectacle ce que confirment les chiffres du logiciel RODRIGUE, et qu'il s'ensuit, que l'avoir portant rectification de déclaration de créance ne fait que prendre en compte cette réalité nonobstant une date dont il est suffisamment établie qu'elle est fausse ; que, en ce qui concerne le constat portant décompte manuel des invitations gratuites et des justifications produites, effectué le 22.03.2007, il importe de relever, d'une part, qu'il ne se rattache pas à une mission judiciaire mais à une demande de Me Laurence Z..., ès-qualité de liquidateur judiciaire de la SARL RUBI PROD, sur la base de documents saisis lors du précédent constat effectué plus de deux ans auparavant, que les pièces alors saisies n'ont alors fait l'objet d'aucun inventaire précis, que les opérations de cet officier ministériel n'ont pas été contradictoires, que les éléments ainsi recueillis ne valent dès lors que comme simples éléments de preuve qu'une partie apporte aux débats à la date à laquelle ces constatations ont été faites soit en mars 2007, cinq ans après le spectacle litigieux, d'autre part, que ce constatant a indiqué écarter certaines justifications s'agissant "de listes informatiques sans aucun en-tête, ni explication, et de brouillons sur lesquels des noms étaient notés, également sans aucun en-tête ni aucune identification" dont on peut déduire qu'il ne s'agit pas de places qui ont été payées ; qu'eu égard au temps écoulé, l'expiration du délai de recours de l'administration fiscale et l'absence de toute obligation contractuelle de conserver ces justifications, le défaut de telles justifications ne saurait à lui seul établir ni qu'il en résulterait une dissimulation de recettes, ni que ce nombre correspondrait à des places en réalité payantes, étant observé que le chiffrage du logiciel RODRIGUE qui distingue suivant les invitations et les entrées payantes n'a pas été contesté tandis que, chaque jour, Jean-Louis X..., dit François Y..., était personnellement destinataire en sa qualité de gérant de la SARL RUBI PROD, ce qu'il ne discute pas, et qu'il s'en suit qu'il n'a pas été démontré que le nombre d'entrées gratuites tel que retenu par la SA LES MUSIC HALLS PARISIENS, exerçant sous l'enseigne THEATRE MOGADOR, soit erroné ; que la déclaration qui aurait été faite à la SACD pour un chiffre différent inférieur de l'ordre de 25 places, soit 39.184 places, est sans incidence sur les redevances dues à Jean-Louis X..., dit François Y..., dès lors que la SACD a indiqué à Jean-Louis X..., dit François Y..., dans une lettre du 14.09.2004, que sur la base des 42 bordereaux de recettes transmis à l'époque des représentations, le montant cumulé des recettes TTC s'établissait à 533.426,64 euros, que "la recette auteur" globale était de 484.142,69 euros, que le montant des droits d'auteur facturés par elle pour l'ensemble de la collaboration au taux de 10% s'élève ainsi à 48.114 euros bruts et hors taxes, et au THEATRE MOGADOR dans sa lettre du 28.10.2004, que, selon les documents qui lui avaient été transmis à l'époque, "le montant cumulé des recettes TTC s'établit pour les 42 représentations à 533.426,84 euros, celui des spectateurs payants à 14.618 euros et celui des spectateurs invités à 24.591, en sorte que c'est sur le nombre de 39.209 places qui est celui des deux dernières factures jointes à la déclaration de créance et la recette retenus par la SA LES MUSIC HALLS PARISIENS exerçant sous l'enseigne THEATRE MOGADOR, que la SACD a facturé ces droits d'auteur ; que, au vu de ce qui précède, le chiffrage du nombre de places s'établit à 39.209 dont 24.591 gratuites et 14.618 payantes et que la preuve d'une manipulation des comptes n'est pas rapportée ; que, en ce qui concerne la politique d'invitations gratuites massives, il y a lieu de relever que : selon le contrat de mise à disposition du 30.08.2001, étaient prévues des représentations du lundi 11.02.2002 au dimanche 24.03.2002 soit 42 représentations (article II et III H), le producteur, s'il décide de prolonger le spectacle au-delà de cette date devant en informer le THEATRE MOGADOR au plus tard le 26.10.01 pour une période ne pouvant dépasser le 01.05.2002 (article IV B), le producteur devant obligatoirement utiliser la billetterie du THEATRE MOGADOR qui lui enverra chaque semaine un bordereau des recettes mentionnant le nombre de places vendues par catégorie et par service ainsi que la recette globale utilisée, étant observé que le prix public variait suivant les catégories de 22,67 à 47,26 euros, le prix collectivités de 25,92 euros à 44,21 euros et le prix revendeurs de 36,04 à 41,16 euros (article IIIAI) et que cette prestation de billetterie informatisée était facturée par la SA LES MUSIC HALLS PARISIENS exerçant sous l'enseigne THEATRE MOGADOR à Jean-Louis X..., dit François Y..., à raison de 0,23 euros par billet émis informatiquement, était toutefois stipulé que "lors de chaque représentation, ne seront pas vendues 8 places de servitudes (1ère catégorie) : commissariat, médecin, SACEM, Préfecture ..., 8 invitations pour le THEATRE MOGADOR, par ailleurs, pour assurer ses obligations relativement à la billetterie, la SA LES MUSIC HALLS PARISIENS, exerçant sous l'enseigne THEATRE MOGADOR, avait conclu un contrat le 10.09.1999 avec la SA RODRIGUE par laquelle cette dernière mettait à disposition et assurait la maintenance d'une configuration informatique de réservation de billets pour une durée de trois ans renouvelable par tacite reconduction, le 30.01.2002, la SA LES MUSIC HALLS PARISIENS exerçant sous l'enseigne THEATRE MOGADOR sur la base des bordereaux de réservation révélant 2.833 places payantes, 1.165 réservées et 529 invitations pour l'ensemble des représentations, appelait l'attention de Jean13 Louis X..., dit François Y..., sur la nécessité de ne pas limiter les invitations à 350 cartons pour la générale sauf à jouer devant quinze personnes lors de cette dernière, en lui indiquant "c'est toi le producteur donc à toi de voir" et en sollicitant un courrier de confirmation l'autorisant à ouvrir les invitations pour les quinze premières représentations, comme convenu au téléphone et l'application de tarifs réduits, le 31.01.2002, Jean-Louis X..., dit François Y..., pour la Société RUBI PROD donnait cette autorisation et précisait que les tarifs réduits pouvaient s'élever à 50 F., le 26.02.2002, la SA LES MUSIC HALLS PARISIENS exerçant sous l'enseigne THEATRE MOGADOR, confirmait à Jean-Louis X..., dit François Y..., avoir lancé sur sa demande des invitations jusqu'au dimanche 3 mars en indiquant stopper la politique d'invitation dès la semaine du 4 mars et limiter donc à compter de cette date les invitations aux huit contractuellement prévues et joignait le dernier état des recettes au 26.02.2002 dont ressort, 10.057 places payantes, 1.956 réservées, 9.929 invitations, le 07.03.2002, par télécopie, la SA LES MUSIC HALLS PARISIENS exerçant sous l'enseigne THEATRE MOGADOR demandait à Jean-Louis X..., dit François Y..., de lui faire parvenir par fax une demande écrite et précisant la date jusqu'à laquelle il souhaite inviter sans quoi elle ne pourrait rien lancer, en tâchant de répondre au mieux à sa demande sachant que ce rôle est généralement rempli par la production tandis que Jean-Louis X..., dit François Y..., retournait ce document le jour même après y avoir apposé la mention suivi d'une signature "bon pour accord", selon les bordereaux produits : au 6 mars le nombre de places s'établissait à : payantes 11.585, réservées 762, invitations 14.556, au 13 mars, ce nombre passait respectivement à 11.643, 775, 15.002, un relevé quotidien du nombre des entrées, payantes et gratuites et de la recette brute était établi dont ressort le nombre limité de places payantes, celui élevé des entrées gratuites, la capacité du théâtre à accueillir au-delà, eu égard à sa capacité de 1.800 places un plus grand nombre de places payantes, le total des entrées étant généralement inférieur à 1000 ; qu'il résulte de ces pièces que l'octroi d'invitations gratuites au-delà de celles au nombre de huit contractuellement convenus requérait, dans l'intention commune des parties une autorisation écrite, quelle qu'en soit la forme, dès lors qu'elle était suffisamment claire, de la SARL RUBY PROD, que celle-ci a été donnée, d'abord le 31.01 puis le 26.02.2002, jusqu'au 04.03.3002 ; que sur la demande expresse de la SA LES MUSIC HALLS PARISIENS exerçant sous l'enseigne THEATRE MOGADOR, le 07.03.2002, Jean-Louis X..., dit François Y..., renouvelait manifestement cette autorisation dans son principe en apposant la mention "bon pour accord" même s'il ne répondait pas de manière précise à la question posée puisqu'il lui était enjoint de dire la date à laquelle cette autorisation prendrait fin ; qu'au regard du caractère pressant d'une telle demande, et nécessairement non formaliste d'une autorisation à donner par un auteur interprète accaparé par un spectacle à celui qui le mettait en oeuvre avec lequel il était en relation quotidienne, et qui lui rendait compte chaque jour du nombre d'entrées en distinguant celles gratuites et payantes, de la circonstance que, depuis l'origine, Jean-Louis X..., dit François Y..., n'avait jamais discuté cette pratique d'invitations et qu'il ne la discutera pas plus après le 7 mars 2002, l'autorisation ainsi donnée pouvait être interprétée par la SA LES MUSIC HALLS PARISIENS exerçant sous l'enseigne THEATRE MOGADOR, sans faute de sa part, comme valant permission de continuer la pratique d'invitations développée depuis le début du spectacle, qu'il résulte des chiffres communiqués que c'est précisément ce qu'elle a fait ; que d'ailleurs, il résulte de la comparaison des entrées payantes et gratuites avec celles encore disponibles eu égard à la capacité du théâtre que cette politique d'invitations n'était pas de nature à nuire à la possibilité de continuer à vendre des places spécialement après le 7 mars si on exclut les seuils extrêmes de places disponibles du 22 mars (369) et 23 mars (1.225) ayant varié entre 600 et 1.000 et ayant même pour 5 représentations dépassé ce chiffre ; que, en outre, ce grief n'a de portée que dans la mesure où il serait en lien de causalité directe avec les préjudices allégués alors qu'au regard de ce qui précède ceux-ci, à les supposer établis, résultent de l'échec financier du spectacle, découlant pour une large place de la désaffection du public payant, qu'une pratique de large invitation peut entraver par l'écho favorable qu'elle peut donner d'un spectacle de qualité, mais sur lequel, en cas contraire, elle n'a pas de réelle incidence » ;
Et aux motifs, éventuellement adoptés des premiers juges, que « le spectacle L'ombre d'un géant a été donné au Théâtre Mogador pendant 42 représentations entre le 12 février 2002 et le 24 mars 2002 ; que suivant l'état établi par le Théâtre, versé aux débats, sont connus pour chaque représentation le nombre de places vendues, la recette et le nombre d'invitations ; pour les 42 représentations ont été vendus 14.618 billets pour une recette totale de 533.426,79 euros, tandis qu'il était émis 24.491 invitations, soit en moyenne 585 invitations par spectacle pour une salle de 1.400 places ; que les demandeurs soutiennent que la Sté Music Halls aurait commis une faute, ne respectant pas le mandat de la Sté Rubi Prod en émettant un trop grand nombre d'invitations ; qu'aux termes du contrat du 30 août 2001 la vente des billets a été confiée par François Y... (Sté Rubi Prod) au Théâtre Mogador (Sté Music Halls) ; que ce contrat prévoir un nombre limité d'invitations par spectacle (8), mais que par courrier en date du 31 janvier 2002 adressé au théâtre Mogador, François Y... : « confirme l'autorisation d'ouvrir les invitations pour les quinze premières représentations ... » ; qu'à la date de la 15ème représentation (26 février 2002) le Théâtre Mogador a prévenu par télécopie François Y... : « Nous stopperons pour notre part (la) politique d'invitation dès la semaine du 4 mars » ; que l'émission d'invitations (150 à 300 par spectacle) a néanmoins continué après le 26 févier 2002 ; que par télécopie envoyée le 7 mars 2002 le Théâtre Mogador demande à François Y... : « Pour faire suite à notre conversation téléphonique de ce jour relative à ton souhait d'inviter massivement pour le spectacle L'ombre d'un géant. Peux-tu nous faire parvenir par fax une demande écrite et précisant la date jusqu'à laquelle tu souhaites inviter. Ce sans quoi nous ne pouvons rien lancer » ; qu'est versé aux débats un exemplaire de cette télécopie, portant la mention manuscrite bon pour accord, suivie de la signature, non contestée de François Y... ; que la Sté Rubi Prod conteste avoir donné son accord, puisqu'il n'est pas donné dans les termes requis par le Théâtre Mogador ;
Mais attendu que la mention bon pour accord ne peut signifier autre chose qua la confirmation demandée par le Théâtre Mogador, à savoir de continuer la politique d'invitation massive ; que M. X..., interrogé par le tribunal ne conteste pas avoir été informé journellement par le théâtre du nombre de places vendues et du nombre d'invitations émises, mais disant qu'il faisait confiance ; qu'il apparaîtrait d'ailleurs invraisemblable qu'une société de production du spectacle ne se soit pas tenue informée journellement de la recette de chaque spectacle, donc du nombre de places vendues et d'invitations émises ; que les demandeurs ne prouvent pas que l'émission du très grand nombre d'invitations ait fait l'objet de contestations, voire de remarques de la part de François Y..., ni entre le 4 et le 24 mars 2002, alors que le spectacle se donnait, ni avant la première contestation soulevée par Me Z... ès qualités le 14 octobre 2002, soit sept mois après les faits ; que le tribunal conclut que c'est en pleine connaissance de cause que François Y... a donné instruction au Théâtre de continuer la « politique d'invitation massive » ; qu'il ne peut donc être reproché au Théâtre Mogador d'avoir commis une faute en ne respectant pas son mandat ; qu'en l'absence de faute établie de la Sté Music Halls, les demandeurs seront déboutés en leurs demandes de dommages et intérêts et M. X... débouté de sa demande d'expertise » ;
Alors que, de première part, à peine de dénaturation, les juges ne peuvent méconnaître le sens clair et précis des écrits qui leur sont soumis ; qu'en retenant qu'en apposant la formule « bon pour accord » sur la télécopie que lui avait transmise le 7 mars 2002 le Théâtre de MOGADOR, M. X..., dit François Y..., avait autorisé ce dernier à délivrer des invitations massivement, par dérogation à la convention de mise à disposition du 30 août 2001 par laquelle les parties avaient limité à huit le nombre d'invitations par spectacle, alors que par cette télécopie le Théâtre se contentait de demander à M. X..., en des termes clairs et précis exclusifs de toute interprétation, de "lui faire parvenir par fax une demande écrite et précisant la date jusqu'à laquelle il souhaitait inviter", ce dont il résulte que la télécopie ne s'analyse pas en une demande d'autorisation qu'aurait adressée le Théâtre à M. X... aux fins de délivrer des invitations au-delà de ce qui avait été contractuellement prévu par les parties, mais en une simple demande tendant à faire accepter par M. X... les formes d'une éventuelle demande ultérieure du producteur tendant à faire délivrer des invitations en nombre important par le Théâtre, à savoir l'exigence d'une réponse écrite, d'une part, et l'indication le cas échéant du point de départ de cette pratique, d'autre part, la Cour d'appel a dénaturé ce document et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ;
Alors que, de seconde part, la modification par avenant d'un accord préexistant suppose une exacte concordance entre l'offre de modification et l'acceptation de cette offre ; qu'en retenant qu'en apposant la mention « bon pour accord » sur la télécopie que lui avait adressée le Théâtre de MOGADOR le 7 mars 2002, M. X..., dit François Y..., avait autorisé ce dernier à délivrer des invitations au-delà des termes du contrat de mise à disposition du 30 août 2001 liant les parties, qui limitait à huit le nombre d'invitations par spectacle, la Cour d'appel, qui constatait par ailleurs que par cette simple apposition, M. X... « ne répondait pas de manière précise à la question posée » par le Théâtre, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé les articles 1101 et 1134 du Code civil ;
Alors que, de troisième part, M. X..., dit François Y..., faisait valoir dans ses écritures d'appel, offres de preuve à l'appui, que, à l'occasion de la déclaration de la créance de la Société LES MUSIC-HALLS PARISIENS au passif de la liquidation judiciaire ouverte à l'égard de la Société RUBI PROD, Maître Laurence Z..., ès-qualité de liquidateur judiciaire de cette dernière, avait découvert une discordance anormale entre le nombre de billets effectivement facturés à la Société RUBI PROD par le Théâtre, à savoir 61.567 billets, et le nombre d'entrées - billets payants et invitations - effectivement déclarées par ce dernier auprès de la SACD, en l'occurrence 39.184 billets, soit un différentiel de 22.383 billets, ce qui constituait un indice sérieux en faveur d'une pratique de détournement de la billetterie, et précisait que le Théâtre, pour tenter de couvrir cette anomalie flagrante, s'était contenté de faire état d'un faux document, en l'occurrence un avoir correspondant à 21.705 billets dont il a ultérieurement été démontré qu'il avait été établi non le 13 juin 2002, comme indiqué, mais le 21 septembre 2004, dans le seul but de justifier la déclaration de créance mensongère du Théâtre ; que pour conclure que la preuve d'une manipulation des comptes par le Théâtre de MOGADOR n'était pas rapportée, la Cour d'appel s'est bornée d'une part à reconnaître que l'avoir litigieux daté du 13 juin 2002 avait en réalité été édité le 21 septembre 2004, et donc qu'il était antidaté, et d'autre part d'indiquer en substance, par une motivation parfaitement inopérante, que ce n'était pas à tort que celui-ci visait 21.705 billets figurant sur un décompte du 28 février 2002 et non un nombre supérieur qui aurait compris les 24.008 billets figurant sur un décompte établi au 1er mars 2002 ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'il lui était pourtant expressément demandé, s'il ne devait pas être inféré de l'avoir litigieux, invoqué par le Théâtre de MOGADOR pour justifier le caractère mensonger, ou à tout le moins erroné, de sa déclaration initiale de créance, l'existence d'un détournement de billetterie par ce dernier, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.