LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 11 mars 2020
Cassation partielle
M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président
Arrêt n° 196 F-D
Pourvoi n° N 18-19.127
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 11 MARS 2020
1°/ M. M... B..., exerçant sous l'enseigne Conseil et audit patrimonial,
domicilié [...] ,
2°/ la société MMA IARD, société anonyme,
3°/ la société MMA IARD assurances mutuelles,
ayant toutes deux leur siège [...] ,
ont formé le pourvoi n° N 18-19.127 contre l'arrêt rendu le 3 mai 2018 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige les opposant :
1°/ à M. I... E..., domicilié [...] ,
2°/ à M. F... S..., domicilié [...] ,
défendeurs à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Blanc, conseiller référendaire, les observations de Me Le Prado, avocat de M. B..., des sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de MM. E... et S..., et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 21 janvier 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Blanc, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 3 mai 2018), en 2008 et 2009, MM. E... et S... ont apporté à des sociétés en participation, dans le cadre d'un programme de défiscalisation conçu par la société Dom-Tom défiscalisation qui leur avait été recommandé par M. B..., conseiller en gestion de patrimoine, des fonds destinés à l'acquisition de centrales photovoltaïques, leur installation en Martinique et leur location à des sociétés d'exploitation, puis ont imputé sur le montant de leur impôt sur le revenu, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, des réductions d'impôt du fait de ces investissements.
2. L'administration fiscale ayant remis en cause ces réductions d'impôt, MM. E... et S..., estimant que M. B... avait manqué à ses obligations d'information et de conseil, ont assigné celui-ci, ainsi que son assureur, la société Covea Risks, aux droits de laquelle sont venues les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles (les sociétés MMA), en réparation de préjudices correspondant aux suppléments d'impôt sur le revenu et aux intérêts de retard et majorations mis à leur charge.
Examen des moyens
Sur le second moyen
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de condamner solidairement M. B... et les sociétés MMA à payer à MM. E... et S... la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts
4. Les motifs critiqués par le moyen n'étant pas le soutien du chef de dispositif prononçant cette condamnation, ce moyen est inopérant.
Mais sur ce moyen, pris en sa première branche, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de condamner solidairement M. B... et les sociétés MMA à payer à M. E... la somme de 98 843 euros et à M. S... la somme de 39 972 euros
Enoncé du moyen
5. M. B... et les sociétés MMA font grief à l'arrêt de les condamner à payer à M. E... la somme de 98 843 euros et à M. S... la somme de 39 972 euros alors « que le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable sauf lorsqu'il est établi que, dûment informé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre ; que, pour condamner M. B..., solidairement avec les sociétés MMA, à payer à M. E... la somme en principal de 98 843 euros et à M. S... celle de 39 972 euros en principal, sommes équivalentes au montant des redressements fiscaux, la cour d'appel a énoncé que le manquement à l'information à laquelle M. B... était tenu est à l'origine directe et certaine de la rectification fiscale qui en est résultée pour MM. E... et S... ; qu'en statuant ainsi, cependant que le paiement de l'impôt mis à la charge des contribuables ne constituait pas à lui seul un préjudice indemnisable, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ».
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
6. MM. E... et S... soulèvent l'irrecevabilité du moyen en raison de sa nouveauté.
7. Cependant, M. B... et les sociétés MMA ayant fait valoir dans leurs conclusions, d'abord, que le paiement d'un impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un préjudice indemnisable, sauf si ce contribuable démontre que, dûment informé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre et, ensuite, que MM. E... et S... ne démontraient pas qu'ils auraient pu réaliser un gain dans une autre opération, le moyen, qui n'est donc pas nouveau, est recevable.
Bien-fondé du moyen
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
8. Il résulte de ce texte que le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable sauf lorsqu'il est établi que, dûment informé ou dûment conseillé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre.
9. Pour condamner M. B... et les sociétés MMA à payer à MM. E... et S... des sommes correspondant au montant des suppléments d'impôt sur le revenu et des intérêts et majorations de retard mis à leur charge, après avoir retenu que M. B... avait manqué à son obligation d'information et de conseil, l'arrêt retient que ce manquement est à l'origine directe et certaine de la rectification fiscale qui en est résultée pour MM. E... et S....
10. En statuant ainsi, alors que, dans leurs conclusions, MM. E... et S... se bornaient à soutenir que, dûment conseillés, ils auraient renoncé à l'opération, sans alléguer qu'ils auraient disposé d'une solution alternative leur permettant d'échapper au paiement de l'impôt supplémentaire mis à leur charge à la suite de la rectification fiscale, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il condamne solidairement M. B... et les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles à payer à M. E... la somme de 98 843 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 2012, et à M. S... la somme de 39 972 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 2012, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 3 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne MM. E... et S... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure, rejette la demande formée par MM. E... et S... et les condamne à payer à M. B... et aux sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. B..., les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR condamné solidairement M. M... B... et les sociétés MMA et MMA assurances mutuelles à payer à M. I... E... la somme en principal de 98 843 euros avec intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 2012, D'AVOIR condamné solidairement M. M... B... et les sociétés MMA et MMA assurances mutuelles à payer à M. F... S... la somme de 39 972 euros en principal, avec intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 2012, et D'AVOIR condamné solidairement M. M... B... et les sociétés MMA et MMA assurances mutuelles à payer à MM. I... E... et F... S... la somme de 1 000 euros de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' « il se déduit des faits et des motifs retenus cidessus que, avant même que les concours de Messieurs E... et S... aient été sollicités pour leur apport, et que la première année de leur déclarations sur leurs revenus, le bénéfice de la réduction de l'impôt leur soit acquis en application de l'article 199 undecies B du code général des impôts, la première des conditions que la loi garantissait pour la réduction fiscale était irrévocablement exclue tandis que Monsieur B... devait l'évaluer, de sorte que le manquement à l'information à laquelle Monsieur B... était tenu est à l'origine directe et certaine de la rectification fiscale qui en est résultée pour Messieurs E... et S... ; que le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « M. E... allègue que les manquements de M. B... à son obligation de conseil et d'information lui ont causé un préjudice total de 120 568 €, soit une somme de 39 744 € pour le redressement fiscal sur l'année 2008, 55 872 € pour l'année 2009, avec pénalités de retard de 3 227 €, soit 98 843 €, somme à laquelle il convient d'ajouter, selon la demande, 1 530,88 € pour frais d'avocats fiscalistes et 100 € de cotisation à une association de défense des victimes du produit DTD, outre 20 095 € de préjudice moral ; que M. E... verse aux débats la lettre du 9 novembre 2011 par laquelle l'administration fiscale a modifié le montant de l'impôt sur le revenu de personnes physiques dû au titre des années 2008 et 2009, en considérant que les investissements allégués ne répondaient pas aux conditions légales prévues à l'article 199 undecies B du code général des impôts, l'impôt dû étant fixé en principal à 39 744 € pour 2008 et 55 872 € pour 2009 ; qu'après transaction, acceptée le 4 juin 2013 par M. E..., l'administration fiscale a ramené les majorations et intérêts de retard à 3 227 € ; que M. E... apporte la preuve qu'il a intégralement réglé les sommes dues à l'administration fiscale soit 98 843 € ; que M. S... allègue pour sa part que les manquements de M. B... à son obligation de conseil et d'information lui ont causé un préjudice total de 49 005 €, se décomposant en une somme de 21 363 € pour le redressement fiscal sur l'année 2008, 16 200 € pour l'année 2009, avec pénalités de retard de 2 409 €, soit 39 972 €, à laquelle il convient d'ajouter, selon la demande, 765,44 € pour frais d'avocats fiscalistes et 100 € de cotisation à une association de défense des victimes du produit DTD, outre 8 167,40 € de préjudice moral ; que M. S... verse aux débats la lettre du 14 novembre 2011 par laquelle l'administration fiscale a modifié le montant de l'impôt sur le revenu de personnes physiques dû au titre des années 2008 et 2009, en considérant que les investissements allégués ne répondaient pas aux conditions légales prévues à l'article 199 undecies B du code général des impôts, l'impôt dû étant fixé en principal à 21 363 € pour 2008 et 16 200 € pour 2009, Qu'après transaction, acceptée par M. S..., l'administration fiscale a ramené les majorations et intérêts de retard à 2 409 € ; que M. S... apporte la preuve qu'il a intégralement réglé les sommes dues à l'administration fiscale soit 39 972 € ; qu'il se déduit des manquements à l'obligation d'information et de conseil retenus précédemment à l'encontre de M. B... la preuve que M. E... et M. S... ont été trompés sur la différence entre la date de livraison des matériels et la mise en oeuvre de la location des centrales pour la production d'électricité comme étant la condition de temps pour la réduction d'impôt recherchée et constituant la raison unique de l'investissement effectué par les deux demandeurs ; qu'à défaut d'avoir suppléé cette carence dans l'information par la recherche des renseignements utiles, il est établi les preuves d'un lien direct de la perte certaine entre les manquements de M. B... à ses obligations et la rectification fiscale en ayant résulté » ;
1°/ ALORS, d'une part, QUE le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable sauf lorsqu'il est établi que, dûment informé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre ; que, pour condamner M. M... B..., solidairement avec les sociétés MMA, à payer à M. I... E... la somme en principal de 98 843 euros et à M. F... S... celle de 39 972 euros en principal, sommes équivalentes au montant des redressements fiscaux, la cour d'appel a énoncé que le manquement à l'information à laquelle Monsieur B... était tenu est à l'origine directe et certaine de la rectification fiscale qui en est résultée pour MM. E... et S... ; qu'en statuant ainsi, cependant que le paiement de l'impôt mis à la charge des contribuables ne constituait pas à lui seul un préjudice indemnisable, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°/ ALORS, d'autre part, QUE les intérêts de retard réclamés par l'administration fiscale en cas de redressement ne constituent un préjudice réparable qu'à hauteur de ce qui ne relève pas de l'avantage financier procuré par la conservation, dans le patrimoine du contribuable, du montant dont il était redevable, jusqu'à son recouvrement par l'administration fiscale ; qu'en l'espèce, en condamnant M. M... B..., au titre d'un manquement à son obligation d'information et de conseil relativement à la condition de mise en location du matériel, in solidum avec les sociétés MMA et MMA assurances mutuelles, à verser à MM. I... E... et F... S..., une somme incluant des intérêts de retard à hauteur de 3 227 euros pour M. I... E... et de 2 409 euros pour M. F... S..., sans rechercher si, en conservant dans leur patrimoine la part de l'impôt sur le revenu à tort déduite, ils n'en avaient pas retiré un avantage financier de nature à venir en compensation avec les intérêts de retard réclamés par l'administration fiscale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3°/ALORS, encore et en toute hypothèse, QUE le préjudice né du manquement du conseiller en investissement à son obligation d'information et de conseil s'analyse en la perte d'une chance de ne pas contracter ; que, pour condamner M. M... B..., solidairement avec les sociétés MMA, à payer à M. I... E... la somme en principal de 98 843 euros et à M. F... S... celle de 39 972 euros en principal, sommes équivalentes au montant des redressements fiscaux, la cour d'appel a énoncé que le manquement à l'information à laquelle Monsieur B... était tenu est à l'origine directe et certaine de la rectification fiscale qui en est résultée pour MM. E... et S... ; qu'en statuant ainsi, cependant que le manquement de M. B... à son obligation d'information et de conseil était seulement à l'origine d'une perte de chance de ne pas souscrire l'investissement, dont la réparation devait être mesurée à la chance perdue et ne pouvait être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, la cour d'appel a encore violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4°/ALORS, aussi et en toute hypothèse, QUE dès lors que la réunion des conditions requises pour bénéficier de la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts, s'apprécie au 31 décembre de l'année de l'investissement considéré, le manquement du conseiller en investissements financiers tenant à ce qu'au jour où il présentait l'opération de défiscalisation à son client, il ne l'a pas informé de ce que ces conditions n'étaient pas réunies, ne peut être à l'origine, dans la mesure où il ne peut être exclu qu'elles le deviennent au 31 décembre suivant, que d'une perte de chance de ne pas avoir renoncé à souscrire à cette opération de défiscalisation ; qu'en condamnant M. M... B..., au titre d'un manquement à son obligation d'information et de conseil, solidairement avec les sociétés MMA et MMA assurances mutuelles, à verser à MM. I... E... et F... S... une somme équivalente au montant des redressements fiscaux, cependant qu'avant même que ces derniers souscrivent à l'opération de défiscalisation proposée par la société DOM-TOM défiscalisation, la condition de la réduction d'impôt tenant à la détention du matériel et à sa mise en location était irrévocablement exclue, de sorte que les investisseurs avaient seulement subi une perte de chance, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, et l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable ;
5°/ ALORS, enfin et en toute hypothèse, QUE le préjudice né du manquement de l'intermédiaire en investissements financiers à son devoir d'information et de conseil, relativement à l'opération de défiscalisation présentée, consiste, lorsqu'il n'est pas certain que mieux informé ce client aurait renoncé à cette opération de défiscalisation, dans la perte d'une chance de ne pas avoir renoncé à y souscrire ; que, par motifs à les supposer adoptés des premiers juges, la cour d'appel a énoncé qu'il se déduit des manquements à l'obligation d'information et de conseil retenus précédemment à l'encontre de M. B... la preuve que M. E... et M. S... ont été trompés sur la différence entre la date de livraison des matériels et la mise en oeuvre de la location des centrales pour la production d'électricité comme étant la condition de temps pour la réduction d'impôt recherchée et constituant la raison unique de l'investissement effectué par les deux demandeurs et qu'à défaut d'avoir suppléé cette carence dans l'information par la recherche des renseignements utiles, il est établi les preuves d'un lien direct de la perte certaine entre les manquements de M. B... à ses obligations et la rectification fiscale en ayant résulté ; qu'en statuant ainsi, pour condamner M. M... B..., au titre d'un manquement à son obligation d'information et de conseil relativement à la condition de mise en location du matériel, in solidum avec les sociétés MMA et MMA assurances mutuelles, à verser à MM. I... E... et F... S... une somme équivalente au montant des redressements fiscaux, quand un tel manquement n'était susceptible que d'avoir fait perdre à MM. I... E... et F... S... une chance de renoncer à souscrire à l'opération litigieuse, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et 199 undecies B du code général des impôts dans leur rédaction alors applicable.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR débouté les sociétés MMA et MMA assurances mutuelles de leur demande tendant à voir juger que la franchise de 15 000 euros restant à la charge de M. M... B... serait déduite du montant des condamnations prononcées à leur encontre dans le cas où la cour d'appel retiendrait leur responsabilité ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « pour prétendre à l'application au sinistre d'une franchise de 15 000 euros, les assureurs se limitent aux termes de leur conclusions à invoquer les articles L. 121-1 et L. 112-6 du code des assurances sans exposer celles des stipulations de la police d'assurance communiquées sous le numéro de pièce 3 qui seraient applicables au dommage, de sorte que la cour n'est pas en mesure de discuter si les définitions contractuelles intègrent ou non au fait dommageable, le partage de la valeur de l'investissement selon la répartition des parts sociales détenues dans la SEP et dérogent ou non à la détermination de la franchise par sinistre d'après le montant de l'opération fiscale ; qu'en l'état de simples affirmations que la cour n'est pas tenue de discuter, les premiers juges seront aussi confirmés en ce qu'ils ont rejeté cette prétention » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' « en cas de condamnation, MMA demande au tribunal que soit appliquée la franchise de 15 000 € stipulée par le contrat d'assurance souscrit par M. B... auprès de COVEA RISKS et que cette somme soit déduite de son éventuelle condamnation solidaire, dont seul M. B... doit supporter l'intégralité ; mais que MMA n'apporte pas la preuve que les demandeurs M. E... et M. S... aient eu connaissance de l'existence de cette franchise de garantie, et qu'en conséquence elle ne leur est pas opposable » ;
1°/ ALORS, d'une part, QUE le juge ne peut dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; qu'en l'espèce, les sociétés MMA et MMA assurances mutuelles invoquaient, dans leurs conclusions d'appel, la stipulation du contrat d'assurance de responsabilité civile mettant à la charge de l'assuré pour compte une franchise d'un montant de 15 000 euros, laquelle figurait en page 8 de ce contrat ; qu'en énonçant que les sociétés MMA et MMA assurances mutuelles n'exposaient pas les stipulations du contrat d'assurance applicables à ce titre, la cour d'appel a dénaturé leurs conclusions d'appel en violation du principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les écrits qui lui sont soumis, ensemble de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS, d'autre part, QU' est opposable aux tiers qui invoquent le bénéfice du contrat d'assurance la clause prévoyant une franchise, peu important qu'ils en aient eu ou non connaissance ; qu'en l'espèce, en subordonnant l'application de la clause du contrat d'assurance prévoyant une franchise de 15 000 euros à sa connaissance par MM. I... E... et F... S..., la cour d'appel a violé l'article article L.112-6 du code des assurances.