LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche : 
Vu l'article 16 du code de procédure civile ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que MM. Jean-Marc et Jean-Michel X...ont constitué deux sociétés, la société anonyme Etablissements X...(la SA), dont celui-ci était dirigeant, et la société civile immobilière X..., propriétaire des locaux dans lesquels était exploitée leur activité commerciale ; que M. Jean-Michel X...et son frère, Jean-Marc, locataire-gérant d'une des branches d'activité de la SA, ayant décidé de mettre fin à leur collaboration, ont conclu, le 11 juillet 2000, un protocole d'accord prévoyant la cession progressive des actions détenues par ce dernier et l'acquisition par lui du fonds de commerce donné en location-gérance, puis le 31 janvier 2001, un avenant ; que prétendant que les conditions prévues par l'avenant étaient réunies, M. Jean-Marc X...et son épouse, Mme Y..., ont assigné M. Jean-Michel X...et son épouse, Mme Z..., ainsi que la SA, en réitération, sous astreinte, des accords intervenus les 11 juillet 2000 et 31 janvier 2001 et en réparation de leurs préjudices ; 
Attendu que pour rejeter toutes les demandes de M. et Mme Jean-Marc X...et les condamner aux dépens, y compris aux frais d'expertise, l'arrêt retient qu'en raison de différents événements qui sont intervenus, la situation a totalement évolué entre la date de signature des conventions et le jour de la levée des conditions de sorte qu'il en résulte, que les choses ayant péri, sans que ce dépérissement puisse être mis à la charge des débiteurs, les obligations convenues sont éteintes en application de l'article 1182 du code civil, alors en vigueur ; 
Qu'en statuant ainsi, en relevant d'office un tel moyen qui n'avait été invoqué par aucune des parties, sans inviter celles-ci à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs ; 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette toutes les demandes de M. et Mme Jean-Marc X...et les condamne aux dépens y compris aux frais d'expertise, l'arrêt rendu le 8 décembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ; 
Condamne M. et Mme Jean-Michel X...et la société Etablissements X...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à M. et Mme Jean-Marc X...la somme globale de 3 000 euros et rejette leur demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille dix-sept. 
Le conseiller rapporteur le president 
Le greffier de chambre 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Jean-Marc X..., 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Jean-Marc X...et Madame Marinette Y..., épouse X..., de l'ensemble de leurs demandes et de les AVOIR condamnés aux dépens, y compris aux frais d'expertise ; 
AUX MOTIFS QUE la convention signée le 11 juillet 2000 a stipulé que :- 
Jean-Michel X...dispose dans la SCI X...d'un compte courant de 200. 236 Frs et le cède à la SA X...à hauteur de 169. 911 Frs de sorte que cette société débitrice d'une même somme à l'égard de la SCI est dégagée de toute dette,- le solde du compte courant de Jean-Michel X...soit 30. 225 Frs demeure inscrit dans les livres de la SCI X...,- Jean-Marc X...cède à son frère Jean-Michel 55 actions de la SA X...contre 510 parts de la SCI X...soit la contre-valeur de 118 233 Frs,- il cède aussi 15 actions de la SA X...moyennant dation en paiement de la part de Jean-Michel X..., le solde de son compte courant dans la SCI pour 30 325 Frs,- il cède encore à son frère 48 actions de la SA contre dation en paiement des droits détenus par Jean-Michel X...dans l'indivision sur l'appartement de Saint Jean de Luz et les terrains de Lourdes pour la contre-valeur de 103 185 Frs,- Jean-Michel X...en qualité de Pdg de la SA vend à son frère le fonds de commerce objet de la location gérance pour un prix de 400. 000 Frs payable comptant au jour de la signature de I'acte à intervenir,- Jean-Marc X...se reconnaît débiteur de la SA du solde du prix du stock cédé lors de la location gérance soit 108. 540 Frs TTC,- Jean-Michel X...cède à Jean-Marc son compte courant dans la SA X...s'élevant à 169. 911 Frs contre cession de 81 actions de la SA,- il résulte de cela qu'au moment de la cession du fonds de commerce à intervenir par, acte autonome : Jean-Marc X...devra à la SA le prix de vente du fonds et le stock soit 508. 540 Frs et que cette somme est d'ores et déjà compensée à hauteur de 169. 911 Frs. Il doit être déduit du solde de 338. 540 Frs reste dû une somme de 108. 540 Frs réglée le 30 juin 2000 par Jean-Marc X...qui reste débiteur de 230 000 Frs,- la SA X...convient de diviser le bail en cours pour le subdiviser en deux baux :- l'un portant sur les locaux occupés par la SA X...pour 8 000 Frs HT par mois,- l'autre portant sur les locaux occupés par le locataire gérant Jean-Marc X...pour 2 000 Frs HT par mois, devant être conclu pour une durée de neuf ans à compter du jour de la cession du fonds de commerce ; il est précisé encore que :- les présentes constituent un tout indivisible,- les parties s'engagent à réitérer en autant d'actes distincts que nécessaire,- pour ménager le temps nécessaire à la réitération, elles conviennent de reporter les effets de la présente à la date du 1er août 2000 ; il est enfin mentionné que :- Jean-Marc X...devient très minoritaire dans la SA X...dont il détient désormais 48 actions,- il accepte la promesse de Jean-Michel X...d'acquérir ces titres en cinq ans,- il s'engage à céder à Jean-Michel X...chaque année à la date du 1er août le solde de ses 48 titres par fraction égale à 1/ 5 º moyennant le paiement à chaque échéance de la somme de 20 000 Frs ; par avenant du 31 janvier 2001, les parties ont convenu que :- l'article 3 de II-convention-sera exécuté dans son intégralité lorsqu'une solution quelconque sera trouvée entraînant la levée de la caution de Monsieur et Madame Jean-Michel X...concernant l'emprunt de la SCI X...de 1. 700 000 Frs fait au Crédit Agricole,- l'article 9 de II-convention-sera modifié et il y a lieu de rajouter que Monsieur Jean-Marc X...a versé à la SA X...la somme de 130. 000 Frs qu'il faut soustraire de la somme de 230. 000 Frs dont il restait débiteur, de sorte que, à la signature de l'acte de l'achat du fonds, il y aura 100. 000 Frs à régler,- l'article 5 de II-convention-sera exécuté au règlement de la succession de Madame Veuve A.... 
I-SUR LA VALIDITE DE L'AVENANT : Après avoir soutenu lors des instances précédentes la nullité de l'avenant du 31 janvier 2001, les appelants prétendent maintenant que l'exemplaire qui en aurait été produit par les intimés serait un faux en ce qu'il ne comprendrait pas le premier paragraphe qui figure sur leur exemplaire en introduction, ainsi rédigé :'les parties s'engagent à signer les actes nécessaires selon les modifications ci-dessous, avec effets rétroactifs au 1er août 2000, comme indiqué dans le protocole du 11 juillet 2000, signé en l'étude de Maître Jean Marie B..., avocat à Pau'et la mention qui y est notée en bas de page, ainsi écrite :'A ratifier par la SA X...pour accord-fait en autant d'originaux que de parties.'; ils en concluent que l'exemplaire produit par leurs adversaires leur est inopposable ; cependant, ils ne rapportent aucune preuve de la fausseté du document litigieux ; en effet, bien que soutenant qu'ils ont déposé l'exemplaire qu'ils détenaient en original au coffre de la cour, que cette mouture démontrerait l'inanité de la thèse des intimés, ils ne rapportent aucune preuve dudit dépôt-notamment une attestation du greffier en chef- ; par ailleurs, ils se sont bien gardés tout au long des instances précédentes de soulever ce moyen ; enfin, ils n'établissent pas que la mention de bas de page ('A ratifier par la SA X...pour accord-fait en autant d'originaux que de parties.') a été dactylographiée en même temps que le reste du corps de l'avenant ; la police utilisée pour cette mention étant différente de celle utilisée pour le reste du texte ; de surcroît, ils se gardent bien de démontrer qu'ils ont déposé plainte pour faux en écritures privées ; en conséquence, le seul avenant retenu par la cour sera celui produit par les intimés, tel qu'il a été examiné et admis lors des instances précédentes ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'il appartient à l'adversaire de contester les faits allégués concluant à la prétention du demandeur ; que dans leurs conclusions d'appel, Monsieur et Madame Jean-Michel X...n'ont opposé aucune contestation aux conclusions de Monsieur et Madame Jean-Marc X...établissant que l'avenant du protocole produit aux débats par Monsieur et Madame Jean-Michel X...était un faux ; qu'en écartant la prétention de Monsieur et Madame Jean-Marc X...au motif qu'ils ne rapportaient pas la preuve de la fausseté du document litigieux cependant que cette fausseté n'avait pas été contestée par Monsieur et Madame Jean-Michel X..., la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE les actes de commerce se prouvent par tous moyens ; que Monsieur et Madame Jean-Marc X..., pour établir qu'il n'était posé aucune condition suspensive à la signature des actes par l'avenant au protocole en date du 31 janvier 2001, mais qu'il était uniquement prévu un complément aux actes initiaux, avaient déposé l'avenant au protocole litigieux en original, au coffre de la cour, et l'avait produit également en copie ; qu'en jugeant que seul l'exemplaire de l'avenant produit par Monsieur et Madame Jean-Michel X...serait retenu au motif inopérant tiré de l'absence de preuve du dépôt de l'original, la cour d'appel a violé l'article L. 110-3 du code de commerce ; 
ALORS, DE TROISIÈME PART, QUE si un écrit sous seing privé, produit en cours d'instance est argué de faux, il est procédé par le juge à l'examen de l'écrit litigieux ; que Monsieur et Madame Jean-Marc X...faisaient valoir que l'avenant au protocole produit aux débats par Monsieur et Madame Jean-Michel X...était un faux ; qu'en retenant, pour affirmer que seul l'exemplaire de l'avenant produit par Monsieur et Madame Jean-Michel X...pouvait être examiné, que Monsieur et Madame Jean-Marc X...se gardaient de démontrer qu'ils avaient déposé plainte pour faux en écriture privée cependant que l'absence de dépôt de plainte n'établissait pas positivement la sincérité de l'exemplaire de l'avenant produit par Monsieur et Madame Jean-Michel X...expressément argué de faux, la cour d'appel a violé l'article 299 du code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Jean-Marc X...et Madame Marinette Y..., épouse X..., de l'ensemble de leurs demandes et de les AVOIR condamnés aux dépens, y compris aux frais d'expertise ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE-SUR LA NATURE DES ENGAGEMENTS ; sur le fondement de l'article 2044 du code civil'la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation ou préviennent une contestation à naître.'; il est constant qu'elle implique des concessions réciproques ; en l'espèce, contrairement à ce qui est soutenu par Monsieur Jean-Marc X..., ni le protocole du 11 juillet 2000, ni l'avenant du 31 janvier 2001 n'ont utilisé le terme de'transaction'pour qualifier les accords intervenus ; en tout état de cause, lors de la signature de ces actes, les parties n'étaient pas en conflit et aucun différend n'était en formation ; les parties expliquant seulement en page quatre du protocole dans le paragraphe intitulé'des rapports entre Jean-Marc X...et Jean-Michel X...': la dégradation des rapports fraternels, l'intérêt de toutes les parties de rechercher des solutions propres à leur permettre à éviter le maintien de relations égalitaires tant dans l'indivision que dans les sociétés concernées, l'objet du protocole qui a vocation à organiser le désengagement de Jean-Marc X...de ses détentions capitalistiques au sein de la SA X...en même temps que la cession à son profit du fonds de commerce ; en conséquence, les engagements litigieux ne peuvent pas être qualifiés de transaction, faute de différends nés ou à naître ; l'expertise critiquée n'a rien apporté sur ce point ; la cour étant compétente pour conduire cette analyse juridique que l'expert n'avait pas à faire ; un contrat est à exécution successive lorsqu'il s'inscrit dans la durée ; ainsi, un contrat peut être qualifié de contrat à exécution successive dès lors que la prestation principale qu'il fait naître est instantanée mais à exécution échelonnée ; en l'espèce, lorsque la convention et son avenant ont été signés par les parties, elles prévoyaient des obligations réciproques à la charge des deux parties qui s'échelonnaient dans le temps dans la mesure notamment où l'achat par Monsieur Jean-Michel X...du solde des parts sociales de la SA X...détenues par Monsieur Jean-Marc X...devaient s'étaler sur les cinq ans suivant la signature définitive des actes, que la réalisation de certaines opérations étaient prévues au moment du règlement définitif de la succession de la grand-mère des frères X...et que l'exécution de l'article 3 de II de la convention devait intervenir lorsqu'une solution quelconque aurait été trouvée entraînant la levée de la caution de Monsieur et Madame Jean-Michel X...concernant l'emprunt de la SCI X...de 1. 700 000 Frs fait au Crédit Agricole ; il résulte de l'ensemble de ces éléments que ces clauses constituent des conditions suspensives ; elles ne peuvent être assimilées à des obligations à exécution échelonnée dans la mesure où les obligations principales telles que les échanges de parts sociales, les dations en paiement et une partie des paiements en numéraire dépendent de la réalisation d'événements futurs pour partie certains (règlement de la succession d'une aïeule) et pour partie incertains (solution pour le cautionnement) ; si la preuve formelle de l'abandon du cautionnement par la caisse agricole n'est pas rapportée, il n'en demeure pas moins que le fait que la banque ait donné main-levée, par acte notarié en date du 6 décembre 2006, des sûretés qu'elle avait inscrites pour garantir sa créance établit que le prêt a été remboursé ; il en résulte donc que le cautionnement s'est éteint à cette date ; par ailleurs, il est incontestable que le règlement de la succession est intervenu avant le 6 décembre 2006 ; ainsi, il en résulte que les conditions suspensives expressément prévues aux conventions ont été remplies ; en revanche, la levée du nantissement pris par Monsieur Jean-Marc X...postérieurement à la signature du protocole du 31 juillet 2000 portant sur les 48 parts sociales qu'il détenait dans la SA X...ne constitue pas une condition suspensive ; en effet, elle n'a jamais été évoquée dans l'avenant litigieux alors que l'existence de la sûreté était connue tout à la fois de la SA et de la SCI X...(cf. Significations de deux nantissements en date du 20 novembre 2000) ; en conséquence, elle n'a pas à être examinée en tant que telle ; dès lors que les conditions suspensives sont levées, l'obligation prend naissance non point au jour de l'accomplissement de l'événement, mais rétroactivement à la date de l'engagement ; cependant, en application de l'article 1182 alinéas 2 et 3 du code civil, si durant le temps où la condition est en suspens :'... la chose est entièrement périe sans la faute du débiteur, l'obligation est éteinte''... la chose s'est détériorée sans la faute du débiteur, le créancier a le choix ou de résoudre l'obligation ou d'exiger la chose dans l'état où elle se trouve sans diminution du prix'; en l'espèce, comme l'a relevé le premier juge, la situation a totalement évolué entre la date de signatures des conventions et le jour de la levée des conditions suspensive, soit au plus tard le 6 décembre 2006, date de l'extinction du cautionnement ; en effet, le magasin exploité par Monsieur Jean-Marc X...a été fermé, ainsi que le commerce de droguerie attenant, exploité par Monsieur Jean-Michel X...; la cessation d'activité de Monsieur Jean-Marc X...a été enregistrée au greffe du Tribunal de commerce de Tarbes le 13 février 2004 ; la SCI X...a vendu ses locaux commerciaux le 10 août 2006 ainsi que son droit au bail sur lesdits locaux le même jour ; cette vente s'est faite au vu et au su de tous les associés de la SCI, dont Monsieur Jean-Marc X...fait partie ; les fruits en ont été répartis entre tous les associés ; il est donc inexact de soutenir pour Monsieur Jean-Marc X...qu'il n'était pas au courant de la vente dans la mesure où il était présent à l'assemblée générale de la SCI X...qui avait voté la résolution relative à la vente litigieuse et qu'il n'a pas contesté, en temps utile et devant la juridiction compétente pour l'entendre, cette décision à laquelle il était opposé ; ainsi, il résulte de l'ensemble de ces éléments que les choses ont péri, sans que ce dépérissement puisse être mis à la charge des débiteurs, à défaut d'élément contraire ; en conséquence, il convient de constater que les obligations découlant des actes litigieux sont éteintes ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'aux termes du protocole d'accord signé le 11 juillet 2000 entre Monsieur Jean-Michel X...et Madame Marie-Thérèse Z..., son épouse, Monsieur Jean-Marc X...et Madame Marinette Y..., son épouse, ainsi que la SA Etablissements X..., les parties reconnaissaient la dégradation des rapports fraternels et sociaux entre Jean-Michel et Jean-Marc X..., et convenaient de rechercher des solutions propres à éviter le maintien de relations égalitaires tant dans l'indivision que dans les sociétés concernées et à organiser le désengagement de Jean-Marc X...; les parties convenaient ce qui suit : 1) Monsieur Jean-Michel X...qui dispose dans la SCI X...d'un compte courant s'élevant à 200. 236 francs, vend, cède et transporte à la SA X...ledit compte courant à hauteur de 169. 911 francs, en sorte que la SA X..., débitrice de la SCI de la somme de 169. 911 francs au titre de dettes diverses, ne demeurera débiteur au jour de la cession d'aucune somme ; 2) le solde du compte courant dont est titulaire Monsieur Jean-Michel X...s'élèvera, au terme de cette première opération, à la somme de 30. 325 francs et demeurera inscrit, pour ce montant, dans les livres de la SCI X...; 3) Monsieur Jean-Marc X...vend, cède et transporte à Monsieur Jean-Michel X...qui accepte, 55 actions de la SA X...pour lesquelles il reçoit en paiement de Monsieur Jean-Michel X...510 parts de la SCI X..., soit la contre-valeur de 118. 233 francs ; 4) Monsieur Jean-Marc X...vend, cède et transporte à Monsieur Jean-Michel X...qui accepte, 15 actions de la SA X...moyennant la dation en paiement par Monsieur Jean-Michel X...du solde du compte courant dont il dispose dans les livres de la SCI X...à hauteur de 30. 325 francs ; 5) Monsieur Jean-Marc X...vend, cède et transporte, sous les garanties ordinaires de droit, à Monsieur Jean-Michel X...qui accepte, 48 actions de la SA X...moyennant la dation en paiement par Monsieur Jean-Michel X...des droits indivis qu'il détient dans l'appartement et les parcelles de terres objet de la succession (de Madame A...leur grand-mère), pour la contre-valeur de 103. 185 francs ; 6) Monsieur Jean-Michel X..., agissant ès qualité de président directeur général de la SA X..., vend, cède et transporte, dans les conditions ordinaires de droit, à Monsieur Jean Marc X..., qui accepte le fonds de commerce, objet de location-gérance … pour le prix de 400. 000 francs, payable comptant le jour de la signature de l'acte à intervenir ; 7) Monsieur Jean-Marc X..., cessionnaire du fonds de commerce objet de la location-gérance, se reconnaît débiteur à l'égard de la SA X..., ce qui est accepté par Monsieur Jean-Michel X..., ès-qualités, du solde du prix du stock cédé au moment de la location-gérance sus analysée, pour la somme de 90. 000 francs hors taxes, soit 108. 540 francs TTC ; 8) Monsieur Jean-Michel X..., ès-nom, cède à Monsieur Jean-Marc X..., qui accepte, son compte courant dans la SA X...s'élevant à 169. 911 francs, en contrepartie de la cession de 81 actions de la SA X...par Monsieur Jean-Marc X...; 9) il résulte de ce qui précède qu'au moment de la cession du fonds de commerce par acte autonome à intervenir, Monsieur Jean-Marc X...sera débiteur, à l'égard de la SA X..., du montant du prix de vente du fonds et du stock, ensemble la somme de 508. 540 francs, laquelle somme est déjà compensée, à due concurrence de celle de 169. 911 francs, pour Monsieur Jean-Marc X...demeurer débiteur de la somme de 338. 540 francs, de laquelle il y a lieu de soustraire la somme de 108. 540 francs réglée par Monsieur Jean-Marc X..., le 30 juin 2000, en sorte que ce dernier reste débiteur de la somme de 230. 000 francs ; 10) la SA X...représentée par Monsieur Jean-Michel X..., convient de modifier le bail en cours pour le subdiviser en deux baux autonomes, savoir :- l'un portant sur les locaux actuellement occupés par la SA X..., moyennant un loyer de 8. 000 francs HT, l'autre portant sur les locaux occupés par l'actuel locataire7 gérant de la SA X..., moyennant un loyer de 2. 000 francs HT ; 11) les baux à intervenir seront consentis aux clauses et conditions d'usage en pareille matière, pour une durée de 9 années à l'effet du jour de la cession du fonds de commerce, soit au plus tard le 1er août 2000 ; les parties convenaient que ladite convention prendrait effet à la même date du 1er août 2000 ; suivant acte sous seing privé du 28 août 2000, le Crédit agricole Pyrénées Gascogne consentait à Monsieur Jean-Marc X...un prêt professionnel de 460. 000 francs ; ce prêt était garanti par un nantissement du fonds de commerce, et par un nantissement sur les parts détenues par l'emprunteur dans la SCI X...et sur ses actions dans la SA X...(actions qu'il s'était engagé à céder en partie à Monsieur Jean-Michel X...aux termes du protocole d'accord ci-dessus) ; aussi, les parties signaient un avenant daté du 31 janvier 2001 et disposant que :- concernant l'article 3 du chapitre II de la convention précitée, Jean-Michel X...et Jean-Marc X...s'engageaient mutuellement à exécuter cet article dans son intégralité, lorsqu'une solution quelconque sera trouvée entraînant la levée de la caution de Monsieur et Madame Jean-Michel X...concernant l'emprunt de 1. 700. 000 francs fait par la SCI X...au Crédit agricole,- il y avait lieu de rajouter à l'article 9 chapitre II que Monsieur Jean-Marc X...avait versé à la SA X...la somme de 130. 000 francs à soustraire de celle de 230. 000 francs dont il restait débiteur, en sorte que, à la signature de l'acte d'achat du fonds, il aurait 100. 000 francs à régler,- l'article 5 du chapitre II serait exécuté au règlement de la succession de Madame A...; l'article 2044 du code civil définit la transaction comme ‘ un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître » ; au vu des éléments de la cause, les conventions litigieuses doivent s'analyser, non pas comme une transaction mettant fin à une contestation sérieuse entre des parties s'étant consenti des concessions réciproques, mais comme un projet d'accord transactionnel constituant un tout indivisible, comme indiqué à l'article III-1 de l'acte du 11 juillet 2000 et auquel il a été rajouté des conditions suspensives par avenant du 31 janvier 2001 ; cependant il a été constaté par Maître B..., huissier de justice associé à Lourdes, le 15 mars 2003, que le commerce de « fournitures pour hôtels, revêtement de sols et tapis » de Jean-Marc X...était fermé, ainsi que le commerce de droguerie attenant, exploité par Jean-Michel X...; Jean-Michel X...se plaignait de la confusion entretenue par son frère entre leurs deux commerces ; quant à Jean-Marc X..., il revendiquait des droits sur les deux exploitations commerciales et admettait avoir fermé le commerce de son frère pour se mettre en adéquation avec sa situation juridique, ayant suspendu son exploitation depuis le 8 février 2003 ; en juin 2003, le commissaire aux comptes de la SA des Etablissements X...constatait que Monsieur Jean-Marc X...était redevable de loyers commerciaux à hauteur de 16. 392 euros ; la cessation d'activité de Monsieur Jean-Marc X...a été enregistrée au greffe du tribunal de commerce de Tarbes le 13 février 2004 ; la société civile immobilière X...a vendu ses locaux commerciaux le 10 août 2006, ainsi que son droit au bail sur les locaux le même jour ; quant à la société anonyme des Etablissements X..., elle n'a plus d'activité ; les actifs immobiliers ont disparu et la valeur des actifs mobiliers, actions, parts sociales et fonds de commerce est soit nulle, soit très inférieure à celle qui leur était attribuée au 11 juillet 2000 ; au vu de la situation décrite, il est impossible de remettre les parties dans l'état où elles se trouvaient lors de la signature des conventions ; s'agissant d'engagements à exécution successive, la disparition de la cause des dites conventions entraîne leur caducité ; en conséquence Monsieur Jean-Marc X...et Madame Marinette Y...seront déboutés de leurs demandes ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE constitue une transaction au sens de l'article 2044 du code civil un accord qui a pour objet de prévenir une contestation à naître et qui comporte des concessions réciproques, quelle que soit leur importance relative ; qu'il ressort des constatations même de la cour d'appel que le protocole d'accord du 11 juillet 2000 est intervenu en raison de la dégradation des rapports entre Jean-Marc X...et Jean-Michel X...et pour éviter le maintien des relations égalitaires tant dans l'indivision que dans les sociétés concernées, l'objet du protocole visant à organiser le désengagement de Jean-Marc X...de ses détentions capitalistiques au sein de la SA X...en même temps que la cession à son profit du fonds de commerce ; qu'en retenant néanmoins que les engagements litigieux ne pouvaient être qualifiés de transaction, faute de différends nés ou à naître, tout en constatant qu'ils avaient été conclus pour éviter une aggravation de la dégradation des relations fraternels et donc pour prévenir une contestation à naître, la cour d'appel a omis de tirer les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations en violation de l'article 2044 du code civil ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'existence de la cause d'une obligation s'apprécie au jour de la formation du contrat ; que Monsieur et Madame Jean-Marc X...faisaient valoir que la cause du protocole signé entre les parties résidait dans la mésentente initiale entre les associés, Jean-Marc et Jean-Michel X..., et dans la volonté de mettre fin au maintien des relations égalitaires dans l'indivision X...et dans la SA X...; qu'en retenant, pour dire que la cause du protocole d'accord avait disparu, entrainant sa caducité, que la situation avait totalement évolué entre la date de signature du protocole et le jour de la levée des conditions suspensives, le magasin exploité par Monsieur Jean-Marc X...ayant été fermé, ainsi que le commerce de droguerie exploité par Monsieur Jean-Michel X...et la SCI X...ayant vendu ses locaux commerciaux le 10 août 2006, ainsi que son droit au bail sur lesdits locaux, cependant que ces circonstances étaient toutes postérieures à la formation du protocole d'accord du 11 juillet 2000 et ne participaient pas à la définition de la cause dont l'existence s'apprécie au moment de la conclusion du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1131 du code civil ; 
ALORS, DE TROISIÈME PART, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office et sans provoquer à cet égard les observations des parties l'extinction des obligations découlant des actes litigieux du fait du dépérissement des choses, en application de l'article 1182 du code civil, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile ; 
ALORS, ENFIN ET EN TOUT ÉTAT DE CAUSE, QUE Monsieur Jean-Marc X...faisait valoir que Monsieur Jean-Michel X..., en faisant procéder à la vente des biens appartenant à la SCI X..., quand, en exécution du protocole, l'intégralité de cette SCI devait lui être transférée, avait fautivement rendu impossible l'exécution de la transaction et qu'il était seul à l'origine de cette impossibilité d'exécution, toutes les conditions suspensives ayant été réalisées ; qu'en se bornant à affirmer que les choses avaient péri, sans que ce dépérissement puisse être mis à la charge des débiteurs, sans rechercher comme elle y était invitée, si Monsieur Jean-Michel X...n'avait pas, de manière fautive, rendu impossible l'exécution du protocole et causé ainsi un important préjudice à son frère, Monsieur Jean-Marc X..., la cour d'appel a violé l'article 1182 du code civil. 
TROISIEME MOYEN (à titre subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Jean-Marc X...et Madame Marinette Y..., épouse X..., de l'ensemble de leurs demandes et de les AVOIR condamnés aux dépens, y compris aux frais d'expertise ; 
AUX MOTIFS QUE-SUR LA NATURE DES ENGAGEMENTS ; sur le fondement de l'article 2044 du code civil'la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation ou préviennent une contestation à naître.'; il est constant qu'elle implique des concessions réciproques ; en l'espèce, contrairement à ce qui est soutenu par Monsieur Jean-Marc X..., ni le protocole du 11 juillet 2000, ni l'avenant du 31 janvier 2001 n'ont utilisé le terme de'transaction'pour qualifier les accords intervenus ; en tout état de cause, lors de la signature de ces actes, les parties n'étaient pas en conflit et aucun différend n'était en formation ; les parties expliquant seulement en page quatre du protocole dans le paragraphe intitulé'des rapports entre Jean-Marc X...et Jean-Michel X...': la dégradation des rapports fraternels, l'intérêt de toutes les parties de rechercher des solutions propres à leur permettre à éviter le maintien de relations égalitaires tant dans l'indivision que dans les sociétés concernées, l'objet du protocole qui a vocation à organiser le désengagement de Jean-Marc X...de ses détentions capitalistiques au sein de la SA X...en même temps que la cession à son profit du fonds de commerce ; en conséquence, les engagements litigieux ne peuvent pas être qualifiés de transaction, faute de différends nés ou à naître ; l'expertise critiquée n'a rien apporté sur ce point ; la cour étant compétente pour conduire cette analyse juridique que l'expert n'avait pas à faire ; un contrat est à exécution successive lorsqu'il s'inscrit dans la durée ; ainsi, un contrat peut être qualifié de contrat à exécution successive dès lors que la prestation principale qu'il fait naître est instantanée mais à exécution échelonnée ; en l'espèce, lorsque la convention et son avenant ont été signés par les parties, elles prévoyaient des obligations réciproques à la charge des deux parties qui s'échelonnaient dans le temps dans la mesure notamment où l'achat par Monsieur Jean-Michel X...du solde des parts sociales de la SA X...détenues par Monsieur Jean-Marc X...devaient s'étaler sur les cinq ans suivant la signature définitive des actes, que la réalisation de certaines opérations étaient prévues au moment du règlement définitif de la succession de la grand-mère des frères X...et que l'exécution de l'article 3 de II de la convention devait intervenir lorsqu'une solution quelconque aurait été trouvée entraînant la levée de la caution de Monsieur et Madame Jean-Michel X...concernant l'emprunt de la SCI X...de 1. 700 000 Frs fait au Crédit Agricole ; il résulte de l'ensemble de ces éléments que ces clauses constituent des conditions suspensives ; elles ne peuvent être assimilées à des obligations à exécution échelonnée dans la mesure où les obligations principales telles que les échanges de parts sociales, les dations en paiement et une partie des paiements en numéraire dépendent de la réalisation d'événements futurs pour partie certains (règlement de la succession d'une aïeule) et pour partie incertains (solution pour le cautionnement) ; si la preuve formelle de l'abandon du cautionnement par la caisse agricole n'est pas rapportée, il n'en demeure pas moins que le fait que la banque ait donné main-levée, par acte notarié en date du 6 décembre 2006, des sûretés qu'elle avait inscrites pour garantir sa créance établit que le prêt a été remboursé ; il en résulte donc que le cautionnement s'est éteint à cette date ; par ailleurs, il est incontestable que le règlement de la succession est intervenu avant le 6 décembre 2006 ; ainsi, il en résulte que les conditions suspensives expressément prévues aux conventions ont été remplies ; en revanche, la levée du nantissement pris par Monsieur Jean-Marc X...postérieurement à la signature du protocole du 31 juillet 2000 portant sur les 48 parts sociales qu'il détenait dans la SA X...ne constitue pas une condition suspensive ; en effet, elle n'a jamais été évoquée dans l'avenant litigieux alors que l'existence de la sûreté était connue tout à la fois de la SA et de la SCI X...(cf. Significations de deux nantissements en date du 20 novembre 2000) ; en conséquence, elle n'a pas à être examinée en tant que telle ; dès lors que les conditions suspensives sont levées, l'obligation prend naissance non point au jour de l'accomplissement de l'événement, mais rétroactivement à la date de l'engagement ; cependant, en application de l'article 1182 alinéas 2 et 3 du code civil, si durant le temps où la condition est en suspens :'... la chose est entièrement périe sans la faute du débiteur, l'obligation est éteinte''... la chose s'est détériorée sans la faute du débiteur, le créancier a le choix ou de résoudre l'obligation ou d'exiger la chose dans l'état où elle se trouve sans diminution du prix'; en l'espèce, comme l'a relevé le premier juge, la situation a totalement évolué entre la date de signatures des conventions et le jour de la levée des conditions suspensive, soit au plus tard le 6 décembre 2006, date de l'extinction du cautionnement ; en effet, le magasin exploité par Monsieur Jean-Marc X...a été fermé, ainsi que le commerce de droguerie attenant, exploité par Monsieur Jean-Michel X...; la cessation d'activité de Monsieur Jean-Marc X...a été enregistrée au greffe du Tribunal de commerce de Tarbes le 13 février 2004 ; la SCI X...a vendu ses locaux commerciaux le 10 août 2006 ainsi que son droit au bail sur lesdits locaux le même jour ; cette vente s'est faite au vu et au su de tous les associés de la SCI, dont Monsieur Jean-Marc X...fait partie ; les fruits en ont été répartis entre tous les associés ; il est donc inexact de soutenir pour Monsieur Jean-Marc X...qu'il n'était pas au courant de la vente dans la mesure où il était présent à l'assemblée générale de la SCI X...qui avait voté la résolution relative à la vente litigieuse et qu'il n'a pas contesté, en temps utile et devant la juridiction compétente pour l'entendre, cette décision à laquelle il était opposé ; ainsi, il résulte de l'ensemble de ces éléments que les choses ont péri, sans que ce dépérissement puisse être mis à la charge des débiteurs, à défaut d'élément contraire ; en conséquence, il convient de constater que les obligations découlant des actes litigieux sont éteintes ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE-l'article 2044 du code civil définit la transaction comme ‘ un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître » ; au vu des éléments de la cause, les conventions litigieuses doivent s'analyser, non pas comme une transaction mettant fin à une contestation sérieuse entre des parties s'étant consenti des concessions réciproques, mais comme un projet d'accord transactionnel constituant un tout indivisible, comme indiqué à l'article III-1 de l'acte du 11 juillet 2000 et auquel il a été rajouté des conditions suspensives par avenant du 31 janvier 2001 ; cependant il a été constaté par Maître B..., huissier de justice associé à Lourdes, le 15 mars 2003, que le commerce de « fournitures pour hôtels, revêtement de sols et tapis » de Jean-Marc X...était fermé, ainsi que le commerce de droguerie attenant, exploité par Jean-Michel X...; Jean-Michel X...se plaignait de la confusion entretenue par son frère entre leurs deux commerces ; quant à Jean-Marc X..., il revendiquait des droits sur les deux exploitations commerciales et admettait avoir fermé le commerce de son frère pour se mettre en adéquation avec sa situation juridique, ayant suspendu son exploitation depuis le 8 février 2003 ; en juin 2003, le commissaire aux comptes de la SA des Etablissements X...constatait que Monsieur Jean-Marc X...était redevable de loyers commerciaux à hauteur de 16. 392 euros ; la cessation d'activité de Monsieur Jean-Marc X...a été enregistrée au greffe du tribunal de commerce de Tarbes le 13 février 2004 ; la société civile immobilière X...a vendu ses locaux commerciaux le 10 août 2006, ainsi que son droit au bail sur les locaux le même jour ; quant à la société anonyme des Etablissements X..., elle n'a plus d'activité ; les actifs immobiliers ont disparu et la valeur des actifs mobiliers, actions, parts sociales et fonds de commerce est soit nulle, soit très inférieure à celle qui leur était attribuée au 11 juillet 2000 ; au vu de la situation décrite, il est impossible de remettre les parties dans l'état où elles se trouvaient lors de la signature des conventions ; s'agissant d'engagements à exécution successive, la disparition de la cause des dites conventions entraîne leur caducité ; en conséquence Monsieur Jean-Marc X...et Madame Marinette Y...seront déboutés de leurs demandes ; 
ALORS, D'ABORD, QU'il résulte des articles 1168, 1181 et 1185 du code civil que le terme est un évènement futur et certain auquel est subordonné l'exigibilité d'une obligation tandis que la condition est un évènement futur et incertain auquel est suspendue soit l'existence, soit la résiliation de l'obligation ; que les époux X...ont toujours contesté l'existence de conditions suspensives dans l'avenant au protocole du 11 juillet 2000 qui auraient conditionné la signature du protocole lui-même ; que cet avenant précise clairement que « concernant l'article 5 de II – CONVENTION – cet article sera exécuté au règlement de la succession de Madame Veuve A...» ; que la cour d'appel, bien qu'ayant expressément constaté que le règlement de la succession d'une aïeule était un évènement futur et certain (arrêt p. 10 § 3), a néanmoins considéré qu'il s'agissait d'une condition suspensive ; qu'en conséquence, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé les articles 1168 et 1181 par fausse application et 1185 par refus d'application ; 
ALORS, ENSUITE, QU'il résulte des articles 1168, 1181 et 1185 du code civil que le terme est un évènement futur et certain auquel est subordonné l'exigibilité d'une obligation tandis que la condition est un évènement futur et incertain auquel est suspendue soit l'existence, soit la résiliation de l'obligation ; que le terme, qui doit être certain dans sa réalisation, peut néanmoins être incertain dans sa date ; que les époux X...ont toujours contesté l'existence de conditions suspensives dans l'avenant au protocole du 11 juillet 2000 qui auraient conditionné la signature du protocole lui-même ; que cet avenant précise clairement que « concernant l'article 3 de II – CONVENTION – Jean-Michel X...et Jean-Marc X...s'engagent mutuellement à exécuter cet article dans son intégralité, lorsqu'une une solution quelconque sera trouvée entraînant la levée de la caution de Mr et Mme Jean-Michel X...concernant l'emprunt de la S. C. I X...de 1. 700. 000 frs fait au Crédit Agricole » ; qu'il en résulte que cette clause a été rédigée en considération d'un évènement certain dans sa réalisation, bien qu'incertain dans sa date et constituait donc un terme et non une condition suspensive ; que la cour d'appel, qui a néanmoins considéré qu'il s'agissait d'une condition suspensive, a violé les articles 1168 et 1181 du code civil par fausse application et l'article 1185 du code civil par refus d'application ; 
ALORS, ENFIN, QU'il résulte de l'article 1134 du code civil que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause et qu'il doit, dans l'interprétation des clauses d'un contrat, s'en référer à la commune intention des parties ; que le 11 juillet 2000, les parties ont conclu un avenant au protocole d'accord qui précisait que « concernant l'article 3 de II – CONVENTION – Jean-Michel X...et Jean-Marc X...s'engagent mutuellement à exécuter cet article dans son intégralité, lorsqu'une une solution quelconque sera trouvée entraînant la levée de la caution de Mr et Mme Jean-Michel X...concernant l'emprunt de la S. C. I X...de 1. 700. 000 frs fait au Crédit Agricole » ; qu'en affirmant que cet avenant prévoyait que « l'exécution de l'article 3 de II de la convention devait intervenir lorsqu'une solution quelconque aurait été trouvée entraînant la levée de la caution de Monsieur et Madame Jean-Michel X...concernant l'emprunt de la SCI X...de 1 700 000 Frs fait au Crédit Agricole », la cour d'appel, qui a substitué le conditionnel au futur pour instiller un caractère hypothétique à l'évènement, là où les parties s'y étaient refusé, a dénaturé l'avenant au protocole d'accord précité et a violé le principe sus-énoncé, ainsi que l'article 1134 du code civil. 
Le greffier de chambre