LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée (Nîmes, 20 mai 2011), rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité marocaine, en situation irrégulière sur le territoire français, a, le 16 mai 2011, été interpellé en état de flagrance et placé en garde à vue pour séjour irrégulier en France ; que, le lendemain, le préfet du Vaucluse a pris à son encontre un arrêté de remise, pour réadmission, à la frontière italienne, ainsi qu'une décision de placement en rétention administrative ; qu'un juge des libertés et de la détention a constaté l'irrégularité de la procédure et dit n'y avoir lieu à ordonner une quelconque mesure de surveillance et de contrôle à son égard ; 
Sur la déchéance du pourvoi, soulevée par la défense : 
Attendu que M. X... soulève la déchéance du pourvoi faute pour le procureur général près la cour d'appel de Nîmes de justifier de la notification ou de la signification de son mémoire dans les délais requis par l'article 978, alinéa 1, du code de procédure civile ; 
Mais attendu que le procureur général près cette cour d'appel ayant justifié de la signification, le 26 juillet 2011, dans le délai requis par ce texte, de son mémoire en demande au défendeur, au centre de rétention de Nîmes, dernière adresse connue de ce dernier, la déchéance du pourvoi n'est pas encourue ; 
Sur le moyen unique, après avis de la chambre criminelle : 
Attendu que le procureur général près la cour d'appel de Nîmes fait grief à l'ordonnance attaquée de confirmer la décision du premier juge, alors, selon le moyen, que, si, dans l'arrêt El Dridi, la Cour de justice de l'Union européenne a estimé contraire à la directive 2008/ 115/ CE l'édiction d'une peine d'emprisonnement dans un cas spécifique correspondant en droit français à l'incrimination prévue à l'article L. 624-1 du CESEDA, en aucun cas cette jurisprudence n'a entendu déclarer contraire au droit de l'Union européenne l'édiction et le prononcé d'une peine d'emprisonnement pour le seul fait pour un étranger de pénétrer et de séjourner illégalement sur le territoire d'un Etat membre, infraction prévue et punie en droit français par l'article L. 621-1 du même code ; que l'ordonnance attaquée a violé les articles 63 et 67 du code de procédure pénale, ensemble l'article L. 621-1 du CESEDA ; 
Mais attendu qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêts du 28 avril 2011, El Dridi, C-61/ PPU, et du 6 décembre 2011, Achughbabian, C-329/ 11) que la directive 2008/ 115/ CE s'oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement, en ce que cette réglementation est susceptible de conduire, pour ce seul motif, à l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers, lorsque ce dernier, non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit n'a pas été préalablement soumis à l'une des mesures coercitives prévues à l'article 8 de cette directive, soit, a déjà fait l'objet d'un placement en rétention, mais n'a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure ; qu'en outre, en cas de flagrant délit, le placement en garde à vue n'est possible, en vertu des articles 63 et 67 du code de procédure pénale, applicables à la date des faits, qu'à l'occasion d'enquêtes sur les délits punis d'emprisonnement ; qu'il s'ensuit que le ressortissant d'un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile lorsqu'il se trouve dans l'une ou l'autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne peut être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef ; 
Et attendu que l'ordonnance constate que M. X... avait été placé en garde à vue pour la seule infraction de séjour irrégulier et, qu'il ne résulte pas des pièces de la procédure que ce dernier ait été préalablement soumis à une mesure coercitive au sens de l'article 8 de la directive ; que, dès lors, c'est à bon droit que le premier président a retenu que la garde à vue de cet étranger était irrégulière ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par le procureur général près la cour d'appel de Nîmes 
Violation des articles 63 et 67 du code de procédure pénale, L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, 591 du code de procédure pénale. 
En ce que l'ordonnance attaqué e au motif que la Cour de Justice de l'Union Européenne, première chambre, par arrêt d u 28 avril 2011 a dit pour droit que : " la directive 2008111510E du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les états membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjou r irrégulier, notammentses articles 15 et 16, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation d'un Etat membre qui prévoit l'infliction d'une peine d'emprisonnement à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui ci demeure, en violation d'un ordre de quitter le territoire de cet Etat dans un délai déterminé, sur ledit territoire sans motif justifié " ;
- a jugé qu'il appartient aux juridictions de laisser inappliquée toute disposition contraire ; que les dispositions du droit français prévoyant une peine d'emprisonnement pour les infractions au séjour sont donc inconventionnelles et doivent être laissé inappliquées à toutes les étapes de la procédure ; que la combinaison des articles 63 et 67 du code de procédure pénale permet le placement en garde à vue d'une personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis une infraction à la condition que cette infraction soitpunie d'emprisonnement ; que l'article L. 621-1 du CESEDA réprimant le séjour irrégulier d'un étranger prévoit la peine d'un a n d'emprisonnement et une amende de 3 750 euros ; qu'en l'état de l'arrêt du 28 avril 2011 susvisé les juridictions doivent laisser inappliquée toute disposition contraire aux objectifs de la directive ; que la directive susvisée dite " Retour " si elle n'a pas été transcrite dans le droit français peut être invoquée par les particuliers dans ses dispositions qui apparaissent comme étant du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises ; que l'article premier de la directive prévoit : " la présente directive fixe les normes et procédures à appliquer dans les états membres au retour de s ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, conformément aux droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire ainsi qu'au droit international, y compris aux obligations en matière des protections des réfugiés et de droits de l'homme " ; que la peine d'emprisonnement prévue par l'article L. 621-1 du CESEDA risque manifestement de compromettre la réalisation de l'objectif poursuivi par la directive, à savoir l'instauration d'une politique efficace d'éloignement, et de rapatriement des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ; 
que cette mesure est susceptible de faire échec à l'application des mesures visées à l'article 8 paragraphe 1 de la directive et de retarder l'éxécution de la mesure de retour ; que la directive fait obligation aux états de prendre une décision d'éloignement à l'encontre de tout étranger en séjour irrégulier et dit que le processus d'éloignement doit commencer dés la découverte de la personne en situation irrégulière ; qu'en conséquence un étranger en séjour irrégulier ayant commis le, délit visé à l'article L. 621-1 du CESEDA en court seulement une peine d'amende et ne peut donc être placé en garde à vue pou r cette seule infraction ; qu'il en résulte nécessairement la nullité de son placement en garde à vue et de la procédure subséquente. 
Alors qu'il résulte de l'arrêt rendu le 28 avril 2011 par la Cour de Justice de l'Union Européenne cité par la décision attaquée et plus particulièrement du paragraphe 58 de cette décision que " les Etats membres ne sauraient prévoir, en vue de remédier à l'échec des mesures coercitives adoptées pour procéder à l'éloignement forcé conformément à l'article 8, paragraphe 4, de ladite directive, une peine privative de liberté,........, pour le seul motif qu'un ressortissant d'un pays tiers continue, après qu'un ordre de quitter le territoire national lui a été notifié et que le délai imparti dans cet ordre a expiré, de s e trouver présent de manière irrégulière sur le territoire d'un Etat membre, mais ils doivent poursuivre leurs efforts en vue de l'exécution de la décision de retour qui continue à r produire ses effets " ;