LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 14 mars 2013 et 2 avril 2015), que Simone X..., M. André X... et Mme Rose X... ont donné à bail commercial à la société Chutes Lavie automobiles un local ; que, par arrêt du 25 février 2005, le bail a été renouvelé pour une durée de neuf ans à compter du 29 septembre 1998 ; que, le 28 février 2007, Simone X..., devenue unique propriétaire des lieux, a donné congé à la société locataire pour le 29 septembre 2007 sans offre de renouvellement ni d'indemnité d'éviction ; que, le 5 avril 2007, la société Chutes Lavie automobiles a assigné Simone X... en nullité du congé et, subsidiairement, en paiement d'une indemnité d'éviction ; qu'à la suite du décès de la bailleresse, la société Chutes Lavie automobiles a mis en cause ses héritiers, MM. Denis, Jean-Marie et Robert Y..., ainsi que Mmes Elisabeth et Florence Y... (les consorts Y...), qui ont, reconventionnellement, demandé la résiliation du bail ; 
Sur le pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre le premier arrêt : 
Vu l'article 978 du code de procédure civile ; 
Attendu que, les moyens n'étant pas dirigés contre le premier arrêt, il y a lieu de constater la déchéance du pourvoi en ce qu'il est formé contre cette décision ; 
Sur le pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre le second arrêt : 
Sur le deuxième moyen, qui est préalable, ci-après annexé : 
Attendu que la société Chutes Lavie automobiles fait grief à l'arrêt de déclarer recevable la demande des consorts Y... en paiement d'une indemnité d'occupation ; 
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que les consorts Y... avaient sollicité dès l'origine la résiliation du bail « avec toutes conséquences de droit », la cour d'appel en a exactement déduit que la demande en paiement d'une indemnité d'occupation présentée par eux pour la première fois en appel était virtuellement comprise dans leur demande initiale et était recevable au sens de l'article 566 du code de procédure civile ; 
Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu à bon droit que le délai de prescription de l'action en paiement de l'indemnité d'occupation fondée sur l'article L. 145-28 du code de commerce ne peut commencer à courir avant le jour où est définitivement consacré, dans son principe, le droit du locataire au bénéfice d'une indemnité d'éviction et relevé que le droit de la société Chutes Lavie automobiles à cette indemnité avait été consacré par arrêt mixte du 14 mars 2013 et que la demande en paiement de l'indemnité d'occupation avait été formée le 15 janvier 2015, la cour d'appel, qui a elle-même statué sur la contestation du droit à indemnité d'éviction de la société Chutes Lavie automobiles, en a exactement déduit que la demande n'était pas prescrite ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le premier moyen : 
Vu les articles 1289 et 1290 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 
Attendu que l'arrêt retient que les paiements opérés par la société locataire au titre du loyer et de l'indemnité d'occupation doivent être déduits de l'indemnité d'éviction ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'aucune des parties n'avait sollicité la compensation entre l'indemnité d'éviction, d'une part, et les loyer et indemnité d'occupation, d'autre part, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Et sur le troisième moyen : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que, pour condamner la société Chutes Lavie automobiles à payer aux consorts Y... une indemnité d'occupation annuelle d'un montant de 66 287 euros, l'arrêt retient que cette indemnité doit être fixée à la valeur locative à compter du 24 septembre 2007 ; 
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Chutes Lavie automobiles faisant valoir que la somme de 14 768, 47 euros qu'elle avait versée, entre le 1er octobre 2007 et le 30 juin 2015, au titre de loyers, devait être déduite de l'indemnité d'occupation ainsi fixée, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CONSTATE la déchéance du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 14 mars 2013 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare recevable la demande des consorts Y... en paiement d'une indemnité d'occupation, l'arrêt rendu le 2 avril 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; 
Condamne les consorts Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des consorts Y... et les condamne à payer à la société Chutes Lavie automobiles la somme globale de 3 000 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille seize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Chutes Lavie automobiles. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné MM. Denis, Jean-Marie et Robert Y... et Mmes Elisabeth et Florence Y... à payer à la société Chutes Lavie Automobiles, sous déduction des paiements opérés par cette dernière au titre du loyer et de l'indemnité d'occupation, les sommes de 544 651 euros à titre d'indemnité d'éviction principale, 54 465 euros à titre d'indemnité de remploi, 218 641 euros aux titres des frais de réinstallation, 22 801 euros à titre d'indemnité pour trouble commercial, 63 712 euros à titre d'indemnité de déménagement et 8 239 euros au titre de la perte sur immobilisations non amorties ; 
AUX MOTIFS QUE « Sur la recevabilité de la demande d'indemnité d'occupation Le délai de prescription de l'action en paiement de l'indemnité d'occupation fondée sur l'article L. 145-28 du code de commerce ne peut commencer à courir avant le jour où est définitivement consacré, dans son principe, le droit du locataire au bénéfice d'une indemnité d'éviction. Le droit de la SARL Chutes Lavie Automobiles à une indemnité d'éviction a été consacré dans son principe par l'arrêt mixte du 14 mars 2013. La demande d'indemnité d'occupation formée par les bailleurs le 15 janvier 2015 n'encourt dès lors aucune prescription, tant au regard de l'article L 145-60 du code de commerce que de la prescription quinquennale, le litige sur le principe de l'indemnité d'éviction et la contestation du droit du locataire à y prétendre suspendant l'action du bailleur en paiement de l'indemnité d'occupation. Aux termes d'autre part de l'article 566 du code de procédure civile, les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément. La demande d'indemnité d'occupation formée par les consorts Y... qui avaient sollicité dès l'origine la résiliation du bail liant les parties « avec toutes conséquences de droit », sera donc jugée recevable au sens des dispositions précitées ; 
Sur la montant de l'indemnité d'éviction La SARL Chutes Lavie Automobiles sollicite la fixation de son indemnité d'éviction au moyen d'une méthode basée sur le différentiel annuel de loyer multiplié par la durée légale d'un bail commercial pour conclure à une valeur de 680 813 euros. L'expert judiciaire a précisément répondu à cette proposition, précisant que, dans une logique indemnitaire, la méthode suggérée par la SARL Chutes Lavie Automobiles consistait non pas à retenir la durée totale du bail soit ici neuf ans mais la durée du bail restant à courir au taux normal de revenu de capital mais que dans une logique de marché, la valeur du droit au bail correspondait à l'économie de loyer affectée d'un coefficient de situation. Si la SARL Chutes Lavie Automobiles rappelle à bon droit que l'appréciation de l'indemnité d'éviction relève de l'appréciation souveraine du juge du fond, la méthode retenue par l'expert sera validée, ce dernier ayant indiqué qu'elle permettait une meilleure prise en compte de la commercialité de l'emplacement. L'indemnité principale sera en conséquent fixée au montant retenu par l'expert de 544 651 euros. 
Sur les indemnités accessoires :- L'indemnité de remploi représentant 10 % de la valeur de l'indemnité d'éviction, celle-ci sera fixée conformément aux préconisations de l'expert à la somme de 54 465 euros. – L'indemnité de déménagement : la valeur de 63 712 euros retenue par l'expert sera validée, la SARL Chutes Lavie Automobiles n'ayant pas été en mesure de justifier sa demande complémentaire pour réinstallation : la somme de 218 641 euros demandée par la SARL Chutes Lavie Automobiles et acceptée par les consorts Y... sera retenue. – Le droit au bail : la SARL Chutes Lavie Automobiles a indiqué souhaiter une réinstallation à Marseille dans un local situé 5 boulevard Saint Loup pour lequel elle devrait verser un droit au bail de 100 000 euros. Si elle indique à juste titre que ce droit au bail concourt à l'indemnité d'éviction et que son montant doit être intégré aux indemnités accessoires, l'expert judiciaire a relevé le caractère conditionnel du préjudice correspondant dès lors que la SCI BM2P proposait la cession de droit au bail pour un montant de 100 000 euros sous réserve qu'elle acquière le dit local. Faute de certitude à ce titre, le préjudice allégué par la SARL Chutes Lavie Automobiles sera considéré comme insuffisamment démontré. – Le préjudice commercial : les parties s'accordent sur l'évaluation retenue à ce titre par l'expert de 22 801 euros qui sera par conséquent validée. – Les frais de licenciement. La SARL Chutes Lavie Automobiles indique à bon droit que le déménagement du lieu d'exercice de l'activité professionnelle constitue une modification d'un élément substantiel du contrat l'exposant à un risque de licenciement. L'indemnité devant lui revenir à ce titre sera en revanche fixée sur justificatifs, le montant réclamé présentant au dernier stade un caractère incertain. – Les frais de conseils pour mise en oeuvre d'un licenciement collectif. La nécessité d'un licenciement n'étant pas à ce stade avérée, les frais correspondant sont injustifiés. Résultant au surplus d'un choix de gestion personnel du preneur, il n'y a pas lieu d'en faire supporter la charge aux consorts Y.... – Les pertes sur immobilisations non amorties : les parties s'accordent sur le montant de 8 239 euros retenu par l'expert qui sera par conséquent validé. 
Sur l'indemnité d'occupation l'expert judiciaire a justement rappelé que l'indemnité d'occupation doit être fixée à la valeur locative soit en l'espèce au 24 septembre 2007, 77 984, 70 euros. Il a appliqué un abattement de 10 % pour conclure à une indemnité, à la date précitée, de 70 186 euros. La SARL Chutes Lavie Automobiles se prévaut d'un abattement de précarité de 40 % eu égard notamment à la durée des procédures que lui fait subir le bailleur depuis près de 40 ans, les consorts Y... avalisant quant à eux le coefficient de 10 % retenu par l'expert. Le rappel des multiples procédures opposant le bailleur au preneur depuis à tout le moins un refus de renouvellement du bail du 9 janvier 1998 et s'agissant de la présente action, depuis un congé sans offre de renouvellement du 28 février 2007, expose le preneur à une situation de précarité exceptionnelle justifiant qu'il soit fait application d'un coefficient majoré à 15 %. Le bail liant les parties ne comporte aucune clause d'indexation et le preneur fait valoir à juste titre qu'une indexation annuelle ne trouverait pas à s'appliquer dans l'hypothèse d'une poursuite normale du bail. Il fait valoir à bon droit qu'aucun élément objectif n'établit une variation de la valeur locative normale du bail. Il n'y a pas lieu dès lors d'appliquer une indexation annuelle sur le montant de l'indemnité d'occupation. Cette dernière sera par conséquent évaluée à la somme annuelle de 66 286, 995 euros (77 984, 70 euros x 0, 85 %) arrondie à 66 287 euros à compter du 24 septembre 2007. Il n'y a pas lieu par ailleurs à condamnation des consorts Y... au paiement de l'indemnité d'occupation capitalisée, l'arrêté de compte à ce titre devant intervenir au départ du preneur. Il n'y a pas davantage lieu de déduire de l'indemnité d'occupation les paiements opérés par le preneur au titre de la taxe foncière que le bail mettait contractuellement à sa charge » ; 
1°) ALORS QUE si, sur la demande expresse des parties, l'indemnité d'occupation peut éventuellement entrer en voie de compensation avec l'indemnité d'éviction, le juge ne peut, sans autre précision, décider que de cette indemnité d'éviction doivent être déduits les versements opérés par le preneur au titre du loyer et de l'indemnité d'occupation ; qu'en condamnant les bailleurs au paiement de diverses sommes au titre des indemnités principale et accessoires d'éviction sous déduction des paiements opérés par la société Chutes Lavie Automobiles au titre du loyer et de l'indemnité d'occupation, la cour d'appel a violé l'article L. 145-28 du code de commerce ; 
2°) ALORS subsidiairement QUE la compensation ne peut produire son effet que si elle est invoquée par l'une des parties ; qu'en l'espèce, les consorts Y... n'avaient pas sollicité une compensation entre l'indemnité d'éviction et l'indemnité d'occupation ; qu'en prononçant cependant d'office une telle compensation, la cour d'appel a violé les articles 1289 et 1290 du code civil ; 
3°) ALORS en tout état de cause QUE lorsque le juge fixe dans sa décision le montant exact des créances appelées à entrer en voie de compensation et que sa décision a ainsi un caractère attributif, la compensation ne prend effet qu'au jour de cette décision et ne peut avoir d'effet rétroactif ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fixé pour la première fois le montant tant de l'indemnité d'éviction que de l'indemnité d'occupation ; qu'en retenant que de l'indemnité d'éviction devaient être déduits les paiements opérés au titre de l'indemnité d'occupation dont la prise d'effet remontait à la propre prise d'effet du congé litigieux, soit le 23 septembre 2007, la cour d'appel a violé les articles 1289 et 1290 du code civil ; 
4°) ALORS de même QUE les loyers acquittés jusqu'à la fixation de l'indemnité d'occupation ne doivent pas entrer en compensation avec l'indemnité d'éviction mais au contraire être déduits de la somme due au titre de l'indemnité d'occupation avant que celle-ci, éventuellement, sur la demande des parties, entre en compensation avec l'indemnité d'éviction ; qu'en décidant que les loyers versés par la société Chutes Lavie Automobiles devaient être déduits des sommes dues au titre de l'indemnité d'éviction, la cour d'appel a violé les articles 1289 et 1290 du code civil, L. 145-28 du code de commerce. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable la demande de MM. Denis, Jean-Marie et Robert Y... et Mmes Elisabeth et Florence Y... en paiement d'indemnité d'occupation ; 
AUX MOTIFS QUE « le délai de prescription de l'action en paiement de l'indemnité d'occupation fondée sur l'article L. 145-28 du code de commerce ne peut commencer à courir avant le jour où est définitivement consacré, dans son principe, le droit du locataire au bénéfice d'une indemnité d'éviction. Le droit de la SARL Chutes Lavie Automobiles à une indemnité d'éviction a été consacré dans son principe par l'arrêt mixte du 14 mars 2013. La demande d'indemnité d'occupation formée par les bailleurs le 15 janvier 2015 n'encourt dès lors aucune prescription, tant au regard de l'article L 145-60 du code de commerce que de la prescription quinquennale, le litige sur le principe de l'indemnité d'éviction et la contestation du droit du locataire à y prétendre suspendant l'action du bailleur en paiement de l'indemnité d'occupation. Aux termes d'autre part de l'article 566 du code de procédure civile, les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément. La demande d'indemnité d'occupation formée par les consorts Y... qui avaient sollicité dès l'origine la résiliation du bail liant les parties « avec toutes conséquences de droit », sera donc jugée recevable au sens des dispositions précitées » ; 
1°) ALORS QUE le bailleur qui se borne en première instance à s'opposer à la demande d'indemnité d'éviction n'est pas recevable à formuler pour la première fois en cause d'appel une demande d'indemnité d'occupation ; qu'en considérant que les consorts Y... étaient recevables à former pour la première fois en cause d'appel une telle demande tandis que, depuis le début du litige, était en cause le droit à une indemnité d'éviction, au motif inopérant que les consorts Y... avaient sollicité dès l'origine la résiliation du bail liant les parties « avec toutes conséquences de droit » de sorte que la demande présentée à ce titre pour la première fois en appel était contenue virtuellement dans les demandes soumises au premier juge par les consorts Y..., dont elle était la conséquence et le complément, la cour d'appel a violé les articles 564 et 566 du code de procédure civile ; 
2°) ALORS en tout état de cause QUE les consorts Y... sollicitaient en première instance la résiliation du bail liant les parties du fait des prétendues fautes graves alléguées et, partant, sans versement d'une indemnité d'éviction ; qu'il s'ensuit qu'en sollicitant dès l'origine la résiliation du bail liant les parties « avec toutes conséquences de droit », ils n'avaient nullement réservé la question de l'indemnité d'occupation, mais l'avaient tout au contraire formellement exclue ; qu'en affirmant que la demande d'indemnité d'occupation formée en appel constituait une conséquence de la demande déjà formulée en première instance, la cour d'appel a violé l'article 566 du code de procédure civile ; 
3°) ALORS QUE lorsque le droit du locataire à indemnité d'éviction ou au bénéfice du statut est contesté, notamment dans le cas où le congé comporte refus de toute indemnité d'éviction, le point de départ du délai de prescription de l'action en fixation de l'indemnité d'occupation statutaire se trouve reporté au jour où est définitivement consacré dans son principe le droit du locataire à indemnité d'éviction ; que lorsqu'un jugement consacre en son principe un tel droit, l'appel qui en est interjeté n'a pas pour effet de reporter ce point de départ au jour de la confirmation par la cour d'appel ; qu'en l'espèce, il était constant que, par jugement du 21 avril 2011, le tribunal de grande instance de Marseille avait dit n'y avoir lieu à résiliation du bail commercial et qu'en cas de refus de renouvellement la société Chutes Lavie Automobiles avait droit à une indemnité d'éviction ; qu'en considérant que le délai de deux ans n'avait commencé à courir qu'à compter de la date du prononcé de l'arrêt avant-dire droit du 14 mars 2013 ayant confirmé ce jugement, la cour d'appel a violé les articles L. 145-28 et L. 145-60 du code de commerce. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Chutes Lavie Automobiles à payer à MM. Denis, Jean-Marie et Robert Y... et Mmes Elisabeth et Florence Y... une indemnité d'occupation annuelle de 66 287 euros à compter du 23 septembre 2007 jusqu'à la libération effective des lieux ; 
AUX MOTIFS QUE « l'expert judiciaire a justement rappelé que l'indemnité d'occupation doit être fixée à la valeur locative soit en l'espèce au 24 septembre 2007, 77 984, 70 euros. Il a appliqué un abattement de 10 % pour conclure à une indemnité, à la date précitée, de 70 186 euros. La SARL Chutes Lavie Automobiles se prévaut d'un abattement de précarité de 40 % eu égard notamment à la durée des procédures que lui fait subir le bailleur depuis près de 40 ans, les consorts Y... avalisant quant à eux le coefficient de 10 % retenu par l'expert. Le rappel des multiples procédures opposant le bailleur au preneur depuis à tout le moins un refus de renouvellement du bail du 9 janvier 1998 et s'agissant de la présente action, depuis un congé sans offre de renouvellement du 28 février 2007, expose le preneur à une situation de précarité exceptionnelle justifiant qu'il soit fait application d'un coefficient majoré à 15 %. Le bail liant les parties ne comporte aucune clause d'indexation et le preneur fait valoir à juste titre qu'une indexation annuelle ne trouverait pas à s'appliquer dans l'hypothèse d'une poursuite normale du bail. Il fait valoir à bon droit qu'aucun élément objectif n'établit une variation de la valeur locative normale du bail. Il n'y a pas lieu dès lors d'appliquer une indexation annuelle sur le montant de l'indemnité d'occupation. Cette dernière sera par conséquent évaluée à la somme annuelle de 66 286, 995 euros (77 984, 70 euros x 0, 85 %) arrondie à 66 287 euros à compter du 24 septembre 2007. Il n'y a pas lieu par ailleurs à condamnation des consorts Y... au paiement de l'indemnité d'occupation capitalisée, l'arrêté de compte à ce titre devant intervenir au départ du preneur. Il n'y a pas davantage lieu de déduire de l'indemnité d'occupation les paiements opérés par le preneur au titre de la taxe foncière que le bail mettait contractuellement à sa charge » ; 
ALORS QUE l'indemnité d'occupation due à compter du jour de la prise d'effet du congé ne peut se cumuler avec les loyers que le preneur a continué à acquitter entre la prise d'effet du congé et la fixation de cette indemnité ; que ce dernier peut, dès lors, demander que le montant de ces loyers déjà versés soit déduit de la somme due au titre de l'indemnité d'occupation avec effet rétroactif au jour de la prise d'effet du congé ; que la société Chutes Lavies Automobiles faisait valoir qu'elle avait versé, entre le 1er octobre 2007 et le 30 juin 2015, soit durant la période précédant la fixation de l'indemnité d'occupation, un total de 14 768, 47 euros à titre de loyers ; qu'elle demandait que cette somme soit déduite de l'indemnité d'occupation fixée ; qu'en condamnant la société Chutes Lavies Automobiles à payer une indemnité d'occupation annuelle de 66 287 euros à compter du 23 septembre 2007 jusqu'à la libération effective des lieux sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.