LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 210-6 et R. 210-5 du code de commerce ;
Attendu, selon le premier de ces textes, que les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits ; qu'il résulte du second que la reprise de tels engagements ne peut résulter que soit de la signature par les associés des statuts auxquels est annexé un état des actes accomplis pour le compte de la société, soit d'un mandat donné par les associés avant l'immatriculation de la société à l'un ou plusieurs d'entre eux, ou au gérant non associé, et déterminant, dans leur nature ainsi que dans leurs modalités, les engagements à prendre, soit encore, après l'immatriculation, d'une décision prise, sauf clause contraire des statuts, à la majorité ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 15 janvier 1999, M. S... a consenti un bail commercial à Mme V..., agissant pour le compte de la Sarl Discount moto center (la société), en formation ; qu'à la suite de désordres affectant la toiture de l'immeuble, objet du bail, M. S... et la société ont conclu, sous la condition suspensive de la vente de l'immeuble au profit de la SCI Val Reulos, en formation, un protocole d'accord aux termes duquel la société renonçait à demander des dommages-intérêts au bailleur, en contrepartie de l'abandon par ce dernier d'une action en recouvrement des loyers échus ; que se prévalant de la caducité de la promesse de vente, M. S... a fait délivrer, le 19 décembre 2006, à la société, un commandement de payer, visant la clause résolutoire du bail, de payer l'arriéré locatif ; que M. S... a, le 10 juillet 2007, fait délivrer à la société un congé portant refus de renouvellement et d'indemnité d'éviction ; qu'un arrêt de la cour d'appel du 10 février 2010 a constaté l'acquisition de la clause résolutoire au 19 janvier 2007 par l'effet du commandement du 19 décembre 2006 ; que la société a assigné M. S... en nullité du commandement de payer du 19 décembre 2006 et du commandement de quitter les lieux du 10 juillet 2007 ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 15 mars 2017 et 21 juin 2017, la société SMJ, nommée liquidateur, a repris l'instance ;
Attendu que pour constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail du 15 janvier 1999 à la date du 19 janvier 2007 et ordonner en conséquence à la société de libérer les lieux, l'arrêt retient que la reprise, par la société, des engagements pris par Mme V..., se présentant lors de la conclusion du bail comme la gérante d'une société en cours de formation, se déduit nécessairement des actions en justice que cette société n'a diligentées qu'en sa qualité de titulaire du bail et que la société s'est toujours présentée au cours des différentes instances comme ayant la qualité pour agir en tant que titulaire du bail ; qu'il ajoute que l'absence d'une annexe aux statuts listant tous les engagements passés pour le compte de la société en formation ou d'un mandat figurant dans un acte séparé ou encore d'une assemblée générale décidant après l'immatriculation de la société de reprendre les actes passés au cours de la période de formation de la société ne peut être invoqué car la société a ratifié le bail, par son comportement procédural constant et non équivoque, en qualité de preneur, et par sa participation à la transaction avec le bailleur ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs ;
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 novembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence la cause et les parties, dans l'état où elles trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. S... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à Mme V... et à la Selarl SMJ agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Discount moto center ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour Mme V... et la société SMJ, ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir constaté l'acquisition de la clause résolutoire du bail du 15 janvier 1999 à la date du 19 janvier 2007, et d'avoir en conséquence ordonné à la société DMC de libérer les lieux situés [...] , dit qu'à défaut de départ volontaire, la société DMC pourra être expulsée à la requête de Monsieur R... S... ainsi que tous occupants de son chef, au besoin avec le concours de la force publique et l'assistance d'un serrurier, dit que les meubles et objets mobiliers de la société DMC trouvés dans les lieux lors de l'expulsion pourront être déposés par Monsieur R... S... dans tout garde-meuble de son choix, aux frais et risques de la société DMC, fixé le montant de l'indemnité mensuelle d'occupation due à Monsieur R... S... par la société DMC jusqu'à la libération effective des lieux avec remise des clefs au montant du loyer et des charges contractuelles, dit que l'indemnité d'occupation due par la société DMC sera majorée à compter de l'expiration d'un délai de deux ans courant depuis la date de résiliation du bail et jusqu'à ce que la société DMC et tout occupant de son chef ait quitté les lieux.
Aux motifs propres que « le bail commercial du 15 janvier 1999 pour les locaux situés [...] indique que le bailleur est M. R... S... et que le preneur est la SARL. Discount Moto Center, dont le siège social est à Évry (91), société en cours d'immatriculation au R.C.S d'Evry représentée par Mme T... V..., agissant en qualité de gérante pour la société en cours de formation ;
Dans le chapitre du bail intitulé "Clauses particulières", il est indiqué "Le présent bail sera de plein droit transmis au bénéfice de la société dès son immatriculation. En cas de refus d'immatriculation par le registre du commerce ainsi que d'un empêchement de la signature du présent bail, de ce jour à la date de l'immatriculation de la société DMC, le présent bail serait nul de plein droit et réputé n'avoir jamais existé entre les parties qui renoncent respectivement à tout recours de ce fait";
Il ressort de l'extrait Kbis de la société DMC que celle-ci a bien été immatriculée au R.C.S. de Créteil le 30 mars 1999 et dans ses statuts, enregistrés le 11 février 1999, il est indiqué dans le chapitre intitulé "Jouissance de la personnalité morale", que la société jouira de la personnalité morale à dater de son immatriculation au RCS, que les associés approuvent les actes accomplis avant ce jour pour le compte de la société en formation, lesquels sont relatés dans un état ci annexé, que toutes ces opérations et engagements seront réputés avoir été faits et souscrits dès l'origine par la société qui les reprendra à son compte par le seul fait de son immatriculation au RCS. La gérance est par ailleurs expressément habilitée entre la signature des statuts et l'immatriculation au RCS à passer tous actes et à souscrire tous engagements entrant dans l'objet social et conformes aux intérêts de la société. Ces engagements seront réputés avoir été dès l'origine souscrits par la société après vérification et approbation par l'Assemblée Générale Ordinaire des Associés tenue au plus tard lors de l'approbation des comptes du premier exercice social";
Or, la reprise par la société DMC des engagements pris par Mme V... se présentant lors de la conclusion du bail comme la gérante d'une société en cours de formation se déduit nécessairement des actions en justice que la société DMC n'a diligentée qu'en sa qualité de titulaire du bail pour après avoir installé son siège dans les locaux, en sollicitant d'abord une mesure d'expertise, signant ensuite l'accord transactionnel avec le bailleur le 12 mai 2006 puis enfin en réclamant l'exécution des travaux prescrits par l'expert et obtenant au terme d'un arrêt de cette cour du 10 février 2010 des dommages intérêts en indemnisation de son préjudice subi du fait de l'inexécution desdits travaux, se présentant constamment au cours des différentes instances comme ayant qualité pour agir en tant que titulaire du bail.
L'absence alléguée d'une jonction aux statuts d'un état annexe listant tous les engagements passés pour le compte de la société en formation ou d'un mandat figurant dans les statuts ou par acte séparé attribuant à un associé le pouvoir de passer des actes pour le compte de la société en formation, ou encore d'une assemblée générale des associés après immatriculation de la société décidant de reprendre les actes passes ne peut être invoquée alors que la société a ratifié par son comportement procédural constant et non équivoque en qualité de preneur à bail et sa participation à la transaction avec le bailleur, le contrat de bail ;
Il s'ensuit qu'elle est aujourd'hui mal fondée à se prévaloir de l'inopposabilité du bail à son égard, que le jugement sera confirmé en toutes ses disposition sauf celle relative au montant de l'indemnité d'occupation qui sera cependant majorée de 20 % à compter d'un délai de deux ans suivant la date d'acquisition de la clause résolutoire ».
Aux motifs éventuellement adoptés que « Par acte sous seing privé du 21 mai 1999, Monsieur S... et la société DISCOUNT MOTO CENTER ont conclu un avenant n°1 au bail du 15 janvier 1999. Il se déduit de cet accord que la société DISCOUNT MOTO CENTER, entre-temps immatriculée au registre du commerce et des sociétés, a repris l'engagement initialement souscrit par Madame V....
Il convient par conséquent de débouter la société DISCOUNT MOTO CENTER et Madame V... de leur demande subsidiaire ».
1°) Alors, d'une part, que les modalités de reprise des actes d'une société en formation sont limitativement fixées par la loi ; que la reprise des actes par la société ne peut résulter que, soit d'un mandat spécial d'accomplir les actes donné par les associés avant l'immatriculation de la société, soit de la signature par les associés des statuts auxquels est annexé un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, soit encore, après l'immatriculation, d'une décision prise à la majorité des associés ; qu'en jugeant que le bail en date du 15 janvier 1999 avait été repris par la société DMC, lorsqu'elle constatait pourtant qu'aucune de ces trois formalités n'avait été accomplie, la cour d'appel a violé les articles L. 210-6 et R. 210-5 du code de commerce ;
2°) Alors, d'autre part, que pour que la reprise au sens de l'article R. 210-5 alinéa 1 du code de commerce ait lieu, un état des engagements pris doit être annexé aux statuts ; qu'en jugeant que la société DMC avait repris le contrat de bail conclu le 15 janvier 1999 par Mme V..., tout en constatant que les statuts de la société ne contenaient pas un tel état des engagements, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 210-6 et R. 210-5 du code de commerce ;
3°) Alors, enfin, que la ratification d'un acte accompli pendant la période de formation, qui ne saurait être implicite, doit résulter d'une décision spéciale des associés ; qu'en jugeant que la société DMC a ratifié sa participation à la transaction avec le bailleur, sans constater l'existence d'une décision prise à la majorité des associés, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 210-6 et R. 210-5 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir constaté l'acquisition de la clause résolutoire du bail du 15 janvier 1999 à la date du 19 janvier 2007, et d'avoir en conséquence ordonné à la société DMC de libérer les lieux situés [...] , dit qu'à défaut de départ volontaire, la société DMC pourra être expulsée à la requête de Monsieur R... S... ainsi que tous occupants de son chef, au besoin avec le concours de la force publique et l'assistance d'un serrurier, dit que les meubles et objets mobiliers de la société DMC trouvés dans les lieux lors de l'expulsion pourront être déposés par Monsieur R... S... dans tout garde-meuble de son choix, aux frais et risques de la société DMC, fixé le montant de l'indemnité mensuelle d'occupation due à Monsieur R... S... par la société DMC jusqu'à la libération effective des lieux avec remise des clefs au montant du loyer et des charges contractuelles, dit que l'indemnité d'occupation due par la société DMC sera majorée à compter de l'expiration d'un délai de deux ans courant depuis la date de résiliation du bail et jusqu'à ce que la société DMC et tout occupant de son chef ait quitté les lieux.
Aux motifs propres que « le bail commercial du 15 janvier 1999 pour les locaux situés [...] indique que le bailleur est M. R... S... et que le preneur est la SARL. Discount Moto Center, dont le siège social est à Évry (91), société en cours d'immatriculation au R.C.S d'Evry représentée par Mme T... V..., agissant en qualité de gérante pour la société en cours de formation ;
Dans le chapitre du bail intitulé "Clauses particulières", il est indiqué "Le présent bail sera de plein droit transmis au bénéfice de la société dès son immatriculation. En cas de refus d'immatriculation par le registre du commerce ainsi que d'un empêchement de la signature du présent bail, de ce jour à la date de l'immatriculation de la société DMC, le présent bail serait nul de plein droit et réputé n'avoir jamais existé entre les parties qui renoncent respectivement à tout recours de ce fait";
Il ressort de l'extrait Kbis de la société DMC que celle-ci a bien été immatriculée au R.C.S. de Créteil le 30 mars 1999 et dans ses statuts, enregistrés le 11 février 1999, il est indiqué dans le chapitre intitulé "Jouissance de la personnalité morale", que la société jouira de la personnalité morale à dater de son immatriculation au RCS, que les associés approuvent les actes accomplis avant ce jour pour le compte de la société en formation, lesquels sont relatés dans un état ci annexé, que toutes ces opérations et engagements seront réputés avoir été faits et souscrits dès l'origine par la société qui les reprendra à son compte par le seul fait de son immatriculation au RCS. La gérance est par ailleurs expressément habilitée entre la signature des statuts et l'immatriculation au RCS à passer tous actes et à souscrire tous engagements entrant dans l'objet social et conformes aux intérêts de la société. Ces engagements seront réputés avoir été dès l'origine souscrits par la société après vérification et approbation par l'Assemblée Générale Ordinaire des Associés tenue au plus tard lors de l'approbation des comptes du premier exercice social";
Or, la reprise par la société DMC des engagements pris par Mme V... se présentant lors de la conclusion du bail comme la gérante d'une société en cours de formation se déduit nécessairement des actions en justice que la société DMC n'a diligentée qu'en sa qualité de titulaire du bail pour après avoir installé son siège dans les locaux, en sollicitant d'abord une mesure d'expertise, signant ensuite l'accord transactionnel avec le bailleur le 12 mai 2006 puis enfin en réclamant l'exécution des travaux prescrits par l'expert et obtenant au terme d'un arrêt de cette cour du 10 février 2010 des dommages intérêts en indemnisation de son préjudice subi du fait de l'inexécution desdits travaux, se présentant constamment au cours des différentes instances comme ayant qualité pour agir en tant que titulaire du bail.
L'absence alléguée d'une jonction aux statuts d'un état annexe listant tous les engagements passés pour le compte de la société en formation ou d'un mandat figurant dans les statuts ou par acte séparé attribuant à un associé le pouvoir de passer des actes pour le compte de la société en formation, ou encore d'une assemblée générale des associés après immatriculation de la société décidant de reprendre les actes passes ne peut être invoquée alors que la société a ratifié par son comportement procédural constant et non équivoque en qualité de preneur à bail et sa participation à la transaction avec le bailleur, le contrat de bail ;
Il s'ensuit qu'elle est aujourd'hui mal fondée à se prévaloir de l'inopposabilité du bail à son égard, que le jugement sera confirmé en toutes ses disposition sauf celle relative au montant de l'indemnité d'occupation qui sera cependant majorée de 20 % à compter d'un délai de deux ans suivant la date d'acquisition de la clause résolutoire ».
Aux motifs éventuellement adoptés que « « Sur la demande d'annulation du commandement de payer du 19 décembre 2006 Aux termes de l'article L. 145-41 alinéa 1er du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux.
En l'espèce, le bail commercial conclu le 15 janvier 1999 entre Monsieur S... et la société DISCOUNT MOTO CENTER en formation comporte une clause résolutoire applicable "en cas de manquement par le preneur de l'une quelconque de ses obligations", "un mois après mise en demeure d'exécuter délivrée par exploit d'huissier restée sans effet".
Il se déduit de la signature ultérieure d'un avenant n°1 à cette convention, le 21 mai 1999, par Monsieur S... et la société DISCOUNT MOTO CENTER, que cette dernière, entre-temps immatriculée au registre du commerce et des sociétés, a repris les engagements souscrits aux termes du bail du 15 janvier 1999, dont la clause résolutoire lui est par conséquent opposable.
Le commandement de payer signifié à la société DISCOUNT MOTO CENTER le 19 décembre 2006 vise la clause résolutoire du bail, dont le texte est cité.
Il fait sommation au preneur de payer la somme de 27.358,82 € dans le délai de vingt-quatre heures, précisant qu'à défaut, il pourra y être contraint par toutes voies de droit, notamment par la saisie conservatoire de ses biens, le requérant se réservant de surcroît la possibilité de ne pas renouveler le bail à défaut de régularisation du paiement dans le délai d'un mois.
L'acte reproduit par ailleurs les dispositions de l'article 25 du décret du 30 septembre 1953, devenu l'article L. 145-41 du code de commerce précité.
La mention de plusieurs délais distincts se référant à des conséquences juridiques différentes est de nature à créer une confusion dans l'esprit du preneur.
Toutefois, la société DISCOUNT MOTO CENTER ne démontre l'existence d'aucun grief en résultant dès lors que le juge des référés, statuant par ordonnance du 2 mai 2007, a accepté de lui consentir un délai de 24 mois pour s'acquitter des sommes restées impayées au terme du délai d'un mois mentionné dans le commandement litigieux, et a suspendu en conséquence les effets de la clause résolutoire.
Par ailleurs, il est constant que le décompte de l'arriéré locatif, bien que visé dans le commandement critiqué, ne lui a pas été annexé. L'acte précise néanmoins, en page 3, "qu'au jour des présentes, la SARL DISCOUNT MOTO CENTER reste débitrice de la somme de 27.358,82 euros, échéance du mois de décembre 2006 comprise (...)".
Dès lors, la société DISCOUNT MOTO CENTER n'a pu se méprendre sur l'objet de la mise en demeure. En outre, il n'est pas contesté que le détail des sommes dues lui a été communiqué à l'occasion de la procédure de référé ayant abouti à l'ordonnance du 2 mai 2007, de sorte qu'elle a été en mesure d'en vérifier le bien-fondé.
En ce qui concerne la mauvaise foi imputée à Monsieur S..., il ne peut être fait grief à ce dernier d'avoir tiré les conclusions de la caducité du protocole d'accord transactionnel du 12 mai 2006 en réclamant à la société DISCOUNT MOTO CENTER l'arriéré locatif auquel il avait renoncé sous la condition suspensive de la signature d'un acte de vente qui n'est jamais intervenue.
La société DISCOUNT MOTO CENTER ne peut davantage reprocher à Monsieur S... de ne pas lui avoir adressé un "avertissement préalable" alors qu'aucune stipulation du protocole ne l'y obligeait. Au demeurant, il apparaît que Monsieur S... a notifié la caducité de l'accord à Madame V... par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 décembre 2006, que l'intéressée n'a pas retirée.
La société DISCOUNT MOTO CENTER se prévaut des conclusions d'un rapport d'expertise judiciaire de 2005 qu'elle n'a pas versé aux débats.
Elle ne rapporte pas la preuve que les locaux pris à bail étaient inexploitables en raison de désordres dont la réparation incombait à Monsieur S..., et qu'elle aurait été bien fondée à opposer à ce dernier une exception d'inexécution justifiant le non-paiement des causes du commandement.
Enfin, un commandement délivré pour une somme supérieure à la somme due n'est pas nul et reste valable pour le montant réel de la dette. En l'espèce, il résulte de l'extrait du compte-locataire de la société DISCOUNT MOTO CENTER produit par Monsieur S... que le montant des sommes réclamées par celui-ci au titre de la taxe d'enlèvement sur les ordures ménagères, de la taxe foncière et des frais de relance, dont l'exigibilité est contestée par les demanderesses, est largement inférieur à la somme de 27.358,82 € visée dans le commandement de payer litigieux.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de débouter la société DISCOUNT MOTO CENTER et Madame V... de leur demande d'annulation du commandement de payer du 19 décembre 2006.
Les causes de cet acte n'ayant pas été intégralement réglées selon les termes de l'échéancier fixé par le juge des référés dans son ordonnance du 2 mai 2007, il convient de constater l'acquisition de la clause résolutoire à la date du 19 janvier 2007 et d'ordonner en conséquence l'expulsion de la société DISCOUNT MOTO CENTER et celle de tous occupants de son chef.
La nécessité d'une astreinte n'étant pas démontrée, celle-ci ne sera pas ordonnée.
Le montant de l'indemnité mensuelle d'occupation due à Monsieur S... par la société DISCOUNT MOTO CENTER à compter du terme du bail sera fixé au montant du loyer et des charges contractuels.
Sur la demande d'annulation du congé du 10 juillet 2007 Compte tenu de la validation du commandement de payer du 19 décembre 2006 et du constat de l'acquisition de la clause résolutoire visée par cet acte, la demande d'annulation du congé sans offre de renouvellement ultérieurement signifié à la requête du bailleur est sans objet ».
1°) Alors, d'une part, que la mise en oeuvre d'une clause résolutoire de plein droit suppose qu'elle soit invoquée de bonne foi par le bailleur ; que le manquement du bailleur à son obligation de délivrance conforme caractérise la mauvaise foi ; qu'en se bornant, pour écarter la mauvaise foi du bailleur, à confirmer le jugement entrepris, lequel avait retenu que le bailleur était de bonne foi car il n'avait fait que réclamer au preneur l'arriéré locatif, la cour d'appel, qui n'a pas procédé à la recherche qui lui était demandée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
2°) Alors, d'autre part, que seuls les vices de forme exigent du demandeur à l'exception de nullité qu'il prouve que l'irrégularité lui a causé un grief ; qu'en se bornant, pour juger valable le commandement de payer du 19 décembre 2006, à confirmer le jugement entrepris, lequel avait retenu que le preneur ne démontrait l'existence d'aucun grief, quand elle ne recherchait pas s'il s'agissait là d'une irrégularité de fond ou de forme, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 114 et 117 du code de procédure civile ;
3°) Alors, en tout état de cause, que le grief est le préjudice subi par la victime dans la désorganisation de ses moyens de défense ; qu'en matière de droits de la défense, le préjudice est nécessairement compris dans la violation ; qu'en se bornant, pour juger valable le commandement de payer du 19 décembre 2006, à confirmer le jugement entrepris, lequel avait retenu que l'existence de deux délais d'exécution contradictoires n'avait causé aucun grief au preneur dans la mesure où le juge des référés lui avait ultérieurement consenti un délai supplémentaire pour s'acquitter des sommes impayées, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article 114 du code de procédure civile.