LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses septième, huitième, neuvième et dixième branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 7 janvier 2016), que, le 12 mars 2004, M. X... a signé une convention, qualifiée de contrat de travail, avec la société anonyme C...  (la société) ; que le 19 avril 2004, il a été nommé membre puis, à compter du 28 juin 2004, président du directoire de la société ; qu'il a été révoqué de ses fonctions par décision du conseil de surveillance du 12 novembre 2008 et, en tant que de besoin, la société contestant la validité du contrat de travail, licencié le 27 novembre 2008 ; que, M. X... ayant saisi la juridiction prud'homale d'une demande d'annulation de son licenciement, de réintégration et de dommages-intérêts, par un arrêt devenu irrévocable du 7 avril 2011, la cour d'appel, aux motifs que la convention n'était pas un contrat de travail, a déclaré la juridiction prud'homale incompétente et désigné la juridiction commerciale pour connaître des demandes de M. X... ; que, le 8 janvier 2013, se prévalant de la clause d'indemnité de rupture figurant dans la convention du 12 mars 2004, M. X... a assigné la société pour en demander l'exécution ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... une certaine somme au titre de l'indemnité contractuelle de rupture alors, selon le moyen :
1°/ qu'en considérant que l'approbation du conseil de surveillance qui est normalement requise dans le cadre de la procédure propre aux conventions réglementées n'était pas exigée, motifs pris que l'indemnité litigieuse avait été consentie le 12 mars 2004, soit antérieurement à la nomination de M. X..., d'abord en qualité de membre du directoire de la société C...  par le conseil de surveillance réuni le 19 avril 2004, puis de président du directoire le 28 juin suivant, après avoir pourtant constaté qu'il avait été définitivement jugé que la relation entre M. X... et la société C...  s'analysait exclusivement en l'exercice d'un mandat social, ce dont il s'inférait que la clause litigieuse prévoyant l'indemnité de rupture de M. X... devait être soumise à l'approbation du conseil de surveillance, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations relatives à l'existence exclusive d'un mandat social et a violé l'article L. 225-86 du code de commerce ;
2°/ que le contrat de travail et l'indemnité de départ qui lui est accessoire, conclus dans la perspective de l'existence du mandat social et qui s'inscrivent dans la dépendance de celui-ci, relèvent du régime des conventions réglementées de l'article L. 225-86 du code de commerce ; qu'en considérant que l'approbation du conseil de surveillance, normalement requise dans le cadre de la procédure propre aux conventions réglementées n'était pas exigée, motifs pris que l'indemnité litigieuse avait été consentie le 12 mars 2004, soit antérieurement aux nominations de M. X..., d'abord en qualité de membre du directoire de la société C...  le 19 avril 2004 puis de président du directoire, le 28 juin suivant, sans tenir compte de la circonstance que les deux mandats sociaux avaient été conclus peu de temps après la signature du contrat de travail et s'inscrivaient dans sa dépendance, de sorte qu'était requise une approbation spéciale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 225-86 du code de commerce ;
3°/ que tout nouveau mandat attribué à un mandataire social est soumis au régime des conventions réglementées ; qu'à supposer que la nomination de M. X... en qualité de membre du directoire le 19 avril 2004, aux mêmes conditions que celles initialement prévues dans le contrat de travail du 12 mars 2004, n'ait pas été soumise au régime des conventions réglementées, sa nomination en qualité de président du directoire intervenue le 28 juin suivant constituait une modification de son mandat social initial relevant du régime des conventions réglementées, ce dont il s'inférait que l'indemnité de rupture, à supposer qu'elle ait été maintenue au profit de M. X... en qualité de nouveau président du directoire nommé le 28 juin 2004, devait impérativement faire l'objet d'une autorisation spéciale du conseil de surveillance ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 225-86 du code de commerce ;
4°/ que la société C...  faisait valoir que l'augmentation substantielle de la rémunération annuelle brute versée à M. X... en qualité de mandataire social portant le titre de « directeur général », initialement de 225 000 euros et portée à la somme de 338 000 euros par « avenant-rémunération » du 22 novembre 2006, avait de facto entraîné une modification de la clause d'indemnité de rupture, celle-ci étant calculée sur la base d'une année de rémunération ; qu'elle soulignait que la modification de l'indemnité de rupture nécessitait le recours à la procédure des conventions réglementées ; qu'en considérant que la société C...  avait « confirmé en l'exécutant » la clause litigieuse au motif inopérant qu'elle avait exécuté l'avenant portant la majoration de la rémunération, cependant que l'acceptation des nouvelles conditions de rémunération du mandat social était indépendante de l'octroi d'une nouvelle indemnité de départ fixée sur la base de cette rémunération, qui n'avait vocation à être exécutée qu'au moment de la cessation des fonctions de M. X... et qui devait faire l'objet d'une autorisation préalable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 225-86 et L. 225-88 à L. 225-90-1 du code de commerce ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'il résulte de l'article L. 225-86 du code de commerce que n'est pas soumise à la procédure spéciale d'autorisation des conventions conclues entre une société et l'un des membres du directoire, la convention conclue régulièrement et sans fraude à une date à laquelle le bénéficiaire n'était pas encore mandataire social ; qu'ayant constaté que lors de la signature, le 12 mars 2004, du contrat intégrant la clause discutée, M. X... n'était pas déjà membre du directoire, la cour d'appel en a exactement déduit, dès lors qu'aucune fraude n'était alléguée, que la convention litigieuse n'était pas soumise à la procédure des conventions réglementées ;
Et attendu, en second lieu, qu'ayant rappelé que l'exception de nullité ne peut être invoquée que pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté, l'arrêt constate qu'aux termes d'un avenant au contrat du 12 mars 2004, conclu le 22 novembre 2006, la rémunération annuelle de M. X... a été portée à 318 000 euros et majorée d'un supplément de 20 000 euros, et relève que la société a exécuté cet avenant en versant à M. X... la rémunération majorée qu'il prévoit jusqu'à la rupture de leurs relations contractuelles au mois de novembre 2008 ; que de ces constatations, la cour d'appel a exactement déduit que la société était irrecevable à se prévaloir, après l'expiration du délai de prescription, de la nullité de la convention qu'elle avait exécutée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième, cinquième, sixième, onzième et douzième branches, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société C...  aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société C...
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société C...  à payer à M. X... la somme de 338.000 euros à titre d'indemnité contractuelle de rupture, avec intérêts au taux légal à compter du 8 janvier 2013, jusqu'à parfait paiement et capitalisation des intérêts ;
AUX MOTIFS QUE M. X... poursuit l'exécution par la société C...  de l'engagement pris par celle-ci à l'occasion de son embauche en qualité de directeur général le 12 mars 2014 dans une lettre rédigée le même jour dans les termes suivants : "Nous venons de régulariser un contrat de travail à la suite des différentes discussions que nous avons eues. Lors de ces discussions vous nous avez notamment fait part de vos préoccupations sur le préjudice que (vous) viendriez à subir dans l'hypothèse où la société C...  viendrait à prendre l'initiative de la rupture de votre contrat de travail, préjudice social et moral, qui serait, selon vous, aggravé du fait que vous avez décidé de quitter vos précédentes fonctions pour nous rejoindre. Nous vous indiquons qu'à la suite de votre demande que nous avons examinée, la société C...  serait d'accord pour vous assurer du versement, en cas de rupture de votre contrat de travail à l'initiative de la société, quelle qu'en soit la date, d'une indemnité d'un montant brut égal à un an de votre rémunération brute annuelle. Cette indemnité inclura toutes les indemnités, notamment légales ou conventionnelles, dont vous bénéficierez, et sera due quelle que soit la cause de la rupture de votre contrat de travail dés lors que la société aura pris l'initiative de la rupture. Cette indemnité ne sera toutefois pas due en cas de licenciement prononcé pour faute lourde ou en cas de faute intentionnelle de votre part" ; que pour s'opposer au paiement de l'indemnité de 338.000 € réclamée en exécution de cette clause la société C...  soutient que le contrat de travail dont elle fait partie intégrante, n'existe plus depuis le 19 avril 2004 soit parce qu'il est devenu caduc ou encore "nul et de nul effet" en raison de son caractère fictif à compter du 19 avril 2004 soit parce qu'il a fait l'objet d'une novation au profit du mandat social attribué le même jour, la nomination de M. X... en tant que mandataire social ayant eu le même effet qu'une condition résolutoire pour l'ensemble du "montage salarial" mis en place à titre transitoire ; mais que s'il a été définitivement jugé par la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 7 avril 2011 que la relation entre M. X... et la société C...  s'analysait exclusivement en l'exercice d'un mandat social du premier au sein de la seconde et ne pouvait être qualifiée de contrat de travail la requalification ainsi opérée ne fait pas disparaître le contrat qui en est l'objet et n'a pas pour conséquence de priver d'effet les engagements contractuels souscrits par les parties au contrat requalifié, lequel survit dans toutes ses dispositions principales et accessoires dés lors qu'il est licite comme c'est le cas en l'espèce ; que conformément aux dispositions de l'article 1273 du code civil la novation qui vaut renonciation à la créance primitive, ne se présume pas et doit résulter clairement des faits et actes intervenus entre les parties ; qu'en l'espèce la société C...  qui s'en prévaut, ne rapporte pas la preuve de la volonté non équivoque des parties et particulièrement de M. X... de nover le contrat improprement qualifié de contrat de travail en mandat social impliquant la perte du bénéfice de la clause litigieuse à compter du 19 avril 2004, date de désignation de M. X... en tant que membre du directoire ; que l'absence de mention de l'indemnité contractuelle de rupture égale à une année de rémunération brute dans le document établi unilatéralement le 18 avril 2004 par le comité des rémunérations de la société C...  ne revêt à cet égard aucune valeur probante de la volonté de M. X... qui affirme sans être utilement contredit n'avoir jamais eu connaissance de ce document, de renoncer à la créance primitive du 12 mars 2004 ; que le contrat du 12 mars 2004 mentionnant la somme de 75.000 € comme limite maximale de la prime de mobilité la fixation de celle-ci à 72.000 € dans le document du 18 avril 2004 ne revêt pas plus de valeur probante d'une renonciation aux dispositions contractuelles antérieures ; qu'il n'est justifié d'aucun fait positif de M. X... caractérisant sa volonté de renoncer à celles-ci ; qu'il ressort au contraire des pièces versées aux débats que jusqu'à la rupture de leurs relations au mois de novembre 2008 les parties n'ont cessé de se référer au contrat "de travail", démontrant ainsi qu'il continuait à régir leurs relations et n'avait pas fait l'objet de la novation alléguée ; que les bulletins de salaire de M. X... qui ne visent d'ailleurs que ses fonctions de directeur général, retranscrivent ses conditions de rémunération telles qu'elles lui ont été consenties dans le contrat du 12 mars 2004 ; que l'augmentation de sa rémunération annuelle brute consentie à M. X... le 22 novembre 2006 est intervenue par le biais d'un avenant au contrat du 12 mars 2004 et les bulletins de salaire postérieurs y font expressément référence ; que dans un courrier du 4 septembre 2008 le comité des rémunérations de la société C...  a adressé à M. X... un courrier l'informant de son "intention de revoir avec (lui) les termes de la convention qui (lui) a été consentie le 12 mars 2004 afin de (s')assurer ensemble de sa mise en conformité avec la loi" du 21 août 2007 dite loi TEPA instaurant un encadrement du régime des rémunérations des dirigeants des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ; que ces documents opposables à la société C...  démontrent l'absence d'une intention commune aux parties de nover le contrat du 12 mars 2004 au profit du mandat social sans reprendre la clause prévoyant le paiement de l'indemnité de rupture ; qu'en ce qu'ils prouvent que cette convention régissait toujours les relations entre les parties postérieurement au 19 avril 2004 les mêmes éléments ôtent tout fondement à l'affirmation de la société C...  selon laquelle "la prise d'effet d'un tel contrat de travail était implicitement soumise à la condition résolutoire que M. X... n'ait pas bénéficié, au 19 avril 2004, du mandat social de directeur général qui lui avait été initialement promis lors de son embauche par C... ", le montage salarial ainsi réalisé visant à prémunir M. X... des conséquences d'une absence de nomination en tant que mandataire social à cette date ; que la même affirmation est formellement contredite par l'absence de toute disposition en ce sens dans le contrat du 12 mars 2004 ou prenant acte de la résolution de celui-ci du fait de l'exercice des mandats sociaux dans les documents établis à compter du 19 avril 2004 et notamment dans les procès verbaux du conseil de surveillance des 19 avril 2004 et 28 juin 2004 désignant M. X... en qualité de membre puis de président du directoire ; qu'en tout état de cause il résulte des dispositions de l'article 1184 du code civil que la mise en oeuvre d'une condition résolutoire dans un contrat synallagmatique suppose une inexécution par le co-contractant de ses obligations contractuelles, ce qui n'est pas allégué en l'espèce ; que par conséquent en l'absence de caducité, de novation ou de résolution du contrat qui le contient l'engagement pris le 12 mars 2014 par la société C...  de verser à M. X... une indemnité égale à une année de rémunération brute en cas de rupture de leurs relations contractuelles à son initiative n'a pas disparu du fait de sa nomination en qualité de membre du directoire le 19 avril 2004 et a subsisté postérieurement à cette date ; que la société C...  fait valoir que M. X... ne peut toutefois en poursuivre l'exécution car l'indemnité litigieuse relève des conventions réglementées soumises à l'approbation du conseil de surveillance de la société qui ne l'a jamais autorisée ; mais qu'il ressort des dispositions de l'article L225-86 du code de commerce que l'autorisation du conseil de surveillance n'est requise que si le cocontractant de la société concernée est déjà membre du directoire à la date de signature de la convention litigieuse ; que tel n'était pas le cas lors de la conclusion par les parties le 12 mars 2004 du contrat intégrant la clause discutée, M. X... n'ayant été nommé membre du directoire que le 19 avril 2004 et président du directoire que le 28 juin suivant ; que l'indemnité de rupture prévue par le contrat du 12 mars 2004 n'avait donc pas à être soumise à la procédure des conventions réglementées ; que si la loi n° 20056842 du 26 juillet 2005 a introduit dans le code de commerce l'article L 225-90-1 soumettant les indemnités dues ou susceptibles d'être dues au membre du directoire à raison de la cessation de ses fonctions aux dispositions des articles L225-86 et L225-88 à L225-90 du même code il ressort de l'article 8-II de la loi que ces nouvelles dispositions ne sont applicables qu'aux conventions conclues à compter du 1er mai 2005 ; qu'elles n'étaient donc pas applicables à la convention du 12 mars 2004 incluant la clause litigieuse ; qu'aux termes d'un avenant au contrat du 12 mars 2004 conclu le 22 novembre 2006 par les parties la rémunération annuelle brute de M. X... a été portée à 318.000 € et majorée d'un supplément de salaire de 20.000 € tenant compte des contraintes attachées aux missions à l'étranger qui lui étaient confiées ; qu'en ce qu'il augmentait d'autant le montant de l'indemnité de rupture prévue par la convention du 12 mars 2004 cet avenant relevait de la procédure des articles L225-86 et L225-88 à L225-90-1 du code de commerce, dans sa rédaction résultant de la loi du 26 juillet 2005 pour le dernier de ces textes ; qu'il n'est pas discuté qu'il n'a pas été soumis à l'autorisation préalable du conseil de surveillance ; que si l'exception de nullité est perpétuelle la partie qui l'invoque, n'est toutefois plus recevable à le faire lorsqu'elle a exécuté la convention dont elle soulève la nullité ; qu'en l'espèce la société C...  a exécuté l'avenant du 22 novembre 2006 en versant à M. X... la rémunération majorée qu'il prévoit y compris après sa reconduction par le conseil de surveillance dans ses fonctions de président du directoire le 29 juin 2007 pour une durée de 3 ans et ce jusqu'à la rupture de leurs relations contractuelles au mois de novembre 2008 ; que la société C...  est donc irrecevable à soulever la nullité d'une convention qu'elle a confirmée en l'exécutant ; que l'intimée soutient d'autre part que la clause, objet du litige, contrevient aux dispositions de l'article 17 de la loi 2007-1223 du 21 août 2007 dite loi TEPA, laquelle a complété l'article L 225-90-1 du code du commerce par cinq alinéas dont le deuxième interdisant "les éléments de rémunération, indemnités et avantages dont le bénéfice n'est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société dont il est membre du directoire" ; que l'article 17-VI de ce texte précise toutefois que ces dispositions ne sont applicables qu'aux engagements pris à compter de la publication de la loi intervenue le 22 août 2007 ; qu'en outre la loi du 21 août 2007 n'a pas abrogé l'article 8-11 de la loi du 26 juillet 2005 limitant l'application des dispositions de l'article L225-90-1 que cette loi introduisait dans le code de commerce, aux conventions conclues à compter du 10r mai 2005 ; que les dispositions de l'article L225-90-1, alinéa 2 dans sa rédaction issue de la loi TEPA ne sont donc pas applicables aux conventions conclues antérieurement qu'il s'agisse du contrat du 12 mars 2004 contenant la clause dont l'exécution est poursuivie par M. X..., de l'avenant du 22 novembre 2006 ou de la reconduction aux mêmes conditions financières de M. X... dans ses fonctions le 29 juin 2007 ; qu'en tout état de cause l'article 17-VI précité impose la mise en conformité des engagements en cours à la date de sa publication au plus tard dix huit mois après cette date soit pour le 22 février 2009 ; que tant que ce délai n'est pas expiré la loi nouvelle ne s'applique pas et le contrat contesté conserve toute sa force de sorte que si le fait déclenchant la mise en oeuvre de ce contrat intervient dans les 18 mois avant la mise en conformité de la convention celle-ci doit s'appliquer ; que tel est le cas en l'espèce, la rupture des relations contractuelles à l'initiative de la société C...  étant intervenue au mois de novembre 2008 sans qu'aucune mise en conformité de la clause litigieuse prévoyant la perception par M. X... d'une indemnité dans ce cas de figure, ne soit intervenue dans le délai prescrit ; qu'aucune inobservation des dispositions des articles L225-86, L 225-88 à L 22590-1 du code de commerce ne peut donc être utilement opposée par la société C...  pour faire obstacle à la demande de M. X... tendant au paiement de la somme de 338.000 € en exécution de la clause le prévoyant conclue le 12 mars 2004 ; que la rupture des relations contractuelles est intervenue au mois de novembre 2008 à l'initiative de la société C...  dont le conseil de surveillance a révoqué M. X... de ses mandats de président et de membre du directoire le 12 novembre 2008, la société l'ayant en outre licencié pour faute grave le 27 novembre 2008 ; que le fait générateur de son paiement s'étant produit et aucune faute lourde ou intentionnelle n'étant reprochée à M. X... les conditions posées par la convention du 12 mars 2004 pour que lui soit octroyé une indemnité égale à une année de rémunération brute sont réunies ; que la société C...  soutient que cette clause est une clause pénale et demande de réduire l'indemnité à 1€ en application des dispositions de l'article 1152 du code civil ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions et de celles de l'article 1226 du code civil que la clause pénale est la clause d'un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu l'inexécution de l'obligation contractée mais aussi celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution ; que pour être qualifiée de clause pénale la clause litigieuse doit donc remplir une fonction indemnitaire et comminatoire ; qu'il s'agit d'inciter le débiteur de l'obligation à s'exécuter et au cas où il ne le fait pas de le contraindre à réparer le préjudice subi par le créancier de l'obligation ; que si l'une de ces fonctions fait défaut la clause ne constitue pas une clause pénale ; qu'en l'espèce il ressort de son contenu que la clause litigieuse dans laquelle le terme "inexécution" ne figure même pas, est dépourvue de fonction comminatoire dés lors qu'elle ne visait pas à contraindre la société C...  à s'exécuter et à garder M. X... mais exclusivement à indemniser ce dernier des conséquences dommageables pour lui de l'exercice par la société de son droit de rompre les relations contractuelles à tout moment et quelle qu'en soit la cause ; que les explications données dans ses écritures par la société C...  confirment que dans l'esprit des parties la clause n'avait pas de fonction comminatoire puisque l'intimée a toujours soutenu qu'il s'agissait d'un montage visant à prémunir M. X... "contre le risque que sa nomination en tant que mandataire social ne soit pas décidée par le conseil de surveillance de C... ", qu'"en effet si C...  n'avait pas respecté sa promesse et que le conseil de surveillance lui avait finalement refusé le poste de directeur général lors de la réunion du 19 avril 2004 , M. X... serait alors devenu salarié à compter de cette date et il aurait donc eu l'assurance de toucher, en tout état de cause (y compris en cas de licenciement immédiat), au moins l'équivalent d'un an de rémunération brute"... ; que dès lors qu'elle ne visait pas à contraindre la société C...  à exécuter ses engagements mais au contraire à lui permettre d'y mettre un terme à tout moment moyennant le paiement de l'indemnité prévue la clause litigieuse avait uniquement une fonction indemnitaire et ne constitue pas une clause pénale au sens des textes précités ; que les dispositions de l'article 1152 du code civil lui sont dès lors inapplicables et la société C...  doit être déboutée de sa demande tendant à sa réduction à 1 € ; que par conséquent la société C...  doit être condamnée à payer à M. X... la somme de 338.000 € au titre de l'indemnité contractuelle de rupture en exécution de la clause litigieuse avec intérêts au taux légal à compter du 8 janvier 2013, date de l'assignation en paiement valant mise en demeure, jusqu'à parfait paiement, le jugement déféré étant infirmé en conséquence ; que les conditions posées par ce texte étant réunies les intérêts produits pour une année entière seront capitalisés et produiront eux même intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ;
1°) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en retenant, pour condamner la société C...  à payer à M. X... la somme de 338 000 euros avec intérêts à titre d'indemnité contractuelle de rupture, que le contrat du 12 mars 2004 avait été improprement qualifié de contrat de travail et qu'il avait été requalifié en mandat social par la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 7 avril 2011, cependant que, saisie sur contredit, celle-ci s'est uniquement prononcée sur le point de savoir si, lorsqu'il a été révoqué le 12 novembre 2008, M. X... exerçait ses fonctions dans le cadre d'un lien de subordination révélant l'existence d'un contrat de travail et a retenu que « la relation entre Monsieur X... et la société C...  s'analys[ait], en conséquence, exclusivement en l'exercice d'un mandat social du premier au sein de la seconde » (page 4 § 2 de l'arrêt du 7 avril 2011), se limitant ainsi à qualifier la relation entre les parties tout en considérant qu'aucun contrat de travail n'avait jamais existé, sans opérer aucune requalification du contrat de travail du 12 mars 2004, la cour d'appel a dénaturé l'arrêt du 7 avril 2011 et violé l'article 1134 du code civil et l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
2°) ALORS QUE dans ses dernières conclusions d'appel, déposées et signifiées le 8 septembre 2015 (p.18), la société C... , qui rappelait que, selon l'article 1 du contrat de travail du 12 mars 2004, « la Société engage Monsieur Patrick X... en qualité de Directeur Général à compter du 19 avril 2004, avec le statut de Cadre aux conditions définies ci-après », faisait valoir que la date de prise d'effet différée au 19 avril 2004 démontrait que les parties n'avaient envisagé l'exécution d'un contrat de travail que postérieurement à la réunion du conseil de surveillance appelé à statuer sur la nomination de M. X... en qualité de mandataire social et dans l'hypothèse où il n'aurait pas été nommé en cette qualité ; que la société C...  précisait que les parties avaient ainsi exprimé le choix principal que M. X... exerce ses fonctions de « directeur général » dans le seul cadre d'un mandat social et soulignait que, dès lors qu'il a été définitivement jugé que les relations entre M. X... et la société C...  avaient exclusivement consisté dans l'exercice d'un mandat social, le contrat de travail et la clause litigieuse du 12 mars 2004 n'étaient jamais entrés en vigueur ; qu'en décidant néanmoins qu'en l'absence de caducité, de novation ou de résolution du contrat qui le contient, l'engagement pris le 12 mars 2014 par la société C...  de verser à M. X... une indemnité égale à une année de rémunération brute en cas de rupture de leurs relations contractuelles, n'avait pas disparu, sans prendre en compte, comme il lui était demandé pour apprécier la volonté commune des parties, la stipulation tenant à l'exécution différée du contrat de travail, qui devait être réputé n'avoir jamais « existé » en l'absence de tout commencement d'exécution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
3°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE comme l'expliquait la société C...  dans ses dernières conclusions d'appel, déposées et signifiées le 8 septembre 2015 (p. 18 et s.), l'indemnité de rupture accordée à M. X..., qui est définie comme une indemnité conventionnelle de licenciement destinée à le dédommager de la décision de la société C...  de rompre le contrat de travail qui aurait pris effet le 19 avril 2004 en l'absence de désignation comme mandataire social portant le titre de « directeur général », n'était pas applicable en cas de révocation du mandat social de président du directoire de M. X... ; qu'en condamnant la société C...  à payer à M. X... la somme de 338.000 euros, outre les intérêts, à titre d'indemnité contractuelle de rupture, après avoir constaté que l'indemnité litigieuse consistait en une indemnité contractuelle de licenciement et sans vérifier si elle était applicable par extension à la révocation du mandat social de président du directoire de M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
4°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la société C...  expliquait, dans ses dernières conclusions d'appel, déposées et signifiées le 8 septembre 2015 (p. 18 et s.), que le versement au profit de M. X... de l'indemnité litigieuse à raison de la cessation de ses fonctions de « directeur général » et de la fin de son mandat social, était de toute façon illicite, indépendamment du respect de la procédure des conventions règlementées, d'une part parce qu'une indemnité d'un tel montant (338.000 euros) aurait été dissuasive et aurait porté atteinte au principe de libre révocabilité des dirigeants et, d'autre part, parce qu'il a été définitivement jugé, par un arrêt de la cour d'appel de Caen du 21 juin 2012, que M. X... avait été révoqué pour justes motifs ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que l'indemnité litigieuse consistait en une indemnité contractuelle de licenciement, sans vérifier si elle ne portait pas atteinte au principe de libre révocabilité des dirigeants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
5°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE dans ses dernières conclusions d'appel, déposées et signifiées le 8 septembre 2015 (p. 19), la société C...  faisait valoir que la clause litigieuse prévoyant l'indemnité conventionnelle de licenciement, destinée à dédommager M. X... de la décision de la société C...  de rompre le contrat, était « techniquement » inapplicable dès lors que Monsieur X..., nommé aux fonctions de mandataire social, n'était plus en mesure de subir un licenciement ; qu'en condamnant la société C...  à payer à M. X... la somme de 338.000 euros à titre d'indemnité contractuelle de rupture, outre les intérêts, sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE dans une société à directoire, les compléments de rémunération non soumis au régime des conventions réglementées de l'article L. 225-86 du code de commerce ne peuvent être octroyés que par le conseil de surveillance et à conditions d'être la contrepartie de services particuliers, d'être proportionnée aux services rendus et de ne pas représenter une charge excessive pour la société ; qu'en se bornant à affirmer que l'indemnité litigieuse consentie au profit de M. X... le 12 mars 2004 n'avait pas à être soumise à la procédure des conventions réglementées, sans vérifier, comme il lui était demandé (p. 24 et 25 des conclusions de la société C... ), si elle répondait aux conditions d'octroi des rémunérations complémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 225-63 du code de commerce ;
7°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en considérant que l'approbation du conseil de surveillance qui est normalement requise dans le cadre de la procédure propre aux conventions réglementées n'était pas exigée, motifs pris que l'indemnité litigieuse avait été consentie le 12 mars 2004, soit antérieurement à la nomination de M. X..., d'abord en qualité de membre du directoire de la société C...  par le conseil de surveillance réuni le 19 avril 2004, puis de président du directoire le 28 juin suivant, après avoir pourtant constaté (p.3, avant dernier §) qu'il avait été définitivement jugé que la relation entre M. X... et la société C...  s'analysait exclusivement en l'exercice d'un mandat social, ce dont il s'inférait que la clause litigieuse prévoyant l'indemnité de rupture de Monsieur X... devait être soumise à l'approbation du conseil de surveillance, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations relatives à l'existence exclusive d'un mandat social et a violé l'article L. 225-86 du code de commerce ;
8°) ALORS, AU SURPLUS, QUE le contrat de travail et l'indemnité de départ qui lui est accessoire, conclus dans la perspective de l'existence du mandat social et qui s'inscrivent dans la dépendance de celui-ci, relèvent du régime des conventions réglementées de l'article L. 225-86 du code de commerce ; qu'en considérant que l'approbation du conseil de surveillance, normalement requise dans le cadre de la procédure propre aux conventions réglementées n'était pas exigée, motifs pris que l'indemnité litigieuse avait été consentie le 12 mars 2004, soit antérieurement aux nominations de M. X..., d'abord en qualité de membre du directoire de la société C...  le 19 avril 2004, puis de président du directoire, le 28 juin suivant, sans tenir compte de la circonstance que les deux mandats sociaux avaient été conclus peu de temps après la signature du contrat de travail et s'inscrivaient dans sa dépendance, de sorte qu'était requise une approbation spéciale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 225-86 du code de commerce ;
9°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE tout nouveau mandat attribué à un mandataire social est soumis au régime des conventions réglementées ; qu'à supposer que la nomination de M. X... en qualité de membre du directoire le 19 avril 2004, aux mêmes conditions que celles initialement prévues dans le contrat de travail du 12 mars 2004, n'ait pas été soumise au régime des conventions réglementées, sa nomination en qualité de président du directoire intervenue le 28 juin suivant constituait une modification de son mandat social initial relevant du régime des conventions réglementées, ce dont il s'inférait que l'indemnité de rupture, à supposer qu'elle ait été maintenue au profit de M. X... en qualité de nouveau président du directoire nommé le 28 juin 2004, devait impérativement faire l'objet d'une autorisation spéciale du conseil de surveillance ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 225-86 du code de commerce ;
10°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la société C...  faisait valoir (p. 29 de ses dernières conclusions d'appel, déposées et signifiées le 8 septembre 2015) que l'augmentation substantielle de la rémunération annuelle brute versée à M. X... en qualité de mandataire social portant le titre de « directeur général », initialement de 225.000 euros et portée à la somme de 338.000 euros par « avenant-rémunération » du 22 novembre 2006, avait de facto entraîné une modification de la clause d'indemnité de rupture, celle-ci étant calculée sur la base d'une année de rémunération ; qu'elle soulignait que la modification de l'indemnité de rupture nécessitait le recours à la procédure des conventions réglementées ; qu'en considérant que la société C...  avait « confirmé en l'exécutant » la clause litigieuse au motif inopérant qu'elle avait exécuté l'avenant portant la majoration de la rémunération, cependant que l'acceptation des nouvelles conditions de rémunération du mandat social était indépendante de l'octroi d'une nouvelle indemnité de départ fixée sur la base de cette rémunération, qui n'avait vocation à être exécutée qu'au moment de la cessation des fonctions de M. X... et qui devait faire l'objet d'une autorisation préalable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 225-86 et L. 225-88 à L. 225-90-1 du code de commerce ;
11°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU' en application de l'article L. 225-90-1 du code de commerce, issus de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005, selon lequel tout élément de rémunération et indemnités de départ ou rupture devant bénéficier à un membre du directoire est soumis aux dispositions des articles L. 225-86 et L. 225-88 à L. 225-90 du code de commerce, le renouvellement par le conseil de surveillance de la société C...  du mandat social de M. X... en qualité de président du directoire, le 29 juin 2007, ne pouvait prévoir le maintien d'une éventuelle indemnité de départ couvrant la révocation de ce nouveau mandat sans être préalablement soumis à la procédure des conventions réglementées, qui n'a pas été abrogée par la loi TEPA n° 2007-1223 du 21 août 2007 ; qu'en relevant que « les dispositions de l'article L. 225-90-1, aliéna 2 dans sa rédaction issue de la loi TEPA du 21 août 2007 ne sont donc pas applicables (
) [à] la reconduction aux mêmes conditions financières de Monsieur X... dans ses fonctions le 29 juin 2007 », cependant que la circonstance tenant à la reconduction du mandat aux mêmes conditions financières ne dispensait pas la société de soumettre l'octroi d'une indemnité de rupture dans le cadre du renouvellement du mandat au régime des conventions réglementées, la cour d'appel a violé l'article L. 225-90-1 du code de commerce, dans sa version issue de la loi du 26 juillet 2005 ;
12°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE l'indemnité contractuellement prévue à la charge de l'employeur, qui met fin au contrat de travail et qui constitue la réparation forfaitaire d'un préjudice résultant de la cessation de l'exécution du contrat, peut-être modérée ou augmentée par le juge, même d'office ; qu'en considérant néanmoins que la clause litigieuse ne pouvait être qualifiée de clause pénale, motif pris qu'elle ne visait pas à contraindre la société C...  à exécuter ses engagements, cependant que le constat selon lequel la clause visait exclusivement à indemniser M. X... des conséquences dommageables pour lui de l'exercice par la société de son droit de rompre les relations contractuelles, à tout moment et quelle qu'en soit la cause, justifiait à lui seul la qualification de clause pénale, la cour d'appel a violé l'article 1152 du code civil.