LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 3 février 2009, pourvoi n° 07-19.778) que les 5 mai 1987, 24 janvier 1990 et 4 septembre 1990, la Caisse d'épargne et de prévoyance de Midi-Pyrénées (la banque), a consenti à la société Le Privilège (la société), qui exploitait un restaurant, trois prêts garantis notamment par le cautionnement solidaire de Mme X... ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, Mme X..., assignée en paiement, a reproché à la banque d'avoir consenti à la société un crédit abusif et de lui avoir fait souscrire un engagement disproportionné ; que devant la cour d'appel de renvoi Mme X... a invoqué le caractère disproportionné de son engagement ainsi qu'un manquement de la banque à son obligation de mise en garde ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le second moyen pris en sa première branche : 
Vu l'article 1147 du code civil ; 
Attendu que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; 
Attendu que pour condamner la banque à payer à Mme X... la somme de 123 149, 21 euros augmentée des intérêts au taux contractuel et ordonner la compensation avec la dette de celle-ci fixée par l'arrêt du 1er août 2007 à la somme de 123 149, 21 euros augmentée des intérêts et donner mainlevée sous astreinte de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire sur les immeubles de Mme X..., l'arrêt retient que le préjudice subi du fait de la perte de chance de ne pas contracter est égal au montant de la créance de la banque fixée par le précédent arrêt ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'elle a condamné la caisse d'Epargne et de prévoyance de Midi Pyrénées à payer à Mme X... en réparation du préjudice subi la somme de 123 149, 21 euros augmentée des intérêts contractuels dus, ordonné la compensation avec la dette de Mme X... fixée par l'arrêt du 1er août 2007 à la même somme de 123 149, 21 euros augmentée des intérêts et condamné la Caisse d'épargne et de prévoyance de Midi Pyrénées à donner mainlevée de l'hypothèque judiciaire provisoire prise par elle sur les immeubles de Mme X... et ce sous astreintes de 200 euros par jour de retard à compter de l'expiration du délai d'un mois suivant la signification du présent arrêt astreinte produisant ses effets pendant une durée de quatre mois, l'arrêt rendu le 17 novembre 2009 par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils pour la Caisse d'épargne et de prévoyance de Midi Pyrénées. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
La Caisse d'Epargne fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'elle n'avait pas respecté son obligation contractuelle de mise en garde à l'égard de Madame X... en considération de ses capacités financières et des risques de l'endettement pour elle, en sa qualité de caution solidaire des prêts litigieux. 
AUX MOTIFS QU'il convient en premier lieu de relever que, l'arrêt du 1er août 2007 n'étant pas cassé sur ce point, la créance de la Caisse d'Epargne à l'encontre de Madame X..., est définitivement fixée à la somme de 123. 149, 21  arrêtée au 15 décembre 2005, outre les intérêts contractuels majorés visés dans chaque prêt, depuis le 15 décembre 2005, le seul point restant en litige étant celui de la créance éventuelle de la caution à l'égard de la banque ; que les conclusions de la Caisse d'Epargne visant des intérêts autres ne sont pas recevables ; que la banque qui consent un prêt sous réserve de l'engagement d'une caution non avertie, est tenue à l'égard de celle-ci, lors de la conclusion du contrat, d'un devoir de mise en garde en considération de ses capacités financières et des risques de l'endettement pour elle né du cautionnement du prêt, dont elle ne peut être dispensée par la présence, à ses côtés ou à ceux de l'emprunteur, d'une personne avertie, peu important qu'elle soit tiers ou partie ; que sur la qualité de personne avertie Madame X... née en 1960 et donc âgée de 27 ans au moment du premier prêt justifie que, de 1978 au 1er mars 1987, elle avait exercé la fonction d'agent hospitalier pour un salaire mensuel en dernier lieu de 5 226 francs ; qu'elle a démissionné de ses fonctions pour créer avec son concubin le 3 mars 1987, la SARL Le Privilège dont celui-ci était le gérant ; que le 11 septembre 1989, elle a donné naissance à une enfant ; que dans le cadre de la SARL Le Privilège, Madame X... avait la qualité de serveuse ainsi qu'il résulte du certificat de travail qui lui a été délivré, confirmant les bulletins de payes de la période considérée ; qu'il n'est pas contesté que Madame X... était la concubine du gérant de la société cautionnée ; que la Caisse d'Epargne souligne qu'elle avait la qualité d'associée et disposait d'un compte courant dans la société (13 727 francs et 1987 et 1988 ; 7 109 francs en 1989) ; que cependant ces éléments n'établissent pas que Madame X... qui n'avait pas la qualité de gérant, disposait en 1987 ou en 1990 des connaissances de la vie des affaires, de la formation professionnelle ou de la compétence lui permettant d'apprécier le risque pris par le cautionnement des prêts souscrits par une société commerciale ou de connaître le fonctionnement et l'état financier de cette société et ne permettent pas davantage de retenir son aptitude à apprécier des bilans dont il a été dit à tort qu'elle les avait produits au cours de la procédure alors qu'ils avaient été communiqués par la banque ; que la Caisse d'Epargne n'établit en conséquence pas que Madame X... était une personne avertie au moment de son engagement dans le cadre des prêts dont il s'agit ; que la présence du notaire pour le prêt du 5 mai 1987 ne modifie pas les données du litige, l'obligation de la banque restant entière même en présence, aux côtés de la caution, d'une personne avertie ; que sur le caractère disproportionné de l'engagement au regard des revenus et du patrimoine de la caution les revenus personnels de Madame X... ci-dessus mentionnés ne pouvaient lui permettre de faire face à la dette de la SARL Le Privilège alors que son salaire était peu élevé et lui permettait seulement d'assurer son existence, la charge mensuelle des prêts étant de 10. 495, 01 francs ; qu'en ce qui concerne son patrimoine, Madame X... avait bénéficié de la part de ses parents en 1979 d'une donation de biens dont certains en nue propriété avec réserve d'usufruit des donateurs au dernier vivant et interdiction d'aliéner ou d'hypothéquer pendant la vie de ceux-ci, certains de ces biens restant indivis entre les deux donataires ; que ces biens étaient les suivants :
- nue propriété d'une maison à Llupia estimée en 1979 à 180. 000 Francs,
- nue propriété d'une maison à Caixas estimée en 1979 à 32. 000 Francs,
- moitié indivise de parcelles de terre en nature de landes et bois pour un total de 12 hectares environ estimés en 1979 à 35. 000 Francs,
- pleine propriété d'un appartement à Perpignan estimé en 1979 à 80. 000 Francs, Terres en nature de vignes pour 39 ares et 30 ares et en nature de landes pour 14 ares et 50 centiares, estimés en 1979 à 20. 000 Francs,
-50 parts d'une société de coopérative vinicole ; 
que les époux X..., donateurs nés respectivement en 1915 et 1921 étaient âgés de 72 ans et 66 ans en 1987 ; que Madame X... a vendu, avec l'accord de ses parents, des parcelles de terre indivises en 1988 pour le prix de 79 700 francs, de 45 000 francs, en 1989 de 40 000 francs et en 1990 de 15 000 francs dont la moitié lui revenait soit 89 850 francs, somme non significative au regard du montant de son engagement en principal et intérêts ; que contrairement à ce que soutient la Caisse d'Epargne, la clause d'interdiction d'aliéner, destinée à protéger tant le patrimoine familial que le donataire ne peut s'analyser comme une clause de style alors que les donateurs usent discrétionnairement de la faculté d'y renoncer en fonction de l'intérêt du moment et de l'opération projetée ; que si ces biens ont été évalués à la somme de 347 825 francs en 1979, aucun élément ne permet de retenir qu'il y ait eu sous évaluation compte tenu des charges spéciales qui les grevaient au regard de l'espérance de vie des donateurs et qu'il n'y a pas lieu à expertise de ce chef ; qu'il n'est en particulier pas établi que les biens en nature de terre ou de vigne devaient faire l'objet d'une importante plus value alors que celle-ci dépendait de leur classement en zone constructible et que la très forte progression de la valeur des biens immobilier a été observée au cours des dix années précédant l'année 2008 ; que la Caisse d'Epargne invoque donc à tort une évolution importante par la suite du patrimoine en cause alors au surplus qu'il s'agissait d'un patrimoine incessible et que dans le cadre des prêts dont il s'agit, elle s'est contentée de l'examen de l'acte de partage sans solliciter un cautionnement hypothécaire ; que les déclarations fiscales de Madame X... ne portent aucun revenu autre que salarial ; que la Caisse d'Epargne fait encore état de façon erronée de la situation de Madame X... par la suite ou des conditions de son licenciement alors qu'en 1994 elle a occupé un emploi précaire (contrat emploi solidarité) et qu'en 2003, le juge aux affaires familiales estimait ses revenus à 686 euros mensuels outre l'allocation de soutien familial ; qu'il résulte de ces éléments qu'en s'engageant en qualité de caution solidaire et ayant donc vocation à répondre seule et intégralement de la dette, au titre des prêts pour un montant total de 651 000 francs en capital assorti d'intérêts à des taux élevés lesquels généraient des remboursements mensuels à l'origine de 6 698 francs alors que son revenu salarial était de 2 876 francs en avril 1987 puis au total de 10 495 francs alors que son revenu était de 5000 à 5700 francs et celui de son concubin de 6000 francs, Madame X... prenait un engagement disproportionné au regard de ses revenus disponibles et de son patrimoine, non cessible ni générateur de revenu substantiel, engagement qu'elle n'aurait pas souscrit si elle avait été mise en garde sur les risques d'endettement nés de son engagement. 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE s'agissant de l'engagement de cautionnement qui serait disproportionné par rapport aux revenus de la caution, force est de constater que madame Yolande X... avait un revenu modeste de l'ordre de 5000, 00 francs mensuels, que les échéances mensuelles des trois prêts se montaient à plus de 10 000, 00 francs ; que néanmoins, pour apprécier la proportionnalité de l'engagement de cautionnement par rapport à la situation économique de la caution, il faut également tenir compte du patrimoine de cette dernière ; qu'en l'occurrence, madame Yolande X... avait, en 1979, reçu de ses parents donation de divers biens mobiliers et immobiliers à savoir :
- la nue propriété d'une maison à Llupia valorisée en 1979 à 180. 000 Francs,
- la nue propriété d'une maison à Caixas valorisée en 1979 à 32. 000 Francs,
- la moitié indivise de parcelles de terre en nature de landes et bois pour un total de 12 hectares environ valorisée en 1979 à 35. 000 Francs,
- la pleine propriété d'un appartement à Perpignan valorisé en 1979 à 80. 000 Francs,
- des terres en nature de vignes pour 39 ares et 30 ares et en nature de landes pour 14 ares et 50 centiares, valorisées en 1979 à 20. 000 Francs,
-50 parts d'une société de coopérative vinicole ; 
que cette donation s'accompagne d'une interdiction d'aliéner ou d'hypothéquer et d'un droit de retour au profit des donateurs ; qu'à la date des cautionnements, madame Yolande X... était propriétaire d'un patrimoine d'une valeur totale de 347 425, 00 francs, selon valorisation en 1979. Il est probable bien que non prouvé que cette valeur était supérieure en 1987 et 1990. Quelle que soit la valeur de ce patrimoine, il apparaît qu'il ne pouvait être liquidé par madame Yolande X... en raison de la clause d'inaliénabilité ; que surtout, il ne ressort pas du dossier que ces biens lui procuraient un revenu tel que le complément apporté à ses revenus salariaux permettait d'envisager un cautionnement aussi important que celui accepté par la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi Pyrénées. A cet égard, il faut noter que les maisons ne pouvaient être louées en raison de l'existence d'un usufruit au profit des donateurs ; que l'appartement de Perpignan, compte tenu de sa dimension de type 2, ne permettait pas raisonnablement d'envisager un revenu locatif significatif ; qu'en définitive il faut en conclure que la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi Pyrénées a accepté le cautionnement de madame Yolande X... pour des dettes générant plus de 10 000, 00 francs d'échéances mensuelles, alors que le revenu salarial de cette dernière était de 5000, 00 francs ; que son patrimoine était incessible et en tout cas non générateur de revenus significatifs ; que dès lors, la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi Pyrénées a accepté un cautionnement excessif de madame Yolande X... et a commis une faute génératrice de préjudice en ce qu'elle a soumis madame Yolande X... au paiement d'une dette qu'elle n'aurait pas du supporter. 
1°) Alors que les cautions averties, c'est-à-dire dirigeants de société ou associés impliqués, ne peuvent rechercher la responsabilité de la banque créancière, sauf à démontrer que celle-ci disposait d'informations qu'ellesmêmes auraient ignorées ; que le cofondateur et associé d'une société à responsabilité limitée familiale, connaît ou, à tout le moins, a l'obligation de connaître le fonctionnement et l'état financier de cette structure ; que la cour qui, tout en relevant que Mme Yolande X... était cofondatrice, associée, salariée et concubine du gérant de la SARL Le Privilège, a néanmoins, pour condamner la Caisse d'Epargne, créancière, à lui verser des dommages et intérêts, retenu qu'elle était caution non avertie dès lors qu'il n'était pas établi qu'elle avait la compétence lui permettant de connaître le fonctionnement et l'état financier de cette société, et la capacité de lire des bilans, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi les articles 1147 et 1832 du code civil et L 223-26 du code de commerce ; 
2°) Alors que pour apprécier le montant de la dette garantie, et par là même le caractère disproportionné de l'engagement de caution, il convient de prendre en considération l'existence d'autres sûretés, personnelles ou réelles, susceptibles de réduire, par le jeu des actions récursoires entre cofidéjusseurs, le montant de l'engagement de la caution ; que dès lors, en se référant uniquement, pour apprécier la disproportion alléguée par Mme Yolande X..., caution, aux seuls revenus et patrimoine de cette dernière, sans prendre en considération l'existence des six autres engagements de cautions, comme l'y invitait la Caisse d'Epargne (Conclusions responsives, signifiées le 28 août 2009, p 25 et 26), la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
La Caisse d'Epargne fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à Madame X..., en réparation du préjudice subi la somme de 123. 149, 21 euros augmentée des intérêts contractuels dus ; d'avoir ordonné la compensation avec la dette de cette dernière fixée par l'arrêt du 1er août 2007 à la même somme de 123. 149, 21 euros augmentée des intérêts et de l'avoir condamnée à donner mainlevée de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire prise par elle sur les immeubles de Madame Yolande X..., et ce sous astreinte, 
AUX MOTIFS QUE le préjudice subi par Madame X..., du fait de la perte de chance de ne pas contracter, est en conséquence égal au montant de la créance de la Caisse d'Epargne fixée par le précédent arrêt de sorte qu'il convient de la condamner au paiement de la somme eu cause et d'ordonner la compensation ainsi que la mainlevée de l'inscription hypothécaire prise sur les immeubles de la caution ; que le jugement rendu par le tribunal le grande instance de Perpignan sera sur ces points confirmés ; ». 
ET AUX MOTIFS ADOPTES DU JUGEMENT QUE la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi Pyrénées a accepté un cautionnement excessif de madame Yolande X... et a commis une faute génératrice de préjudice en ce qu'elle a soumis madame Yolande X... au paiement d'une dette qu'elle n'aurait pas du supporter qu'aussi la caution sera déchargée du paiement ; que la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi Pyrénées sera en conséquence déboutée de ses demandes de paiement. 
1°) Alors que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait qualifié le préjudice subi par Mme Yolande X..., caution, de perte de chance de ne pas contracter, a néanmoins condamné la Caisse d'Epargne à indemniser cette dernière à hauteur de l'intégralité de son engagement de caution, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article 1147 du code civil ; 
2°) Alors que la Caisse d'Epargne rappelait en tout état de cause dans ses écritures d'appel (cf conclusions responsives, signifiées le 28 août 2009 p 25 à 28) que le préjudice résultant pour la caution de la souscription d'un engagement disproportionné, ne pouvait être équivalent à la dette toute entière mais seulement à la mesure excédant les biens que la caution pouvait proposer en garantie ; que dès lors, en fixant le préjudice subi par Mme Yolande X... au titre de la disproportion constatée, à l'équivalent de la dette toute entière, la cour d'appel n'a ainsi pas répondu aux conclusions précitées et donc violé l'article 455 du code de procédure civile. 
3°) Alors qu'enfin, le préjudice résultant pour la caution de la souscription d'un engagement disproportionné, ne peut être équivalent à la dette toute entière mais seulement à la mesure excédant les biens que la caution pouvait proposer en garantie ; que dès lors, en accordant à Mme Yolande X..., caution, une décharge totale, par compensation avec les dommages et intérêts accordés, après avoir constaté que le préjudice subi par celle-ci consistait dans le caractère disproportionné de son engagement de caution au regard de ses ressources, sans rechercher quel était le montant de la disproportion existant entre son engagement de caution et ses revenus et patrimoine, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147 du code civil.