LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Met hors de cause, sur sa demande, la société Ophtalmic B & T ;
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Mutuelle d'assurances des entreprises de transports que sur le pourvoi incident relevé par la société XP France ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Ophtalmic B & T (la société Ophtalmic) a confié à la société XP France, commissionnaire de transport, l'acheminement de deux lots de lentilles de contact à la société Alliance GPE optic, destinataire ; que ce transport a été réalisé par la société Lbdi transports (la société Lbdi) ; qu'invoquant la perte des marchandises, la société Ophtalmic a assigné les sociétés XP France et Lbdi en dommages-intérêts ; que la société Mutuelle d'assurances des entreprises de transports (la société Mutrafer), assureur de la société Lbdi, a été appelée en garantie ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Attendu que la société Mutrafer fait grief à l'arrêt d'avoir condamné la société Lbdi, solidairement avec la société XP France, à payer à la société Ophtalmic une certaine somme et d'avoir condamné la société Mutrafer à garantir la société Lbdi des condamnations prononcées à son encontre, moins la franchise contractuelle, alors, selon le moyen, que le bon de livraison portant le cachet ou la signature d'une personne déclarant recevoir la marchandise pour le compte du destinataire peut faire la preuve de la livraison ; que la société Mutrafer, qui produisait les lettres de voitures portant le cachet, dans la case "signature du destinataire", d'entreprises ayant déclaré recevoir la marchandise pour le compte du destinataire, faisait valoir qu'il appartenait à la société Ophtalmic d'établir son intérêt à agir en justifiant que les colis disparus n'avaient pas été reçus par la société Alliance GPE optic et/ou que cette dernière avait refusé de payer le prix de sa commande ; qu'en se fondant sur les mentions des lettres de voiture qui établissaient seulement que la marchandise n'avait pas été livrée directement à la société Alliance GPE optic, pour conclure que la marchandise n'avait pas du tout été livrée à son destinataire, sans rechercher si le destinataire n'avait pas pu recevoir les marchandises quand bien même elles ne lui avaient pas été personnellement remises lors de la livraison, les juges d'appel ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 133-3 du code de commerce et 31 du code de procédure civile ;
Mais attendu que le voiturier est responsable des pertes et dommages subis par la marchandise jusqu'à sa livraison et que celle-ci s'entend de la remise physique de la marchandise au destinataire ou à son représentant qui l'accepte ; qu'après avoir souverainement apprécié l'intérêt à agir de la société Ophtalmic, expéditeur, dont il relève qu'elle n'a pu se faire payer les marchandises par la société Alliance GPE optic, destinataire, l'arrêt retient que le chauffeur de la société Lbdi a remis les colis à des personnes présentes sur le lieu d'une boutique en travaux, c'est à dire des ouvriers du chantier, et que la livraison avait été effectuée par le transporteur à des personnes qu'il savait ne pas être le destinataire ou son mandataire ; qu'ayant ainsi fait ressortir que la remise physique de la marchandise n'était intervenue ni au profit de la société Alliance GPE optic ni à celui de son représentant qui l'accepte, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du même pourvoi et le second moyen du pourvoi incident, rédigés en termes identiques, réunis :
Attendu que la société Mutrafer et la société XP France font grief à l'arrêt d'avoir statué ainsi, alors, selon le moyen :
1° / que le donneur d'ordre doit fournir au transporteur les nom et adresse complets du destinataire ainsi que ceux des lieux de déchargement lorsqu'ils diffèrent ; que la circonstance que le destinataire de la marchandise ou son adresse soient difficilement identifiables exclut que la faute résultant de la livraison de la marchandise entre les mains d'un tiers dépourvu de mandat pour la recevoir soit qualifiée de faute lourde ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'adresse donnée par la société Ophtalmic pour la livraison des marchandises était celle d'une "boutique en travaux" ; qu'en retenant, pour exclure l'application des plafonds d'indemnisation contractuels, que la société Lbdi a commis une faute lourde en livrant les marchandises à cette adresse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les articles 3 et 21 du contrat type général applicable aux transports de marchandises pour lesquels il n'existe pas de contrat type spécifique, approuvé par décret du 6 avril 1999, ensemble l'article 1147 et 1150 du code civil ;
2°/ que le donneur d'ordre doit fournir au transporteur les instructions spécifiques en cas d'empêchement à la livraison ; qu'en l'absence de telles instructions, le fait pour le transporteur de livrer, à l'adresse indiquée par le donneur d'ordre, la marchandise entre les mains d'un tiers dépourvu de mandat pour la recevoir, ne constitue pas une faute lourde ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la société Ophtalmic n'avait donné aucune instruction à la société XP France ou à la société Lbdi en cas d'empêchement à la livraison ; qu'en retenant, pour exclure l'application des plafonds d'indemnisation contractuels, que le transporteur a commis une faute lourde en livrant les marchandises à l'adresse indiquée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les articles 3 et 21 du contrat type général applicable aux transports de marchandises pour lesquels il n'existe pas de contrat type spécifique, approuvé par décret du 6 avril 1999, ensemble les articles 1147 et 1150 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient que la société Lbdi, transporteur, constatant l'erreur d'adresse du destinataire, devait rendre compte au commissionnaire et non remettre la marchandise à la première personne trouvée présente à l'adresse indiquée en faisant porter sur les lettres de voiture les cachets de deux sociétés sans signature, paraphe, ni date, et sans s'assurer que les personnes présentes sur le chantier aient pu être les mandataires du destinataire, la société Alliance gpe optic, pour recevoir la marchandise ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations qui rendaient inopérantes les circonstances visées par le moyen, la cour d'appel a pu décider que la société Lbdi avait commis une faute lourde ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le premier moyen du pourvoi incident :
Attendu que la société XP France fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée, solidairement, avec la société Lbdi, à payer à la société Ophtalmic la somme de 18 051,52 euros, alors, selon le moyen, que le commissionnaire de transports est exonéré de toute responsabilité en cas de faute de l'expéditeur ; qu'en ne recherchant pas si la faute commise par la société Ophtalmic B & T ne résultait pas de ce que, non seulement les indications transmises à la société XP transports et figurant sur les lettres de voiture, s'étaient avérées fausses, la société Alliance GPE optic ne disposant d'aucun établissement au lieu de livraison, mais aussi de ce que la société Ophtalmic B & T s'était abstenue de communiquer à la société XP France toute autre information relative aux coordonnées du destinataire et n'avait donné aucune instruction en cas d'empêchement à la livraison, quand l'adresse indiquée correspondait à une boutique "en travaux", la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 132-5 du code de commerce, ensemble l'article 25 de la loi n° 95-96 du 1er février 1995 et l'article 3-1 du contrat type général applicable aux transports de marchandises pour lesquels il n'existe pas de contrat type général approuvé par décret n° 99-269 du 6 avril 1999 ;
Mais attendu que l'arrêt retient que le transporteur, constatant l'erreur d'adresse, ne devait pas remettre les marchandises à la première personne trouvée présente à l'adresse indiquée ; qu'ayant ainsi fait ressortir que la société XP France était condamnée du fait de ses substitués par application de l'article L. 132-6 du code de commerce, le moyen, qui invoque le fait personnel du commissionnaire de transport fondé sur l'article L. 132-5 du code de commerce, ne peut être accueilli ;
Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal : 
Vu l'article L. 112-6 du code des assurances ;
Attendu que pour condamner la société Mutrafer à garantir la société Lbdi des condamnations prononcées à son encontre, moins la franchise contractuelle, l'arrêt, après avoir rappelé que la société Mutrafer faisait valoir qu'elle ne devait sa garantie qu'à compter du 11 mars 2005, retient que la lettre de voiture du 10 mars précédent ne concerne, selon la facture de la société Ophtalmic, que la somme de 402,24 euros et que le solde restant concerne la lettre de voiture du 11 mars, la fausse livraison, fait générateur du dommage, ayant eu lieu le 15 mars suivant ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans s'expliquer sur les conséquences du plafond de garantie inclus dans la police d'assurance, invoqué "en toutes hypothèses" par la société Mutrafer, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi incident ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Mutuelle d'assurances des entreprises de transports à garantir la société Lbdi transports des condamnations prononcées à son encontre, moins la franchise contractuelle, l'arrêt rendu le 7 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société XP France et la société Lbdi transports aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq octobre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour la société Mutuelle d'assurance des entreprises de transports.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société LBDI Transports, solidairement avec la société XP France, à payer à la SA Ophtalmic B & T une somme de 18.051,52 euros et d'AVOIR condamné la société Mutrafer à garantir la société LBDI Transports des condamnations prononcées à son encontre, moins la franchise contractuelle ;
AUX MOTIFS QUE la société Ophtalmic expose qu'elle est distributeur de lentilles de contact auprès d'une clientèle d'opticiens lunetiers ; qu'elle a confié, les 10 et 11 mars 2005, à la société XP France, commissionnaire de transport, l'acheminement d'un lot de 5 colis d'un poids total de 52 kg et d'un colis de 39 kg à destination de la société Alliance GPE Optic, et que ces marchandises n'ont pas été livrées à leur destinataire ; qu'XP France ne conteste pas que les marchandises lui ont été livrées aux fins de transport ; qu'elle les a confiées à LBDI Transports ; que des lettres de voiture ont été établies, portant le nom d'Ophtalmic comme expéditeur, Alliance GPE Optic comme destinataire, XP France en tant que commissionnaire de transport ; que ni la fraude ni le faux ne se présument ; que XP France n'a aucun intérêt à mentir quant à la réalité des opérations de transport ; que le défaut de livraison résulte des mentions du destinataire sur les lettres de voiture comme dit ci-dessous ; qu'Ophtalmic n'a pu faire payer les marchandises à son client et invoque un préjudice commercial ; qu'en tout cas elle a perdu les marchandises ; qu'elle a intérêt à agir ;
ALORS QUE le bon de livraison portant le cachet ou la signature d'une personne déclarant recevoir la marchandise pour le compte du destinataire peut faire la preuve de la livraison ; que la société Mutrafer, qui produisait les lettres de voitures portant le cachet, dans la case « signature du destinataire », d'entreprises ayant déclaré recevoir la marchandise pour le compte du destinataire, faisait valoir qu'il appartenait à la société Ophtalmic d'établir son intérêt à agir en justifiant que les colis disparus n'avaient pas été reçus par la société Alliance GPE Optic et/ou que cette dernière avait refusé de payer le prix de sa commande ; qu'en se fondant sur les mentions des lettres de voiture qui établissaient seulement que la marchandise n'avait pas été livrée directement à la société Alliance GPE Optic, pour conclure que la marchandise n'avait pas du tout été livrée à son destinataire, sans rechercher si le destinataire n'avait pas pu recevoir les marchandises quand bien même elles ne lui avaient pas été personnellement remises lors de la livraison, les juges d'appel ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 133-3 du code de commerce et 31 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société LBDI Transports, solidairement avec la société XP France, à payer à la SA Ophtalmic B & T une somme de 18.051,52 euros et d'AVOIR condamné la société Mutrafer à garantir la société LBDI Transports des condamnations prononcées à son encontre, moins la franchise contractuelle ;
AUX MOTIFS QUE sur la faute de LBDI : le chauffeur préposé de celle-ci a remis les colis, selon le propre aveu de Mutrafer, à des « personnes présentes sur les lieux » d'une boutique en travaux, c'est-à-dire apparemment des ouvriers du chantier ; qu'à la case « destinataire » les lettres de voiture portent les cachets d'une SARL Prom Export, 26 avenue Anatole France à Pantin et de Job Material Renovation, 47 Boulevard de Courcelles à paris, qui paraît être une enseigne, pour les livraisons des colis de 52 kgs et 38 kgs respectivement ; qu'aucune ne porte de signature et paraphe quelconque malgré la mention « signature et cachet obligatoires » ; qu'aucune date n'est indiquée ; qu'aucune des obligations de l'article 9 « livraison » du contrat type général auquel se réfère Mutrafer, pas plus que les règles de droit commun du contrat ou du mandat n'a été respectée par LBDI ; que rien ne laissait supposer ni même ne rendait vraisemblable que les entités dénommées Groupe Prom Export et Job Material Renovation ou les personnes présentes sur le chantier aient pu être les mandataires du destinataire Alliance GPE Optic pour recevoir la marchandise ; que la livraison par le transporteur à des personnes qu'il savait ne pas être le destinataire, ainsi que cela résulte des cachets précités, qui n'ont apposé ni signature ni date, et dont rien ne démontrait qu'elles aient été mandatées par le destinataire, constitue de la part du transporteur un manquement d'une extrême gravité à l'obligation de livraison au destinataire, objet même du transport, dénotant l'incapacité à accomplir la mission du transporteur, équivalente au dol, et constituant donc une faute lourde, ceci quelque soit le type de contrat applicable ; que la prétendue faute de l'expéditeur n'est pas démontrée ; que XP France se réfère à la loi du 1er février 1995 aux termes de laquelle le cocontractant d'une entreprise de transport doit fournir au transporteur les informations nécessaires à l'exécution du contrat ; mais qu'Ophtalmic a bien indiqué l'adresse qu'il connaissait, 7 avenue du Belvédère, 93 Le Pré Saint Gervais ; qu'il n'entre pas dans les obligations au titre des diligences normales pour un commerçant de vérifier systématiquement l'adresse de ses clients ni de demander leur extrait Kbis du RCS ; qu'aucune circonstance particulière connue de la Cour ne devait inciter Ophtalmic à soupçonner l'erreur ou la fraude et à faire des vérifications ; que la différence entre l'adresse de facturation, à Mons-en-Baroeul et celle de livraison, au Pré Saint Gervais, n'était pas une anomalie dès lors qu'il est fréquent que des entreprises aient des établissements, notamment aux fins d'entreposage, en des lieux distincts de leur siège social ; qu'en tout cas à supposer qu'il y ait eu faute de la part de l'expéditeur, elle ne serait pas déterminante du dommage et n'exonérerait aucunement le transporteur ni le commissionnaire ; que le transporteur, constatant l'erreur d'adresse, ne pouvait que retourner la marchandise et rendre compte au commissionnaire et ce dernier rendre compte à l'expéditeur ; que la situation est analogue à celle d'un postier, ou de n'importe quel messager ou transporteur, qui constate qu'un destinataire n'habite pas à l'adresse indiquée ; que ledit postier ou transporteur doit alors renvoyer la lettre, le message ou la marchandise à l'expéditeur qui a donné une adresse erronée, sans qu'il en résulte de dommage pour lui autre qu'un surcoût éventuel, et non les remettre à la première personne trouvée présenté à l'adresse indiquée ; que pour la même raison, c'est à tord qu'XP France invoque la force majeure ; qu'à supposer que l'escroquerie soit établie, elle n'était pas irrésistible puisqu'il suffisait de s'abstenir de livrer, de rendre compte à l'expéditeur pour qu'il fasse les vérifications nécessaires et de prendre toutes dispositions utiles pour leur retour à l'expéditeur ou leur réacheminement à la bonne adresse ;
1) ALORS QUE le donneur d'ordre doit fournir au transporteur les nom et adresse complets du destinataire ainsi que ceux des lieux de déchargement lorsqu'ils diffèrent ; que la circonstance que le destinataire de la marchandise ou son adresse soient difficilement identifiables exclut que la faute résultant de la livraison de la marchandise entre les mains d'un tiers dépourvu de mandat pour la recevoir soit qualifiée de faute lourde ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'adresse donnée par la société Ophtalmic pour la livraison des marchandises était celle d'une « boutique en travaux » ; qu'en retenant, pour exclure l'application des plafonds d'indemnisation contractuels, que la société LBDI a commis une faute lourde en livrant les marchandises à cette adresse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les articles 3 et 21 du contrat type général applicable aux transports de marchandises pour lesquels il n'existe pas de contrat type spécifique, approuvé par décret du 6 avril 1999, ensemble l'article 1147 du code civil ;
2) ALORS QUE le donneur d'ordre doit fournir au transporteur les instructions spécifiques en cas d'empêchement à la livraison ; qu'en l'absence de telles instructions, le fait pour le transporteur de livrer, à l'adresse indiquée par le donneur d'ordre, la marchandise entre les mains d'un tiers dépourvu de mandat pour la recevoir, ne constitue pas une faute lourde ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la société Ophtalmic n'avait donné aucune instruction à la société XP France ou à la LBDI Transport en cas d'empêchement à la livraison ; qu'en retenant, pour exclure l'application des plafonds d'indemnisation contractuels, que le transporteur a commis une faute lourde en livrant les marchandises à l'adresse indiquée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les articles 3 et 21 du contrat type général applicable aux transports de marchandises pour lesquels il n'existe pas de contrat type spécifique, approuvé par décret du 6 avril 1999, ensemble l'article 1147 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Mutrafer à garantir la société LBDI Transports des condamnations prononcées à son encontre, moins la franchise contractuelle ;
AUX MOTIFS QUE sur la garantie de Mutrafer : celle-ci fait valoir que le contrat d'assurance conclu avec LDBI est en date du 11 mars, qu'elle ne devait sa garantie qu'à compter de cette date et que les deux lettres de voitures sont respectivement du 10 et du 11 mars ; mais qu'outre que la lettre de voiture ne concerne, selon la facture d'Ophtalmic à laquelle Mutrafer se réfère elle-même ; que la modeste somme de 402,24 euros, et le reste la lettre de voiture du 11 mars, la fausse livraison, fait générateur du dommage, a eu lieu le 15 mars, selon la lettre de LBDI précitée ; que Mutrafer doit sa garantie sous réserve de la franchise contractuelle ;
ALORS QUE l'assureur est fondé à opposer à l'assuré comme aux tiers le plafond contractuel de garantie ; que la société Mutrafer faisait valoir, dans ses conclusions d'appel (signifiées le 5 mars 2010, p.15), qu'elle était en toute hypothèse fondée à opposer aux sociétés Ophtalmic et XP France le plafond de couverture de la police d'assurance consentie à la société LBDI ; qu'en condamnant la société Mutrafer à garantir la société LBDI de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre moins la franchise contractuelle sans s'expliquer sur les motifs justifiant que ce plafonnement soit écarté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 112-6 du Code des assurances.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société XP France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société XP France, solidairement avec la société LBDI Transports, à payer à la société Ophtalmic B et T la somme de 18.051,52 , 
Aux motifs que la prétendue faute de l'expéditeur n'est pas démontrée ; que XP France se réfère à la loi du 1er février 1995 aux termes de laquelle le cocontractant d'une entreprise de transport doit fournir au transporteur les informations nécessaires à l'exécution du contrat ; qu'Ophtalmic a bien indiqué l'adresse qu'il connaissait, 7 avenue du Belvédère, 93 Le Pré Saint Gervais ; qu'il n'entre pas dans les obligations au titre des diligences normales pour un commerçant de vérifier systématiquement l'adresse de ses clients ni de demander leur extrait K bis du RCS ; qu'aucune circonstance particulière connue de la cour ne devait inciter Ophtalmic à soupçonner l'erreur ou la fraude et à faire des vérifications ; que la différence entre l'adresse de facturation, à Mons en Baroeul, et celle de livraison, au Pré Saint Gervais, n'était pas une anomalie dès lors qu'il est fréquent que des entreprises aient des établissements, notamment aux fins d'entreposage, en des lieux distincts de leur siège social ; qu'en tout cas, à supposer qu'il y ait eu faute de la part de l'expéditeur, elle ne serait pas déterminante du dommage et n'exonérerait aucunement le transporteur ni le commissionnaire ; que le transporteur, constatant l'erreur d'adresse, ne pouvait que retourner la marchandise et rendre compte au commissionnaire et ce dernier rendre compte à l'expéditeur ; que la situation est analogue à celle d'un postier ou de l'importe quel messager ou transporteur qui constate qu'un destinataire n'habite pas à l'adresse indiquée ; que ledit postier ou transporteur doit alors renvoyer la lettre, le message, ou la marchandise à l'expéditeur qui a donné une adresse erronée sans qu'il en résulte de dommage pour lui autre qu'un surcoût éventuel, et non les remettre à la première personne trouvée présente à l'adresse indiquée ; que pour la même raison, c'est à tort qu'XP France invoque la force majeure ; qu'à supposer que l'escroquerie soit établie, elle n'était pas irrésistible puisqu'il suffisait de s'abstenir de livrer, de rendre compte à l'expéditeur pour qu'il fasse les vérifications nécessaires et de prendre toutes dispositions utiles pour leur retour à l'expéditeur ou leur réacheminement à la bonne adresse,
Alors que le commissionnaire de transports est exonéré de toute responsabilité en cas de faute de l'expéditeur ; qu'en ne recherchant pas si la faute commise par la société Ophtalmic B et T ne résultait pas de ce que, non seulement les indications transmises à la société XP Transports et figurant sur les lettres de voiture, s'étaient avérées fausses, la société Alliance GPE Optic ne disposant d'aucun établissement au lieu de livraison, mais aussi de ce que la société Ophtalmic B et T s'était abstenue de communiquer à la société XP France toute autre information relative aux coordonnées du destinataire et n'avait donné aucune instruction en cas d'empêchement à la livraison, quand l'adresse indiquée correspondait à une boutique « en travaux », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.132-5 du code de commerce, ensemble l'article 25 de la loi n° 95-96 du 1er février 1995 et l'article 3-1 du contrat type général applicable aux transports de marchandises pour lesquels il n'existe pas de contrat type général approuvé par décret n° 99-269 du 6 avril 1999.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société XP France, solidairement avec la société LBDI Transports, à payer à la société Ophtalmic B et T la somme de 18.051,52 ,
Aux motifs que la société Ophtalmic expose qu'elle est distributeur de lentilles de contact auprès d'une clientèle d'opticiens lunetiers ; qu'elle a confié, les 10 et 11 mars 2005, à la société XP France, commissionnaire de transport, l'acheminement d'un lot de 5 colis d'un poids total de 52 kg et d'un colis de 38 kg à destination de la société Alliance GPE Optic et que ces marchandises n'ont pas été livrées à leur destinataire ; qu'XP France ne conteste pas que les marchandises lui ont été livrées aux fins de transport ; qu'elle les a confiées à la société LBDI Transports ; que des lettres de voiture ont été établies, portant le nom d'Ophtalmic comme expéditeur, Alliance GPE Optic comme destinataire, XP France en tant que commissionnaire de transport ; que ni la fraude ni le faux ne se présument ; que XP France n'avait aucun intérêt à mentir quant à la réalité des opérations de transport ; que le défaut de livraison résulte des mentions du destinataire sur les lettres de voiture comme dit ci-dessous ; qu'Ophtalmic n'a pu faire payer les marchandises à son client et invoque un préjudice commercial ; qu'en tout cas elle a perdu les marchandises ; qu'elle a intérêt à agir ; que la déclaration de Mutrafer selon laquelle LBDI n'est pas intervenue comme voiturier est peu compréhensible, en tout cas infondée, dès lors qu'elle fait l'aveu judiciaire que « les deux livraisons ont été effectuées à la demande de XP France par LBDI, qui s'est présentée à l'adresse indiquée sur la lettre de voiture », que « le chauffeur de LBDI a trouvé à cette adresse une boutique qui était en travaux » et que LBDI s'est « présentée au commissariat de police pour déposer plainte » ; que par lettre du 6 août 2005 LBDI confirme s'être présentée le 15 mars 2005 pour livraison 7, avenue du Belvédère au Pré Saint Gervais et avoir « déposé le colis » à l'adresse concernée ; que le chauffeur préposé de LBDI a remis les colis, selon le propre aveu de Mutrafer, à des « personnes présentes sur les lieux » d'une boutique en travaux, c'est-à-dire apparemment des ouvriers du chantier ; qu'à la case « destinataire » les lettres de voiture portent les cachets d'une Sarl Prom Export, 26 avenue Anatole France à Pantin et de Job Material Rénovation, 47 boulevard de Courcelles à Paris, qui paraît être une enseigne, pour les livraisons des colis de 52 kgs et 38 kgs respectivement ; qu'aucune ne porte de signature et paraphe de quiconque malgré la mention « signature et cachet obligatoires » ; qu'aucune date n'est indiquée ; qu'aucune des obligations de l'article 9 « livraison » du contrat type général auquel se réfère Mutrafer, pas plus que les règles de droit commun du contrat et du mandat n'a été respectée par LBDI ; que rien ne laissait supposer ni même ne rendait vraisemblable que les entités dénommées Groupe Prom Export et Job Material Rénovation ou les personnes présentes sur le chantier aient pu être les mandataires du destinataire Alliance GPE Optic pour recevoir la marchandise ; que la livraison par le transporteur à des personnes qu'il savait ne pas être le destinataire, ainsi que cela résulte des cachets précités, qui n'ont apposé ni signature ni date, et dont rien ne démontrait qu'elles aient été mandatées par le destinataire, constitue de la part du transporteur un manquement d'une extrême gravité à l'obligation de livraison au destinataire, objet même du transport, dénotant l'incapacité à accomplir la mission de transporteur, équivalente au dol, et constituant donc une faute lourde, ceci quelque soit le type de contrat applicable ;
Alors d'une part que le donneur d'ordre doit fournir au transporteur les nom et adresse complets du destinataire ainsi que ceux des lieux de déchargement lorsqu'ils diffèrent ; que la circonstance que le destinataire de la marchandise ou son adresse soient difficilement identifiables exclut que la faute résultant de la livraison de la marchandise entre les mains d'un tiers dépourvu de mandat pour la recevoir soit qualifiée de faute lourde ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'adresse donnée par la société Ophtalmic pour la livraison des marchandises était celle d'une « boutique en travaux » ; qu'en retenant, pour exclure l'application des plafonds d'indemnisation contractuels, que la société LBDI a commis une faute lourde en livrant les marchandises à cette adresse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les articles 3 et 21 du contrat type général applicable aux transports de marchandises pour lesquels il n'existe pas de contrat type spécifique, approuvé par décret n° 99-269 du 6 avril 1999, ensemble les articles 1147 et 1150 du code civil ;
Alors d'autre part que le donneur d'ordre doit fournir au transporteur les instructions spécifiques en cas d'empêchement à la livraison ; qu'en l'absence de telles instructions, le fait pour le transporteur de livrer, à l'adresse indiquée par le donneur d'ordre, la marchandise entre les mains d'un tiers dépourvu de mandat pour la recevoir, ne constitue pas une faute lourde ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la société Ophtalmic n'avait donné aucune instruction à la société XP France à la LBDI Transports en cas d'empêchement à la livraison ; qu'en retenant, pour exclure l'application des plafonds d'indemnisation contractuels, que le transporteur a commis une faute lourde en livrant les marchandises à l'adresse indiquée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les articles 3 et 21 du contrat type général applicable aux transports de marchandises pour lesquels il n'existe pas de contrat type spécifique, approuvé par décret n° 99-269 du 6 avril 1999, ensemble les articles 1147 et 1150 du code civil.