LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que par un acte du 8 avril 2010, la SCI Les Galates, dont O... H... et M. Q... étaient les associés, le premier en étant le gérant, a donné à bail à la SARL Terminus un immeuble commercial en cours de rénovation et d'agrandissement ; que le contrat prévoyait qu'en contrepartie de l'impossibilité, pour le preneur, d'occuper les locaux durant les travaux restant à la charge du bailleur, ce dernier lui accordait une franchise de quatre mois de loyers s'appliquant à compter de la prise d'effet du bail ; que par un acte du même jour, la société Les Galates a consenti à la société Le Terminus une promesse unilatérale de vente portant sur ces locaux, stipulant le versement au promettant d'une somme représentant 5 % du prix convenu, qui, soit s'imputerait sur le prix en cas de réalisation, soit compenserait le préjudice de la société Les Galates en cas de non-réalisation du fait du bénéficiaire ; que le 12 novembre 2010, la société Le Terminus a notifié à la société Les Galates sa décision d'annuler le bail commercial et la promesse de vente des locaux en raison du défaut d'exécution des travaux mis à la charge de la bailleresse puis l'a assignée à cette fin, ainsi qu'en paiement de dommages-intérêts ; que O... H... étant décédé au cours de l'instance d'appel, son épouse, Mme N..., et son fils, M. L... H... (les consorts H...), sont volontairement intervenus à l'instance ; que par une ordonnance du 12 décembre 2017, le président du tribunal de commerce de Paris a, en raison du décès de O... H..., désigné la société AJRS, en qualité de mandataire ad hoc, afin de représenter l'entreprise commerciale Promore, inscrite au registre du commerce et des sociétés au nom de O... H..., pour l'exécution des décisions profitant à M. Q... et à une société BCI dont il détenait les parts ; que la société Les Galates ayant été mise en liquidation judiciaire, M. R... a été désigné liquidateur ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Les Galates et M. R..., ès qualités, font grief à l'arrêt de déclarer recevable l'intervention volontaire des consorts H... alors, selon le moyen :
1°/ que les juges sont tenus de répondre aux moyens qui les saisissent ; qu'en l'espèce, la société Les Galates et M. Q..., ès qualités, faisaient valoir, d'une part, que le décès de O... H..., immatriculé comme promoteur immobilier exerçant à titre individuel, n'avait fait l'objet d'aucune publicité au registre du commerce et des sociétés et, d'autre part, qu'aucun de ses héritiers n'avaient été immatriculé au registre pour poursuivre son activité ; qu'en se bornant à répondre à ce second moyen, en laissant sans réponse le moyen tiré de l'inopposabilité, s'agissant d'un commerçant, d'un décès et d'une succession qui n'avait fait l'objet d'aucune publicité au registre du commerce et des sociétés, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2° / que les faits et actes sujets à mention au registre du commerce et des sociétés ne peuvent être opposés aux tiers que s'ils ont été publiés ; qu'à cet égard, doit faire l'objet d'une publication au registre du commerce et des sociétés le décès de la personne immatriculée dans le délai d'un mois de sa survenance ; qu'à défaut, l'existence de ce décès et la qualité d'ayant cause de ceux qui se présentent comme héritiers sont inopposables aux tiers, et les héritiers sont irrecevables à se prévaloir de cette qualité pour succéder aux droits nés dans le cadre de l'activité du défunt ; qu'en s'abstenant de rechercher si le décès de O... H... avait fait l'objet d'une publication au registre du commerce et des sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 123-9, R. 123-45 et R. 123-46 du code de commerce ;
Mais attendu qu'il résulte des articles 370, 373 et 374 du code de procédure civile que les héritiers d'une partie décédée en cours d'instance peuvent, tout en notifiant ce décès à la partie adverse, intervenir volontairement dans cette instance, qui reprend son cours en l'état où elle se trouvait ; que l'absence de publication, au registre du commerce et des sociétés, du décès d'une personne immatriculée est sans incidence sur la qualité à agir de ses héritiers ; que la cour d'appel n'était donc pas tenue de répondre aux conclusions inopérantes invoquées ; que le moyen n'est pas fondé;
Mais sur le deuxième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches :
Vu les articles 123, 914, 960, alinéa 2, et 961 du code de procédure civile ;
Attendu que pour déclarer irrecevable le moyen présenté par la société Les Galates et tiré de l'irrecevabilité des dernières conclusions produites par la société Le Terminus pour mention inexacte, dans ces écritures, du siège social de cette dernière, l'arrêt retient qu'une telle exception de procédure aurait dû être soulevée devant le conseiller de la mise en état, seul compétent pour en connaître ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le défaut d'indication, dans les conclusions d'une personne morale, du siège social de celle-ci est une cause d'irrecevabilité de ces conclusions et que cette fin de non-recevoir relève de la compétence de la cour d'appel, celle-ci a violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation prononcée entraîne, par voie de conséquence, celle des autres chefs de l'arrêt attaqué qui en sont la suite ou la conséquence ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il donne acte à Mme N... et à M. L... H... de leur intervention volontaire au lieu et place de leur auteur décédé, O... H..., dit cette intervention recevable, donne acte à M. Q... de son intervention volontaire en qualité de liquidateur amiable de la SCI les Galates, l'arrêt rendu le 19 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;
Dit n'y avoir lieu de mettre hors de cause Mme D... N... et M. L... H..., dont la présence devant la cour de renvoi est nécessaire à la solution du litige ;
Condamne la société Le Terminus aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Le Terminus à payer à la société Les Galates et à M. R..., liquidateur judiciaire de cette société, la somme globale de 3 000 euros et rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Les Galates, M. Q..., ès qualités, et M. R..., ès qualités,
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a déclaré recevable l'intervention volontaire de Mme D... N... et de M. L... H... au lieu et place de leur auteur décédé ;
AUX MOTIFS QUE la SCI soutient que cette intervention ne serait pas recevable en l'absence de qualité à agir des héritiers de Monsieur H... qui n'ont pas informé le registre du commerce et des sociétés du décès de leur auteur et qui ne se sont pas inscrits à ce registre ; qu'elle ne fonde cependant cette argumentation que sur des dispositions du code de commerce applicables aux promoteurs eux-mêmes mais non aux ayant droits d'un promoteur ; que les héritiers d'une partie ne sont pas tenus d'exercer les mêmes activités que le défunt pour le représenter à une instance déjà engagée à son encontre et que les consorts H... ne continuant pas, dans le cadre de la présente procédure, des activités de promoteur immobilier, n'ont pas à s'inscrire auprès du registre du commerce en cette qualité ; qu'il sera au surplus relevé que L... H... justifie être inscrit au registre du commerce en qualité de promoteur immobilier depuis le 18 mars 2017 ;
1° ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens qui les saisissent ; qu'en l'espèce, la SCI LES GALATES et M. Q... ès qualités faisaient valoir, d'une part, que le décès de M. O... H..., immatriculé comme promoteur immobilier exerçant à titre individuel, n'avait fait l'objet d'aucune publicité au registre du commerce et des sociétés et, d'autre part, qu'aucun de ses héritiers n'avaient été immatriculé au registre pour poursuivre son activité ; qu'en se bornant à répondre à ce second moyen, en laissant sans réponse le moyen tiré de l'inopposabilité, s'agissant d'un commerçant, d'un décès et d'une succession qui n'avait fait l'objet d'aucune publicité au registre du commerce et des sociétés, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2° ALORS QUE les faits et actes sujets à mention au registre du commerce et des sociétés ne peuvent être opposés aux tiers que s'ils ont été publiés ;
qu'à cet égard, doit faire l'objet d'une publication au registre du commerce et des sociétés le décès de la personne immatriculée dans le délai d'un mois de sa survenance ; qu'à défaut, l'existence de ce décès et la qualité d'ayant cause de ceux qui se présentent comme héritiers sont inopposables aux tiers, et les héritiers sont irrecevables à se prévaloir de cette qualité pour succéder aux droits nés dans le cadre de l'activité du défunt ; qu'en s'abstenant de rechercher si le décès de M. O... H... avait fait l'objet d'une publication au registre du commerce et des sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 123-9, R. 123-45 et R. 123-46 du code de commerce.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a déclaré irrecevable la demande de la SCI LES GALATES tenant à voir juger irrecevables les écritures de la SARL LE TERMINUS ;
AUX MOTIFS QU' en application de l'article 771 du code de procédure civile, auquel renvoie expressément l'article 907 du même code, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le conseiller de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent pour statuer sur les exceptions de procédure ; que cet article précise que les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions postérieurement à son dessaisissement ; qu'il sera donc retenu que la demande de la SCI visant à voir déclarer irrecevables les écritures de la SARL est elle-même irrecevable devant la cour ;
1° ALORS QUE les juges qui relèvent d'office une fin de non-recevoir sont tenus de solliciter les observations préalables des parties ; qu'en relevant d'office, en l'espèce, la fin de non-recevoir tirée de ce que la demande visant à voir déclarer les conclusions de la société LE TERMINUS irrecevables ressortissait à la compétence exclusive du conseiller de la mise en état, sans solliciter les observations préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2° ALORS QUE le défaut de mention du siège social de la personne morale sur l'acte de constitution de l'avocat en appel est une cause d'irrecevabilité de ses conclusions, et non une exception de procédure ; qu'en opposant que l'irrégularité tirée de la mention inexacte du siège de la société LE TERMINUS dans ses conclusions d'appel constituait une exception de procédure relevant de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état, la cour d'appel a violé les articles 123, 914, 960 et 961 du code de procédure civile ;
3° ALORS QUE les fins de non-recevoir peuvent être soulevées en tout état de cause ; qu'à cet égard, la mention du siège social de la personne morale constitue une condition de recevabilité de la constitution d'avocat et des conclusions déposées par celui-ci en appel ; que s'agissant de l'irrecevabilité des conclusions d'appel, seules relèvent de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état les causes d'irrecevabilité nées du non-respect des délais prévus aux articles 908 à 910 du code de procédure civile ; qu'en refusant de connaître en l'espèce de la cause d'irrecevabilité tirée de la méconnaissance des articles 960 et 961 du code de procédure civile au motif que cette fin de non-recevoir relevait de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état, la cour d'appel a violé les articles 123, 914, 960 et 961 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a débouté la SCI LES GALATES de sa demande tendant à voir la SARL LE TERMINUS condamnée à lui verser à titre de dommages-intérêts la somme de 32.400 euros correspondant au montant de l'indemnité d'immobilisation mise à la charge de la SARL par la promesse de vente annulée ;
AUX MOTIFS QUE la SCI persiste à réclamer condamnation de la S.A.R.L. à lui verser 32.400 euros à titre de dommages et intérêts au titre du non-respect de la promesse de vente, 229.000 euros correspondant à la perte de 32 mois de loyers et au montant des travaux qu'elle a engagés pour pouvoir louer les locaux ; mais que la promesse de vente a été déclarée nulle et que la SCI ne peut obtenir paiement de dommages et intérêts au titre de l'absence d'exécution d'un acte rétroactivement anéanti ; que la résiliation du bail a quant à elle été prononcée à ses torts exclusifs, ce qui l'empêche de se prévaloir d'un préjudice résultant de cette résiliation ; qu'il convient en conséquence de la débouter de ces demandes, le chef de jugement ayant uniquement rejeté sa demande de condamnation de la S.A.R.L. LE TERMINUS "à lui verser une indemnité de résiliation de 162.000 euros" devant être réformé comme ne tenant pas compte de l'intégralité de ses demandes indemnitaires ;
1° ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions et moyens respectifs des parties ; qu'en l'espèce, la SCI LES GALATES reprochait à la SARL LE TERMINUS, bénéficiaire de la promesse de vente du 8 avril 2010, d'avoir provoqué l'annulation de cette promesse en omettant de procéder à son enregistrement, et de lui avoir ainsi fait perdre le bénéfice de l'indemnité d'immobilisation de 32.400 euros stipulée à la promesse ; qu'en opposant que la SCI LES GALATES ne pouvait obtenir de dommages-intérêts à raison de l'inexécution d'un acte rétroactivement anéanti, quand la SCI ne fondait pas son moyen sur l'inexécution de la promesse mais sur la nullité de cette dernière, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2° ALORS QUE le contractant à l'origine de la nullité du contrat est tenu de réparer le préjudice en résultant pour son cocontractant ; qu'à cet égard, la promesse unilatérale de vente d'immeuble est nulle en cas de défaut d'enregistrement dans un délai de dix jours ; qu'en l'espèce, la SCI LES GALATES reprochait à la SARL LE TERMINUS, bénéficiaire de la promesse de vente du 8 avril 2010, d'avoir provoqué l'annulation de cette promesse en omettant de procéder à son enregistrement, et de lui avoir ainsi fait perdre le bénéfice de l'indemnité d'immobilisation de 32.400 euros stipulée à la promesse ; qu'en se bornant à opposer que la SCI LES GALATES ne pouvait obtenir de dommages-intérêts à raison de l'inexécution d'un acte rétroactivement anéanti, sans rechercher si cet anéantissement ne résultait pas d'un manquement de la SARL LE TERMINUS à l'obligation d'enregistrer la promesse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 ancien du code civil dans sa rédaction applicable en l'espèce, ensemble l'article 1589-2 du même code.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a condamné in solidum Mme D... N... et M. L... H..., venant aux droits de M. O... H..., à payer à la SCI LES GALATES une somme totale limitée à 11.100 euros à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QU' aux termes de l'article 1850 alinéa 1 du code civil, chaque gérant est responsable individuellement envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion ; que la SCI fait valoir que Monsieur H... a commis plusieurs fautes de gestion ; que les consorts H... prétendent sans pertinence que la cour d'appel de Paris a déjà sanctionné ces fautes et que les demandes aujourd'hui formées à leur encontre visent à obtenir deux fois l'indemnisation du même préjudice ; qu'en effet, la cour d'appel de Paris, qui a examiné la gestion de Monsieur H... entre le 10 janvier 2007 et le 4 novembre 2010, a retenu que des sommes ont été versées par lui à des sociétés qui n'avaient pas encore d'existence officielle ; que des travaux ont été effectués au titre de réserves qui n'avaient pas été levées ; qu'il n'y avait eu aucun décompte définitif des travaux ; que Monsieur H... était personnellement intéressé par le bail signé le premier avril 2009 avec la S.A.R.L. DORELE sans approbation de l'assemblée générale alors qu'il s'agissait d'une convention réglementée ; que le paiement des loyers de cette société s'était effectué par imputation sur le compte courant de Monsieur H... ; qu'il n'avait pas procédé à la réalisation des travaux promis à la S.A.R.L. Le Terminus malgré un financement disponible et avait omis d'enregistrer la promesse de vente consentie à cette même société ; que, même si Monsieur Q... avait lui aussi procédé à des actes de gestion contestables lorsqu'il a été désigné gérant, les fautes ainsi commises par Monsieur H... ont eu une incidence à la fois sur les dépenses et recettes de la SCI qui servaient de base à ses rémunérations de promoteur et de gérant fixées à 4 et 5 % des dépenses engagées ; que d'ailleurs, en cédant ses parts fin 2009, Monsieur H... a convenu de l'existence d'un endettement anormal de la société sur la base du projet établi et géré par lui-même ; que la cour d'appel a cependant expressément précisé qu'elle n'appréciait pas le manque à gagner qui a pu être causé à la société par une telle situation, le tribunal de grande instance de Montargis ayant statué sur ce préjudice, et qu'elle statuait exclusivement sur le montant des sommes perçues par le gérant et devant être restituées à la SCI en raison de ses carences ; que les préjudices dont fait aujourd'hui état la SCI n'ont donc pas été indemnisés par la cour d'appel de Paris ;
1/ que la SCI, qui reproche à son gérant l'absence d'enregistrement de la promesse de vente et l'absence de réclamation du paiement de l'indemnité d'immobilisation de 32.400 euros prévue lors de sa signature de cette promesse, ne demande plus devant la cour qu'il soit condamné à lui verser cette somme ou une quelconque somme en raison de cette négligence ; qu'il sera au surplus observé que les parties ont saisi le procureur de la République de plaintes mutuelles d'abus de biens sociaux et de malversations et que la plainte de la SCI (pièce n° 35 des appelants) indique notamment que la promesse de vente conclue avec la S.A.R.L. l'aurait été à vil prix ; que le défaut d'enregistrement qu'elle reproche à son ancien gérant a conduit à la nullité de la promesse et lui a permis de reprendre toute liberté pour vendre son bien au prix qu'elle désirait fixer et qu'elle reste taisante sur l'éventuelle vente de tout ou partie des immeubles promis à la S.A.R.L. – et notamment des surfaces non construites dont elle affirmait qu'elles n'auraient pas dû figurer dans les immeubles vendus – ce qui ne permet pas de retenir qu'elle aurait subi un quelconque préjudice résultant de la nullité de la promesse, la mise à néant de cette dernière répondant au contraire à son voeu clairement exprimé de pouvoir vendre ses biens à prix supérieur ; qu'il sera au surplus relevé que l'absence d'enregistrement de la promesse et la demande tendant à voir constater sa nullité ruine les accusations de la SCI d'une entente frauduleuse de la S.A.R.L. et de son ancien gérant pour la spolier de son patrimoine puisque, dans l'hypothèse d'une telle entente, Monsieur H... et la S.A.R.L. n'auraient pas manqué de procéder à l'enregistrement et de consigner l'indemnité contractuelle prévue ;
2/ que la SCI reproche ensuite à Monsieur H... d'avoir conclu avec la S.A.R.L. un bail prévoyant des travaux sans en informer son associé et sans préciser la nature de ces travaux qui n'auraient, en tout état de cause, pas dû être mis à la charge de la bailleresse ; mais que ce grief ne saurait être retenu puisque la SCI indique elle-même (page 8 de ses écritures) qu'il était "néanmoins possible de connaître l'étendue des travaux par renvoi à la lecture de la promesse de vente datée du même jour, soit : isolation thermique intérieure et surfaçage du sol propre à recevoir un revêtement" ; que Monsieur Q..., qui intervient aujourd'hui en qualité de liquidateur amiable de la SCI et qui était, en avril 2010, associé de la SCI avant de devenir son gérant à compter du 11 juillet 2011, était donc ainsi informé de la nature et de l'importance des travaux devant être effectués par la bailleresse et n'a jamais remis en question avant la présente instance la validité du bail signé avec la S.A.R.L., ou l'engagement de la SCI de réaliser ces travaux ; qu'il n'a jamais mis en demeure Monsieur H..., lorsque ce dernier était gérant, de lui préciser quels travaux devaient être réalisés et qu'il soutient encore aujourd'hui qu'il avait mis à la disposition de son associé les sommes nécessaires pour les effectuer, ce qui démontre de plus fort qu'il avait approuvé sans réserve la convention de bail et les obligations incombant à la SCI et conduit à écarter ce grief ;
1° ALORS QUE le gérant est responsable à l'égard de la société des fautes commises dans la gestion du patrimoine social ; qu'en l'espèce, la société LES GALATES reprochait à M. H... d'avoir, lors de la conclusion du bail et de la promesse de vente, mis à la charge de la société bailleresse des travaux qui ne lui incombaient pas ; qu'en opposant qu'il était possible de connaître l'étendue de ces travaux en se référant à un passage de la promesse de vente conclue le même jour, quand cette circonstance n'était pas de nature à justifier que le gérant fasse supporter à la société le coût de travaux qui ne lui incombaient pas, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce ;
2° ALORS QUE la société est une personne distincte de ses associés ; qu'en ayant égard en l'espèce au comportement de M. Q..., autre associé de la société LES GALATES, pour exclure toute responsabilité de M. H..., dans l'exercice de ses fonctions de gérant, à l'égard de la société, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce ;
3° ALORS QUE le fait du tiers n'est de nature à exonérer le gérant des fautes commises dans la gestion de la société que s'il présente pour lui les caractères de la force majeure ou qu'il constitue la cause exclusive du dommage ; qu'en opposant en l'espèce que M. Q..., associé de la société LES GALATES, avait été informé de l'importance des travaux litigieux et qu'il ne s'y était pas opposé, sans indiquer en quoi l'absence d'opposition de M. Q... justifiait les manquements reprochés à M. H... dans la gestion de la société, la cour d'appel a une nouvelle fois privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce.
CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a condamné in solidum Mme D... N... et M. L... H..., venant aux droits de M. O... H..., à payer à la SCI LES GALATES une somme totale limitée à 11.100 euros à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE, 3/ la SCI reproche également à Monsieur H... d'avoir tenté, au moyen de l'entente frauduleuse conclue avec la S.A.R.L., de la spolier en signant un bail fictif, en permettant à la locataire de solliciter la résiliation du bail en se fondant sur un faux avenant, puis en concluant un protocole d'accord transactionnel contraire aux intérêts de la société qu'il représentait ; mais que l'absence de volonté de la société LE TERMINUS d'exploiter le fonds donné à bail ne résulte que des déclarations de la SCI qui n'étaie ces affirmations par aucune pièce ni démonstration convaincante ; que, si la bailleresse s'étonne à bon droit de la production, par Monsieur H..., d'un avenant qu'il aurait signé avec la S.A.R.L. le 3 avril 2010, soit antérieurement à la signature du bail lui-même et qui précise que la SCI prendra à sa charge non seulement les travaux d'isolation thermique et de surfaçage du sol mais également le percement d'une trémie, la création d'un escalier, de toilettes handicapés, d'une rampe pour l'accès des personnes handicapées et la vérification de la verrière surplombant la cuisine, il doit être relevé que la S.A.R.L. ne s'est pas prévalue de l'absence de réalisation de ces derniers travaux mais uniquement de l'absence de réalisation de tous travaux ; qu'il a déjà été rappelé que la SCI n'a jamais contesté avant d'engager une instance à l'encontre de Monsieur H... les travaux d'isolation thermique et de surfaçage mis à sa charge lors de la conclusion du bail et il s'agit bien là de travaux touchant au gros oeuvre qui sont habituellement supportés par les bailleurs de locaux commerciaux ; que le présent arrêt, qui confirme la résiliation du bail aux torts exclusifs de la bailleresse, a, comme le jugement déféré, retenu l'absence totale de travaux portant sur l'isolation thermique et sur le surfaçage pour prononcer la résiliation du bail et non l'absence des travaux de trémie, d'escalier et d'accès handicapés dont la SCI conteste qu'ils lui incombaient ; que la production d'un avenant non revendiqué par la S.A.R.L. a donc été sans effet sur la solution du litige et que la SCI, qui ne démontre aucunement l'existence d'un concert frauduleux entre son gérant et la locataire, ne peut prétendre que Monsieur H... a commis une faute de gestion en consentant un bail à cette dernière ; que, même si elle est intervenue quelques jours avant la tenue d'une assemblée générale dont Monsieur H... ne pouvait ignorer qu'elle conduirait à la nomination d'un nouveau gérant, la signature d'un protocole d'accord transactionnel le 8 juillet 2011 était favorable aux intérêts de la SCI qui ne pouvait contester qu'aucuns travaux n'avaient été exécutés et qui voit aujourd'hui prononcer la résiliation du bail à ses torts exclusifs, sans considération de l'avenant dont elle suspecte la véracité ; que le bien-fondé de cette transaction est d'ailleurs confirmé par le courrier adressé le 7 février 2011 (pièce 11013 des appelants), par le conseil consulté par Monsieur B... , administrateur provisoire, et que la signature de cet accord transactionnel ne peut être reprochée à faute à l'ancien gérant ;
4/ que la SCI reproche ensuite à Monsieur H... de ne pas avoir fait procéder aux travaux prévus alors qu'il disposait des fonds pour ce faire et souligne que la cour d'appel de Paris a retenu cette faute de gestion dans son arrêt rendu le 22 mai 2016 ; que, pour justifier de la mise à disposition des fonds, la SCI produit devant la cour (sa pièce n° 17) un courrier adressé le 21 juin 2010 par Monsieur Q... à Monsieur H... lui demandant de faire exécuter au plus vite les travaux dans les locaux donnés à bail à la S.A.R.L. et lui précisant que ces travaux seront payés par la société Bd, devenue associée de la SCI ; qu'elle produit également un courriel du 2 juillet (sa pièce n° 19) dans lequel Monsieur Q... précise procéder à un virement immédiat de 10.000 euros sur le compte de la SCI pour commencer les travaux et s'engage à payer toutes les autres factures ; qu'elle affirme avoir subi une perte de chance de louer l'immeuble en lien direct avec les fautes commises par Monsieur H... en ne déférant pas à ses injonctions et réclame en réparation de ce préjudice deux sommes de 144.000 euros correspondant à une perte de loyer de 32 mois et de 85.000 euros correspondant au montant des travaux qu'elle a dû réaliser pour pouvoir louer ses locaux alors que ces prestations auraient dû, selon elle, être effectués par la S.A.R.L. lors de son entrée dans les lieux ; mais que le raisonnement de la SCI sur ce dernier point ne saurait être suivi puisque, si les travaux qu'elle a fait effectuer à hauteur de 85.000 euros incombaient à la locataire ils auraient dû être mis à la charge des locataires qui ont suivi la S.A.R.L. ; qu'elle a donc fait effectuer des travaux lui incombant et que leur coût démontre que Monsieur H... se plaignait à raison que la SCI ne mette à sa disposition qu'une somme de 10.000 euros très insuffisante pour les réaliser avant l'entrée dans les lieux de la S.A.R.L. ; qu'il ressort de la pièce n°35 des appelants que la SCI avait emprunté 200.000 euros pour faire réaliser les importants travaux de rénovation et de démolition partielle que nécessitait son immeuble, ces travaux ne devant pas être confondus avec ceux promis à la S.A.R.L. ; qu'en raison d'imprévus, cet emprunt n'a cependant pas été suffisant pour réaliser tous les travaux ; que l'emprunt est devenu exigible à la fin de l'exercice 2009 et que Monsieur Q..., pour des motifs sur lesquels la cour n'a pas à se pencher, a refusé de signer une nouvelle demande de prorogation du crédit qui avait déjà été prorogé d'une année et a fait financer la SCI par l'entrée à son capital de la société BCI qu'il détenait, laquelle a repris les parts sociales de Monsieur H... et racheté, à moindre prix, une partie de son compte courant d'associé ; qu'il est démontré par les pièces produites par les deux parties qu'au début de l'année 2010, les relations entre Monsieur Q... et Monsieur H... étaient plus que tendues et que le premier s'est opposé, le 6 avril 2010, à la vente au profit du second d'un terrain appartenant à la SCI ; que la situation financière de cette dernière dépendait alors entièrement du bon vouloir de la société Bd, Monsieur H..., devenu associé minoritaire, ne pouvant plus peser sur les décisions ; que, contrairement à ce que soutient la SCI, le compte courant d'associé de Monsieur H... n'était pas principalement composé du montant de ses honoraires et commissions mais résultait bien de dépenses opérées par lui pour le compte de la SCI, puisqu'après avoir jugé que l'ancien gérant n'avait pas droit au paiement de ses honoraires en raison de ses fautes de gestion et les avoir en conséquence déduits de son compte courant, la cour d'appel de Paris a condamné la SCI à verser à Monsieur H... une somme de 104.666,92 euros au titre du solde de ce même compte courant, et ce alors même qu'une partie de ce compte avait déjà été apurée au moyen d'une compensation avec les loyers versés par la société DORELE ; qu'en conséquence, s'il est indéniable que le gérant avait pour mission de faire réaliser les travaux, ses ayant droits peuvent être entendus lorsqu'ils exposent que leur auteur, qui avait déjà avancé des fonds importants, s'est inquiété sur la réalité de leur paiement et lorsqu'ils font valoir que Monsieur H... a craint de contracter avec des entreprises en n'étant assuré que du paiement de 10.000 euros alors que les sommes à engager étaient supérieures à ce montant, ce qui est aujourd'hui démontré par la déclaration de la SCI qu'elle a dû procéder à des travaux d'un montant de 85.000 euros pour pouvoir relouer ses locaux ; que Monsieur H... pouvait légitimement craindre, en sa qualité d'associé très minoritaire d'une SCI dans laquelle il ne possédait plus que 5 parts sur 100, des difficultés de remboursement de sommes qu'il serait de nouveau amené à exposer pour le compte de la société ; que, s'il est avéré qu'il n'a pas rempli sa mission qui lui imposait de faire effectuer les travaux dans les locaux commerciaux, cette carence s'explique dès lors, dans les relations entre l'ancien gérant et la SCI, par ce contexte dégradé et par l'endettement anormal de la société ; qu'il doit être en outre relevé que le bail a été signé le 8 avril 2010 ; que Monsieur H... a été démis de ses fonctions de gérant par l'ordonnance de référé en date du 4 novembre 2010 qui a désigné Monsieur J... B...  en qualité d'administrateur provisoire de la SCI ; que cette désignation, qui est intervenue à la demande de Monsieur Q..., ne pouvait que laisser penser à la S.A.R.L. que la situation serait bloquée pendant de longs mois et qu'elle ne pourrait entrer dans les lieux dans un délai encore raisonnable, ce qui peut expliquer sa demande tendant à une résiliation amiable du bail ; qu'à compter du 4 novembre 2010 et jusqu'à l'arrêt rendu par cette cour le premier juin 2011, Monsieur H... ne pouvait plus agir ; qu'étant redevenu gérant le premier juin 2011,11 ne pouvait plus procéder aux travaux puisque la S.A.R.L. avait dénoncé le bail et entendait obtenir réparation de ses préjudices devant le tribunal de grande instance de Montargis qu'elle avait saisi de demandes en paiement ; qu'il a tenté d'arrêter cette procédure en signant un protocole transactionnel mais que le nouveau gérant s'est opposé à toute exécution de cet accord ; que c'est bien en raison du choix de la SCI de refuser la résiliation amiable du bail proposée par la S.A.R.L. alors que Monsieur H... n'était plus gérant, puis de poursuivre la procédure au lieu d'appliquer un accord transactionnel pourtant favorable pour elle, que la SCI s'est trouvée dans l'impossibilité de reprendre ses locaux pour les louer, ce qu'elle aurait pu faire dès le mois de novembre 2010 ; que la responsabilité de préjudices nés à la suite de décisions qu'il n'a pas prises et ressortaient de la seule responsabilité de la SCI ne peut être imputée à Monsieur H... ;
1° ALORS QUE le fait que les travaux de gros oeuvre incombent au propriétaire ne rend pas ces travaux nécessaires ; qu'en l'espèce, la société LES GALATES reprochait à M. H... de lui avoir fait supporter des travaux qui ne s'imposaient pas ; qu'en opposant qu'il s'agissait là de travaux de gros oeuvre incombant par nature au propriétaire, sans vérifier si l'état des locaux imposait de réaliser l'ensemble des travaux ainsi mis à sa charge par son gérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce ;
2° ALORS QUE si les travaux de gros oeuvre incombent au propriétaire, celui-ci est tenu de ne faire réaliser que les travaux nécessaires ; qu'en opposant que la signature de la transaction du 8 juillet 2011 était favorable aux intérêts de la société bailleresse dans la mesure où il était constant qu'elle n'avait pas exécuté les travaux mis à sa charge, cependant que la SCI LES GALATES reprochait précisément à son gérant d'avoir mis ces travaux à sa charge, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce ;
3° ALORS QUE les juges ont eux-mêmes constaté que M. Q... avait acquitté une somme de 10.000 euros à titre d'acompte, qu'il avait offert de régler le solde des travaux restant dû, et que M. H... ne lui avait pas fait savoir que cette somme aurait été insuffisante pour débuter les travaux ; qu'en justifiant néanmoins l'absence de toute réalisation des travaux par le fait que le gérant pouvait légitimement craindre ne pas obtenir le financement nécessaire, sans expliquer en quoi cette crainte était légitime au regard de ces circonstances, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce ;
4° ALORS QU' ayant constaté que M. Q... avait acquitté une somme de 10.000 euros à titre d'acompte et offrait de régler le solde des travaux restant dû, les juges ne pouvaient pas justifier l'inexécution des travaux par l'endettement anormal de la société ; qu'en se fondant néanmoins sur ce motif, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce ;
5° ALORS QU' en justifiant l'inexécution des travaux promis au preneur par le contexte dégradé des relations entre le gérant et son associé, cependant que l'engagement de M. Q... de prendre les travaux à sa charge a été pris à l'égard de la société, et non de son associé, les juges ont statué par un motif inopérant, privant une nouvelle fois leur décision de base légale au regard de l'article 1382 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce ;
6° ALORS QU' il résulte des constatations des juges que M. H... était en fonction entre le 8 avril 2010, date du contrat de bail, et le 4 novembre 2010, date à laquelle il a été démis de ses fonctions par le juge des référés ; qu'en opposant que, à partir de cette dernière date, M. H... ne pouvait plus faire réaliser de travaux, sans constater qu'il aurait été mis dans l'impossibilité de les faire réaliser entre le 8 avril 2010 et le 4 novembre 2010, la cour d'appel a à nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce.
SIXIÈME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a condamné in solidum Mme D... N... et M. L... H..., venant aux droits de M. O... H..., à payer à la SCI LES GALATES une somme totale limitée à 11.100 euros à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QU' il doit être en outre relevé que le bail a été signé le 8 avril 2010 ; que Monsieur H... a été démis de ses fonctions de gérant par l'ordonnance de référé en date du 4 novembre 2010 qui a désigné Monsieur J... B...  en qualité d'administrateur provisoire de la SCI ; que cette désignation, qui est intervenue à la demande de Monsieur Q..., ne pouvait que laisser penser à la S.A.R.L. que la situation serait bloquée pendant de longs mois et qu'elle ne pourrait entrer dans les lieux dans un délai encore raisonnable, ce qui peut expliquer sa demande tendant à une résiliation amiable du bail ; qu'à compter du 4 novembre 2010 et jusqu'à l'arrêt rendu par cette cour le premier juin 2011, Monsieur H... ne pouvait plus agir ; qu'étant redevenu gérant le premier juin 2011,11 ne pouvait plus procéder aux travaux puisque la S.A.R.L. avait dénoncé le bail et entendait obtenir réparation de ses préjudices devant le tribunal de grande instance de Montargis qu'elle avait saisi de demandes en paiement ; qu'il a tenté d'arrêter cette procédure en signant un protocole transactionnel mais que le nouveau gérant s'est opposé à toute exécution de cet accord ; que c'est bien en raison du choix de la SCI de refuser la résiliation amiable du bail proposée par la S.A.R.L. alors que Monsieur H... n'était plus gérant, puis de poursuivre la procédure au lieu d'appliquer un accord transactionnel pourtant favorable pour elle, que la SCI s'est trouvée dans l'impossibilité de reprendre ses locaux pour les louer, ce qu'elle aurait pu faire dès le mois de novembre 2010 ; que la responsabilité de préjudices nés à la suite de décisions qu'il n'a pas prises et ressortaient de la seule responsabilité de la SCI ne peut être imputée à Monsieur H... ; que cependant, dans son unique courrier de réponse adressé à Monsieur Q... le 25 juin 2010 (pièce n° 18 de la SCI) , Monsieur H... mêlait les griefs personnels – en reprochant à son associé de vouloir le forcer à démissionner et à le dépouiller de ses parts et de son compte courant, en indiquant qu'il n'était pas question qu'il travaille sans percevoir d'honoraires et en rappelant que ses factures n'étaient plus honorées faute de trésorerie – aux explications relatives à son refus de faire procéder aux travaux en raison de l'insuffisance de trésorerie et terminait en précisant que faute pour son correspondant d'abonder en compte courant, la société ne pouvait prendre en charge aucune réponse ; que le courriel adressé le 2 juillet par Monsieur Q... répondait à cette dernière demande en annonçant qu'il avait procédé à un 1 versement de 10.000 euros qui est aujourd'hui justifié par les pièces bancaires produites ; que Monsieur H... a laissé ce courriel sans réponse et n'a pas fait connaître à Monsieur Q... que cette somme était insuffisante pour qu'il accepte de commencer les travaux d'aménagements intérieurs des locaux donnés à bail ; que, si les consorts H... soutiennent que Monsieur Q... ne pouvait l'ignorer, il n'en demeure pas moins que, s'agissant d'une obligation de travaux pesant sur la société, le gérant devait informer précisément son associé sur les besoins de la S CI et tout mettre en oeuvre pour que cette dernière remplisse ses engagements ; que, même si les relations très dégradées entre les parties et le fait que la SCI, qui a dû elle-même débourser 85.000 euros, persiste aujourd'hui à soutenir que la somme de 10.000 euros était suffisante pour réaliser les travaux rendent peu probable l'hypothèse d'un versement complémentaire opéré en juillet 2011sur le compte courant de la société par Monsieur Q... ou Bd, il n'en demeure pas moins que Monsieur H... n'a pas complètement et précisément informé ses associés du montant prévisible des travaux et que ses ayants droits ne peuvent soutenir qu'il n'a commis aucune faute ; que cette faute a cependant très faiblement concouru aux dommages subi par la SCI qui a, pour la majeure partie, elle-même créé son préjudice et qu'il sera retenu que l'ancien gérant sera tenu à hauteur de 10 % de la réparation de ce dernier ; que le préjudice subi par la SCI résulte de sa perte de chance de percevoir des loyers pendant une période de 3 ans (durée du bail) diminuée des quatre mois de franchise de loyer, soit pendant 32 mois ; qu'il ne s'agit que d'une perte de chance qui ne saurait être indemnisée par le paiement de l'intégralité des loyers contractuellement prévus par le bail et que ce préjudice sera donc évalué à 108.000 euros dont Monsieur H... doit supporter 10 % ; que le jugement déféré sera donc réformé et que les appelants seront condamnés à verser à la SCI la somme de 10.800 euros de dommages et intérêts ;
1° ALORS QUE le gérant est responsable à l'égard de la société de toute faute commise dans sa gestion ; qu'en opposant en l'espèce la propre faute de la société pour réduire son droit à réparation à 10 %, quand la société était représentée à l'époque des faits par M. O... H... en sa qualité de gérant, la cour d'appel a violé les articles 1382 ancien et 1850 du code civil ;
2° ALORS QUE la victime ne peut se voir opposer le comportement adopté par elle en raison de la faute commise par l'auteur de son dommage ; qu'en retenant en l'espèce que les préjudices subis par la SCI LES GALATES résultaient à 90 % de sa décision de dénoncer la transaction du 8 juillet 2011, cependant que la SCI se plaignait du préjudice que constituait pour elle cette transaction en tant que celle-ci arrêtait le principe d'une résiliation du bail à ses torts avec allocation de dommages-intérêts pour inexécution des travaux promis par M. H... en qualité de gérant, ce dont il résultait que le préjudice dont elle excipait trouvait sa cause dans les décisions prises par le gérant lors de la conclusion du bail mettant ces travaux à sa charge, et non du refus de la société d'exécuter la transaction conclue en son nom, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 ancien et 1850 du code civil ;
3° ALORS QUE la cour d'appel a elle-même retenu que la SCI LES GALATES avait perdu une chance de percevoir des loyers pendant une période de 3 ans diminuée de 4 mois, soit pendant 32 mois ; qu'en calculant néanmoins cette perte de chance sur une base de 108.000 euros, ce qui correspondait à 24 mois d'un loyer mensuel de 4.500 euros, au lieu d'une base de 144.000 euros correspondant à 32 mois de loyer, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé les articles 1382 ancien et 1850 du code civil.