LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 8 janvier 2013), qu'à la suite d'un contrôle opéré courant 2004 par l'URSSAF de la Sarthe aux droits de laquelle vient l'URSSAF des Pays de la Loire et d'un redressement notifié le 6 janvier 2005 à la société DAS assurances mutuelles (l'employeur), celle-ci a saisi une juridiction de la sécurité sociale d'une contestation portant sur l'intégration dans l'assiette de cotisations sociales pour les années 2001 et 2002 de l'avantage en nature constitué par la souscription à un prix modéré, par ses salariés et retraités, de produits d'assurances habitation « MMH » et Soliane gamme + » ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de rejeter son recours alors, selon le moyen :
1°/ que selon l'article 6 de l'arrêté du 10 décembre 2002, l'avantage en nature s'évalue par rapport à la « valeur réelle » de l'avantage que le salarié en retire ; que cette « valeur réelle » de l'avantage doit elle-même s'entendre, comme le précise la circulaire DSS n° 2004-163 du 7 décembre 2003, « sur la base de l'économie réalisée par les salariés en bénéficiant » ; qu'en l'espèce, tel que souligné par l'exposante, l'avantage en nature retiré par les salariés de la société DAS du fait des réductions tarifaires accordées sur les polices d'assurance, eu égard à la tolérance de 30 % instituée par la lettre ministérielle n° 237/91 du 29 mars 1991, devait en conséquence s'apprécier sur la base du tarif client, après déduction de la commission normalement perçue par les agents généraux d'assurance qui ne s'impute pas sur les polices d'assurance conclues sans intermédiaire avec les salariés ; qu'aussi l'économie réalisée par ces derniers, et la valeur réelle de l'avantage accordé, doit dans ces circonstances se mesurer sur la base des tarifs clients hors commissions des agents d'assurance ; qu'en décidant le contraire pour déduire que l'avantage tarifaire accordé aux salariés dépassait la tolérance de 30 %, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 6 de l'arrêté du 10 décembre 2002 ;
2°/ que selon les circulaires DSS publiées n° 2004-163 du 7 décembre 2003 et n° 2005-389 du 19 août 2005, pour apprécier le respect du seuil de tolérance de 30 %, il doit être procédé à une distinction selon que le produit concerné est vendu à des détaillants ou est directement vendu aux clients ; qu'il ressort de ces circulaires la nécessité d'opérer une distinction, selon que le produit ou le service est directement vendu aux clients ou selon qu'il est vendu par un intermédiaire qui prélève une marge ou une commission sur le prix de vente ; qu'aussi en l'espèce en comparant, pour retenir que le seuil de tolérance de 30 % avait été dépassé et déduire l'existence d'avantages en nature, les tarifs accordés aux salariés lors de la vente directe et sans intermédiaire de polices d'assurance avec les tarifs appliqués aux clients lors de la vente de polices par l'intermédiaire d'agents généraux d'assurance, sans déduire de cette base de comparaison tarifaire la commission perçue par les agents d'assurance grevant le prix des polices d'assurance vendues aux clients, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 et L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale, ensemble les circulaires DSS publiées n° 2004-163 du 7 décembre 2003 et n° 2005-389 du 19 août 2005 ;
Mais attendu que l'arrêt relève d'abord, que l'employeur commercialise ses produits d'assurance auprès du public par l'intermédiaire d'un réseau d'agents généraux qu'il rémunère en leur versant une commission, ensuite qu'il perçoit de l'agent général le montant intégral de la prime acquittée par le client ; qu'enfin il rémunère son agent général en lui versant une commission dont le taux est négocié entre eux ; qu'il retient que cette rémunération entrant dans les frais de la commercialisation de ses produits d'assurance et ne pouvant s'apparenter à la marge que réalise un détaillant, le prix à prendre en compte pour apprécier l'avantage en nature ne peut être le prix public diminué de cette commission qui ne peut non plus être déduite du coefficient réducteur de 0,50 mentionné au titre des polices litigieuses ;
Que de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a exactement déduit que les réductions tarifaires que l'employeur a consenties à ses salariés et retraités en 2001 et 2002 sur les contrats « MMH » et « SOLIANE et gamme + » ne peuvent bénéficier de la tolérance administrative en ce qu'elles excèdent 30 % du prix de vente public normal, toutes taxes comprises, de sorte qu'elles constituent un avantage en nature soumis à cotisations ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société DAS assurances mutuelles aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize février deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société DAS assurances mutuelles
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société DAS de sa demande en annulation en sa totalité du redressement opéré par L'URSSAF de la Sarthe, aux droits de laquelle se trouves désormais l'URSSAF des PAYS de Loire, du fait de la réintégration dans l'assiette des cotisations 2001 et 2002 de l'avantage en nature représenté par l'attribution à ses salariés de contrats d'assurance habitation à tarifs préférentiels, et d'AVOIR condamné la société DAF à payer à l'URSSAF des Pays de Loire la somme de 5.625¿ en principal, sans préjudice des majorations de retard ;
AUX MOTIFS QUE « au fond, qu'en vertu des dispositions d'une instruction ministérielle du 29 mars 1991, d'une lettre ministérielle du 9 mai 1995 et de la circulaire DSS/SDFSS/5 B nº 2003/7 du 7 janvier 2003 du Ministère des affaires sociales, du travail et de la solidarité - Direction de la sécurité sociale, publiée au bulletin officiel (BOSS 4/03), relatives à la 'Fourniture gratuite ou à tarif préférentiel dont bénéficient les salariés sur les produits et services réalisés ou vendus par l'entreprise', 'Les fournitures de produits et services réalisés par l'entreprise à des conditions préférentielles ne constituent pas des avantages en nature dès lors que leurs réductions tarifaires n'excèdent pas 30% du prix de vente public normal, toutes taxes comprises. L'évaluation doit être effectuée par référence au prix de vente toutes taxes comprises pratiqué par l'employeur pour le même produit ou le même service, à un consommateur non salarié de l'entreprise. Lorsque la fourniture est gratuite ou lorsque la remise dépasse 30% du prix de vente normal, il convient de réintégrer la totalité de l'avantage en nature dans l'assiette.' ; Attendu que suivant circulaire DSS nº 2005/389 du 19 août 2005 également publiée au bulletin officiel (BOSS 9/05), l'administration a précisé en ces termes la définition du 'prix public TTC pratiqué par l'employeur' pour le même produit ou le même service, à un consommateur non salarié de l'entreprise : - 1ère hypothèse : 'Lorsqu'une entreprise vend uniquement à des détaillants : c'est le prix TTC le plus bas pratiqué dans l'année pour la vente du même produit à ses clients détaillants.' ; - 2nde hypothèse : 'Lorsque le produit est habituellement commercialisé dans une boutique : c'est le prix TTC le plus bas pratiqué dans l'année pour la vente du même produit à la clientèle de la boutique.' ; Attendu que l'URSSAF des Pays de Loire ne conteste pas que ces dispositions lui soient opposables en application de l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale dans la mesure où elles ont été publiées au bulletin ; Attendu qu'en vertu de l'article 6 de l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale, l'avantage litigieux, constitué par la fourniture à un tarif préférentiel d'un produit ou d'un service de l'entreprise, doit être déterminé d'après la valeur réelle ; que l'évaluation de l'avantage en nature d'après la valeur réelle est déterminée sur la base de l'économie réalisée par le salarié qui en bénéficie, et il convient de prendre en compte, non seulement le prix intrinsèque du produit, mais aussi les frais liés à l'opération, tels que les frais de dossier, de gestion, d'assurance etc... ; Attendu qu'il ne fait pas débat que la société Défense Automobile et Sportive commercialise ses produits d'assurance auprès du public par l'intermédiaire d'un réseau d'agents généraux qu'elle rémunère en leur versant une commission, laquelle s'élevait, pour les contrats en cause, en 2001, à 23,5 % du montant de la prime acquittée par l'assuré et, en 2002, à 22,8 % de ce montant ; qu'il est constant et ressort clairement des explications fournies à l'audience que la société Défense Automobile et Sportive perçoit de l'agent général le montant intégral de la prime acquittée par le client-assuré et qu'ensuite, elle rémunère son agent général en lui versant une commission dont le taux est négocié entre eux ; Attendu qu'au regard de ces modalités de commercialisation des contrats d'assurance dont s'agit, la rémunération versée aux agents généraux entre bien dans les frais liés à l'opération de commercialisation de ses produits d'assurance par la société Défense Automobile et Sportive, frais dont il convient de tenir compte pour apprécier l'étendue de l'avantage en nature dont bénéficie le salarié ; que la société appelante est mal fondée à soutenir que cette commission s'apparenterait à la marge que réalise le détaillant dans l'hypothèse où l'employeur vend ses produits uniquement à des détaillants et que le prix à prendre en compte pour apprécier l'avantage en nature consenti à ses salariés serait le prix public payé par le client 'non collaborateur' déduction faite de la commission versée à l'agent général ; Que le 'prix public TTC pratiqué par l'employeur' à prendre en considération en l'espèce est bien le prix auquel la société Défense Automobile et Sportive vend ses contrats au public par l'intermédiaire de ses agents généraux, la possibilité donnée aux salariés de contracter ces polices directement auprès d'elle constituant un privilège, source d'une économie dont il convient de tenir compte dans l'évaluation de la réduction tarifaire qui leur est consentie sur ces produits d'assurance ; Attendu que, contrairement à ce que soutient la société Défense Automobile et Sportive, il n'y a donc pas lieu, pour déterminer l'étendue de l'avantage en nature consenti à ses salariés sur les tarifs des contrats 'MMH' et 'SOLIANE et gamme +', de déduire du coefficient réducteur de 0,50 mentionné, au titre de ces contrats, sur son document intitulé 'CONDITIONS TARIFAIRES RÉSERVÉES AUX COLLABORATEURS MMA POUR LES CONTRATS IARD', le taux de rémunération de l'agent général ; qu'il ressort donc des éléments produits par l'appelante elle-même que les réductions tarifaires qu'elle a consenties à ses salariés en 2001 et 2002 sur les contrats 'MMH' et 'SOLIANE et gamme +' constituent un avantage en nature soumis à cotisations et non susceptible de bénéficier de la tolérance administrative ci-dessus rappelée en ce qu'elles excèdent 30% du prix de vente public normal, toutes taxes » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE selon l'article 6 de l'arrêté du 10 décembre 2002, l'avantage en nature s'évalue par rapport à la « valeur réelle » de l'avantage que le salarié en retire ; que cette « valeur réelle » de l'avantage doit elle-même s'entendre, comme le précise la circulaire DSS n° 2004-163 du 7 décembre 2003, « sur la base de l'économie réalisée par les salariés en bénéficiant » ; qu'en l'espèce, tel que souligné par l'exposante, l'avantage en nature retiré par les salariés de la société DAS du fait des réductions tarifaires accordées sur les polices d'assurance, eu égard à la tolérance de 30 % instituée par la lettre ministérielle n° 237/91 du 29 mars 1991, devait en conséquence s'apprécier sur la base du tarif client, après déduction de la commission normalement perçue par les agents généraux d'assurance qui ne s'impute pas sur les polices d'assurance conclues sans intermédiaire avec les salariés ; qu'aussi l'économie réalisée par ces derniers, et la valeur réelle de l'avantage accordé, doit dans ces circonstances se mesurer sur la base des tarifs clients hors commissions des agents d'assurance ; qu'en décidant le contraire pour déduire que l'avantage tarifaire accordé aux salariés dépassait la tolérance de 30 %, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 6 de l'arrêté du 10 décembre 2002 ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon les circulaires DSS publiées n° 2004-163 du 7 décembre 2003 et n° 2005-389 du 19 ao ût 2005, pour apprécier le respect du seuil de tolérance de 30 %, il doit être procédé à une distinction selon que le produit concerné est vendu à des détaillants ou est directement vendu aux clients ; qu'il ressort de ces circulaires la nécessité d'opérer une distinction, selon que le produit ou le service est directement vendu aux clients ou selon qu'il est vendu par un intermédiaire qui prélève une marge ou une commission sur le prix de vente ; qu'aussi en l'espèce en comparant, pour retenir que le seuil de tolérance de 30 % avait été dépassé et déduire l'existence d'avantages en nature, les tarifs accordés aux salariés lors de la vente directe et sans intermédiaire de polices d'assurance avec les tarifs appliqués aux clients lors de la vente de polices par l'intermédiaire d'agents généraux d'assurance, sans déduire de cette base de comparaison tarifaire la commission perçue par les agents d'assurance grevant le prix des polices d'assurance vendues aux clients, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 et L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale, ensemble les circulaires DSS publiées n° 2004-163 du 7 décembre 2003 et n° 2005- 389 du 19 août 2005.