AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 1er mars 2004), que les époux X... ont confié à la société Maisons du Terroir, depuis lors en liquidation judiciaire, la construction d'un pavillon ; que la Compagnie européenne de garanties immobilières ( CEGI) leur a délivré une garantie de livraison à prix et délai convenus ; qu'à la suite de difficultés, la CEGI a été condamnée par jugement du 9 avril 2003 à leur payer le coût du dépassement du prix nécessaire à la réalisation du contrat ainsi que des pénalités de retard ; qu'en appel, la CEGI a sollicité le paiement, sur un fondement subrogatoire, par la société Aviva assurances, assureur dommages ouvrage, d'une somme correspondant au coût des travaux de reprise des désordres de nature décennale ;
   Attendu que la CEGI fait grief à l'arrêt attaqué de déclarer sa demande irrecevable comme nouvelle, alors, selon le moyen, qu'un assureur ou un garant n'est recevable à agir à l'encontre d'un tiers sur le fondement d'une subrogation que s'il a indemnisé son assuré et partant acquis la qualité de subrogé, avant que le juge n'ait statué ; qu'en l'espèce, il est constant que la CEGI a été condamnée par les premiers juges à indemniser ses assurés, les époux X..., et que c'est en exécution de cette décision, soit postérieurement à son prononcé, qu'elle a effectué le paiement lui ayant donné la qualité de subrogée dans les droits de ces derniers ; qu'il s'ensuit que, à défaut de toute subrogation avant que le tribunal n'ait statué , la CEGI ne pouvait régulariser devant les premiers juges une quelconque demande en paiement en qualité de subrogée à l'encontre de la compagnie Aviva ; qu'en décidant le contraire pour dire que l'indemnisation des époux X... par la CEGI postérieurement au prononcé du jugement du 9 avril 2003 ne constituait pas la survenance d'un fait de nature à rendre cette demande recevable à hauteur d'appel, la cour d'appel a violé l'article 564 du nouveau code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'ayant relevé qu'il résultait de l'examen des dernières écritures déposées par la CEGI devant le tribunal de grande instance que cette société même si elle avait indiqué que le coût de la démolition devait être pris en charge par l'assureur dommages ouvrage, n'avait directement ou indirectement formé aucune demande personnelle à l'encontre de cet assureur et que si le recours subrogatoire ne peut être recevable que dans la mesure où celui qui l'exerce a effectivement réglé les sommes qu'il réclame, cette irrecevabilité peut être régularisée au moins tant que l'action du créancier principal est possible jusqu'à ce que le juge ait statué conformément à l'article 126 du nouveau code de procédure civile et que rien n'empêchait la CEGI de formuler sa demande subrogatoire devant les premiers juges, la cour d'appel a exactement retenu que la demande de la CEGI était irrecevable comme nouvelle ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Compagnie européenne de garanties immobilières aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la société Compagnie européenne de garanties immobilières à payer à la société Aviva assurances la somme de 2 000 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze septembre deux mille six.