LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur la demande de mise hors de cause :
Met hors de cause M. X... sur le premier moyen du pourvoi principal ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (3e Civ., 6 juin 2007, pourvoi n° 05-16.027), que l'association syndicale libre Le Tournamy (l'ASL), qui assure la gestion de trois piscines édifiées sous la maîtrise d'ouvrage de la société RIC investissement immobilier, est assurée selon police "dommages-ouvrage" auprès de la société UAP, aux droits de laquelle vient la société Axa France (l'assureur) ; que des désordres étant apparus, plusieurs déclarations de sinistre ont été effectuées auprès de l'assureur, sans que celui-ci prenne position sur leur prise en charge ; qu'une ordonnance de référé du 4 janvier 1995 a ordonné une mesure d'instruction ; que par acte du 20 février 1997, l'ASL a de nouveau saisi le juge des référés d'une demande tendant à la condamnation de l'assureur au paiement d'une provision sur le montant de la réparation des désordres, et à la condamnation in solidum de l'assureur, de M. X..., architecte, et des entreprises société Piscine azur et ETGC, appelés en garantie par l'assureur, à lui verser une provision au titre des désordres affectant l'une des piscines ; qu'un arrêt du 14 octobre 1999 a condamné l'assureur à payer à l'ASL une certaine somme à titre de provision sur le montant des travaux de réfection des désordres ; que par acte du 22 mai 2000, l'assureur a assigné l'ASL en restitution des sommes versées en exécution de l'arrêt de la cour d'appel en invoquant notamment la prescription de l'action engagée à son encontre, et a attrait dans la cause l'architecte et les entreprises intervenues dans la construction des piscines ainsi que leurs assureurs afin de solliciter, à titre subsidiaire, leur garantie ; qu'un jugement du 17 décembre 2002 d'un tribunal de grande instance a constaté que l'ASL était dépourvue de personnalité juridique à la date des déclarations de sinistre, a dit prescrite son action lors de l'assignation en référé du 20 février 1997 et, en conséquence, l'a condamnée à restituer à l'assureur la somme que celui-ci lui avait versée ; que l'ASL a saisi la cour d'appel de renvoi en soutenant que la prescription biennale n'était pas acquise à l'assureur ;
Sur le pourvoi incident de l'ASL, dont l'examen est préalable :
Attendu que l'ASL fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable comme prescrite son action à l'encontre de l'assureur, alors, selon le moyen :
1°/ que l'assureur dommages-ouvrage est tenu de répondre à toute déclaration de sinistre dans un délai maximal de soixante jours courant à compter de la réception de celle-ci et qu'un nouveau délai de prescription biennale court à compter de l'expiration du délai légal de réponse ; qu'en retenant cependant, pour déclarer l'action de l'ASL prescrite, que la déclaration de sinistre du 31 décembre 1996, à laquelle l'assureur n'a pas répondu dans le délai légal, n'avait pas d'effet interruptif dès lors que celle-ci visait les mêmes désordres que ceux qui avaient fait l'objet des déclarations antérieures, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 et L. 114-1 du code des assurances ;
2°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que l'ASL soutenait, dans ses conclusions d'appel, que l'assureur, débiteur d'une obligation de loyauté à son égard, avait gardé un silence malicieux dans le but d'échapper au paiement grâce à la prescription de sorte qu'elle ne pouvait se prévaloir de la prescription biennale éventuellement acquise ; qu'en déclarant cependant l'action de l'ASL prescrite sans répondre à ce moyen péremptoire des conclusions, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé par motifs propres et adoptés que l'ASL réclamait d'autres sommes figurant au rapport d'expertise et non retenues par l'arrêt du 14 octobre 1999, l'arrêt retient à bon droit que l'ASL est mal fondée à se prévaloir des dispositions de l'article L. 242 du code des assurances et du non-respect des délais, dans la mesure où la déclaration effectuée le 31 décembre 1996 par son conseil n'avait pour objet que de réitérer l'existence des désordres objet des déclarations antérieures, et ne pouvait donc avoir un effet interruptif de prescription ;
Et attendu que la cour d'appel n'avait pas à répondre au moyen tiré de l'existence d'une faute contractuelle de l'assureur qui aurait gardé le silence dans le but d'échapper au paiement grâce à la prescription, que ses constatations rendaient inopérant ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du pourvoi principal :
Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de dire qu'il était sans objet de statuer sur ses demandes tendant à être relevé et garanti au titre des condamnations mises à sa charge par l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 14 octobre 1999, alors, selon le moyen, que l'assureur dommages-ouvrage qui a payé l'indemnité a, quoique sa dette fut prescrite, un recours contre les responsables des désordres et leurs assureurs de responsabilité ; que la cour d'appel constate que l'assureur a payé une provision en qualité d'assureur dommages-ouvrage en exécution d'un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 14 octobre 1999 ; que, dès lors les recours de l'assureur avaient un objet et qu'en décidant le contraire, après l'avoir pourtant débouté de sa demande de restitution de la provision versée à l'ASL, la cour d'appel a violé l'article L. 121-12 du code des assurances ;
Mais attendu que l'assureur se bornant dans ses conclusions d'appel à demander la garantie de l'architecte X..., du bureau d'études Socotec ainsi que des maîtres d'oeuvre, la société ETGC, l'entreprise Piscine azur et leurs assureurs respectifs, les sociétés AGF aux droits de laquelle vient la société Allianz, et Le Continent, devenue Generali IARD de l'intégralité des condamnations qui seraient prononcées à son encontre, c'est à bon droit que constatant l'acquisition de la prescription de l'action de l'ASL dirigée contre la société Axa, la cour d'appel en a déduit que les recours de cet assureur étaient sans objet ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa troisième branche, qui est recevable :
Vu les articles 488 du code de procédure civile et L. 114-1 du code des assurances ;
Attendu que pour débouter l'assureur de sa demande en restitution de la somme de 136 019,93 euros versée à titre provisionnel en exécution de l'arrêt du 14 octobre 1999, l'arrêt retient que le paiement de la provision versée en vertu de cet arrêt ne pouvait s'analyser comme un paiement indu, car il découlait du contrat de dommages-ouvrage et que la prescription biennale avait éteint l'action de l'ASL à obtenir le préfinancement de la réparation des dommages à l'encontre de l'assureur, mais non le droit lui-même résultant d'un arrêt statuant en matière de référé ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'action de l'assuré contre l'assureur était prescrite à la date de l'assignation en référé, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du premier moyen du pourvoi principal :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté l'assureur de sa demande en restitution de la somme de 136 019,93 euros versée à titre provisionnel en exécution de l'arrêt du 14 octobre 1999, l'arrêt rendu le 16 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne l'association syndicale libre Le Tournamy aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette l'ensemble des demandes présentées de ce chef ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Boutet, avocat aux Conseils, pour la société Axa France IARD.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la SA AXA FRANCE IARD, venant aux droits de la Compagnie d'assurances AXA COURTAGE, venant elle-même aux droits de la Compagnie UAP, de sa demande en restitution de la somme de 136.019,93  versée à titre provisionnel en exécution de l'arrêt du 14 octobre 1999 ;
AUX MOTIFS QUE, sur la demande en remboursement de la provision, la Société AXA FRANCE IARD, venant aux droits de la Compagnie d'assurances AXA COURTAGE, venant elle-même aux droits de la Compagnie UAP, demande le remboursement de la somme de 136.019,93  à laquelle elle a été condamnée par provision suivant arrêt de la Cour d'Appel du 14 octobre 1999 rendu dans le cadre de la procédure de référé ; que la compagnie d'assurance ne précise nullement le fondement juridique de sa demande en remboursement en estimant que, du fait de la prescription, le montant de la provision doit lui être restitué ; mais que le paiement de la provision en vertu de l'arrêt du 14 octobre 1999 ne peut s'analyser comme un paiement indu, car la provision alloué en référé à l'ASL LE TOURNAMY découlait du contrat de dommages-ouvrages, ce dont il résultait qu'elle ne constituait pas un indu ; qu'en effet, la prescription biennale a éteint l'action de l'ASL à obtenir le préfinancement de la réparation des dommages à l'encontre de l'assureur, mais pas le droit lui-même résultant d'un arrêt statuant en matière de référé devenu définitif ;
ALORS D'UNE PART QUE le juge doit observer et faire observer en toutes circonstances la contradiction ; que, dans ses conclusions d'appel, l'ASL LE TOURNAMY s'est bornée à soutenir pour différentes raisons que la prescription biennale n'était pas acquise à l'assureur au jour de la saisine de la juridiction des référés de sa demande de provision ; qu'en statuant dès lors comme elle l'a fait, en soulevant d'office un moyen tiré de l'absence de caractère indu du paiement de la provision ordonnée par la juridiction des référés faisant obstacle à la demande de restitution, la Cour d'Appel a violé l'article 16 du Code de Procédure Civile, ensemble l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ;
ALORS D'AUTRE PART QU' en statuant de cette manière, la Cour d'Appel a également modifié les termes du litige dont elle était saisie en les dénaturant, puisqu'elle était expressément saisie d'une demande de restitution d'une indemnité d'assurance fondée sur l'acquisition de la prescription biennale de l'action en paiement de la victime ; qu'elle a ainsi violé l'article 4 du Code de Procédure Civile ;
ALORS DE DERNIÈRE PART QU' en toute hypothèse, l'exercice par l'assureur dommages-ouvrage de l'action en répétition d'une provision versée en exécution d'une ordonnance de référé, dépourvue d'autorité de chose jugée, fondée sur la prescription biennale de l'action contre lui, dérive du contrat d'assurance et se prescrit par deux ans à compter de la date à laquelle l'ordonnance est exécutoire ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations des juges du fond que la Compagnie AXA COURTAGE, aux droits de laquelle vient la Société AXA FRANCE IARD, a assigné au fond, devant le Tribunal de Grande Instance de GRASSE, par acte des 22 mai et 19 juillet 2000, l'ASL LE TOURNAMY en restitution de la provision à laquelle elle avait été condamnée par arrêt du 14 octobre 1999 de la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE statuant en référé ; qu'en déboutant dès lors l'assureur de sa demande de restitution de la provision versée après avoir constaté que l'action en paiement de l'indemnité contre lui était prescrite à la date de l'assignation en référé, provision délivrée par l'ASL le 20 février 1997, la Cour d'Appel a violé les articles 488 du Code de Procédure Civile et L 114-1 du Code des Assurances.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué
D'AVOIR dit qu'il était sans objet de statuer sur les demandes de la Société AXA FRANCE IARD tendant à être relevée et garantie au titre des condamnations mises à sa charge par l'arrêt de la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE en date du 14 octobre1999 ;
AUX MOTIFS QUE l'ASL ne démontre pas, qu'en dehors de sa participation aux opérations d'expertise auxquelles elle a été attraite, que l'assureur ait manifesté de manière non équivoque son droit de renoncer à se prévaloir de la prescription devant le Tribunal ; qu'en l'état du délai de deux années écoulées entre l'ordonnance du 5 janvier 1995 et l'assignation en référé provision délivrée par l'ASL le 20 février 1997, la prescription est acquise ; que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a constaté la prescription de l'action de l'ASL ; qu'en l'état de l'irrecevabilité de l'action, les recours de la Société AXA FRANCE IARD sont sans objet ;
ALORS QUE l'assureur dommages-ouvrage qui a payé l'indemnité a, quoique sa dette fut prescrite, un recours contre les responsables des désordres et leurs assureurs de responsabilité ; que la Cour d'Appel constate que la Société AXA FRANCE IARD a payé une provision en qualité d'assureur dommages-ouvrage en exécution d'un arrêt de la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE du 14 octobre 1999 ; que, dès lors les recours de la Société AXA FRANCE IARD avaient un objet et qu'en décidant le contraire, après l'avoir pourtant déboutée de sa demande de restitution de la provision versée à l'ASL LE TOURNAMY, la Cour d'Appel a violé l'article L 121-12 du Code des Assurances.Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils, pour l'assocation syndicale libre Le Tournamy.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable comme prescrite l'action de l'ASL LE TOURNAMY à l'encontre de la société AXA FRANCE IARD,
AUX MOTIFS QUE
« Selon l'article L. 114-1 du Code des assurances toutes actions dérivant du contrat d'assurance sont prescrites par deux ans à compter de l'événement qui y donne naissance. Le syndic de l'ASL a procédé à trois déclarations de sinistre en date des 13 novembre 1991, 17 janvier et 10 avril 1993 concernant le décollement du revêtement de la piscine, le revêtement de la peinture du fond d'une piscine et des infiltrations par le toit du local technique. Il est constant que l'assureur dommages ouvrage n'a pris position sur aucune de ces déclarations dans le délai de 60 jours qui lui est imparti par l'article L. 242-1 du Code des assurances.
Le silence gardé par l'assureur au-delà de ce délai le prive du droit d'invoquer la prescription biennale qui serait acquise, en revanche, à l'expiration du délai de 60 jours un nouveau délai de prescription recommence à courir. L'expiration du délai de 60 jours consécutif à chacun des sinistres s'entend du 11 janvier 1992, 17 mars 1993 et 8 juin 1993. Le délai de prescription biennale a couru jusqu'au 11 janvier 1994 pour la première déclaration, jusqu'au 17 mars 1995 pour la seconde déclaration et jusqu'au 8 juin 1995 pour la troisième. L'ordonnance de référé du 5 janvier 1995 a interrompu la prescription biennale relative aux deux dernières déclarations. La déclaration de sinistre effectuée le 31 décembre 1996 par le conseil de l'ASL n'ayant pour objet que de réitérer l'existence des désordres objet des déclarations antérieures ne peut avoir un effet interruptif de prescription.
L'ASL ne démontre pas qu'en dehors de sa participation aux opérations d'expertise auxquelles il a été attrait l'assureur ait manifesté de manière non équivoque son droit de renoncer à se prévaloir de la prescription devant le tribunal. En l'état de deux années écoulées entre l'ordonnance du 5 janvier 1995 et l'assignation en référé provision délivrée par l'ASL le 20 février 1997, la prescription est acquise » ;
ALORS, d'une part, QUE l'assureur dommages-ouvrage est tenu de répondre à toute déclaration de sinistre dans un délai maximal de soixante jours courant à compter de la réception de celle-ci et qu'un nouveau délai de prescription biennale court à compter de l'expiration du délai légal de réponse ; qu'en retenant cependant, pour déclarer l'action de l'ASL LE TOURNAMY prescrite, que la déclaration de sinistre du 31 décembre 1996, à laquelle la société AXA FRANCE IARD n'a pas répondu dans le délai légal, n'avait pas d'effet interruptif dès lors que celle-ci visait les mêmes désordres que ceux qui avaient fait l'objet des déclarations antérieures, la Cour d'appel a violé les articles L. 242-1 et L. 114-1 du Code des assurances ;
ALORS, d'autre part, et en toute hypothèse, QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que l'ASL LE TOURNAMY soutenait, dans ses conclusions d'appel (Conclusions, p. 11, § 2 et s.), que la société AXA FRANCE IARD, débitrice d'une obligation de loyauté à son égard, avait gardé un silence malicieux dans le but d'échapper au paiement grâce à la prescription de sorte qu'elle ne pouvait se prévaloir de la prescription biennale éventuellement acquise ; qu'en déclarant cependant l'action de l'ASL prescrite sans répondre à ce moyen péremptoire des conclusions, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.