LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 1
MY1
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 9 décembre 2020
Rejet
Mme BATUT, président
Arrêt n° 780 F-D
Pourvoi n° C 19-14.016
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 9 DÉCEMBRE 2020
M. H... Q..., domicilié chez la société Ernst & Young, la Défense 1, [...] , a formé le pourvoi n° C 19-14.016 contre l'arrêt rendu le 15 janvier 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 1), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. P... N...,
2°/ à Mme L... O... , épouse N...,
domiciliés tous deux [...],
3°/ à M. A... I..., domicilié [...] ,
défendeurs à la cassation.
M. I... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Le Gall, conseiller référendaire, les observations de la SCP Alain Bénabent, avocat de M. Q..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. I..., de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de M. et Mme N..., et l'avis de M. Sudre, avocat général, après débats en l'audience publique du 20 octobre 2020 où étaient présentes Mme Batut, président, Mme Le Gall, conseiller référendaire rapporteur, Mme Duval-Arnould, conseiller doyen, et Mme Randouin, greffier de chambre,
la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 janvier 2019), après avoir sollicité les conseils de M. Q..., avocat (l'avocat), M. et Mme N... ont consenti à leurs enfants, par acte reçu le 12 janvier 2008 par M. I..., notaire (le notaire), une donation portant sur 10 800 actions de la société CAFF en pleine propriété et 66 816 actions en nue-propriété, en demandant de bénéficier, au titre de la transmission de ces dernières, de l'exonération à hauteur de 75 % des droits d'enregistrement prévue à l'article 787 B du code général des impôts.
2. Un procès-verbal d'assemblée générale ordinaire de la société CAFF du 30 juin 2008 a mentionné la mise en place d'une nouvelle règle de gouvernance concernant les décisions sur les opérations. Ce procès-verbal n'a pas été suivi d'une mise à jour des statuts de la société.
3. Le 21 octobre 2011, l'administration fiscale a notifié à M. et Mme N... une proposition de rectification des droits d'enregistrement au motif que l'obligation prévue au dernier alinéa de l'article 787 B du code général des impôts, de limiter, dans les statuts, le droit de vote de l'usufruitier aux seules décisions portant sur l'affectation des résultats, n'avait pas été respectée. Un jugement du 14 février 2014, confirmé par un arrêt du 6 mars 2017, a rejeté la réclamation de M. et Mme N... tendant à obtenir la décharge de l'imposition mise à leur charge.
4. M. et Mme N... ont assigné l'avocat et le notaire en responsabilité et indemnisation.
Examen des moyens
Sur le moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
5. L'avocat fait grief à l'arrêt de le condamner, in solidum avec le notaire, à payer une certaine somme à M. et Mme N... à titre de dommages-intérêts, alors « que l'avocat ayant manqué à son devoir d'information et de conseil n'engage sa responsabilité que pour autant qu'il existe un lien de causalité direct entre son manquement et le préjudice subi par son client ; qu'en l'espèce, pour imputer au manquement de l'avocat à son devoir d'information et de conseil, le préjudice de M. et Mme N... tenant dans la perte de chance d'avoir pu bénéficier de l'exonération de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de la valeur des actions de société données à leurs enfants avec réserve d'usufruit, faute d'avoir respecté les conditions posées par l'article 787 B du code général des impôts selon lesquelles l'exonération s'applique, dans cette hypothèse particulière « à la condition que les droits de vote de l'usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l'affectation des bénéfices », la cour d'appel, après avoir rappelé que l'avocat avait indiqué, dans sa consultation du 20 avril 2006, les conditions posées par l'article 787 B du code général des impôts, a retenu que « le fait que [M. et Mme N...] aient acté en assemblée générale du 30 juin 2008 une nouvelle règle de gouvernance consécutive à la donation est bien la preuve de leur volonté de se conformer aux dispositions légales », que « M. et Mme N... ignoraient (
) la nécessité de modifier les statuts » et encore que le fait que l'avocat n'était pas chargé du suivi et de la mise à jour des documents juridiques afférents à la société était indifférent ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher comme il lui était demandé, si le préjudice de perte de chance subi trouvait son origine non pas dans l'ignorance de la règle par M. et Mme N..., qui a été portée à leur connaissance par la consultation établie par l'avocat le 20 avril 2006 et qu'ils ont partiellement appliquée en modifiant les droits de vote par voie d'assemblée générale ordinaire, mais dans la mauvaise mise en oeuvre par les clients de l'avocat de cette règle qu'ils connaissaient, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur l'existence d'un lien de causalité direct et certain entre la faute reprochée à l'avocat et le préjudice subi par M. et Mme N..., a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1151 du code civil, dans leur rédaction applicable à la cause. »
Réponse de la Cour
6. L'arrêt retient que l'intérêt de l'opération était de permettre à M. et Mme N... de bénéficier d'une exonération des droits de mutation, que l'avocat avait été chargé d'un mission à caractère général y compris fiscale, que, si sa première consultation mentionnait que l'application du dispositif fiscal était subordonnée à la condition que les statuts limitent le droit de vote de l'usufruitier aux décisions concernant l'affectation des bénéfices, les deux consultations suivantes n'en faisaient plus état tout en rappelant les autres conditions à remplir et qu'un manquement de l'avocat à son obligation d'informer de manière complète et précise ses clients est caractérisé.
7. Par ces énonciations, dont elle a déduit, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que l'absence de modification des statuts ayant conduit à la privation de l'avantage fiscal escompté par M. et Mme N... était consécutive au manquement de l'avocat, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de condamner celui-ci à réparer le préjudice subi par ses clients.
Sur le moyen du pourvoi incident
Enoncé du moyen
8. Le notaire fait grief à l'arrêt de dire qu'il a commis une faute dans l'exécution de son devoir d'information et de conseil à l'égard de M. et Mme N..., de le condamner, in solidum avec l'avocat, à leur verser une certaine somme à titre de dommages-intérêts, et de dire que dans leurs rapports entre eux, l'avocat et le notaire seraient tenus à hauteur de moitié chacun du montant des dommages-intérêts alloués, alors :
« 1°/ qu'un notaire n'est pas tenu de conseiller ses clients sur les conditions de réalisation d'un acte qu'elles ont choisi de ne pas lui confier et pour lequel elles étaient assistées par un tiers professionnel ; qu'en retenant, pour imputer au notaire les conséquences fiscales de la modification des statuts qui ne permettait pas de bénéficier du régime fiscal de faveur escompté, qu'il était « indifférent » que le notaire n'ait pas participé à cette modification cependant que les parties avaient fait le choix de réaliser cette modification des statuts sans recourir aux services de l'officier ministériel, probablement pour économiser ses honoraires, et en étant assistées d'un avocat spécialiste des questions fiscales, de sorte que ce professionnel n'était pas tenu de formuler un conseil sur cet acte ni d'assurer son efficacité, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu1240, du code civil ;
2°/ que la faute de la victime qui participe à la survenance du préjudice produit, à l'égard du responsable, un effet exonératoire ; qu'en condamnant le notaire à indemniser M. et Mme N... sans rechercher, comme elle y était invitée, si ceux-ci n'avaient pas commis une faute, ayant participé à la réalisation du préjudice dont ils demandaient réparation, en procédant, par eux-mêmes, à la modification des statuts de la société sans prendre connaissance de la première consultation précisant les conditions litigieuses pour bénéficier du régime fiscal de faveur en cause établie par l'avocat, ni suivre les indications précises qu'elle comportait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil. »
Réponse de la Cour
9. Ayant retenu que le notaire, chargé de la rédaction de l'acte de donation, n'ignorait pas le but poursuivi par M. et Mme N... de bénéficier de l'exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit prévue à l'article 787 B du code général des impôts à l'occasion de la transmission des action en nue-propriété à leurs enfants, et que, s'il avait rappelé les conditions à satisfaire pour bénéficier de celle-ci, il n'avait pas mentionné celle concernant la limitation statutaire du droit de vote de l'usufruitier, le seul visa du texte ne pouvant en tenir lieu, la cour d'appel en a justement déduit qu'il avait commis une faute dans l'exécution de son devoir d'information et de conseil.
10. Et sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations et énonciations rendaient inopérante, elle a légalement justifié sa décision en retenant que l'absence de modification des statuts ayant conduit à la privation de l'avantage fiscal escompté par M. et Mme N... était consécutive aux seuls manquements conjugués de l'avocat et du notaire et en les condamnant in solidum à réparer le préjudice subi par ces derniers.
11. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois ;
Condamne M. Q... et M. I... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par M. Q... et par M. I... et les condamne à payer à M. et Mme N... la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. Q..., demandeur au pourvoi principal.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 11 septembre 2014, en ce qu'il a rejeté les demandes de M. et Mme N... et statuant à nouveau, d'avoir condamné in solidum Me H... Q... et Me A... I... à verser à M. et Mme N... la somme de 251 702 euros à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'avocat est soumis à une obligation générale de loyauté, de prudence et de diligence, il est tenu à une obligation absolue de conseil comprenant l'obligation d'informer et d'éclairer son client dans la limite de la mission qui lui est confiée ; que le contenu de l'obligation d'information et de conseil de l'avocat doit s'apprécier au regard du but poursuivi ; qu'à défaut de rapporter la preuve qu'il a rempli son devoir de conseil, il doit réparer le préjudice direct, certain et actuel en relation de causalité avec le manquement commis sur le fondement de l'article 1147 du code civil ;
Qu'en l'espèce, selon note interne de la société Ernst & Young du 27 mars 2006, M. et Mme N... ont consulté M. Q..., avocat spécialiste en droit fiscal avec le projet de faire donation à leurs enfants d'actions qu'ils détenaient dans la société C.a.f.f, pour une part en pleine propriété sans pacte U... et pour une autre part en nue-propriété avec pacte U... ; qu'à la suite de cette réunion, il appartenait à l'avocat de « chiffrer le coût des droits de donations
faire une simulation alternative en laissant 50,1% du capital à [P... N...], rédiger une note présentant le processus de transmission : chiffrage du coût, conclusion d'un pacte U..., valorisation retenue, impact des donations en termes de pouvoirs, préciser également nos recommandations sur la rédaction des actes de donation afin d'éviter que les actions soient transmises à un tiers, clause de retour en cas de décès sans postérité, clause de non-ameublissement, rédiger un projet de pacte U..., faire un audit du secrétariat juridique des filiales de C.a.f.f pour s'assurer que le rôle d'animation du groupe est bien acté » ;
Que si la répartition des pouvoirs entre M. et Mme N... et leurs enfants, en suite de la donation envisagée faisait partie des questionnements au vu de la mission sus décrite, elle n'apparaît nullement dirimante alors que l'hypothèse d'une donation de la nue-propriété des actions portant sur une fraction limitée du capital leur permettant de conserver 50,1% du capital des actions en pleine propriété est évoquée comme une ‘‘alternative'' ; que d'ailleurs, la donation-partage portera in fine sur plus de la moitié du capital (52,98 %) ; qu'en outre, les parties s'accordent pour considérer que l'intérêt essentiel du pacte U... est de permettre de bénéficier d'une exonération de droits de mutation à titre gratuit égale à 75% de la valeur des titres transmis, ce que Me Q... souligne d'ailleurs dans les trois consultations qu'il établit pour les époux N... ; qu'enfin le caractère général y compris fiscal de la mission dont il était chargé, étant rappelé qu'il est spécialiste en droit fiscal, est corroboré par le libellé des factures produites sur la période considérée qui évoque notamment une assistance en matière juridique et fiscale ;
Que si dans sa première consultation du 20 avril 2006, Me Q... précise que ‘‘l'application du dispositif d'exonération partielle des droits de donation aux donations avec réserve d'usufruit est subordonnée à la condition que les statuts limitent le droit de vote de l'usufruitier aux décisions concernant l'affectation des bénéfices'', il n'en fait plus état tout en rappelant les autres conditions à remplir dans ses deux consultations postérieures des 20 mars 2007 et 20 décembre 2007 alors que M. et Mme N... reviennent vers lui pour finaliser leur projet tandis que le régime du pacte U... a entre-temps été aménagé ;
Que le caractère suffisant voire adéquate de l'information donnée, allégué, ne résulte pas davantage de la mention portée sur le procès-verbal d'assemblée générale de juin 2008 de la société alors précisément qu'elle ne répond en rien aux obligations légales ;
(
)
Qu'ainsi le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a retenu un manquement de Me Q... à son obligation d'informer de manière complète et précise ses clients ;
(
)
M. et Mme N... ont subi un redressement fiscal désormais définitif de 256 239 euros en principal et intérêts, montant dont ils établissent avoir été débités sur leur compte le 4 avril 2012 ;
Qu'au regard des écrits de l'inspectrice de la direction générale des impôts des 21 octobre et 1er décembre 2011, la remise en cause de l'exonération partielle prévue à l'article 787 B du code général des impôts est exclusivement liée au non-respect de la condition relative à la modification des statuts limitant les droits de l'usufruitier aux décisions concernant l'affectation des bénéfices ;
Que M. et Mme N... ont été ainsi privés de l'avantage fiscal qu'ils escomptaient de la transmission envisagée conseillée par leur avocat qui aux termes de la première consultation conclut : ‘‘Dans votre cas, la réalisation de donations en nue-propriété demeure plus intéressante, dès lors qu'elles permettent l'application de droits de mutation dans les tranches plus basses du barème'' ;
Que dès lors, l'avocat et le notaire doivent indemniser, in solidum entre eux, le préjudice résulté pour M. et Mme N... ;
Que ce préjudice est constitué de la perte de chance subie par ces derniers, autrement informés, de profiter de l'avantage fiscal escompté ;
Que si par courrier du 1er décembre 2011, l'administration fiscale constate que les statuts n'ont pas été modifiés après la donation et remarque qu'ils ne le sont toujours pas, il ne peut en être déduit que M. et Mme N... n'y étaient pas favorables et ont tenté d'y déroger alors que leur argumentation pour s'opposer au redressement consistait à soutenir qu'ils avaient procédé aux modifications requises, tout en disant la société ‘‘disposée à voter une réduction du droit de vote des usufruitiers à l'affectation des bénéfices pour mettre [leur] dossier en conformité au décret du 03 septembre 2009 postérieur à la donation du 12 janvier 2008'' ;
Que le fait qu'ils aient acté en assemblée générale du 30 juin 2008 une nouvelle règle de gouvernance consécutive à la donation est bien la preuve de leur volonté de se conformer aux dispositions légales, ce que confirme la modification des statuts à laquelle ils ont procédé à la suite de l'assemblée générale du 19 décembre 2011 alors que la rectification était maintenue ;
Qu'il sera ajouté que la cour d'appel saisie de leur recours sur le redressement a confirmé celui-ci par son arrêt du 06 mars 2017 au raison de ‘‘l'absence de mention statutaire en vigueur au jour de la donation relative à la restriction du droit de vote de l'usufruitier aux seules décisions relatives à l'affectation des bénéfices'' ;
Que la circonstance que l'avocat et le notaire n'aient pas été chargés du suivi et de la mise à jour des documents juridiques afférents à la vie de la société C.a.f.f est là encore indifférent alors que M. et Mme N... ignoraient ainsi que précédemment observé la nécessité de modifier les statuts ;
Qu'il résulte de ces éléments que la perte de chance de M. et Mme N... de profiter de l'avantage fiscal escompté, ayant été très importante, elle peut être valorisée à 98 % du montant du redressement fiscal ; que le jugement déféré sera dès lors infirmé en ce sens » ;
ALORS QUE l'avocat ayant manqué à son devoir d'information et de conseil n'engage sa responsabilité que pour autant qu'il existe un lien de causalité direct entre son manquement et le préjudice subi par son client ; qu'en l'espèce, pour imputer au manquement de Me Q... à son devoir d'information et de conseil, le préjudice de M. et Mme N... tenant dans la perte de chance d'avoir pu bénéficier de l'exonération de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de la valeur des actions de société données à leurs enfants avec réserve d'usufruit, faute d'avoir respecté les conditions posées par l'article 787 B du code général des impôts selon lesquelles l'exonération s'applique, dans cette hypothèse particulière « à la condition que les droits de vote de l'usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l'affectation des bénéfices », la Cour d'appel, après avoir rappelé que Me Q... avait indiqué, dans sa consultation du 20 avril 2006, les conditions posées par l'article 787 B du code général des impôts, a retenu que « le fait que [M. et Mme N...] aient acté en assemblée générale du 30 juin 2008 une nouvelle règle de gouvernance consécutive à la donation est bien la preuve de leur volonté de se conformer aux dispositions légales » (v. arrêt attaqué, p. 10 § 7), que « M. et Mme N... ignoraient (
) la nécessité de modifier les statuts » (v. arrêt attaqué, p. 10 § 9) et encore que le fait que Me Q... n'était pas chargé du suivi et de la mise à jour des documents juridiques afférents à la société était indifférent (v. arrêt attaqué, p. 10 § 9) ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher comme il lui était demandé, si le préjudice de perte de chance subi trouvait son origine non pas dans l'ignorance de la règle par M. et Mme N..., qui a été portée à leur connaissance par la consultation établie par Me Q... le 20 avril 2006 et qu'ils ont partiellement appliquée en modifiant les droits de vote par voie d'assemblée générale ordinaire, mais dans la mauvaise mise en oeuvre par les clients de l'exposant de cette règle qu'ils connaissaient, la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur l'existence d'un lien de causalité direct et certain entre la faute reprochée à l'exposant et le préjudice subi par M. et Mme N..., a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1151 du code civil, dans leur rédaction applicable à la cause. Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. I..., demandeur au pourvoi incident.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 11 septembre 2011 en ce qu'il avait retenu la faute de M. I... dans l'exécution de son devoir d'information et de conseil à l'égard des époux N... et d'avoir condamné M. I..., in solidum avec M. Q..., à verser aux époux N... la somme de 251 702 euros à titre de dommages-intérêts et dit que dans leurs rapports entre eux, M. H... Q... et M. A... I... seraient tenus à hauteur de moitié chacun du montant des dommages et intérêts alloués ;
AUX MOTIFS QUE l'avocat est soumis à une obligation générale de loyauté, de prudence et de diligence, il est tenu à une obligation absolue de conseil comprenant l'obligation d'informer et d'éclairer son client dans la limite de la mission qui lui est confiée ; que le contenu de l'obligation d'information et de conseil de l'avocat doit s'apprécier au regard du but poursuivi ; qu'à défaut de rapporter la preuve qu'il a rempli son devoir de son conseil, il doit réparer le préjudice direct, certain et actuel en relation de causalité avec le manquement commis sur le fondement de l'article 1147 du code civil ; qu'en l'espèce, selon note interne de la société Ernst & Young du 27 mars 2006, M. et Mme N... ont consulté M. Q..., avocat spécialiste en droit fiscal avec le projet de faire donation à leurs enfants d'actions qu'ils détenaient dans la société C.a.f.f, pour une part en pleine propriété sans pacte U... et pour une autre part en nue-propriété avec pacte U... ; qu'à la suite de cette réunion, il appartenait à l'avocat de "chiffrer le coût des droits de donations...faire une simulation alternative en laissant 50,1 % du capital à [P... N...], rédiger une note présentant le processus de transmission : chiffrage du coût, conclusion d'un pacte U..., valorisation retenue, impact des donations en termes de pouvoirs, préciser également nos recommandations sur la rédaction des actes de donation afin d'éviter que les actions soient transmises à un tiers, clause de retour en cas de décès sans postérité, clause de non-ameublissement, rédiger un projet de pacte U..., faire un audit du secrétariat juridique des filiales de C.a.f.f pour s'assurer que le rôle d'animation du groupe est bien acté" ; que si la répartition des pouvoirs entre M. et Mme N... et leurs enfants, en suite de la donation envisagée faisait partie des questionnements au vu de la mission sus décrite, elle n'apparaît nullement dirimante alors que l'hypothèse d'une donation de la nue-propriété des actions portant sur une fraction limitée du capital leur permettant de conserver 50,1 % du captal des actions en pleine propriété est évoquée comme une "alternative" ; que d'ailleurs, la donation-partage portera in fine sur plus de la moitié du capital (52,98 %) ; qu'en outre, les parties s'accordent pour considérer que l'intérêt essentiel du pacte U... est de permettre de bénéficier d'une exonération de droits de mutation à titre gratuit égale à 75 % de la valeur des titres transmis, ce que Me Q... souligne d'ailleurs dans les trois consultations qu'il établit pour les époux N.... ; qu'enfin, le caractère général y compris fiscal de la mission dont il était chargé, étant rappelé qu'il est spécialiste en droit fiscal, est corroboré par le libellé des factures produites sur la période considérée qui évoque notamment une assistance en matière juridique et fiscale ; que le caractère suffisant voire adéquate de l'information donnée, allégué, ne résulte pas davantage de la mention portée sur le procès-verbal d'assemblée générale de juin 2008 de la société alors précisément qu'elle ne répond en rien aux obligations légales ; que bien plus, s'agissant d'une condition d'application du régime fiscal de faveur, le défaut d'information est établi par les réponses erronées apportées par Me Q... à M.N... lors du contrôle fiscal, qui dans un premier courrier du 24 septembre 2011 expose que "la validité du pacte U... n'est pas conditionnée à la mise en place de droits de vote particuliers" puis dans un second d'octobre 2011 que "les statuts de la société qui prévoient que le droit de vote dans les assemblées générales ordinaires appartient à l'usufruitier et au nupropriétaire pour les assemblées générales extraordinaires respectent les conditions imposées par l'article 787 B du code général des impôts pour bénéficier du pacte U... ; que Me Q... n'ait pas été chargé du suivi et de la mise à jour des documents juridiques afférents à la société C.a.f.f est indifférent ; que les compétences personnelles de M. et Mme N... ne sont pas de nature à décharger l'avocat de ses obligations à leur égard, étant précisé que leurs connaissances en la matière ne résultent pas en tout état de cause des mails échangés entre eux au moment du contrôle fiscal alors notamment que M. N... se dit "sec" face au questionnement du fisc sur la modification statutaire des droits de vote aux assemblées générales et s'interroge en ces termes: "j'ignorais cette règle et n'en ai pas lu trace dans la mise en place du pacte ! Si c'était une condition du pacte, son absence est-elle susceptible de le faire sauter ? Une régularisation postérieure au pacte est-elle possible? etc, etc... merci de vos lumières" ou encore " [la contrôleuse] ne veut pas s'assurer que nous n'avons pas ouvert ce droit de vote mais au contraire que nous l'avons limité...je ne suis pas compétent pour répondre à la question de la répartition statutaire des pouvoirs aux assemblées générales"... ; que l'intervention d'un autre professionnel pour la rédaction de l'acte, n'est pas davantage de nature à décharger l'avocat de ses obligations à l'égard de M. et Mme N... compte tenu de la mission confiée ; qu'ainsi, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a retenu un manquement de Me Q... à son obligation d'informer de manière complète et précise ses clients ; que le notaire est tenu d'une obligation d'information et de conseil en vertu de laquelle il doit fournir à son client les informations utiles et efficaces pour lui permettre de faire, en connaissance de cause, les choix appropriés à l'objectif affiché de l'opération à laquelle le professionnel prête son concours ; qu'en l'espèce, Me I..., chargé de la rédaction de l'acte notarié, n'ignorait pas l'objectif poursuivi par M. et Mme N... de bénéficier de l'exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit prévue par l'article 787 B du CGI à l'occasion de la transmission des actions en nue-propriété de la C.a.f.f à leurs enfants, ce qui résulte précisément des mentions portées dans l'acte en pages 7 et 8 ; qu'alors qu'il rappelle les conditions à satisfaire pour bénéficier de celle-ci, il ne mentionne pas celle concernant la limitation statutaire du droit de vote de l'usufruitier, le seul visa du texte ne pouvant en tenir lieu et, percepteur des droits d'enregistrement pour le compte de l'Etat, il a ainsi appliqué l'exonération sans s'assurer que l'ensemble des conditions étaient réunies ; que d'ailleurs, le défaut d'information du notaire, résulte également des échanges de courriers intervenus entre les parties lors du contrôle fiscal ; alors que M. N..., qui l'interpelle parallèlement à l'avocat lui transmet une réponse ministérielle du 22 décembre 2010 faisant état de la limitation apportée au droit de vote de l'usufruitier et de l'impossibilité pour ce dernier de le récupérer à l'issue du délai d'engagement en se disant "perplexe", Me I... se dit lui-même "très étonné de cette réponse ministérielle" et lui propose d'interroger le Cridon ; que Me I... n'ait pas été chargé du suivi et de la mise à jour des documents juridiques afférents à la société C.a.f.f est indifférent ; que M. et Mme N... aient fait appel à un avocat spécialiste n'exonère pas le notaire de sa propre responsabilité alors qu'il était tenu d'informer les donateurs de la condition tendant à la limitation statutaire des droits de vote de l'usufruitier aux décisions concernant l'affectation des bénéfices et de s'assurer de l'efficacité de son acte au regard des objectifs poursuivis sans pouvoir légitimement prétendre que les modalités pour y parvenir sont des circonstances extérieures et détachables de l'acte ; que le notaire ait choisi d'échanger avec l'avocat fiscaliste sur le projet d'acte, ne transfère pas plus la responsabilité à ce dernier étant observé qu'il résulte des échanges que le notaire a lui aussi apporté des éclaircissements à l'avocat dont celui-ci le félicite et le remercie ; que Dès lors, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a retenu la faute de Me I... dans l'exécution de son devoir d'information et de conseil ; que M. et Mme N... ont subi un redressement fiscal désormais définitif de 256 239 euros en principal et intérêts, montant dont ils établissent avoir été débités sur leur compte le 04 avril 2012 ; que Au regard des écrits de l'inspectrice de la direction générale des impôts des 21 octobre et 1 décembre 2011, la remise en cause de l'exonération partielle prévue à l'article 787B du code général des impôts est exclusivement liée au non respect de la condition relative à la modification des statuts limitant les droits de l'usufruitier aux décisions concernant l'affectation des bénéfices ; que M. et Mme N... ont été ainsi privés de l'avantage fiscal qu'ils escomptaient de la transmission envisagée conseillée par leur avocat qui aux termes de la première consultation conclut : "Dans votre cas, la réalisation de donations en nue-propriété demeure plus intéressante, dès lors qu'elles permettent l'application de droits de mutation dans les tranches plus basses du barème." ; que dès lors, l'avocat et le notaire doivent indemniser, in solidum entre eux, le préjudice résulté pour M. et Mme N... ; que ce préjudice est constitué de la perte de chance subie par ces derniers, autrement informés, de profiter de l'avantage fiscal escompté ; que si par courrier du 1 décembre 2011, l'administration fiscale constate que les statuts n'ont pas été modifiés après la donation et remarque qu'ils ne le sont toujours pas, il ne peut en être déduit que M. et Mme N... n'y étaient pas favorables et ont tenté d'y déroger alors que leur argumentation pour s'opposer au redressement consistait à soutenir qu'ils avaient procédé aux modifications requises, tout en disant la société "disposée à voter une réduction du droit de vote des usufruitiers à l'affectation des bénéfices pour mettre [leur] dossier en conformité au décret du 03 septembre 2009 postérieur à la donation du 12 janvier 2008." ; que le fait qu'ils aient acté en assemblée générale du 30 juin 2008 une nouvelle règle de gouvernance consécutive à la donation est bien la preuve de leur volonté de se conformer aux dispositions légales, ce que confirme la modification des statuts à laquelle ils ont procédé à la suite de l'assemblée générale du 19 décembre 2011 alors que la rectification était maintenue ; qu'il sera ajouté que la cour d'appel saisie de leur recours sur le redressement a confirmé celui-ci par son arrêt du 06 mars 2017 au raison de "l'absence de mention statutaire en vigueur au jour de la donation relative à la restriction du droit de vote de l'usufruitier aux seules décisions relatives à l'affectation des bénéfices" ; que la circonstance que l'avocat et le notaire n'aient pas été chargés du suivi et de la mise à jour des documents juridiques afférents à la vie de la société C.a.f.f est là encore indifférente alors que M. et Mme N... ignoraient ainsi que précédemment observé la nécessité de modifier les statuts ; que Il résulte de ces éléments que la perte de chance de M. et Mme N... de profiter de l'avantage fiscal escompté, ayant été très importante, elle peut être valorisée à 98 % du montant du redressement fiscal ; que Le jugement déféré sera dès lors infirmé en ce sens ; qu'u vu des circonstances qui précèdent, la cour estime, ajoutant à la décision déférée de ce chef, que dans leurs rapports entre eux, Me Q... et Me I... ont tous deux concourus par leur faute à hauteur de moitié, au préjudice de M. et Mme N... ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la responsabilité de M. Q..., en cas de donation avec réserve d'usufruit, l'exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit prévue à l'article 787 B du code général des impôts s'applique à la condition que les droits de vote de l'usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l'affectation des bénéfices ; que lors de l'assemblée générale ordinaire du 30 juin 2008 de la société Caff, il a été acté que « suite à la donation intervenue le 12/01/2008 la nouvelle règle de gouvernance concernant les décisions en assemblées générales (ordinaires, extraordinaires) suivent les conditions du pacte d'engagement. A savoir pour les actions en pleine propriété et nue propriété : décisions sur toutes opérations à l'exception de l'affectation des bénéfices réservés aux usufruitiers
cette règle s'appliquera durant toute la durée du pacte » ; que ce procès verbal n'a pas été suivi d'une mise à jour des statuts et M. et Mme N... ont été destinataires d'une proposition de rectification fiscale ; que soumis à une obligation générale de loyauté, de prudence et de diligence, l'avocat est tenu d'informer et d'éclairer son client, dans la limite de la mission qui lui est confiée, et à défaut de rapporter la preuve qu'il a rempli son devoir de conseil, il doit réparer le préjudice direct, certain et actuel en relation de causalité avec le manquement commis sur le fondement de l'article 1147 du code civil ; que par un note interne de la société Ernst & Young du 27 mars 2006, il a été demandé à M. Q... à la suite d'une réunion avec M. et Mme N... « de chiffrer le coût des droits de donations...faire une simulation alternative en laissant 50,1 % du capital à [P... N...], de faire une note présentant le processus de transmission : chiffrage du coût, conclusion d'un pacte U..., valorisation retenue, impact des donations en termes de pouvoirs, préciser également nos recommandations sur la rédaction des actes de donation afin d'éviter que les actions soient transmises à un tiers, clause de retour en cas de décès sans postérité, clause de non-ameublissement, de rédiger un projet de pacte U..., de faire un audit du secrétariat juridique des filiales de C.a.f.f pour s'assurer que le rôle d'animation du groupe est bien acté » ; que M. Q..., avocat spécialisé en droit fiscal, spécialement consulté par M. et Mme N... sur leur projet de donations d'actions de la société Caff au profit de leurs enfants, a répondu, par une consultation du 20 avril 2006, qui exposait le chiffrage du cout de ces donations, les principales caractéristiques du pacte U... et les recommandations relatives à la rédaction des actes de donation ; que par une seconde consultation du 20 mars 2007, répondant à une demande de M. et Mme N... qui souhaitaient finaliser leur projet de donation d'actions, M. Q... a chiffré le coût des donations, rappelé les conditions de conclusions du pacte U... dont le régime avait été aménagé par la loi de finances rectificatives pour 2006 et s'est prononcé sur l'opportunité de procéder à la donation des actions de la société Gaming Partners ; qu'il ne résulte pas de ces éléments que la mission de M. Q... était restreinte et, notamment, ne portait pas sur les conditions d'application de l'article 787 B du code général des impôts aux actions données en nue propriété à leurs enfants ; que M. Q... était au contraire tenu d'une obligation d'information et de conseil dont le contenu devait s'apprécier au regard du but poursuivi par M. et Mme N... qui était de bénéficier de l'exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit prévue à l'article 787 B du code général des impôts de donation avec réserve d'usufruit ; qu'à cet égard, il convient d'observer que les compétences personnelles de M. et Mme N..., à les supposer acquises en la matière, n'étaient pas de nature à décharger M. Q... de ses obligations ; que si M. Q... a clairement indiqué dans sa consultation du 20 avril 2006 que « l'application du dispositif d'exonération partielle des droits de donation aux donations avec réserve d'usufruit est subordonnée à la condition que les statuts limitent le droit de vote de l'usufruitier aux décision concernant l'affectation des bénéfices, ce qui constitue un inconvénient certain de la transmission de 100 % de la nue propriété des actions CAFF dans la cadre d'un pacte U... », il n'a pas repris cette information dans sa consultation du 20 mars 2007, se bornant à rappeler, en pages 4 et 5, les conditions relatives à l'engagement de conservation requis pour pouvoir bénéficier de l'abattement de 75 % sur les donations envisagées, à la lumière des modifications apportées sur la loi de finances rectificatives pour 2006, sans faire état de la condition portant sur la limitation statutaire des droits de vote de l'usufruitier aux décisions concernant l'affectation des bénéfices ; qu'en ne rappelant pas cette condition dans la consultation du 20 mars 2007, postérieure de près de un an à la consultation du 20 avril 2006, qui faisait précisément référence à la mise en oeuvre du projet et à sa finalisation et à laquelle M. et Mme N... étaient susceptibles de seulement se référer, M. Q... a manqué à son obligation d'informer de manière complète et précise ses clients et a commis une faute de nature à engager sa responsabilité ; qu'il convient en outre de souligner que consulté par M. et Mme N... lors de la demande de renseignement de l'administration fiscale, M. Q... a indiqué à tort dans un courriel du 24 septembre 2011, que « la validité du pacte U... n'est pas conditionné à la mise en place de droits de votes particuliers », puis dans un courriel du 5 octobre 2011, que les statuts de la société Caff, qui prévoient que « le droit de vote dans les assemblées générales ordinaires appartient à l'usufruitier et au nu propriétaire pour les assemblées générales extraordinaires », respectaient les conditions imposées par l'article 787 B du code général des impôts pour bénéficier du pacte U... ; que la circonstance que M. et Mme N... ont fait acter à tort, lors de l'assemblée générale ordinaire du 30 juin 2008 de la société Caff que « suite à la donation intervenue le 12/01/2008, la nouvelle règle de gouvernance concernant les décisions en assemblées générales (ordinaires, extraordinaires) suivent les conditions du pacte d'engagement. A savoir pour les actions en pleine propriété et nue propriété : décisions sur toutes opérations à l'exception de l'affectation des bénéfices réservés aux usufruitiers
cette règle s'appliquera durant toute la durée du pacte » n'est pas de nature à exonérer M. Q... de la faute commise dès lors que précisément ils n'ont pas été pleinement informés et conseillés sur la condition à mettre en oeuvre ; que sur la responsabilité de m. I..., le notaire est tenu d'une obligation d'information et de conseil en vertu de laquelle il doit fournir à son client les informations utiles et efficaces pour lui permettre de faire, en connaissance de cause, les choix appropriée à l'objectif affiché de l'opération à laquelle le professionnel prête son concours ; qu'en l'espèce, M. I..., chargé de la rédaction des actes, qui n'ignorait pas l'objectif poursuivi par M. et Mme N... de bénéficier de l'exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit prévue par l'article 787 B du code général des impôts à l'occasion de la transmission des actions en nue propriété de la société Caff à leurs enfants, était tenu, même s'il n'avait pas été expressément saisi de cette question d'informer les donateurs de la condition tenant à la limitation statutaire des droits de vote de l'usufruitier aux décisions concernant l'affectation des bénéfices ; que M. I... ne conteste pas n'avoir aucunement informé M. et Mme N... de l'existence de cette condition, obligation dont l'exécution ne se confond pas avec la reproduction in extenso dans l'acte des dispositions de l'article 787 B du code général des impôts ; que la circonstance que M. et Mme N... avaient fait appel à un avocat spécialisé en droit fiscal n'est pas de nature à exonérer M. I... de sa responsabilité, la faute imputée à cet avocat étant seulement susceptible d'être prise en considération dans le cadre d'un recours entre coauteurs ; que la faute commise par M. I... dans l'exécution de son devoir de conseil engage sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du code civil ;
1°) ALORS QU'un notaire n'est pas tenu de conseiller ses clients sur les conditions de réalisation d'un acte qu'elles ont choisi de ne pas lui confier et pour lequel elles étaient assistées par un tiers professionnel ; qu'en retenant, pour imputer au notaire les conséquences fiscales de la modification des statuts qui ne permettait pas de bénéficier du régime fiscal de faveur escompté, qu'il était « indifférent » (arrêt, p. 9, pén. §) que le notaire n'ait pas participé à cette modification cependant que les parties avaient fait le choix de réaliser cette modification des statuts sans recourir aux services de l'officier ministériel, probablement pour économiser ses honoraires, et en étant assistées d'un avocat spécialiste des questions fiscales, de sorte que ce professionnel n'était pas tenu de formuler un conseil sur cet acte ni d'assurer son efficacité, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, la faute de la victime qui participe à la survenance du préjudice produit, à l'égard du responsable, un effet exonératoire ; qu'en condamnant le notaire à indemniser les époux N... sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions de l'exposant, p. 7), si ceux-ci n'avaient pas commis une faute, ayant participé à la réalisation du préjudice dont ils demandaient réparation, en procédant, par eux-mêmes, à la modification des statuts de la société sans prendre connaissance de la première consultation précisant les conditions litigieuses pour bénéficier du régime fiscal de faveur en cause établie par l'avocat, ni suivre les indications précises qu'elle comportait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.