LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur la première branche du moyen unique : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Lucien X... est décédé le 19 octobre 2007 en laissant à sa succession Mme Y..., avec laquelle il s'était marié le 12 octobre 1985 après avoir convenu d'adopter la séparation des biens et ses deux enfants d'un premier lit, MM. Gérard et Thierry X... ; que Mme Y... a renoncé à la succession ; 
Attendu que, pour rejeter les demandes de MM. X... en annulation de donations déguisées dont aurait bénéficié Mme Y... et en ouverture des opérations de compte liquidation et partage de la succession, l'arrêt énonce, par motifs adoptés, que MM. X... n'établissent pas l'existence d'un actif dans la succession de leur père, et, par motifs propres, que la demande d'expertise, dont il relève qu'elle est présentée pour la première fois devant la cour d'appel, ne vise qu'à suppléer une carence dans l'administration de la preuve ; 
Qu'en se déterminant ainsi sans répondre aux conclusions par lesquelles MM. X... faisaient valoir à l'appui de leur demande tendant à voir désigner un expert pour déterminer la consistance du patrimoine de leur père et se faire communiquer l'ensemble de ses comptes bancaires, que tout contact était rompu avec celui-ci depuis plus de 25 ans, qu'ils n'avaient aucun moyen pour reconstituer le patrimoine du défunt et ses relations financières avec Mme Y... laquelle prétendait ne détenir aucun document et refusait de produire les pièces permettant d'établir la situation de son époux au moment de son décès, ce qui était de nature à exclure toute carence de la part de MM. X..., la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; 
Condamne Mme Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme Y... à payer à MM. X... la somme globale de 3 000 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille treize. MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour MM. X.... 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR rejeté les demandes des consorts X... tendant à voir dire nulles les donations déguisées de M. Emile X... à Mme Y... ayant permis à cette dernière d'acquérir deux biens immobiliers en 1979 et 1989 et, à titre subsidiaire, à voir réintégrer dans la succession les deniers lui ayant permis de les réaliser et d'AVOIR rejeté la demande d'ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de la succession de M. Emile X... ; 
I. AU MOTIF PROPRE QUE « les parties se bornent à reprendre devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance, sauf la demande d'expertise laquelle ne vise qu'à suppléer une carence dans l'administration de la preuve » ; 
1° ALORS QUE la carence d'une partie dans l'administration de la preuve n'est pas constituée quand elle n'a pas d'autre moyen que de recourir à une expertise judiciaire pour établir les faits de nature à justifier sa demande notamment lorsque les éléments de preuve sont en possession de son adversaire ; qu'en rejetant la demande d'expertise réclamée par les consorts X... au prétexte qu'elle tendrait à suppléer leur carence dans l'administration des preuves leur incombant, sans rechercher s'ils étaient en mesure d'établir par un autre moyen le bien fondé de leurs demandes quand ils soutenaient, sans être démentis, que tout contact était rompu avec leur père depuis plus de 25 ans et qu'ils n'avaient alors aucun moyen pour reconstituer le patrimoine du de cujus et les relations financières ayant existé entre ce dernier et Mme Y..., qui, pour sa part, prétendait ne détenir aucun document et qui se refusait à produire les pièces permettant d'établir la situation de son époux au moment de son décès, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 146 du Code de procédure civile ; 
II. AU MOTIF PROPRE QU'« en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties ; qu'il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions » ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il incombe (¿) à Monsieur Gérard X... et à Monsieur Thierry X... d'établir que les actes de vente querellés en date des 23 octobre 1979 et 26 janvier 1989 et qui correspondent à des ventes de biens acquis par Madame X.../ Y...sont en réalité des donations déguisées faites par leur père Emile, Lucien X... à Madame Y... ; qu'il ressort des pièces de Maître Z..., notaire à Toulouse, en date du 23 octobre 1979, la société centrale immobilière de construction du sud a vendu à Mademoiselle Geneviève Y...des biens et droits immobiliers dépendant d'un immeuble dénommé " La Frégate " soumis au régime de la copropriété, situé ...Saint Angne, et plus précisément le lot n° 52 soit un appartement de type 3 et le lot n° 194 soit un parking ; que le prix était de 220. 400 francs, soit 33. 599, 76 euros, et selon l'acte, le prix a été payé comme suit (pages 35 et 36) :- paiement comptant à hauteur de 10. 211 francs hors la comptabilité du notaire par un chèque tiré sur la Caisse Régionale de Crédit Agricole,- par le biais d'un dépôt de garantie à hauteur de 11. 020 F,- le solde, soit 199. 169 F par deux prêts consentis par la Caisse Régionale de Crédit Mutuel de Toulouse ; que ce bien a été revendu par acte du 16 mai 1989 pour une somme de 495. 000 F ou 75. 462, 26 euros ; que, par acte reçu par Maître B..., notaire à Nice, en date du 26 janvier 1989, Monsieur Emile X... et son épouse en secondes noces, Madame Geneviève Y..., ont acquis les biens et droits immobiliers dépendant d'un ensemble immobilier sis Commune de Villeneuve Loubet, dénommé les Hameaux du Soleil, cadastre section D numéros 1233, 1234 et 1235, et plus précisément les lots suivants :- le lot n° 1569 constitué par une maison individuelle sur un étage,- le lot n° 1552 constitué par un emplacement de parking ; que le prix était de 850. 000 francs, soit 129. 58, 66 euros et a été payé selon l'acte :- à concurrence de 670. 000 francs pour la nue-propriété par Madame X...,- à concurrence de 150. 000 francs pour l'usufruit acquis par Monsieur X... ; que l'acte mentionne que le prix total de 850. 000 francs a été payé comptant par les acquéreurs de leurs deniers personnels (page 14) ; que cet immeuble était celui où demeurait Monsieur X... au jour de son décès le 19/ 10/ 2007 ; qu'à l'appui de leurs prétentions, à savoir que ces achats constituent en réalité des donations déguisées de Monsieur Emile X... au profit de Madame Y... épouse X..., Monsieur Gérard X... et Monsieur Thierry X... allègent que Madame X... lors de l'achat de son appartement de Ramonville Saint Angne en 1979 " entretenait une liaison avec Monsieur X... et ce depuis 1980 ", " percevait un salaire de l'ordre de 5. 000 francs ", " qu'il n'est pas vraisemblable qu'avec son seul salaire, Madame Y... ait pu payer comptant l'immeuble suscité à hauteur de la somme de 21231 francs et obtenir des prêts pour un montant total de 199. 169 francs ", " alors que Monsieur X... percevait lui mensuellement 32. 000 francs (4. 878, 37 euros) " et qu'en conséquence, " ce ne peut être qu'avec l'aide et le financement de Monsieur Lucien X... qu'elle a pu acquérir ledit immeuble " ; que, pour remettre en cause l'acte d'achat de la maison de Villeneuve Loubet, acquise par le couple en 1989 pour un prix de 850. 000 francs à concurrence de 670. 000 francs pour la nue-propriété par Madame X... et 180. 000 francs pour l'usufruit par Monsieur X..., les consorts X... allèguent " qu'à la date de l'acquisition, Madame Y...
X... ne percevait même plus son salaire " et que " l'origine exacte des fonds ayant financé ce bien immobilier a été dissimulé " et " qu'il s'agit là encore d'une donation déguisée au sens de l'article 1099 du code civil " ; qu'il est établi, il est vrai, par la procédure de divorce, que Monsieur X... avait une liaison dès 1980 ; que, toutefois lors de la vente du 23 octobre 1979, Monsieur X... et Madame Y...n'étaient pas encore mariés et la jurisprudence rappelle que la nullité frappant les donations entre époux, et encore faut-il qu'elles soient établies, ne s'étend pas aux dons entre concubins ; que, par ailleurs, en ce qui concerne l'existence des donations déguisées, Monsieur Gérard X... et Monsieur Thierry X... ne font qu'émettre des hypothèses sans les justifier ; qu'en effet, ils ne versent aucun élément concernant les ressources de Madame X.../ Y..., ce qui ne permet pas au Tribunal de vérifier si cette dernière était ou non dans l'incapacité de financer les achats querellés ; que pas davantage ils ne versent d'élément permettant d'établir un éventuel transfert de fonds entre les comptes de Monsieur X... et de Madame Y.../ X... ; que, pour qu'il y ait donation déguisée, il importe qu'il y ait une dissimulation mensongère des fonds, une affirmation mensongère sur l'origine des fonds ; qu'or, en l'espèce, Monsieur Gérard X... et Monsieur Thierry X... n'établissent nullement l'existence d'une dissimulation des fonds ayant permis à Madame X... de payer l'achat, fonds qui lui auraient été remis préalablement par Monsieur X... ; que le seul fait d'affirmer que Madame Y...n'avait pas de ressources et que Monsieur X... avait des ressources mensuelles conséquentes ne suffit pas pour établir que le prix dont il est indiqué dans l'acte qu'il a été payé par Madame Y...a été en réalité financé par des fonds personnels de Monsieur X..., étant ajouté qu'il est établi que la moitié des ressources mensuelles de Monsieur X... étaient absorbées par les sommes qu'à l'époque il versait à sa première femme ; que, faute d'établir l'existence d'un don manuel de Monsieur X... au profit de Madame Y...ou d'une dissimulation de l'origine des fonds ayant permis les achats, Monsieur Gérard X... et Monsieur Thierry X... n'établissent nullement que les deux ventes querellées en date des 23 octobre 1979 et 26 janvier 1989 et qui correspondent à des ventes de biens acquis par Madame X.../ Y...sont en réalité des donations déguisées faites par le père Emile, Lucien X... à Madame Y...; que, par voie de conséquence, Monsieur Gérard X... et Monsieur Thierry X... seront déboutés de l'intégralité de leurs demandes à savoir :- de leurs demandes à titre principal tenant à voir déclarer nulles les donations déguisées dont Madame Y...a bénéficié par actes en date des 23 octobre 1979 et 26 janvier 1989 pour les valeurs de 102. 140, 84 euros et 495. 000 euros et à condamner en conséquence Madame Y.../ X... au paiement de la somme totale de 547. 140, 84 euros outre les intérêts au taux légal depuis l'assignation, au profit de la succession de Monsieur Lucien Emile X...,- de leur demande à titre subsidiaire tendant à dire que lesdites libéralités devront être réintégrées dans la masse des biens à partager dans le cadre de la succession de Monsieur Lucien Emile X... ; que dans la mesure où Monsieur Gérard X... et Monsieur Lucien X... n'établissent pas l'existence d'un actif dans la succession de Monsieur Emile X..., ils seront aussi déboutés de leur demande tendant à voir ordonner l'ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de la succession de Monsieur Lucien Emile X..., décédé à Saint Laurent du Var le 19 octobre 2007 et la désignation d'un notaire » ; 
2° ALORS QU'en s'abstenant de rechercher, comme il le lui était demandé, si l'existence des donations déguisées invoquées ou, à tout le moins de dons manuels de M. Emile X... au profit de Mme Y..., ne résultait pas de la combinaison de différentes circonstances tenant non seulement à la comparaison des situations professionnelles respectives des deux époux, à laquelle les juges du fond se sont seulement référés, mais aussi à la renonciation de Mme Y... à la succession ajoutée à l'absence totale prétendue de bien dans la succession du de cujus comme de tout compte courant où il aurait perçu sa retraite, quand il était établi qu'il avait eu des revenus confortables toute sa vie grâce à sa profession et ses placements financiers et perçu une soulte à la liquidation de la communauté née de son premier mariage, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 1099 dans sa rédaction applicable au litige et 1099-1 du Code civil ; 
3° ALORS QUE l'ouverture des opérations de compte, liquidation et partage d'une succession est de droit, lorsque les héritiers le demandent ; que l'action n'est pas fonction de la consistance de la succession, dont elle a au contraire pour but de déterminer l'actif et le passif ; qu'en déboutant MM. X... au motif inopérant que les demandeurs n'établissaient pas l'existence d'un bien dans la succession, la Cour d'appel a violé les articles 721 et 816 du Code civil ; 
3° ALORS, subsidiairement, QU'en se bornant à affirmer que les demandeurs n'établissaient pas l'existence d'un bien dans la succession justifiant l'ouverture des opérations de compte, liquidation et partage, sans examiner, comme il le lui était demandé, si cette demande n'était pas justifiée par des considérations tenant, d'une part, à la rémunération confortable perçue par le de cujus pendant sa vie professionnelle puis sa retraite, d'autre part, à la preuve qu'il possédait des biens conséquents lors de la liquidation de la communauté née de son premier mariage et, enfin, à la perception d'une soulte lors de cette liquidation, éléments laissant supposer qu'il pouvait difficilement être décédé sans laisser aucun bien, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.