LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que reprochant à la société HSBC France (la banque), dans les livres de laquelle il avait ouvert plusieurs comptes, d'avoir manqué à son obligation de surveillance à la suite de détournements opérés par un de ses préposés, M. A..., condamné pour abus de confiance, M. Y... l'a assignée en responsabilité ; que, soutenant que les comptes de celui-ci avaient, à l'initiative de M. A..., été crédités de sommes provenant de détournements intervenus au préjudice d'une de ses clientes, avec qui elle avait signé un protocole d'accord, la banque a reconventionnellement demandé à M. Y... le remboursement de ces sommes sur le fondement de l'enrichissement sans cause ;
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 1371 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble les principes qui régissent l'enrichissement sans cause ;
Attendu que pour déclarer recevable l'action de la banque fondée sur l'enrichissement sans cause, l'arrêt retient que l'action directe et l'action subrogatoire qui lui étaient ouvertes contre l'auteur des détournements ne la privaient pas de son recours à l'égard de M. Y... qui en avait tiré profit sans contrepartie ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'action fondée sur l'enrichissement sans cause a un caractère subsidiaire et ne peut être admise qu'à défaut de toute action ouverte au demandeur, la cour d'appel, qui, ayant relevé que la banque disposait d'autres actions, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les texte et principes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare recevable l'action de M. Y... et en ce qu'il rejette sa demande en remboursement de la somme de 21 370,48 euros, l'arrêt rendu le 31 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne la société HSBC France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Y...
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré recevable la demande dirigée par la société HSBC FRANCE contre Monsieur Georges Y..., et d'avoir, débouté Monsieur Y... de sa demande en paiement d'une somme de 21 370,48 euros au titre de la méconnaissance par la banque de son devoir de surveillance dans le fonctionnement des comptes de son client et condamné Monsieur Y... à payer à la société HSBC FRANCE la somme de 61 581,52 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 6 juin 2013 ;
AUX MOTIFS QU'il convient de rappeler que l'application des principes de la réparation suppose que soit rapportée la preuve non seulement d'une faute contractuelle mais également d'un préjudice actuel et certain ; qu'en l'espèce, la société HSBC FRANCE ne conteste pas la réalité et le montant des détournements réalisés par son préposé Monsieur A... au préjudice de différents clients, dont Monsieur Georges Y... et Madame B..., mais sollicite le rejet des demandes de Monsieur Georges Y... qui, lui-même a profité de mouvements frauduleux qui sont venus au crédit de son compte sur la période considérée pour un montant supérieur aux débits enregistrés ; que par l'effet de la fongibilité des fonds figurant sur un compte bancaire, dès lors que le total des opérations débitrices portées aux comptes de Monsieur Georges Y... d'un montant de 21 370,48 euros est largement inférieur au montant total des sommes venues au crédit de ses comptes, 82 592 euros, il ne saurait se prévaloir d'un quelconque préjudice, alors surtout qu'il n'a émis des réclamations à l'égard de la banque seulement lorsqu'il a été informé des poursuites pénales engagées contre Monsieur A..., avec lequel il entretenait des relations amicales ambivalentes ; qu'en l'absence de tout préjudice, le jugement qui a condamné la banque à rembourser à Monsieur Georges Y... une somme de 21 370,48 € sera en conséquence réformé et l'intimé ne pourra qu'être débouté de ses demandes ; qu'il est dès lors inutile de se pencher sur la prétendue faute de la banque, qui aurait manqué à son obligation de surveillance dans le fonctionnement des comptes de son client ; Sur la demande reconventionnelle de la société HSBC France ; que l'action de in rem verso est admise lorsque le patrimoine d'une personne se trouvant, sans cause légitime, enrichi au détriment de celui d'une autre personne, celle-ci ne jouirait pour obtenir ce qui lui est dû, d'aucune action naissant d'un contrat, d'un quasi-contrat, d'un délit ou d'un quasi-délit ; qu'en premier lieu, si effectivement la société HSBC FRANCE disposait d'une action directe pour l'indemnisation de son propre préjudice mais également par voie de subrogation à l'encontre de l'auteur des détournements, l'existence de cette action ne la prive pas de son recours à l'égard de celui qui en a tiré profit sans aucune contrepartie, ce qui est bien le cas en l'espèce ; que rien n'imposait non plus à la banque de faire diligenter des poursuites pénales à l'encontre de Monsieur Georges Y..., le choix de la voie civile lui étant toujours offert ; que l'engagement de l'action pénale ne saurait être un préalable obligatoire à une action civile comme tente de le soutenir l'intimé ; que l'action de la société HSBC FRANCE est donc parfaitement recevable ; qu'en second lieu, cette action nécessite donc la démonstration d'un enrichissement corrélatif à un appauvrissement et elle ne peut être admise qu'à défaut de toute autre action ouverte au demandeur ; que l'enrichissement de Monsieur Georges Y... résulte de ce que ses comptes ont été à tort crédités d'une somme de 82 952 euros provenant de fonds prélevés sur le compte d'une autre cliente, Madame B..., avec laquelle il n'avait aucun lien de quelque nature que ce soit, et en tous les cas qui n'était tenue d'aucune obligation à son égard ; qu'en dépit des débits qu'il a pour sa part subis, il reste en sa faveur un solde positif de 61 581,52 euros qui ne repose sur aucune cause, ni contractuelle ni délictuelle ; que la société HSBC FRANCE justifie avoir remboursé à sa cliente le montant des débits indus y compris ceux réalisés en faveur de Monsieur Georges Y... ; que le remboursement de ces sommes ne peut trouver sa source ni dans le contrat le liant à la banque, ni dans une faute délictuelle ou quasi-délictuelle ; qu'en effet, il ne peut être sérieusement soutenu que la banque lui aurait crédité son compte en exécution d'une quelconque obligation contractuelle ; qu'au surplus, aucun engagement conventionnel n'impose au client de dénoncer au banquier des mouvements de fonds anormaux, constatés sur ses comptes, même si moralement une telle passivité peut être critiquable ; que dès lors qu'il est démontré l'enrichissement sans cause de Monsieur Georges Y... au détriment de la banque, il sera condamné à verser à la société HSBC FRANCE la somme correspondante s'élevant à 61 581,52 euros ; que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la demande, soit le 6 juin 2013 ;
1° ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en considérant que les conditions de la responsabilité contractuelle n'étaient pas réunies et plus particulièrement en énonçant qu'« en l'absence de tout préjudice, le jugement qui a condamné la banque à rembourser à Monsieur Georges Y... une somme de 21 370,48 € sera en conséquence réformé » (cf. arrêt attaqué p. 6 § antépénultième) tout en opérant la compensation entre cette somme et la somme de 82 952 euros réclamée par la banque au titre de son action en enrichissement sans cause (cf. arrêt attaqué p. 7 § 5), la cour d'appel, qui en condamnant Monsieur Y... à payer de ce chef la somme de 61 521,52 euros à la banque, a reconnu la responsabilité de la banque dans les débits opérés sur le compte de Monsieur Y..., s'est prononcée par des motifs contradictoires et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2° ALORS QUE l'aveu judiciaire qui est opposé à une partie, doit comporter une manifestation non équivoque de sa volonté pour reconnaître pour vrai un fait de nature à produire contre elle des effets juridiques ; qu'en déboutant Monsieur Y... de sa demande en paiement d'une somme 21 370,48 euros au titre de la méconnaissance par la banque de son obligation de surveillance au motif qu'il n'aurait existé aucun préjudice, sans même s'expliquer sur l'aveu judiciaire de la banque qui reconnaissait sa responsabilité en sollicitant qu'il soit opéré la compensation entre les sommes débitées et les sommes versées sur le compte bancaire de Monsieur Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1354 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-331 du 10 février 2016 ;
3° ALORS QUE l'action fondée sur l'enrichissement sans cause ne peut être admise qu'à défaut de toute autre action ouverte au demandeur ; qu'en énonçant, pour déclarer l'action en enrichissement sans cause de la banque à l'encontre de Monsieur Georges Y... recevable, que « si effectivement la société HSBC FRANCE disposait d'une action directe pour l'indemnisation de son propre préjudice mais également par voie de subrogation à l'encontre de l'auteur des détournements, l'existence de cette action ne la privait pas de son recours à l'égard de celui qui en avait tiré profit sans aucune contrepartie, ce qui était bien le cas en l'espèce », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1371 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les principes régissant l'enrichissement sans cause ;
4° ALORS QUE l'action de in rem verso ne peut aboutir lorsque l'appauvrissement est dû à la faute de l'appauvri ; qu'en faisant droit à la demande de la banque quand la banque était seule responsable de son appauvrissement au regard des manquements à son devoir de surveillance des comptes bancaires, la cour d'appel a violé l'article 1371 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les principes régissant l'enrichissement sans cause ;
5° ALORS QUE l'enrichissement a une cause légitime quand il trouve sa source dans un acte juridique, même passé entre l'enrichi et un tiers ; que Monsieur Y... faisait valoir que Monsieur A..., le prépose de la banque, lui était redevable d'une somme de 50 000 euros outre intérêts suivant une reconnaissance de dettes rédigée par Monsieur A... au profit de Monsieur Y... le 4 février 2009 ; que Monsieur Y... rappelait qu'il n'avait donc nullement profité des détournements du compte de Madame B... mais avait uniquement bénéficié du paiement par Monsieur A... de la dette contractée par ce dernier au moyen de sommes détournées qu'il avait détournées sur les comptes de Madame B... ; qu'en faisant droit à l'action en enrichissement sans cause formée par la banque sans même rechercher si l'enrichissement ne trouvait pas a une cause légitime dans l'existence d'une reconnaissance de dette de Monsieur A... au profit de Monsieur Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1371 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-331 du 10 février 2016, ensemble les principes régissant l'enrichissement sans cause.