LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 décembre 2010) que les sociétés Converse, régie par les lois de l'Etat du Delaware (Etats-Unis d'Amérique), et Royer sport, titulaire du droit d'utiliser la marque Converse en France, ayant assigné en référé pour contrefaçon de marque les sociétés EMC Distribution et Distribution Casino France, ont été déboutées de leur action ; 
Attendu que la société Converse fait grief à l'arrêt de prononcer la nullité de l'assignation introductive d'instance du 17 décembre 2009, alors, selon le moyen : 
1°/ que l'erreur alléguée dans la désignation de l'organe représentant légalement une personne morale dans un acte de procédure, lorsque cette mention est prévue à peine de nullité, ne constitue qu'un vice de forme ; qu'au cas présent, en considérant au contraire que " le défaut de pouvoir de ce dernier (le Chief Executive Officer) pour représenter cette société (Converse) est constitutif, au sens de l'article 117 du code de procédure civile, d'une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte, pouvant être proposée en tout état de cause et devant être accueillie sans que celui qui l'invoque ait à justifier d'un grief " (arrêt attaqué, p. 7, § 3), la cour d'appel a violé l'article 112 du code de procédure civile ; 
2°/ que le vice allégué par le demandeur à l'exception de nullité est de forme ou de fond par nature, et non selon la réaction du défendeur à l'exception ; qu'ainsi, constitue un vice de forme et non de fond, celui tiré, par le demandeur à l'exception de nullité, de l'absence de désignation régulière du représentant légal d'une personne morale, peu important que la personne morale plaide, ou non, avoir commis une erreur à cet égard ; qu'en considérant que dès lors que la société Converse n'aurait pas plaidé avoir mentionné le Chief Executive Officer par erreur, le vice serait de fond et non de forme, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, en violation de l'article 112 du code de procédure civile ; 
3°/ en tout état de cause, que la société Converse avait subsidiairement envisagé l'hypothèse où la mention du Chief Executive Officer aurait résulté d'une erreur de sa part (v. sur ce point, conclusions, p. 9, § 5 et arrêt attaqué, p. 7, in limine), de sorte qu'en considérant " qu'il n'est pas soutenu que la mention selon laquelle la société Converse agirait poursuites et diligences de son Chief Executive Officer serait le fruit d'une erreur " (arrêt attaqué, p. 7, § 3), la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 
4°/ alors par ailleurs qu'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; que la charge de la preuve du contenu du droit étranger pèse donc en premier lieu sur le juge ; qu'au cas présent, pour déclarer l'assignation de la société Converse nulle, la cour d'appel a relevé que celle-ci ne prouvait pas qu'au regard de la loi de l'Etat du Delaware (USA), le Chief Executive Officer avait le pouvoir de représenter en justice sa société ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il lui appartenait de rechercher le contenu de la loi de l'Etat du Delaware, la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil ; 
5°/ qu'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; qu'à supposer, subsidiairement, que la charge de la preuve pèse partiellement sur les parties, il appartient alors à la partie qui invoque la compétence du droit étranger d'en établir la teneur ; qu'au cas présent, à supposer que les parties aient été partiellement tenues de prouver le contenu du droit étranger, la charge de la preuve pesait alors sur les sociétés Casino et EMC, qui invoquaient un droit étranger plus restrictif que le droit français, et non sur la société Converse ; qu'au cas présent, pour déclarer l'assignation de la société Converse nulle, la cour d'appel a relevé que celle-ci ne prouvait pas qu'au regard de la loi de l'Etat du Delaware (Etats-Unis d'Amérique), le Chief Executive Officer avait le pouvoir de représenter en justice sa société ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il lui appartenait de rechercher le contenu de la loi de l'Etat du Delaware, la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil ; 
Mais attendu qu'en relevant que la société Converse produisait ses seuls statuts non accompagnés d'une traduction en langue française, que les sociétés intimées soulignaient que la société Converse n'avait pas produit d'affidavit relatif aux pouvoirs du " Chief executive officer ", que la mention dans les statuts de la société d'un pouvoir de supervision de celui-ci n'impliquait pas un pouvoir de représentation en justice et que ces statuts confèrent ce pouvoir au " Board of directors ", la cour d'appel a, sans méconnaître les termes du litige, appréciant souverainement la teneur et la portée de la loi étrangère, caractérisé une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte introductif d'instance ; 
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne société Converse INC aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, signé et prononcé par M. Boval, conseiller le plus ancien non empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du douze juillet deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Converse INC 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la nullité de l'assignation introductive d'instance du 17 décembre 2009 et de toute la procédure subséquente ; 
Aux motifs que « l'assignation introductive d'instance du 17 décembre 2009 a été délivrée à la requête de « la société CONVERSE INC, société régulièrement constituée sous forme de « corporation » selon les lois de l'Etat du Delaware (), agissant poursuites et diligences de son « Chief Executive Officer » en exercice domicilié en cette qualité audit siège » ; que les sociétés intimées, dans leurs premières conclusions du 13 octobre 2010, ont soulevé la nullité de cette assignation sur le fondement de l'article 117 du Code de procédure civile en raison du défaut de pouvoirs qu'aurait eu le « Chief Executive Officer » pour engager une action en justice au nom de la société CONVERSE INC, indiquant que selon ses propres recherches ces pouvoirs n'apparaîtraient pas établis par le droit de l'Etat du Delaware et qu'il appartiendrait à la société CONVERSE de produire aux débats les documents et affidavits quant au contenu du droit de l'Etat du Delaware établissant l'identité du « Chief Executive Officer » qui a initié la présente procédure et que celui-ci avait effectivement capacité pour le faire ; que les sociétés appelantes, dans leurs conclusions du 4 novembre 2010, font valoir : que le moyen de nullité n'ayant pas été soulevé avant toute défense au fond devant le juge des référés serait irrecevable par application de l'article 113 du Code de procédure civile ; que depuis le mois d'octobre 2009, le Chief Executive Officer de la société CONVERSE serait M. Michael X... ; qu'il ressortirait clairement des dispositions des statuts de la société CONVERSE que son Chief Executive Officer serait chargé « des missions habituelles de tout Chief Executive Officer, y compris la supervision générale, la direction et le contrôle des affaires de la société », ce qui inclurait « bien entendu » le pouvoir de représenter la société en justice ; qu'à supposer que l'indication de l'organe représentant CONVERSE soit erronée, cette irrégularité constituerait un vice de forme dont la nullité ne pourrait être prononcée qu'à charge de prouver l'existence d'un grief ; qu'à l'appui de ces prétentions les sociétés appelantes ont produit les statuts de la société CONVERSE, en langue anglaise ; mais qu'alors qu'il n'est pas soutenu que la mention selon laquelle la société CONVERSE agirait poursuites et diligences de son Chief Executive Officer serait le fruit d'une erreur, que le défaut de pouvoir de ce dernier pour représenter cette société est constitutif, au sens de l'article 117 du Code de procédure civile, d'une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte, pouvant être proposée en tout état de cause et devant être accueillie sans que celui qui les invoque ait à justifier d'un grief ; qu'il ne peut qu'être constaté que pour justifier des pouvoirs de Chief Executive Officer (dont elle se borne à affirmer sans l'établir qu'il se nommerait Michael X...), la société CONVERSE produit ses seuls statuts, non accompagnés d'une traduction par interprète en langue française ; que dans leurs dernières conclusions, les société intimées pointent très exactement, de première part, qu'alors que ces statuts renvoient aux missions dont le Chief Executive Officer serait habituellement investi, les appelantes ne produisent aucun affidavit établissant le droit américain de l'Etat du Delaware concernant les pouvoirs du Chief Executive Officer au sein de ce type de structure, et encore moins qu'il aurait le pouvoir de représenter la société en justice ; de deuxième part, alors que le terme « business » serait serait selon elle mieux traduit par « commerce de la société » que par « affaires de la société », qu'elles ignorent en quoi la supervision et son contrôle impliqueraient le pouvoir de la représenter en justice ; qu'elles insistent enfin sur le fait que les statuts confèreraient des pouvoirs de direction au « board of directors » lesquels pourraient très bien comprendre le pouvoir de représenter la société en justice ; qu'à l'issue des débats, la cour, qui ne peut que constater que la société CONVERSE échoue à prouver que son Chief Executive Officer avait pouvoir pour la représenter en justice, prononcera la nullité de l'assignation introductive d'instance du 17 décembre 2009 » (p. 6 et 7) ; 
1°) Alors que l'erreur alléguée dans la désignation de l'organe représentant légalement une personne morale dans un acte de procédure, lorsque cette mention est prévue à peine de nullité, ne constitue qu'un vice de forme ; qu'au cas présent, en considérant au contraire que « le défaut de pouvoir de ce dernier (le Chief Executive Officer) pour représenter cette société (CONVERSE) est constitutif, au sens de l'article 117 du Code de procédure civile, d'une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte, pouvant être proposée en tout état de cause et devant être accueillie sans que celui qui l'invoque ait à justifier d'un grief » (arrêt attaqué, p. 7, § 3), la cour d'appel a violé l'article 112 du Code de procédure civile 
2°) Alors que le vice allégué par le demandeur à l'exception de nullité est de forme ou de fond par nature, et non selon la réaction du défendeur à l'exception ; qu'ainsi, constitue un vice de forme et non de fond, celui tiré, par le demandeur à l'exception de nullité, de l'absence de désignation régulière du représentant légal d'une personne morale, peu important que la personne morale plaide, ou non, avoir commis une erreur à cet égard ; qu'en considérant que dès lors que la société CONVERSE n'aurait pas plaidé avoir mentionné le Chief Executive Officer par erreur, le vice serait de fond et non de forme, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, en violation de l'article 112 du Code de procédure civile ; 
3°) Alors, en tout état de cause, que la société CONVERSE avait subsidiairement envisagé l'hypothèse où la mention du Chief Executive Officer aurait résulté d'une erreur de sa part (v. sur ce point, conclusions, p. 9, § 5 et arrêt attaqué, p. 7, in limine), de sorte qu'en considérant « qu'il n'est pas soutenu que la mention selon laquelle la société CONVERSE agirait poursuites et diligences de son Chief Executive Officer serait le fruit d'une erreur » (arrêt attaqué, p. 7, § 3), la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; 
4°) Alors par ailleurs qu'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; que la charge de la preuve du contenu du droit étranger pèse donc en premier lieu sur le juge ; qu'au cas présent, pour déclarer l'assignation de la société CONVERSE nulle, la cour d'appel a relevé que celle-ci ne prouvait pas qu'au regard de la loi de l'Etat du Delaware (USA), le Chief Executive Officer avait le pouvoir de représenter en justice sa société ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il lui appartenait de rechercher le contenu de la loi de l'Etat du Delaware, la cour d'appel a violé l'article 3 du Code civil ; 
5°) Alors, subsidiairement, qu'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; qu'à supposer, subsidiairement, que la charge de la preuve pèse partiellement sur les parties, il appartient alors à la partie qui invoque la compétence du droit étranger d'en établir la teneur ; qu'au cas présent, à supposer que les parties aient été partiellement tenues de prouver le contenu du droit étranger, la charge de la preuve pesait alors sur les sociétés CASINO et EMC, qui invoquaient un droit étranger plus restrictif que le droit français, et non sur la société CONVERSE ; qu'au cas présent, pour déclarer l'assignation de la société CONVERSE nulle, la cour d'appel a relevé que celle-ci ne prouvait pas qu'au regard de la loi de l'Etat du Delaware (Etats-Unis d'Amérique), le Chief Executive Officer avait le pouvoir de représenter en justice sa société ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il lui appartenait de rechercher le contenu de la loi de l'Etat du Delaware, la cour d'appel a violé l'article 3 du Code civil.