LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 4 octobre 2007), que par acte du 14 mars 1985, la société Julian joailliers a pris à bail des locaux à usage commercial récemment construits, appartenant à la société Le Byblos ; que d'importantes infiltrations en 1992 ont conduit la locataire à interrompre durablement son exploitation tandis que la bailleresse mettait en jeu la garantie décennale due par les constructeurs ; que la société Julian joailliers a assigné la société Le Byblos pour la voir dire responsable de la détérioration de ses mobiliers par l'effet des infiltrations et de l'arrêt de son exploitation en 1992 et 1993 ;
Attendu que pour dire irrecevable l'action de la société Julian Joailliers, l'arrêt retient que les infiltrations étaient le fait non pas d'un défaut d'entretien, mais d'un vice de construction et qu'une clause du bail interdisait au preneur d'exercer contre le bailleur un recours quelconque pour vices cachés ou apparents, défauts ou malfaçons ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen de la société Julian joailliers qui faisait valoir que la société Le Byblos était, en application des articles 1719 et 1720 du code civil, tenue d'une obligation de délivrance et de réparation de la chose louée afin que le preneur puisse en jouir paisiblement pendant la durée du bail, et qu'ayant manqué à ces obligations contractuelles en ne rétablissant pas le clos et le couvert des locaux loués, elle était responsable de l'arrêt de l'exploitation, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Le Byblos aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Le Byblos à payer à la société Julian joailliers la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Le Byblos ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP CHOUCROY, GADIOU et CHEVALLIER, avocat aux Conseils pour la société Julian joailliers
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le juge-ment (00/03346) du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 5 novembre 2002 et, par suite, déclaré irrecevable l'action de la SARL JULIAN JOAILLIERS à l'encontre de la SA LE BYBLOS ;
AUX MOTIFS QUE les parties ne font que reprendre devant la Cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance ; qu'en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la Cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties, en déclarant irrecevable l'action de la SARL JULIAN JOAILLIERS ; qu'en effet le bail du 14 mars 1985 conclu par la SA LE BYBLOS et la SARL JULIAN JOAILLIERS comportait (pages 2 et 3) les clauses suivantes : « 1 °) Il prendra les lieux loués dans l'état où ils se trouvent, en s'interdisant d'exercer contre le bailleur un recours quelconque pour vices cachés ou apparents, défauts ou mal-façons. Le preneur s'engage à contracter auprès d'une compagnie d'assurances notoirement solvable les polices nécessaires en vue de couvrir l'ensemble et la généralité des appareils, objets, accessoires, et marchandises exposés, notamment contre les risques d'incendie, d'explosion, de vol et de dégât des eaux ainsi que ses responsabilités à l'égard des autres locataires de l'hôtel BYBLOS seulement. Il s'engage à renoncer à tout recours contre le BYBLOS en raison de la perte ou de la destruction des objets et marchandises précités et s'engage à obtenir de ses assureurs une pareille renonciation. Cette renonciation à recours intervient à titre de réciprocité, l'hôtel BYBLOS renonçant à tout recours contre le preneur pour les risques énumérés ci-dessus » ; que le rapport d'expertise de Monsieur X... établit que les infiltrations dans le magasin exploité par la Société JULIAN ont pour origine principale, un défaut d'étanchéité de la terrasse-jardin nouvellement créée, aucun défaut d'entretien n'étant retenu à l'encontre du bailleur ; qu'ainsi que l'ont relevé les premiers juges, les désordres résultant ainsi que l'a constaté l'expert, de malfaçons et de vices de construction pour lesquelles la SARL JULIAN avait, renoncé à tout recours contre son bailleur en principe tenu d'assurer le clos et le couvert ; qu'en effet, l'appelante ne démontre pas plus en cause d'appel qu'elle ne l'a fait en première instance, le caractère illicite de la clause litigieuse au regard de l'article 1720 du Code Civil mettant à la charge du bailleur toutes les réparations autres que locatives de la chose louée et qui peuvent devenir nécessaires ; que les dispositions de l'article 1720 du Code Civil n'étant pas d'ordre public, les parties pouvaient ainsi qu'elles l'ont fait, y déroger par convention particulière ; que de même l'article 1721 du Code Civil n'étant pas non plus d'ordre public, permettait aux parties de convenir que le bailleur ne devrait pas sa garantie pour les vices de la chose, même cachés, sauf faute lourde ou dol qui ne sont pas établis en l'espèce ; que la SARL JULIAN était parfaitement informée de la teneur des obligations contractuelles de son bailleur auquel, par un courrier du 13 mai 1993, elle indiquait « Nous savons que le bail nous liant nous enlève le droit d'un recours contre votre société, mais ce n'est pas une raison pour que vous ne fassiez rien de votre côté » ; que de plus, le contrat d'assurance multirisques professionnelle souscrit le 7 juin 1989 par la SARL JULIAN stipule : « il est précisé que la société renonce à tout recours contre le propriétaire. Il en a été tenu compte dans le calcul de la prime » ; que le jugement déféré sera en conséquence confirmé ;
ET AUX MOTIFS, ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QU'aucun défaut d'entretien ne peut être retenu à l'encontre du bailleur, et les infiltrations dans le local loué à la SARL JULIAN proviennent bien de malfaçons et vices affectant la construction ; qu'or la SARL JULIAN dans le cadre des stipulations contractuelles du bail s'était interdit d'exercer contre son bailleur un recours quel-conque pour vices cachés ou apparents, défauts ou malfaçons ; que même si le bailleur se doit d'assurer le clos et le couvert, force est de constater que cette défaillance et les travaux nécessaires résultent comme indiqué ci-avant de malfaçons et de vices de construction pour lesquelles la SARL JULIAN a renoncé à tout recours contre son bail-leur ; que contrairement aux affirmations de la SARL JULIAN les dispositions de l'article 1720 du Code Civil qui met à la charge du bailleur toutes les réparations autres que locatives de la chose louée qui peuvent devenir nécessaires, ne sont pas d'ordre public et il peut y être dérogé par des conventions particulières ; que de même l'article 1721 du Code Civil n'est pas d'ordre public et le bailleur pouvant stipuler qu'il ne devra pas sa garantie pour les vices de la chose, même cachés, il n'est responsable en ce cas, que de son dol ou de sa faute lourde, qui ne sont pas démontrés en l'espèce ; que d'ailleurs la SARL JULIAN n'ignorait pas et était consciente des conséquences de cette stipulation contractuelle puisque par courrier du 13 mai 1993 adressé à l'hôtel BYBLOS elle reconnaît qu'il s'agissait d'un défaut de construction et indiquait : « Nous savons que le bail nous liant nous enlève le droit d'un recours contre votre société, mais ce n 'est pas une raison pour que vous ne fassiez rien de votre côté » ; que de plus cette clause de non recours a été expressément visée dans le contrat d'assurance multirisques professionnelle conclu entre la SARL JULIAN et sa compagnie en date du 7 juin 1989 qui stipule « il est précisé que la société renonce à recours contre le propriétaire. Il en a été tenu compte dans le calcul de la prime » ; qu'en conséquence l'action de la SARL JULIAN en indemnisation de son préjudice résultant des infiltrations d'eau dans son magasin provenant de malfaçons et de vices de construction de la terrasse jardin située au-dessus, est irrecevable ;
1°/ ALORS QU'en s'abstenant de justifier en quoi la Société JULIAN JOAILLIERS, dont la qualité et l'intérêt à agir ne sont pas contestés, aurait été irrecevable en ses demandes, la Cour d'Appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 122 du Code de Procédure Civile ;
2°/ ALORS QU'en s'abstenant, en toute hypothèse, de répondre aux conclusions d'appel par lesquelles la Société JULIAN JOAILLIERS faisait valoir que la Société LE BYBLOS était tenue, en vertu des articles 1719 et 1720 du Code Civil d'une obligation d'entretenir la chose louée en l'état de servir à l'usage pour lequel elle avait été louée et d'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail, de sorte que le bailleur était responsable de l'arrêt d'exploitation de la boutique de la Société JULIAN JOAILLIERS et des détériorations subies par les agencements et le mobilier de ladite boutique, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile.