LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 808 du code de procédure civile, ensemble l'article L.145-5 du code de commerce ;
Attendu que dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 septembre 2012) rendu en matière de référé, que par acte du 26 janvier 2009, à effet au 1er février suivant, la SCI 87 rue d'Aboukir (la SCI) a donné à bail pour une durée de 16 mois à la société Studio 87 des locaux à usage commercial ; que par acte du 28 août 2009, la SCI a donné à bail pour une durée de 21 mois ces mêmes locaux à la société Zlata puis lui a délivré congé le 15 mars 2011 ; que celle-ci a revendiqué un droit à un bail commercial, soutenant exploiter son commerce dans les lieux depuis le 1er février 2009 ; que la SCI l'a alors assignée en expulsion ;
Attendu que pour accueillir cette demande, l'arrêt retient qu'il n'est démontré ni que la société Studio 87 soit restée ou ait été laissée en possession des lieux à l'issue de la convention signée en janvier 2009, ni qu'à l'expiration de la durée de 16 mois, le bail consenti à la société Studio 87 ait fait l'objet d'un renouvellement exprès ou qu'un nouveau bail ait été conclu entre les mêmes parties et pour le même local, qu'il est en revanche établi que la société Zlata, titulaire de la seconde convention d'occupation précaire est immatriculée au RCS depuis le 9 mai 2005, que la circonstance selon laquelle elle a le même gérant que la société Studio 87 n'a pas pour effet de conférer aux deux sociétés la même personnalité morale et de permettre de les assimiler à une seule et même entité juridique, que le fait que la société Zlata se soit à titre personnel acquittée des loyers dus et du dépôt de garantie pour le compte de la société Studio 87 est sans incidence à l'égard du bailleur et ne saurait conférer à la société Zlata la qualité de signataire de la première convention, alors qu'elle avait choisi pour des raisons qui lui sont propres de ne pas s'engager dans le bail précaire du 26 janvier 2009 pour une durée de 16 mois, cependant que son inscription au RCS le lui permettait et qu'elle n'a fait mentionner l'adresse des lieux comme lieu d'exploitation de son commerce qu'à compter du 1er septembre 2009 ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est prononcée sur la durée réelle d'exploitation par la société Zlata de son activité dans les locaux loués, a tranché une contestation sérieuse et violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 septembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la SCI 87 rue d'Aboukir aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SCI 87 rue d'Aboukir à payer à la société Zlata la somme de 3 000 euros ; rejette sa demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille quatorze, signé par M. Terrier, président, et par Mme Berdeaux, greffier de chambre, qui a assisté au prononcé de l'arrêt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Zlata
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance déférée en ce qu'elle avait ordonné, à défaut de restitution volontaire des lieux dans le mois de la signification de l'ordonnance, l'expulsion de la SARL ZLATA et de tout occupant de son chef des lieux situés à Paris (75002) 87, rue d'Aboukir avec le concours, en tant que de besoin, de la force publique et d'un serrurier et, en conséquence, et en ce qu'elle avait condamné par provision la SARL ZLATA à payer à la SCI 87, rue d'Aboukir une indemnité d'occupation, égale au montant du loyer contractuel, outre les taxes et charges, d'AVOIR porté cette condamnation provisionnelle à la somme de 7 987,60 euros (décompte arrêté au 5 mars 2012) et d'AVOIR condamné la SARL ZLATA à payer à la SCI 87, rue d'Aboukir une somme globale de 2 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'appelante se fonde sur la jurisprudence pour revendiquer le statut des baux commerciaux, qu'elle se prévaut de ce que les deux baux successivement consentis pour le même prix et dans les mêmes conditions aux sociétés 87 puis ZLATA pour y exercer la même activité ont eu pour but de faire frauduleusement échec au statut des baux commerciaux, que M. Maurice X..., gérant des deux sociétés est le signataire des deux baux, que c'est la société ZLATA qui s'est acquittée seule le 21 janvier 2009 du dépôt de garantie fixé dans le bail rédigé au profit de la société STUDIO 87, soit 8 000 ¿ qui n'a pas été restitué par la bailleresse en infraction aux clauses du bail, que la société ZLATA n'a versé aucun dépôt de garantie, qu'aucun compte entre les parties n'a été réalisé à l'expiration de la première convention, que la société ZLATA s'est acquittée seule du premier loyer du bail consenti à la société STUDIO 87, qu'elle s'est acquittée également seule de l'ensemble des loyers tant au titre de la première convention que de ceux dus au titre du second bail, qu'elle ajoute que la comptabilisation de l'ensemble des loyers ainsi acquittée n'a pas été remise en cause par l'administration fiscale lors du contrôle dont elle a été l'objet ; Qu'elle estime que si elle n'a pas été en mesure de faire indiquer sur son extrait au RCS un début d'activité à l'adresse des lieux loués au 1er février 2009 c'est qu'elle ne disposait pour seul document que du bail que la SCI 87 RUE D'ABOUKIR avait accepté de mettre à son nom, couvrant une période d'activité du 1erseptembre 2009 au 31 mai 2010 ; Que l'intimée fait valoir qu'elle ne saurait être tenue pour responsable du fait que la société STUDIO 87 n'aurait pas été immatriculée au RCS et qu'elle l'ignorait à la signature du bail, que les loyers payés par la société ZLATA l'ont été pour le compte de la société STUDIO 87, qu'elle estime que la société ZLATA ne peut d'autant moins se prévaloir d'une durée d'occupation de plus de 24 mois dès lors qu'elle n'a été immatriculée sur les locaux du 87 rue d'Aboukir qu'à compter du 1erseptembre 2009, que s'agissant d'un premier bail sur ces locaux, rien ne l'empêchait de demander à faire rétroagir le bail précaire au 1er février 2009, que si elle avait effectivement occupé les lieux à compter de cette date, elle n'aurait pas manqué de l'indiquer au RCS, qu'elle soutient que les faits mettent à néant l'argument de fraude au statut que l'appelante lui impute, qu'en effet, s'agissant d'une première location, il n'existait aucune raison de procéder à un quelconque détournement de la loi ; Considérant qu'il est établi que la convention signée le 26 janvier 2009 entre la SCI 87 RUE D'ABOUKIR et la société STUDIO 87 a été conclue pour une durée de 16 mois en application de l'article L 145-5 du Code de commerce par dérogation au statut des baux commerciaux, qu'il n'est pas démontré que la société STUDIO 87 soit restée ou ait été laissée en possession des lieux, qu'il n'est pas davantage prouvé qu'à l'expiration de la durée de 16 mois, le bail consenti à la société STUDIO 87 ait fait l'objet d'un renouvellement exprès ou qu'un nouveau bail ait été conclu entre les mêmes parties et pour le même local ;Qu'il est établi que la société ZLATA, titulaire de la seconde convention d'occupation est immatriculée au RCS depuis le 9 mai 2005, que la circonstance selon laquelle elle a le même gérant que la société STUDIO 87 n'a pas pour effet de conférer aux deux sociétés la même personnalité morale et de permettre de les assimiler à une seule et même entité juridique, que le fait que la société ZLATA se soit à titre personnel acquittée des loyers dus pour le compte de la STUDIO 87 est sans incidence à l'égard du bailleur et ne saurait conférer à la société ZLATA la qualité de signataire de la première convention, qu'ayant elle-même choisi de ne pas s'engager dans le bail précaire du 26 janvier 2009 pour une durée de 16 mois, pour des raisons qui lui propres et ce alors même que son inscription au RCS le lui permettait et de faire mentionner l'adresse du 87 rue d'Aboukir comme lieu d'exploitation de son commerce à compter du 1er septembre 2009, elle ne saurait imposer à un tiers les conséquences de sa propre attitude pour revendiquer l'application des alinéas 2 et 3 de l'article L 145-5 du code de commerce dont les conditions ne sont manifestement pas réunies ; Qu'étant établi que le bailleur, par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 mars 2011, lui a rappelé de façon claire et non équivoque la date de l'expiration du bail et demandé de quitter les lieux pour le 31 mai 2011correspondant à cette date, il doit être dit que c'est à juste titre que l'ordonnance a estimé qu'elle était devenue occupante sans droit ni titre à compter de cette date et que la contestation élevée par elle pour échapper à cette absence de titre d'occupation et à son expulsion n'était pas sérieuse ; que l'ordonnance déférée doit être confirmée ; Considérant que la SCI 87 RUE D'ABOUKIR justifie que sa créance au titre des indemnités d'occupation se monte désormais suivant décompte arrêté au 5 mars 2012 (pièce 6) et non au 15 avril 2012 comme le prétend l'intimée à la somme de7 987,60 ¿ et non de 12 831,40 ¿, que l'appelante ne conteste pas le montant et la somme qui lui est réclamée et ne justifie pas s'en être libérée, qu'il sera en conséquence fait partiellement droit à la demande de l'intimée, que la provision allouée en première instance sera portée à la somme de 7 987,60 ¿correspondant au montant des sommes dues par la société ZLATA au 5 mars2012; Considérant que l'équité commande d'allouer à l'intimée une indemnité complémentaire en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile d'un montant tel que précisé au dispositif de l'arrêt ; que l'appelante doit supporter les entiers dépens » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « par acte sous seing privé en date du 26 janvier2009 la SCI 87 me d'Aboukir a donné à bail à la société STUDIO 87 représentée par son gérant Monsieur Maurice X... un local commercial destiné à l'exploitation d'un commerce de fabrication, achat, vente en gros ou détail de prêt à porter" situé à Paris (75002) 87 rue d'Aboukir pour une durée de 16 mois à compter du 1er février 2009 et jusqu'au 31 mai 2010 ; Que par un acte du 28 août 2009, la SCI 87 rue d'Aboukir a donné à bail à la S.A.R.L Zlata représentée par son gérant Monsieur Maurice X... le même local commercial pour une durée de 21 mois à compter du 1er septembre 2009 et jusqu'au 31mai 2011 ; Que le 15 mars 2011, la SCI a demandé à la S.A.R.L Zlata de libérer les lieux à la date du 31 mai 2011 ; qu'en réponse, la société Zlata a revendiqué auprès de son bailleur le droit à la propriété commerciale au motif qu'elle exploite l'activité commerciale depuis le 1er février 2009 soit depuis plus de vingt-quatre mois ; Attendu que l'article L. 145-5 du code de commerce dispose: "les parties peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à deux ans. Si, à l'expiration de cette durée, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions du présent chapitre. Il en est de même, à l'expiration de cette durée, en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d'un nouveau bail pour le même local..." ; Mais attendu que la société STUDIO 87 a cessé d'occuper les lieux le 31 août 2009 et que la SARL Zlata s'est installée dans les lieux à compter du 1er septembre 2009 ; que si ces deux sociétés ont le même gérant, Monsieur Maurice X..., il demeure qu'elles constituent des entités juridiques distinctes et qu'elles ont chacune en leur temps conclu un bail dérogatoire avec la SCI d'Aboukir ; Que dès lors, par l'effet du congé qui lui a été délivré le 15 mars 2011 par la bailleresse pour la date d'expiration de la convention de 21 mois, la société Zlata est devenue occupante sans droit depuis le 1er juin 2011 sans pouvoir revendiquer le droit à la propriété commerciale ; que l'expulsion de la société Zlata doit être ordonnée ; Qu'en raison de son occupation sans droit ni titre depuis le 1er juin 2011, la société Zlata est redevable d'une indemnité mensuelle d'occupation d'un montant égal au montant du loyer contractuel charges en sus au payement de laquelle il convient de la condamner par provision ; Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la SCI d'Aboukir les frais irrépétibles de l'instance ; qu'il leur sera alloué à ce titre une somme de 1 000 euros ; Attendu que la partie qui succombe doit supporter les dépens » ;
1. ALORS QUE constitue une contestation sérieuse faisant obstacle aux pouvoirs du juge des référés la circonstance qu'une société preneuse d'un bail dérogatoire aurait en réalité exploité son activité dans les lieux loués avant la conclusion dudit bail, sous couvert d'une autre société dont le gérant était le même, de sorte qu'elle occupait les lieux depuis plus de vingt-quatre mois ; qu'en faisant droit, en référé, aux demandes d'expulsion et en paiement d'une condamnation provisionnelle formulées par la bailleresse, en l'état d'un tel différend, qui impliquait de rechercher la durée pendant laquelle la société preneuse avait exercé son activité dans les lieux loués, la Cour d'appel a tranché une contestation sérieuse, en violation des articles 808 et 809 du Code de procédure civile, ensemble l'article L. 145-5 du Code de commerce ;
2. ALORS en toute hypothèse QUE constitue une fraude à l'application du statut des baux commerciaux, la conclusion successive de baux dérogatoires avec deux sociétés preneuses pour une durée totale supérieure à deux ans, cependant que l'activité commerciale qui y est exploitée est la même, que les deux sociétés ont le même gérant, que le dépôt de garantie et les loyers dus par la première société ont été réglés par la seconde, que lors du prétendu remplacement de la première par la seconde société, aucun compte n'a été fait avec la première société, et aucun dépôt de garantie n'a été versé au premier preneur ni versé par le second, en contradiction avec les stipulations contractuelles ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué a relevé que la durée totale des deux baux dérogatoires était supérieure à deux ans, que les deux sociétés preneuses avait le même gérant et que la seconde société avait versé les loyers dus par la première ; qu'en affirmant que la seconde société, la société ZLATA, était occupante sans droit ni titre des lieux loués, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'activité commerciale exploitée dans les lieux loués n'était pas la même depuis la conclusion du premier bail, et si le remplacement de la première société par la seconde avait donné lieu à un compte entre les parties, au versement au premier preneur du dépôt de garantie et au paiement par le second d'un tel dépôt, conformément aux stipulations contractuelles, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel la fraude corrompt tout, ainsi des articles L. 145-5 du Code de commerce, 808 et 809 du Code de procédure civile ;
3. ALORS QU' il incombe au demandeur à l'action en référé d'établir le caractère non sérieusement contestable de l'obligation qu'il invoque ; qu'en l'espèce, pour affirmer que l'obligation invoquée par la société SCI 87 rue d'Aboukir n'était pas sérieusement contestable, la Cour d'appel a énoncé qu'il n'était pas démontré que la société STUDIO 87 soit restée ou ait été laissée en possession des lieux ou qu'un nouveau bail ait été conclu entre les mêmes parties et pour le même local ; qu'en statuant ainsi, quand c'était à la société SCI 87 rue d'Aboukir, demanderesse à l'action qui se prévalait d'une obligation non sérieusement contestable, d'établir qu'au jour de sa mise en demeure de quitter les lieux, la société ZLATA n'exploitait pas son activité commerciale depuis plus de deux ans dans les lieux loués, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du Code civil.