LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 septembre 2010), que la société Fortis banque France (société Fortis) a souhaité en 2005 faire évoluer son système de téléphonie classique vers un système de téléphonie via Internet ; qu'elle a retenu le projet de la société Nextiraone avec laquelle elle a conclu les 28 et 31 juillet 2006 un contrat global de services ; que parallèlement la société Nextiraone a conclu avec la société CHG Meridian Computer finance France (société CHG), société de location financière, un contrat de location, avec autorisation de sous-location à la société Fortis, ainsi qu'un protocole de partenariat ; que des difficultés étant survenues, la société Fortis a mis fin au déploiement des systèmes et a assigné la société Nextiraone ; qu'un jugement irrévocable a prononcé, aux torts de la société Fortis, la résiliation du contrat global de services à effet au 31 janvier 2007 en limitant sa portée à la seule partie du contrat correspondant au système non déployé ; que la société CHG ayant réclamé à la société Nextiraone le paiement d'une indemnité de résiliation du contrat de location, cette dernière l'a assignée ainsi que la société Fortis aux fins notamment de contester le droit à indemnité et son montant et d'obtenir que la société Fortis soit condamnée à la garantir de toute condamnation ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société CHG fait grief à l'arrêt d'avoir dit que les contrats conclus avec elle sont devenus caducs du fait de la résiliation du contrat global de services qui avait été conclu entre les sociétés Fortis et Nextiraone, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge a l'obligation de prendre en considération toutes les clauses du contrat ; que l'article 6.1 du protocole de partenariat du 11août 2006 stipulait que la société Nextiraone «fait son affaire personnelle, sous sa seule responsabilité, auprès de Fortis de la délivrance du système, de son suivi commercial et technique et de l'exécution des prestations de services opérationnels d'exploitation ainsi que des conditions de sous location du système à Fortis» ; qu'il était encore stipulé que «de ce fait, Nextiraone s'interdit d'apposer à CHG une quelconque revendication à ces titres et s'engage, nonobstant tout litige commercial ou technique notamment avec Fortis, à régler ponctuellement le loyer financier et plus généralement à exécuter les clauses et conditions du contrat de location et/ou du présent protocole» ; qu'en ne recherchant dès lors pas si la commune intention des parties, telle qu'exprimée par ces stipulations négligées par la cour d'appel, n'avait pas été de rendre divisible les conventions, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1134 et 1161 du code civil ;
2°/ que dans ses conclusions d'appel du 7 juin 2010, la société CHG faisait spécialement valoir qu'il résultait tant de l'article 2.2.1 du contrat de location du 11 août 2006 que de l'article 6.1 du protocole de partenariat que les difficultés rencontrées avec son propre cocontractant, la société Fortis, ne lui étaient pas opposables et qu'il résultait donc des stipulations des contrats que la commune volonté des parties avait été de les rendre divisibles ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt relève que les contrats de partenariat et de location conclus entre les sociétés CHG et Nextiraone se réfèrent expressément à l'opération de prestation de services convenue entre les sociétés Fortis et Nextiraone, que le préambule et plusieurs articles du protocole de partenariat rappellent les droits et les obligations des parties dans le cadre de cette opération et que le contrat de location stipule que son exécution est évolutive et dépend des équipements du système mis en oeuvre au profit de la société Fortis ; qu'il relève encore que l'engagement d'un volume minimum d'équipements suppose que le contrat global de services soit mené à bien ; qu'il ajoute que la société Fortis s'est engagée, auprès de la société CHG, à poursuivre directement avec elle la relation contractuelle au cas où cette dernière société serait amenée à résilier le contrat de location conclu avec la société Nextiraone pour non-paiement de loyers ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations faisant ressortir que les parties avaient la commune intention de rendre leurs relations indivisibles du sort du contrat de services, et dès lors qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni de ses écritures que la société CHG se soit prévalue des dispositions de l'article 6.1 du protocole de partenariat pour soutenir que les conventions étaient divisibles, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société CHG fait grief à l'arrêt d'avoir limité l'indemnité mise à la charge de la société Fortis à la somme de 358 800 euros, alors, selon le moyen, que l'article 1152 du code civil ne permet au juge que de modérer l'indemnité résultant de l'application d'une clause pénale, sans pouvoir allouer une somme inférieure au montant du dommage subi par le créancier ; que la cour d'appel a constaté que la clause s'analysait comme une indemnité compensatrice d'un manque à gagner ; qu'en réduisant dès lors le montant de l'indemnité pour cette raison que l'indemnité de résiliation au titre de la partie non déployée ne correspondant pas à des investissements réellement effectués, lesquels constituaient précisément un manque à gagner, la cour d'appel a violé l'article 1152 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la société CHG était fondée à solliciter une indemnité compensatrice de manque à gagner au titre de la partie non déployée du contrat de prestations de services et que l'indemnité réclamée était manifestement excessive, dès lors qu'elle ne correspondait pas à des investissements réellement effectués, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel en a fixé le montant ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société CHG Meridian Computer finance France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à chacune des sociétés Nextiraone France et Fortis banque France la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boutet, avocat aux Conseils pour la société CHG Meridian Computer finance France
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR « dit que les contrats conclus entre la Société CHG MERIDIAN COMPUTER FINANCE FRANCE sont devenus caducs du fait de la résiliation du contrat global de service qui avait été conclu entre les Sociétés FORTIS BANQUE FRANCE et NEXTIRAONE FRANCE » ;
AUX MOTIFS QUE NEXTIRAONE remarque que la somme de 483.736,64 
TTC réclamée par CHG ne lui a jamais été facturée au cours de l'exécution du contrat ; qu'il est constant que seule une faible part des systèmes téléphoniques prévus a été déployée et qu'une faible part des matériels, ceux correspondant aux systèmes déployés, a été effectivement louée ; que les sommes payées correspondent au matériel réellement loué ; que les matériels non déployés n'ont été ni financés ni acquis et que les prétendus loyers demandés à ce titre sont sans cause, les matériels concernés étant en fait inexistants ; que l'engagement de volume minimum supposait que le contrat global de services soit mené à bien ; qu'en tous cas NEXTIRAONE fait justement valoir que, même si le volume minimum ne correspondait pas exactement au volume effectivement déployé, CHG ne peut s'abstraire de la conditions que son droit contractuel à des loyers suppose qu'elle dispose d'un droit réel sur les matériels ; que ce n'est pas le cas en ce qui concerne des matériels qui n'existent pas et n'existeront jamais en raison de la résiliation du contrat de prestation de services entre FORTIS et NEXTIRAONE ; que les contrats de "partenariat" et de "location" précités du 11 août 2006 conclus entre CHG et NEXTIRAONE se réfèrent expressément à l'opération de prestation de service convenue entre FORTIS BANQUE et NEXTIRAONE ; que le "protocole de partenariat" expose longuement et en détail cette opération en son préambule ; que FORTIS, les systèmes et les équipements concernés font partie des "définitions" figurant à l'article 1er ; que l'article 2 stipule que "le présent protocole a pour objet de définir les modalités de collaboration entre les parties et les droits et obligations de chacune des parties dans le cadre de l'opération visée au préambule" ; qu'il s'ensuit que l'interruption définitive de ladite opération privait le protocole de son objet, au moins en ce qui concerne le matériel non déployé ; qu'il en est de même en ce qui concerne le contrat de location dont l'objet était de "définir les conditions dans lesquelles CHG intervient avec NEXTIRAONE", de fixer les modalités des prestations de service de "location évolutive", composée de "prestations de location évolutive du système" et "prestations de gestion du parc des équipements" ; que la location était "évolutive" en fonction des équipements du "système" mis en oeuvre au profit de FORTIS ; que l'opération est aussi décrite dans le préambule ; qu'il est précisé que "CHG a été appelée à intervenir dans le cadre de l'opération ci-dessus décrite afin de procéder à l'acquisition du système auprès de NEXTIRAONE et de consentir à cette dernière "une convention de location adossée objet du présent contrat de location" ; que le déploiement du "système" était donc une condition nécessaire de la poursuite des deux contrats de "partenariat" et de "location" ; que la résiliation du contrat global de service conclu entre FORTIS et NEXTIRAONE rendait leur exécution impossible ; qu'il résulte de ce qui précède que les trois contrats formaient un ensemble indissociable et que la résiliation du contrat CHG a rendu caducs les deux autres ; que la résiliation du contrat CHG ayant eu lieu aux torts de FORTIS, aucune somme n'est due par NEXTIRAONE ;
ALORS D'UNE PART QUE le juge a l'obligation de prendre en considération toutes les clauses du contrat ; que l'article 6.1 du protocole de partenariat du 11 août 2006 stipulait que la Société NEXTIRAONE « fait son affaire personnelle, sous sa seule responsabilité, auprès de Fortis de la délivrance du Système, de son suivi commercial et technique et de l'exécution des Prestations de Services Opérationnels d'Exploitation ainsi que des conditions de sous location du Système à Fortis » ; qu'il était encore stipulé que « de ce fait, Nextiraone s'interdit d'apposer à CHG une quelconque revendication à ces titres et s'engage, nonobstant tout litige commercial ou technique notamment avec Fortis, à régler ponctuellement le Loyer Financier et plus généralement à exécuter les clauses et conditions du Contrat de Location et/ou du présent Protocole » ; qu'en ne recherchant dès lors pas si la commune intention des parties, telle qu'exprimée par ces stipulations négligées par la Cour d'Appel, n'avait pas été de rendre divisible les conventions, la Cour de PARIS a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1134 et 1161 du Code Civil ;
ALORS D'AUTRE PART QUE, dans ses conclusions d'appel du 7 juin 2010 (p. 16 in fine,17, al. 1 à 3, p. 18 & 19), la Société CHG MERIDIAN COMPUTER FINANCE FRANCE faisait spécialement valoir qu'il résultait tant de l'article 2.2.1 du contrat de location du 11 août 2006 que de l'article 6.1 du protocole de partenariat que les difficultés rencontrées avec son propre cocontractant, la Société FORTIS BANQUE, ne lui étaient pas opposables et qu'il résultait donc des stipulations des contrats que la commune volonté des parties avait été de les rendre divisibles ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de ces conclusions, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR limité l'indemnité au profit de la Société CHG MERIDIAN COMPUTER FINANCE FRANCE à la charge de la Société FORTIS BANQUE au montant de 358.800  ;
AUX MOTIFS QUE, sur les rapports entre FORTIS et CHG que, par acte du 27 juillet 2006, contresigné par CHG, FORTIS s'est engagée directement auprès de CHG - ce qui est un élément de démonstration complémentaire du caractère indivisible de l'ensemble contractuel - d'une part à poursuivre directement la relation contractuelle au cas où CHG serait amenée à résilier le contrat de location conclu avec NEXTIRAONE pour non paiement de loyer, d'autre part à respecter tous les engagements "relatifs au contrat NEXTIRAONE", étant précisé "si nous ne respectons pas le présent engagement irrévocable et inconditionnel, nous sommes conscients que nous pouvons être amenés à vous verser une indemnité forfaitaire égale aux montants des loyers TTC restant dus passés, présent et à venir, majorés des frais et débours" ; que malgré le terme maladroit "restant dus", il ne s'agit pas d'un engagement de paiement de loyers mais d'une indemnité compensatrice d'un manque à gagner ; que l'exécution des contrats CHG -
NEXTIRAONE ayant été rendue impossible du fait fautif de FORTIS, CHG est fondée à demander indemnité à FORTIS ; que la stipulation précitée étant la contrepartie d'un manquement et destinée à réparer un préjudice correspondant aux définitions des articles 1226 et 1229 du Code Civil ; que le Tribunal a réduit le montant de cette indemnité à 200.000  aux motifs, d'une part que l'indemnité était manifestement excessive, d'autre part que CHG en rachetant le contrat à FORTIS LEASE à laquelle elle l'avait cédé, en date du 3 décembre 2007, date à laquelle elle savait qu'il était devenu sans cause, avait participé à son préjudice ; mais que sur ce dernier point rien n'établit que ce rachat constitue en lui-même une faute ; que s'il n'avait pas eu lieu, FORTIS LEASE, personne morale distincte de FORTIS BANQUE, eut été titulaire des droits y afférents ; que le rachat n'est pas de nature à priver CHG de tout ou partie de ses droits ; que toutefois le montant de l'indemnité réclamée est manifestement excessif, sans commune mesure avec le préjudice réellement subi, dès lors que l'indemnité de résiliation au titre de la partie non déployée, 3065.686,75  selon les calculs non précisément contestés de CHG, ne correspond pas à des investissements réellement effectués ; que CHG déclare qu'elle avait accepté de réduire à 600.000  HT le montant de la demande ; que compte tenu de l'ensemble des éléments du litige en sa possession, la Cour évalue à 300.000  HT, 358.800  HT (sic) le montant du préjudice de CHG ;
ALORS QUE l'article 1152 du Code Civil ne permet au juge que de modérer l'indemnité résultant de l'application d'une clause pénale, sans pouvoir allouer une somme inférieure au montant du dommage subi par le créancier ; que la Cour d'Appel a constaté que la clause s'analysait comme une indemnité compensatrice d'un manque à gagner ; qu'en réduisant dès lors le montant de l'indemnité pour cette raison que l'indemnité de résiliation au titre de la partie non déployée ne correspondant pas à des investissements réellement effectués, lesquels constituaient précisément un manque à gagner, la Cour d'Appel a violé l'article 1152 du Code Civil.