LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
 CF
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 20 mai 2021
 Cassation
 M. PIREYRE, président
 Arrêt n° 447 F-D
 Pourvoi n° Z 20-14.339 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 20 MAI 2021
 La société Axa France IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Z 20-14.339 contre l'arrêt rendu le 19 décembre 2019 par la cour d'appel de Versailles (14e chambre), dans le litige l'opposant :
 1°/ à l'Etablissement national des invalides de la marine (ENIM), établissement public administratif, dont le siège est [Adresse 2],
 2°/ à M. [Z] [R], domicilié [Adresse 3],
 3°/ à Mme [T] [S], domiciliée [Adresse 4], 
 pris tous deux en qualité de représentants légaux de M. [D] [R],
 4°/ à M. [D] [R], domicilié [Adresse 5],
 défendeurs à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Maunand, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Axa France IARD, et l'avis de M. Girard, avocat général, après débats en l'audience publique du 31 mars 2021 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Maunand, conseiller rapporteur, Mme Martinel, conseiller doyen, et Mme Thomas, greffier de chambre,
 la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 19 décembre 2019), M. [D] [R], exerçant la profession de matelot, a été victime, le 3 octobre 2016, d'un accident, à bord d'un chalutier, qui l'a laissé tétraplégique.
 2. Le 16 novembre 2016, cet accident a été reconnu comme accident du travail maritime par l'Etablissement national des invalides de la marine (ENIM).
 3. M. [Z] [R] et Mme [S] ont été désignés comme représentants légaux de leur fils par une décision d'habilitation familiale du 5 janvier 2017.
 4. Par jugement d'un tribunal correctionnel du 19 octobre 2017, M. [M], armateur du bateau, et la société Roudaut Thierry, société ayant réalisé des soudures sur le bateau, ont été déclarés coupables de blessures involontaires avec incapacité supérieure à trois mois.
 5. Par acte du 21 juin 2018, M. [R] et Mme [S] ès qualités ont assigné la société Axa France IARD, assureur de la société Roudaut Thierry, et l'ENIM devant un juge des référés aux fins d'expertise et de provision.
 6. La société Axa France IARD a appelé en garantie, devant cette même juridiction, M. [M] et son assureur, la société Helvetia assurance.
 7. L'ENIM a fait parvenir au juge des référés, par un courrier du 21 juin 2018, l'état de ses débours provisoires et en a demandé le remboursement par la société Axa France IARD.
 8. Par ordonnance du 21 janvier 2019, le juge des référés a notamment déclaré irrecevables les demandes de l'ENIM, désigné un expert médical et accordé une provision à M. [D] [R] à la charge de la société Axa France IARD, déboutant cette dernière de sa demande en garantie. Il a rendu commune à l'ENIM la mesure d'instruction.
 9. L'ENIM a interjeté appel de cette décision en ce qu'elle a déclaré irrecevables ses demandes et lui a déclaré opposable l'expertise.
 Sur le premier moyen
 Enoncé du moyen
 10. La société Axa France IARD fait grief à l'arrêt d'infirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a déclaré l'ENIM irrecevable en ses demandes et, statuant à nouveau, de le déclarer recevable en sa demande de provision à hauteur d'appel alors « que si une partie non comparante en première instance dans une instance en référé peut interjeter appel de l'ordonnance et intimer toutes les parties présentes en première instance, elle ne peut présenter à leur encontre des demandes de condamnation qui n'avaient pas été articulées en première instance ; qu'en jugeant que l'ENIM, dont elle constatait qu'il était non comparant en première instance, était néanmoins recevable à présenter pour la première fois en appel une demande de provision à l'encontre de la société Axa France IARD, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile. »
 Réponse de la Cour 
 Vu les articles 564 et 567 du code de procédure civile :
 11. Aux termes du premier de ces textes, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d?un fait. Selon le second de ces textes, les demandes reconventionnelles sont recevables en appel.
 12. Pour déclarer recevable la demande de provision présentée par l'ENIM, l'arrêt retient que, non comparante en première instance, l'ENIM est, par voie de conséquence, recevable à présenter une demande de provision pour la première fois devant la cour et que la fin de non-recevoir soulevée par la société Axa France IARD sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile sera dès lors rejetée.
 13. En se déterminant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'ENIM n'avait pas comparu en première instance, la cour d'appel, qui aurait dû rechercher si cette demande présentée pour la première fois en appel était recevable au regard des textes susvisés, n'a pas donné de base légale à sa décision.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 décembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
 Condamne l'Etablissement national des invalides de la marine aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'Etablissement national des invalides de la marine à payer à la société Axa France IARD la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé par le président en son audience publique du vingt mai deux mille vingt et un, et signé par lui et Mme Martinel, conseiller doyen, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Axa France IARD
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR infirmé l'ordonnance de référé en ce qu'elle avait déclaré l'ENIM irrecevable en ses demandes et, statuant à nouveau, D'AVOIR déclaré cet établissement recevable en sa demande de provision à hauteur d'appel ;
 AUX MOTIFS QUE « sur la recevabilité des demandes de l'ENIM : l'ENIM reproche au premier juge d'avoir déclaré sa demande de provision formée par courrier irrecevable en raison de sa non-comparution à l'audience. Il fait valoir que le juge des référés aurait dû se considérer non régulièrement saisi par son courrier ou comme le prévoit l'article 446-1 du code de procédure civile, lui ordonner de se présenter devant lui. La SA Axa France Iard lui répond qu'en raison du caractère oral de la procédure devant le juge des référés, c'est à juste titre que le premier juge a déclaré irrecevable la demande écrite de provision formée par l'ENIM dans la mesure où celui-ci n'a pas comparu à l'audience pour la soutenir. Elle fait également observer que cette demande n'avait de surcroît pas été portée à sa connaissance. L'intimée soutient à titre subsidiaire que dans l'hypothèse où la cour retiendrait que le premier juge n'a pas été régulièrement saisi de la demande de l'ENIM, celle-ci ne pourra qu'être déclarée irrecevable en application de l'article 564 du code de procédure civile dans la mesure où elle doit être considérée comme présentée pour la première fois en cause d'appel. Aux termes de l'article 446-1 du code de procédure civile applicable devant le juge des référés, les parties présentent oralement à l'audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien. Elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu'elles auraient formulés par écrit. Cet article prévoit également que lorsqu'une disposition particulière le prévoit, les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions par écrit sans se présenter à l'audience. Toutefois, une telle disposition particulière n'existe pas en matière de référé sauf le cas spécifique prévu à l'article 486-1 du code de procédure civile dispensant le défendeur de comparaître lorsqu'il a acquiescé avant l'audience à une demande en référé portant sur une mesure d'instruction exécutée par un technicien ou une mesure d'expertise, hypothèse qui ne s'applique pas au cas d'espèce. Il résulte des termes de l'ordonnance entreprise que l'ENIM n'a pas comparu à l'audience de première instance. Dès lors, sa lettre adressée au greffe du tribunal le 21 novembre 2018 n'a pas saisi valablement le premier juge de sa demande de provision et celui-ci n'avait donc pas à statuer sur sa recevabilité, à défaut pour l'appelant d'avoir comparu à l'audience pour la soutenir oralement. Il convient en conséquence d'infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a déclaré l'ENIM irrecevable en ses demandes, le premier juge n'en étant pas saisi. Non comparante en première instance, l'ENIM est par voie de conséquence recevable à présenter sa demande de provision pour la première fois devant la cour. La fin de non-recevoir soulevée par la SA Axa France Iard sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile sera dès lors rejetée » ;
 ALORS QUE si une partie non comparante en première instance dans une instance en référé peut interjeter appel de l'ordonnance et intimer toutes les parties présentes en première instance, elle ne peut présenter à leur encontre des demandes de condamnation qui n'avaient pas été articulées en première instance ; qu'en jugeant que l'ENIM, dont elle constatait qu'il était non comparant en première instance, était néanmoins recevable à présenter pour la première fois en appel une demande de provision à l'encontre de la société Axa France Iard, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile.
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Axa France Iard à verser à l'ENIM une provision de 53.879,35 ? à valoir sur le remboursement des débours que l'établissement aura avancés au titre de l'accident dont M. [D] [R] avait été victime ;
 AUX MOTIFS QUE « sur la demande de provision de l'ENIM : invoquant l'application de l'article 51 du décret du 17 juin 1938 relatif à la réorganisation et l'unification du régime d'assurance des marins qui dispose notamment que "les marins, leurs ayants cause ou la caisse générale de prévoyance subrogée à leurs droits poursuivent les personnes responsables, par leur faute, de l'accident ou de la maladie. Les indemnités dues par les tiers viennent en déduction des sommes à payer par la caisse (...). Lorsque l'accident ou la blessure, dont le marin ou l'un des membres de sa famille est victime, est imputable à un tiers, la caisse est subrogée de plein droit à l'intéressé ou à ses ayants droit dans leur action contre le tiers responsable pour le remboursement des dépenses que lui occasionne l'accident ou la blessure", l'ENIM sollicite l'allocation d'une provision de 107 758,70 euros au titre de ses débours provisoirement arrêtés à la date du 20 novembre 2018, ainsi qu'une provision de 1 080 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion. Pour justifier de ses demandes, l'ENIM produit la notification faite à M. [R] de sa décision en date du 16 novembre 2018 de prendre directement en charge les prestations en nature et en espèce générées par son accident dès le jour du débarquement ainsi que le détail des débours engagés jusqu'au 20 novembre 2018. La SA Axa France Iard s'oppose à la demande de l'ENIM rappelant qu'en application de l'article L.454-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale applicable notamment aux accidents du travail, "si la responsabilité du tiers est partagée avec l'employeur, la caisse ne peut poursuivre un remboursement que dans la mesure où les indemnités dues par elle dépassent celles qui auraient été mises à la charge de l'employeur en vertu du droit commun." L'intimée fait ainsi valoir que la responsabilité de l'employeur de M. [R] ayant été retenue par le tribunal correctionnel de Saint-Malo dans l'accident du travail dont ce dernier a été victime, il appartiendra au juge du fond de déterminer la part de responsabilité imputable à l'employeur et à la société [Personne physico-morale 1] ainsi que le montant des indemnités qui auraient dû être mises à la charge de l'employeur, avant de la condamner à un quelconque remboursement des débours avancés par l'appelante. La SA Axa France Iard en déduit que la demande de provision de l'ENIM est prématurée et sérieusement contestable. Aux termes de l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge des référés, peut, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier. La hauteur de la provision susceptible d'être ainsi allouée n'a d'autre limite que celle du montant de la dette alléguée. Il est acquis aux débats que par jugement du tribunal correctionnel de Saint Malo du 19 octobre 2017, M. [V] [M], employeur de M. [R] et la société Roudaut Thierry dont la SA Axa France Iard est l'assureur, ont été tous deux déclarés coupables du chef de blessures involontaires avec incapacité supérieure à trois mois. Il n'est ainsi pas sérieusement contestable que la responsabilité de la société [Personne physico-morale 1] est partagée avec l'employeur de M. [R] dans l'accident dont ce dernier a été victime. S'il n'appartient effectivement pas au juge des référés de déterminer la part de responsabilité de chacun, cette appréciation relevant du juge du fond, il résulte des termes de l'ordonnance entreprise que la SA Axa France Iard a fait assigner en intervention forcée M. [M] et son assureur devant le premier juge afin qu'ils soient condamnés à la "garantir à hauteur de 50% des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre en principal, frais, intérêts et article 700 du code de procédure civile". Il s'en déduit que la SA Axa France Iard qui se borne à rappeler devant la cour que le principe de partage de responsabilité est acquis, a estimé devoir agir par son assignation en intervention forcée contre l'employeur et son assureur qu'à hauteur de 50% des condamnations, admettant de ce fait que la part de responsabilité de son assuré est non contestable a minima à hauteur des 50% restants. Le droit à remboursement de l'ENIM à l'égard de la SA Axa France Iard, assureur du tiers responsable de l'accident de M. [R], n'est donc pas sérieusement contestable dans la limite de 50% des débours avancés dont l'ENIM justifie par ailleurs par un décompte non critiqué. Il convient dès lors, au regard de l'ensemble de ces éléments de condamner la SA Axa France Iard à payer à l'ENIM une provision de 53 879,35 euros (107 758,70 euros/2) à valoir sur le remboursement des débours qu'elle a avancés au titre de l'accident dont M. [R] a été victime, outre une provision de 1 080 euros à valoir sur l'indemnité forfaitaire de gestion prévue à l'article L.376-1 du code de la sécurité sociale. Conformément aux dispositions de l'article 1231-7 du code civil, ces condamnations emporteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. L'ENIM sera en conséquence débouté de sa demande tendant à faire courir les intérêts à compter du 20 novembre 2018, date à laquelle elle a arrêté le montant de ses débours provisoires » ;
 1°) ALORS QU' une provision ne peut être allouée en référé que si l'obligation d'une partie n'est pas sérieusement contestable ; qu'en déduisant le caractère non sérieusement contestable de l'obligation à paiement de la compagnie Axa France Iard à l'égard de l'ENIM de la circonstance que devant les premiers juges, la compagnie Axa France Iard n'avait sollicité la garantie par des tiers des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre qu'à concurrence de la moitié du montant de ces condamnations, circonstance impropre à établir le caractère non sérieusement contestable de l'obligation de la compagnie Axa France Iard, lequel devait être examiné au regard des droits des parties et non de leurs initiatives procédurales, la cour d'appel a violé l'article 809 du code de procédure civile ;
 2°) ALORS QU'en relevant d'office le moyen tiré de ce que l'appel en garantie formé par Axa France Iard à concurrence de la moitié des condamnations qui pourraient être mises à sa charge au profit de l'ENIM caractérisait l'admission par compagnie Axa France Iard de ce qu'elle devait supporter la moitié des condamnations qui viendraient à être prononcées au fond à son encontre au bénéfice de l'ENIM, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble le principe du contradictoire ;
 3°) ALORS QUE le juge des référés à qui est demandé l'allocation d'une provision ne peut trancher de contestation sérieuse ; qu'en condamnant la société Axa France Iard à verser une provision à l'ENIM, ce qui supposait que soit établi le fait que les débours de l'organisme tiers payeur dépassaient le montant de l'indemnité qui aurait, sur le fondement du droit commun, été mise à la charge de l'employeur, la cour d'appel a tranché une contestation sérieuse et violé les articles L. 454-1 du code de la sécurité sociale et 809 du code de procédure civile ;
 4°) ALORS QUE le juge des référés à qui est demandé l'allocation d'une provision ne peut trancher de contestation sérieuse ; qu'en jugeant que l'obligation de la société Axa France Iard n'était pas sérieusement contestable à hauteur de 50 % des débours de l'ENIM, la cour d'appel a tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 809 du code de procédure civile.