LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 18 mai 2009), que la commune d'Aigues-Mortes a conclu avec la société Port Croisade une convention d'aménagement par laquelle cette dernière a été chargée de la réalisation d'un bassin portuaire qu'elle devait remettre gratuitement à la collectivité publique dès son achèvement et de la construction de logements privés devant être vendus par l'aménageur ; que, pour la réalisation du bassin portuaire, la société Port Croisade a signé un marché de travaux avec un groupement d'entreprises constitué par les sociétés SEETA, TECS et Hydratec ; qu'après la réception des ouvrages et la remise du bassin portuaire à la commune, ces dernières ont poursuivi à l'encontre de la société Port Croisade le paiement d'une somme correspondant à la révision du prix fixé par le contrat ; que la société Port Croisade a soulevé l'incompétence des juridictions de l'ordre judiciaire ;
Attendu que la société Port Croisade fait grief à l'arrêt de rejeter l'exception d'incompétence au profit de la juridiction administrative pour connaître de la demande formée à son encontre par les sociétés TECS, SEETA et Hydratec tendant à ce qu'elle soit condamnée à leur payer une somme totale de 498 948,84 euros en exécution de travaux de réalisation d'un bassin portuaire dans la commune d'Aigues-Mortes, alors, selon le moyen, que le contrat d'entreprise ayant pour objet la réalisation d'un travail public pour le compte d'une personne publique est un contrat de nature administrative dont il appartient à la juridiction administrative de connaître, si bien que la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles le bassin portuaire, réalisé par la société Port Croisade à la demande de la commune d'Aigues-Mortes dans le cadre d'une concession d'aménagement puis cédé à titre gratuit à celle-ci en exécution de cette concession, était devenu un ouvrage public appartenant au domaine public, ce dont il résultait, d'une part, que les contrats d'entreprise avaient été conclus pour le compte de la commune, d'autre part, qu'ils avaient pour objet la réalisation d'un travail public, a entaché sa décision d'un excès de pouvoir par violation des lois des 16-24 août 1790 et 28 pluviôse an VIII ;
Mais attendu que, saisi sur renvoi du Conseil d'Etat, le Tribunal des conflits a, par arrêt du 15 octobre 2012, décidé que les juridictions de l'ordre judiciaire étaient compétentes pour connaître du litige opposant les sociétés SEETA, TECS et Hydratec à la société Port Croisade et a déclaré nul et non avenu l'arrêt de la Cour de cassation en date du 6 octobre 2010 ayant cassé l'arrêt de la cour d'appel de Nîmes, au motif que, pour l'exécution du marché de travaux conclu entre la société Port Croisade et les sociétés TECS, SEETA et Hydratec, la première ne pouvait, en l'absence de conditions particulières, être regardée comme un mandataire agissant pour le compte de la commune d'Aigues-Mortes et qu'ainsi, le contrat passé par la société Port Croisade, personne morale de droit privé agissant pour son compte, pour les opérations de construction de la zone d'action concertée, qu'elles aient ou non le caractère d'opérations de travaux publics, et les sociétés TECS, SEETA et Hydratec est un contrat de droit privé ; qu'il convient dès lors, sur saisine des parties, de dire que la cour d'appel a, à bon droit, retenu la compétence de la juridiction judiciaire ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Port Croisade aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Port Croisade ; la condamne à payer la somme globale de 3 000 euros aux sociétés SEETA, TECS et Hydratec ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils, pour la société Port Croisade
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté l'exception d'incompétence au profit de la juridiction administrative pour connaître de la demande des SARL TECSA, SA SEETA et SA HYDRATEC de condamnation de la SARL PORT CROISADE à leur payer une somme totale de 498.948,84 euros en exécution de travaux de réalisation d'un bassin portuaire dans la Commune d'AIGUES-MORTES, 
AUX MOTIFS QUE 
"l'incompétence du juge commercial est alléguée par la SARL Port Croisade au motif que le litige porte sur des travaux immobiliers destinés à la réalisation d'un ouvrage public, répondant à une fin d'intérêt général et qui comportent l'intervention d'une personne publique, comme bénéficiaire des travaux dont la remise lui a été faite le 31 octobre 2006 ;
Qu'elle ajoute avoir accompli les travaux de réalisation d'un bassin portuaire, intégré au domaine maritime public, dans le cadre d'un mandat implicite donné par la commune d'Aigues-Mortes, après une convention d'aménagement approuvée par le conseil municipal de cette ville le 8 août 2001, régulièrement publiée ensuite ; que cependant la cour relève que la convention d'aménagement qui est produite (pièce n 1) n'est pas datée ni n'a date certaine et comporte en annexe 2 une délibération du conseil municipal en date du 29avril2003 qu'elle est donc nécessairement postérieure à celle présentée au conseil municipal le 8 août 2001, laquelle n'est pas versée aux débats ;
Mais attendu que si ces travaux immobiliers ne répondent pas à une fin d'intérêt général et ne sont pas affectés à un usage public, bien que l'ouvrage réalisé par les travaux litigieux soit remis à une personne publique, ces travaux ne constituent pas nécessairement des travaux publics dont le contentieux relève de la compétence de la juridiction administrative ;
Qu'en l'espèce, le litige soumis à la juridiction commerciale concerne l'exécution de contrats d'entreprise conclus dans le cadre d'un marché de travaux le 1er octobre 2004 et achevés le 3 avril 2006, date à laquelle un procès-verbal de réception avec réserves a été signé entre le maître de l'ouvrage, la SARL Port Croisade, et le représentant du groupement d'entreprises SEETA-TECS-Hydratec, toutes étant des sociétés commerciales ;
qu'il apparaît que ces conventions ont été conclues en dehors du respect de la réglementation applicable aux marchés publics de travaux ;
Que durant cette période et jusqu'à la remise du bassin et de ses équipements par la SARL Port Croisade à la commune d'Aigues Mortes, par acte sous seing privé daté du 31 octobre 2006, puis la vente pour le prix d'un euro symbolique du terrain sur lequel se trouve le bassin portuaire par la SARL Port Croisade à la commune d'Aigues Mortes, le 28 décembre 2006, les travaux litigieux concernaient donc l'édification d'un ouvrage immobilier sur un terrain appartenant à une personne privée, la SARL Port Croisade ;
Que les conventions litigieuses (devis, actes d'engagement des marchés sur appel d'offre privé et cahiers des clauses administratives particulières, ordres de service) conclues entre les parties, ne faisaient référence à aucune convention passée avec une personne publique ni ne comportaient de clause exorbitante du droit commun ou se référant à une norme de droit public ;
Que s'il est exact qu'après la cession des équipements et du terrain sur lequel se trouve le bassin portuaire à la commune d'Aigues Mortes, les 31 octobre et 28 décembre 2006, celui-ci est devenu un ouvrage public, pouvant relever par sa nature du domaine public maritime avec lequel il se trouve lié par une voie d'eau fluviale communicante, ce n'était pas le cas lors de la conclusion et de l'exécution des contrats de construction litigieux ;
Attendu par ailleurs qu'il ressort des pièces versées aux débats que cet ouvrage public n'est pas affecté à une mission de service public, puisqu'il a fait l'objet, dès la cession du terrain à la commune d'Aigues Mortes, le 28 décembre 2006, d'un bail emphytéotique d'une durée de 48 années, renouvelable, consenti par la personne publique à la SARL Port Croisade ;
que celle-ci l'exploite commercialement à son profit exclusif en application de la convention (article 16 du bail, page n°17) :
"Le preneur pourra louer, amodier librement les postes d'amarrage ou céder librement des droits d'usage des postes d'amarrages qu il aura réalisés sur le bien considéré et les espaces nécessaires à cette fonction et tout autre équipement ou espace annexe dont il a la disposition à condition que soit respectée l'affectation du bien et les règlements qui s y appliquent et de ne pas excéder une durée correspondant à celle maximale du présent bail" ;
Qu'ainsi, à l'article 11 du contrat de bail (page n°16) il est aussi stipulé que: "Les aménagements et équipements réalisés par le preneur et tous travaux effectués par elles resteront sa propriété et celle de ses ayant- cause pendant toute la durée du présent bail";
Qu'il n'est pas non plus justifié, ni même allégué, de l'existence d'une concession de service public régulière consentie par la commune d'Aigues-Mortes, ou la communauté de communes qui s'y est substituée, pour l'exploitation publique de ce bassin portuaire, une fois celui-ci construit; Que celui-ci apparaît donc relever de la gestion privée de la part de la SARL Port Croisade, promoteur immobilier et propriétaire foncier des alentours de ce bassin dont elle est la seule locataire ;
Qu'en outre, selon le bail emphytéotique du 28 décembre 2006 (page 15), il apparaît que la passe d'entrée du bassin ainsi construit. appartenant au domaine public fluvial des Voies Navigables de France et destinée à desservir les postes d'amarrages du bassin, est exploitée dans le cadre d'une convention d'occupation précaire conclue avec VNF, d'une durée de 17 ans, par une autre personne privée, distincte de la SARI. Port Croisade bien qu'associée au sein de cette société et ayant le même dirigeant social. M. François X..., architecte, la SA Argos ;
Qu'il n'est pas justifié, ni même soutenu, que la SA Argos. détentrice du droit exclusif d'utiliser la passe pour relier le bassin portuaire appartenant à la personne publique mais exploité par une locataire de droit privé, a elle-même conclu une convention avec la commune d'Aigues Mortes, garantissant l'accès du public à ce nouveau port par voie d'eau ;
Qu'ainsi la commune d'Aigues-Mortes, ou la communauté de communes qui lui a été depuis lors substituée, est propriétaire d'un bassin portuaire, dont l'exploitation est confiée par contrat de bail pour les prochaines 48 années à une société commerciale, la SARL Port Croisade en dehors de toute procédure de concession de service public ;
que cette exploitation portuaire se trouve elle-même dépendante quant à son accès depuis et vers la mer, d'une autre société commerciale, la SA Argos, pendant une durée de 17 ans, avec laquelle aucune convention n'a été conclue à propos de la liberté d'accès fluvial à ce domaine public maritime ;
Qu'il apparaît en conséquence que l'ouvrage devenu public seulement après la fin des travaux litigieux, n'a pas été affecté à un service publie mais à une utilisation commerciale privée ;
Qu'il est constant par ailleurs que la SARL Port Croisade n'a reçu, pour la construction de ce bassin portuaire aucune subvention publique ni rémunération directe émanant de la commune d'Aigues Mortes ;
Attendu au surplus qu'il ne saurait être considéré que la SARI. Port Croisade, qui apparaît au travers des pièces produites comme le véritable organisateur de l'ensemble de cette opération immobilière pour laquelle elle a été créée en 1999 selon l'objet social mentionné dans ses statuts. a agi pour construire le bassin portuaire dans le cadre d'un mandat implicite que lui aurait donné la commune d'Aigues-Mortes, au seul motif que celle-ci devait être, en fin de compte, la bénéficiaire de cet ouvrage dont la propriété lui a été cédée moyennant un prix symbolique d'un euro le 28 décembre 2006 ;
Qu'en effet, il y a lieu de retenir, d'une part, le fait que le bénéfice de l'exploitation du bassin portuaire va revenir, pour les 48 prochaines années au moins à la SARL Port Croisade, prétendue mandataire, moyennant un loyer annuel de 10.000,00; qu'ainsi celle-ci agi pour son propre compte et non pour celui de la personne publique ;
Qu'il convient également de relever, d'autre part, que dans la convention relative à l'aménagement et à l'équipement de la zone d'aménagement concerté de Malamousque (pièce «1 produite par l'appelante) document non daté conclu entre la SARL Port Croisade et la commune d'Aigues Mortes, il était stipulé que la commune ou ses délégataires éventuels seront autorisés (sic) à suivre l'exécution des travaux et auront à tout moment accès aux chantiers, et pourront assister à la réception des travaux par le cocontractant, mais ne pourront présenter cl observations qu à ce dernier ;
Qu'il s'ensuit que la personne publique, qui n'avait pas non plus délégué la maîtrise de l'ouvrage à la SARL Port Croisade. n'a exercé aucun contrôle à l'égard des travaux mis en oeuvre cette société ; qu'elle ne bénéficiait pas non plus des droits d'un mandant lors de l'exécution d'un mandat confié à son mandataire, faute de pouvoir révoquer le mandataire et se substituer à lui, conformément aux dispositions de l'article 2004 du code civil, si elle le jugeait requis par les modalités d'exécution du prétendu mandat, le cas échéant ;
Qu'il apparaît. en fait, que la communauté de commune d'Aigues-Mortes, dénommée "Terre de Camargue" a envoyé un représentant, M. Y.... assister à quelques réunions de chantier à compter du 28 avril 2005, sans faire d'observations, mais n'a pas participé ni même assisté à la réception finale des travaux le 3 avril 2006 ;
Qu'il s'ensuit que le litige concernant l'exécution des contrats d'entreprise du marché de travaux passés entre le maître d'ouvrage privé et les entrepreneurs privés destinés à l'édification de cet ouvrage relèvent bien de la juridiction judiciaire commerciale et non de la juridiction administrative ; 
Que par ces motifs substitués il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence d'attribution invoquée par la SARL Port Croisade au profit de la juridiction administrative, et retenu la compétence du tribunal de commerce de Nîmes", 
ALORS QUE le contrat d'entreprise ayant pour objet la réalisation d'un travail public pour le compte d'une personne publique est un contrat de nature administrative dont il appartient à la juridiction administrative de connaître si bien que la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles le bassin portuaire, réalisé par la SARL PORT CROISADE à la demande de la Commune d'AIGUES-MORTES dans le cadre d'une concession d'aménagement puis cédé à titre gratuit à celle-ci en exécution de cette concession, était devenu un ouvrage public appartenant au domaine public, ce dont il résultait d'une part que les contrats d'entreprise avaient été conclus pour le compte de la Commune et d'autre part qu'ils avaient pour objet la réalisation d'un travail public, a entaché sa décision d'un excès de pouvoir par violation des lois des 16-24 août 1790 et 28 pluviôse an VIII.