LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 novembre 2008), que la société Comptoir de l'Optic, qui est titulaire de la marque verbale française " MOOP Opticien visagiste " déposée le 20 août 2004 et enregistrée sous le n° 043309292 pour désigner notamment divers produits en classe 9 et qui exploite un fonds de commerce de détail d'optique et de photographie à Paris, sous l'enseigne " MOOP " ainsi qu'un site internet www. moop. fr, a fait assigner la société X... et M. X... en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale leur reprochant de faire usage de la marque française semi-figurative " MOOPY " déposée le 2 mai 2005 par M. X... et enregistrée sous le n° 053358365 pour désigner notamment des produits en classes 9 et 20 et de porter atteinte à l'enseigne de la société Comptoir de l'Optic ainsi qu'à ses droits sur son nom de domaine ; 
Attendu que M. X... et la société X... font grief à l'arrêt d'avoir dit qu'ils avaient commis des actes de contrefaçon par imitation de la marque " MOOP Opticien visagiste " en déposant la marque " MOOPY ", alors, selon le moyen : 
1°/ que la contrefaçon par imitation suppose l'existence d'un risque de confusion ; que le risque de confusion entre deux marques doit s'apprécier globalement, en tenant compte du niveau d'attention variable du consommateur moyen en fonction de la catégorie de produits ou de services désignés ; qu'en retenant l'existence d'un risque de confusion entre la marque MOOPY et la marque MOOP Opticien visagiste dans l'esprit du consommateur moyen, sans rechercher, comme elle y était invitée, si eu égard au mode de commercialisation en gros des produits désignés par la marque MOOPY, le degré d'attention élevé du public pertinent composé d'un nombre réduit de professionnels spécialisés dans le domaine de la lunetterie n'excluait pas tout risque de confusion entre les marques, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, tel qu'il doit s'interpréter à la lumière de l'article 5 § 1 de la directive 89/ 104/ CE du 21 décembre 1988 devenue la directive 2008/ 95/ CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques ; 
2°/ que la contrefaçon par imitation suppose l'existence d'un risque de confusion ; que le risque de confusion entre deux marques doit s'apprécier globalement, en tenant compte des conditions de commercialisation des produits ou services désignés ; qu'en retenant l'existence d'un risque de confusion entre la marque MOOPY et la marque MOOP Opticien visagiste dans l'esprit du consommateur moyen, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la dénomination MOOPY ayant servi à estampiller seulement des lunettes pour enfants tandis que la marque MOOP Opticien visagiste servait exclusivement d'enseigne commerciale, les 
conditions différentes de commercialisation des produits désignés n'excluaient pas tout risque de confusion entre les marques, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, tel qu'il doit s'interpréter à la lumière de l'article 5 § 1 de la directive 89/ 104/ CE du 21 décembre 1988 devenue la directive 2008/ 95/ CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des Etats membres sur les 
marques ; 
3°/ que la contrefaçon par imitation suppose l'existence d'un risque de confusion ; que le risque de confusion entre deux marques doit s'apprécier globalement, en tenant compte de la notoriété de la marque première ; qu'en retenant l'existence d'un risque de confusion entre la marque MOOPY et la marque MOOP Opticien visagiste dans l'esprit du consommateur moyen, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la faible notoriété de la marque première utilisée comme enseigne à Paris exclusivement était suffisante pour donner lieu à un risque de confusion avec la dénomination MOOPY, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, tel qu'il doit s'interpréter à la lumière de l'article 5 § 1 de la directive 89/ 104/ CE du 21 décembre 1988 devenue la directive 2008/ 95/ CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques. 
Mais attendu que le risque de confusion doit s'apprécier globalement par référence au contenu des enregistrements de marques, vis à vis du consommateur des produits tels que désignés par ces enregistrements et sans tenir compte des conditions d'exploitation des marques ; que la cour d'appel ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que les signes en cause étaient tous deux enregistrés pour désigner des lunettes et articles de lunetterie, sans aucune limitation quant à leur destination, et que le vocable " MOOP " présentait intrinsèquement un fort pouvoir distinctif pour désigner des articles de lunetterie, a souverainement retenu qu'il existait un risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne des produits concernés ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu que les deuxième et troisième moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société H. X... et M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Carbonnier, avocat aux Conseils pour la société H. X... et M. X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Monsieur Hervé X... et la société H. X... ont commis des actes de contrefaçon par imitation de la marque MOOP Opticien visagiste n° 043309292 en déposant la marque MOOPY n° 053358365 au préjudice de la société Comptoir de l'Optic ; 
AUX MOTIFS QUE : « force est de constater que les produits désignés par la marque première en classe 9 : appareils et instruments scientifiques, nautiques, photographiques, optiques, de contrôle ; lunettes optiques, articles de lunetterie, étuis à lunettes ; lentilles de contact, qui sont relatifs à la lunetterie, sont identiques ou similaires aux produits visés par la marque seconde en classes 9 et 20 : appareils et instruments d'optique, articles de lunetterie, lunetterie optique, montures de lunettes, lunette solaire, demi-lune prémontée, lunette de lecture, étuis à lunettes, lunette de visée, verre de lunettes, loupes optiques, articles de lunetterie, meubles et miroirs pour opticiens, présentoirs de lunettes, produits tous relatifs à la lunetterie ; que le signe semi-figuratif critiqué " MOOPY " n'étant pas identique à la marque verbale " MOOP Opticien visagiste " opposée faute de reproduire sans modification ni ajout tous les éléments la constituant, il convient de rechercher s'il existe entre les deux dénominations un risque de confusion au terme d'une appréciation globale fondée sur l'impression d'ensemble produite, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants ; que cette comparaison doit, au surplus, s'effectuer entre les signes tels qu'ils sont déposés, indépendamment de l'exploitation qui en est faite ; que le vocable de fantaisie MOOP, qui n'a aucune signification particulière, est arbitraire et exerce à lui seul la fonction distinctive de la marque revendiquée, indépendamment des termes " opticien visagiste " qui sont descriptifs des produits désignés au dépôt ; que la marque seconde est composée de la dénomination MOOPY, les deux lettres " O " reliées entre elles, formant une paire de lunettes posée sur deux traits arrondis dessinant un nez et un sourire ; que phonétiquement et visuellement, le signe incriminé reprend l'élément verbal MOOP déterminant de la marque première ; que la différence, liée à la représentation graphique d'une paire de lunettes, présente un caractère secondaire dès lors qu'elle est d'une utilisation largement répandue dans le domaine de l'optique et de la lunetterie, de sorte qu'elle n'affecte pas la parenté forte qui se dégage des deux signes en présence ; que conceptuellement, les deux signes MOOP et MOOPY sont dépourvus de signification propre et peuvent être confondus, la lettre finale Y conférant simplement à la dénomination seconde une connotation enfantine ; qu'il s'ensuit un risque de confusion dans l'esprit du consommateur moyen de la catégorie des produits concernés, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, qui peut voir dans le signe second une déclinaison de la marque première et leur attribuer une origine commune ; que dès lors, la décision déférée, qui a retenu des actes de contrefaçon de marque à l'encontre de Hervé X... et de la société H. X..., doit être confirmée, la circonstance alléguée de leur bonne foi étant inopérante en cette matière » ; 
1° ALORS QUE la contrefaçon par imitation suppose l'existence d'un risque de confusion ; que le risque de confusion entre deux marques doit s'apprécier globalement, en tenant compte du niveau d'attention variable du consommateur moyen en fonction de la catégorie de produits ou de services désignés ; 
Qu'en retenant l'existence d'un risque de confusion entre la marque MOOPY et la marque MOOP Opticien visagiste dans l'esprit du consommateur moyen, sans rechercher, comme elle y était invitée, si eu égard au mode de commercialisation en gros des produits désignés par la marque MOOPY, le degré d'attention élevé du public pertinent composé d'un nombre réduit de professionnels spécialisés dans le domaine de la lunetterie n'excluait pas tout risque de confusion entre les marques, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, tel qu'il doit s'interpréter à la lumière de l'article 5 § 1 de la directive 89/ 104/ CE du 21 décembre 1988 devenue la directive 2008/ 95/ CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques ; 
2° ALORS QUE la contrefaçon par imitation suppose l'existence d'un risque de confusion ; que le risque de confusion entre deux marques doit s'apprécier globalement, en tenant compte des conditions de commercialisation des produits ou services désignés ; 
Qu'en retenant l'existence d'un risque de confusion entre la marque MOOPY et la marque MOOP Opticien visagiste dans l'esprit du consommateur moyen, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la dénomination MOOPY ayant servi à estampiller seulement des lunettes pour enfants tandis que la marque MOOP Opticien visagiste servait exclusivement d'enseigne commerciale, les conditions différentes de commercialisation des produits désignés n'excluaient pas tout risque de confusion entre les marques, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, tel qu'il doit s'interpréter à la lumière de l'article 5 § 1 de la directive 89/ 104/ CE du 21 décembre 1988 devenue la directive 2008/ 95/ CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques ; 
3° ALORS QUE la contrefaçon par imitation suppose l'existence d'un risque de confusion ; que le risque de confusion entre deux marques doit s'apprécier globalement, en tenant compte de la notoriété de la marque première ; 
Qu'en retenant l'existence d'un risque de confusion entre la marque MOOPY et la marque MOOP Opticien visagiste dans l'esprit du consommateur moyen, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la faible notoriété de la marque première utilisée comme enseigne à Paris exclusivement était suffisante pour donner lieu à un risque de confusion avec la dénomination MOOPY, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, tel qu'il doit s'interpréter à la lumière de l'article 5 § 1 de la directive 89/ 104/ CE du 21 décembre 1988 devenue la directive 2008/ 95/ CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société H. X... a porté atteinte à l'enseigne MOOP et au nom de domaine www. moop. fr en commercialisant des produits de lunetterie sous la marque MOOPY ; 
AUX MOTIFS QUE : « la société Comptoir de l'Optic reproche à la société H. X... d'avoir commis des actes de concurrence déloyale en portant atteinte aux droits qu'elle détient sur son enseigne et sur le nom de domaine qu'elle a enregistré ; que la société Comptoir de l'Optic démontre par les documents versés aux débats (devis, facture, extrait d'un site internet, publication dans les Pages Jaunes) exploiter, sur la devanture de son magasin, l'enseigne MOOP depuis le début de son activité en septembre 2004 ; que cette enseigne est constituée du terme MOOP, les deux voyelles O étant reliées entre elles pour figurer une paire de lunettes ; qu'elle justifie exploiter un site internet à l'adresse www. moop. fr, accessible sur tout le territoire national, où, sous l'enseigne MOOP, elle présente ses activités ; que la société H. X..., qui exploite à Béziers une activité de commerce de lunetterie, ne saurait prétendre avoir ignoré les droits antérieurs de la société Comptoir de l'Optic alors qu'elle lui a envoyé le 10 octobre 2005, un courrier et un catalogue présentant sa gamme de lunettes, à l'adresse : MOOP Opticien visagiste, ... à Paris ; que dans ces circonstances, en commercialisant des produits revêtus du signe MOOPY, la société H. X..., par le risque de confusion engendré, a eu un comportement fautif attentatoire aux droits de la société Comptoir de l'Optic sur son enseigne et son nom de domaine, engageant sa responsabilité, sur le fondement des dispositions de l'article 1382 du code civil » ; 
1° ALORS QUE la condamnation de la société H. X... pour concurrence déloyale étant fondée sur le constat d'une atteinte à la marque MOOP Opticien visagiste en raison de l'usage de la marque MOOPY, la cassation de l'arrêt attaqué sur le premier moyen de cassation emportera cassation, par voie de conséquence, du chef critiqué par le deuxième moyen, en application des dispositions de l'article 625 du code de procédure civile ; 
2° ALORS QUE ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à une enseigne connue sur l'ensemble du territoire national s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public ; 
Qu'en accueillant l'action en concurrence déloyale de la société Comptoir de l'Optic fondée sur l'imitation de son enseigne par le dépôt et l'usage de la marque MOOPY, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'enseigne invoquée par la société Comptoir de l'Optic était connue sur l'ensemble du territoire national, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle et 1382 du code civil ; 
3° ALORS QUE la protection d'un nom de domaine est subordonnée à l'antériorité de son exploitation par rapport au dépôt et à l'usage du signe contesté ; 
Qu'en accueillant l'action en concurrence déloyale de la société Comptoir de l'Optic fondée sur l'imitation de son nom de domaine par le dépôt et l'usage de la marque MOOPY, sans constater l'antériorité de l'exploitation du nom de domaine www. moop. fr par rapport au signe litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la nullité de la marque MOOPY n° 053358365 pour l'ensemble des produits et services visés à son enregistrement ; 
AUX MOTIFS QUE : « force est de constater que les produits désignés par la marque première en classe 9 : appareils et instruments scientifiques, nautiques, photographiques, optiques, de contrôle ; lunettes optiques, articles de lunetterie, étuis à lunettes ; lentilles de contact, qui sont relatifs à la lunetterie, sont identiques ou similaires aux produits visés par la marque seconde en classes 9 et 20 : appareils et instruments d'optique, articles de lunetterie, lunetterie optique, montures de lunettes, lunette solaire, demi-lune prémontée, lunette de lecture, étuis à lunettes, lunette de visée, verre de lunettes, loupes optiques, articles de lunetterie, meubles et miroirs pour opticiens, présentoirs de lunettes, produits tous relatifs à la lunetterie » ; 
ET AUX MOTIFS QUE : « pour mettre un terme aux agissements illicites, les premiers juges ont justement prononcé d'une part, la nullité de l'enregistrement de la marque MOOPY et d'autre part, prononcé des mesures d'interdiction d'usage et de destruction des stocks » ; 
ALORS QUE l'annulation pour indisponibilité n'est totale que lorsque l'ensemble des produits désignés dans l'enregistrement de la marque seconde sont identiques ou similaires à ceux couverts par la marque première ; 
Que pour prononcer la nullité totale de la marque MOOPY, l'arrêt relève que les produits désignés par la marque MOOP Opticien visagiste en classe 9 sont identiques ou similaires aux produits visés par la marque MOOPY en classes 9 et 20, produits tous relatifs à la lunetterie ; qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen péremptoire des dernières conclusions (p. 9) de Monsieur X... et de la société H. X... qui invoquait le dépôt de la marque MOOPY pour des produits de classe 42 services scientifiques et technologiques, services de recherches et de conception y relatifs, services d'analyses et de recherches industrielle, services non couverts par la marque MOOP Opticien visagiste, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.