LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société à responsabilité limitée Libération, entreprise de presse, a pour associé unique la société anonyme Investissement presse (SAIP) ; que les actions représentant le capital de cette dernière étaient réparties en trois groupes, A, B et C, respectivement détenus par la société civile des personnels de Libération (SCPL), par diverses sociétés et par les représentants légaux de la SAIP ; que faisant valoir qu'une cession du journal avait eu lieu à la suite de la prise de contrôle de la société SAIP par la société Holding Financier Jean Goujon (HFJG), Mmes X...et Y...ainsi que MM. de Z...et A..., journalistes, ont rompu leurs contrats de travail et demandé le bénéfice des dispositions de l'article L. 7112-5-1° du code du travail ; 
Sur le moyen unique, pris en ses première, deuxième et troisième branches : 
Attendu que la société Libération fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la rupture des contrats de travail de ces derniers était fondée sur une cession du journal " Libération " au sens de l'article L. 7112-5-1° du code du travail, par application combinée des articles L. 233-3, III, et L. 233-10 du code de commerce, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'en estimant qu'une action de concert serait caractérisée entre la SCPL et le nouvel investisseur HFJG sans répondre au moyen péremptoire tiré des désaccords caractérisés et de l'opposition idéologique des prétendus concertistes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°/ qu'en estimant qu'une action de concert serait caractérisée entre la SCPL et le nouvel investisseur HFJG sans constater la volonté commune des prétendus concertistes d'influer pour l'avenir sur la stratégie et l'orientation du journal Libération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7112-5-1° du code du travail, L. 233-3 et L. 233-10 du code de commerce ; 
3°/ qu'en estimant qu'une action de concert serait nécessairement caractérisée entre la SCPL et le nouvel investisseur HFJG sans répondre au moyen péremptoire tiré de ce que la conclusion du pacte d'actionnaires litigieux avait pour objectif, non pas une politique commune mais la préservation des intérêts financiers du nouvel investisseur et l'organisation d'un droit d'information renforcé, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'après avoir constaté que le 28 avril 2005, il avait été procédé à une augmentation du capital de la société SAIP entièrement réservée au nouvel investisseur, la société HFJG, avec création d'une nouvelle catégorie d'actions, les actions D, l'arrêt relève qu'à la suite de cette augmentation de capital, le conseil d'administration de la SAIP a compté quinze membres, dont trois administrateurs A, quatre administrateurs B, deux administrateurs C et six administrateurs D ; que l'arrêt précise que le même jour, a été conclu un pacte d'actionnaires prévoyant notamment, d'une part, qu'il revenait au président et directeur général, ou en cas de dissociation de ces fonctions, au directeur général, de nommer le directeur de la rédaction du journal " Libération " et, d'autre part, qu'à compter de la date de cessation de ses fonctions par M. B..., le directeur général serait nommé parmi les candidats présentés par les " administrateurs D " ; qu'il retient ensuite que M. B...ayant démissionné de ses fonctions de président-directeur général de la SAIP, tandis que M. 
C...
démissionnait de ses fonctions de directeur général délégué, lors de la séance du conseil d'administration du 29 juin 2006, le conseil a coopté de nouveaux administrateurs ; que l'arrêt ajoute qu'au cours de la même séance, le conseil a désigné son nouveau président-directeur général et, sur proposition de celui-ci, le directeur général délégué et que, le même jour, la SAIP les a désignés en qualité de gérants de la société Libération ; qu'il relève en outre que la mise en place de cette cogérance passait par une recomposition du conseil d'administration de la SAIP conforme aux voeux de l'actionnaire principal, avec l'acquiescement du représentant de la SCPL auquel le poste de président a été attribué sur la proposition de ce dernier ; que par ces constatations, caractérisant l'existence entre les sociétés HFJG et SCPL d'un accord pour mettre en place une nouvelle organisation des organes de gestion, constitutif d'une action de concert, la cour d'appel, qui n'avait pas à faire la recherche inopérante visée par la deuxième branche, a répondu aux conclusions dont elle était saisie ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur la cinquième branche du moyen : 
Vu l'article L. 233-3, III, du code de commerce ; 
Attendu que pour se prononcer comme il fait, l'arrêt retient encore qu'au 29 juin 2006, le nouvel investisseur, HFJG, devait nécessairement agir de concert avec la SCPL pour parvenir à prendre le contrôle de l'entreprise de presse ; qu'il ajoute que la cogérance ainsi mise en place permettait au nouvel investisseur d'exercer un contrôle de fait sur la société Libération ; qu'il en déduit que, cette prise de contrôle étant assimilée à une cession, les journalistes sont fondés à invoquer le bénéfice des dispositions de l'article L. 7112-5 du code du travail ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs desquels il ne résulte pas que les sociétés agissant de concert déterminaient en fait les décisions prises en assemblée générale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 
Condamne Mmes X...et Y...et MM. de Z...et A...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la société Libération. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail survenue le 6 septembre 2006 à l'initiative de Mme X..., M. de Z..., M. A...et Mme Y...était fondée sur une cession du journal Libération au sens de l'article L. 761-7 1° devenue L. 7112-5 du code du travail par application combinée des articles L. 233-3 III et L. 233-10 du code de commerce ; 
AUX MOTIFS QUE : 
« selon l'article 233-3 III « deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale » ; () le contrôle de fait ainsi visé a la particularité d'être conjoint et de résulter d'une action de concert ; () il convient donc de se reporter à l'article 233-10 du même code qui définit l'action de concert ; () selon cet article « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue... d'exercer les droits de vote pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société » ; () il ressort de l'application combinée de ces deux articles d'une part que l'action de concert doit avoir pour but la prise de décision en assemblée générale et porter sur l'exercice des droits de vote, d'autre part que les concertistes doivent avoir la volonté de mettre en oeuvre une politique commune ; () entrent dans le domaine d'une politique commune les décisions les plus significatives prises dans la société contrôlée et notamment la désignation des dirigeants ; 
() 
() avant l'augmentation de capital d'avril 2005, les actions de la Société Anonyme d'investissements Presse (SAIP) étaient divisées en trois groupes, les actions A détenues par la Société Civile des Personnels de Libération (SCPL), société contrôlée majoritairement en capital et droits de vote par les salariés de la SARL Libération, les actions C détenues par le Président du Conseil d'administration et le directeur général, administrateur de la société, si le Conseil d'administration en nomme un ou à défaut un directeur général délégué, administrateur en vertu d'un contrat de prêt de titres à raison de leurs fonctions avec la précision que les actions C ne sauraient être d'un nombre supérieur a 2 et redeviennent automatiquement, au terme du contrat de prêt, de la catégorie des actions détenues par le prêteur et toutes les autres actions, actions B, détenues par diverses sociétés anonymes (SOPARIC Participations, 3I gestion SA, Suez communication, SA d'informations et de Productions Multimédia, le Nouvel Observateur, Communications et Participations qui avaient notamment pour actionnaires M. Serge B...et la SCPL) ; 
() à la suite d'un conseil d'administration du 13 avril 2005, la SAIP était dirigée par M. Serge B...PDG, membre fondateur du journal, et par M. Louis C..., directeur général délégué, membre de la SCPL, un tant que directeur financier et du développement de la SARL Libération depuis mars 2001 ; 
() le 28 avril 2005, la SAIP, associé unique de la SARL Libération, a décidé d'une augmentation de son capital, entièrement réservée au nouvel investisseur HFJG avec création d'une nouvelle catégorie d'actions, les actions D ; () à la suite de l'augmentation de capital, le conseil d'administration de la SAIP a compris 15 membres dont 3 administrateurs A, 4 administrateurs B, 2 administrateurs C et 6 administrateurs D ; 
() un pacte d'actionnaires a été conclu le même jour ; () selon l'article 1 de ce pacte relatif aux définitions des termes utilisés, le terme Cédant désigne M. Serge B...; 
() aux termes de cet accord, il a notamment été prévu d'une part que du fait de la caducité des certaines dispositions de la Charte de Libération et du Pacte d'indépendance adopté en juin 1994, « c'est au Président et Directeur général (ou en cas de dissociation des fonctions au Directeur général) qu'il revient de nommer le directeur de la rédaction du journal " Libération ", d'autre part qu'à compter du 1er janvier 2012 ou si elle est antérieure à compter de la date de cessation par M. Serge B...de ses fonctions de Directeur général de la société et/ ou de gérant ou de cogérant de la SARL Libération, le DG sera nommé par le conseil d'administration de la société parmi un ou plusieurs candidats présentés successivement par les administrateurs D, dans les conditions visées à l'article 16- IV des statuts et enfin que, s'agissant de la société Communications & Participations, M. Serge B...et la SCPL s'interdisaient, respectivement, de porter leur participation dans le capital et les droits de vote de cette société à un niveau supérieur à 17, 74 % et à 15 % ; 
() le 29 juin 2006, au cours d'un conseil d'administration de la SAIP, M. Serge B...a démissionné de ses fonctions d'administrateur et de PDG de la SAIP, M. Louis C...démissionnant de ses fonctions d'administrateur et directeur général délégué ; () plus généralement, ils ont démissionné de l'ensemble de leurs mandats au sein du groupe Libération ; () il n'est pas contesté que ces départs ont été " souhaités " par l'actionnaire principal, M. E... via la SA HFJG ; 
() au vu de l'extrait du PV de ce conseil d'administration, la séance s'est poursuivie sous la présidence de M. E..., en sa qualité de vice président ; () le conseil se composait alors des 3 administrateurs A au nombre desquels figurait M. D...en tant que représentant la SCPL, de 2 des 4 administrateurs B, de 5 des 6 administrateurs D et du fait des démissions, d'aucun administrateur C ; 
() il a été proposé de procéder à des nominations provisoires par application des dispositions de l'article 225-24 du code de commerce et de l'article 14 IV des statuts ; () le conseil a coopté, à titre provisoire, de nouveaux administrateurs en la personne de M. G...et de M. D...alors que ce dernier participait déjà au conseil en cette qualité ; () ces cooptations ont été faites sur proposition du président de la séance c'est-à-dire sur la seule proposition de M. E..., alors que l'article 14 IV des statuts prévoit que, si un ou plusieurs sièges d'administrateurs deviennent vacants entre deux assemblées générales, par suite (...) de démission, le conseil d'administration peut procéder à une ou des nominations à titre provisoire parmi les candidats présentés par les administrateurs de la même catégorie de l'administrateur (...) démissionnaire, que M. E... était administrateur de catégorie D, catégorie dont ne relevait aucun des deux administrateurs démissionnaires, que ni les administrateurs de catégorie A c'est-à-dire ceux désignés par la SCPL, ni la SCPL en tant qu'actionnaire de la société Communication & Participation n'ont fait aucune proposition ; 
() à la suite de cette « cooptation de deux nouveaux administrateurs », le président de la séance, M. E... a invité le conseil à désigner son nouveau président directeur général ; () M. D...a été nommé à ces fonctions ; 
() sous la présidence de M. D..., et sur proposition de ce dernier, M. G...a alors été nommé au poste de directeur général délégué « à la majorité des présents et représentés moins deux abstentions » ; () il sera relevé que dans le procès-verbal, il est indiqué après la cooptation de M. G...en tant qu''administrateur « M. G...a déclaré par avance accepter ce mandat et satisfaire aux conditions requises par la loi et les règlements en vigueur », après sa nomination au poste de directeur général délégué, « M. G...a déclaré par avance accepter les fonctions qui viennent de lui être conférées et satisfaire à toutes les conditions requises par la loi et les règlements en vigueur » et après sa nomination en qualité de cogérant de la société Libération, « (...) Philippe G..., qui l'a fait savoir par avance, déclare  accepter  » ; 
() par application combinée des articles 7 et 14 des statuts modifiés le 28 avril 2005, M. G...en sa qualité de nouvel administrateur et de directeur général délégué est devenu actionnaire de la catégorie C, qu'il s'est vu prêter une action par l'actionnaire de catégorie D, action dont les droits de vote devaient être comptabilisés au profit de l'actionnaire D de sorte que les administrateurs A et B n'étaient plus majoritaires au sein du conseil d'administration ; 
() le même jour, la SAIP a désigné en qualité de gérants de la SARL Libération, M. de H...et M. G...; 
() la mise en place de cette co-gérance passait par la démission de M. Serge B...et la recomposition d'un conseil d'administration de la SAIP conforme aux voeux de l'actionnaire principal, avec l'acquiescement du représentant de la SCPL auquel le poste de Président était attribué sur proposition de ce dernier ; () il importe peu que les décisions aient été prises à l'unanimité des présents dès lors que, sans le concert avec la SCPL, elles n auraient pas pu être adoptées ; () au 29 juin 2006, le nouveau investisseur, HFJG, apporteur de capitaux et actionnaire principal, devait nécessairement agir de concert avec la SCPL pour parvenir à prendre le contrôle de l'entreprise de presse ; 
() la co-gérance ainsi mise en place permet au nouveau investisseur d'exercer un contrôle de fait sur la SARL Libération ce qui, contrairement aux affirmations de cette dernière, est une situation totalement nouvelle qui n'avait jamais existé dans l'histoire du journal ; 
() en conséquence, eu égard à la prise de contrôle de la SAIP, actionnaire unique de la SARL Libération par la SA HFJC, l'article L 7112-5 du code du travail doit recevoir application ; 
() cette prise de contrôle étant assimilée à une cession, les journalistes étaient fondés à invoquer le bénéfice des dispositions de l'article L 7112-5 du code du travail » ; 
1°) ALORS QU'en estimant qu'une action de concert serait caractérisée entre la SCPL et le nouvel investisseur HFJG sans répondre au moyen péremptoire tiré des désaccords caractérisés et l'opposition idéologique des prétendus concertistes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°) ALORS QU'en estimant qu'une action de concert serait caractérisée entre la SCPL et le nouvel investisseur HFJG sans constater la volonté commune des prétendus concertistes d'influer pour l'avenir sur la stratégie et l'orientation du journal Libération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7112-5 1° du code du travail, L. 233-3 et L. 233-10 du code de commerce ; 
3°) ALORS QU'en estimant qu'une action de concert serait nécessairement caractérisée entre la SCPL et le nouvel investisseur HFJG sans répondre au moyen péremptoire tiré de ce que la conclusion du pacte d'actionnaires litigieux avait pour objectif, non pas une politique commune mais la préservation des intérêts financiers du nouvel investisseur et l'organisation d'un droit d'information renforcé, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
4°) ALORS QU'en déduisant une prétendue prise de contrôle de la SAIP par la société HFJG, qui aurait soi-disant agit de concert avec la société SCPL, de décisions prises lors de l'assemblée générale du 28 avril 2005 quand il s'évince nécessairement des énonciations de l'arrêt que, par hypothèse, aucun actionnaire du groupe HFJG n'avait pu prendre part au vote lors de cette assemblée générale, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article L. 233-3 III du code de commerce ; 
5°) ALORS QU'en déduisant une prétendue prise de contrôle de la société SAIP par la société HFJG, qui aurait soi-disant agit de concert avec la société SCPL, de décisions prises en conseil d'administration et non en assemblée générale, la cour d'appel a violé l'article L. 233-3 du code de commerce ; 
6°) ALORS QU'en déduisant une prétendue prise de contrôle de la société SAIP par le nouvel investisseur HFJG, qui aurait soi-disant agit de concert avec la société SCPL, d'un pacte d'actionnaires, la cour d'appel a violé l'article L. 233-3 du code de commerce ; 
7°) ALORS QU'en considérant d'une part que le nouvel investisseur HFJG et la société SCPL, prétendument de concert, auraient pris le contrôle de la société SAIP, tout en considérant d'autre part que seul le nouvel investisseur HFJG aurait pris le contrôle de cette même société SAIP, la cour d'appel s'est contredite en violation de l'article 455 du code de procédure civile.