LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé d'une part que le " patio " litigieux était situé sur la parcelle appartenant au syndicat des copropriétaires de la résidence..., que son usage par Mme X... n'était en conséquence fondée sur aucun titre et que celle-ci ne versait aucun éléments de preuve de nature à lui permettre d'invoquer une prescription trentenaire de cet usage, et d'autre part que les fenêtres ouvertes sur la façade de Mme X..., sans que celle-ci rapporte la preuve que ces fenêtres s'ouvraient sur le fonds voisin depuis plus de trente ans, n'étaient pas autorisées par l'acte de division commun aux parties qui n'autorisait que l'ouverture de jours, la cour d'appel en a exactement déduit que l'illicéité manifeste du trouble subi par Mme X... n'était pas établie et qu'il n'y avait lieu à référé ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme X... à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence... une somme de 2 500 euros ; rejette la demande de Mme X... ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mars deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour Mme Z... veuve X.... 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de Madame X... tendant à la condamnation du Syndicat des Copropriétaires de la Communauté Immobilière... à reconstruire, sous astreinte, à l'identique le patio existant et situé entre la façade de l'immeuble lui appartenant et la façade de la Communauté Immobilière..., à arrêter les travaux et à ne pas construire, sous astreinte, sur le mur envisagé en alignement de son bâtiment ; 
Aux motifs que « les demandes soumises à la cour se fondent sur l'alinéa 1 de l'article 809 du code de procédure civile, qui dispose que, même en présence d'une contestation sérieuse, le président peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. D'une part, il est demandé de statuer sur la reconstruction du patio existant en façade de l'immeuble appartenant Madame X... que le premier juge a ordonnée, Au vu du rapport en date du 25 juin 2009 de Monsieur A..., chargé par le juge des référé de procéder à un constat des lieux avant démolition du bâtiment situé sur le fonde du syndicat des copropriétaires... il apparaît que le locataire du premier étage de l'immeuble appartenant à Madame X..., faisait usage d'un " patio " communiquant par trois marches avec la terrasse rattachée aux locaux loués. Cependant, il résulte du rapport déposé le 9 novembre 2410 par Monsieur B..., expert géomètre désigné par ordonnance en date du 16 septembre 2009, qu'au vu d'un acte notarié 19 avril 1868, le " patio " que revendique Madame X... est situé sur la parcelle appartenant au syndicat des copropriétaires.... L'usage de ce lieu, qui ressemble a un toit terrasse, aménagé par l'installation de jardinières, ne se fonde sur aucun titre. En effet, le " patio " n'est pas visé par le bail accordé aux locataires de l'intimée et la clause prévoyant la location d'une partie découverte à l'est ne saurait le concerner de façon non équivoque. De plus, Madame X... ne verse aux débats aucun élément preuve tendant à démontrer une possession trentenaire, lui permettant de revendiquer le jeu de la prescription acquisitive. Le fait que la construction de l'escalier couvert par cette dalle ait été réalisée en 1927 ne présente aucun intérêt, à défaut de preuve relative à la possession des lieux. Dès lors, l'existence d'un trouble manifestement illicite quant à la privation de ruine de Ce " patio " n'est pas prouvée. D'autre part, est soumis à l'appréciation de la cour le bien fondé de la reconstruction à l'identique de la façade de l'immeuble situé sur le fonds du syndicat des copropriétaires..., ordonnée en première instance, les travaux contestés obturant les ouvertures existantes. Le constat de Monsieur A... met en évidence l'existence de fenêtres ouvertes dans la façade de l'immeuble appartenant à Madame X... et donnant sur le fonds du syndicat des copropriétaires... Celles-ci sont situées en retrait de la façade et présentent pour certaines des barreaux. Or, l'acte notarié du 19 avril 1868 aux termes duquel Monsieur C..., aux droits duquel rie trouve le syndicat des copropriétaires..., cède la parcelle BT 177 à Monsieur Bruno D..., aux droits duquel se trouve Madame X..., n'autorise que la création de jour. L'acte de propriété de l'Intimée en date du juin 1988 ne mentionne aucune modification Intervenue sur la façade litigieuse. Madame X... ne démontre pas depuis cette époque que les fenêtres décrites par Monsieur A... existent. Mêmes si leur apparence laisse présumer qu'elles ont été créées depuis plusieurs années, au vu des photographies Jointes au rapport de Monsieur A..., aucune preuve ne permet d'affirmer qu'elles ouvrent sur le fonds voisin depuis plus de trente ans, ainsi que le soutient l'intimée. La régularité des vues existantes, an regard des articles 675 et suivants du code civil, n'est pu rapportée. Dans ces conditions, l'illicéité manifeste d'un trouble subi par Madame X... n'est pas prouvée. L'arrêt des travaux ordonnés par l'ordonnance entreprise n'a plus d'objet. La décision déférée de la cour sera donc reformée et il sera dit n'y avoir lieu à référé » ; 
Alors que, d'une part, le juge des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, intervenir pour ordonner les mesures qui s'imposent lorsqu'il constate l'existence d'un trouble manifestement illicite ou d'un dommage sur le point de survenir ; qu'il est, cependant, interdit au juge des référés de trancher cette contestation et de statuer sur le fond du droit ; qu'en estimant, néanmoins, au cas particulier, que Madame X... n'était pas propriétaire du patio litigieux par titre ou prescription trentenaire, pour en déduire qu'aucun trouble manifestement illicite n'était caractérisé, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs en statuant sur le fond du droit en violation de l'article 809 du Code de procédure civile ; 
Alors que, d'autre part, le juge des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, intervenir pour ordonner les mesures qui s'imposent lorsqu'il constate l'existence d'un trouble manifestement illicite ou d'un dommage sur le point de survenir ; qu'en considérant, toutefois en l'espèce, que l'usage du patio ne se fondait ni sur titre ni sur une prescription trentenaire, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à établir l'absence de trouble manifestement illicite et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 809 du Code de procédure civile ; 
Alors que, par ailleurs, le juge des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, intervenir pour ordonner les mesures qui s'imposent lorsqu'il constate l'existence d'un trouble manifestement illicite ou d'un dommage sur le point de survenir ; qu'il est, cependant, interdit au juge des référés de trancher cette contestation et de statuer sur le fond du droit ; qu'en énonçant, néanmoins, qu'aucun trouble manifestement illicite n'était démontré, dans la mesure où Madame X... n'avait versé aux débats aucune preuve permettant d'affirmer que les fenêtres de son immeuble s'ouvraient sur le fonds voisins depuis plus de trente ans, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs en statuant sur le fond du droit en violation de l'article 809 du Code de procédure civile ; 
Alors que, enfin, le juge des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, intervenir pour ordonner les mesures qui s'imposent lorsqu'il constate l'existence d'un trouble manifestement illicite ou d'un dommage sur le point de survenir ; qu'en jugeant, au cas particulier, qu'il n'était pas prouvé que les fenêtres de l'immeuble de Madame X... s'ouvraient sur le fonds voisin depuis plus de trente ans, pour en déduire l'absence de trouble manifestement illicite, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à dénier l'existence d'un tel trouble et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 809 du Code de procédure civile.