LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 24 mai 2016), rendu en référé, que la société civile immobilière Chablais Parc (la SCI), ayant entrepris une opération immobilière consistant en l'aménagement et la construction de plusieurs bâtiments, a confié à la société SRC Floriot (la société Floriot), en qualité d'entreprise générale, la construction de divers ouvrages ; que des réceptions sont intervenues, avec réserves, entre octobre 2013 et octobre 2014 ; qu'un différend est survenu sur le montant de la garantie de paiement à fournir par le maître de l'ouvrage pour une partie du marché et sur le montant du solde du marché ; que, par lettre recommandée avec avis de réception du 4 juin 2014, la société Floriot a notifié à la SCI l'arrêt du chantier, sur le fondement de l'article 1799-1 du code civil, pour défaut de remise de la garantie de paiement et a invoqué l'exception d'inexécution pour être déchargée de ses engagements tant que le maître de l'ouvrage n'exécuterait pas les siennes ; que la société Floriot a assigné la SCI et la Compagnie européenne de garanties et cautions (CEGC), ès qualités de caution du maître de l'ouvrage, en paiement des sommes lui restant dues ; que, parallèlement, des instances en référé ont été engagées entre les parties et ont abouti à des décisions des 15 juillet 2015 et 21 août 2015, rejetant les demandes de provision de la société Floriot ; que, postérieurement, la société Floriot a assigné en référé-provision la SCI Chablais Parc et la CEGC ;
Attendu que la société Floriot fait grief à l'arrêt de déclarer cette demande irrecevable et de la condamner à payer 3 000 euros au Trésor public à titre d'amende civile et 3 000 euros à la CEGC et à la SCI, chacune, à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant, dans ses conclusions, soutenu que sa demande était justifiée par l'existence d'éléments nouveaux et, au visa de l'article 488 du code de procédure civile, demandé à la cour d'appel de dire que l'ordonnance du 10 novembre 2015 devait être réformée compte tenu de la survenance de ces éléments, la société Floriot n'est pas recevable à présenter devant la Cour de cassation un moyen contraire à ses écritures ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé, appréciant souverainement la portée des éléments de preuve produits, sans mettre une preuve impossible à la charge de la société Floriot, que la date du 21 août 2015, avancée par la société Floriot, comme date de réception de la lettre recommandée de la CEGC portant refus de garantie, était discutable puisqu'il ressortait de ses propres pièces que ce courrier était du 14 août 2015, le tampon d'arrivée apposé par la société Floriot ne valant pas preuve de réception à la date du 21 août 2015 en l'absence de production de l'avis de réception et retenu que, le 29 septembre 2015, lors de la réception de l'îlot D1 et de la zone parking, des réserves avaient été émises, dont la liste n'était pas produite aux débats et dont il n'était pas justifié qu'elles aient été levées, que les décomptes définitifs étaient contestés par la SCI et son maître d'oeuvre, que ces contestations sur le compte entre les parties persistaient et que l'expertise en cours portait précisément sur ces contestations, la cour d'appel, qui, sans se fonder sur l'existence d'une contestation sérieuse, a pu en déduire qu'en l'absence de circonstances nouvelles la demande était irrecevable, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Société régionale de construction Floriot aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze septembre deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la Société régionale de construction Floriot.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevables les demandes formées par la SRC Floriot et de l'avoir condamnée à payer au Trésor Public une somme de 3000 euros à titre d'amende civile, et une somme de 3000 euros chacun à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive à la SCI Chablais Parc et à la CEGC ;
AUX MOTIFS QU'en application de l'article 488 alinéa 2 du code de procédure civile, l'ordonnance de référé ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles ; qu'en l'espèce, il est constant qu'aux termes des ordonnances rendues par le juge des référés le 15 juillet 2015 et le 21 août 1015, la SAS SRC Floriot a été déboutée de la demande de provision formée au titre du solde du marché pour un montant de 1.114.423,94 euros HT, soit la somme de 1.337.308,73 euros TTC ; que l'objet de la présente demande de provision, formée cette fois tant contre le maître de l'ouvrage que contre la CEGC en qualité de caution, est strictement identique tant dans sa formulation que dans son fondement ; que dans l'ordonnance du 10 novembre 2015 dont appel, le juge des référés a déclaré cette demande irrecevable en l'absence d'élément nouveau intervenu depuis les précédentes décisions ; qu'il appartient donc à la SAS SRC Floriot de rapporter la preuve de la survenance d'un élément nouveau, depuis la dernière ordonnance rendue le 21 août 2015, justifiant que sa demande de provision soit à nouveau examinée en référé ; qu'en premier lieu, le fait que la CEGC n'ait pas été partie aux deux premières procédures de référé n'a pas pour effet de supprimer la condition de la survenance d'un élément nouveau prévu par l'article 488 précité dès lors que la caution n'a pas d'autonomie et ne peut être recherchée que si la dette du débiteur principal est établie ; que la seule présence de la caution à la procédure, qui résulte d'ailleurs des décisions antérieures (la fourniture d'une garantie par le maître de l'ouvrage ayant été ordonnée), n'est pas en elle-même un élément nouveau, dès lors qu'elle n'a aucune incidence sur l'existence même de la créance ; que les autres éléments avancés par la SAS SRC Floriot comme étant nouveaux ne peuvent être retenus comme tels ; qu'en effet, la décision du 15 juillet 2015 qui a ordonné à la SCI Chablais Parc de fournir une garantie pour le «solde du marché» est celle-là même qui, pour la première fois, a débouté la SAS SRC Floriot de sa demande de provision ; qu'elle n'est donc pas un «élément nouveau» au sens du texte précité, et n'est pas, contrairement à ce que soutient la SAS SRC Floriot, la reconnaissance de ce que la somme réclamée est due, seule une garantie étant fournie pour un montant déterminé par le juge ; qu'il y a ici, dans le raisonnement de l'appelant une contradiction manifeste, étant rappelé qu'elle n'a pas fait appel de cette première ordonnance ; que le fait que cette ordonnance ait été exécutée par la SCI Chablais Parc n'apporte pas non plus d'élément nouveau dès lors qu'il n'y a de sa part aucune reconnaissance de dette, les contestations du maître de l'ouvrage étant entièrement maintenues sur le fond ; que de la même manière, le fait que la CEGC ait refusé le 21 août 2015, de pallier la carence de la SCI Chablais Parc, n'est pas un élément nouveau intervenu entre l'ordonnance du même jour et l'ordonnance dont appel ; qu'en effet cette date du 21 aout 2015, avancée par la SAS SRC Floriot, est discutable puisqu'il ressort de ses propres pièces (n° 22) que le courrier de refus de la caution est du 14 août 2015, le tampon d'arrivée apposé par la SAS SRC Floriot ne valant pas preuve de réception à la date du 21 août en l'absence de production de l'accusé de réception ; que l'audience de référé ayant eu lieu le 18 août 2015, cette information était donc connue par la SAS SRC Floriot à cette date ; qu'en outre dès lors que la demande de provision avait été rejetée, et que le solde du marché est l'objet même du litige pendant au fond en cours d'expertise, la créance n'est pas certaine ; que la SAS SRC Floriot invoque également comme élément nouveau le fait que la réception de l'îlot Dl et de la zone parking aurait finalement eu lieu le 29 septembre 2015, validant ainsi le solde qui lui reste dû ; que toutefois, il résulte des pièces produites et des explications des parties que lors de cette réception des réserves ont été émises dont la liste n'est pas produite aux débats et dont il n'est pas justifié qu'elles aient été levées ; que les décomptes définitifs ont d'ailleurs été contestés par la SCI Chablais Parc et son maître d'oeuvre qui, après vérification, indique que la SAS SRC Floriot ne serait pas créancière du maître de l'ouvrage mais, au contraire, aurait trop perçu (pièces n° 30 à 34 de l'appelante) ; qu'en tout état de cause, les contestations sur le compte entre les parties persistent et l'expertise en cours porte précisément sur ces contestations ; qu'en conséquence, il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que le juge des référés a déclaré la demande irrecevable et l'ordonnance sera confirmée sur ce point ; qu'en application de l'article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 3.000 € sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés ; que le juge des référés a fait application de cette disposition en condamnant la SAS SRC Floriot à la fois à une amende civile et à des dommages et intérêts au profit des parties intimées ; qu'il résulte en effet de ce qui précède que nonobstant le rejet de sa demande par deux fois par le juge des référés, la SAS SRC Floriot a encore persisté sans pouvoir justifier d'éléments nouveaux de nature à remettre en question les précédentes décisions rendues ; que la lecture des pièces révèle qu'en réalité elle n'a jamais pu admettre ces décisions dont elle n'a pourtant pas fait appel ; qu'elle savait pertinemment qu'en assignant de nouveau en paiement de la même provision elle se heurterait aux mêmes contestations que précédemment et qu'il lui serait opposé l'absence d'éléments nouveaux ; que ces circonstances sont constitutives de l'abus d'agir en justice et c'est à bon droit que le juge des référés a condamné la SAS SRC Floriot au paiement de l'amende civile prévue par I' article 32-1 précité ; que le fait pour la SCI Chablais Parc et la CEGC d'avoir été, à nouveau, attraites en justice pour une demande déjà rejetée par deux fois, sans éléments nouveaux, leur a causé un préjudice que le premier juge a justement indemnisé en leur allouant à chacune la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts ;
ET AUX MOTIFS adoptés de l'ordonnance déférée qu'il résulte de la mission confiée à l'expert qu'il devra rechercher les travaux supplémentaires et les éventuelles moins-values pour inexécution et établir les comptes des parties notamment à partir des états de situation 41 et 42 ; que la mission de l'expert porte bien sur un établissement global des comptes entre les parties comprenant notamment le solde du marché qui est dès lors sérieusement contestable ;
1°- ALORS QUE l'existence d'une contestation sérieuse de nature à affecter les pouvoirs du juge des référés d'ordonner une mesure ou d'accorder une provision, s'apprécie à la date de sa décision, laquelle, selon le cas, est seulement susceptible d'appel ou de pourvoi en cassation et ne relève pas du recours prévu par l'article 488 du nouveau Code de procédure civile relatif aux pouvoirs du juge des référés en cas de circonstances nouvelles ;
qu'en conséquence le juge des référés peut, après avoir rendu une première ordonnance écartant une demande de provision, accorder cette provision par une seconde décision, sans qu'il y ait lieu de justifier de circonstances nouvelles ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles 488 et 809 alinéa 2 du code de procédure civile ;
2°- ALORS en tout état de cause, qu'en se fondant pour considérer que le refus de la CEGC de mettre en oeuvre la garantie de paiement qu'elle avait finalement fournie le 31 juillet 2015, notifié à la société SRC Floriot par un courrier portant un tampon de réception en date du 21 août 2015 ne pourrait constituer une circonstance nouvelle révélée postérieurement à l'ordonnance de la même date, sur l'absence de production de l'accusé de réception de ce courrier permettant de démontrer sa date d'arrivée, quand l'accusé de réception qui est par définition retourné à l'expéditeur ne pouvait être produit que par la société CEGC et non par la société SRC Floriot, la Cour d'appel a mis à la charge de la société SRC Floriot une preuve impossible en violation de l'article 1315 ancien du code civil ;
ALORS QUE la réception de l'ouvrage pour l'exécution duquel le paiement d'une provision est demandé est de nature à remettre en cause le caractère sérieux de la contestation par le maître de l'ouvrage de son obligation de payer le solde des travaux et constitue ainsi une circonstance nouvelle de nature à exclure l'autorité de la chose jugée par les ordonnances antérieures à cette réception rejetant la même demande de provision, quand bien même l'existence de la créance serait toujours contestée ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 488 alinéa 2 du code de procédure civile ;
4°- ALORS QUE dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier ; qu'en se bornant à énoncer que des réserves ont été émises, que les décomptes définitifs ont été contestés par le maitre de l'ouvrage et que l'expertise en cours porte sur un établissement global des comptes entre les parties comprenant notamment le solde du marché et que dès lors le solde du marché est l'objet du litige au fond en cours d'expertise, sans caractériser une contestation portant sur l'existence de la créance de solde du prix forfaitaire du marché demeuré impayée malgré l'achèvement et la réception des travaux, la Cour d'appel a violé l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile ;
5°- ALORS QUE dans les cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier ;
qu'en l'espèce, la SRC Floriot faisait valoir que le prix du marché était à forfait et ne pouvait plus être discuté, que l'absence de règlement du solde du prix forfaitaire avait été reconnue par l'ordonnance du 15 juillet 2015 puisque le juge des référés avait ordonné la fourniture d'une garantie pour le paiement de ce solde lequel résultait de surcroît des décomptes établis par le maitre de l'ouvrage lui-même qui avait réceptionné les travaux ; qu'en se bornant à relever l'existence de contestations sur le solde du marché, sans rechercher si compte tenu de ces circonstances, cette contestation pouvait être considérée comme une contestation sérieuse exclusive de la provision sollicitée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile.