LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Met hors de cause, sur leur demande, la société Mas et bastides de cocagne, MM. X..., Y..., Z... et Mme Y... ;
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Cabinet de transactions immobilières du Sud-Ouest que sur le pourvoi incident relevé par la société Mas et bastides de cocagne, MM. X..., Y..., Z... et Mme Y... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. B... a cédé à la société Cabinet de transactions immobilières du Sud-Ouest (société TISO) la totalité des parts d'une société exploitant un fonds de commerce d'agence immobilière avec transfert des contrats de collaboration de MM. X..., Z..., Mmes D..., Y..., E... et F..., agents commerciaux, et de MM. Y... et G..., salariés, et stipulation d'une clause de non-concurrence de deux ans à sa charge et d'une clause d'interdiction de débauchage de ses anciens collaborateurs durant cinq ans ; que la société TISO a engagé M. B..., qui exerçait une activité d'expertise immobilière, en qualité de directeur du développement ; que, se plaignant de la création de deux sociétés concurrentes "Mas et bastides de cocagne" et "Martine D...", de la démission de collaborateurs et d'actes déloyaux, la société TISO a assigné ces différents collaborateurs et sociétés en paiement de dommages-intérêts ; que M. B... a formé une demande reconventionnelle en indemnisation du préjudice subi du fait du comportement de la société TISO ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident :
Attendu que la société Mas et bastides de cocagne, MM. X..., Y..., Z... et Mme Y... font grief à l'arrêt de les condamner in solidum à payer à la société TISO la somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le démarchage de la clientèle d'autrui est libre, dès lors que ce démarchage ne s'accompagne pas d'un acte déloyal ; qu'en se bornant à relever que la société Mas et bastides de cocagne avait démarché la clientèle de la société TISO, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'acte de concurrence déloyale qu'elle a retenu à son encontre, a privé sa décision légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
2°/ qu'en se bornant, pour décider que la société Mas et bastides de cocagne avait commis un acte de concurrence déloyale, à relever que les "prévisionnels d'activité" qu'elle avait élaborés l'avaient été à l'aide du logiciel de gestion de la société TISO, sans rechercher, comme elle y était invitée et comme les premiers juges l'avaient retenu, si ce logiciel de gestion n'était pas propre à la société TISO, mais extrêmement répandu dans les agences immobilières, ce dont il résultait que la société Mas et bastides de cocagne n'avaient pas eu recours à des éléments propres à la société TISO, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient que les sociétés Mas et bastides de Cocagne et Martine D... ont commencé leurs activités respectives en utilisant une trentaine de dossiers actifs de fiches relatives à des clients inscrits dans le registre de mandats de la société TISO , certaines fiches provenant d'ailleurs de fiches cédées par M. B... à cette société ; qu'il relève que ces fiches ont été apportées à chacune des sociétés nouvelles par leurs initiateurs alors tenus par leurs contrats de travail ou d'agents commerciaux de la société TISO au respect des acquis de cette société, et non par les clients eux-mêmes ; que la cour d'appel, qui en a déduit qu'en acceptant d'utiliser ces fiches et en se constituant ainsi une clientèle détournée de la société TISO, les deux sociétés, dirigées par d'anciens salariés de cette société, dont ils connaissaient les bases, avaient commis un acte de concurrence déloyale à son encontre, a, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la seconde branche, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen du même pourvoi :
Attendu que M. et Mme Y..., MM. Z... et X... font grief à l'arrêt de les condamner in solidum avec la société Mas et bastides de cocagne, M. B..., Mme D..., M. G..., Mmes E... et F... et la société AG3, venant aux droits de la société Martine D..., à payer à la société TISO la somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts ;
1°/ que le juge ne peut laisser le fondement juridique de sa décision incertain ; qu'en condamnant M. X..., M. Y..., M. Z... et Mme Y... au paiement de dommages-intérêts, sans indiquer si elle retenait leur responsabilité contractuelle, pour violation d'une obligation de non-concurrence, ou leur responsabilité quasi délictuelle, au titre d'un acte de concurrence déloyale, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur la légalité de sa décision, a violé l'article 12 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le seul fait de démarcher la clientèle d'un concurrent ne constitue pas un acte de concurrence déloyale, quand bien même celui qui se livre à ce démarchage aurait-il travaillé auparavant pour son concurrent ; qu'en se bornant, pour décider que M. X..., M. Y..., M. Z... et Mme Y... avaient commis une faute, à relever qu'ils s'étaient attachés des clients qui étaient auparavant des clients de la société TISO, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la faute qu'elle a retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant retenu que les intéressés avaient détourné une partie de la clientèle de la société TISO au bénéfice de deux sociétés concurrentes, que ces faits suffisaient à établir une opération de concurrence déloyale à l'égard de cette société et qu'ils avaient préjudicié à la société TISO, la cour d'appel, qui a ainsi précisé le fondement juridique de la condamnation prononcée et caractérisé la faute retenue, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses première et deuxième branches réunies :
Vu les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
Attendu qu'après avoir relevé que le manque à gagner relatif à la disparition des expertises amiables ne saurait constituer un poste de préjudice, que l'ensemble des dossiers a été restitué les 20 et 27 octobre 2005 par huissier et que M. B... ne démontre pas qu'il manquait des documents, l'arrêt retient que reste seulement la disparition effective des dossiers de clients amiables avec la perte d'une telle clientèle distincte de celle transférée et que la réparation du préjudice de M. B... en relation directe avec les disparitions du fait de la société TISO peut s'élever à 80 000 euros, à l'exclusion de tout autre poste infondé ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs contradictoires, la cour d'appel a méconnu les exigences des textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la Société de transactions immobilières du Sud-Ouest à payer à M. B... une somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 3 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ;
Condamne M. B... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept avril deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société TISO, demanderesse au pourvoi principal
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAS cabinet de Transactions Immobilières du Sud Ouest à payer à M. B... une somme de 80 000 euros à titre de dommages intérêts ;
AUX MOTIFS QUE M. B... se prétend victime de vols de la part de la société TISO qui a opéré dans ses locaux des perquisitions illégales et s'est emparée de dossiers notamment d'expertises judiciaires et d'expertises amiables outre des correspondances personnelles, disparition qui alliées à une interdiction d'occuper son bureau lui aurait causé des préjudices dont il estime la réparation à 563 240  ; qu'or :
- l'interdiction précitée relève d'un autre litige sans lien avec le présent puisqu'il nécessite de savoir qui est locataire, chacune des parties concernée affirmant le contraire de l'autre. Il convient de renvoyer M. B... à se mieux pourvoir sur ce point,
- le manque à gagner relatif à la disparition des expertises amiables ne saurait constituer un poste de préjudice puisque M. B... prétend lui-même n'en tirer que très rarement des revenus (cf. p. 39 de ses abondantes conclusions),
- le dessaisissement de trois expertises judiciaires n'est pas le fait de la société TISO mais celui des magistrats mandants,
- l'absence de désignation en qualité d'expert ne résulte que de la volonté de l'autorité susceptible d'accorder sa confiance à l'expert,
- l'ensemble des dossiers a été restitué les 20 et 27 octobre 2005 par huissier et M. B... ne démontre pas qu'il manquait des documents.
Que reste seulement la disparition effective des dossiers de clients amiables qui ne saurait être la « propriété » de la société TISO et la perte d'une telle clientèle, distincte de celle intéressée par les transactions immobilières transférées par le CABINET B... à la société TISO, qui ne saurait contester être responsable de la dite disparition. Eu égard aux probabilités tirées des documents produits aux débats et non à des preuves irréfutables, la cour estime que la réparation du préjudice de M. B... en relation directe avec les disparitions du fait de la société TISO peut s'élever à 80 000  à l'exclusion de tout autre poste infondé (y compris le prétendu droit de suite réclamé pour le dossier « BELLEVUE »).
1. ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ;
qu'en l'espèce, après avoir relevé que « l'ensemble des dossiers a été restitué les 20 et 27 octobre 2005 par huissier et (que) M. B... ne démontre pas qu'il manquait des documents », la cour d'appel a cependant retenu la prétendue disparition effective de « dossiers de clients amiables » ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé l'article du Code de procédure civile ;
2. ALORS encore QU' après avoir relevé que « le manque à gagner relatif à la disparition des expertises amiables ne saurait constituer un poste de préjudice puisque M. B... prétend lui-même n'en tirer que très rarement des revenus (cf. p. 39 de ses abondantes conclusions) », la cour d'appel a cependant accordé la somme de 80 000 euros à M. B... en réparation du préjudice subi du fait de la disparition de ces dossiers ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a derechef entaché sa décision d'une contradiction de motifs en violation manifeste de l'article 455 du Code de procédure civile ;
3. ALORS en tout état de cause QU' il appartient à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver ; qu'en l'espèce, il appartenait à M. B... d'établir que la société TISO était responsable de la disparition de ses dossiers de « clients amiables », responsabilité expressément contestée par la société TISO en ses écritures (p. 39) ; qu'en affirmant néanmoins que la société TISO ne saurait contester être responsable de la disparition de ces dossiers, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil et 9 du Code de procédure civile ;
4. ALORS en outre QUE les juges sont tenus de préciser les documents sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en s'abstenant de préciser sur quelle pièce elle s'était fondée pour affirmer que la société TISO ne pouvait contester être responsable de la disparition des « dossiers de clients amiables », la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
5. ALORS enfin QUE les juges ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, M. B... évaluait en ses conclusions le préjudice subi suite au vol prétendu de ses dossiers amiables à la somme de 25 440 euros (cf conclusions du 17 janvier 2008 p. 46) ; qu'en accordant néanmoins à M. B... la somme de 80 000 euros au titre de ce préjudice, la cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile.
Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils pour MM. X..., Y... et Z..., Mme Y... et la société Mas et bastides de cocagne, demandeurs au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société MAS ET BASTIDES DE COCAGNE, in solidum avec Monsieur B..., Monsieur et Madame Y..., Monsieur Z..., Monsieur X..., Madame D..., Madame E... et la Société AG3, venant aux droits de la Société MARTINE D... la somme de 80.000  à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE la Société MAS ET BASTIDES DE COCAGNE a été créée le 18 juin 2005, entre Monsieur Y... et Monsieur X..., et la Société MARTINE D... le 8 août 2005, entre Madame D... et Monsieur G..., pour exploiter les agences immobilières sous les marques déposées par Monsieur B... ; que toutes deux ont commencé leurs activités respectives sur un fonds de clientèle qui curieusement se trouvait juste avant dans les fichiers de la Société TISO, certaines fiches provenant d'ailleurs de fiches cédées par Monsieur B... à cette société ; qu'il est vrai qu'en France, le principe demeure de la liberté de la clientèle de s'adresser à qui elle veut, notamment lorsqu'elle n'est pas tenue comme c'est le cas en l'espèce, par un mandat non exclusif ; que cependant, il est remarquable de constater dès le premier mois de fonctionnement de chaque société nouvelle, la présence en dossiers actifs de fiches relatives à des clients inscrits dans le registre de mandats de la Société TISO et la Cour est convaincue que ces fiches ont été apportées à chacune des sociétés nouvelles par leurs initiateurs alors tenus par leurs contrats de travail ou d'agents commerciaux de la Société TISO au respect des acquis de cette société, et non par les clients eux-mêmes ; qu'en acceptant d'utiliser ces fiches et en se constituant ainsi une clientèle détournée de la Société TISO (cela porte sur une trentaine de dossiers pour chaque société nouvelle), les deux sociétés, dirigées par d'anciens salariés de la Société TISO, dont ils connaissaient les bases, ont manifestement commis un acte de concurrence déloyale à l'encontre de la Société TISO ; qu'en outre, la constitution de ces sociétés s'est opérée sur des prévisionnels d'activité élaborés sur du papier à en-tête du «CABINET B... », devenu propriété de la Société TISO, à l'aide du logiciel de gestion de cette dernière, par des personnes dont elle était l'employeur ou la co-contractante, et en tout cas qui étaient tenues à son égard à la loyauté ; qu'en utilisant ces documents ainsi élaborés pour créer une concurrence, les deux sociétés ont commis une faute par détournement de moyens à l'encontre de la Société TISO ;
1°) ALORS QU'en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le démarchage de la clientèle d'autrui est libre, dès lors que ce démarchage ne s'accompagne pas d'un acte déloyal ; qu'en se bornant à relever que la Société MAS ET BASTIDES DE COCAGNE avait démarché la clientèle de la Société TISO, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'acte de concurrence déloyale qu'elle a retenu à son encontre, a privé sa décision légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
2°) ALORS QU'en se bornant, pour décider que la Société MAS ET BASTIDES DE COCAGNE avait commis un acte de concurrence déloyale, à relever que les « prévisionnels d'activité » qu'elle avait élaborés l'avaient été à l'aide du logiciel de gestion de la Société TISO, sans rechercher, comme elle y était invitée et comme les premiers juges l'avaient retenu, si ce logiciel de gestion n'était pas propre à la Société TISO, mais extrêmement répandu dans les agences immobilières, ce dont il résultait que la Société MAS ET BASTIDES DE COCAGNE n'avaient pas eu recours à des éléments propres à la Société TISO, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur Thierry X..., Monsieur Pierre Y..., Monsieur Guilhem Z... et Madame Colette J... épouse Y..., in solidum avec la Société MAS ET BASTIDES DE COCAGNE, Monsieur Jean-Luc B..., Madame Martine D..., Monsieur Christian G..., Madame Alison E..., Madame Clotilde F... et la Société AG3, venant aux droits de la Société MARTINE D..., à payer à la Société TISO la somme de 80.000  à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE leur démission de la Société TISO sur un temps aussi cours que les mois de juillet et août 2005 pour consacrer leur activité au profit des deux sociétés susvisées est plus que suspecte, au regard notamment de l'irrespect des clauses d'exclusivité ou de non-concurrence insérées dans les contrats les liant à la Société TISO, sauf peut-être pour Madame D... à qui il a été expressément consenti une réduction de préavis à une journée par Monsieur K..., dirigeant de la Société TISO, encore que sa démission et la réduction de son préavis sont intervenus début août 2005, alors que la Société MARTINE D..., créée par Madame D... de concert avec Monsieur G... pour exploiter les marques de Monsieur B..., a été créée le 20 juillet 2005 et immatriculée le 8 août 2005 ; que la Cour constate que ces démissions en bloc sont intervenues après que Monsieur K... ait proposé à ces intimés un changement de statut ou une restriction de liberté dans leur travail que ceux-ci étaient parfaitement en droit de refuser ; qu'il s'agit là d'une erreur stratégique de Monsieur K... dont il ne saurait tirer avantage au profit de la Société TISO et le raisonnement des premiers juges trouve partiellement sa pertinence sur le sujet comme sur la baisse incontestable du chiffre d'affaires des unités tarnaises rachetées ou transférées à cette société par Monsieur B... ; que pourtant, il est indéniable que, même poussés à la démission par la Sociéte TISO, les intéressés ne pouvaient détourner une partie de la clientèle au bénéfice des deux sociétés dont les agissements ont été examinés ci-dessus, pas plus que certains d'entre eux ne pouvaient s'autoriser à détourner des commissions qui revenaient de droit à la Société TISO ; qu'ainsi, cette société établit, par la production de ses pièces, que Monsieur X... a détourné la commission due pour une vente d'un terrain à bâtir sis à Gaillac sur mandat n° 6870 transféré du cabinet B... à la Société TISO qui n'en a jamais perçu le montant, Monsieur X... s'étant ainsi comporté comme un agent immobilier indépendant et concurrent de la Société TISO avec laquelle il était en lien de droit avec clause d'exclusivité et de non-concurrence, Madame Y... a détourné la commission due à la Société TISO pour la signature le 8 juillet 2005 d'un bail d'un appartement sis à Albi se comportant elle aussi comme un agent immobilier indépendant et concurrente de la Société TISO et donc non autorisée, ce d'autant plus que la transaction s'est conclue, alors qu'elle était en lien de droit soumise à clause d'exclusivité et de non-concurrence à l'égard de cette société, Monsieur G... a spécialement détourné au profit de la Société MAS ET BASTIDES DE COCAGNE la commission d'une transaction PYTHAC/CASES dont il s'était occupé sur mandat n° 14169 de la Société TISO en juillet 2005, mais qui a été retrouvée sous mandat MBC n° 57, ce qui caractérise de sa part un acte de concurrence déloyale ; que les faits ci-dessus retenus constituent dans le contexte des agissements des deux sociétés et sous la préméditation de Monsieur B... telle que caractérisée également ci-dessus, un ensemble suffisant pour établir une opération de concurrence déloyale de la Société TISO ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut laisser le fondement juridique de sa décision incertain ; qu'en condamnant Monsieur X..., Monsieur Y..., Monsieur Z... et Madame Y... au paiement de dommages-intérêts, sans indiquer si elle retenait leur responsabilité contractuelle, pour violation d'une obligation de non-concurrence, ou leur responsabilité quasi-délictuelle, au titre d'un acte de concurrence déloyale, la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur la légalité de sa décision, a violé l'article 12 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE, subsidiairement, en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le seul fait de démarcher la clientèle d'un concurrent ne constitue pas un acte de concurrence déloyale, quand bien même celui qui se livre à ce démarchage aurait-il travaillé auparavant pour son concurrent ; qu'en se bornant, pour décider que Monsieur X..., Monsieur Y..., Monsieur Z... et Madame Y... avaient commis une faute, à relever qu'ils s'étaient attachés des clients qui étaient auparavant des clients de la Société TISO, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la faute qu'elle a retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.