LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu les articles 16 et 431 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la demande de M. Z..., liquidateur de la société GROUPE Y..., le dirigeant de celle-ci, M. Y..., a été condamné par un jugement du 6 juin 2013 à supporter l'insuffisance d'actif à concurrence de 4 000 000 euros ; que par un second jugement du même jour, le tribunal a prononcé contre M. Y... une mesure d'interdiction de gérer pendant quinze ans ; que M. Y... a fait appel des deux jugements ;
Attendu que pour confirmer les deux jugements sauf à réduire à 2 000 000 euros le montant de la condamnation à payer l'insuffisance d'actif de la société GROUPE Y..., l'arrêt mentionne que le ministère public a fait connaître son avis le 7 mars 2017, veille de l'audience des débats, et requis la condamnation de M. Y... à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif et la confirmation de la sanction d'interdiction de gérer pendant quinze ans ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans constater que les parties avaient reçu communication écrite de cet avis du ministère public, qui ne s'était pas borné à s'en rapporter à justice, et avaient pu y répondre utilement ou que le ministère public était représenté à l'audience et y avait développé des observations orales auxquelles les parties avaient la possibilité, en application de l'article 445 du code de procédure civile, de répliquer, même après la clôture des débats, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Reims ;
Condamne M. Z..., en sa qualité de liquidateur de la société GROUPE Y..., aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour M. Y....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler toute entreprise commerciale, artisanale ou personne morale pendant quinze ans et d'avoir condamné M. Yves Y... à payer à Maître Z..., ès qualité de liquidateur de la Sarl GROUPE Y... un montant de deux millions d'euros (2.000.000 d'euros) au titre de l'insuffisance d'actif de la société SARL GROUPE Y... ;
Aux motifs qu'« il résulte de la procédure et notamment du rapport du mandataire liquidateur de M. Yves Y..., des éléments suffisants établissant la réalité des griefs retenus à son encontre ; Il est établi et non sérieusement contesté que la situation des trois sociétés dirigées par M. Y..., était obérée dès avant le 15 août 2008 date de cessation des paiements fixée par le tribunal , la TVA n'était plus versée depuis l'année 2006 pour plus de 800 00€ selon la déclaration de créance de l'administration fiscale, les factures de la société Leverne Structure et Bâtiments pour les différents chantiers étaient impayées depuis 2006 et 2007 pour un montant de 262 108,56€ , que néanmoins M. Y... a omis délibérément de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal puisqu'il résulte du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société GROUPE Y... en date du 18 février 2010, que sa déclaration de cessation des paiements a été déposée le 18 février 2010. M. Y... n'ignorait pas cet état de cessation des paiements, et a néanmoins poursuivi l'activité de la société, en utilisant les fonds versés par les clients à d'autres fins, ce qui a conduit à une augmentation substantielle du passif qui s'établit plus de 4 millions d'euros. Le grief d'absence de tenue régulière de comptabilité pour les exercices 2007 et 2008, contestée par M. Y... , est néanmoins établi par l'ensemble des éléments du dossier, comme l'ont retenu les premiers juges, puisqu'à la date de l'ouverture des procédures de redressement judiciaire des trois sociétés, aucun bilan n'avait été déposé pour ces exercices, que le mandataire ad hoc Me B..., relevait dans son rapport de fin de mission du 4 décembre 2009 que le dirigeant n'avait pas été en mesure de remettre aucun élément comptable de sorte qu'aucun accord avec les créanciers et aucun financement n'était possible, qu'il résulte du bilan économique et social qu'aucune comptabilité n'avait été remise à l' administrateur judiciaire et enfin que l'administration fiscale avait dressé un procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité le 17 novembre 2010. Dès lors, compte tenu de l'importance du passif et des préjudices substantiels des clients des sociétés dirigées par M. Y..., la sanction de 15 ans d'interdiction de gérer doit être confirmée sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif : L'état des créances définitivement admises de la SARL GROUPE Y... s'établit à 4 549 205,56€, de sorte qu'en présence d'actifs de 201 000E, l'insuffisance d'actif s'élève à 4 348 205,56€. M. Y... soutient que les opérations de vérification du passif n'ont pas été menées conformément aux dispositions légales, puisqu'il n'a pas été mis en mesure de contester les créances déclarées, qu'il avait adressé une lettre recommandée le 5 mars 2011 au mandataire, que néanmoins la créance de 600 000€ a été retenue, que l'absence de pourvoi en cassation contre la ville de Longwy lui a porté préjudice, la procédure indemnitaire étant de nature à couvrir l'intégralité du passif. Il apparaît toutefois que le courrier adressé par M. Y... au mandataire le 5 mars 2011 se bornait à contester des créances déclarées sans aucunement indiquer l'objet de ces contestations des créances, de sorte que la mandataire était fondée à ne pas considérer ce courrier comme une contestation au sens des textes, mais une simple opposition de principe, ne permettant pas la transmission aux créanciers concernés et un éventuel débat devant le juge commissaire. Les fautes de gestion. L'article L. 651-2 du code de commerce dispose « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ». Les fautes de gestion retenues par les premiers juges sont l'absence de comptabilité, la gestion irrégulière, des dépenses somptuaires et des comportements anormaux. S'agissant de l'absence de comptabilité, il est incontestablement établi que M. Y... dirigeant de la SARL GROUPE Y... n'a pas fourni la comptabilité complète des exercices 2007 et 2008, ni au mandataire ad hoc qui a relevé l'impossibilité, faute de comptabilité, d'obtenir une ligne de crédit, ni à l'administrateur judiciaire, ni au vérificateur qui a dressé un procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité le 17.11.2010 pour les armées 2007 à 2009, ni au liquidateur. M. Y... soutient d'une part que cette carence était imputable à l'expert-comptable de la société, que la comptabilité était régulièrement tenue en interne et a finalement été terminée par un nouveau cabinet comptable et produit aux débats, les états comptables et fiscaux des exercices 2007 à 2009. Il apparaît toutefois qu'il ne peut se retrancher derrière la carence de l'expert-comptable dont les honoraires n'étaient pas réglés, et que la production devant la cour d'éléments comptables n'établit nullement que la comptabilité a été tenue durant l'exploitation de la société, ces documents afférents aux années 2007, 2008 et 2009 ayant été établis postérieurement , les états comptables et fiscaux de l'exercice clos au 31 décembre 2007 ayant été établis fin mai 2009, les grands livres clients, fournisseurs et grand livre global pour les années 2008 et 2009 portant la date du 23 février 2011 , de sorte que le grief d'absence de comptabilité doit être retenu, que cette faute a incontestablement contribué à l'insuffisance d'actif, l'absence de comptabilité ayant empêché notamment tout accord avec les créanciers dans le cadre du mandat ad hoc. La faute relative à une gestion anormale de la société pour n'avoir pas réglé la TVA depuis 2006, contestée au motif que si elle n'avait pas été réglée, une taxation d'office aurait été délivrée, est suffisamment établie par la déclaration de créance de l'administration fiscale de plus de 800 000€ au titre de la TVA due depuis l'année 2006. Les premiers juges ont estimé à juste titre que le fait pour le dirigeant de faire souscrire par la société des contrats de crédit pour deux véhicules Mercédès 4X4 mis à disposition de son épouse et son frère, et d'un véhicule Bentley Continental d'une valeur de 221 352€ constituaient des dépenses somptuaires en relevant qu'il résultait de la déclaration de créance de GE Money Bank pour 115 493€ que la société avait réglé les loyers jusqu'en août 2009 alors qu'elle avait suspendu les travaux de construction à Cutry en raison de l'absence de trésorerie. L'appelant ne peut valablement soutenir que le choix de ces véhicules de luxe était imposé par l'image de marque de la société, et les loyers sans commune mesure avec les projets portant sur plusieurs millions d'euros dès lors qu'il a privilégié son intérêt personnel et celui de ses proches au détriment des clients de la société. Ces dépenses qui sont également à mettre en parallèle avec le défaut de règlement de la TVA depuis 2006, ont à l'évidence contribué à l'insuffisance d'actif. Le grief retenu par les premiers juges, de comportements anormaux, en ce que le dirigeant a utilisé des fonds versés dans le cadre du programme VEFA à des fins autres que celles correspondant aux contrats, lésant ainsi plus de 80 particuliers sur les programmes de Cutry et Vitry sur Orne, en procédant à des appels de fonds à hauteur de 95% alors que les immeubles n'étaient pas achevés, est contesté par M. Y... qui se contente d'indiquer que le fait d'avoir demandé des fonds ne provoque pas d'aggravation du passif mais apporte de la trésorerie , qu'il n'existe aucune preuve de détournements de fonds ou abus de bien social, en l'absence de plainte pénale, qu'il a été victime de la commune de Longwy Or, ces pratiques susceptibles de poursuites pénales, constituent des fautes de gestion, ayant contribué à l'insuffisance d'actif. Compte tenu de la gravité de ces fautes et de la proportion dans laquelle elles ont contribué à l'insuffisance d'actif de plus de quatre millions d'euros, il convient de fixer à la somme de 2 000 000 euros le montant des dettes de la société qui seront supportées par M. Yves Y... personnellement. Le jugement critiqué sera en conséquence infirmé quant au montant de la condamnation. L'appelant qui succombe sera tenu aux dépens ainsi qu'à régler à Maître Z..., es qualité de liquidateur judiciaire des sociétés GROUPE Y... une indemnité de procédure de 1000€ » ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que « sur l'absence de comptabilité. Attendu qu'il convient de rappeler les dispositions de l'article L 653-5 6° que : « le Tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnées à l'article L. 653-1 contre laquelle a étai relevé l'un des faits ci-après : 6° - faire disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicable en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ». Attendu qu'il résulte des pièces versées aux débats et à l'appui de prétentions, que la SARL GROUPE Y... n'a pas été mesure de présenter une comptabilité régulière. Qu'en effet il apparaît qu'à la date du jugement déclaratif de redressement judiciaire du 12 Février 2010 il n'a pas été justifié de l'existence du livre journal, du Grand Livre et du Livre d'inventaire, et que malgré les engagements pris, leur établissement n'a jamais été effectué. Attendu que ces faits ont été constatés par un procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité établi le 17 Novembre 2010 par Monsieur C.... D... inspecteur des impôts. Attendu que la comptabilité des années 2008 et 2009 n'a pas été présentée, ce que confirme également le liquidateur. Attendu en conséquence et au regard de l'importance des entreprises concernées, le défaut de présentation des comptabilités est constaté, le Tribunal fera application des dispositions de l'article L 653-5.6° rappelé ci-dessus et de l'article L 653-8 1er al du Code de Commerce. b/ - Sur l'absence de déclaration de la cessation des paiements dans le délai. Attendu qu'il convient de rappeler que dans les jugements déclaratifs de redressement judiciaire des 12 Février 2010 pour SARL GROUPE Y... immobilier et SARL E... et 18 Février 2010 pour la SARL GROUPE Y..., la date de cessation des paiements a été provisoirement fixée au 15 Août 2008 soit plus 17 mois avant les jugements déclaratifs ; Attendu que les décisions d'ouverture des procédures n'ont fait l'objet d'aucun recours, qu'il résulte au surplus des pièces versées aux débats à l'appui des prétentions, que l'existence de le cessation des paiements depuis le 15 Août 2008 est corroborée par du nombreuses déclarations de créances et notamment - Créance NN CONSTRUCTION pour 100,944,76 € (ord de référé du 16.7.2009) au titre du solde d'un marché réalisé en Avril et Mai 2008. - Créance LEVERN STRUCTURE ET BATIMENT pour 262.103,36 euros concernant des factures impayées de 2006 et 2002. - Créance Georges F... pour 546,456,42 euros relative à une vente de terrain Mars 2009. -Créance EGM pour 226.389,45 E pour une dette de Juin 2009.- Créance SCE DES IMPÔTS DES ENTREPRISES LONGWY pour 575.722 euros concernant une dette de TVA depuis 2006. Attendu qu'au regard de ce qui précède, l'état de cessation des paiements est bien confirmé depuis la date du 15.3.2008, que l'article L 653-8 al 3 du Code de Commerce rappelle que : « Elle (la faillite personnelle) peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements... ». Sur la décision : Attendu que compte tenu des faits rappelés ci-dessus, il est parfaitement constaté que le défendeur Monsieur Yves Y... n'a pas tenu de comptabilité pour les sociétés GROUPE Y... IMMOBILIER, H... Y... I...  et GROUPE Y.... Attendu également que le défendeur n'a pas demandé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours de la cessation des paiements soit donc au plus tard le 1er Octobre 2008, qu'en agissant de la sorte d'ailleurs il n'a fait que laisser augmenter le passif des sociétés et au préjudice des créanciers. Attendu que les dispositions de l'article L 653-8 al 1 stipulent que : «
le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. Attendu que le tribunal estime devoir faire application des dispositions rappelées ci-dessus, et prononcer envers Monsieur Yves Y... une mesure d'interdiction de diriger pour une durée de 15 uns. Attendu que le tribunal estime devoir y faire droit, l'exécution provisoire de la décision sera ordonnée » ;
Et aux motifs éventuellement adoptés qu'« il résulte des pièces versées aux débats par le demandeur, que l'actif de la SARL GROUPE Y... est constitué d'un actif mobilier d'une valeur de 1.000 euros et d'un actif immobilier réalisé à hauteur d'une somme de 200,000 euros, de sorte que l'actif total est d'un montant 201.000 euros. Attendu que par contre les déclarations de créances adressées au liquidateur font rassortir un passif total d'un montant de 25.173.029,81 euros dont des créances contestées à hauteur d'une somme de 20.623.82125 euros représentant des procédures d'expertises en cours devant les TGI de BRIEY et THIONVILLE et se rapportant à des programmes immobiliers inachevés. Attendu que le passif déclaré non contesté est d'un montant de 4.549.205,56 euros et l'insuffisance d'actif provisoire est d'un montant de 24.972.029,81 euro Sur les fautes de gestion. Attendu qu'il résulte des pièces versées aux débats et à l'appui des prétentions, que la SARL GROUPE Y... n'a pas été mesure de présenter une comptabilité régulière. Qu'en effet il apparaît qu'à la date du jugement déclaratif de redressement judiciaire du 18 Février 2010 il n'a pas été justifié de l'existence du livre journal, du grand Livre et du Livre d'inventaire, et que malgré les engagements pris, leur établissement n'a jamais cité, effectué. Attendu que ces faits ont été constatés par un procès-verbal le défaut de présentation de comptabilité établi le 17 Novembre 2010 par Monsieur C... D... inspecteur des impôts. Attendu que la comptabilité des aimées 2008 et 2009 n'a pas été présentée, ce que confirme également le liquidateur. Attendu eu conséquence et au regard de l'importance de l'entreprise concernée, le défaut de présentation de la comptabilité est constaté, que l'absence ou l'irrégularité de la comptabilité constitue une faute de gestion, cette omission privant l'entreprise d'un outil de gestion qui peut lui permettre de connaître ses chiffres et donc de procéder sans tarder à une déclaration de cessation des paiements et ainsi éviter tout préjudice pour les créanciers. b/ - Sur la gestion irrégulière : Attendu qu'une gestion irrégulière d'une entreprise peut constituer une faute de gestion. Que dans le cas d'espèce il est constaté une absence de paiement de la TVA suries années 2007 à-2009, de sorte que lors du jugement déclaratif de la procédure collective, 1'Administration fiscale a déclaré une créance d'un montant de 575.872,00 euros. Attendu que les premiers impayés de TVA sont constatés depuis l'aimée 2006, que le défaut de paiement de la TVA durant une période importante ce qui est le cas manifestement dans cette affaire, ne peut qu'accroître le passif, cc qui constitue une faute de gestion reprochable an dirigeant.
Sur les dépense somptuaires Attendu qu'il résulte des pièces versées aux débats, que le dirigeant a fait souscrire a si société des contrats de crédit-bail, pour 2 véhicules MERCEDES 4X4, mise à la disposition des frères et de l'épouse du dirigeant. Attendu que le dirigeant a souscrit le 14 Mars 2008 un contrat de crédit-bail avec GE MONT Y BANK portant sur un véhicule tic grand luxe soit une BENTLEY CONTINENTAL d'une valeur de. 221,352E et avec des loyers mensuels de 3,470,95 C et sur une durée de 60 mois. Attendu qu'à la suite de la procédure collective, GE MONEY RANK a déclaré une créance d'un montant de 117.493,80 C, qu'il résulte de cette déclaration que les loyers ont été réglés jusqu'eu Amal 2009 alors que in société avait déjà suspendu les travaux engagés dans une construction à CUTRY en raison de l'absence de trésorerie. Attendu que manifestement il s'agit de dépenses somptuaires, constituant des fautes de gestion reprochables au dirigeant. d/ - Sur le comportement anormaux. Attendu qu'il ce titre il résulte des pièces versées aux débats que le défendeur en sa qualité de dirigeant de droit de la SARL GROUPE Y... a utilisé les fonds qu'il percevait dans le cadre de programmes immobiliers VEFA, mis en oeuvre sur les communes de CUTRY 54 et VITRY SUR ORNE à d'autres fins que celles correspondants cru contrat, de telle sorte que celte société s'est trouvée dans l'impossibilité de terminer les programmes en cours lisant de cc fait plus de 60 particuliers sur le programme de CUTRY et 21 sur le programme de VITRY SUR ORNE. Attendu qu'il est constaté également que les appels de fonds adressés aux acheteurs, n'ont respectés les règles prévues. Que d'ailleurs le GROUPE Y... a appelé l'intégralité des appels de fonds sans avoir 95% du prix de vente alors que les travaux se trouvaient très loin d'être terminés et le tout en contravention avec les dispositions de l'article L 263-1 du Code de la Construction et de l'habitation. Attendu que manifestement les appels de fonds ont servis 3 d'autres fins que ceux prévus, que ces faits se retrouvent de manière constante dans cette affaire, qu'il s'agit sans conteste de comportements anormaux constituant des fautes reprochables au dirigeant. Sur la décision : Attendu que de l'ensemble des faits rappelés ci-dessus, il est parfaitement constaté dans cette affaire : la tenue irrégulière ou l'absence de comptabilité, Une gestion irrégulière, Des dépenses somptuaires, Des comportements anormaux dans la gestion. Attendu que ces faits sont à l'origine de l'insuffisance d'actif constatée, que ces fautes sont en lien avec cette insuffisance d'actif. Attendu que le défendeur en ne comparaissant pas ni personne pour lui, laisse présumer au Tribunal n'avoir rien h objecter au bien-fondé de la demande, et en-conséquence et au regard de l'ensemble et de l'importance des fautes commises, le tribunal condamnera Monsieur Yves Y... à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de le somme dc 4.000.000 euros, ce montant étain assorti des intérêts au taux légal à compter du présent jugement » ;
Alors que, d'une part, le ministère public peut faire connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l'audience ; que le nécessaire respect du principe du contradictoire impose au juge de s'assurer que l'avis du ministère public a été communiqué aux parties ; qu'en condamnant, en l'espèce, Monsieur Y... à payer à Maître Z..., la somme de 2.000.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la SARL GROUPE Y... et en prononçant à l'encontre de l'intéressé la mesure d'interdiction de gérer et de diriger toute entreprise pour une durée de quinze années au visa des conclusions écrites du ministère public ayant requis la condamnation de M. Y... à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif et la confirmation de la sanction d'interdiction de gérer pendant 15 ans, sans constater que les parties avaient reçu communication écrite de cet avis du ministère public, qui ne s'était pas borné à s'en rapporter à justice, et avaient pu y répondre utilement ou que le ministère public était représenté à l'audience et y avait développé des observations orales auxquelles les parties avaient la possibilité, en application de l'article 445 du code de procédure civile, de répliquer, même après la clôture des débats, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 16 et 431 du Code de procédure civile ;
Alors que, d'autre part (subsidiaire), lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que la condamnation prononcée doit être proportionnée à la situation patrimoniale du dirigeant ; qu'en décidant, néanmoins, en l'espèce, que, compte tenu de la gravité des fautes de gestion commise et de la proportion dans laquelle elles ont contribué à l'insuffisance d'actif de plus de quatre millions d'euros, il convient de fixer à la somme de 2.000.000 euros le montant des dettes de la société qui seront supportées par M. Yves Y... personnellement, sans avoir recherché, comme elle y était pourtant invitée, si la condamnation prononcée était proportionnée à la situation patrimoniale de Monsieur Y..., lequel n'exerce plus d'activité professionnelle susceptible de lui procurer des ressources (conclusions d'appel de l'exposant, p. 24, § 6), la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale à l'aune de l'article L. 651-2 du Code de commerce.