LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué que la société MNC Altona (société Altona) titulaire de  modèles de bacs à fleurs, d'un modèle de cabine de plage et d'un modèle de remise à outils déposés respectivement les 11 juin et 20 décembre 2001 à l'INPI et le 25 novembre 2002 à l'Office Mondial de la propriété industrielle et revendiquant par ailleurs des droits d'auteur sur un modèle de support de fleurs commercialisé sous la référence SUP 1003 A a fait pratiquer le 15 avril 2004 une saisie contrefaçon auprès de la société Dubois Jardins, puis a assigné cette société ainsi que son fournisseur, la société Silvpol Spolka Zoo leur reprochant de commercialiser des modèles de jardinières contrefaisants ses propres modèles, d'avoir porté atteinte à ses droits d'auteur et de s'être également rendues coupables d'actes de concurrence déloyale ;
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu que la société Dubois Jardins fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'en faisant figurer sur leurs catalogues respectifs et en commercialisant les jardinières Manhattan, Philadelphia, Hortensie, Lobelie, Adonis, Provence, Flos, la SA Dubois Jardins et la société Silvpol Spolka Zoo ont reproduit les modèles 636023 et 636024 déposés sous l'enregistrement 13383 du 11 juin 2001 par la société MNC Altona, protégés au titre du droit des modèles, les modèles 2 et 3 de l'enregistrement international OM/0622898 de la société Altona, protégés au titre du droit d'auteur et, en conséquence, d'avoir condamné in solidum la SA Dubois Jardins et la société Silvpol Spolka Zoo à payer à la société Altona 100 000 euros en réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon et 40 000 euros en réparation du trouble commercial, résultant des actes de concurrence déloyale alors, selon le moyen :
 	1°/ que dans ces dernières écritures d'appel, déposées et signifiées le 8 mars 2008, la SA Dubois Jardins faisait valoir, notamment, que la preuve d'une similitude entre les produits en cause n'était pas rapportée (p. 9) ; qu'ainsi en affirmant que « la société Altona soutient que les sociétés intimées ont reproduit dans leurs catalogues respectifs 2004 et pour la société Dubois Jardins dans le catalogue 2007 son modèle 636024 et commercialisé ainsi en France les jardinières Manhattan et Philadelphia carrées ou rectangulaires », et que « ces faits ne sont pas contestés par les sociétés concernées », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions déposées et signifiées par la société Dubois Jardins le 8 mars 2008, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
 2°/ que les critères de la contrefaçon par imitation de modèle (a ressemblance) s'apprécie au regard de l'observateur averti et non par rapport au consommateur moyennement attentif ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans constater que les jardinières Manhattan et Philadelphia, carrées ou rectangulaires, ne produisaient pas, sur un observateur averti, une impression visuelle d'ensemble différente des jardinières enregistrées sous le n° 636024 de la société MNC Altona, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 511-3 et L. 513-5 du code de la propriété intellectuelle ;
 	3°/ que l'originalité, comme portant l'empreinte de la personnalité de son auteur, constitue une condition du droit de la protection d'un modèle, quel que soit le fondement juridique revendiqué par le demandeur à l'action en contrefaçon ; qu'en statuant comme elle l'a fait, s'agissant des modèles 2 et 3 de l'enregistrement international OM/0622898 du 25 novembre 2002 pour lesquels la société MNC Altona prétendait bénéficier de la protection au titre du droit d'auteur, motif pris que « l'association des deux matières, de deux couleurs bois brut et ocre, de lignes verticales et horizontales claires se détachant sur un fond foncé, l'ajout d'un motif décoratif, donne à ces bacs un agrément visuel qui tranche avec les bacs traditionnels sans aucune recherche esthétique, et qui témoigne de la marque de la société Altona », sans relever que les modèles étaient marqués de l'empreinte de la personnalité de leur auteur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle ;
 	Mais attendu, d'une part, que c'est sans dénaturation des conclusions de la société Dubois Jardins que la cour d'appel a relevé que  la société Altona soutient que les sociétés intimées ont reproduit dans leurs catalogues respectifs 2004 et pour la société Dubois Jardins dans le catalogue 2007 son modèle 636024 et commercialisé ainsi en France les jardinières Manhattan et Philadelphia carrées ou rectangulaires et que ces faits ne sont pas contestés par les sociétés concernées ;
 	Attendu, d'autre part ,que l'arrêt relève que les jardinières carrées Manhattan et Philadelphia sont en tous points identiques au modèle 636024 de la société Altona et que les jardinières rectangulaires reprennent les caractéristiques de ce modèle, mise à part la forme rectangulaire et la présence de deux croisillons sur la face longitudinale et d'une latte verticale entre les deux croisillons ; qu'il ajoute que la forme n'est pas essentielle et que la différence tenant à la présence d'un croisillon supplémentaire étant mineure, l'impression visuelle qui se dégage des articles des sociétés intimées et des objets de la société Altona est semblable ; qu'ainsi la cour d'appel qui n'a pas fait référence au consommateur d'attention moyenne mais à l'observateur averti qui est à même de percevoir si une différence entre deux modèles exclut toute identité ou similitude des impressions visuelles d'ensemble, a légalement justifié sa décision ;
 	Attendu, enfin, que le moyen, ne tend, sous couvert de manque de base légale, qu' à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond qui ont caractérisé l'originalité des modèles 2 et 3 de l'enregistrement OM/0622808 en retenant que l'association de deux matières, de deux couleurs bois brut et ocre, de lignes verticales et horizontales se détachant sur un fond foncé et l'ajout d'un motif décoratif donnaient aux bacs un agrément visuel qui tranche avec les bacs traditionnels sans aucune recherche esthétique et qui témoigne de la marque de la société Altona, le sens du mot "marque" étant ,dans le contexte de la phrase, dénué de toute ambiguïté et ne pouvant  se comprendre comme signifiant "marque de fabrique" ;
 	D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
 	Mais sur le second moyen :
 	Vu l'article 1382 du code civil ;
 	Attendu que pour accueillir la demande en concurrence déloyale, l'arrêt retient que les jardinières carrées Manhattan, Philadelphia, Hortensie, Lobelie et  les jardinières rectangulaires Adonis et Hortensie sont des copies serviles des modèles 636023 et 636024, que la fabrication de ces copies serviles engendre une confusion, que les jardinières rectangulaires Manhattan, Philadelphia, Lobelie reprennent les éléments essentiels du modèle 63 6024 de même que les jardinières carrées et  rectangulaires Flos et Provence par rapport aux modèles 2 et 3 de l'enregistrement international OM/622898 ; qu'il retient également que les sociétés Dubois Jardins et Silvpol Spolka Zoo ont utilisé le travail de création de la société Altona alors que la société Dubois Jardins qualifiait de "nouveau" dans son catalogue les articles concernés ;
 	Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser des faits distincts de ceux à raison desquels elle prononçait condamnation au titre de la contrefaçon, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré les sociétés Dubois Jardins et Silvpol Spolka Zoo responsables de concurrence déloyale au préjudice de la société MNC Altona et les a condamnées in solidum à lui payer la somme de 40 000 euros en réparation du trouble commercial résultant des actes de concurrence déloyale, l'arrêt rendu par la cour d'appel de Douai le 9 septembre 2008 ; remet en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai autrement composée ;
 	Condamne la société Dubois Jardins aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille dix.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour la société Dubois Jardins.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit qu'en faisant figurer sur leurs catalogues respectifs et en commercialisant les jardinières Manhattan, Philadelphia, Hortensie, Lobelie, Adonis, Provence, Flos, la SA Dubois Jardins et la société Silvpol Spolka Zoo ont reproduit les modèles 636023 et 636024 déposés sous l'enregistrement 13383 du 11 juin 2001 par la société MNC Altona, protégés au titre du droit des modèles, les modèles 2 et 3 de l'enregistrement international OM/0622898 de la société MNC Altona, protégés au titre du droit d'auteur et, en conséquence, d'avoir condamné in solidum la SA Dubois Jardins et société Silvpol Spolka Zoo à payer à la société MNC Altona 100.000  en réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon et 40.000  en réparation du trouble commercial, résultant des actes de concurrence déloyale ;
 AUX MOTIFS QUE la société MNC ALTONA soutient que la société DUBOIS JARDINS a commercialisé des produits de jardinage contrefaisant ses créations utilitaires qui pour certaines ont fait l'objet d'un dépôt à l' NPI en tant que modèle ; que les sociétés intimées contestent la ressemblance des articles argués de contrefaçon avec les objets de la société MNC ALTONA, contestent la validité des droits attachés aux dépôts de modèles et/ou la qualité d'oeuvres protégées par le droit d'auteur en réfutant le caractère nouveau des objets de la société MNC ALTONA ; qu'elles invoquent tout d'abord l'existence d'un catalogue d'articles de jardinage de la société SILVPOL SPOLKA 1994-1995 ; que la société MNC ALTONA soutient que ce catalogue rie lui est pas opposable car il n'a pas date certaine ; que certes ce catalogue porte sur la couverture la mention 1994-1995 ; que toutefois nulle part ne figure la date d'impression ni le nom de l'imprimeur ; que les sociétés intimées ne produisent ni devis, ni bon de commande ; que les attestations de la société SJLVPOL SPOLKA sur les circonstances de la commande de ces catalogues ne sauraient être considérées comme fiables alors qu'elles émanent d'une partie au litige et ont été établies postérieurement à la contestation portant sur la date du catalogue ; que dans ces conditions l'absence des mentions intrinsèques visées ci-dessus ne permet pas de faire le rapprochement entre le catalogue en question, la facture relative à l'impression d'un catalogue émise le 30 avril 1995 par l'imprimeur Monsieur X..., et le seul témoignage 11. de cc dernier fourni également au cours de l'instance ne saurait suffire à l'établir ; que le catalogue produit par les sociétés intimées n'a pas date certaine et ne peut donc constituer une antériorité valable ; que pour ce qui est des modèles 636023 et 636024 déposés à l'INPI sous l'enregistrement n° 013383 le 11 juin 2001, la validité du droit attaché aux dépôts devant donc s'apprécier en application de l'ancien article 511-3 du CPI ; qu'il s'agit de bacs rectangulaires ou carrés dont chacune des faces est constituée de lattes en bois transversales, d'un fond en zinc, est évidée et comporte en relief un croisillon en bois ainsi que des lattes en bois verticales sur les faces longitudinales des bacs rectangulaires; ils ont des pieds parallélépipédiques ; que la combinaison de deux matières de couleurs différentes et de lignes horizontales, diagonales et verticales (pieds parallélépipédiques, lattes verticales) procure au modèle une physionomie propre, témoignant d'un effort de création personnelle de la part de son auteur ; qu'en conséquence les modèles en question constituent des créations protégeables ; que la société ALTONA soutient que les sociétés intimées ont reproduit dans leurs catalogues respectifs 2004 et pour la société DUBOIS JARDINS le catalogue 2007 son modèle 636 024 et commercialisé ainsi en France les jardinières MANHATTAN et PHILADELPHIA carrées ou rectangulaires (pour la société DUBOIS JARDINS), les jardinières HORTENS E carrées et LOBELIE carrées ou rectangulaires (pour la société SILVPOL), que la société SILVPOL SPOLKA ZOO a reproduit dans son catalogue son modèle 636023 et commercialisé en France les jardinières rectangulaires ADONIS et HORTENSIE ; que ces faits ne sont pas contestés par les sociétés concernées ; que les jardinières carrées Manhattan, Philadelphia, Hortensie et Lobelie sont en tous points identiques au modèle 636024 de la société ALTONA bi-matière bois, zinc, couleurs bois brut et métal - présence de pieds, faces évidées avec croisillon en position centrale en relief ; que les jardinières rectangulaires Manhattan, Philadelphia, Lobelie reprennent les caractéristiques du modèle 636024 Altona, mise à part la forme rectangulaire et la présence du fait de cette forme de deux croisillons sur la face longitudinale et d'une latte verticale entre les deux croisillons ; que toutefois la forme n'est pas essentielle puisque s'agissant de produits destinés à recevoir du contenu elle peut être indifféremment tonde, carrée, rectangulaire; que d'autre part la différence tenant à la présence d'un croisillon supplémentaire est mineure, l'impression visuelle qui se dégage des articles des sociétés intimées et des objets de la société ALTONA étant semblable ; que les jardinières rectangulaires Adonis et Hortensie sont en tous points identiques au modèle 636 02de la société ALTONA bi matière bois-zinc, couleurs bois brut et métal, faces évidées comportant des croisillons en relief ainsi que des lattes en bois verticales pour les faces longitudinales ; qu'en conséquence les actes de contrefaçons reprochés aux sociétés DUBOIS JARDINS et SILVPOL SPOLKA ZOO sont constitués ;
 ET AUX MOTIFS QUE pour ce qui est des objets correspondant aux modèles 2 et 3 de l'enregistrement international OM0622898 du 25 novembre 2002 pour lesquels ALTONA prétend bénéficier de la protection au titre du droit d'auteur ; qu'il s'agit de bacs carrés ou rectangulaires, en bois - terre cuite, de couleurs bois brut et ocre avec des pieds ; chaque carreau en terre cuite est orné d'un motif, et encadré à ses extrémités d'une latte en bois vertical ; que dans le modèle rectangulaire, les faces longitudinales sont composées de deux carreaux séparées par une latte verticale; que l'association de deux matières, de deux couleurs bois brut et ocre, de lignes verticales et horizontales claires se détachant sur un fond foncé, l'ajout d'un motif décoratif donne à ces bacs un agrément visuel qui tranche avec les bacs traditionnels sans aucune recherche esthétique, et qui témoigne de la marque de la société ALTONA ; que la protection au titre du droit d'auteur est donc due à ces objets ; que la société ALTONA soutient que les sociétés intimées ont commercialisé et reproduit dans leurs catalogues respectifs 2004 et le catalogue 2007 pour la société DUBOIS JARDINS ces objets en question et commercialisé en France les jardinières carrées et rectangulaires Provence pour la société DUBOIS JARDINS, les jardinières carrées et rectangulaires Flos pour la société SILVPOL SPOLKA ZOO, ce qu'elles ne contestent pas; que les sociétés intimées invoquent pour contester la contrefaçon alléguée par la société ALTONA, la différence au niveau du motif décoratif: une feuille pour leurs jardinières, motif floral pour celles de la société ALTONA ; que les objets des sociétés intimées reprennent l'emploi des deux mêmes matières, des deux mêmes couleurs, le motif décoratif et les lattes verticales ; que la différence soulignée par les sociétés intimées apparaît mineure et ne détruit pas l'identité de l'impression visuelle d'ensemble fournie par les deux séries d'objets ; que le grief de contrefaçon est constituée; ;
 1°/ ALORS QUE, dans ces dernières écritures d'appel, déposées et signifiées le 8 mars 2008, la SA Dubois Jardins faisait valoir, notamment, que la preuve d'une similitude entre les produits en cause n'était pas rapportée (p. 9) ; qu'ainsi en affirmant que « la société Altona soutient que les sociétés intimées ont reproduit dans leurs catalogues respectifs 2004 et pour la société Dubois Jardins dans le catalogue 2007 son modèle 636024 et commercialisé ainsi en France les jardinières Manhattan et Philadelphia carrées ou rectangulaires », et que « ces faits ne sont pas contestés par les sociétés concernées », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions déposées et signifiées par la société Dubois Jardins le 8 mars 2008, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
 2°/ ALORS QUE les critères de la contrefaçon par imitation de modèle a ressemblance s'apprécie au regard de l'observateur averti et non par rapport au consommateur moyennement attentif ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans constater que les jardinières Manhattan et Philadelphia, carrées ou rectangulaires, ne produisaient pas, sur un observateur averti, une impression visuelle d'ensemble différente des jardinières enregistrées sous le n° 636024 de la société MNC Altona, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.511-3 et L.513-5 du code de la propriété intellectuelle ;
 3°/ ALORS QUE l'originalité, comme portant l'empreinte de la personnalité de son auteur, constitue une condition du droit de la protection d'un modèle, quel que soit le fondement juridique revendiqué par le demandeur à l'action en contrefaçon ; qu'en statuant comme elle l'a fait, s'agissant des modèles 2 et 3 de l'enregistrement international OM/0622898 du 25 novembre 2002 pour lesquels la société MNC Altona prétendait bénéficier de la protection au titre du droit d'auteur, motif pris que « l'association des deux matières, de deux couleurs bois brut et ocre, de lignes verticales et horizontales claires se détachant sur un fond foncé, l'ajout d'un motif décoratif, donne à ces bacs un agrément visuel qui tranche avec les bacs traditionnels sans aucune recherche esthétique, et qui témoigne de la marque de la société Altona », sans relever que les modèles étaient marqués de l'empreinte de la personnalité de leur auteur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.112-2 du code de la propriété intellectuelle.
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré la SA Dubois Jardins et la société Silvpol Spolka Zoo responsables de concurrence déloyale au préjudice de la société MNC Altona et, en conséquence, de les avoir condamnées in solidum à lui payer 40.000  en réparation du trouble commercial ;
 AUX MOTIFS QUE les sociétés DUBOIS JARDINS et SJLVPOL SPOLKA ZOO et la société MNC ALTONA agissent sur le même marché d'une clientèle de grossistes et de grande distribution ; qu'il résulte de l'examen effectué précédemment que les jardinières carrées Manhattan, Philadelphia Hortensie, Lobelie, les jardinières rectangulaires Adonis et Hortensie sont des copies serviles des modèles 636023 et 636024, objet du dépôt n°013383 publié le 31 août 2001 ; que la fabrication de ces copies serviles engendre une confusion et caractérise une faute constitutive de concurrence déloyale ; qu'en ce qui concerne la sellette droite commercialisée par la société DUBOIS JARDINS qui s'est fournie auprès de la société SILVPOL SPOLKA ZOO, elle présente des différences notables avec le modèle ALTONA au niveau de la forme non rectiligne des montants obliques, de la fixation des étagères ; qu'en ce qui concerne la remise à outils commercialisée par les sociétés intimées, ces dernières ont repris la forme de la cabine de plage utilisée par la société ALTONA qui est un élément connu et banal ; qu'en conséquence la commercialisation de ces objets ne saurait provoquer un risque de confusion ni constituer un agissement parasitaire ; que par contre il résulte de l'examen effectué précédemment que les jardinières rectangulaires Manhattan, Philadelphia, Lobelie des sociétés intimés reprennent les éléments essentiels du modèle 636024 de la société ALTONA ; qu'il en est de même pour les jardinières carrées et rectangulaires Fias et Provence des sociétés intimées par rapport aux modèles 2 et 3 de l'enregistrement international 0M1622898 que la société ALTONA a commercialisé dès 2003, ce que ne contestent pas les sociétés DUI3OIS JARDINS et SILVPOL SPOLKA ZOO ; que les sociétés intimées ont utilisé le travail de création de la société ALTONA alors que la société DUBOIS JARDINS qualifiait de "nouveau" dans son catalogue les articles concernés ; que ces comportements parasitaires sont constitutifs de concurrence déloyale ;
 1°/ ALORS QUE, sauf lorsque l'action en contrefaçon est rejetée pour défaut de constitution du droit privatif, l'action en concurrence déloyale ne peut être intentée qu'en se fondant sur des faits distincts de ceux caractérisant la contrefaçon ; qu'en décidant que la société Dubois Jardins avait commis « une faute constitutive de concurrence déloyale » et que ses « comportements parasitaires sont constitutifs de concurrence déloyale », motifs pris que cette société et la société MNC Altona agissent sur le même marché d'une clientèle de grossistes et de grande distribution, que les jardinières carrées et rectangulaires sont les copies serviles des modèles 636023 et 636024, que la fabrication de ces copies serviles « engendrent une confusion » et que « les sociétés intimées ont utilisé le travail de création de la société Altona alors que la société Dubois Jardin qualifiait de nouveaux dans son catalogue les articles concernés », la cour d'appel, qui s'est prononcée sur des faits qui ne se distinguent pas de ceux caractérisant la contrefaçon, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.