LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
IK
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 9 juillet 2020
Cassation partielle
M. CHAUVIN, président
Arrêt n° 397 F-D
Pourvoi n° D 18-25.329
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 9 JUILLET 2020
La société Nettle immo, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° D 18-25.329 contre l'arrêt rendu le 12 novembre 2018 par la cour d'appel de Basse-Terre (2e chambre civile), dans le litige l'opposant à la société Royal Food Store, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ;
EN PRESENCE de la SCP [...], prise en la personne de M. N..., en qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société Nettle immo, domicilié [...] .
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Dagneaux, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Nettle immo, de Me Le Prado, avocat de la société Royal Food Store, après débats en l'audience publique du 19 mai 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Dagneaux, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Berdeaux, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 12 novembre 2018), le 14 novembre 2002, la société Atlantique Pierre 11, aux droits de laquelle se trouve la société Nettle immo, a donné à bail à la société Royal Food Store des locaux commerciaux dépendant d'un ensemble immobilier.
2. Le 26 juillet 2011, la société Royal Food Store a sollicité le renouvellement du bail, moyennant une réduction du loyer en raison de la baisse du taux d'occupation des galeries marchandes.
3. Le 6 octobre 2011, la société bailleresse a refusé le renouvellement du bail et a offert à la société locataire le paiement d'une indemnité d'éviction.
4. En l'absence d'accord entre les parties, la société Royal Food Store a assigné la société SIAIA en fixation de cette indemnité, que l'expert judiciaire a évaluée à 1 599 890,31 euros.
5. Le 30 juillet 2015, la société Nettle immo a exercé son droit de repentir.
Examen des moyens
Sur les deuxième et troisième moyens, ci-après annexés
6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
7. La société Nettle immo fait grief à l'arrêt de dire que le droit de repentir était nul, d'évaluer l'indemnité d'éviction à la somme totale de 1 599 890,31 euros, de la condamner à payer cette somme à titre d'indemnité d'éviction et de la condamner à rembourser à la société Royal Food Store la différence des sommes perçues entre l'indemnité réglée depuis la résiliation du bail et l'indemnité déterminée à dire d'expert, alors, « que le droit de repentir est un droit statutaire par lequel le bailleur notifie au preneur son intention de se soustraire au paiement de l'indemnité d'éviction et de consentir de manière irrévocable au renouvellement du bail, lequel s'opère toujours aux clauses et conditions du bail venu à expiration ; que le preneur ne peut s'y opposer que s'il a engagé un processus irréversible de départ des lieux, rendant impossible la continuation de l'exploitation du fonds dans les lieux ; que le fait que le droit de repentir soit exercé pour éviter le paiement d'une indemnité d'éviction ne peut caractériser un exercice fautif de ce droit ; qu'en retenant en l'espèce, pour juger fautif l'exercice du droit de repentir et le dire nul et de nul effet, qu'il avait été exercé avec l'intention de faire échec à tout risque de paiement d'une indemnité d'éviction, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a violé l'article L. 145-58 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 145-58 du code de commerce :
8. Il résulte de ce texte que le propriétaire peut, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision fixant le prix ou les conditions du nouveau bail est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l'indemnité d'éviction, à charge pour lui de supporter les frais de l'instance et de consentir au renouvellement du bail.
9. Le fait que le droit de repentir soit exercé pour éviter le paiement d'une indemnité d'éviction ne peut caractériser, à lui seul, un exercice fautif de ce droit.
10. Pour juger fautif l'exercice du droit de repentir et le dire déclarer nul et de nul effet, l'arrêt retient qu'il a été exercé avec l'intention de faire échec à tout risque de paiement d'une indemnité d'éviction.
11. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le droit de repentir est nul et de nul effet, l'arrêt rendu le 12 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre autrement composée ;
Condamne la société Royal Food Store aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Royal Food Store et la condamne à payer à la société Nettle immo la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, signé par M. Echappé, conseiller doyen, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller empêché, et signé et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Nettle immo
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le droit de repentir notifié par la société Nettle Immo à la société Royal Food Store du 30 juillet 2015 était nul et de nul effet, d'AVOIR évalué l'indemnité d'éviction à la somme totale de 1.599.890, 31 €, d'AVOIR condamné la société Nettle Immo à payer à la société Royal Food Store la somme de 1.599.890,31 € à titre d'indemnité d'éviction et d'AVOIR condamné la société Nettle Immo à rembourser à la société Royal Food Store la différence des sommes perçues entre l'indemnité réglée depuis la résiliation du bail et l'indemnité déterminée à dire d'expert ;
AUX MOTIFS QUE l'expert a déposé son rapport le 29 juin 2015 ; que par acte d'huissier du 30 juillet 2015, la Sarl Nettle Immo, venant aux droits de la société SIAIA, a notifié son droit de repentir à la Sarl Royal Food Store ; que par cet acte, " elle offre, en conséquence, le renouvellement du bail pour une durée de neuf ans à compter de la présente notification, aux mêmes clauses, charges et conditions que celle du bail expiré " ; qu'aux termes de l'article L 145-58 du code de commerce, le propriétaire peut, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l'indemnité, à charge par lui de supporter les frais de l'instance et de consentir au renouvellement du bail dont les conditions, en cas de désaccord, sont fixées conformément aux dispositions réglementaires prises à cet effet. Ce droit ne peut être exercé qu'autant que le locataire est encore dans les lieux et n'a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation ; que la Sarl Nettle Immo sollicite de voir juger qu'elle a valablement exercé son droit de repentir le 30 juillet 2015 de sorte qu'aucune indemnité d'éviction n'est due à la société Royal Food Store ; que la société Royal Food Store n'entend pas contester l'exercice du droit de repentir, que la Sarl Nettle Immo tient de la loi, mais conteste l'exercice fautif de celui-ci ; que près de quatre années après le refus de renouvellement du bail et trois années de procédures judiciaires, la Sarl Nettle Immo entend offrir le renouvellement du bail pour une durée de neuf ans à compter du 30 juillet 2015, aux mêmes clauses, charges et conditions que celle du bail expiré ; qu'alors qu'il ressort du rapport d'expertise judiciaire " qu'il est manifeste que les conditions actuelles ne sont plus les mêmes que lors de l'ouverture de l'ensemble du centre commercial. Les travaux de construction de l'ensemble des bâtiments et la fermeture de nombreux commerces avoisinant ont dégradé sensiblement les facteurs locaux de commercialité " ; que de surcroît dans le cadre d'une réhabilitation engagée en 2011 par la société Nettle Immo, cette dernière a obtenu un permis de démolir l'immeuble occupé par la société Royal Food Store ; qu'il ressort de l'ensemble des éléments produits au dossier que l'intention de la société Nettle Immo est de faire échec à tout risque de paiement d'une indemnité d'éviction de sorte que l'exercice de son droit de repentir est fautif ; qu'il convient, en conséquence, de confirmer le jugement querellé en ce qu'il a dit que le droit de repentir notifié par la société Nettle Immo à la société Royal Food Store en date du 30 juillet 2015 est nul et de nul effet ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société Nettle Immo a souhaité dans la notification de son droit de repentir renouveler le bail aux mêmes clauses, charges et conditions que celles du bail expiré ; que cette dernière est restée floue sur l'identification exacte des lieux dans lesquels la société Royal Food Store pourrait exercer son activité commerciale ; qu'en effet, à l'origine les lieux avaient été loués dans le cadre d'une galerie marchande commerciale qui n'existe plus aujourd'hui, étant précisé que suite au projet immobilier de la SIAIA, repris par la société Nettle Immo, l'ensemble des commerces qui étaient installés dans la galerie ont disparus, de sorte que l'intérêt du site n'est plus le même ; qu'en outre, la société Royal Food Store travaille au milieu d'un chantier de rénovation, de gravas et ce dans un lieu vétuste, alors que le loyer initial réévalué par la suite a été fixé compte tenu de l'attrait de la galerie qui à l'époque abritait un bureau de poste, un coiffeur, un restaurant, une esthéticienne, un boulanger et divers ; que d'ailleurs, l'expert judiciaire s'en fait l'écho en indiquant " qu'il est manifeste que les conditions d'exploitation actuelles ne sont plus les mêmes que lors de l'ouverture de l'ensemble du centre commercial. Les travaux de construction de l'ensemble du bâtiment et la fermeture de nombreux commerces avoisinants ont annihilé les facteurs locaux de commercialité " ;
1/ ALORS QUE le droit de repentir est un droit statutaire par lequel le bailleur notifie au preneur son intention de se soustraire au paiement de l'indemnité d'éviction, et de consentir de manière irrévocable au renouvellement du bail, lequel s'opère toujours aux clauses et conditions du bail venu à expiration ; que le preneur ne peut s'y opposer que s'il a engagé un processus irréversible de départ des lieux, rendant impossible la continuation de l'exploitation du fond dans les lieux ; que le fait que le droit de repentir soit exercé pour éviter le paiement d'une indemnité d'éviction ne peut caractériser un exercice fautif de ce droit ; qu'en retenant en l'espèce, pour juger fautif l'exercice du droit de repentir et le dire nul et de nul effet, qu'il avait été exercé avec l'intention de faire échec à tout risque de paiement d'une indemnité d'éviction, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a violé l'article L. 145-58 du code de commerce ;
2/ ALORS QU'il est interdit aux juges de dénaturer les éléments de la cause ; que l'acte de notification du droit de repentir du 30 juillet 2015 mentionnait que " la société bailleresse entend, par les présentes, exercer son droit de repentir, renoncer à son refus de renouvellement et accepter le renouvellement dudit bail en application des dispositions de l'article L. 145-58 du code de commerce. Elle offre, en conséquence, le renouvellement du bail pour une durée de neuf ans à compter de la présente notification, aux mêmes clauses, charges et conditions que celles du bail expiré " ; qu'il résultait de ces termes clairs et précis que le bailleur avait exercé son droit de repentir en proposant le renouvellement du bail expiré, de sorte que les locaux loués étaient ceux du bail expiré ; qu'en considérant qu'il existait un doute quant aux locaux au titre desquels la bailleresse avait exercé son droit de repentir, la cour d'appel a dénaturé l'acte de notification du droit de repentir, en méconnaissance de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR évalué l'indemnité d'éviction à la somme totale de 1.599.890, 31 € d'AVOIR condamné la société Nettle Immo à payer à la société Royal Food Store la somme de 1.599.890,31 € à titre d'indemnité d'éviction et d'AVOIR condamné la société Nettle Immo à rembourser à la société Royal Food store la différence des sommes perçues entre l'indemnité réglée depuis la résiliation du bail et l'indemnité déterminée à dire d'expert ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. B..., expert judiciaire, a été chargé notamment de donner à la juridiction tous les éléments sur la possibilité ou pas d'un transfert de l'activité de la société Royal Food Store, et à défaut le chiffrage de l'indemnité d'éviction à laquelle la société preneuse pouvait prétendre ; que lors de première réunion d'expertise du 29 mars 2014, l'expert a interrogé la société Nettle Immo sur la possibilité de proposer à la société Royal Food Store d'exercer son activité dans un nouveau local terminé et situé près du fonds de commerce aujourd'hui exploité par la société Royal Food Store ; que l'expert note à ce sujet et après réponse de M. S..., dirigeant de la société Nettle Immo : " Sa réponse est donc qu'il n'y a pas d'accord possible. Ce projet n'est pas compatible avec la structure du bâtiment ni avec le POS du site le blocage se situe au niveau de la structure du bâtiment et au niveau administratif, car le PLU n'est pas encore sorti " ; qu'en page 16, l'expert précise : " Qu'il y a eu des projets avec l'implantation de Royal Food Store au rez-de-chaussée de l'ancien hôtel mais des problèmes se sont posés au niveau du SHON et de la S1-1013 avec des galeries ouvertes, en particulier en termes de normes antisismiques et d'assurances dommages-ouvrages. Le problème en est donc resté au stade d'avant-projet sommaire. Un autre problème existait au niveau insuffisant des places de parkings " ; que malgré tout, Monsieur et Madame G... acceptaient le principe d'un transfert possible pour une surface équivalente à celle exploitée mais dans le respect des conditions techniques de leur activité, de sorte que l'expert a sollicité la communication de l'ensemble des éléments techniques et ce afin de vérifier la faisabilité d'un transfert d'activité ; qu'en cours des opérations d'expertise et à la lumière des éléments communiqués, la société Nettle Immo ne devait pas accepter les conditions techniques posées par la société Royal Food Store de sorte que les parties n'ont pas pu s'entendre sur la possibilité de transfert ainsi qu'il est indiqué par l'expert en pages 34 à 37 de son rapport comme suit : " .il n'y a eu aucun accord sur les contraintes techniques à résoudre, sur le montant du nouveau loyer, sur la surface qui serait allouée, la prise en charge des aménagements intérieurs, les quais de chargement et de déchargement, la possibilité ou non d'utiliser les places de parking pour les véhicules de la société ROYAL FOOD STORE dans le cadre de la nouvelle réalisation et même l'utilisation d'un parking pour les clients.. " ; qu'en outre, il doit être rappelé que le local commercial déjà construit fait partie d'un ensemble en copropriété dont le règlement intérieur n'a pas encore été rédigé générant ainsi une incertitude quant aux conditions de la location et d'exploitation d'un commerce, étant ajouté que la disponibilité d'un autre local sur la région des Terres Basses était impossible (voir expertise) ; qu'au regard de ces éléments, le transfert d'activité est impossible de sorte qu'il convient de déterminer l'indemnisation revenant à la société Royal Food Store au titre de l'éviction ; que l'indemnité d'éviction doit réparer tout le préjudice subi par le locataire du fait du non renouvellement du bail afin de préserver sa situation antérieure ; que l'expert .judiciaire a examiné et déterminé les 3 composantes de cette indemnité d'éviction ; sur la valeur marchande du fonds de commerce ; 1) activité épicerie : que l'expert a retenu un coefficient moven de 250 (barème Y... J...) pour l'épicerie fine et 102,5 pour l'alimentation générale, ce qui avec les pondérations adoptées, donne un coefficient moyen de 220,5, de sorte qu'il conclut pour cette activité à une valeur de 722 500 € ; que s'agissant de la valeur du fonds de commerce épicerie (l'épicerie de quartier de l'époque s'étant transformée en un magasin positionné sur le haut de gamme et unique sur Saint Martin en raison des investissements réalisés par les dirigeants) ; 2) activité alcools et tabacs : que l'expert, après avoir retenu un coefficient moyen de 40 % du chiffre d'affaires TTC ( les facteurs favorables étant l'attractivité de ce type de produit pour la clientèle étrangère) a déterminé la valeur du fonds de commerce à la somme de 122 607, 83 € ; 3) activité traiteur : que la société Royal Food Store a mis en place depuis 2002 un partenariat avec 2 agences de location de luxe, la société Carimo et la société [...], situées sur les Terres Basses et qu'un service identique a été proposé à un troisième prestataire, LA Savana, hôtel luxueux, ainsi qu'un partenariat avec un traiteur de la copropriété B ; que l'expert a retenu un coefficient de 70% du chiffre d'affaires en raison de la qualité du service proposé, et ainsi a déterminé la valeur du fonds de commerce traiteur à la somme de 95 457, 44 € ; 4) activité fruits et légumes : que la société Royal Food Store propose des produits ultra-frais, soit le même service qu'en métropole, notamment pour la viande, le poisson et les légumes, les commandes étant livrées à raison de deux rotations d'avion par semaine en basse saison et trois en haute saison ; que l'expert a retenu un pourcentage de 50% du chiffre d'affaires TTC en raison de la qualité des produits, de sorte qu'il a déterminé la valeur du fonds de commerce fruits-légumes à la somme de 135 532,24€ ; 5) activité presse-pain : qu'il s'agit d'une activité récente et ne présente pas d'avantage concurrentiel aux autres distributeurs ; que l'expert a retenu un pourcentage moyen de 25 % du chiffre d'affaires TTC, de sorte qu'il a déterminé à la somme de 5 737. 93 € la valeur du fonds de Commerce presse6pain. 6) stocks de marchandises : que l'expert a déterminé que la valeur obtenue comprenait matériel compris, mais sans le stock de marchandises qui a été évalué selon la méthode de pondération, de sorte que le stock pondéré était évalué à la somme de 334 922, 33 € ; 7) frais et droits de mutation à payer pour un fonds de commerce de même valeur : que l'expert a retenu que suivant le barème progressif des droits de mutation dus par tout acquéreur de fonds de commerce et fonds artisanaux, de clientèle libérale, soit 5 % pour un fonds supérieur à 200 000 €, le montant des frais et droits de mutation est de 54 091,80 € ; que l'expert judiciaire Monsieur B... a conclu sur les éléments permettant de fixer l'indemnité d'éviction de la manière suivante : - valeur fonds de commerce Royal Food Store : 1 081 836,05 €, stock pondéré : 334 922,33 €, frais de déménagement et de réinstallation : 129 040,13 €, frais et droits de mutation 5% :54 091. 80 €, soit un total de 1 599 890,31 € ; qu'il convient de fixer à la somme totale de 1.599 890,31 € le montant de l'indemnité d'éviction due par la société Nettle Immo à la société Royal Food Store ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Nettle Immo prétend que le fonds de commerce du preneur est transférable ; qu'il ressort de l'expertise judiciaire du 29 juin 2016 que M. S..., dirigeant de la société Nettle Immo, précise que le projet de transférer l'activité de la société Royal Food Store dans les nouveaux locaux n'est pas compatible avec la structure du bâtiment ni avec le POS du site ; qu'il ajoute " qu'il y a eu des projets avec l'implantation de Royal Food Store au rez-de-chaussée de l'ancien hôtel, mais des problèmes se sont posés au niveau de la SHON et de la SHOB avec des galeries ouvertes, en particulier en termes de normes antisismiques et d'assurance dommages ouvrages, le projet est donc resté au stade d'avant projet sommaire " ; que l'expert judiciaire conclut à l'impossibilité de transférer la société Royal Food Store dans le nouvel ensemble immobilier construit à proximité immédiate du magasin ;qu'il s'ensuit que l'indemnité d'éviction revenant à la société Royal Food Store doit être déterminée ; qu'aux termes de l'article L 145-14 du code de commerce, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail ; que toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement ; que cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre ; Que le tribunal de grande instance de Basse-Terre a, par ordonnance du 26 juin 2014, commis M. B..., expert judiciaire, avec notamment pour mission de fournir à la juridiction qui sera saisie tous éléments d'appréciation de l'indemnité d'éviction éventuellement due à la société Royal Food Store ; que l'expert judiciaire a réalisé ses travaux conformément aux règles de l'art de l'expertise comptable ;que les demandes formulées par la Société Nettle Immo et tendant à surseoir à statuer sur le montant de l'indemnité d'éviction, à désigner un nouvel expert avec mission de fournir tous les éléments permettant d'en apprécier le montant et à annuler certaines parties du rapport d'expertise n'apparaissent pas opportunes et seront, en conséquence rejetées ; qu'aux termes de son rapport, l'expert judiciaire a conclu que les éléments permettant de calculer l'indemnité d'éviction sont les suivants : - Valeur du fonds de commerce Royal Food Store : 1 081 836,05 euros ; - Stock pondéré : 334 922,33 euros, - Frais de déménagement et de réinstallation : 129 040,13 euros - Frais et droits de mutation 5% : 54 091,80 euros ; qu'il convient, en conséquence, de confirmer le jugement en ce qu'il a fixé à la somme totale de 1 599 890,31 euros le montant de l'indemnité d'éviction due à la société Royal Food Store par la société Nettle Immo ;
1/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société Nettle Immo avait longuement démontré que dès mars 2017, la société Royal Food Store avait trouvé un local où transférer son activité, lequel était situé à 150 m des locaux objet du bail litigieux et qu'elle avait délibérément dissimulé cette information décisive aux juges pour obtenir une indemnité d'éviction et non de transfert (p. 17 et 18, p. 34 et 35) de sorte qu'elle devait être déchue de sa demande en raison de la fraude dont elle s'était rendue coupable ; qu'en retenant, pour condamner la société Nettle Immo à payer une indemnité d'éviction de 1.599.890,31 euros, que le fonds ne pouvait être transféré dans un autre local, sans répondre au moyen tiré de la déchéance de la demande en raison de la fraude commise par la société Royal Food Store, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE le bailleur doit au locataire évincé une indemnité d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement de son bail commercial ; que cette indemnité est limitée à la valeur du droit au bail lorsque le fonds est transférable sans perte de clientèle et qu'elle est égale à la valeur du fonds de commerce en cas d'impossibilité de transfert ; que la société Nettle Immo faisait valoir que dès mars 2017, la société Royal Food Store avait trouvé un local où transférer son activité, lequel était situé à 150 m des locaux objet du bail litigieux ; qu'en se bornant à énoncer, pour allouer à la société Royal Food Store une indemnité d'éviction calculée en fonction de la valeur marchande du fonds, que le rapport d'expertise du 15 février 2012 concluait à l'impossibilité de transférer le fonds, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le fonds n'était pas transférable et prochainement transféré dans un local situé à 150 m des locaux objet du bail litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-14 du code de commerce ;
3/ ALORS QUE l'indemnité d'éviction doit être calculée en tenant compte des seules activités autorisées par le bail ; que dans ses conclusions d'appel, la société Nettle Immo faisait valoir que les activités traiteur et presse n'étaient pas incluses dans la destination des locaux loués telle que prévue par le bail, de sorte qu'elles ne pouvaient être prises en compte pour apprécier la valeur du fonds ; qu'en se bornant à retenir, pour fixer à la somme de 1.599.890,31 € l'indemnité d'éviction, que la société Royal Food Store avait mis en place depuis 2002 une activité traiteur dont la valeur était fixée à 95.457,44 € par l'expert et que l'activité presse-pain, récemment créée, avait selon l'expert une valeur de 5.737,93 €, sans répondre à ce moyen décisif, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
4/ ALORS QUE la société Nettle Immo faisait valoir que la perte du stock de marchandises avait déjà été indemnisée par les assurances à la suite de l'ouragan Irma ; qu'en se bornant à retenir, pour fixer à la somme de 1.599.890,31 € l'indemnité d'éviction, que l'expert avait conclu que l'indemnité devait comprendre la valeur pondérée du stock pour une somme de 334.922,33 €, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le stock de marchandises ne devait pas être exclu du calcul de l'indemnité d'éviction pour avoir déjà été indemnisé par les assurances à la suite de l'ouragan Irma, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145-14 du code de commerce ;
5/ ALORS QUE la société Nettle Immo faisait valoir que la société Royal Food Store avait continué à exploiter les locaux loués après le refus de renouvellement jusqu'au passage du cyclone Irma, lequel avait détruit le stock, de sorte que la perte du stock ne résultait pas de l'éviction mais d'un cas de force majeure ; qu'en se bornant, pour fixer à la somme de 1.599.890,31 € l'indemnité d'éviction, à retenir que l'expert avait déterminé que la valeur obtenue comprenait le matériel, mais sans le stock de marchandises qui avait été évalué selon la méthode de pondération à la somme de 334 922, 33 €, sans répondre à ce moyen décisif, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR évalué le montant de l'indemnité d'occupation à la somme de 56.000 € pour les 224 m² occupés ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'expert judiciaire avait également pour mission de déterminer l'indemnité d'occupation éventuellement due par le locataire jusqu'à son départ effectif des lieux ou le paiement de l'indemnité d'éviction ; qu'en l'espèce, le loyer a été contractuellement fixé à la somme de 84 138,36 € pour 304 m² ; qu'à la suite des cessions des lots C4 et C5 en 2003, la surface d'exploitation a été ramenée à 224 mètres carrés, sans modification du montant du loyer ; que le prix mètre carré était initialement de 276,77 € , de sorte que sur la base des 224 mètres carrés actuels, le prix est de 375,62 €/m2 ; que l'expert a noté que les conditions d'exploitation actuelle ne sont plus les mêmes que lors de l'ouverture de l'ensemble du centre commercial, que les travaux de construction de l'ensemble des bâtiments et de la fermeture de nombreux commerces avoisinants ont dégradés sensiblement les facteurs locaux de commercialité ; qu'à ce titre, une expertise en date du 16 octobre 2008, a constaté l'occupation de l'ensemble commercial de 49% et a estimé la valeur locative entre 250 € et 310 le m² , étant précisé que depuis des commerces ont fermé et que les lieux ressemblent à un vaste chantier ; que l'expert judiciaire a conclu que l'indemnité d'occupation due s'élevait à la somme de 56.000 € par an pour les 224 m² destinés à l'exploitation commerciale ; qu'au regard de ces éléments, l'évaluation tant de l'indemnité d'éviction et que celle d'occupation sera fixée sur la base des montants retenus par l'expert judiciaire et arrêtés suite à une analyse complète, précise et adaptée des critères commerciaux applicables en la matière ; qu'en effet contrairement à ce que soutient la société Nettle Immo en premier lieu sur la calcul de l'indemnité d'occupation, la comparaison faite entre les chiffres retenus par le rapport R..., datant du 15 février 2012, qui la fixait à la somme de 69 440 €, faisant référence à une expertise de 2008, et l'estimation à la somme de 56 000€ de l'expert judiciaire, sera écartée dès lors que la somme sollicitée de 88 353,60 € ne prend pas en compte la baisse des facteurs locaux de commercialité, étant ajouté que la bailleresse ne verse aucun élément probant pour justifier le montant proposé ; qu'en deuxième lieu, s'agissant de la valeur locative et des facteurs de commercialité, il est important de prendre en considération l'environnement dans lequel la société Royal Food Store exerce son activité commerciale, à savoir : - dans une ancienne galerie commerciale dont seule subsiste la partie du bâtiment (A) où se trouve seule aujourd'hui la société preneuse ; - un immeuble vétuste dont le propriétaire voué à court terme à la démolition ; que la société Nettle Immo invoque un taux d'occupation des bâtiments A mais sans pour autant produire les baux en cours sur les deux bâtiments et les loyers perçus en 2015 et 2016 ; qu'en outre, il est nécessaire de rappeler que depuis le début de la procédure, la société Royal Food Store a changé d'enseigne partenaire, passant de Casino à Monop, étant précisé que sont venues se rajouter à l'activité initiale une vente de produits de luxe, tabacs et presse, de sorte que la clientèle a changé ; que nonobstant la mise en place de cette nouvelle stratégie-commerciale, la société Royal Food Store a maintenu son chiffre d'affaires alors que son activité a été fortement contrariée par les importants travaux imposés autour de la galerie par la société Nettle Immo dans le cadre de son projet immobilier (voir les constats et rapports d'huissier et photographies) ; qu'il s'ensuit que les moyens de défense avancés par la société Nettle Immo seront rejetés ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Nettle Immo demande de surseoir à statuer sur le montant de l'indemnité d'occupation et désigner un expert avec mission de fournir tous éléments permettant d'en apprécier le montant et à défaut de surseoir à statuer et de désigner un expert avec la mission précitée concernant l'indemnité d'éviction : fixer l'indemnité d'occupation due par la société Royal Food Store à la somme de 83 776 euros par an, charges en sus, à compter du 1er décembre 2011 et jusqu'au 30 juillet 2015 si la cour juge que la société Nettle Immo a valablement exercé son droit de repentir à cette dernière date ou jusqu'à la libération régulière des lieux dans le cas contraire ; que l'expert judiciaire, M. B..., a réalisé ses travaux conformément aux règles de l'art de l'expertise comptable ; qu'en tenant compte notamment de la réduction de la surface louée sans modification du loyer ainsi que de la baisse des facteurs locaux de commercialité, l'expert judiciaire a justement estimé l'indemnité d'occupation à la somme de 56 000 euros par an de sorte que le jugement déféré sera confirmé en ce sens ;
1/ ALORS QUE l'indemnité d'occupation doit être fixée en considération de la valeur locative du marché, c'est-à-dire selon les prix couramment pratiqués dans le voisinage ; que la société Nettle Immo faisait valoir que la valeur locative retenue par l'expert n'avait pas été calculée en prenant en considération les loyers pratiqués dans le voisinage des locaux loués et résultant de baux en vigueur ou conclus ou renouvelés à une époque proche de la date d'expiration du bail ; qu'en se bornant, pour fixer l'indemnité d'occupation à la somme de 56.000 €, à retenir que l'expert avait réalisé ses travaux conformément aux règles de l'art de l'expertise comptable, en tenant compte de la réduction de la surface louée sans modification du loyer ainsi que de la baisse des facteurs locaux de commercialité, sans rechercher si l'expert avait bien pris en compte les prix couramment pratiqués dans le voisinage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 145-28 et L. 145-33 du code de commerce ;
2/ ALORS QUE le technicien, investi de ses pouvoirs par le juge en raison de sa qualification, doit remplir personnellement la mission qui lui est confiée, sous peine de nullité du rapport ; que dans ses conclusions, la société Netlle Immo faisait valoir que l'expert judiciaire B... avait tenu pour acquise une valeur locative de 250 € à 350 € le m² selon une expertise d'octobre 2008 sans même une analyse de ce rapport qui ne lui avait pas été soumis, se bornant à reprendre une citation de la société Royal Food Store dans sa demande de renouvellement, de sorte que le rapport était entaché de nullité ; qu'en se bornant, pour fixer l'indemnité d'occupation à la somme de 56.000 €, à retenir que l'expert avait réalisé ses travaux conformément aux règles de l'art de l'expertise comptable, sans répondre à ce moyen décisif, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société Nettle Immo faisait valoir qu'étaient erronées les données figurant dans la prétendue expertise du 16 octobre 2008 selon lesquelles la valeur locative des cellules de l'ensemble commercial formé par les galeries A et B s'établissait de 250 euros à 310 euros du m² pour un taux d'occupation de 49%, dès lords que l'auteur indiquait lui -même ne pas avoir examiné les baux en cours, ce qui l'avait conduit à des erreurs sur l'état d'occupation des lieux, le taux d'occupation de la galerie A étant en réalité de 78,57 % et celui de la galerie B de 80,95%, soit un taux d'occupation de 80%, au regard des baux versés aux débats par la bailleresse ; qu'en se bornant, pour fixer l'indemnité d'occupation à la somme de 56.000 €, à retenir que l'expert avait réalisé ses travaux conformément aux règles de l'art de l'expertise comptable, sans rechercher si l'affirmation du rapport d'expertise d'octobre 2008, selon laquelle la valeur locative devait s'établir à cette date entre 250 € et 310 € au regard d'un taux d'occupation de 49 % ", n'était pas démentie par les pièces produites qui établissaient un taux d'occupation de 80% en 2008, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
4/ ALORS QUE l'indemnité d'occupation doit s'apprécier à la date d'expiration du bail ; que la société Nettle Immo faisait valoir que l'indemnité d'occupation telle que retenue par l'expert judiciaire ne pouvait être retenue, M. B... s'étant placé à la date de ses opérations, en 2015, pour procéder à son estimation, en tenant compte de travaux entrepris par la société Nettle Immo à compter du mois d'avril 2013 ; qu'en se bornant, pour fixer l'indemnité d'occupation à la somme de 56.000 €, à retenir que l'expert avait réalisé ses travaux conformément aux règles de l'art de l'expertise comptable, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.