LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
CM
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 22 octobre 2020
Rejet
M. PIREYRE, président
Arrêt n° 1113 F-D
Pourvoi n° E 19-16.847
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 22 OCTOBRE 2020
La société du Viget, société civile immobilière, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° E 19-16.847 contre l'arrêt rendu le 4 avril 2019 par la cour d'appel de Nîmes (1re chambre civile), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. X... A..., domicilié [...] ,
2°/ à M. V... B..., domicilié [...] ,
3°/ à la société Crédit immobilier de France développement, société anonyme, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société Banque Woolwich,
4°/ à la Société générale, société anonyme, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La société Crédit immobilier de France développement a formé un pourvoi provoqué contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi provoqué invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Jollec, conseiller référendaire, les observations de Me Isabelle Galy, avocat de la société du Viget, de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat de M. A... et M. B..., de la SCP Boullez, avocat de la société Crédit immobilier de France développement, et l'avis de M. Girard, avocat général, après débats en l'audience publique du 16 septembre 2020 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Jollec, conseiller référendaire rapporteur, Mme Martinel, conseiller doyen, et Mme Thomas, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Désistement partiel
1. Il est donné acte au Crédit immobilier de France développement, venant aux droits de la société Banque Woolwich, du désistement de son pourvoi provoqué.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 4 avril 2019), M. G..., à l'occasion d'une procédure de redressement judiciaire ouverte à son encontre, a proposé un plan de remboursement du passif, pour lequel MM. A... et B... se sont portés caution solidaire par acte du 22 octobre 2008, modifié le 25 octobre 2008.
3. A titre de sûreté et en garantie du remboursement de cette somme, la SCI du Viget a consenti une affectation hypothécaire d'un immeuble.
4. Par jugement en date du 25 novembre 2008, un tribunal de grande instance a arrêté le plan de redressement de M. G..., comprenant continuation et apurement du passif, et dit que le paiement des cinq premières annuités du plan serait garanti par l'engagement de caution de MM. A... et B....
5. Par jugement du 21 octobre 2011, le même tribunal de grande instance a prononcé la résolution du plan et converti le redressement judiciaire en liquidation judiciaire de M. G... et nommé M. K... en qualité de liquidateur.
6. Par jugement du 28 juin 2016, un tribunal de grande instance a condamné solidairement MM. A... et B... à payer à M. K..., ès qualités, une certaine somme.
7. Après avoir fait délivrer un commandement de payer valant saisie immobilière, MM. A... et B... ont assigné la SCI du Viget devant un juge de l'exécution aux fins de poursuite de la vente forcée du bien, après avoir dénoncé l'assignation aux deux créanciers inscrits, la banque Woolwich et la Société générale.
8. A l'audience d'orientation, MM. A... et B... ont opposé la prescription à la demande de nullité de l'acte d'affectation hypothécaire soulevée par la société du Viget.
Examen des moyens
Sur les deuxième et troisième moyens, ci-après annexés
9. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
10. La SCI du Viget fait grief à l'arrêt de déclarer prescrite l'action en nullité du cautionnement hypothécaire et de constater la validité de la procédure de saisie immobilière engagée, alors « que l'exception de nullité invoquée pour faire échec à l'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté, est perpétuelle ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour d'appel que la SCI du Viget avait consenti à MM. A... et B... une hypothèque sur un immeuble en garantie de leur propre engagement de caution de la dette de M. G... ; qu'en retenant que l'acte d'affectation hypothécaire avait reçu exécution à compter de sa publication au service de la publicité foncière de Nîmes, quand l'exécution de l'engagement de garantie souscrit par la SCI du Viget ne pouvait consister que dans un paiement effectué par celle-ci, et non dans l'inscription de l'hypothèque au service de la publicité foncière qui n'est qu'une formalité destinée à assurer son opposabilité aux tiers, la cour d'appel a violé l'article 1185 du code civil, ensemble l'article 2425 du code civil. »
Réponse de la Cour
11. Il résulte de l'article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, que l'exception de nullité est perpétuelle si elle se rapporte à un contrat qui n'a reçu aucune exécution.
12. Ayant relevé que l'affectation hypothécaire de l'immeuble à la sûreté du cautionnement consenti par MM. A... et B... au bénéfice de M. G..., par acte notarié des 9 mars et 12 juillet 2010, avait reçu exécution à compter de sa publication au service de la publicité foncière de Nîmes le 18 octobre 2010, avec rectification valant reprise pour ordre par bordereau publié le 6 janvier 2011, la cour d'appel en a exactement déduit que, l'inscription d'une hypothèque constituant un commencement d'exécution, la SCI du Viget ne pouvait pas se prévaloir du caractère perpétuel de la demande de nullité de l'acte d'affectation hypothécaire formée par voie d'exception.
13. Le moyen n'est, dès lors, pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société du Viget aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectivement formées par le Crédit immobilier de France développement et par la société du Viget et condamne cette dernière à payer à M. A... et à M. B... la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux octobre deux mille vingt et signé par lui et Mme Martinel, conseiller doyen, en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code procédure civile.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par Me Isabelle Galy, avocat aux Conseils, pour la société du Viget
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré prescrite l'action en nullité du cautionnement hypothécaire poursuivie par la SCI du Viget, et d'AVOIR constaté la validité de la procédure de saisie immobilière engagée,
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la prescription de l'action en nullité de l'acte d'affectation hypothécaire :
L'action en nullité de l'acte d'affectation hypothécaire fondée sur le vice résultant de ce que l'acte n'entrerait pas dans l'objet social de la SCI du VIGET est soumise au délai de prescription de 5 ans et son point de départ est le jour de la régularisation de l'acte par les parties les 9 mars et 12 juillet 2010. Le délai a donc commencé à courir le 12 juillet 2010 pour expirer le 12 juillet 2015. Il est constant que la demande en nullité a été formée par la SCI du VIGET par voie de conclusions du 21 juillet 2017 après expiration du délai de prescription.
La SCI du VIGET arguant de l'absence d'exécution de l'acte des 9 mars et 12 juillet 2010 se prévaut du caractère perpétuel de la nullité soulevée par voie d'exception sur le fondement de l'article 1185 du code civil selon lequel "l'exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n'a reçu aucune exécution".
Toutefois l'affectation hypothécaire de l'immeuble sis à [...] à la sûreté du cautionnement consenti par MM. B... et A... au bénéfice de M. G... par acte notarié des 9 mars et 12 juillet 2010 a reçu exécution à compter de sa publication au service de la publicité foncière de Nîmes le 18 octobre 2010 volume 2010 V n°4777 avec rectification valant reprise pour ordre par bordereau publié le 6 janvier 2011Volume 2011 V n°69. La SCI ne saurait sérieusement dénier la publication de l'acte d'affectation hypothécaire du 12 juillet 2010 en tirant argument d'une erreur matérielle affectant la date de l'acte notarié concerné alors qu'il s'agit d'une simple erreur matérielle, ainsi que le démontre avec pertinence le premier juge par des motifs détaillés et convaincants que la cour adopte. Il suffira de rappeler que si le relevé des formalités fait état d'un acte notarié du 21 juillet 2010, le bordereau rectificatif valant reprise pour ordre mentionne qu'il s'agit de l'hypothèque conventionnelle consentie par la SCI du VIGET au profit de MM B... et A... sur l'immeuble cadastré [...]  à [...] pour garantie de la somme de 233 000€ en principal et accessoires de 46 000€, et que la SCI du VIGET a convenu dans ses conclusions de première instance que l'acte du 21 juillet 2010 n'existe pas, qu'en conséquence la réalité de l'erreur matérielle est incontestable et est du reste en cours de rectification à la demande du notaire rédacteur Me L... ainsi que celui-ci en atteste dans un courrier adressé au conseil des intimés le 6 mars 2018.
Il s'en déduit que l'acte argué de nullité a bien reçu exécution par la publication de l'inscription
En considération de l'exécution de l'acte des 9 mars et 12 juillet 2010, la SCI du VIGET ne peut se prévaloir du caractère perpétuel de la demande de nullité cet acte formée par voie d'exception » (arrêt p. 6-7),
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il ressort des pièces produites aux débats que le titre exécutoire fondant la demande est l'acte notarié reçu les 9 mars et 12 juillet 2010 par Maître Z... L..., notaire associé à LA MURE (Isère), portant caution solidaire et affectation hypothécaire.
Certes, le relevé des formalités publiées fait état inscription d'hypothèque conventionnelle en vertu d'un acte daté du 21 juillet 2010.
Pour autant, le bordereau rectificatif valant reprise pour ordre qui suit confirme qu'il s'agit de l'hypothèque conventionnelle consentie par la SCI DU VIGET au profit de Monsieur X... A... et Monsieur V... B... portant sur l'immeuble cadastré section [...]  à [...], pour garantie de la somme en principal de 233 000 € et accessoires de 46 600 €.
II s'agit manifestement d'une erreur matérielle, d'ailleurs en cours de rectification par le notaire rédacteur comme en témoigne le courrier recommandé adressé par ce dernier au conseil des requérants le 6 mars 2018.
En tout état de cause, le détail des mentions figurant au bordereau rectificatif permet à la débitrice de se convaincre de la nature de l'acte et de sa date exacte, alors au demeurant qu'elle n'a pas été en mesure de communiquer l'acte qui aurait été dressé à la date erronée du 21 juillet 2010 entre les mêmes parties, sur sommation qui lui a été notifiée par RPVA le 15 mars 2018.
La SCI DU VIGET admet finalement dans ses écritures que l'acte du 21 juillet 2010, n'existe pas.
Elle ne peut donc raisonnablement soutenir que l'acte du 12 juillet 2010 n'a pas reçu exécution au motif de l'erreur matérielle affectant le jour de sa date dans l'inscription hypothécaire » (jugement p. 4),
ALORS QUE l'exception de nullité invoquée pour faire échec à l'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté, est perpétuelle ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour d'appel que la SCI du Viget avait consenti à MM. A... et B... une hypothèque sur un immeuble en garantie de leur propre engagement de caution de la dette de M. E... G... ; qu'en retenant que l'acte d'affectation hypothécaire avait reçu exécution à compter de sa publication au service de la publicité foncière de Nîmes, quand l'exécution de l'engagement de garantie souscrit par la SCI du Viget ne pouvait consister que dans un paiement effectué par celle-ci, et non dans l'inscription de l'hypothèque au service de la publicité foncière qui n'est qu'une formalité destinée à assurer son opposabilité aux tiers, la cour d'appel a violé l'article 1185 du code civil, ensemble l'article 2425 du code civil ;
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté la validité de la procédure de saisie immobilière engagée, d'AVOIR constaté la réunion des conditions des articles L. 311-2 et L. 311-6 du code des procédures civiles d'exécution, d'AVOIR dit que la créance de M. X... A... et de M. V... B... était retenue pour un montant de 207 660,30 euros en principal, et d'AVOIR ordonné la vente forcée du bien saisi,
AUX MOTIFS PROPRES QUE « par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, le premier juge a constaté la réunion des conditions énoncées par les articles L311-2 et L311-6 du code des procédures civiles d'exécution, validé la procédure de saisie immobilière, fixé la créance des consorts B... et A... à la somme de 207 660,30 € outre intérêts au taux légal sur la somme de 122 277,11 € à compter du 15 décembre 2017 jusqu'à complet paiement et ordonné la vente forcée du bien » (arrêt p. 8),
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« aux termes des dispositions de l'article L. 311-2 du Code des Procédures Civiles d'Exécution, le créancier qui procède à une saisie immobilière doit être muni d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible.
L'article L 311-6 du même code précise que la saisie immobilière peut porter sur tous les droits réels afférents aux immeubles.
Par ailleurs, l'article R 322-18 du Code des Procédures Civiles d'Exécution prévoit que le jugement d 'orientation mentionne le montant retenu de la créance en principal, frais, intérêts et accessoires.
Il s'évince de ces dispositions que le juge doit vérifier, même en l'absence de contestation, la validité du titre exécutoire et le caractère saisissable de l'immeuble.
En l'espèce, le créancier poursuivant agit en vertu :
- de la copie exécutoire de l'acte reçu les 9 mars et 12 juillet 2010 par Maître L..., Notaire à La Mure (Isère),
- d'un jugement rendu par Tribunal de Grande Instance d' ALES en date du 28 juin 2016, signifié à partie le 26 juillet 2016, définitif,
- de la déclaration de créance opérée entre les mains de Maître K..., es qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de Monsieur E... G..., par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 novembre 2011
L'immeuble dont s'agit est bien saisissable.
L'exigibilité de la créance étant par ailleurs établie par les pièces du dossier, les conditions des articles L 311-2 et L 311-6 du Code des Procédures Civiles d'Exécution se trouvent en l'espèce réunies.
Il convient donc de déclarer valable la procédure de saisie immobilière engagée » (jugement p. 5),
1°) ALORS QUE pour considérer que les conditions des articles L. 311-2 et L. 311-6 du code des procédures civiles d'exécution étaient réunies, la cour d'appel s'est bornée à relever que l'exigibilité de la créance était établie par les pièces du dossier ; qu'en statuant ainsi par voie de simple affirmation, sans préciser sur quel élément de preuve elle se fondait pour retenir que la créance de MM. A... et B... était exigible, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le créancier doit, pour procéder à une saisie immobilière, être muni d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible et qu'il appartient au juge de l'exécution de vérifier, lors de l'audience d'orientation, si ces conditions sont réunies ; qu'en se bornant à faire référence au jugement du 28 juin 2016, ayant condamné MM. A... et B... à payer une somme de 122 277 euros au liquidateur de M. G... en exécution de leur engagement de caution, et à affirmer que l'exigibilité de la créance était établie par les pièces du dossier, sans constater que MM. A... et B... avaient exécuté ce jugement et avaient effectivement payé au liquidateur les sommes dues par M. G..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 311-2 et R. 311-15 du code des procédures civiles d'exécution.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables au visa de l'article R. 311-5 du code des procédures civiles d'exécution les fins de non-recevoir soulevées par la SCI du Viget tirées d'une reconnaissance par les consorts A... et B... de la nullité de l'acte d'affectation hypothécaire et d'un défaut de paiement préalable par le créancier principal, d'AVOIR constaté la validité de la procédure de saisie immobilière engagée, d'AVOIR constaté la réunion des conditions des articles L. 311-2 et L. 311-6 du code des procédures civiles d'exécution, d'AVOIR dit que la créance de M. X... A... et de M. V... B... était retenue pour un montant de 207 660,30 euros en principal, et d'AVOIR ordonné la vente forcée du bien saisi,
AUX MOTIFS QUE « la SCI du VIGET qui se prévalait en première instance d'un aveu judiciaire par les consorts B... et A... de la nullité de l'acte l'acte notarié des 9 mars et 12 juillet 2010 résultant de leurs écritures produites devant le tribunal de grande instance d'Alès dans l'instance ayant donné lieu au jugement du 28 juin 2016 ne réitère pas ce moyen en cause d'appel. Elle argue en revanche, pour la première fois en cause d'appel, d'un défaut d'intérêt à agir des consorts B... et A... en d'une reconnaissance par eux-même de la nullité de l'acte notarié des 9 mars et 12 juillet 2010.
Ce moyen est irrecevable en application de l'article R311-5 du code des procédures civiles d'exécution, comme étant présenté postérieurement à l'audience d'orientation et portant sur des actes de procédure antérieurs celle-ci.
Il en va de même du moyen tiré de l'irrecevabilité pour défaut de droit à agir des consorts B... et A... pour absence défaut de paiement préalable de la créance entre les mains du mandataire liquidateur de M. G..., qui est soulevé pour la première fois postérieurement à l'audience d'orientation. Ce moyen est également irrecevable en application de l'article R 311-5 » (arrêt p. 8),
ALORS QUE le juge doit, en toute circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office l'irrecevabilité de contestations non présentées à l'audience d'orientation, sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Moyens produits au pourvoi provoqué par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Crédit immobilier de France développement,
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi provoqué fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré prescrite l'action en nullité du cautionnement hypothécaire poursuivie par la SCI DU VIGET, et D'AVOIR constaté la validité de la procédure de saisie immobilière engagée.
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la prescription de l'action en nullité de l'acte d'affectation hypothécaire : l'action en nullité de l'acte d'affectation hypothécaire fondée sur le vice résultant de ce que l'acte n'entrerait pas dans l'objet social de la SCI du VIGET est soumise au délai de prescription de 5 ans et son point de départ est le jour de la régularisation de l'acte par les parties les 9 mars et 12 juillet 2010 ; que le délai a donc commencé à courir le 12 juillet 2010 pour expirer le 12 juillet 2015 ; qu'il est constant que la demande en nullité a été formée par la SCI du VIGET par voie de conclusions du 21 juillet 2017 après expiration du délai de prescription ; que la SCI du VIGET arguant de l'absence d'exécution de l'acte des 9 mars et 12 juillet 2010 se prévaut du caractère perpétuel de la nullité soulevée par voie d'exception sur le fondement de l'article 1185 du code civil selon lequel "l'exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n'a reçu aucune exécution" ; que toutefois l'affectation hypothécaire de l'immeuble sis à [...] à la sûreté du cautionnement consenti par MM. B... et A... au bénéfice de M. G... par acte notarié des 9 mars et 12 juillet 2010 a reçu exécution à compter de sa publication au service de la publicité foncière de Nîmes le 18 octobre 2010 volume 2010 V n°4777 avec rectification valant reprise pour ordre par bordereau publié le 6 janvier 2011Volume 2011 V n°69 ; que la SCI ne saurait sérieusement dénier la publication de l'acte d'affectation hypothécaire du 12 juillet 2010 en tirant argument d'une erreur matérielle affectant la date de l'acte notarié concerné alors qu'il s'agit d'une simple erreur matérielle, ainsi que le démontre avec pertinence le premier juge par des motifs détaillés et convaincants que la cour adopte ; qu'il suffira de rappeler que si le relevé des formalités fait état d'un acte notarié du 21 juillet 2010, le bordereau rectificatif valant reprise pour ordre mentionne qu'il s'agit de l'hypothèque conventionnelle consentie par la SCI du VIGET au profit de MM B... et A... sur l'immeuble cadastré [...]  à [...] pour garantie de la somme de 233 000€ en principal et accessoires de 46 000€, et que la SCI du VIGET a convenu dans ses conclusions de première instance que l'acte du 21 juillet 2010 n'existe pas, qu'en conséquence la réalité de l'erreur matérielle est incontestable et est du reste en cours de rectification à la demande du notaire rédacteur Me L... ainsi que celui-ci en atteste dans un courrier adressé au conseil des intimés le 6 mars 2018 ; qu'il s'en déduit que l'acte argué de nullité a bien reçu exécution par la publication de l'inscription ; qu'en considération de l'exécution de l'acte des 9 mars et 12 juillet 2010, la SCI du VIGET ne peut se prévaloir du caractère perpétuel de la demande de nullité cet acte formée par voie d'exception ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il ressort des pièces produites aux débats que le titre exécutoire fondant la demande est l'acte notarié reçu les 9 mars et 12 juillet 2010 par Maître Z... L..., notaire associé à LA MURE (Isère), portant caution solidaire et affectation hypothécaire ; que certes, le relevé des formalités publiées fait état inscription d'hypothèque conventionnelle en vertu d'un acte daté du 21 juillet 2010 ; que pour autant, le bordereau rectificatif valant reprise pour ordre qui suit confirme qu'il s'agit de l'hypothèque conventionnelle consentie par la SCI DU VIGET au profit de Monsieur X... A... et Monsieur V... B... portant sur l'immeuble cadastré section [...]  à [...], pour garantie de la somme en principal de 233 000 € et accessoires de 46 600 € ; qu'il s'agit manifestement d'une erreur matérielle, d'ailleurs en cours de rectification par le notaire rédacteur comme en témoigne le courrier recommandé adressé par ce dernier au conseil des requérants le 6 mars 2018 ; qu'en tout état de cause, le détail des mentions figurant au bordereau rectificatif permet à la débitrice de se convaincre de la nature de l'acte et de sa date exacte, alors au demeurant qu'elle n'a pas été en mesure de communiquer l'acte qui aurait été dressé à la date erronée du 21 juillet 2010 entre les mêmes parties, sur sommation qui lui a été notifiée par RPVA le 15 mars 2018 ; que la SCI DU VIGET admet finalement dans ses écritures que l'acte du 21 juillet 2010, n'existe pas ; qu'elle ne peut donc raisonnablement soutenir que l'acte du 12 juillet 2010 n'a pas reçu exécution au motif de l'erreur matérielle affectant le jour de sa date dans l'inscription hypothécaire ;
ALORS QUE l'exception de nullité invoquée pour faire échec à l'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté, est perpétuelle ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour d'appel que la SCI DU VIGET avait consenti à MM. A... et B... une hypothèque sur un immeuble en garantie de leur propre engagement de caution de la dette de M. E... G... ; qu'en retenant que l'acte d'affectation hypothécaire avait reçu exécution à compter de sa publication au service de la publicité foncière de Nîmes, quand l'exécution de l'engagement de garantie souscrit par la SCI DU VIGET ne pouvait consister que dans un paiement effectué par celle-ci, et non dans l'inscription de l'hypothèque au service de la publicité foncière qui n'est qu'une formalité destinée à assurer son opposabilité aux tiers, la cour d'appel a violé l'article 1185 du code civil, ensemble l'article 2425 du code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi provoqué fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR constaté la validité de la procédure de saisie immobilière engagée, d'AVOIR constaté la réunion des conditions des articles L. 311-2 et L. 311-6 du code des procédures civiles d'exécution, D'AVOIR dit que la créance de M. X... A... et de M. V... B... était retenue pour un montant de 207.660,30 € en principal, et D'AVOIR ordonné la vente forcée du bien saisi ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, le premier juge a constaté la réunion des conditions énoncées par les articles L311-2 et L311-6 du code des procédures civiles d'exécution, validé la procédure de saisie immobilière, fixé la créance des consorts B... et A... à la somme de 207 660,30 € outre intérêts au taux légal sur la somme de 122 277,11 € à compter du 15 décembre 2017 jusqu'à complet paiement et ordonné la vente forcée du bien ;
AUX MOTIFS ADOPTES QU'aux termes des dispositions de l'article L. 311-2 du Code des Procédures Civiles d'Exécution, le créancier qui procède à une saisie immobilière doit être muni d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible ; que l'article L 311-6 du même code précise que la saisie immobilière peut porter sur tous les droits réels afférents aux immeubles ; que par ailleurs, l'article R 322-18 du Code des Procédures Civiles d'Exécution prévoit que le jugement d 'orientation mentionne le montant retenu de la créance en principal, frais, intérêts et accessoires ; qu'il s'évince de ces dispositions que le juge doit vérifier, même en l'absence de contestation, la validité du titre exécutoire et le caractère saisissable de l'immeuble ; qu'en l'espèce, le créancier poursuivant agit en vertu : / - de la copie exécutoire de l'acte reçu les 9 mars et 12 juillet 2010 par Maître L..., Notaire à La Mure (Isère), / - d'un jugement rendu par Tribunal de Grande Instance d' ALES en date du 28 juin 2016, signifié à partie le 26 juillet 2016, définitif, / - de la déclaration de créance opérée entre les mains de Maître K..., es qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de Monsieur E... G..., par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 novembre 2011 ; que l'immeuble dont s'agit est bien saisissable ; que l'exigibilité de la créance étant par ailleurs établie par les pièces du dossier, les conditions des articles L 311-2 et L 311-6 du code des procédures civiles d'exécution se trouvent en l'espèce réunies ; qu'il convient donc de déclarer valable la procédure de saisie immobilière engagée ; et L. 311-6 du code des procédures civiles d'exécution étaient réunies, la cour d'appel s'est bornée à relever que l'exigibilité de la créance était établie par les pièces du dossier ; qu'en statuant ainsi par voie de simple affirmation, sans préciser sur quel élément de preuve elle se fondait pour retenir que la créance de MM. A... et B... était exigible, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2. ALORS QUE le créancier doit, pour procéder à une saisie immobilière, être muni d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible et qu'il appartient au juge de l'exécution de vérifier, lors de l'audience d'orientation, si ces conditions sont réunies ; qu'en se bornant à faire référence au jugement du 28 juin 2016, ayant condamné MM. A... et B... à payer une somme de 122.277 € au liquidateur de M. G... en exécution de leur engagement de caution, et à affirmer que l'exigibilité de la créance était établie par les pièces du dossier, sans constater que MM. A... et B... avaient exécuté ce jugement et avaient effectivement payé au liquidateur les sommes dues par M. G..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 311-2 et R. 311-15 du code des procédures civiles d'exécution.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi provoqué fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré irrecevables au visa de l'article R. 311-5 du code des procédures civiles d'exécution les fins de non-recevoir soulevées par la SCI DU VIGET tirées d'une reconnaissance par les consorts A... et B... de la nullité de l'acte d'affectation hypothécaire et d'un défaut de paiement préalable par le créancier principal, D'AVOIR constaté la validité de la procédure de saisie immobilière engagée, D'AVOIR constaté la réunion des conditions des articles L. 311-2 et L. 311-6 du code des procédures civiles d'exécution, D'AVOIR dit que la créance de M. X... A... et de M. V... B... était retenue pour un montant de 207.660,30 € en principal, et D'AVOIR ordonné la vente forcée du bien saisi
AUX MOTIFS QUE la SCI du VIGET qui se prévalait en première instance d'un aveu judiciaire par les consorts B... et A... de la nullité de l'acte l'acte notarié des 9 mars et 12 juillet 2010 résultant de leurs écritures produites devant le tribunal de grande instance d'Alès dans l'instance ayant donné lieu au jugement du 28 juin 2016 ne réitère pas ce moyen en cause d'appel ; qu'elle argue en revanche, pour la première fois en cause d'appel, d'un défaut d'intérêt à agir des consorts B... et A... en d'une reconnaissance par eux-même de la nullité de l'acte notarié des 9 mars et 12 juillet 2010 ; que ce moyen est irrecevable en application de l'article R311-5 du code des procédures civiles d'exécution, comme étant présenté postérieurement à l'audience d'orientation et portant sur des actes de procédure antérieurs celle-ci ; qu'il en va de même du moyen tiré de l'irrecevabilité pour défaut de droit à agir des consorts B... et A... pour absence défaut de paiement préalable de la créance entre les mains du mandataire liquidateur de M. G..., qui est soulevé pour la première fois postérieurement à l'audience d'orientation ; que ce moyen est également irrecevable en application de l'article R 311-5 ;
ALORS QUE le juge doit, en toute circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office l'irrecevabilité de contestations non présentées à l'audience d'orientation, sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
Le greffier de chambre
Le greffier de chambre