LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
CM
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 4 mars 2021
Cassation partielle
M. CHAUVIN, président
Arrêt n° 179 F-D
Pourvoi n° C 19-24.734
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 4 MARS 2021
La société La Squadra, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , exerçant sous l'enseigne Le Colomba, a formé le pourvoi n° C 19-24.734 contre l'arrêt rendu le 10 octobre 2018 par la cour d'appel de Bastia (chambre civile, section 2), dans le litige l'opposant à la société So.Co.Fer, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Boyer, conseiller, les observations de la SARL Cabinet Briard, avocat de la société La Squadra, de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de la société So.Co.Fer, et après débats en l'audience publique du 12 janvier 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Boyer, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Bastia, 10 octobre 2018), la société La Squadra a confié à la société So.co.fer la livraison et l'installation d'une armature métallique sur la terrasse d'un restaurant qu'elle exploite.
2. Se prévalant de la non-conformité contractuelle des dimensions de la structure métallique réalisée et invoquant des désordres survenus, après réception, à la suite d'intempéries, la société La Squadra a assigné, après expertise, la société So.co.fer en réparation.
Examen des moyens
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
4. La société La Squadra fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de réparation au titre du préjudice commercial, alors :
« 1°/ que le juge doit en toutes circonstances faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut relever d'office un moyen, même d'ordre public, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations ; qu'au soutien de sa décision la cour d'appel a énoncé qu'en application des dispositions de l'article 1792-6 du code civil applicable au litige, les non conformités apparentes sont couvertes par une réception sans réserve, que l'expert a constaté la reprise des travaux le 12 décembre 2011 : "la société So.co.fer s'est acquittée de ses travaux réalisés", et le procès-verbal de réception mentionne que les travaux qu'elle a repris sont en parfaite conformité avec les préconisations tandis que les établissements [...], en liquidation judiciaire, n'ont pas terminé, que société La Squadra n'allègue ni ne démontre l'existence d'un désordre et se fonde sur les articles 1134 et 1147 du code civil pour réclamer l'exécution d'une obligation de faire et le paiement de dommages et intérêts, qu'or, il ne ressort pas de l'expertise que les non-conformités sont imputables à l'intimée et qu'elles sont à l'origine d'un désordre ou rendent la construction impropre à sa destination ou empêchent de jouir normalement de l'auvent et de la terrasse qu'il protège, que de plus, si en absence de désordres, la responsabilité contractuelle de droit commun pour défaut de conformité reste applicable, encore faut-il que le défaut n'ait pas été apparent lors de la réception puisque les défauts de conformité contractuels apparents sont, comme les vices de construction, couvert par la réception sans réserves ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a relevé d'office un moyen de droit fondé sur les dispositions de l'article 1792-6 du code civil sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations et a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que dans ses conclusions d'appel la société La Squadra, s'appuyant sur le dire qu'elle avait adressé à l'expert judiciaire le 2 janvier 2013, faisait valoir qu'à cette date, seuls trois poteaux de la structure ayant été vérifiés par ce dernier, la société So.co.fer n'avait entendu procéder qu'à la réfection de ces trois poteaux de sorte que la société La Squadra ne pouvait se satisfaire d'une réfection partielle de la structure métallique qui ne permettait pas de sécuriser l'édifice ; qu'il en était déduit que la société So.co.fer avait entrepris des travaux de réfection non conformes aux règles de l'art et devait voir engager sa responsabilité contractuelle ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en énonçant que "s'agissant du préjudice commercial, ce dernier est simplement allégué, il n'est pas démontré, aucune pièce comptable n'est produite, aucune preuve d'une réduction de l'activité commerciale résultant de la non-conformité contractuelle n'est rapportée de sorte que la demande doit être rejetée" sans s'expliquer sur le moyen fondé sur le chiffrage du préjudice commercial constitué du déficit d'exploitation consécutif au détachement du store de la terrasse, subi par la société La Squadra entre le 27 mars 2010 et le 31 décembre 2011, tel qu'effectué par le Cabinet Aco, expert-comptable, ainsi qu'il résultait du document établi le 26 décembre 2012 et joint en annexe au rapport d'expertise de l'expert judiciaire, et sans même viser cette pièce dans ses motifs, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en énonçant simplement que "s'agissant du préjudice commercial, ce dernier est simplement allégué, il n'est pas démontré, aucune pièce comptable n'est produite, aucune preuve d'une réduction de l'activité commerciale résultant de la non-conformité contractuelle n'est rapportée de sorte que la demande doit être rejetée" sans répondre au moyen de la société La Squadra qui se prévalait des manquements contractuels imputables à la société So.co.fer qui, durant les opérations d'expertise, n'avait procédé qu'à une réfection partielle de la structure d'où il résultait que le préjudice commercial résultant de la réduction de l'activité commerciale avait perduré jusqu'au 31 décembre 2011, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
5. La cour d'appel a relevé que la société So.co.fer avait, en cours d'expertise, repris les désordres affectant l'armature métallique qu'elle avait installée et que ces travaux, dont l'expert avait constaté la parfaite conformité avec ses préconisations, avaient fait l'objet d'un procès-verbal de réception du 12 décembre 2011.
6. Appréciant souverainement les éléments de preuve soumis à son examen, elle a retenu, par une décision motivée, d'une part, que les non-conformités reprochées à la société So.co.fer résultant de la moindre dimension des poteaux de la structure n'étaient pas à l'origine d'un désordre et n'empêchaient pas une jouissance normale de la terrasse, d'autre part, qu'aucune preuve d'une réduction de l'activité commerciale résultant de cette non-conformité contractuelle n'était rapportée.
7. Elle a pu, abstraction faite d'un motif surabondant, critiqué par la première branche, et sans être tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, rejeter la demande formée par la société La Squadra au titre de son préjudice commercial.
8. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le premier moyen
Enoncé du moyen
9. La société La Squadra fait grief à l'arrêt de dire sans objet ses demandes relatives aux travaux, sauf à entériner le rapport d'expertise, alors « que l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties ; que dans ses conclusions d'appel la société La Squadra, au soutien de sa demande d'infirmation du jugement rendu le 27 janvier 2017 par le tribunal de commerce de Bastia, faisait valoir que "la dépose de l'armature métallique entraîne de facto la dépose des plots en béton dans lesquels sont encastrés les poteaux de ladite armature métallique, que ces mêmes poteaux sont encastrés dans le plancher en bois de la terrasse de la société La Squadra, que tout le système électronique est relié et installé sur l'armature métallique, qu'ainsi les frais de dépose et de pose induisent avec évidence les frais relatifs au plancher en bois, au système électrique et aux plots en béton, que ces derniers nécessitent une dépose liée et imbriquée à celle de la structure métallique, que dès lors, les frais de dépose et de pose de l'armature métallique en 100 x 100 comprend nécessairement les frais de dépose et pose du plancher en bois, au système électrique et aux plots en béton et que la société La Squadra ne peut accepter cette réfection partielle incompréhensible d'un point de vue thechnique, juridique et sécuritaire, qu'à cet effet, la société La Squadra verse aux débats les devis des sociétés Voltelec et Ebénisterie du Lancone en date respectivement des 15 et 9 mars 2017 portant notamment sur les frais de dépose du plancher en bois et du système électrique, qu'en cela le tribunal de commerce de Bastia n'a pas été suffisamment précis permettant ainsi à la société So.co.fer de ne pas respecter ses obligations contractuelles et légales vis-à-vis de la société La Squadra" ; qu'en conséquence dans le dispositif de ses conclusions, la société La Squadra demandait à la cour d'appel "d'infirmer le jugement du tribunal de commerce de Bastia en date du 27 janvier 2017 en toutes ses dispositions, d'homologuer le rapport d'expertise judiciaire du 5 février 2013, de dire et juger que l'obligation contractuelle de la société So.co.fer à l'égard de la société La Squadra n'est pas sérieusement contestable, d'ordonner l'exécution des travaux de réalisation de l'armature métallique prévus contractuellement entre la société So.co.fer et la société La Squadra, et ce comprenant la pose de fermettes et traverses en tube carré 100 x 100, d'ordonner les travaux de dépose et pose de l'armature métallique de la terrasse de la société La Squadra par la société So.co.fer aux frais de cette dernière, de dire et juger que les frais de dépose et de pose comprendront la dépose et la pose des éléments encastrés à la structure métallique tels que le plancher en bois, l'installation électrique et les plots en béton, de condamner la société So.co.fer à payer la somme de 47.676 € à titre de préjudice commercial au bénéfice de la société La Squadra et la somme de 3.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile" ; qu'en énonçant que "cette demande est manifestement sans objet, en effet, au terme du jugement, le tribunal de commerce a fait droit aux prétentions soutenues par la société La Squadra à l'exception de celle relative au préjudice commercial, prononçant au lieu et place une condamnation au titre du préjudice moral et assortissant l'obligation de faire d'une astreinte" quand il était demandé à la cour d'appel d'intégrer aux frais de dépose et de pose d'une nouvelle armature métallique, les frais de dépose et de pose des éléments encastrés à la structure métallique tels que le plancher en bois, l'installation électrique et les plots en béton, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 4 du code de procédure civile :
10. Selon ce texte, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.
11. Pour dire sans objet les demandes de la société La Squadra relatives aux travaux, l'arrêt retient qu'aux termes du jugement le tribunal a accueilli les prétentions soutenues par la société La Squadra.
12. En statuant ainsi, alors que la société La Squadra sollicitait, dans le dispositif de ses dernières conclusions, que le jugement fût infirmé et qu'il fût jugé que les frais de dépose et de pose d'une nouvelle structure métallique, ordonnées en première instance, comprennent la dépose et la pose des éléments encastrés à la structure métallique tels que le plancher en bois et les plots en béton, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit sans objet les demandes de la société La Squadra relatives aux travaux, l'arrêt rendu le 10 octobre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Bastia ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bastia autrement composée ;
Condamne la société So.co.fer aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour la société La Squadra
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit sans objet les demandes de la société La Squadra relatives aux travaux sauf à entériner le rapport d'expertise et constater que l'appelante renonce aux condamnations prononcées à son bénéfice au titre du préjudice moral et de l'astreinte, puis confirmé par substitution de motifs le jugement en ce qu'il a débouté la société La Squadra de sa demande au titre du préjudice commercial, condamné la société La Squadra au paiement des dépens, débouté la société La Squadra de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Aux motifs qu'en l'état de son appel total interjeté le 27 juillet 2017, la Sarl La Squadra soutient l'infirmation du jugement en ce qu'il a : - « homologué le rapport expertal, - dit et ordonné à la société So.co.fer de déposer l'armature métallique existante et de poser une nouvelle armature métallique de la terrasse comprenant la pose de fermettes et traverses en tubes carrés de 100 x 100 comme prévu initialement et ce à ses entiers frais, - dit que ces travaux devront être effectués dans les règles de l'art dans les deux mois de la signification du présent jugement et faute de ce faire dans ledit délai il sera appliqué une astreinte journalière de 400 euros par jour de retard et ce pendant deux mois, après ce délai, il devra en être de nouveau dit droit avec liquidation d'astreinte et éventuel octroi de nouvelles condamnations » pour réclamer, statuant à nouveau de ; « - homologuer le rapport d'expertise, - dire que l'obligation contractuelle de la société So.co.fer à son égard n'est pas sérieusement contestable, - d'ordonner l'exécution des travaux de réalisation de l'armature métallique prévus contractuellement entre la société So.co.fer et la société La Squadra y compris la pose des fermettes et traverses en tubes carrés 100 x 100, - d'ordonner les travaux de dépose et pose de l'armature de la terrasse de la société La Squadra par la société So.co.fer aux frais de cette dernière, - dire que les frais de dépose et de pose comprendront la dépose et la pose des éléments encastrés à la structure métallique tels que le plancher en bois, l'installation électrique, les plots en béton » ; que cette demande est manifestement sans objet sauf à entériner le rapport d'expertise et non l'homologuer ; qu'en effet au terme du jugement le tribunal de commerce a fait droit aux prétentions soutenues par la société La Squadra à l'exception de celle relative au préjudice commercial prononçant au lieu et place une condamnation au titre du préjudice moral et assortissant l'obligation de faire d'une astreinte ; que l'appelante renonce manifestement à ces deux condamnations prononcées à son bénéfice,
Alors que l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties ; que dans ses conclusions d'appel la société La Squadra, au soutien de sa demande d'infirmation du jugement rendu le 27 janvier 2017 pat le tribunal de commerce de Bastia, faisait valoir que « la dépose de l'armature métallique entraîne de facto la dépose des plots en béton dans lesquels sont encastrés les poteaux de ladite armature métallique, que ces mêmes poteaux sont encastrés dans le plancher en bois de la terrasse de la société La Squadra, que tout le système électronique est relié et installé sur l'armature métallique, qu'ainsi les frais de dépose et de pose induisent avec évidence les frais relatifs au plancher en bois, au système électrique et aux plots en béton, que ces derniers nécessitent une dépose liée et imbriquée à celle de la structure métallique, que dès lors, les frais de dépose et de pose de l'armature métallique en 100 x 100 comprend nécessairement les frais de dépose et pose du plancher en bois, au système électrique et aux plots en béton et que la société La Squadra ne peut accepter cette réfection partielle incompréhensible d'un point de vue thechnique, juridique et sécuritaire, qu'à cet effet, la société La Squadra verse aux débats les devis des sociétés Voltelec et Ebénisterie du Lancone en date respectivement des 15 et 9 mars 2017 portant notamment sur les frais de dépose du plancher en bois et du système électrique, qu'en cela le tribunal de commerce de Bastia n'a pas été suffisamment précis permettant ainsi à la société So.co.fer de ne pas respecter ses obligations contractuelles et légales vis-à-vis de la société La Squadra » ; qu'en conséquence dans le dispositif de ses conclusions, la société La Squadra demandait à la cour d'appel « d'infirmer le jugement du tribunal de commerce de Bastia en date du 27 janvier 2017 en toutes ses dispositions, d'homologuer le rapport d'expertise judiciaire du 5 février 2013, de dire et juger que l'obligation contractuelle de la société So.co.fer à l'égard de la société La Squadra n'est pas sérieusement contestable, d'ordonner l'exécution des travaux de réalisation de l'armature métallique prévus contractuellement entre la société So.co.fer et la société La Squadra, et ce comprenant la pose de fermettes et traverses en tube carré 100 x 100, d'ordonner les travaux de dépose et pose de l'armature métallique de la terrasse de la société La Squadra par la société So.co.fer aux frais de cette dernière, de dire et juger que les frais de dépose et de pose comprendront la dépose et la pose des éléments encastrés à la structure métallique tels que le plancher en bois, l'installation électrique et les plots en béton, de condamner la société So.co.fer à payer la somme de 47.676 € à titre de préjudice commercial au bénéfice de la société La Squadra et la somme de 3.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile » ; qu'en énonçant que « cette demande est manifestement sans objet, en effet, au terme du jugement, le tribunal de commerce a fait droit aux prétentions soutenues par la société La Squadra à l'exception de celle relative au préjudice commercial, prononçant au lieu et place une condamnation au titre du préjudice moral et assortissant l'obligation de faire d'une astreinte » quand il était demandé à la cour d'appel d'intégrer aux frais de dépose et de pose d'une nouvelle armature métallique, les frais de dépose et de pose des éléments encastrés à la structure métallique tels que le plancher en bois, l'installation électrique et les plots en béton, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile,
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir constaté que l'appelante renonce aux condamnations prononcées à son bénéfice au titre du préjudice moral et de l'astreinte, puis confirmé par substitution de motifs le jugement en ce qu'il a débouté la société La Squadra de sa demande au titre du préjudice commercial, condamné la société La Squadra au paiement des dépens, débouté la société La Squadra de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Aux motifs qu' en l'état de son appel total interjeté le 27 juillet 2017, la Sarl La Squadra soutient l'infirmation du jugement en ce qu'il a : - « homologué le rapport expertal, - dit et ordonné à la société So.co.fer de déposer l'armature métallique existante et de poser une nouvelle armature métallique de la terrasse comprenant la pose de fermettes et traverses en tubes carrés de 100 x 100 comme prévu initialement et ce à ses entiers frais, - dit que ces travaux devront être effectués dans les règles de l'art dans les deux mois de la signification du présent jugement et faute de ce faire dans ledit délai il sera appliqué une astreinte journalière de 400 euros par jour de retard et ce pendant deux mois, après ce délai, il devra en être de nouveau dit droit avec liquidation d'astreinte et éventuel octroi de nouvelles condamnations » pour réclamer, statuant à nouveau de ; « - homologuer le rapport d'expertise, - dire que l'obligation contractuelle de la société So.co.fer à son égard n'est pas sérieusement contestable, - d'ordonner l'exécution des travaux de réalisation de l'armature métallique prévus contractuellement entre la société So.co.fer et la société La Squadra y compris la pose des fermettes et traverses en tubes carrés 100 x 100, - d'ordonner les travaux de dépose et pose de l'armature de la terrasse de la société La Squadra par la société So.co.fer aux frais de cette dernière, - dire que les frais de dépose et de pose comprendront la dépose et la pose des éléments encastrés à la structure métallique tels que le plancher en bois, l'installation électrique, les plots en béton » ; que cette demande est manifestement sans objet sauf à entériner le rapport d'expertise et non l'homologuer ; qu'au terme du jugement le tribunal de commerce a fait droit aux prétentions soutenues par la société La Squadra à l'exception de celle relative au préjudice commercial prononçant au lieu et place une condamnation au titre du préjudice moral et assortissant l'obligation de faire d'une astreinte ; que l'appelante renonce manifestement à ces deux condamnations prononcées à son bénéfice,
1° Alors en premier lieu que le juge doit en toutes circonstances faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'en énonçant « qu'au terme du jugement le tribunal de commerce a fait droit aux prétentions soutenues par la société La Squadra à l'exception de celle relative au préjudice commercial, prononçant au lieu et place une condamnation au titre du préjudice moral et assortissant l'obligation de faire d'une astreinte » et que « l'appelante renonce manifestement à ces deux condamnations prononcées à son bénéfice » la cour d'appel a relevé d'office un moyen de droit sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile,
2° Alors en deuxième lieu que l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties ; que la renonciation au bénéfice d'un chef du jugement doit résulter d'actes ou de faits impliquant une volonté non équivoque en ce sens de la partie qui en bénéficie, laquelle ne peut se déduire du seul appel total interjeté à l'encontre du jugement ; que dans sa décision rendue le 27 janvier 2017, le tribunal de commerce de Bastia, après avoir « dit et ordonné à la société So.co.fer de déposer l'armature métallique existante et de poser une nouvelle armature métallique de la terrasse comprenant la pose de fermettes et traverses en tube carré de 100 x 100 mm comme prévu initialement et ce à ses entiers frais » a « dit que ces travaux devront être effectués dans les règles de l'art dans les deux mois de la signification du présent jugement et faute de ce faire dans ledit délai il sera appliqué une astreinte journalière de 400 euros par jour de retard et ce pendant deux mois, après ce délai, il devra en être de nouveau dit droit avec liquidation d'astreinte et éventuel octroi de nouvelles condamnations » ; qu'en énonçant « qu'au terme du jugement le tribunal de commerce a fait droit aux prétentions soutenues par la société La Squadra à l'exception de celle relative au préjudice commercial, prononçant au lieu et place une condamnation au titre du préjudice moral et assortissant l'obligation de faire d'une astreinte » et que « l'appelante renonce manifestement à ces deux condamnations prononcées à son bénéfice » quand il n'était justifié d'aucun acte ou de fait impliquant la volonté non équivoque de la société La Squadra de renoncer à la mesure d'astreinte prononcée à son bénéfice par le tribunal de commerce de Bastia, la cour d'appel a modifié les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile,
3° Alors en troisième lieu que l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties ; que la renonciation au bénéfice d'un chef du jugement doit résulter d'actes ou de faits impliquant une volonté non équivoque en ce sens de la partie qui en bénéficie, laquelle ne peut se déduire du seul appel total interjeté à l'encontre du jugement ; que dans sa décision rendue le 27 janvier 2017, le tribunal de commerce de Bastia a condamné la société So.co.fer. à payer à la société La Squadra la somme de 4.000 euros à titre de dommages et intérêts après avoir relevé dans ses motifs que « le tribunal retient que l'expert admet que la société La Squadra a bien « reçu une clientèle qui courait un danger permanent sous cet espace fragilisé » et qu'un préjudice moral est donc à évaluer par le tribunal qui se doit de le chiffrer à un montant de 4.000 euros » ; qu'en énonçant « qu'au terme du jugement le tribunal de commerce a fait droit aux prétentions soutenues par la société La Squadra à l'exception de celle relative au préjudice commercial, prononçant au lieu et place une condamnation au titre du préjudice moral et assortissant l'obligation de faire d'une astreinte » et que « l'appelante renonce manifestement à ces deux condamnations prononcées à son bénéfice » quand il n'était justifié d'aucun acte ou de fait impliquant la volonté non équivoque de la société La Squadra de renoncer au bénéfice du chef du jugement condamnant la société So.co.fer à lui payer la somme de 4.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, la cour d'appel a modifié les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile,
4° Alors en quatrième lieu que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en énonçant qu' « au terme du jugement, le tribunal de commerce a fait droit aux prétentions soutenues par la société La Squadra, à l'exception de celle relative au préjudice commercial prononçant au lieu et place une condamnation au titre du préjudice moral et assortissant l'obligation de faire d'une astreinte » sans assortir sa décision d'autres motifs, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé par substitution de motifs le jugement en ce qu'il a débouté la société La Squadra de sa demande au titre du préjudice commercial, condamné la société La Squadra au paiement des dépens, débouté la société La Squadra de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Aux motifs que l'expertise et les écritures mettent en évidence l'existence : - de devis ou marchés de travaux des 29 mai et 26 juin 2006, - d'une « situation finale du 19 décembre 2006 », - du constat par le maître d'ouvrage d'une non-conformité apparente, - de désordres relevés par constat d'huissier du 30 mars 2010, - d'une assignation devant le tribunal de commerce le 2 avril 2010 pour obtenir la reprise des travaux sous contrôle d'un expert ; - d'une ordonnance de référé du 10 septembre 2010 désignant M. H... pour contrôler la reprise, - d'une ordonnance de référé du 10 septembre 2010 désignant M. H... pour contrôler la reprise ; - d'une ordonnance de référé étendant les opérations d'expertise aux établissements N..., objets d'une liquidation judiciaire par jugement du 15 novembre 2011, - d'un procès-verbal de réception du 12 décembre 2011, « validant la totalité des travaux de repris par la société So.co.fer; qu'à l'exception de cette pièce, du devis illisible au nom du « Restaurant Colomba » et d'une partie du constat figurant en annexe de l'expertise, aucun autre document n'est produit de sorte que l'étendue des obligations des parties, toutes deux commerçantes, n'est connue que par le rapport d'expertise ; que l'expert a constaté, ainsi que l'a relevé le premier juge, la reprise des travaux le 12 décembre 2011 « la société So.co.fer s'est acquittée de ses travaux réalisés » et le procès-verbal de réception mentionne que les travaux qu'elle a repris sont en parfaite conformité avec les préconisations tandis que les établissements N..., en liquidation judiciaire, n'ont pas terminé ; qu'en application des dispositions de l'article 1792-6 du code civil, d'ordre public applicable au litige, les non conformités apparentes sont couvertes par une réception sans réserve ; que la société La Squadra n'allègue ni ne démontre l'existence d'un désordre et se fonde sur les articles 1134 et 1147 du code civil pour réclamer l'exécution d'une obligation de faire et le paiement de dommages et intérêts ; qu'or, il ne ressort pas de l'expertise que les non-conformités sont imputables à l'intimée et qu'elles sont à l'origine d'un désordre ou rendent la construction impropre à sa destination ou empêchent de jouir normalement de l'auvent et de la terrasse qu'il protège ; que de plus, si en absence de désordres, la responsabilité contractuelle de droit commun pour défaut de conformité reste applicable, encore faut-il que le défaut n'ait pas été apparent lors de la réception puisque les défauts de conformité contractuels apparents sont, comme les vices de construction, couvert par la réception sans réserves ; que s'agissant du préjudice commercial, ce dernier est simplement allégué, il n'est pas démontré ; qu'aucune pièce comptable n'est produite ; qu'aucune preuve d'une réduction de l'activité commerciale résultant de la con conformité contractuelle n'est rapportée de sorte que la demande doit rejetée [sic],
1° Alors en premier lieu que le juge doit en toutes circonstances faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut relever d'office un moyen, même d'ordre public, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations ; qu'au soutien de sa décision la cour d'appel a énoncé qu'en application des dispositions de l'article 1792-6 du code civil applicable au litige, les non conformités apparentes sont couvertes par une réception sans réserve, que l'expert a constaté la reprise des travaux le 12 décembre 2011 : « la société So.co.fer s'est acquittée de ses travaux réalisés », et le procès-verbal de réception mentionne que les travaux qu'elle a repris sont en parfaite conformité avec les préconisations tandis que les établissements [...], en liquidation judiciaire, n'ont pas terminé, que société La Squadra n'allègue ni ne démontre l'existence d'un désordre et se fonde sur les articles 1134 et 1147 du code civil pour réclamer l'exécution d'une obligation de faire et le paiement de dommages et intérêts, qu'or, il ne ressort pas de l'expertise que les non-conformités sont imputables à l'intimée et qu'elles sont à l'origine d'un désordre ou rendent la construction impropre à sa destination ou empêchent de jouir normalement de l'auvent et de la terrasse qu'il protège, que de plus, si en absence de désordres, la responsabilité contractuelle de droit commun pour défaut de conformité reste applicable, encore faut-il que le défaut n'ait pas été apparent lors de la réception puisque les défauts de conformité contractuels apparents sont, comme les vices de construction, couvert par la réception sans réserves ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a relevé d'office un moyen de droit fondé sur les dispositions de l'article 1792-6 du code civil sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations et a violé l'article 16 du code de procédure civile,
2° Alors en deuxième que dans ses conclusions d'appel la société La Squadra, s'appuyant sur le dire qu'elle avait adressé à l'expert judiciaire le 2 janvier 2013, faisait valoir qu'à cette date, seuls trois poteaux de la structure ayant été vérifiés par ce dernier, la société So.co.fer n'avait entendu procéder qu'à la réfection de ces trois poteaux de sorte que la société La Squadra ne pouvait se satisfaire d'une réfection partielle de la structure métallique qui ne permettait pas de sécuriser l'édifice ; qu'il en était déduit que la société So.co.fer avait entrepris des travaux de réfection non conformes aux règles de l'art et devait voir engager sa responsabilité contractuelle ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
3° Alors en troisième que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en énonçant que « s'agissant du préjudice commercial, ce dernier est simplement allégué, il n'est pas démontré, aucune pièce comptable n'est produite, aucune preuve d'une réduction de l'activité commerciale résultant de la non-conformité contractuelle n'est rapportée de sorte que la demande doit être rejetée » sans s'expliquer sur le moyen fondé sur le chiffrage du préjudice commercial constitué du déficit d'exploitation consécutif au détachement du store de la terrasse, subi par la société La Squadra entre le 27 mars 2010 et le 31 décembre 2011, tel qu'effectué par le Cabinet Aco, expert-comptable, ainsi qu'il résultait du document établi le 26 décembre 2012 et joint en annexe au rapport d'expertise de l'expert judiciaire (page 43), et sans même viser cette pièce dans ses motifs, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
4° Alors en quatrième lieu que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en énonçant simplement que « s'agissant du préjudice commercial, ce dernier est simplement allégué, il n'est pas démontré, aucune pièce comptable n'est produite, aucune preuve d'une réduction de l'activité commerciale résultant de la non-conformité contractuelle n'est rapportée de sorte que la demande doit être rejetée » sans répondre au moyen de la société La Squadra qui se prévalait des manquements contractuels imputables à la société So.co.fer qui, durant les opérations d'expertise, n'avait procédé qu'à une réfection partielle de de la structure d'où il résultait que le préjudice commercial résultant de la réduction de l'activité commerciale avait perduré jusqu'au 31 décembre 2011, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.