LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Madag que sur le pourvoi incident relevé par M. X... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 3 mars 2016), que les actions de la société anonyme Acadomia groupe, devenue Domia Group, sont admises aux négociations sur le marché libre Euronext ; que cette société, ayant pour dirigeants M. X..., président du conseil d'administration, ainsi que MM. Y... et Z..., compte parmi ses actionnaires la société Madag et la société Capris ; que le 28 février 2007, l'assemblée générale des actionnaires a autorisé l'augmentation différée du capital par voie d'émission d'obligations à bons de souscription et/ou d'acquisition d'actions remboursables (OBSAAR) ; que le 3 avril 2007, le conseil d'administration a décidé de procéder à l'émission d'un emprunt obligataire de 10 millions d'euros auquel étaient attachés 1 999 950 bons de souscription (les BSAAR) ; que les obligations ont été intégralement souscrites par deux établissements de crédit ; que la société Madag a acquis à compter du 11 mai 2007 des titres de la société Domia Group, et que les négociations engagées en vue de les céder à M. X... ont échoué en février 2008 ; que la société Madag ayant franchi le seuil de 20 % de participation, les bons de souscription qui avaient été acquis auprès des deux établissements de crédit par MM. X..., Y... et Z..., via la société Scad, anciennement dénommée Bastogne, sont devenus immédiatement exerçables, en vertu de la clause dérogeant à la non-exerçabilité des BSAAR avant le 14 octobre 2011, permettant ainsi à M. X..., au travers de cette société, de contrôler la société Domia Group le 25 février 2008 ; qu'estimant avoir surpayé les titres acquis qui ne lui conféraient qu'une participation minoritaire du fait d'un manquement du dirigeant de la société Domia Group à son devoir de loyauté à l'égard de ses actionnaires, la société Madag a assigné M. X... en réparation de son préjudice ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu que la société Madag fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen :
1°/ que même en l'absence d'intervention de l'AMF, l'actionnaire d'une société faisant appel public à l'épargne peut engager une action en responsabilité délictuelle à l'encontre de la société ou de ses dirigeants à raison de manquements aux dispositions du règlement général de l'AMF relatives à l'information du public ; que dans ses conclusions d'appel, la société Madag démontrait que M. X... avait méconnu certaines obligations mises à sa charge par le règlement général de l'AMF, et en particulier son obligation d'informer le public de l'émission des OBSAAR par la voie d'un communiqué de presse et son obligation de déclarer l'acquisition de BSAAR dans un délai de cinq jours de bourse ; que pour refuser d'examiner si de tels manquements étaient caractérisés, la cour d'appel a énoncé que le médiateur de l'AMF n'avait relevé l'existence d'aucun manquement aux dispositions du règlement général de l'AMF et qu'il n'était pas établi que l'AMF ait décidé d'une enquête sur l'opération en cause ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a méconnu son office, en violation des articles 221-1 et 223-1 et suivants du règlement général de l'AMF, ensemble les articles 4 et 1382 du code civil ;
2°/ que comme le faisait valoir la société Madag dans ses conclusions d'appel, le simple fait que les actionnaires de la société Domia Group aient, lors de l'assemblée générale du 28 février 2007, donné compétence au conseil d'administration pour décider de l'émission d'OBSAAR ne leur permettait nullement de savoir que cette émission serait effectivement réalisée moins de deux mois plus tard, dès lors qu'il ne s'agissait que d'une simple autorisation, que d'autres opérations alternatives avaient été envisagées, et qu'une émission d'OBSAAR pouvait paraître inutile dans l'hypothèse d'un échec de la candidate socialiste aux élections présidentielles ; qu'en jugeant pourtant que la participation du dirigeant de la société Madag à l'assemblée générale du 28 février 2007 impliquait que la décision, prise le 11 mai 2007, de faire entrer cette société dans le capital de la société Domia Group à hauteur d'une première tranche de 10 millions d'euros était « nécessairement » intervenue en connaissance de cause de l'émission d'OBSAAR devenue effective le 11 avril 2007, sans caractériser l'existence d'un quelconque élément qui aurait permis à la société Madag de savoir que l'émission d'OBSAAR avait effectivement été réalisée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°/ que le rapport complémentaire décrivant les conditions définitives d'une opération pour laquelle l'assemblée générale des actionnaires d'une société anonyme a délégué sa compétence au conseil d'administration est établi au moment où le conseil d'administration fait usage de sa délégation, mis immédiatement à la disposition des actionnaires au siège social de la société, puis porté à leur connaissance à la plus prochaine assemblée générale ; qu'il en résulte qu'à moins qu'ils ne soient avertis de la décision prise par le conseil d'administration ou de la mise à disposition d'un rapport complémentaire, les actionnaires restent dans l'ignorance, jusqu'à la prochaine assemblée générale, de l'existence d'un rapport complémentaire et ne peuvent donc en réclamer la communication au moment de son établissement ; qu'en jugeant pourtant, pour écarter le moyen selon lequel la société Madag n'avait pas été informée des modalités définitives de l'émission d'OBSAAR au moment où elle a investi dans le capital de la société Domia Group, que ces modalités figuraient dans un rapport complémentaire daté du 18 avril 2007 mis à la disposition des actionnaires et que l'absence de réclamation des actionnaires au sujet de ce rapport « tend[ait] à établir » que celui-ci leur avait été communiqué en temps utile, cependant que tant qu'ils ignoraient que l'opération avait été réalisée, les actionnaires n'étaient pas en mesure de solliciter la communication dudit rapport, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article R. 225-116 du code de commerce, ensemble l'article 1382 du code civil ;
4°/ qu'il ressort des constatations de l'arrêt que le rapport complémentaire daté du 18 avril 2007 mentionnait que les BSAAR attachés aux obligations émises en avril 2007 ne seraient « pas exerçables avant le 14/10/2011 », sans faire référence à l'existence d'une clause permettant un exercice anticipé en cas, notamment, de franchissement de seuil de 20 % ; que dès lors, même à supposer que ce rapport ait été porté à la connaissance des actionnaires avant l'assemblée générale qui s'est tenue en 2008, l'information dont ils disposaient alors était nécessairement erronée, peu important que l'assemblée générale n'ait pas imposé au conseil d'administration de différer ainsi l'exercice des BSAAR au 14 octobre 2011 ; qu'en se fondant pourtant sur la circonstance inopérante tenant au contenu de la délégation de compétence de l'assemblée générale pour écarter l'existence d'une dissimulation d'information résultant de l'absence de mention de la clause d'exercice anticipé en cas de franchissement de seuil de 20 %, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
5°/ que le devoir de loyauté du dirigeant lui impose de révéler, avant une opération de cession portant sur les actions de la société, toutes les informations de nature à influer sur le consentement des associés intervenant à ladite opération ; que l'acquisition des titres de la société Domia Group par la société Madag étant intervenue entre le 14 mai et le 8 juin 2007, puis entre le 18 juillet et le 19 septembre 2007, les informations figurant dans l'avis publié au BALO le 17 septembre 2007 étaient trop tardives pour satisfaire à l'obligation de loyauté à laquelle était tenu le dirigeant de la société Domia Group ; qu'en se fondant pourtant sur cet avis pour écarter toute faute de ce dernier, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate que le président de la société Madag a assisté à l'assemblée générale du 28 février 2007, en tant que dirigeant de la société Capris, et qu'il a participé au vote de la résolution autorisant le conseil d'administration à décider de l'émission d'OBSAAR, dans un délai de dix-huit mois ; qu'il relève que le rapport du conseil d'administration précédant cette assemblée générale exposait en détail l'opération projetée, motivée par la nécessité de renforcer les fonds propres de la société, et précisait que les principaux établissements de crédit de la société Acadomia groupe s'étaient déclarés prêts à souscrire des obligations, ces précisions rendant prévisible la concrétisation de cette opération après validation de l'assemblée générale ; qu'il retient que le rapport complémentaire établi par le conseil d'administration a été mis à la disposition des actionnaires dans les quinze jours précédant la réalisation de l'opération, conformément à l'article R. 225-116 du code de commerce, et que parmi les actionnaires, les investisseurs professionnels, donc présumés avertis, ont pu y avoir accès en temps utile, faisant ainsi ressortir qu'avant d'investir des sommes conséquentes, la société Madag aurait pu se renseigner sur les informations qui lui étaient aisément accessibles et qui étaient susceptibles d'affecter son consentement ; qu'il relève qu'en autorisant l'émission des OBSAAR, l'assemblée générale a expressément admis que les bons de souscription seront immédiatement détachables des obligations, ce qui implique qu'ils pourront être cédés sans délai par les banques aux bénéficiaires désignés, qu'elle n'a pas prévu de différer l'exercice des bons de souscription attachés aux obligations émises, et que l'insertion d'une clause dérogeant à la non-exerçabilité de ces bons est une clause usuelle, que la société Madag ne pouvait ignorer ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, en second lieu, que l'arrêt relève que la société Madag n'était pas, lors de ses acquisitions, dans la situation d'un tiers étranger ne disposant que d'informations publiques, son dirigeant ayant eu connaissance des modalités de l'opération, en sa qualité de représentant de la société Capris, actionnaire de la société Domia Group ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en ses première et cinquième branches qui critiquent des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le second moyen du pourvoi incident :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes de dommages-intérêts alors, selon le moyen :
1°/ qu'il soutenait dans ses conclusions que la multiplication des procédures diligentées par la société Madag à son encontre démontrait un véritable « acharnement procédural » et une « instrumentalisation de la justice à des fins personnelles », constitutifs d'un abus du droit d'agir ; que pour écarter toute faute de la société Madag dans l'exercice de son action, la cour d'appel s'est fondée sur les seules circonstances que « la présente instance s'inscrit dans le même contexte que la procédure engagée par Madag portant sur la demande d'annulation de l'emprunt obligataire et sur la contestation de la suppression partielle de son droit de vote, qui a donné lieu le 5 novembre 2015 à un arrêt de rejet de la présente cour qui a condamné Madag à payer à Domia Group 100 000 euros » et que M. X... est « rompu au monde des affaires et à ses aléas » ; qu'en statuant ainsi par des motifs inopérants à écarter l'existence d'un abus du droit d'agir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, devenu 1240 de ce code ;
2°/ que M. X... soutenait dans ses conclusions que l'acharnement procédural de la société Madag lui avait causé un préjudice financier tenant à ce qu'il avait dû renoncé à sa participation au sein de la société Domia Group, de sorte qu'il ne dirigeait plus la société que pour le compte d'un fonds de retournement anglo-saxon Metric Capital ; que pour juger que M. X... n'aurait pas subi de préjudice économique personnel, la cour d'appel a retenu qu'il « a négocié sa participation auprès d'un fonds d'investissement britannique qui l'a maintenu dans ses fonctions » ; qu'en statuant ainsi par des motifs inopérants à écarter l'existence d'un préjudice financier résultant non de la perte de son mandat social, mais de sa participation au sein de la société Domia Group, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, devenu 1240 de ce code ;
3°/ que M. X... soutenait dans ses conclusions que l'acharnement procédural de la société Madag lui avait causé un préjudice de réputation en mettant en cause son éthique et sa probité ; que pour juger que M. X... n'aurait pas subi de préjudice moral personnel, la cour d'appel s'est fondée sur les seules circonstances que « la présente instance s'inscrit dans le même contexte que la procédure engagée par Madag portant sur la demande d'annulation de l'emprunt obligataire et sur la contestation de la suppression partielle de son droit de vote, qui a donné lieu le 5 novembre 2015 à un arrêt de rejet de la présente cour qui a condamné Madag à payer à Domia Group 100 000 euros » et que M. X... est « rompu au monde des affaires et à ses aléas » ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à écarter l'existence du préjudice moral d'atteinte à la réputation personnellement subie par M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, devenu 1240 de ce code ;
4°/ que M. X... produisait régulièrement aux débats un courrier du 16 novembre 2015 aux termes duquel le directeur d'un établissement bancaire soulignait très précisément que « si nos 10 années de collaboration m'ont convaincu à titre personnel de votre intégrité, vos déboires actionnariaux dont la scène judiciaire diffusée dans la presse et dont la banque a par ailleurs été tenue informée, ont évidemment provoqué au sein du comité de Crédit de la BRED une position restrictive à votre endroit qui met aujourd'hui notre établissement dans l'impossibilité de vous accompagner » ; que ce courrier ajoutait qu'il s'agissait là d'une position « communément partagée sur la place bancaire » ; qu'en écartant tout préjudice moral personnellement subi par M. X... sans examiner, serait-ce sommairement, cette pièce, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt relève que M. X..., rompu au monde des affaires et à ses aléas, ne caractérise pas suffisamment l'existence d'une faute de la société Madag en lien direct avec le préjudice qu'il invoque, ni l'existence d'un préjudice distinct l'affectant personnellement d'un point de vue moral et économique ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a ainsi relevé aucun élément de nature à établir que la société Madag aurait fait dégénérer en abus son droit d'agir en justice et d'exercer une voie de recours, et qui n'était pas tenue de s'expliquer sur les pièces qu'elle décidait d'écarter, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le premier moyen du pourvoi incident, qui est éventuel :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Madag
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit non fondées les demandes de la société Madag et de l'en avoir déboutée ;
AUX MOTIFS QUE « sur l'information relative à l'émission de l'emprunt obligataire : il ressort du procès-verbal de l'assemblée générale d'Acadomia Group (Domia Group) du 28 février 2007 que les actionnaires ont, à la majorité des deux tiers, adopté la résolution 15 bis, par laquelle compétence a été déléguée au conseil d'administration pour décider de l'augmentation de capital par l'émission en une seule fois d'OBSAAR, dans la limite de 10 millions d'euros, cette émission étant réservée à des établissements de crédit dans lesquels la société ou ses filiales détiennent des comptes, les bons de souscription attachés à ces obligations étant détachables dès cette émission, le montant nominal maximum des augmentations de capital susceptibles d'être réalisées étant fixé à 1 million d'euros auquel s'ajoutera le montant nominal des actions supplémentaires à émettre ; que dans cette même résolution, les actionnaires ont décidé qu'un BSAAR donnera le droit de souscrire ou d'acquérir une action de la société à un prix au moins égal à la plus haute des deux valeurs suivantes: 115% de la moyenne du cours de l'action sur le Marché libre Euronext des 20 derniers jours de bourse ou 23 euros l'action ;
que l'assemblée générale en déléguant sa compétence au conseil d'administration pour réaliser cette opération l'a donc expressément autorisée, étant relevé que l'existence en elle-même de cette opération n'est plus en cause, Madag qui recherchait initialement l'annulation de cet emprunt obligataire dans le cadre d'une instance parallèle n'ayant pas repris cette demande devant la cour (5-9) qui a statué par arrêt du 5 novembre 2015 ;
qu'il n'est pas contesté que cette assemblée générale a été précédée d'un rapport du conseil d'administration exposant aux actionnaires de façon détaillée l'opération projetée ; que ce rapport (VI) motive l'opération projetée par la nécessité de renforcer les fonds propres de la société, d'assurer sa politique de développement et souligne que "des négociations ont déjà été entamées avec nos principaux établissements de crédit. Ces derniers se sont déclarés prêts à accompagner la Société dans son développement et à souscrire des obligations" ; que de telles précisions rendaient prévisible la concrétisation de cette opération après validation par l'assemblée générale, de sorte que Madag soutient vainement que l'émission d'OBSAAR et des bons de souscription s'y attachant n'était que virtuelle, étant observé que cette opération, que les actionnaires avaient enfermée dans un délai maximum de 18 mois, a abouti en moins de deux mois ;
que Madag est mal fondée à soutenir que M. X... l'a tenue dans l'ignorance des OBSAAR dès lors qu'elle admet, dans ses conclusions, que son président, M. A..., a assisté à l'assemblée générale du 28 février 2007 en sa qualité de dirigeant de la société Capris, qui dépend également du groupe Gloeckler et A..., cette société étant déjà actionnaire d'Acadomia Group ; qu'ainsi, M. A... a participé au vote de la résolution 15 bis correspondant à cette opération ; que la lecture du procès-verbal démontre que cette résolution a été sérieusement débattue, l'assemblée générale ayant sur proposition de l'un des actionnaires, M. B..., décidé de mieux contrôler le prix d'exercice des bons de souscription en instituant un second plancher de 23 euros/action, ce prix étant significativement plus élevé que le cours du titre sur le Marché libre à cette période, de sorte qu'il n'est pas démontré que cette résolution, figurant parmi de nombreuses autres, est passée inaperçue des actionnaires ;
que M. A..., dirigeant de plusieurs sociétés importantes, n'a pu méconnaître la portée d'une telle résolution, dont l'effet dilutif était évident et dans un mail daté du 3 mars 2007, a fait état de sa satisfaction sur le déroulement de cette assemblée générale, de la bonne prestation du management et indiqué son intention de renforcer "notre participation familiale" ;
que c'est donc nécessairement en connaissance de cette opération, que sur proposition de M. A..., le groupe Superba, a, le 11 mai 2007, autorisé sa filiale Madag, à prendre une participation dans le capital d'Acadomia à hauteur d'une première tranche d'investissement de 10 millions d'euros, et que Madag a commencé à acquérir des titres le 14 mai 2007, étant relevé qu'à cette date la réalisation de l'opération votée par le conseil d'administration était devenue effective puisque les 50 OBSAAR représentant 10 millions d'euros, auxquelles étaient attachées 1.999.950 BSAAR immédiatement détachables, avaient été émises et intégralement souscrites, le 11 avril suivant, par le Crédit Lyonnais et le Crédit du Nord et que les BSAAR avaient été immédiatement proposés aux diverses personnes éligibles à ces cessions, dont MM. X..., Y... et Z... ;
qu'aucun élément du dossier n'établit que lors du vote de la résolution 15 bis, le 28 février 2007, M. X... a eu connaissance du futur projet d'investissement de Madag dans Acadomia Group, de sorte que l'opération soumise aux actionnaires ne peut être rattachée à la volonté de M. X... de contrecarrer les projets de Madag, les éléments produits par l'intimé attestant au contraire que cette opération a été suggérée pour soutenir la croissance externe de la société qui avait besoin de lever des fonds pour élargir son domaine d'activité (Shiva/aide à domicile) mais aussi dans un contexte politique et économique jugé préoccupant par les dirigeants pour l'avenir de la société, les avantages fiscaux jusque-là accordés aux sociétés assurant une activité privée de soutien scolaire étant susceptibles d'être remis en cause ; qu'un article du Journal des finances de cette période souligne que le titre a abandonné 16% au cours de l'année 2006 et a pâti d'un manque de visibilité lié à des risques réglementaires non levés fin décembre 2006 ;
que le fait pour M. X... de répondre le 12 mars 2007 à un administrateur, M. C..., l'interrogeant sur les modalités du projet finalement adoptées, qu'il travaille sur toutes les pistes, le choix n'étant pas définitivement arrêté sur la structuration de l'opération, est également insuffisant à caractériser une manipulation ou une déloyauté de M. X... dès lors cette opération d'ampleur n'avait pas encore finalisée à cette date, l'accord de principe des banques pour l'opération obligataire ayant été annoncé le 30 mars suivant ;
qu'est encore inopérant le moyen pris de ce que tous les détails de l'opération n'ont pas été exposés dans le rapport et dans la résolution, dès lors que c'était justement l'objet du rapport complémentaire que le conseil d'administration était tenu d'établir après la réalisation de l'opération à l'attention des actionnaires, en vertu de l'article R. 225-116 du code du commerce ;
que conformément à cet article, qui impose au conseil d'administration, en cas de délégation de compétence, de mettre à la disposition des actionnaires au plus tard 15 jours suivant la réunion du conseil d'administration un rapport rendant compte des conditions définitives de l'opération réalisée, le conseil d'administration de Domia Group a établi un rapport complémentaire, daté du 18 avril 2007, retraçant les conditions de réalisation de l'opération ;
que les allégations de Madag selon lesquelles ce rapport est antidaté ne sont pas suffisamment étayées, dès lors que ce document a été notamment signé par M. C..., administrateur de la société ne pouvant être suspecté de collusion avec M. X... puisqu'il atteste par ailleurs dans l'intérêt de Madag et que M. X... communique également un rapport des commissaires aux comptes des cabinets Grant D... et F... devant accompagner le rapport du conseil d'administration, qui est daté du 13 avril 2007, soit dans un temps proche du rapport litigieux ; qu'il sera en outre relevé qu'il n'est pas justifié de réclamation au sujet de ce rapport, ni de la part de M. A... qui s'apprêtait pourtant à investir des sommes conséquentes, ni plus généralement de la part des actionnaires dont certains sont des investisseurs professionnels, donc présumés avisés, ce qui tend à établir que le rapport a bien fait l'objet d'une communication aux actionnaires en temps utile ;
que ce rapport reprend les modalités d'émission des OBSAAR, précise le nombre de BSAAR A et B attachés à ces obligations, précise que 24 personnes sont éligibles à ces BSAAR, le nombre d'offres à titre irréductible et réductible par bénéficiaire, le prix d'exercice de 23 euros, la période d'incessibilité des BSAAR du 14 avril 2007 au 13 octobre 2011, et "à titre indicatif et théorique (dans la mesure où les BSAAR ne sont pas exerçables avant le 14/10/2011)" l'incidence sur la participation dans le capital d'un actionnaire dans l'hypothèse d'un exercice immédiat des 1.999.950 BSAAR et sur la quote-part des capitaux propres et sur la valeur boursière du titre Acadomia, ce calcul étant effectué par rapport au nombre d'actions composant le capital social à la date de la signature du contrat d'émission (2.460.570 actions) ;
qu'en outre, le 17 septembre 2007, Domia Group a fait publier au BALO le nom du représentant de la masse des BSAAR, cet avis confirmant aux actionnaires la réalisation de l'opération ;
que l'opération s'est ainsi déroulée dans le respect du cadre général défini par les actionnaires le 28 février 2007 ;
que s'agissant plus précisément des modalités d'exercice des BSAAR, il ne saurait être déduit du seul fait que la faculté d'exercice anticipé n'est pas expressément mentionnée dans le rapport complémentaire, la preuve de la dissimulation d'informations, dès lors qu'en autorisant l'émission des OBSAAR, l'assemblée générale a expressément admis que les bons de souscription seront immédiatement détachables des obligations, ce qui implique qu'ils pourront être cédés sans délai par les banques aux bénéficiaires désignés ; qu'à aucun moment il n'a été imposé au conseil d'administration d'en différer l'exercice, ni même plus généralement de prévoir les modalités temporelles de leur exerçabilité, seul étant réglementé le prix de cet exercice, de sorte que le conseil d'administration a librement prévu que les BSAAR de types A et B ne pourront être exercés avant le 14 octobre 2011, mais qu'ils pourront toutefois l'être par anticipation avant cette date en cas d'offre publique d'achat, de franchissement de seuil de 20% ou d'admission des BSAAR aux négociations sur le Marché libre ou un marché réglementé, ces dispositions ayant été adoptées à l'unanimité des membres du conseil d'administration ;
qu'ainsi que le soutient M. X..., faire fixer par le conseil d'administration une limite temporelle à la faculté d'exercice des BSAAR sans y avoir été contraint par les actionnaires, va plutôt à l'encontre d'un projet de prise de contrôle immédiat de la société par les bénéficiaires des bons ; que l'insertion d'une dérogation à ce principe dans des cas limités n'est pas davantage en elle-même suffisante à caractériser une manipulation ou une stratégie secrète dirigée contre Madag, M. X... soutenant sans être contredit avec une pertinence suffisante par la société appelante, qu'il s'agit là d'une clause usuelle, que Madag ne pouvait ignorer ;
que le moyen pris de ce que les négociations menées en novembre 2007 avec M. X... pour le rachat des titres ont été de nature à convaincre Madag de la non-exerçabilité immédiate des BSAAR n'est pas opérant, la clause dérogatoire, qui ne fait qu'accorder dans des cas précis une faculté d'exercice des bons de souscription, n'ayant rien de contradictoire avec le souhait d'un détenteur de BSAAR de racheter des titres existants ;
qu'il est à cet égard particulièrement révélateur de constater que Madag, qui soutient n'avoir appris l'existence des BSAAR et leur exerçabilité anticipée qu'en octobre 2007 à l'occasion de la communication par M. X... d'un projet de pacte d'actionnaires, n'en a pas moins continué à augmenter de façon sensible sa participation au capital de Domia Group en acquérant de nouveaux titres sur le Marché, de tels rachats ne s'expliquant pas suffisamment par le projet de revente des titres à M. X..., compte tenu du nombre suffisant d'actions dont disposait déjà Madag ;
que le caractère dilutif de l'exercice des BSAAR sur les titres existants étant au demeurant à titre indicatif expressément mentionné dans le rapport complémentaire ;
que quant à l'attribution gratuite d'actions de la société au profit de membres du personnel salarié et/ou mandataires sociaux éligibles de la société en application de l'article L. 225-197-1 du code du commerce, cette opération a également fait l'objet d'une information utile et suffisante auprès des actionnaires, qui l'ont autorisée lors de l'assemblée générale du 28 février 2007 (13ème résolution) en limitant cette attribution à 100.000 actions d'une valeur nominale de 0,50 euro chacune, dans la limite de 10% du capital de la société, ses actions pouvant provenir soit d'une augmentation de capital décidée par le conseil d'administration en vertu de la délégation de compétence qui lui a été consenti (11ème résolution) ou du rachat par la société d'actions existantes dans les conditions prévues par la loi ;
que par conséquent, Madag qui n'établit pas que Domia Group en rachetant des actions sur le Marché en vue d'une distribution aux bénéficiaires éligibles n'a pas respecté le cadre fixé par les actionnaires, ne peut utilement se prévaloir d'une dissimulation ou d'un défaut d'information lié à cette opération et d'un préjudice consécutif ;
que Madag invoque également la violation du Règlement de l'AMF et l'absence de diffusion sur le Marché d'informations privilégiées ;
que liminairement, il sera relevé que Madag n'était pas lors de ses acquisitions dans la situation d'un tiers étranger ne disposant que des informations publiques, son dirigeant ayant eu connaissance en interne des modalités de l'opération, en sa qualité de représentant de Capris ;
qu'il ressort par ailleurs des pièces au débat qu'à la suite de la dénonciation détaillée des conditions de cette opération, le 12 mars 2008, par M. A... à l'Autorité des Marchés Financiers, le médiateur de cette Autorité, après avoir rappelé que les actions d'Acadomia Group n'étaient pas négociées sur le Marché réglementé, que si elle avait le statut de société faisant appel public à l'épargne et était tenue de respecter le Règlement général de l'AMF relatif à l'information permanente à l'exception des dispositions applicables aux seules sociétés admises aux négociations sur le Marché réglementé et devait donc porter à la connaissance du public toute information privilégiée au sens de l'article 621-1 du Règlement général de nature à avoir une incidence sensible sur le cours des instruments financiers concernés, n'a pas relevé de manquements aux dispositions visées dans le Règlement général de l'AMF ;
que si l'avis du médiateur ne lie pas l'AMF, il n'est pas pour autant établi à ce jour que l'Autorité a décidé d'une enquête sur l'opération en cause, étant observé que Domia Group est sortie du Marché libre en 2014 ; qu'il s'ensuit que ce moyen ne permet pas davantage de caractériser un manquement du dirigeant à son obligation de loyauté envers Madag » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'examen de la chronologie précise et exhaustive, appuyée par des pièces, donnée par M. X..., de ses rencontres avec les dirigeants de Madag depuis janvier 2007 et des informations données au marché, démontre au contraire des allégations de son contradicteur, une information permanente de la part d'Acadomia et de son président directeur général M. X... à l'égard de l'ensemble des actionnaires de la Société ;
qu'il est établi que le 18/01/07 le conseil d'administration d'Acadomia a approuvé à l'unanimité la résolution autorisant l'émission des OBSAAR ;
que le 16/02/07 les dirigeants d'Acadomia ont adressé aux actionnaires le rapport du conseil d'administration ; que celui-ci indique que la société a commencé à travailler sur l'émission d'OBSAAR et qu'elle est d'ores et déjà en discussion avec des banques (Pièce n°9 de M. X...), "des négociations ont été entamées avec nos principaux établissements de crédit. Ceux-ci se sont déclarés prêts à accompagner la Société dans son développement et à souscrire des obligations" ;
que le 28/02/07 l'assemblée a approuvé à une majorité de 82% l'émission des OBSAAR et délégué au conseil d'administration la compétence pour réaliser l'émission (Pièce n°10 de M. X...) ; qu'il est établi que M. Thierry A..., président de Madag, était présent lors de cette assemblée et était donc parfaitement informé de cette opération dès cette date (Pièce n°12 de M. X...) ;
que, dans le cadre des débats relatifs à cette résolution, un actionnaire, M. Patrick B..., a demandé que la rédaction de cette résolution n°15 (devenue ainsi 15 bis) soit modifiée afin qu'un second plancher en valeur absolue soit ajouté sous forme d'un prix minimum d'exercice des bons à 23 euros, soit une prime de 35% à 4% sur le cours de bouse de l'époque ;
que cette suggestion, allant dans le sens d'une limitation du caractère dilutif de l'opération par les actionnaires, a été immédiatement approuvée par le conseil d'administration et ensuite adoptée en assemblée comme le prouve le procès-verbal de l'assemblée qui est signé par tous les membres du bureau (Pièce n°11 de M. X...) ;
que les termes mêmes de cette résolution 15 bis, fort précis, et cette modification en assemblée démontrent que les actionnaires avaient une totale information de l'opération ainsi que son caractère dilutif (Pièce n°11 de M. X...) ;
que cette résolution proposée et publiée au BALO du 21/01/07 et envoyée par courrier à tous les actionnaires (les titres étant au nominatif) le 8/02/07 précisait (Pièce n°1 de Madag) :
- la nature précise du titre à émettre,
- le montant de l'obligation (10 millions d'euros) ;
- la dilution potentielle due à l'exercice des BSAAR (salariés et/ou mandataires sociaux de la Société ou de ses filiales françaises),
- le prix d'exercice desdits BSAAR (115% d'un cours de référence à calculer avec un minimum de 23 euros par action) ;
- les banques conseils déjà impliquées dans le montage de l'opération ;
que la réalisation de l'émission d'OBSAAR, comme son autorisation, a fait l'objet d'une information complète et adéquate des actionnaires d'Acadomia ;
qu'il est établi que le 26/04/07 M. Thierry A... rencontre M. X... et lui conseille de faire acheter des actions par la société ellemême comme il l'a fait pour son propre groupe et de les attribuer aux salariés ;
que dans les 15 jours suivant l'utilisation de la délégation par le conseil d'administration, le conseil d'administration et les commissaires aux comptes ont établi chacun un rapport complémentaire qu'ils ont mis à la disposition des actionnaires, conformément à l'article R. 225-116 du Code de commerce (Pièce n°14 de M. X...) ;
que le 17/09/07, Acadomia publie au BALO le nom du représentant de la masse des BSAAR émis quelques mois auparavant (pièce n°7 de Madag) ; que par cet avis, les actionnaires de la société ont donc confirmation de l'émission d'OBSAAR qu'ils ont approuvée a été réalisée ;
que compte tenu des termes de la résolution d'assemblée mentionnée ci-dessus, ils connaissaient déjà le prix d'émission minimum ainsi que la dilution maximale que l'exercice des BSAAR peut entraîner ;
que le 15/02/08, Acadomia a transmis à ses actionnaires le rapport de gestion du conseil d'administration à l'assemblée générale annuelle ;
que ce document confirme l'existence des BSAAR en indiquant que la société a émis 1.999.950 bons de souscription et/ou acquisition d'actions remboursables avec un prix d'exercice de 23 euros (Pièce Madag n°15) ;
qu'il résulte de ce qui précède que la réalisation de l'émission d'OBSAAR a été clairement révélée aux actionnaires dès le lancement de l'émission et que l'opération a été rendue publique au stade du lancement ;
que le tribunal dira que M. X..., président directeur général d'Acadomia, a respecté son obligation de loyauté à l'égard de l'actionnaire Madag, qu'il a pleinement rempli ses obligations d'information et par conséquent qu'il n'a commis aucune faute ;
qu'en conséquence, le tribunal, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens soulevés par les parties, déboutera Madag de ses demandes» ;
1°/ ALORS QUE même en l'absence d'intervention de l'AMF, l'actionnaire d'une société faisant appel public à l'épargne peut engager une action en responsabilité délictuelle à l'encontre de la société ou de ses dirigeants à raison de manquements aux dispositions du règlement général de l'AMF relatives à l'information du public ; que dans ses conclusions d'appel, la société Madag démontrait que M. X... avait méconnu certaines obligations mises à sa charge par le règlement général de l'AMF, et en particulier son obligation d'informer le public de l'émission des OBSAAR par la voie d'un communiqué de presse et son obligation de déclarer l'acquisition de BSAAR dans un délai de cinq jours de bourse ; que pour refuser d'examiner si de tels manquements étaient caractérisés, la cour d'appel a énoncé que le médiateur de l'AMF n'avait relevé l'existence d'aucun manquement aux dispositions du règlement général de l'AMF et qu'il n'était pas établi que l'AMF ait décidé d'une enquête sur l'opération en cause ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a méconnu son office, en violation des articles 221-1 et 223-1 et suivants du règlement général de l'AMF, ensemble les articles 4 et 1382 du code civil ;
2°/ ALORS QUE comme le faisait valoir la société Madag dans ses conclusions d'appel, le simple fait que les actionnaires de la société Domia Group aient, lors de l'assemblée générale du 28 février 2007, donné compétence au conseil d'administration pour décider de l'émission d'OBSAAR ne leur permettait nullement de savoir que cette émission serait effectivement réalisée moins de deux mois plus tard, dès lors qu'il ne s'agissait que d'une simple autorisation, que d'autres opérations alternatives avaient été envisagées, et qu'une émission d'OBSAAR pouvait paraître inutile dans l'hypothèse d'un échec de la candidate socialiste aux élections présidentielles ; qu'en jugeant pourtant que la participation du dirigeant de la société Madag à l'assemblée générale du 28 février 2007 impliquait que la décision, prise le 11 mai 2007, de faire entrer cette société dans le capital de la société Domia Group à hauteur d'une première tranche de 10 millions d'euros était « nécessairement » intervenue en connaissance de cause de l'émission d'OBSAAR devenue effective le 11 avril 2007, sans caractériser l'existence d'un quelconque élément qui aurait permis à la société Madag de savoir que l'émission d'OBSAAR avait effectivement été réalisée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°/ ALORS QUE le rapport complémentaire décrivant les conditions définitives d'une opération pour laquelle l'assemblée générale des actionnaires d'une société anonyme a délégué sa compétence au conseil d'administration est établi au moment où le conseil d'administration fait usage de sa délégation, mis immédiatement à la disposition des actionnaires au siège social de la société, puis porté à leur connaissance à la plus prochaine assemblée générale ; qu'il en résulte qu'à moins qu'ils ne soient avertis de la décision prise par le conseil d'administration ou de la mise à disposition d'un rapport complémentaire, les actionnaires restent dans l'ignorance, jusqu'à la prochaine assemblée générale, de l'existence d'un rapport complémentaire et ne peuvent donc en réclamer la communication au moment de son établissement ; qu'en jugeant pourtant, pour écarter le moyen selon lequel la société Madag n'avait pas été informée des modalités définitives de l'émission d'OBSAAR au moment où elle a investi dans le capital de la société Domia Group, que ces modalités figuraient dans un rapport complémentaire daté du 18 avril 2007 mis à la disposition des actionnaires et que l'absence de réclamation des actionnaires au sujet de ce rapport « tend[ait] à établir » que celui-ci leur avait été communiqué en temps utile, cependant que tant qu'ils ignoraient que l'opération avait été réalisée, les actionnaires n'étaient pas en mesure de solliciter la communication dudit rapport, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article R. 225-116 du code de commerce, ensemble l'article 1382 du code civil ;
4°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU' il ressort des constatations de l'arrêt que le rapport complémentaire daté du 18 avril 2007 mentionnait que les BSAAR attachés aux obligations émises en avril 2007 ne seraient « pas exerçables avant le 14/10/2011 », sans faire référence à l'existence d'une clause permettant un exercice anticipé en cas, notamment, de franchissement de seuil de 20% ; que dès lors, même à supposer que ce rapport ait été porté à la connaissance des actionnaires avant l'assemblée générale qui s'est tenue en 2008, l'information dont ils disposaient alors était nécessairement erronée, peu important que l'assemblée générale n'ait pas imposé au conseil d'administration de différer ainsi l'exercice des BSAAR au 14 octobre 2011 ; qu'en se fondant pourtant sur la circonstance inopérante tenant au contenu de la délégation de compétence de l'assemblée générale pour écarter l'existence d'une dissimulation d'information résultant de l'absence de mention de la clause d'exercice anticipé en cas de franchissement de seuil de 20%, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
5°/ ALORS QUE le devoir de loyauté du dirigeant lui impose de révéler, avant une opération de cession portant sur les actions de la société, toutes les informations de nature à influer sur le consentement des associés intervenant à ladite opération ; que l'acquisition des titres de la société Domia Group par la société Madag étant intervenue entre le 14 mai et le 8 juin 2007, puis entre le 18 juillet et le 19 septembre 2007, les informations figurant dans l'avis publié au BALO le 17 septembre 2007 étaient trop tardives pour satisfaire à l'obligation de loyauté à laquelle était tenu le dirigeant de la société Domia Group ; qu'en se fondant pourtant sur cet avis pour écarter toute faute de ce dernier, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION (EVENTUEL)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit recevables les demandes de la société Madag ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « si Madag a débuté ses achats de titres sur le marché le 14 mai 2007, seulement après l'émission des OBSAAR, il n'en demeure pas moins, d'une part, que cette société a continué à acquérir des titres avant que les BSAAR litigieux ne soient exercés par anticipation et, d'autre part, qu'elle était bien actionnaire de Domia Group lorsqu'elle a engagé son action contre M. X... ; que le débat sur l'existence de l'obligation de loyauté à ces dates relève du fond ; que la recevabilité de l'action n'étant pas subordonnée à son bien-fondé, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir et déclaré l'action recevable » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « sur l'intérêt à agir de Madag et la recevabilité de ses demandes : que M. X..., à titre principal, conteste la qualité pour agir de Madag sur le fondement de la violation du devoir de loyauté ; qu'en effet, selon lui, elle n'était pas actionnaire d'Acadomia lors de l'émission des OBSAAR et de la décision de rachat de ses propres actions ; que l'article 31 CPC dispose : « L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé » ; que l'article 122 du même code précise :
« Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée » ; que selon la jurisprudence, « seuls les associés peuvent se prévaloir d'une violation du devoir de loyauté auquel un dirigeant est tenu envers eux, compte tenu de l'indispensable relation de confiance qui doit exister entre le mandataire social et les propriétaires de l'entreprise » ; qu'il est établi que Madag est devenue actionnaire d'Acadomia dès mai 2007 et qu'à ce titre elle a un intérêt à agir ; que le tribunal dira recevables ses demandes » ;
ALORS QUE constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel, par exemple, le défaut de qualité ; que M. X... soutenait dans ses conclusions qu'il n'avait pas la qualité requise pour être défendeur à l'action en responsabilité diligentée par la société Madag dès lors qu'il n'était intervenu à aucun titre dans les acquisitions de titres de la société Domia Group prétendument préjudiciable à la société Madag ; qu'en retenant que « l'existence de l'obligation de loyauté [aux dates d'acquisition] relève du fond » (arrêt, p. 4, alinéa 4), quand l'exposant invitait la cour d'appel à faire déclarer la société Madag irrecevable en sa demande, sans examen au fond, en raison de sa seule qualité, la cour d'appel a violé les articles 32 et 122 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (EN TOUT ETAT DE CAUSE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE : « la présente instance s'inscrit dans le même contexte que la procédure engagée par Madag portant sur la demande d'annulation de l'emprunt obligataire et sur la contestation de la suppression partielle de son droit de vote, qui a donné lieu le 5 novembre 2015 à un arrêt de rejet de la présente cour ( 5-9) qui a condamné Madag à payer à Domia Group 100.000 euros, la cour ayant fondé ces dommages et intérêts sur le préjudice d'image résultant pour la société des divers contentieux ayant opposé les parties ; que dans ce contexte, M. X..., rompu au monde des affaires et à ses aléas, ne caractérise pas suffisamment l'existence d'une faute de Madag en lien direct avec le préjudice qu'il invoque, ni l'existence d'un préjudice distinct l'affectant personnellement d'un point de vue moral et économique, étant précisé que si la société Bastogne (Scad) a connu des difficultés, n'ayant pu rembourser l'emprunt contracté pour l'exercice des BSAAR, il a néanmoins négocié sa participation auprès d'un fonds d'investissement britannique qui l'a maintenu dans ses fonctions ; qu'en conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a alloué des dommages et intérêts à M. X..., et statuant à nouveau la cour le déboutera de l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts » ;
ALORS 1/ QUE M. X... soutenait dans ses conclusions que la multiplication des procédures diligentées par la société Madag à son encontre démontrait un véritable « acharnement procédural » et une «instrumentalisation de la justice à des fins personnelles », constitutifs d'un abus du droit d'agir ; que pour écarter toute faute de la société Madag dans l'exercice de son action, la cour d'appel s'est fondée sur les seules circonstances que « la présente instance s'inscrit dans le même contexte que la procédure engagée par Madag portant sur la demande d'annulation de l'emprunt obligataire et sur la contestation de la suppression partielle de son droit de vote, qui a donné lieu le 5 novembre 2015 à un arrêt de rejet de
la présente cour qui a condamné Madag à payer à Domia Group 100.000 euros » et que M. X... est « rompu au monde des affaires et à ses aléas» (arrêt, p. 10, deux derniers alinéas) ; qu'en statuant ainsi par des motifs inopérants à écarter l'existence d'un abus du droit d'agir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, devenu 1240 de ce code ;
ALORS 2/ QUE M. X... soutenait dans ses conclusions que l'acharnement procédural de la société Madag lui avait causé un préjudice financier tenant à ce qu'il avait dû renoncé à sa participation au sein de la société Domia Group, de sorte qu'il ne dirigeait plus la société que pour le compte d'un fonds de retournement anglo-saxon Metric Capital (conclusions, p. 80 et 81) ; que pour juger que M. X... n'aurait pas subi de préjudice économique personnel, la cour d'appel a retenu qu'il « a négocié sa participation auprès d'un fonds d'investissement britannique qui l'a maintenu dans ses fonctions » (arrêt, p. 10, dernier alinéa) ; qu'en statuant ainsi par des motifs inopérants à écarter l'existence d'un préjudice financier résultant non de la perte de son mandat social, mais de sa participation au sein de la société Domia Group, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, devenu 1240 de ce code ;
ALORS 3/ QUE M. X... soutenait dans ses conclusions que l'acharnement procédural de la société Madag lui avait causé un préjudice de réputation en mettant en cause son éthique et sa probité (conclusions, p. 82 et 83) ; que pour juger que M. X... n'aurait pas subi de préjudice moral personnel, la cour d'appel s'est fondée sur les seules circonstances que « la présente instance s'inscrit dans le même contexte que la procédure engagée par Madag portant sur la demande d'annulation de l'emprunt obligataire et sur la contestation de la suppression partielle de son droit de vote, qui a donné lieu le 5 novembre 2015 à un arrêt de rejet de la présente cour qui a condamné Madag à payer à Domia Group 100.000 euros » et que M. X... est « rompu au monde des affaires et à ses aléas » (arrêt, p. 10, deux derniers alinéas) ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à écarter l'existence du préjudice moral d'atteinte à la réputation personnellement subie par M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, devenu 1240 de ce code ;
ALORS 4/ QUE M. X... produisait régulièrement aux débats un courrier du 16 novembre 2015 aux termes duquel le directeur d'un établissement bancaire soulignait très précisément que « si nos 10 51 années de collaboration m'ont convaincu à titre personnel de votre intégrité, vos déboires actionnariaux dont la scène judiciaire diffusée dans la presse et dont la banque a par ailleurs été tenue informée, ont évidemment provoqué
au sein du Comité de Crédit de la BRED une position restrictive à votre endroit qui met aujourd'hui notre établissement dans l'impossibilité de vous accompagner » ; que ce courrier ajoutait qu'il s'agissait là d'une position «communément partagée sur la place bancaire » (V. productions, pièce n° 41 selon bordereau de communication de pièces) ; qu'en écartant tout préjudice moral personnellement subi par M. X... sans examiner, serait-ce sommairement, cette pièce, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.