LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés par le président d'un tribunal de grande instance (Paris, 30 juin 2016) sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 6 janvier 2015, pourvoi n° 13-20.214), que la Société immobilière de Mayotte - SIM SEM (la SIM), après la diffusion d'un avis de préinformation envoyé au journal officiel de l'Union européenne le 5 octobre 2012, a, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 26 novembre 2012 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, lancé une procédure d'appel d'offres en vue de l'attribution d'un marché portant sur la réalisation des travaux d'aménagement des voiries secondaires d'une zone d'aménagement concerté à Mayotte, comportant plusieurs lots ; que la société COLAS Mayotte, qui avait présenté une offre, s'est vu notifier, le 9 janvier 2013, que l'appel d'offres était infructueux pour certains lots et le rejet de sa candidature pour le lot attribué ; que, sur sa demande, la SIM lui a communiqué par lettre du 5 février 2013 les notes obtenues et le nom de l'attributaire, la société SOGEA ; que, contestant la régularité de la procédure suivie, la société COLAS Mayotte a introduit un référé contractuel en application des articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile pour obtenir l'annulation du contrat, qui avait été conclu le 29 janvier 2013 ; que l'ordonnance rejetant cette demande a été cassée, sauf en ce qu'elle avait déclaré ce recours recevable ; que la juridiction de renvoi a constaté la nullité du marché, mais, retenant l'existence de raisons impérieuses d'intérêt général s'opposant au prononcé de cette nullité, a condamné la SIM à payer une pénalité financière au Trésor public ;
Sur le moyen unique, pris en ses quatre premières branches :
Attendu que la SIM fait grief à l'ordonnance de statuer ainsi alors, selon le moyen :
1°/ que le contrat de marché, signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, n'est entaché de nullité que lorsque cette méconnaissance a privé le demandeur du droit d'exercer un recours précontractuel et que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues, d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ; que ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le défaut de production de ses attestations et certificats sociaux et fiscaux par le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché ; qu'en décidant néanmoins qu'elle avait commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence et de publicité, de sorte que le contrat qu'elle avait conclu avec la société SOGEA encourait la nullité, dès lors qu'elle n'avait pas obtenu de cette dernière l'intégralité de ses certificats fiscaux et sociaux, le juge des référés a violé l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et l'article 18 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;
2°/ que le juge ne peut méconnaître les limites du litige, telles qu'elles sont déterminées par les conclusions respectives des parties ; qu'en décidant que l'examen de l'avis de préinformation montrait qu'il ne se rapportait pas exactement à la procédure d'appel d'offre litigieuse et qu'il ne comportait pas, de ce fait, les mêmes renseignements que ceux de l'appel public à concurrence la concernant, bien que la société COLAS Mayotte ait admis, dans ses conclusions, que l'avis de préinformation se rapportait effectivement à la procédure d'appel litigieuse, le juge des référés a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 7 du code de procédure civile ;
3°/ que le contrat de marché signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une offre n'est entaché de nullité que lorsque cette méconnaissance a privé le demandeur du droit d'exercer un recours précontractuel et que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ; qu'en se bornant néanmoins à affirmer, pour décider que le contrat que la SIM avait conclu avec la société SOGEA encourait la nullité, que l'avis de préinformation publié par la SIM était incomplet, de sorte qu'elle ne pouvait se prévaloir d'une réduction de délai et qu'elle avait méconnu ses obligations de mise en concurrence et de publicité, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il résultait du premier appel d'offres qu'elle avait publié et portant sur le même marché, que la société COLAS Mayotte connaissait l'ensemble des caractéristiques du marché, de sorte qu'elle ne pouvait être lésée par un éventuel manquement tiré du caractère incomplet de l'avis de préinformation, le juge des référés a privé sa décision de base légale au regard des articles 15 et 29 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, et de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
4°/ que le délai de réception des offres est réduit de cinquante-deux à vingt-deux jours, lorsque un avis de préinformation a été publié par le pouvoir adjudicateur entre cinquante-deux jours et douze mois avant l'avis d'appel à la concurrence, et qu'il contient les mêmes renseignements que ceux qui figurent dans ledit avis, pour autant qu'ils soient disponibles au moment de l'envoi de l'avis de préinformation ; qu'en affirmant néanmoins, pour décider que la réduction du délai de cinquante-deux à vingt-deux jours ne pouvait s'appliquer, que l'avis de préinformation était incomplet, sans constater qu'au moment de l'envoi du dit avis, la SIM était en possession de renseignements qu'elle n'y avait pas fait figurer, le juge des référés a privé sa décision de base légale, au regard des articles 15 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2013-1259 du 27 décembre 2013, de l'article 29 du même décret n° 2005-1742, et de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
Mais attendu, en premier lieu, que contrairement à ce que postule la première branche, le défaut d'exigence de production des attestations et certificats sociaux et fiscaux exigés par l'article 18 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, constitue un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise en concurrence et de publicité ;
Et attendu, en second lieu, que, la décision étant justifiée par les motifs vainement critiqués par la première branche, le moyen critique en ses autres branches des motifs surabondants ;
D'où il suit que le moyen, pour partie inopérant, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le moyen, pris en ses cinquième et sixième branches :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Société immobilière de Mayotte - SIM SEM aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour la Société immobilière de Mayotte (SIM SEM)
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir constaté la nullité du marché de la ZAC DU SOLEIL LEVANT conclu entre la Société SMTPC SOGEA et la SOCIETE IMMOBILIERE DE MAYOTTE (SIM), et d'avoir en conséquence condamné cette dernière à payer au Trésor public une pénalité financière de 150.000 euros à titre de sanction alternative à la nullité ;
AUX MOTIFS QUE l'article 16 de l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009, envisageant les causes de nullité d'un contrat..., prévoit en son alinéa 3 que « le juge prononce de même la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 ci-dessus si, en outre, deux conditions sont réunies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur du droit d'exercer le recours prévu par les articles 2 et 5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat » ; que le délai de suspension pendant lequel le contrat ne peut être signé est déterminé, pour les marchés tel le marché litigieux, par l'article 46 du décret n° 2000-1742 du 30 décembre 2005, qui dispose que « ...le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore reçu communication du rejet de leur candidature. Un délai d'au moins seize jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés » ; que la SIM considère que ce délai de suspension de la signature a été respecté, la Société COLAS MAYOTTE ayant été avisée du rejet de son offre par un courrier du 9 janvier 2013, et le marché ayant été signé le 29 janvier 2013, soit un délai de 20 jours ; que ce courrier du 9 janvier 2013 ne peut cependant constituer une notification utile au sens de l'article précité, dès lors qu'il ne comportait aucune indication relative au motif du rejet de la candidature de la Société COLAS MAYOTTE, non plus qu'aux motifs du choix de l'offre de la Société SMTPC SOGEA, candidat retenu, et qu'il comportait en outre une lourde irrégularité procédurale, puisqu'il notifiait à la Société COLAS MAYOTTE une voie de recours erronée ; que ce n'est, au mieux, qu'à compter de la date de l'envoi du courrier adressé sur sa demande à la candidate évincée le 28 janvier suivant, lui communiquant, encore que de façon seulement partielle, les notes obtenues par l'attributaire du marché, qu'a pu courir le délai du suspension imposé ; que cependant, le marché a été signé dès le lendemain de cet envoi ; que le délai a donc été méconnu, avec pour conséquence immédiate de priver la Société COLAS MAYOTTE de la capacité effective d'exercer le recours précontractuel qu'elle avait engagé le 12 février 2013 ; qu'en ce qui concerne la dernière des conditions prévues par le texte susvisé, il y a lieu, avant de rechercher si les obligations de publicité et de mise en concurrence ont été méconnues par la SIM d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat, de rappeler qu' il n'est pas nécessaire de démontrer que le candidat évincé aurait été effectivement lésé par le manquement constaté ; que la potentialité d'une telle lésion suffit à constituer une violation, dont l'établissement, par ailleurs, n'exige pas non plus que le manquement reproché ait entraîné une rupture d'égalité entre les candidats ; qu'à cet égard, la SIM ne conteste pas que la Société SOGEA n'ait pas fourni l'intégralité de ses certificats fiscaux et sociaux, et en déniant tout grief par l'argument de ce que ces documents n'ont pas été demandés à la Société SOGEA, elle ne fait que rendre plus évident l'avantage potentiel qu'elle lui a ainsi conféré, en le dispensant d'avoir à établir la régularité de sa situation sous ces deux aspects, ce qu'elle doit normalement exiger d'un attributaire ; que si la SIM s'est défendue de n'avoir pas respecté le délai de remise des offres en arguant de ce que la réduction de ce délai de 52 à 22 jours, prévue par l'article 29-I du décret du 30 décembre 2005, lui était ouverte par la diffusion de l' avis de préinformation qu'elle avait envoyé à la publication le 18 octobre 2012, l'examen de cet avis montre qu'il ne se rapportait pas exactement à la procédure d'appel d'offres litigieuses, et qu'il ne comportait pas, de ce fait, les mêmes renseignements que ceux de l'appel public à concurrence la concernant, envoyé le 26 novembre 2012 ; que notamment, il ne décrit pas les travaux, ni le options du marché, ni n'informe sur les garanties exigées et les modalités de financement et de paiement ; que la réduction de délai revendiquée ne pouvait donc pas s'appliquer ; qu'il est ainsi manifeste que le délai de remise des offres n'a pas été respecté, privant la Société COLAS MAYOTTE d'un temps qu'elle aurait pu consacrer à améliorer la présentation de son offre ; que par ailleurs, il existe de nombreux défauts et imprécisions dans la définition des critères d'appréciation de l'offre, donnée à l'article 5.1 du règlement de consultation, et une confusion entre ceux relatifs à la candidature et ceux relatifs à l'offre, avec pour résultat de maintenir, pour le candidat, un flou préjudiciable à la construction de leur offre dans les meilleures conditions, et une incertitude sur les conditions de leur évaluation, donnant au moins l'apparence de laisser à la SIM une marge d'appréciation des offres trop importante par rapport aux exigences d'objectivité et d'égalité de traitement des candidats ; que sans qu'il soit nécessaire d'aller plus avant dans l'examen des manquements pointés par la Société COLAS MAYOTTE, auxquels s'est ajoutée in fine l'insuffisance des informations fournies à la Société COLAS MAYOTTE sur les motifs du rejet de l'offre, et ce, même après l'envoi complémentaire du 28 janvier 2013, la troisième condition prévue l'article 16 pour permettre l'annulation du marché apparaît ainsi largement constituée ; que la nullité du contrat est donc encourue sur le fondement des dispositions de l'article 16 ; que cependant, les dispositions de l'article 17 de l'ordonnance de 2009 prévoient que, lorsque l'annulation est encourue au titre de l'article 16, la sanction prononcée peut être celle de la résiliation du contrat, ou de la réduction de sa durée, ou une pénalité financière, si le prononcé de la nullité se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général ; qu'en l'espèce, le marché concernait la construction du réseau de voiries primaires pour la desserte d'une zone d'aménagement concertée destinée à accueillir des logements et des bâtiments industriels ou d'accueil à vocation économique, pour lutter contre l'insalubrité et mettre en valeur le patrimoine, dans l'intérêt de la population et dans un département économiquement peu favorisé ; que par ailleurs, le contrat a été, durant le temps de la procédure, intégralement exécuté ; que dans ce contexte, prononce la nullité du contrat, avec la remise en l'état antérieur qu'elle devrait nécessairement impliquer, signifierait la destruction du réseau de voiries qui, lui, a été construit, avec tous les dommages collatéraux susceptibles d'en résulter sur les populations et entreprises installées dans la zone ; qu'une telle situation caractérise le motif impérieux d'intérêt général qui met obstacle au prononcé de la nullité encourue ; qu'il y a donc lieu d'appliquer une des sanctions alternatives prévues à l'article 17 susvisé ; que ni la résiliation du contrat, ni sa suspension, ni la diminution n'étant susceptibles de constituer des sanctions efficaces pour un marché dont l'exécution a d'ores et déjà été conduite à son terme, c'est à une sanction financière qu'il y a lieu de recourir ; qu'aux termes de l'article 20 de l'ordonnance de 2009, le montant de cette pénalité « tient compte de manière proportionnée de leur effet dissuasif, sans pouvoir excéder 20 %
du montant hors taxe du contrat » ; qu'au regard du nombre et de l'importance des irrégularités constatées, dont on ne sait si elles sont la marque d'une incompétence technique, ou celle d'un regrettable mépris pour les dispositions fixant les règles de la commande publique, et en considération, par ailleurs, du montant du marché – 4.444.370,52 euros - , et de ce que la SIM est une société d'économie mixte, il sera mis à sa charge, au bénéfice du trésor public, une pénalité financière de 150.000 euros ;
1°) ALORS QUE le contrat de marché, signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, n'est entaché de nullité que lorsque cette méconnaissance a privé le demandeur du droit d'exercer un recours précontractuel et que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues, d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ; que ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le défaut de production de ses attestations et certificats sociaux et fiscaux par le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché ; qu'en décidant néanmoins que la SIM avait commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence et de publicité, de sorte que le contrat qu'elle avait conclu avec la Société SOGEA encourait la nullité, dès lors qu'elle n'avait pas obtenu de cette dernière l'intégralité de ses certificats fiscaux et sociaux, le Juge des référés a violé l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et l'article 18 du décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;
2°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaître les limites du litige, telles qu'elles sont déterminées par les conclusions respectives des parties ; qu'en décidant que l'examen de l'avis de préinformation montrait qu'il ne se rapportait pas exactement à la procédure d'appel d'offre litigieuse et qu'il ne comportait pas, de ce fait, les mêmes renseignements que ceux de l'appel public à concurrence la concernant, bien que la Société COLAS MAYOTTE ait admis, dans ses conclusions, que l'avis de préinformation se rapportait effectivement à la procédure d'appel litigieuse, le Juge des référés a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 7 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE le contrat de marché signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une offre n'est entaché de nullité, que lorsque cette méconnaissance a privé le demandeur du droit d'exercer un recours précontractuel et que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ; qu'en se bornant néanmoins à affirmer, pour décider que le contrat que la SIM avait conclu avec la Société SOGEA encourait la nullité, que l'avis de préinformation publié par la SIM était incomplet, de sorte qu'elle ne pouvait se prévaloir d'une réduction de délai et qu'elle avait méconnu ses obligations de mise en concurrence et de publicité, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il résultait du premier appel d'offre qu'elle avait publié et portant sur le même marché, que la Société COLAS MAYOTTE connaissait l'ensemble des caractéristiques du marché, de sorte qu'elle ne pouvait être lésée par un éventuel manquement tiré du caractère incomplet de l'avis de préinformation, le Juge des référés a privé sa décision de base légal au regard des articles 15 et 29 du décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, et de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
4°) ALORS QU'en tout état de cause, le délai de réception des offres est réduit de cinquante-deux à vingt-deux jours, lorsque un avis de préinformation a été publié par le pouvoir adjudicateur entre cinquante-deux jours et douze mois avant l'avis d'appel à la concurrence, et qu'il contient les mêmes renseignements que ceux qui figurent dans ledit avis, pour autant qu'ils soient disponibles au moment de l'envoi de l'avis de préinformation ; qu'en affirmant néanmoins, pour décider que la réduction du délai de cinquante-deux à vingt-deux jours ne pouvait s'appliquer, que l'avis de préinformation était incomplet, sans constater qu'au moment de l'envoi dudit avis, la SIM était en possession de renseignements qu'elle n'y avait pas fait figurer, le Juge des référés a privé sa décision de base légale, au regard des articles 15 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2013-1259 du 27 décembre 2013, de l'article 29 du même décret n° 2005-1742, et de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
5°) ALORS QUE le contrat de marché signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une offre n'est entaché de nullité que lorsque cette méconnaissance a privé le demandeur du droit d'exercer un recours précontractuel et que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ; qu'en se bornant néanmoins à affirmer, pour décider que le contrat conclu entre la SIM et la Société COLAS encourait la nullité, que les critères d'appréciation de l'offre étaient flous et imprécis, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la Société COLAS MAYOTTE n'avait été nullement lésée par ce prétendu manquement, le Juge des référés a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
6°) ALORS QUE le contrat de marché signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une offre n'est entaché de nullité, que lorsque cette méconnaissance a privé le demandeur du droit d'exercer un recours précontractuel et que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ; qu'en décidant que le contrat que la SIM avait conclu avait la Société SOGEA encourait la nullité en raison des manquements à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, au motif inopérant que la SIM n'avait pas suffisamment motivé les raisons du rejet de son offre, le Juge des référés a violé l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.