LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 1er octobre 2007), que Mme X..., propriétaire d'un lot à usage de garage dans un immeuble en copropriété, a assigné les époux Y..., propriétaires des autres lots dépendant de cet immeuble pour se voir accorder un droit de passage pour accéder à la terrasse constituant la couverture de son lot ; que les époux Y... ont demandé reconventionnellement la condamnation de Mme X... à démolir la clôture avec brise vue qu'elle a fait édifier à partir de leur mur de soutènement ; 
Sur le premier moyen, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé par motifs propres et adoptés qu'il résultait des différents documents, états descriptifs de division et divers actes de ventes, que les lots n° 2, 3 et 4 disposaient chacun respectivement d'une quote-part de parties communes de 158, 342 et 500 / 1000e dans la terrasse, la cour d'appel, qui ne s'est pas contredite, qui a motivé sa décision, sans dénaturation, et qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, en a exactement déduit que la terrasse était une partie commune et que les époux Y... ne pouvaient en faire un usage privatif ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le second moyen : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour se déclarer incompétent pour cause de litispendance pour statuer sur la demande de démolition de la clôture, l'arrêt retient que la cour d'appel confirme le jugement en ce qu'il a constaté la litispendance sur ce point, que Mme X... est en règle au regard des dispositions applicables en matière d'urbanisme (arrêt du 2 mai 2006) et que, quant à la demande de démolition présentée par les époux Y..., elle n'est justifiée ni en fait ni en droit ; 
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions des époux Y... qui soutenaient qu'il n'y avait pas de procédure au fond concernant cette démolition de clôture, qu'il existait simplement une ordonnance de référé et un appel sur la condamnation des époux Y... à effectuer des travaux de réparation d'un mur de soutènement, le cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il s'est déclaré incompétent pour cause de litispendance pour statuer sur la demande de démolition de la clôture avec brise vue, l'arrêt rendu le 1er octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé à l'audience publique du seize décembre deux mille huit par M. Cachelot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, conformément à l'article 452 du code de procédure civile. MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour les époux Y.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la terrasse sur laquelle s'ouvre l'appartement du premier étage appartenant aux époux Y... 
Y... est une terrasse commune pour toute la partie surplombant le garage lot n° 4 appartenant à Madame X... et d'AVOIR dit, en conséquence, que les époux Y... ne peuvent faire aucun usage privatif de cette partie de terrasse ni empêcher Madame X... d'y accéder pour son entretien ; 
AUX MOTIFS QUE l'état descriptif de division du 16 février 1973 avait créé dans l'immeuble deux lots, l'un comprenant tout le rez-de-chaussée, l'autre le premier étage et les combles ; que le 25 avril 1984 et d'un commun accord entre les co-lotis de l'époque (époux Z... et Monsieur B...) un nouvel état descriptif a été établi, et qu'il résulte de ce document que le lot n° 3 (habitation du rez-de-chaussée), le lot n° 4 (autre local du rez-de-chaussée) et le lot n° 5 (appartement du premier étage) ont chacun respectivement une quote-part de 158, 342 et 500 / 1000e dans la terrasse ; que les époux Y... sont devenus propriétaires du lot n° 3 le 16 décembre 1996, puis du lot n° 5 le 17 octobre 1997, Madame X... étant propriétaire du lot n° 4 depuis le 15 mai 1984 ; que les actes notariés des parties ont tous fait référence et visé l'état descriptif de division d'avril 1984 ; qu'il résulte de ces documents que la terrasse est bien une partie commune et que tant les époux Y... que Madame X... peuvent y accéder ; que de plus les époux Y... ne sont pas fondés à invoquer la prescription acquisitive de cette terrasse, puisqu'ils ne justifient d'aucune prescription trentenaire ni des conditions de mise en oeuvre de la prescription abrégée de dix ans, puisqu'ils ont acquis leur bien du vrai propriétaire (article 2265 du Code Civil) ; qu'en conséquence la Cour confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la terrasse est une partie commune de l'immeuble et que les époux Y... ne peuvent en faire un usage privatif ; 
ALORS QUE, D'UNE PART ET DEJA, il y a incompatibilité manifeste entre la motivation propre de l'arrêt déclarant que la terrasse est une partie commune en sa totalité et donc que les époux Y..., en leur qualité de propriétaires des lots n° 3 et 5 et Madame X..., en sa qualité de propriétaire du lot n° 4, peuvent également y accéder sans que les époux Y... puissent en faire un usage exclusif, et le chef du dispositif du jugement confirmé décidant au contraire que cette terrasse n'était commune que dans sa partie surplombant le lot n° 4 et disant en conséquence que les époux Y... ne peuvent faire aucun usage privatif de cette partie de terrasse ni empêcher Madame X... d'y accéder, d'autant que ce chef de décision repose en fait sur un document non visé par l'arrêt, le plan du géomètre expert C..., établi en 1984 et visé par l'expert judiciaire, ayant procédé artificiellement à la division arbitraire de la terrasse en terrasse privative au droit de l'appartement du premier étage et en terrasse commune dans sa partie servant de toiture située au-dessus du lot n° 4 ; que cette contradiction entre motifs et dispositif suffit à justifier la cassation pour violation des articles 455 et 458 du Nouveau Code de Procédure Civile ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE ce même chef du dispositif confirmé par l'arrêt est purement arbitraire, puisque la terrasse située au niveau du premier étage de l'immeuble avec accès direct depuis l'appartement est certainement indivisible ; que dès lors, elle ne peut être que soit totalement privative au profit des époux Y..., en leur qualité de seuls propriétaires de la maison à laquelle elle est intégrée, en vertu des actes d'acquisition des lots 3 et 5, soit totalement commune mais sans pour autant exclure un usage privatif au profit des seuls époux Y... eu égard à sa situation et à son utilité de desserte de l'appartement de l'étage, ainsi qu'à son inutilité en tant que terrasse pour le lot n° 4 situé en dessous et dépourvu d'accès normal en raison de sa finalité de toiture ; qu'à défaut d'explication logique à cet égard, les juges, qui n'ont pas pris parti clairement sur les termes de cette alternative, ont entaché leur décision d'imprécision et d'ambiguïté, équivalentes à un défaut de motifs au regard de l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile ; 
ALORS QUE, DE TROISIEME PART, et sur le fond, en prétendant déduire des états descriptifs de division du 16 février 1973 et du 25 avril 1984 et des actes de vente des 15 mai 1984, 16 décembre 1996 et 17 octobre 1997, que la terrasse est une partie commune à laquelle les époux Y... et Madame X... peuvent accéder sans que les époux Y... puissent en faire un usage privatif, l'arrêt a dénaturé ces documents qui, en l'absence d'un règlement de copropriété, ne définissent pas la nature de la terrasse intégrée à l'immeuble dont les époux Y... étaient seuls propriétaires et partant leur appartenant en totalité  ce qui au demeurant a été attesté tant par les vendeurs respectifs des parties, Messieurs Z... et B..., et implicitement reconnu par Madame X... qui, depuis son acquisition en 1984 et pendant plus de quinze ans, n'a jamais émis la moindre prétention à usage de la terrasse litigieuse ; que l'arrêt a donc violé l'article 1134 du Code Civil ; 
ALORS QUE, DE QUATRIEME PART, si tant est que la répartition en millièmes de copropriété entre les différents lots dont ces actes notariés font référence pour la terrasse puisse suffire à traduire son caractère commun, l'arrêt aurait dû pour le moins rechercher, ainsi qu'il y était expressément et longuement invité par les conclusions des époux Y..., si ce caractère commun ne se limitait pas à la seule charge d'entretien, en fonction de l'utilité apportée aux lots, la terrasse servant exclusivement de couverture au lot n° 4 (ce pourquoi ce lot ne se voyait attribuer « aucune quote-part de la toiture ») alors que pour le lot n° 5 l'utilité découlait de son état de « dépendance » de l'appartement situé à l'étage (dépendance visée dans l'acte d'acquisition de 1997) ; qu'il devait donc normalement en découler qu'aucun usage commun ne pouvait exister, mais seulement un usage exclusif au profit des époux Y... ; que l'arrêt est donc vicié par défaut de base légale au regard des articles 1, 2, 3, 4, 5, 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué de s'ETRE déclaré incompétent pour cause de litispendance pour statuer sur la demande de démolition de la clôture avec brise vue installée par Madame X..., demande formulée par les époux Y... ; 
AUX MOTIFS QUE la Cour confirme le jugement en ce qu'il a constaté la litispendance sur ce point et que Madame X... était en règle au regard des dispositions applicables en matière d'urbanisme (arrêt du 2 mai 2006) ; qu'ainsi la demande de démolition n'est justifiée ni en fait ni en droit ; 
ALORS QUE, D'UNE PART, comme le soulignaient les conclusions des époux Y..., il n'y avait pas de procédure au fond concernant la démolition de la clôture, mais seulement une procédure de référé et un appel d'ordonnance de référé diligenté par Madame X... sur la condamnation des époux Y... à effectuer des travaux de réparation d'un mur de soutènement ; que l'arrêt procédant par pure affirmation de litispendance aurait dû s'expliquer à ce sujet, la litispendance impliquant une identité de litiges au fond, ce qui exclut normalement une instance au fond et une instance en référé ; qu'il est donc vicié pour défaut de base légale au regard de l'article 100 du Nouveau Code de Procédure Civile ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le fait qu'au niveau de l'appel l'arrêt du 2 mai 2006, infirmant le jugement du Tribunal Correctionnel de DRAGUIGNAN, ait régularisé la situation au niveau de l'urbanisme, était inopérant à justifier l'édification de la clôture au regard des règles de protection de la propriété privée ; qu'en effet, à défaut de bornage et en l'absence d'accord des voisins sur la ligne divisoire de leur propriété respective, celui qui décide unilatéralement de clore sa propriété ne peut mettre son voisin devant le fait accompli, à moins de justifier que sa clôture a été édifiée sur son propre terrain sans empiéter sur le terrain de son voisin ; qu'en l'espèce, ainsi que le rappelaient les conclusions des époux Y..., il résultait du procès-verbal d'huissier, établi à leur demande par Maître E..., dressé le 25 janvier 2005 et expressément visé parmi les productions jointes, que la clôture principale comportait des « piquets sur toute sa longueur () souvent scellés contre la berge en pierres appartenant aux requérants » et prenant appui contre le mur au « niveau du puits », tandis que l'autre clôture perpendiculaire à la première « vient prendre appui sur la berge en pierres, celle-ci scellée avec du ciment directement sur les pierres » ; que l'arrêt qui s'est refusé à trancher au prétexte que la demande de démolition ne serait justifiée ni en fait ni en droit a violé ensemble les articles 544, 647 et 1315 du Code Civil.