LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à Mme E... D...  de ce qu'elle reprend l'instance tant en son nom propre qu'en sa qualité d'ayant droit de Bernard D...  ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que par un acte du 23 août 2010, Bernard D...  et Mme X... épouse D...  ont cédé à la société Sac à papier, qui s'est substituée aux époux Z..., les parts qu'ils détenaient, avec leurs enfants, dans la société Bureautique diffusion, pour un prix provisoire stipulé variable en fonction de l'évaluation des capitaux propres à deux dates convenues ; que la société Sac à papier et les époux Z... ont assigné Mme X... épouse D... , tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'ayant droit de Bernard D... , décédé , et d'administratrice légale de sa fille mineure E... D... , M. Anthony D... , Mme Prescillia D...  et M. Manuel D...  (les consorts D... ) en annulation ou résolution de la cession avec restitution du prix et en paiement de diverses indemnités ;
Attendu que pour condamner les consorts D...  en restitution et paiement de certaines sommes, l'arrêt retient que la demande de la société Sac à papier doit s'analyser en une demande en diminution de prix et de garantie de passif, auxquelles s'ajoutent les demandes des époux Z... en réparation de leurs préjudices propres et que l'irrecevabilité tirée de la contradiction de demandes au détriment de l'autre partie ne s'applique pas ;
Qu'en statuant ainsi, alors que, dans le dispositif de ses conclusions, la société Sac à papier demandait expressément « la résolution de la cession et par voie de conséquence son exécution forcée », la cour d'appel a violé le texte et le principe susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 février 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;
Condamne la société Sac à papier aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... épouse D... , M. Anthony D... , Mme Prescillia D... , M. Manuel D...  et Mme E... D... , tant en leur nom personnel qu'en leur qualité d'ayant droit de Bernard D... , la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour Mme X..., épouse D... , M. Anthony D... , Mme Prescillia D... , M. Manuel D...  et Mme E... D... .
PREMIER MOYEN DE CASSATION
- sur l'irrecevabilité des demandes formulées par la société le SAC A PAPIER -
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné les consorts D...X...  à payer à la SARL LE SAC A PAPIER la somme de 5000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens et, d'AVOIR constaté que le prix définitif de la cession des parts de la société BUREAUTIQUE DIFFUSION était de 184 700 euros, constaté que la somme de 30.000 euros à valoir sur le prix, était actuellement séquestrée entre les mains de Maître Xavier A..., d'AVOIR condamné les consorts D...  X... à restituer à la société Le sac à papier le trop perçu sur le prix de cession, d'AVOIR fixé ce trop perçu à 115.255 euros dont 30.000 euros séquestrés, condamné solidairement les consorts D...X...  à restituer la somme de 85.255 euros trop perçue sur le prix à laquelle s'ajoutera celle de 30.000 euros à obtenir du séquestre Maître Xavier A..., d'AVOIR ordonné au séquestre Maître Xavier A... sur présentation de l'arrêt de se libérer en faveur de la SARL LE SAC A PAPIER la somme de 30.000 euros séquestrée entre ses mains, et d'AVOIR condamné les consorts D...X...  solidairement à payer, en qualité de garants, à la SARL le SAC A PAPIER la somme de 129.231,50 euros outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation ;
AUX MOTIFS QUE : « Considérant qu'il résulte des écritures, des explications des parties et des pièces par elles régulièrement produites, que : Par acte sous seing privé du 28 juin 2010, les consorts D...X...  ont conclu avec les époux Thierry et Laurence Z... par l'entremise de la société FINANCE &amp; STRATEGIES un compromis par lequel les premiers devaient céder aux seconds leurs parts dans la SARL BUREAUTIQUE DIFFUSION, exploitant une papeterie à Concarneau pour un prix provisoire de 300.000 €. L'acte de cession est intervenu le 23 août 2010 entre les consorts D...X...  et la SARL le SAC à PAPIER substituée aux époux Thierry et Laurence Z.... Une clause de non concurrence y interdisait aux cédants pendant 7 ans toute activité de papèterie traditionnelle et la sollicitation des clients listés de la SARL BUREAUTIQUE DIFFUSION pour la vente de produits et services concurrents et faisait d'autre part défense à la société SURDISCOUNT, possédée entièrement par les consorts D...X... , d'exercer cette même activité à Concarneau ; par arrêt du 29 octobre 2013 la cour a confirmé le jugement ayant condamné les consorts D...X...  pour concurrence déloyale tout en précisant que la société SURDISCOUNT s'en était rendue complice. Le prix provisoire de 300.000 € immédiatement payé à concurrence de 270.000 € et séquestré pour le solde (30.000 € entre les mains de Maître Xavier A... ), était stipulé variable en fonction de la différence des capitaux propres entre le 30 septembre 2009 où ils sont retenus pour 326.412 € et le 31 juillet 2010, un expert-comptable départiteur dont l'avis sur l'ajustement de prix s 'imposera aux parties sauf fraude, manoeuvres frauduleuses ou erreur manifeste, étant désigné en cas de désaccord. M. B..., expert-comptable à la SOCOGEC et désigné d'un commun accord, retenu ainsi un ajustement (réduction) de prix de 115.255 € correspondant à la différence des capitaux propres entre les deux dates précitées, puis un excès de 148.940 € dans la valorisation du stock. La SARL le SAC à PAPIER et les époux Thierry et Laurence Z... ont fait assigner les consorts D...X...  pour obtenir l'annulation ou la résolution de la cession avec restitution du prix et diverses indemnités pour préjudice- moral et perte de chances. Condamnés les consorts D...X... , ont interjeté appel ; déboutés de sa demande en résolution la SARL le SAC à PAPIER a relevé appel incident. Les époux Thierry et Laurence Z..., signataires du compromis avant leur substitution par la SARL le SAC à PAPIER, sont intervenus volontairement à la procédure d'appel. Sur le prix trop perçu Considérant que devant le tribunal la SARL le SAC à PAPIER demandait à titre principal l'annulation de la cession pour dol, subsidiairement et successivement, sa résolution pour inexécution, et la somme totale de 264.195 € au titre de la garantie de passif. Que devant la cour, la SARL le SAC à PAPIER et les époux Thierry et Laurence Z..., renonçant à invoquer le dol et la nullité de la cession des parts de la SARL BUREAUTIQUE DIFFUSION, demandent la résolution de celle-ci avec restitution d'une partie du prix et « en conséquence » son exécution forcée avec le jeu de la garantie de passif ; qu'en réalité une telle demande doit s'analyser en une demande en diminution de prix à hauteur de 125.255 € et de garantie de passif, auxquelles s'ajoutent les demandes des époux Thierry et Laurence Z... en réparation de leurs préjudices propres ; qu'il en résulte que l'irrecevabilité tirée de la contradiction de demandes au détriment de l'autre partie ne s'applique pas. Considérant que le prix provisoire de la cession devait évoluer avec les capitaux propres entre le 30 septembre 2009 et 31 juillet 2010 ; que l'expert-comptable désigné d'accord parties pour déterminer l'ajustement de prix avec ce critère, l'a fixé à 115.255 € ; que cette appréciation s'impose aux parties comme elles en sont contractuellement convenues ; que les capitaux propres ont été fixés au moyen de techniques traditionnelles et suivant une méthode dont rien ne permet de retenir qu'elles comportent une erreur manifeste, alors qu'aucune fraude ou manoeuvre ne peuvent être sérieusement reprochées à l'expert-comptable départiteur ni de retenir que celui-ci a pu en être victime ; que la somme ainsi décidée correspond non pas à un passif garanti mais à un ajustement de prix et que c'est bien à une restitution du trop-perçu qu'elle doit donner lieu en application de la clause déterminant le calcul du prix définitif et non à une garantie de passif; que pour paiement de ce prix, la SARL le SAC à PAPIER a réglé 270.000 € directement aux cédants puis a séquestré 30.000 €; qu'au titre de la restitution du trop-perçu sur le prix, Me A... devra se libérer de cette somme en faveur de la SARL le SAC à PAPIER au vu du présent arrêt ; que les consorts D...X...  seront solidairement condamnés à payer à la SARL le SAC à PAPIER la somme de 85.255 € (115.255 €-30000 €) outre les éventuels frais de séquestre. La garantie de passif Considérant que la SARL le SAC à PAPIER réclame une somme de 148.940 € au titre de la « garantie de passif » ; qu'elle invoque ainsi l'article 1 du contrat de cession intitulé déclarations et garanties par lequel les cédants font un certain nombre de déclarations et en garantissent l'exactitude et la validité tant en ce qui concerne les titre eux-mêmes que les caractéristiques de la SARL BUREAUTIQUE DIFFUSION ; qu'il est ainsi reproché aux consorts D...X... , cédants: 1-De n'avoir pas exercé leur activité conformément aux lois et règlement en vigueur de nature économique, administrative, sociale, sanitaire douanière de contrôle ou autre et notamment qu'elle a régulièrement tenus les registres prévus par la réglementation des sociétés. 2-de n'avoir pas correctement déprécié les stocks pour que leur valeur au bilan reflète leur valeur marchande à la date d'établissement des comptes de référence 3-d'avoir accordé un avantage particulier à une personne entretenant des relations avec elle en dehors de sa gestion courante et ordinaire. 4-d'avoir exercé une activité de papeterie traditionnelle en violation de la clause de non concurrence le lui interdisant. Que l'article 3 définissant l'étendue la garantie est ainsi conçu : Les GARANTS s'engagent à indemniser le BENEFICIAIRE de toute perte, dommage, préjudice, charge ou coût (à l'exception des frais des conseils autres que ceux choisis par les GARANTS) effectivement subi par la SOCIETE en conséquence d'un des événements suivants ayant une cause ou une origine antérieure à la date des comptes de référence et qui se révélerait et serait porté à la connaissance des GARANTS conformément aux dispositions de l'article 5 ci-dessous, antérieurement à la date d'expiration de la durée visée à l'article 2 ci-dessus, savoir : a) surestimation ou inexistence, par rapport aux postes et valeurs mentionnés dans les comptes de référence, d'un élément d'actif, à l'exception des valeurs incorporelles et des biens immobiliers ; b) sous-estimation ou omission par rapport aux postes et valeurs mentionnés dans les comptes de référence d'un élément de passif ; c) engagement pris par la direction de la SOCIETE antérieurement à la date des comptes de référence, et qui ne serait pas comptabilisé dans lesdits comptes en violation des principes, règles et méthodes comptables applicables ; d) engagement pris par la direction de la SOCIETE antérieurement à la date des comptes de référence, qui serait contraire aux dispositions de l'article 1.6. ; e) rappel d'impôts, taxes, droits en principal, intérêts et pénalités provenant de toutes administrations fiscales, sociales ou autres, ou toutes institutions publiques ou parapubliques mises à la charge de la SOCIETE, pour ses activités antérieures à la date des comptes de référence et non reflétés par ces derniers ; f) inexactitude ou survenance de tout événement antérieur à la date des présentes et contraire à l'une des certifications, déclarations ou attestations objet de la GARANTIE. Que l'article 4 précise que sont garants les seuls signataires majeurs de l'acte, que la garantie se traduit par une réduction du prix de cession définitif dans la limite de 70% de celui-ci ; que le prix définitif étant de 184.745 (300.000 €115.255 €), la garantie se trouve donc limitée à 129.321,50 (184.745 x 70%). Considérant qu'en discussion sur le prix définitif et la mise en oeuvre des garanties les parties ont désigné ensemble M. B... avec une double mission sur le prix définitif d'une part, et les garanties d'autre part (essentiellement sur la réalité du stock) ; que le rapport de ce technicien attendu par les deux parties a été déposé le 17 janvier 2012 ; que c'est au vu de ce rapport qui l'informait de l'étendue de son dommage et à la suite de diligences continues au cours des opérations de l'expert, que la SARL le SAC à PAPIER a mis en demeure 13 jours plus tard les cédants d'honorer leur garantie couvrant les manquements contractuels puis les a assignés en paiement d'abord en référé puis au fond ; que dans ces conditions le non-respect du délai contractuel de 3 mois de mise en oeuvre de ladite garantie ne peut sérieusement lui être reproché. Considérant que si en effet la fixation du prix définitif par l'expert-comptable départiteur B... au vu des capitaux propres s'impose aux parties dans les conditions ci-dessus indiquées, il en va autrement de sa mission et de son avis relatifs au respect des obligations contractuelles par les parties spécialement quant à la valeur du stock, principal point de contestation ; que cet expert constate que les parties n'ont établi aucun inventaire contradictoire ni lors de la signature de l'acte de cession, ni plus tard et qu'aucune méthode de valorisation n'a été convenue pour un stock représentant presque les 3/4 de l'actif et très spécifique s'agissant de produits de papèterie ; qu'à défaut d'autres éléments disponibles, c'est à juste titre que B... a retenu comme pertinents les documents papier et informatiques qu'il a reçus ; qu'ainsi le total de l'actif au 31 juillet 2010 s'élevait à 1.090.296 dont 869.418 pour le stock ; que sur la base des marges corrigées, en l'absence de comptabilité permettant d'extraire précisément les chiffres réalisés par les magasins SURDISCOUNT, et compte tenu de l'audit réalisé antérieurement par le cabinet OCA , c'est à juste titre que l'expert retient une survalorisation de 148.940 €, chiffre qui sera ramené à 129.321,50 € somme à laquelle la garantie a été plafonnée. Considérant que la cession étant maintenue, rien ne justifie la perte de chance de bénéfices invoquée par la SARL le SAC à PAPIER, par ailleurs indemnisée de son préjudice causé par les manquements contractuels des cédants à la cession; Considérant que les consorts D...X...  qui succombent, supporteront les dépens de première instance et d'appel ; qu'ils ne peuvent, de ce fait, bénéficier des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; que l'équité commande, en revanche de faire droit à la demande la SARL le SAC à PAPIER fondée sur ce texte ; qu'il lui sera alloué de ce chef une indemnité de 4.000 € qui s'ajoutera à celle fixée par les premiers juges » ;
1°) ALORS QUE pour conclure à l'irrecevabilité des prétentions formulées par la société LE SAC A PAPIER, les consorts D...  faisaient valoir que celles-ci étaient contradictoires puisque la société Le SAC A PAPIER demandait à la fois la « résolution » de l'acte de cession et son exécution forcée ; que pour écarter ce moyen, la Cour d'appel a relevé que la société LE SAC A PAPIER ne demandait pas la résolution du contrat mais qu'elle sollicitait simplement la diminution du prix de cession et l'application de la garantie de passif et qu'en conséquence la société LE SAC A PAPIER ne s'était à aucun moment contredite ; qu'en statuant ainsi, alors que, tant dans le corps de ses écritures (notamment pages 10 et 30) que dans le dispositif de celles-ci, la société LE SAC A PAPIER demandait clairement, et de façon contradictoire, à la Cour d'appel de prononcer la résolution du contrat et d'appliquer les clauses qui y étaient contenues, la Cour a dénaturé ces écritures et violé l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE la Cour d'appel a elle-même relevé que les demandes indemnitaires formulées par la société LE SAC A PAPIER n'avaient pas d'objet dès lors que le contrat de cession était maintenu (arrêt, p. 10) ; que ces demandes indemnitaires, portant par exemple sur l'indemnisation d'une perte de chance de percevoir une rémunération, partaient en effet du postulat selon lequel le contrat serait anéanti ; qu'en estimant dès lors que la société LE SAC A PAPIER ne demandait pas la résolution du contrat, parallèlement à son exécution forcée, et qu'elle demandait uniquement la diminution du prix et l'application de la garantie de passif, en sorte qu'elle ne s'était jamais contredite, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations desquelles il résultait que la société LE SAC A PAPIER demandait effectivement la résolution du contrat, en contradiction avec le surplus de ses demandes ; qu'en statuant ainsi la Cour d'appel a violé les articles 954 du code de procédure civile et 1184 du code civil, ensemble le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
- sur l'application de la clause de variation de prix -
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné les consorts D...X...  à payer à la SARL LE SAC A PAPIER la somme de 5000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens et, d'AVOIR constaté que le prix définitif de la cession des parts de la société BUREAUTIQUE DIFFUSION était de 184 700 euros, constaté que la somme de 30.000 euros à valoir sur le prix, était actuellement séquestrée entre les mains de Maître Xavier A..., d'AVOIR condamné les consorts D...  X... à restituer à la société Le sac à papier le trop perçu sur le prix de cession, d'AVOIR fixé ce trop perçu à 115.255 euros dont 30.000 euros séquestrés, condamné solidairement les consorts D...X...  à restituer la somme de 85.255 euros trop perçue sur le prix à laquelle s'ajoutera celle de 30.000 euros à obtenir du séquestre Maître Xavier A..., d'AVOIR ordonné au séquestre Maître Xavier A... sur présentation de l'arrêt de se libérer en faveur de la SARL LE SAC A PAPIER la somme de 30.000 euros séquestrée entre ses mains, et d'AVOIR condamné les consorts D...X...  solidairement à payer, en qualité de garants, à la SARL le SAC A PAPIER la somme de 129.231,50 euros outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation ;
AUX MOTIFS QUE : « Considérant qu'il résulte des écritures, des explications des parties et des pièces par elles régulièrement produites, que : Par acte sous seing privé du 28 juin 2010, les consorts D...X...  ont conclu avec les époux Thierry et Laurence Z... par l'entremise de la société FINANCE &amp; STRATEGIES un compromis par lequel les premiers devaient céder aux seconds leurs parts dans la SARL BUREAUTIQUE DIFFUSION, exploitant une papeterie à Concarneau pour un prix provisoire de 300.000 €. L'acte de cession est intervenu le 23 août 2010 entre les consorts D...X...  et la SARL le SAC à PAPIER substituée aux époux Thierry et Laurence Z.... Une clause de non concurrence y interdisait aux cédants pendant 7 ans toute activité de papèterie traditionnelle et la sollicitation des clients listés de la SARL BUREAUTIQUE DIFFUSION pour la vente de produits et services concurrents et faisait d'autre part défense à la société SURDISCOUNT, possédée entièrement par les consorts D...X... , d'exercer cette même activité à Concarneau ; par arrêt du 29 octobre 2013 la cour a confirmé le jugement ayant condamné les consorts D...X...  pour concurrence déloyale tout en précisant que la société SURDISCOUNT s'en était rendue complice. Le prix provisoire de 300.000 € immédiatement payé à concurrence de 270.000 € et séquestré pour le solde (30.000 € entre les mains de Maître Xavier A... ), était stipulé variable en fonction de la différence des capitaux propres entre le 30 septembre 2009 où ils sont retenus pour 326.412 € et le 31 juillet 2010, un expert-comptable départiteur dont l'avis sur l'ajustement de prix s 'imposera aux parties sauf fraude, manoeuvres frauduleuses ou erreur manifeste, étant désigné en cas de désaccord. M. B..., expert-comptable à la SOCOGEC et désigné d'un commun accord, retenu ainsi un ajustement (réduction) de prix de 115.255 € correspondant à la différence des capitaux propres entre les deux dates précitées, puis un excès de 148.940 € dans la valorisation du stock. La SARL le SAC à PAPIER et les époux Thierry et Laurence Z... ont fait assigner les consorts D...X...  pour obtenir l'annulation ou la résolution de la cession avec restitution du prix et diverses indemnités pour préjudice- moral et perte de chances. Condamnés les consorts D...X... , ont interjeté appel ; déboutés de sa demande en résolution la SARL le SAC à PAPIER a relevé appel incident. Les époux Thierry et Laurence Z..., signataires du compromis avant leur substitution par la SARL le SAC à PAPIER, sont intervenus volontairement à la procédure d'appel. Sur le prix trop perçu Considérant que devant le tribunal la SARL le SAC à PAPIER demandait à titre principal l'annulation de la cession pour dol, subsidiairement et successivement, sa résolution pour inexécution, et la somme totale de 264.195 € au titre de la garantie de passif. Que devant la cour, la SARL le SAC à PAPIER et les époux Thierry et Laurence Z..., renonçant à invoquer le dol et la nullité de la cession des parts de la SARL BUREAUTIQUE DIFFUSION, demandent la résolution de celle-ci avec restitution d'une partie du prix et « en conséquence » son exécution forcée avec le jeu de la garantie de passif ; qu'en réalité une telle demande doit s'analyser en une demande en diminution de prix à hauteur de 125.255 € et de garantie de passif, auxquelles s'ajoutent les demandes des époux Thierry et Laurence Z... en réparation de leurs préjudices propres ; qu'il en résulte que l'irrecevabilité tirée de la contradiction de demandes au détriment de l'autre partie ne s'applique pas. Considérant que le prix provisoire de la cession devait évoluer avec les capitaux propres entre le 30 septembre 2009 et 31 juillet 2010 ; que l'expert-comptable désigné d'accord parties pour déterminer l'ajustement de prix avec ce critère, l'a fixé à 115.255 € ; que cette appréciation s'impose aux parties comme elles en sont contractuellement convenues ; que les capitaux propres ont été fixés au moyen de techniques traditionnelles et suivant une méthode dont rien ne permet de retenir qu'elles comportent une erreur manifeste, alors qu'aucune fraude ou manoeuvre ne peuvent être sérieusement reprochées à l'expert-comptable départiteur ni de retenir que celui-ci a pu en être victime ; que la somme ainsi décidée correspond non pas à un passif garanti mais à un ajustement de prix et que c'est bien à une restitution du trop-perçu qu'elle doit donner lieu en application de la clause déterminant le calcul du prix définitif et non à une garantie de passif; que pour paiement de ce prix, la SARL le SAC à PAPIER a réglé 270.000 € directement aux cédants puis a séquestré 30.000 €; qu'au titre de la restitution du trop-perçu sur le prix, Me A... devra se libérer de cette somme en faveur de la SARL le SAC à PAPIER au vu du présent arrêt ; que les consorts D...X...  seront solidairement condamnés à payer à la SARL le SAC à PAPIER la somme de 85.255 € (115.255 €-30000 €) outre les éventuels frais de séquestre. La garantie de passif Considérant que la SARL le SAC à PAPIER réclame une somme de 148.940 € au titre de la « garantie de passif » ; qu'elle invoque ainsi l'article 1 du contrat de cession intitulé déclarations et garanties par lequel les cédants font un certain nombre de déclarations et en garantissent l'exactitude et la validité tant en ce qui concerne les titre eux-mêmes que les caractéristiques de la SARL BUREAUTIQUE DIFFUSION ; qu'il est ainsi reproché aux consorts D...X... , cédants: 1-De n'avoir pas exercé leur activité conformément aux lois et règlement en vigueur de nature économique, administrative, sociale, sanitaire douanière de contrôle ou autre et notamment qu'elle a régulièrement tenus les registres prévus par la réglementation des sociétés. 2-de n'avoir pas correctement déprécié les stocks pour que leur valeur au bilan reflète leur valeur marchande à la date d'établissement des comptes de référence 3-d'avoir accordé un avantage particulier à une personne entretenant des relations avec elle en dehors de sa gestion courante et ordinaire. 4-d'avoir exercé une activité de papeterie traditionnelle en violation de la clause de non concurrence le lui interdisant. Que l'article 3 définissant l'étendue la garantie est ainsi conçu : Les GARANTS s'engagent à indemniser le BENEFICIAIRE de toute perte, dommage, préjudice, charge ou coût (à l'exception des frais des conseils autres que ceux choisis par les GARANTS) effectivement subi par la SOCIETE en conséquence d'un des événements suivants ayant une cause ou une origine antérieure à la date des comptes de référence et qui se révélerait et serait porté à la connaissance des GARANTS conformément aux dispositions de l'article 5 ci-dessous, antérieurement à la date d'expiration de la durée visée à l'article 2 ci-dessus, savoir : a) surestimation ou inexistence, par rapport aux postes et valeurs mentionnés dans les comptes de référence, d'un élément d'actif, à l'exception des valeurs incorporelles et des biens immobiliers ; b) sous-estimation ou omission par rapport aux postes et valeurs mentionnés dans les comptes de référence d'un élément de passif ; c) engagement pris par la direction de la SOCIETE antérieurement à la date des comptes de référence, et qui ne serait pas comptabilisé dans lesdits comptes en violation des principes, règles et méthodes comptables applicables ; d) engagement pris par la direction de la SOCIETE antérieurement à la date des comptes de référence, qui serait contraire aux dispositions de l'article 1.6. ; e) rappel d'impôts, taxes, droits en principal, intérêts et pénalités provenant de toutes administrations fiscales, sociales ou autres, ou toutes institutions publiques ou parapubliques mises à la charge de la SOCIETE, pour ses activités antérieures à la date des comptes de référence et non reflétés par ces derniers ; f) inexactitude ou survenance de tout événement antérieur à la date des présentes et contraire à l'une des certifications, déclarations ou attestations objet de la GARANTIE. Que l'article 4 précise que sont garants les seuls signataires majeurs de l'acte, que la garantie se traduit par une réduction du prix de cession définitif dans la limite de 70% de celui-ci ; que le prix définitif étant de 184.745 (300.000 €115.255 €), la garantie se trouve donc limitée à 129.321,50 (184.745 x 70%). Considérant qu'en discussion sur le prix définitif et la mise en oeuvre des garanties les parties ont désigné ensemble M. B... avec une double mission sur le prix définitif d'une part, et les garanties d'autre part (essentiellement sur la réalité du stock) ; que le rapport de ce technicien attendu par les deux parties a été déposé le 17 janvier 2012 ; que c'est au vu de ce rapport qui l'informait de l'étendue de son dommage et à la suite de diligences continues au cours des opérations de l'expert, que la SARL le SAC à PAPIER a mis en demeure 13 jours plus tard les cédants d'honorer leur garantie couvrant les manquements contractuels puis les a assignés en paiement d'abord en référé puis au fond ; que dans ces conditions le non-respect du délai contractuel de 3 mois de mise en oeuvre de ladite garantie ne peut sérieusement lui être reproché. Considérant que si en effet la fixation du prix définitif par l'expert-comptable départiteur B... au vu des capitaux propres s'impose aux parties dans les conditions ci-dessus indiquées, il en va autrement de sa mission et de son avis relatifs au respect des obligations contractuelles par les parties spécialement quant à la valeur du stock, principal point de contestation ; que cet expert constate que les parties n'ont établi aucun inventaire contradictoire ni lors de la signature de l'acte de cession, ni plus tard et qu'aucune méthode de valorisation n'a été convenue pour un stock représentant presque les 3/4 de l'actif et très spécifique s'agissant de produits de papèterie ; qu'à défaut d'autres éléments disponibles, c'est à juste titre que B... a retenu comme pertinents les documents papier et informatiques qu'il a reçus ; qu'ainsi le total de l'actif au 31 juillet 2010 s'élevait à 1.090.296 dont 869.418 pour le stock ; que sur la base des marges corrigées, en l'absence de comptabilité permettant d'extraire précisément les chiffres réalisés par les magasins SURDISCOUNT, et compte tenu de l'audit réalisé antérieurement par le cabinet OCA , c'est à juste titre que l'expert retient une survalorisation de 148.940 €, chiffre qui sera ramené à 129.321,50 € somme à laquelle la garantie a été plafonnée. Considérant que la cession étant maintenue, rien ne justifie la perte de chance de bénéfices invoquée par la SARL le SAC à PAPIER, par ailleurs indemnisée de son préjudice causé par les manquements contractuels des cédants à la cession; Considérant que les consorts D...X...  qui succombent, supporteront les dépens de première instance et d'appel ; qu'ils ne peuvent, de ce fait, bénéficier des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; que l'équité commande, en revanche de faire droit à la demande la SARL le SAC à PAPIER fondée sur ce texte ; qu'il lui sera alloué de ce chef une indemnité de 4.000 € qui s'ajoutera à celle fixée par les premiers juges » ;
1°) ALORS QUE comme le rappelaient les consorts D... , si le contrat de cession prévoyait que les parties seraient liées par les conclusions de l'expert désigné d'un commun accord pour se prononcer sur l'application de la clause de variation de prix, il en était autrement en cas de fraude ou d'erreur grossière d'appréciation commise par l'expert ; que sur plusieurs pages de conclusions (16 à 28), les consorts D...  avaient démontré, en se fondant sur de nombreuses pièces, que l'expert avait commis plusieurs erreurs grossières d'appréciation (absence de prise en considération des produits identifiés par le code « O » ; validation de certains chiffres impossibles à vérifier ; erreur commise dans la dépréciation de certains produits ; erreur consistant dans le fait d'avoir valorisé le stock sur la base du prix de vente etc.) ; que, refusant de rentrer dans ce débat, la Cour d'appel a, pour répondre à cette importante argumentation, relevé, sans autre forme d'analyse que « rien ne permet[tait] de retenir [l'existence] d'une erreur manifeste » et qu' « aucune fraude ou manoeuvre ne pouvait être sérieusement reprochées à l'expert-comptable départiteur ni retenir que celui-ci avait pu en être victime » ; qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS EN OUTRE QU'en l'espèce, parmi les différentes critiques adressées au rapport de l'expert, les consorts D...  avaient démontré que l'inventaire informatique sur lequel celui-ci s'était fondé – et qui lui avait été communiqué par les époux Z... - avait été manipulé (conclusions, p. 16s.) ; qu'ils démontraient à cet égard que cet inventaire était différent de celui communiqué à un précédent expert-comptable ; qu'ils rappelaient également, en produisant de nombreuses preuves, que préalablement à cet inventaire un relevé du stock avait été effectué manuellement et que les opérations constatées sur des fiches manuelles demeurées qu'elle avait pu se procurer n'avaient pas été reportées sur l'inventaire informatique communiqué par les époux Z... ou n'avaient pas été fidèlement reportées ; qu'ils rappelaient que l'expert avait, selon ses propres constatations, été placé dans l'impossibilité d'obtenir des époux Z... les autres relevés manuels qui avaient été effectués afin de vérifier l'étendue des erreurs ou manipulations effectuées par ceux-ci ; qu'ils exposaient enfin que l'expert avait commis une erreur grossière d'appréciation en concluant, de façon définitive, par des conclusions devant lier les parties, à un écart de valorisation du stock et à l'application de la clause de variation du prix, tout en reconnaissant que l'étendue des erreurs ou manipulations commises par les consorts Z... n'avaient pas pu être vérifiées, faute pour ceux-ci d'avoir communiqué ou d'avoir voulu communiquer les fiches de saisie manuelle qui étaient restées en sa possession ; que, refusant de rentrer dans ce débat, la Cour d'appel a, pour répondre à cette importante argumentation, relevé, sans autre forme d'analyse que « rien ne permet[tait] de retenir [l'existence] d'une erreur manifeste » et qu' « aucune fraude ou manoeuvre ne pouvait être sérieusement reprochées à l'expert-comptable départiteur ni retenir que celui-ci avait pu en être victime » ; qu'en statuant ainsi sans s'expliquer sur ces conclusions, la Cour d'appel a de derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU' en écartant cette critique au motif qu'« à défaut d'autres éléments disponibles, c'est à juste titre que B... a retenu comme pertinents les documents papier et informatiques qu'il a reçus » (arrêt, p.9), cependant que l'expert ne pouvait, sans commettre une erreur grossière d'appréciation, proposer une variation de prix sanctionnant les consorts D...  sur la base d'un inventaire manifestement falsifié et dont la justesse ne pouvait en toute hypothèse être vérifiée, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
- sur l'application de la clause de variation de prix -
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné les consorts D...X...  à payer à la SARL LE SAC A PAPIER la somme de 5000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens et, d'AVOIR constaté que le prix définitif de la cession des parts de la société BUREAUTIQUE DIFFUSION était de 184 700 euros, constaté que la somme de 30.000 euros à valoir sur le prix, était actuellement séquestrée entre les mains de Maître Xavier A..., d'AVOIR condamné les consorts D...  X... à restituer à la société Le sac à papier le trop perçu sur le prix de cession, d'AVOIR fixé ce trop perçu à 115.255 euros dont 30.000 euros séquestrés, condamné solidairement les consorts D...X...  à restituer la somme de 85.255 euros trop perçue sur le prix à laquelle s'ajoutera celle de 30.000 euros à obtenir du séquestre Maître Xavier A..., d'AVOIR ordonné au séquestre Maître Xavier A... sur présentation de l'arrêt de se libérer en faveur de la SARL LE SAC A PAPIER la somme de 30.000 euros séquestrée entre ses mains, et d'AVOIR condamné les consorts D...X...  solidairement à payer, en qualité de garants, à la SARL le SAC A PAPIER la somme de 129.231,50 euros outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation ;
AUX MOTIFS QUE : « Considérant qu'il résulte des écritures, des explications des parties et des pièces par elles régulièrement produites, que : Par acte sous seing privé du 28 juin 2010, les consorts D...X...  ont conclu avec les époux Thierry et Laurence Z... par l'entremise de la société FINANCE &amp; STRATEGIES un compromis par lequel les premiers devaient céder aux seconds leurs parts dans la SARL BUREAUTIQUE DIFFUSION, exploitant une papeterie à Concarneau pour un prix provisoire de 300.000 €. L'acte de cession est intervenu le 23 août 2010 entre les consorts D...X...  et la SARL le SAC à PAPIER substituée aux époux Thierry et Laurence Z.... Une clause de non concurrence y interdisait aux cédants pendant 7 ans toute activité de papèterie traditionnelle et la sollicitation des clients listés de la SARL BUREAUTIQUE DIFFUSION pour la vente de produits et services concurrents et faisait d'autre part défense à la société SURDISCOUNT, possédée entièrement par les consorts D...X... , d'exercer cette même activité à Concarneau ; par arrêt du 29 octobre 2013 la cour a confirmé le jugement ayant condamné les consorts D...X...  pour concurrence déloyale tout en précisant que la société SURDISCOUNT s'en était rendue complice. Le prix provisoire de 300.000 € immédiatement payé à concurrence de 270.000 € et séquestré pour le solde (30.000 € entre les mains de Maître Xavier A... ), était stipulé variable en fonction de la différence des capitaux propres entre le 30 septembre 2009 où ils sont retenus pour 326.412 € et le 31 juillet 2010, un expert-comptable départiteur dont l'avis sur l'ajustement de prix s 'imposera aux parties sauf fraude, manoeuvres frauduleuses ou erreur manifeste, étant désigné en cas de désaccord. M. B..., expert-comptable à la SOCOGEC et désigné d'un commun accord, retenu ainsi un ajustement (réduction) de prix de 115.255 € correspondant à la différence des capitaux propres entre les deux dates précitées, puis un excès de 148.940 € dans la valorisation du stock. La SARL le SAC à PAPIER et les époux Thierry et Laurence Z... ont fait assigner les consorts D...X...  pour obtenir l'annulation ou la résolution de la cession avec restitution du prix et diverses indemnités pour préjudice- moral et perte de chances. Condamnés les consorts D...X... , ont interjeté appel ; déboutés de sa demande en résolution la SARL le SAC à PAPIER a relevé appel incident. Les époux Thierry et Laurence Z..., signataires du compromis avant leur substitution par la SARL le SAC à PAPIER, sont intervenus volontairement à la procédure d'appel. Sur le prix trop perçu Considérant que devant le tribunal la SARL le SAC à PAPIER demandait à titre principal l'annulation de la cession pour dol, subsidiairement et successivement, sa résolution pour inexécution, et la somme totale de 264.195 € au titre de la garantie de passif. Que devant la cour, la SARL le SAC à PAPIER et les époux Thierry et Laurence Z..., renonçant à invoquer le dol et la nullité de la cession des parts de la SARL BUREAUTIQUE DIFFUSION, demandent la résolution de celle-ci avec restitution d'une partie du prix et « en conséquence » son exécution forcée avec le jeu de la garantie de passif ; qu'en réalité une telle demande doit s'analyser en une demande en diminution de prix à hauteur de 125.255 € et de garantie de passif, auxquelles s'ajoutent les demandes des époux Thierry et Laurence Z... en réparation de leurs préjudices propres ; qu'il en résulte que l'irrecevabilité tirée de la contradiction de demandes au détriment de l'autre partie ne s'applique pas. Considérant que le prix provisoire de la cession devait évoluer avec les capitaux propres entre le 30 septembre 2009 et 31 juillet 2010 ; que l'expert-comptable désigné d'accord parties pour déterminer l'ajustement de prix avec ce critère, l'a fixé à 115.255 € ; que cette appréciation s'impose aux parties comme elles en sont contractuellement convenues ; que les capitaux propres ont été fixés au moyen de techniques traditionnelles et suivant une méthode dont rien ne permet de retenir qu'elles comportent une erreur manifeste, alors qu'aucune fraude ou manoeuvre ne peuvent être sérieusement reprochées à l'expert-comptable départiteur ni de retenir que celui-ci a pu en être victime ; que la somme ainsi décidée correspond non pas à un passif garanti mais à un ajustement de prix et que c'est bien à une restitution du trop-perçu qu'elle doit donner lieu en application de la clause déterminant le calcul du prix définitif et non à une garantie de passif; que pour paiement de ce prix, la SARL le SAC à PAPIER a réglé 270.000 € directement aux cédants puis a séquestré 30.000 €; qu'au titre de la restitution du trop-perçu sur le prix, Me A... devra se libérer de cette somme en faveur de la SARL le SAC à PAPIER au vu du présent arrêt ; que les consorts D...X...  seront solidairement condamnés à payer à la SARL le SAC à PAPIER la somme de 85.255 € (115.255 €-30000 €) outre les éventuels frais de séquestre. La garantie de passif Considérant que la SARL le SAC à PAPIER réclame une somme de 148.940 € au titre de la « garantie de passif » ; qu'elle invoque ainsi l'article 1 du contrat de cession intitulé déclarations et garanties par lequel les cédants font un certain nombre de déclarations et en garantissent l'exactitude et la validité tant en ce qui concerne les titre eux-mêmes que les caractéristiques de la SARL BUREAUTIQUE DIFFUSION ; qu'il est ainsi reproché aux consorts D...X... , cédants: 1-De n'avoir pas exercé leur activité conformément aux lois et règlement en vigueur de nature économique, administrative, sociale, sanitaire douanière de contrôle ou autre et notamment qu'elle a régulièrement tenus les registres prévus par la réglementation des sociétés. 2-de n'avoir pas correctement déprécié les stocks pour que leur valeur au bilan reflète leur valeur marchande à la date d'établissement des comptes de référence 3-d'avoir accordé un avantage particulier à une personne entretenant des relations avec elle en dehors de sa gestion courante et ordinaire. 4-d'avoir exercé une activité de papeterie traditionnelle en violation de la clause de non concurrence le lui interdisant. Que l'article 3 définissant l'étendue la garantie est ainsi conçu : Les GARANTS s'engagent à indemniser le BENEFICIAIRE de toute perte, dommage, préjudice, charge ou coût (à l'exception des frais des conseils autres que ceux choisis par les GARANTS) effectivement subi par la SOCIETE en conséquence d'un des événements suivants ayant une cause ou une origine antérieure à la date des comptes de référence et qui se révélerait et serait porté à la connaissance des GARANTS conformément aux dispositions de l'article 5 ci-dessous, antérieurement à la date d'expiration de la durée visée à l'article 2 ci-dessus, savoir : a) surestimation ou inexistence, par rapport aux postes et valeurs mentionnés dans les comptes de référence, d'un élément d'actif, à l'exception des valeurs incorporelles et des biens immobiliers ; b) sous-estimation ou omission par rapport aux postes et valeurs mentionnés dans les comptes de référence d'un élément de passif ; c) engagement pris par la direction de la SOCIETE antérieurement à la date des comptes de référence, et qui ne serait pas comptabilisé dans lesdits comptes en violation des principes, règles et méthodes comptables applicables ; d) engagement pris par la direction de la SOCIETE antérieurement à la date des comptes de référence, qui serait contraire aux dispositions de l'article 1.6. ; e) rappel d'impôts, taxes, droits en principal, intérêts et pénalités provenant de toutes administrations fiscales, sociales ou autres, ou toutes institutions publiques ou parapubliques mises à la charge de la SOCIETE, pour ses activités antérieures à la date des comptes de référence et non reflétés par ces derniers ; f) inexactitude ou survenance de tout événement antérieur à la date des présentes et contraire à l'une des certifications, déclarations ou attestations objet de la GARANTIE. Que l'article 4 précise que sont garants les seuls signataires majeurs de l'acte, que la garantie se traduit par une réduction du prix de cession définitif dans la limite de 70% de celui-ci ; que le prix définitif étant de 184.745 (300.000 €115.255 €), la garantie se trouve donc limitée à 129.321,50 (184.745 x 70%). Considérant qu'en discussion sur le prix définitif et la mise en oeuvre des garanties les parties ont désigné ensemble M. B... avec une double mission sur le prix définitif d'une part, et les garanties d'autre part (essentiellement sur la réalité du stock) ; que le rapport de ce technicien attendu par les deux parties a été déposé le 17 janvier 2012 ; que c'est au vu de ce rapport qui l'informait de l'étendue de son dommage et à la suite de diligences continues au cours des opérations de l'expert, que la SARL le SAC à PAPIER a mis en demeure 13 jours plus tard les cédants d'honorer leur garantie couvrant les manquements contractuels puis les a assignés en paiement d'abord en référé puis au fond ; que dans ces conditions le non-respect du délai contractuel de 3 mois de mise en oeuvre de ladite garantie ne peut sérieusement lui être reproché. Considérant que si en effet la fixation du prix définitif par l'expert-comptable départiteur B... au vu des capitaux propres s'impose aux parties dans les conditions ci-dessus indiquées, il en va autrement de sa mission et de son avis relatifs au respect des obligations contractuelles par les parties spécialement quant à la valeur du stock, principal point de contestation ; que cet expert constate que les parties n'ont établi aucun inventaire contradictoire ni lors de la signature de l'acte de cession, ni plus tard et qu'aucune méthode de valorisation n'a été convenue pour un stock représentant presque les 3/4 de l'actif et très spécifique s'agissant de produits de papèterie ; qu'à défaut d'autres éléments disponibles, c'est à juste titre que B... a retenu comme pertinents les documents papier et informatiques qu'il a reçus ; qu'ainsi le total de l'actif au 31 juillet 2010 s'élevait à 1.090.296 dont 869.418 pour le stock ; que sur la base des marges corrigées, en l'absence de comptabilité permettant d'extraire précisément les chiffres réalisés par les magasins SURDISCOUNT, et compte tenu de l'audit réalisé antérieurement par le cabinet OCA , c'est à juste titre que l'expert retient une survalorisation de 148.940 €, chiffre qui sera ramené à 129.321,50 € somme à laquelle la garantie a été plafonnée. Considérant que la cession étant maintenue, rien ne justifie la perte de chance de bénéfices invoquée par la SARL le SAC à PAPIER, par ailleurs indemnisée de son préjudice causé par les manquements contractuels des cédants à la cession; Considérant que les consorts D...X...  qui succombent, supporteront les dépens de première instance et d'appel ; qu'ils ne peuvent, de ce fait, bénéficier des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; que l'équité commande, en revanche de faire droit à la demande la SARL le SAC à PAPIER fondée sur ce texte ; qu'il lui sera alloué de ce chef une indemnité de 4.000 € qui s'ajoutera à celle fixée par les premiers juges » ;
1°) ALORS QUE sur plusieurs pages de conclusions (p.16 à 28), et en se fondant sur de nombreuses pièces, les consorts D...  faisaient valoir que l'expert avait commis plusieurs erreurs grossières dans l'appréciation de la valorisation du stock (absence de prise en considération des produits identifiés par le code « O » ; validation de certains chiffres impossibles à vérifier ; erreur dans la dépréciation de certains produits ; erreur consistant dans le fait d'avoir valorisé le stock sur la base du prix de vente etc.) ; qu'en entérinant purement et simplement les conclusions établies par l'expert sans répondre aux conclusions des consorts D...  qui mettaient en évidence les erreurs commises par l'expert dans l'appréciation de la valorisation du stock de la société BUREAUTIQUE DIFFUSION, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en l'espèce, parmi les différentes critiques adressées au rapport de l'expert, les consorts D...  avaient démontré que l'inventaire informatique sur lequel il s'était fondé – et qui lui avait été communiqué par les époux Z... - avait été manipulé (conclusions, p. 16s.) ; qu'ils démontraient à cet égard que cet inventaire était différent de celui communiqué à un précédent expert-comptable ; qu'ils rappelaient également, en produisant de nombreuses preuves, que cet inventaire informatique était supposé s'appuyer sur des relevés manuels et que les opérations constatées sur les copies de fiches manuelles demeurées en leur possession n'avaient pas été reportées sur l'inventaire informatique communiqué par les époux Z... ou n'avaient pas été fidèlement reportées ; qu'ils rappelaient que l'expert avaient, selon ses propres constatations, été placé dans l'impossibilité d'obtenir des époux Z... les autres relevés manuels qui avaient été effectués afin de vérifier l'étendue des manipulations effectuées par ceux-ci ; qu'ils exposaient enfin que l'expert avait commis une erreur grossière d'appréciation en concluant, de façon définitive, par des conclusions devant lier les parties, à un écart de valorisation du stock et à l'application de la clause de variation du prix, tout en reconnaissant que l'étendue des erreurs ou manipulations commises par les consorts Z... n'avait pas pu être vérifiée, faute pour ceux-ci d'avoir communiqué les fiches de saisies manuels qui étaient restées en leur possession ; que, refusant de rentrer dans ce débat, la Cour d'appel a, pour répondre à cette importante argumentation, relevé, sans autre forme d'analyse que « rien ne permet[tait] de retenir [l'existence] d'une erreur manifeste » et qu' « aucune fraude ou manoeuvre ne pouvait être sérieusement reprochées à l'expert-comptable départiteur ni retenir que celui-ci avait pu en être victime » ; qu'en statuant ainsi sans s'expliquer sur ces conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU' en écartant de ce moyen au motif qu'« à défaut d'autres éléments disponibles, c'est à juste titre que B... a retenu comme pertinents les documents papier et informatiques qu'il a reçus » (arrêt, p.9) cependant qu'à partir du moment où l'inventaire informatique fondant la demande des époux Z... n'était pas fiable il appartenait à la Cour, non pas d'estimer que cette circonstance était indifférente et de condamner les consorts D...  sur la base d'un inventaire qui ne présentait aucune garantie de sincérité mais de considérer, tout au contraire, que les consorts Z... ne faisaient pas la preuve de leur droit, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 9 du code de procédure civile.