LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu selon l'arrêt attaqué (Pau, 1er décembre 2009) et les productions, que la SARL Agences distribution énergies renouvelables (la société ADER) a été mise en redressement puis liquidation judiciaires par jugements des 26 juin 2006 et 21 août 2008, M. X... étant nommé liquidateur ; que ce dernier a assigné M. Y... et M. Z... (les dirigeants), afin d'obtenir leur condamnation solidaire à supporter l'intégralité des dettes sociales de la société et l'intégralité de l'insuffisance d'actif, ainsi que le prononcé d'une interdiction de gérer ; que le tribunal a condamné solidairement les dirigeants, sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société ; que sur leur appel, la cour les a condamnés solidairement, sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce, à supporter une partie des dettes sociales de la société ; 
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'avoir mis à sa charge partie des dettes sociales de la société et de l'avoir condamné à payer la somme de 80 000 euros alors selon le moyen : 
1°/ que les irrégularités comptables ne constituent plus, depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, une faute de gestion pouvant justifier la condamnation du dirigeant à supporter tout ou partie des dettes sociales ; qu'en retenant néanmoins que la tenue irrégulière de la comptabilité constituait une faute de gestion justifiant sa condamnation solidaire avec M. Z..., à supporter une partie des dettes sociales de la société Ader, la cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce, dans sa rédaction applicable ; 
2°/ que la condamnation d'un dirigeant à supporter les dettes sociales est subordonnée à la démonstration de la poursuite par ce dirigeant de la satisfaction d'un intérêt personnel ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser la poursuite par M. Y... de la satisfaction d'un intérêt personnel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 652-1 du code de commerce ; 
3°/ qu'en se bornant à énoncer que MM. Z... et Y... auraient faits des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale, sans préciser le contenu des griefs qui pouvaient être reprochés à M. Y... ou M. Z..., ni à qui ces griefs pouvaient être imputés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 652-1 du code de commerce ; 
Mais attendu que l'arrêt retient par motifs adoptés et non contredits, abstraction faite des motifs erronés mais surabondants critiqués par la première branche, d'une part que les dirigeants de la société Ader ont encaissé des sommes pour des travaux qu'ils savaient ne pouvoir réaliser, ce qui leur a permis de percevoir des rémunérations et des prétendus remboursements de frais qui ont été prélevés au détriment des créanciers et à leur seul profit, et d'autre part que M. Y... a entretenu une confusion entre la société Ader et la société AER qu'il a créée, qu'il a détourné le numéro de téléphone de la première à son profit, qu'il s'est attribué des règlements non justifiés pour un montant de 28 455, 94 euros et a réalisé un actif pour 88 400 euros sans autorisation de la société ; que par ces constatations mettant en évidence que M. Y... a fait des biens ou du crédit de la société Ader un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser la société AER dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, la cour d'appel qui a ainsi caractérisé les fautes et l'intérêt personnel poursuivi par M. Y..., a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer la somme de 2 500 euros à M. X... ès qualités ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Ancel et Couturier-Heller, avocat aux Conseils pour M. Y... 

Le moyen reproche à l'arrêt d'avoir condamné notamment M. Y... à supporter une partie des dettes sociales de la société ADER à hauteur de 80. 000 euro ; 
Aux motifs qu'aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit et de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ; 
En outre qu'aux termes de l'article L. 652-1 du code de commerce abrogé par l'ordonnance du 18 décembre 2008 mais applicable à la présente procédure en vertu de l'article 173 de l'ordonnance précitée au cours d'une procédure de liquidation judiciaire, le tribunal peut décider de mettre à la charge de l'un des dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale la totalité ou une partie des dettes de cette dernière lorsqu'il est établi, à l'encontre de ce dirigeant, que l'une des fautes ci-après a contribué à la cessation de paiement : 
1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 
2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 
3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 
4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 
5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. 
sur les fautes des dirigeants et leurs responsabilités 
Qu'il est établi de par les pièces comptables produites qu'une partie non négligeable du passif est constituée par des créances de clients A.../ B... 
C... 
D... 
E... 
F... 
G... 
H... 
I... 
J... ayant versé des acomptes pour lesquels les travaux n'ont pas été réalisés ; 
Par ailleurs que les déclarations de TVA pour la période du 1er mars 2005 au 28 février 2006 n'ont pas été déposées ainsi que cela résulte des correspondances entre Maître X... et l'administration des impôts ; 
Qu'un certain nombre de pièces obligatoires de par la loi et utiles à la compréhension de la marche de la société à savoir documents comptables et sociaux n'ont pas été produits, ce qui a conduit à la saisine du magistrat de la mise en état qui par ordonnance en date du 3 février 2009 a donné acte à M. Z... de ce que :
- il communique les liasses fiscales 2004/ 2005,
- il ne détient pas les factures clients et fournisseurs lesquelles sont, d'après lui, entre les mains du mandataire liquidateur,
- le bilan fiscal de l'exercice 2005/ 2006 n'a pas été établi faute de règlement de l'expert comptable. 
Que la non production des factures clients et fournisseurs ou du bilan fiscal de l'exercice fiscal 2005/ 2006 ne saurait être imputée au mandataire liquidateur qui a indiqué dans ses écritures ne pas en disposer ; qu'il s'agit d'obligations légales qui pèsent sur le ou les gérants et qui doivent s'analyser en faute de gestion la tenue de la comptabilité revêtant une obligation légale de par l'article L. 123-12 du code de commerce ; que s'agissant de la lettre de M. Y... en date du 13 mars 2006 adressée à la SARL ADER exigeant la production des comptes sociaux ainsi que le bilan de l'exercice 2005/ 2006 celle-ci n'exonère pas M. Y... de ses responsabilités pour la période antérieure en tant que gérant de fait ou de droit. 
Qu'il résulte supra au sujet de la date de la cessation de paiement que les dirigeants de la société ADER ont commis aussi une faute de gestion en ne déclarant pas l'état de cessation de paiement dans le délai de 15 jours car comme l'a relevé le mandataire liquidateur si la société avait de la trésorerie ce n'était qu'au prix de dettes fournisseurs et dettes fiscales importantes puisqu'il résulte non seulement des carences en ce qui concerne le paiement des dettes fiscales mais les relevés bancaires révèlent l'absence quasi totale de trésorerie en corrélation avec les acomptes encaissés ; 
Qu'en l'absence du dernier bilan fiscal 2005/ 2006 il convient de se référer au dernier bilan établi qui laisse apparaître des disponibilités à hauteur de 32. 709 , la société devant faire face au paiement de fournisseurs pour 93. 942  ; 
Que si M. Y... peut avancer que le carnet de commande était plus que satisfaisant lorsqu'il a quitté la société ADER il convient de noter qu'aucun des chantiers pour lesquels des acomptes ont été versés pour un total de 95. 448, 15  n'a été commencé et d'un passif de 109. 654  on est passé à un passif se montant à 288. 330, 55  au moment de la liquidation judiciaire ; 
Qu'il sollicite à titre principal par Maître X... l'application des dispositions de l'article L. 652 1 3° et 4° du code de commerce susvisées relatives à l'action en contribution aux dettes sociales, action applicable au présent dossier en vertu des dispositions de l'article 173 de l'ordonnance du 18 décembre 2008 ; 
Au vu de ce qui précède que les dirigeants de droit et de fait de la société ADER MM. Z... et Y... ont :
- fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement,
- poursuivi abusivement dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale,
- et qu'il convient en conséquence de confirmer la décision des premiers juges et de les condamner solidairement à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la SARL à hauteur de 80. 000  ; 
Alors, d'une part, que les irrégularités comptables ne constituent plus, depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, une faute de gestion pouvant justifier la condamnation du dirigeant à supporter tout ou partie des dettes sociales ; 
qu'en retenant néanmoins que la tenue irrégulière de la comptabilité constituait une faute de gestion justifiant la condamnation de M. Y..., solidairement avec M. Z..., à supporter une partie des dettes sociales de la société ADER, la cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce, dans sa rédaction applicable ; 
Alors, d'autre part, que la condamnation d'un dirigeant à supporter les dettes sociales est subordonnée à la démonstration de la poursuite par ce dirigeant de la satisfaction d'un intérêt personnel ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser la poursuite par M. Y... de la satisfaction d'un intérêt personnel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 652-1 du code de commerce ; 
Alors, enfin, qu'en se bornant à énoncer que MM. Z... et Y... auraient faits des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale, sans préciser le contenu des griefs qui pouvaient être reprochés à M. Y... ou M. Z..., ni à qui ces griefs pouvaient être imputé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 652-1 du code de commerce.