LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé : 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée (Paris, 23 mai 2011), que Mme X..., de nationalité bulgare, à l'encontre de laquelle avait été pris, le 14 mars 2011, un arrêté préfectoral portant obligation de quitter le territoire français, a été interpellée le 18 mai 2011 et placée en garde à vue pour séjour irrégulier sur le territoire français ; que, le même jour, elle a été placée en rétention administrative en exécution de la décision prise par le préfet de la Seine-Saint-Denis ; qu'un juge des libertés et de la détention a prolongé cette mesure ; 
Attendu que Mme X... fait grief à l'ordonnance de confirmer cette décision ; 
Attendu, en premier lieu, qu'il n'entre pas dans les pouvoirs du juge judiciaire de se prononcer sur la régularité de la décision de placement en rétention administrative ; que, par ce motif de pur droit substitué, dans les conditions prévues par l'article 1015 du code de procédure civile, à celui critiqué par la première branche du moyen, l'ordonnance se trouve légalement justifiée sur ce point ; 
Attendu, en second lieu, que l'ordonnance énonce à bon droit que Mme X..., qui est ressortissante d'un État de l'Union européenne, ne peut se prévaloir des dispositions de la directive 2008/ 115/ CE du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les états membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six novembre deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Roger, Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour Mme X... 

Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention en date du 20 mai 2011 ordonnant la prolongation du maintien en rétention de Madame X... pour une durée de quinze jours ; 
Aux motifs propres que, sur le moyen pris de l'irrégularité de la garde à vue d'une part du fait que les ressortissants communautaires ne peuvent pas tomber sous le coup de l'article L. 621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et d'autre part au regard de l'arrêt du 28 avril 2011 de la Cour de Justice de l'Union européenne, Mme Temenuzhka X... a fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français du 14 mars 2011 au motif, entre autres, qu'elle ne justifiait aucun droit au séjour sur le fondement de l'article L. 121-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, que constituant une charge déraisonnable pour l'état français, elle ne pouvait s'y maintenir et que sa situation personnelle était compatible avec la mesure d'éloignement envisagée ; que l'appréciation de la légalité de la décision administrative susvisée échappe à la compétence du magistrat de l'ordre judiciaire ; qu'il est toutefois d'évidence, au regard des éléments du dossier, que les conditions de séjour sur le territoire français telles que résultant de la combinaison des articles L. 621-1 et L. 121-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile auxquelles les ressortissants communautaires ne sauraient échapper, n'étaient pas en l'espèce réunies par l'appelante qui, en particulier, ne travaille pas et ne dispose d'aucun revenu ; que l'irrégularité du séjour de l'intéressée en France n'est pas discutable pas plus que ne l'est son mépris de la décision d'obligation de quitter le territoire français prise à son encontre ; que la Cour de Justice de l'Union Européenne a jugé par l'arrêt précité que la directive européenne 2008/ 115/ CE devait être considérée comme s'opposant, en particulier au regard de ses articles 15 et 16, à une réglementation d'un état membre prévoyant une peine d'emprisonnement à l'encontre d'un ressortissant d'un état tiers au seul motif que l'étranger considéré se serait maintenu sur le territoire d'un état, sans raison valable, en méconnaissance de l'ordre de quitter cet état dans un délai déterminé, que la directive susvisée a pour objet d'organiser le retour des ressortissants des Etats tiers à l'Union européenne ; que Mme X..., de nationalité bulgare, n'est pas ressortissante d'un Etat tiers ; qu'elle ne peut donc se prévaloir des dispositions d'une directive qui ne la concerne pas ; qu'en conséquence, le moyen sera rejeté ; que sur le moyen tiré du défaut d'avis au procureur de la république du transfert entre le commissariat de Noisy le Sec et celui de Bobigny et sur le détournement de procédure, ces moyens, soutenus pour la première fois en appel et tendant à la mise en liberté de Mme Temenuzhka X... ne touchent pas à l'effectivité des droits de celle-ci tant au titre de ses droits de gardée à vue qu'au titre de ses droits de retenue ; qu'il s'agit en conséquence d'exceptions touchant à la nullité d'acte de procédure qui, en application de l'article 74 du code de procédure civile, devaient, à peine d'irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond et fin de recevoir, ce qui n'a pas été le cas en première instance ; que, dès lors, qu'il ne s'agit pas de nullités d'acte limitativement énumérées par par l'article 117 du même code, les irrégularités invoquées ont été purgées ; qu'il s'ensuit que ces moyens soulevés pour la première fois en cause d'appel sont irrecevables ; que sur le moyen pris du « rejet de la demande de la préfecture en raison du dépôt d'une demande d'aide juridictionnelle », Mme Temenuzhka X... a déposé le 28 mars 2011 une demande d'aide juridictionnelle en vue d'engager un recours devant le tribunal administratif de Montreuil contre la décision du 14 mars 2011 portant obligation de quitter le territoire français ; que ce recours n'aurait jamais été formé dans l'attente de la décision du bureau d'aide juridictionnelle ; que celle situation relève purement du domaine administratif et qu'en tout état de cause, le magistrat de l'ordre judiciaire ne peut porter une appréciation sur la légalité de l'arrêté portant obligation de quitter le territoire français ; que toutefois, la demande d'aide juridictionnelle dans la perspective du recours envisagé ne peut avoir pour effet d'empêcher le placement en rétention ; que l'octroi d'une mesure d'aide juridictionnelle à titre provisoire peut tout à fait être demandé ; que l'administration justifie avoir, en vertu des dispositions de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, saisi elle-même le tribunal administratif ; qu'en revanche l'appelante ne s'est aucunement manifestée auprès de cette juridiction ; qu'en l'absence, jusqu'à présent, de toute démarche en vue du dépôt du recours envisagé dès le 28 mars et objet de la demande d'aide juridictionnelle allié au rejet simultané des efforts dont justifie la préfecture pour accélérer le traitement de ce dossier, traduit un comportement dilatoire laissant mal augurer des garanties de représentation s'il devait être mis un terme à la mesure de rétention ; que le moyen sera écarté et que, par motifs substitués, l'ordonnance du premier juge sera confirmée ; 
Et aux motifs, le cas échéant repris des premiers juges, que le conseil de l'intéressée soulève l'irrégularité de la procédure au motif que les dispositions de l'article L. 620-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile réprimant le séjour irrégulier sur le territoire français ne visent pas les ressortissants communautaires aux nombres desquels se trouve l'intéressé de nationalité bulgare ; que par suite l'intéressé n'aurait pas dû faire l'objet d'un placement en garde à vue ; qu'à titre subsidiaire il est indiqué par la défense que le dépôt d'une demande d'aide juridictionnelle a prolongé le délai du recours contre l'obligation de quitter le territoire français ; qu'en exécution d'une réquisition du procureur de la République de Bobigny en date du 9 mai 2011, des fonctionnaires de police de la Seine Saint Denis procédaient le 18 mai 2011 à partir de 08 h 00 du matin à Noisy le Sec au contrôle d'identité des nommés Y..., Z..., A...épouse B..., C..., D..., E..., F...et G... ; que ces opérations faisaient apparaitre que ces huit ressortissants bulgares étaient concernés par une obligation de quitter le territoire français prise et notifiée à l'égard de chacun d'eux le 14 mars 2011 par le préfet de la Seine Saint Denis ; qu'il apparaît qu'à la date du 18 mai 2011 le délai d'un mois dont les intéressés disposaient pour organiser par eux-mêmes leur départ était écoulé depuis plus d'un mois ; que dans ces conditions, leur maintien sur le territoire français était susceptible de tomber sous le coup des dispositions de l'article L. 624-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile réprimant la soustraction à une obligation de quitter le territoire français sans faire de distinction entre étrangers communautaires et étrangers non communautaires ; que par suite, le placement en garde à vue de ces personnes a été régulièrement ordonné, et il était proportionné au comportement des intéressés manifestement peu désireux d'apporter un concours volontaire à l'application de la décision administrative dont ils font l'objet ; que sur la base de l'obligation de quitter le territoire français, le préfet de la Seine Saint Denis a décidé de placer chacune des huit personnes interpellée en rétention administrative par décision du 18 mai 2011, notifiée dans l'après-midi ; que les intéressés ont formé un recoures en excès de pouvoir contre la décision de leur enjoindre de quitter le territoire français ; que le conseil de la préfecture de la Seine Saint Denis nous a informé à l'audience de ce que toutes les dispositions ont été prises pour audiencer les recours dans les prochains jours et obtenir ainsi une décision avant l'expiration de la rétention administrative ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, la procédure nous apparait être d'une régularité irréprochable ; 
Alors, de première part, que tout citoyen de l'Union européenne bénéficie, en vertu de l'article 3 du traité sur l'Union européenne, d'une liberté de circulation et de séjour sur le territoire des Etats membres ; que la directive 2004/ 38/ CE du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres ne prévoit pas la possibilité de prendre une mesure de rétention à des fins d'éloignement à l'encontre d'un ressortissant communautaire ; qu'en ordonnant la prolongation de la rétention de l'exposante, ressortissante bulgare, le Premier président de la Cour d'appel a violé l'article 3 du Traité sur l'Union européenne, l'article 21 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, l'article 45 de la Charte des droits fondamentaux, ensemble la directive 2004/ 38/ CE du 29 avril 2004 ; 
Subsidiairement, 
Alors, de deuxième part, qu'il incombe aux Etats membres, en vertu de leur devoir de coopération loyale inscrit à l'article 4, paragraphe 3 du Traité sur l'Union Européenne, de prendre tout mesure propre à assurer l'exécution des obligations résultant du droit de l'Union et de s'abstenir de prendre toute mesure susceptible de mettre en péril la réalisation des objectifs de celui-ci ; que l'objectif d'assurer l'effet utile du droit de l'Union et les articles 6 et 45 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne s'opposent à ce qu'une peine d'emprisonnement soit infligée à un ressortissant de l'Union en séjour irrégulier sur le territoire d'un Etat membre pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d'un ordre de quitter le territoire de cet Etat dans un délai déterminé, sur ledit territoire : qu'en refusant de faire bénéficier l'exposante, au motif qu'elle était ressortissante de l'Union, des mesures protectrices instituées par les articles 15 et 16 de la directive 2008/ 115/ CE applicable aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, le Premier président a violé les articles 2 et 4 du Traité sur l'Union européenne, 15 et 16 de la directive 2008/ 115/ CE, ensemble les articles 6 et 45 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 
Alors, de troisième part, que toute discrimination fondée sur la nationalité est interdite ; qu'en refusant de faire bénéficier une citoyenne européenne des mesures protectrices instituées par les articles 15 et 15 de la directive 2008/ 115/ CE applicable aux ressortissants des Etats tiers, le Premier Président de la Cour d'appel a violé l'article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;