LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, par contrat du 11 décembre 1992, reconduit tacitement tous les trois ans jusqu'au 31 décembre 2001, date de la résiliation amiable, la société Duclos international (la société Duclos), fabricant d'engrais, a concédé à la société de droit espagnol Industrias Quimacas Sicosa la distribution exclusive en Espagne de ses produits ; que, sans attendre l'expiration du préavis, la société Industrias Quimacas Sicosa, aux droits de laquelle vient la société Bures Profesional, se plaignant d'inexécutions contractuelles et de violations de la clause d'exclusivité au profit de la société de droit espagnol Fertilex international (la société Fertilex), a assigné la société Duclos pour obtenir la résolution du contrat à la date de l'assignation ainsi que des dommages-intérêts ; qu'elle a également, revendiquant l'application de la loi espagnole, reproché à la société Fertilex d'avoir commis des actes de concurrence déloyale à son détriment, avec la complicité de la société Duclos, et demandé la condamnation solidaire de ces dernières au paiement de dommages-intérêts ; que la société Duclos a reconventionnellement réclamé le paiement de factures impayées ainsi que, de même que la société Fertilex, des dommages-intérêts ; que, devant le tribunal de commerce, la société Fertilex a soulevé la péremption de l'instance ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 388, alinéa 2, du code de procédure civile ;
Attendu que pour constater la péremption de l'instance quant à la concurrence déloyale reprochée par la société Bures Profesional à la société Fertilex, puis l'impossibilité de statuer sur la complicité de ces faits envers la société Duclos, l'arrêt, après avoir relevé que la société Fertilex évoque fugitivement dans ses conclusions la péremption d'instance, retient qu'aucune diligence n'a été effectuée par les parties pendant plus de deux ans après l'assignation du 16 octobre 2001 ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société Fertilex se bornait dans ses conclusions à rappeler les moyens soulevés devant le tribunal de commerce, sans critiquer le jugement dont elle ne demandait pas l'infirmation de ce chef, la cour d'appel, qui a relevé d'office la péremption de l'instance, a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il constate la péremption de l'instance quant à la concurrence déloyale invoquée par la société Bures Profesional contre la société Fertilex, constate en conséquence que la complicité de cette concurrence déloyale ne peut plus être recherchée contre la société Duclos international et condamne la société Bures Profesional à payer à la société Fertilex une indemnité de 3 000 euros pour procédure abusive et une autre de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 20 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;
Condamne la société Bures Profesional aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Bures Profesional 
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir constaté la péremption d'instance quant à la concurrence déloyale invoquée contre la société Fertilex, d'avoir en conséquence constaté que la complicité de la concurrence déloyale ne peut plus être recherchée contre la société Duclos et d'avoir condamné la société Bures à verser à la société Fertilex la somme de 3 000  à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE la société Fertilex Internacional S.L. conteste la légitimité de la société BURES à agir, rien ne prouvant selon elle qu'elle vienne aux droits de la société SICOSA ; que fugitivement, elle évoque la péremption d'instance : « Si par extraordinaire, le Tribunal (sic) ne prononçait pas la péremption de l'instance ( ... ) » (arrêt, p.6, §1-2) ; () que les demandes de renvoi, même sollicitées par toutes les parties à l'instance ne constituent pas par elles-mêmes des diligences au sens de l'article 386 du code de procédure civile, que concernant l'absence de diligences des parties pendant une durée de deux ans, force est de constater que si l'assignation remonte au 16 octobre 2001 (avec un tampon de l'ordre des avocats du 9 novembre 2001), les conclusions initiales de la société Duclos qui ont dû normalement la suivre ne portent aucun tampon, ni date ; que suivent des conclusions de la société BURES signifiées le 9 avril 2004 puis des conclusions de la société Fertilex pour l'audience du 28 avril 2004 et des conclusions additionnelles et responsives de la société Duclos qui sont forcément postérieures à celles-ci puisqu'elles y répondent ; que la société Duclos n'a jamais soulevé la péremption d'instance mais la société Fertilex le fait et à juste raison ; qu'aucune diligence n'a été accomplie par les parties durant plus de deux ans ; qu'il doit être fait application de l'article 386 du code de procédure civile ; qu'ainsi il y a bien eu péremption d'instance que seule la société Fertilex soulève et ceci au regard de la concurrence déloyale que lui reproche la société Bures avec la complicité de la société Duclos; que la péremption d'instance sera constatée ; que la concurrence déloyale ne pouvant être invoquée, la complicité de ce fait ne peut plus être recherchée contre la société Duclos (arrêt, p.6-7) ;
1°) ALORS QUE la péremption d'instance ne peut être relevée d'office par le juge ; qu'en statuant sur la péremption au vu de la seule incise contenue dans les écritures de la société Fertilex aux termes de laquelle « Si par extraordinaire, le Tribunal (sic) ne prononçait pas la péremption de l'instance (... ) », laquelle ne comportait aucune précision factuelle, notamment quant à la période de péremption concernée, de nature à la saisir d'un véritable moyen de péremption d'instance, la cour d'appel a violé les articles 388 du code de procédure civile, 4 du même Code, et excédé ses pouvoirs ;
2°) ALORS QUE la péremption d'instance doit être opposée avant tout moyen ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt et des écritures d'appel de la société Fertilex que cette dernière n'a évoqué la péremption de l'instance qu'après avoir soulevé la fin de non-recevoir tirée de l'absence d'intérêt à agir de la société Bures ; qu'en accueillant le prétendu moyen de péremption qui n'avait pas été soulevé en priorité, la cour d'appel a violé l'article 388, alinéa 1er, du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la péremption d'instance ne profite qu'à celui qui l'a soulevée ; qu'elle n'opère pas in rem ; qu'en considérant que la péremption de l'instance entre la société Fertilex et la société Bures fondée sur des faits de concurrence déloyale devait, par voie de conséquence, s'étendre à l'instance entre la société Duclos et la société Bures fondée sur des faits de complicité de concurrence déloyale, la cour d'appel a violé l'article 389 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Bures à verser à la société Fertilex la somme de 3 000  à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE la société Bures versera la somme de 3 000  à la société Fertilex pour une procédure qui peut être qualifiée d'abusive à son égard ainsi que cela a été précédemment décrit (arrêt, p.9 , §6) ;
ALORS QU'en statuant de la sorte, sans relever aucune circonstance de nature à faire dégénérer en faute l'exercice par la société Sicosa - aux droits de laquelle vient la société Bures - de son droit d'agir en justice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir écarté la demande de la société Bures en résolution du contrat de distribution exclusive du 11 décembre 1992 et en indemnisation et d'avoir condamné la société Bures à verser à la société Fertilex la somme de 3 000  à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE si l'appel du jugement du 28 juillet 2004 a été interjeté dans le délai légal, l'affaire a ensuite dû faire l'objet de deux retraits du rôle par arrêts des 3 octobre 2006 et 15 mai 2007, ce qui démontre l'apparente perte d'intérêt des parties pour le procès en cours ou leur volonté de négocier un accord puisque la cause ne réside pas exclusivement dans la mauvaise exécution d'un contrat mais la volonté de régler une difficulté inavouable qui menaçait d'être divulguée par la société Fertilex ; qu'il suffit pour s'en convaincre de constater que l'instance a été introduite deux mois et demi avant le terme du contrat et ceci après près de 10 ans de relations sans nuage entre les sociétés Duclos et Bures ; que c'est une lecture attentive des correspondances échangées entre ces sociétés qui permet de comprendre qu'à un moment donné soit à la mi-mars 2000 des divergences sont apparues entre les sociétés quant au fait que des sacs d'engrais contenant de l'urée aient été étiquetés avec une absence d'urée dans la composition, signe d'une meilleure qualité du produit et justification d'un prix plus élevé pour le distributeur le mettant en vente ; que les deux sociétés concernées, par moment, ne savent plus exactement ce qu'il en est de leurs accords et s'emmêlent quant à la qualité du produit et aux étiquetages (échanges de fax entre les sociétés Duclos et Sicosa courant avril 2001) ; que pour le surplus et les reproches faits par la société Bures à la société Duclos, les difficultés ont commencé entre les deux sociétés contractantes par des retards de livraison en mars 2000 qui peuvent parfaitement s'expliquer par les augmentations de commandes de la société Bures et de tiers (fax des 21 et 15 mars 2000) ; que le retour à la normale résulte d'une réunion du 11 mai 2000 dont la société Duclos fait état dans son fax du 5 mars suivant ; que la vente de produit trop dur et compacté apparaît n'avoir été que ponctuelle et rien ne prouve que la défaillance constatée par un client soit le fait de la société Duclos ; que la preuve de l'origine du courrier de ce client rédigé sur papier libre n'est d'ailleurs pas rapportée (courrier de Mix Agricola du 11 mars 2003) ; que les vraies erreurs d'étiquetage ont été réparées par la société Duclos ; que reste le différend entre les deux sociétés qui se rejettent mutuellement la responsabilité de faux étiquetages pour vendre plus cher des engrais contenant de l'urée ; que le problème apparaît dans un courrier du 9 avril 2001 de la société Bures à la société Duclos, la société Fertilex Agricola ie Fitoal Agricola dans des courriers du 5 avril 2001 et du 30 avril 2001, adressés à son fournisseur Sicosa, fait clairement état d'engrais contenant de l'urée alors que la composition apparaissant sur les sacs n'en révèle pas ; que les analyses effectuées par les laboratoires espagnols ENALSA, FITOSOIL et LAF révèlent la présence d'urée mais ne sont pas opposables à la société Duclos qui conteste les prélèvements et le défaut de contradictoire à son égard ; que la démonstration que la société Bures tente de faire sur la production tardive d'un fax du 4 février 1998 par la société Duclos qui tente ainsi de démontrer que les fraudes ont été commanditées par la société Bures n'est que partiellement convaincante ; que dans ce fax la phrase « j'ai pris bonne note que ces erreurs et omissions étaient réalisées sous votre entière responsabilité comme précédemment convenu » compromet en réalité les deux sociétés ; que demeure un doute quant à l'authenticité de ce fax où ne figurent pas les références d'envoi de celui-ci imprimées habituellement par l'appareil ; que la référence à un pictogramme rouge prouvant la réception du fax est vaine puisque cette marque n'est pas reproduite ou perceptible sur les pièces produites à la Cour ; qu'une autre télécopie émise par la société Duclos le 31 mars 2001 n'apparaît par contre pas suspecte parce que le fait que la personne à laquelle il s'adresse était employée en juillet 2000 par une autre entreprise ne signifie pas que cette personne y était toujours moins d'un an plus tard ; que d'ailleurs la personne concernée, M. X... répond à ce fax le 5 avril 2001 précisant que « Fertilex est en train de divulguer "l'affaire" SOLUPLANT avec urée » ; que dans ce contexte délétère aucun crédit ne peut être donné à l'une des parties plutôt qu'à son adversaire alors que bien plus se révèle une pratique anormale connue des deux sociétés à laquelle l'une a voulu renoncer ainsi que l'illustre un fax du 13 mars 2001 adressé par la société Sicosa à la société Duclos : « aucune formule de SOLUPLANT ne doit contenir d'urée. Ces formules sont destinées à la coopérative de Cieza » ; que le verbe "devoir" employé montre que la demande est impérative et apparaît comme une mise en garde ; que les pratiques adoptées par les sociétés Sicosa et Duclos excluent, avec les autres reproches écartés y compris l'établissement des prix fait avec échange de correspondance et la suspension de livraison fin juin 2001 expliquée par la mésentente totale entre les sociétés, la résolution du contrat ;
1°) ALORS QUE tout rapport d'expertise amiable peut valoir à titre de preuve dès lors qu'il est soumis à la libre discussion des parties ; que dans ses conclusions d'appel, la société Bures soutenait que les engrais que lui avait livrés la société Duclos à partir de 2000 jusqu'à juin 2001 n'étaient pas conformes aux spécifications contractuelles en cela qu'ils comportaient de l'urée, et fondait cette allégation sur les résultats de trois expertises menées à sa demande par les laboratoires Enalsa et LAF au mois de juin 2000 et de mai 2001 et à la demande de l'un de ses clients par le laboratoire Fitosoil au mois de février 2001 ; qu'en écartant ces rapports amiables qui avaient été régulièrement versés aux débats et soumis à la discussion contradictoire des partie, la cour d'appel a violé les articles 15 et 16 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en affirmant que les retards de livraisons en mars 2001 et la suspension de livraison à compter de la fin juin 2001 peuvent s'expliquer, que la société Sicosa souhaitait à partir de mars 2001 mettre fin à une pratique « anormale » jusqu'alors entendue, sans rechercher comme cela lui était demandé si ces faits n'établissaient pas l'existence de manquements de la société Duclos à ses obligations découlant du contrat de distribution litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil ;
3°) ALORS QU'en affirmant qu'il aurait existé une pratique concertée de fraude entre les parties, sans préciser sur quelle pièce elle pouvait fonder une telle affirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE la brusque interruption des livraisons pendant le délai de préavis fixé par la société Duclos elle-même, incompatible avec ce préavis, était susceptible de constituer une faute grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat ; que la société Bures Profesional faisait valoir que Duclos ayant, par lettre du 25 juin 2001, résilié le contrat « à partir du 1er janvier 2002 », avait néanmoins interrompu immédiatement toute vente de produits à la société Bures ; qu'en s'abstenant de rechercher si un tel comportement, incompatible avec l'existence même d'un préavis, était constitutif d'une faute grave, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1147 et 1184 du Code civil.