LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen du pourvoi principal : 
Attendu qu'ayant constaté que lors de la division des fonds, leur auteur commun avait entendu maintenir l'aménagement de la douve laquelle n'existait que par le mur en cause qui retenait l'écoulement naturel des eaux, manifestant ainsi sa volonté de mettre définitivement à la charge du fonds cédé une servitude au profit de son propre fonds, la cour d'appel, qui a pu en déduire que le fonds de M. X... était grevé d'une servitude par destination du père de famille au bénéfice du fonds appartenant à M. Y..., a, par des motifs excluant l'application des dispositions de l'article 640 du code civil, légalement justifié sa décision ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois ; 
Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. Y.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le fonds appartenant à M. X... est grevé d'une servitude par destination du père de famille au bénéfice du fonds de M. Y... ; 
AUX MOTIFS QUE l'immeuble X... provient d'une division du fonds appartenant aux auteurs de M. Y... aux termes de l'acte de vente du 15 février 1960 ; que l'auteur commun des fonds divisés avait entendu maintenir l'aménagement de la douve « qui a toujours existé », selon les écritures de M. Y..., alors qu'il était propriétaire du fonds avant sa division ; qu'il ressort de l'acte de vente, du rapport d'expertise et des photographies de la situation des lieux que le mur ancien de maçonnerie a été créé pour retenir les terres et la terrasse du fonds supérieur, ce en raison du dénivelé des terres qui n'est pas contestable, mais qu'il permet aussi la constitution de la douve  un autre mur ayant été érigé en face du mur litigieux  grâce à laquelle sont recueillies les eaux de source et de pluie qui s'écoulent vers un plan d'eau, douve et plans d'eau se trouvant sur le fonds appartenant à M. Y... ; qu'à partir de cette situation de fait, il existait au moment de la division un signe apparent de servitude ; que lors de la division des fonds, leur auteur commun a indiscutablement entendu maintenir l'aménagement de la douve laquelle n'existe que par le mur qui retient aussi les terres de M. X..., manifestant ainsi sa volonté de mettre définitivement à la charge du fonds cédé une servitude au profit de son propre fonds ; que dans ces conditions, il convient de dire que le fonds de M. X... est grevé d'une servitude par destination du père de famille au bénéfice du fonds appartenant à M. Y... ; 
ALORS D'UNE PART QU'une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l'usage et l'utilité d'un autre héritage appartenant à un autre propriétaire ; qu'en affirmant l'existence d'une servitude par destination du père de famille, sans caractériser la nature et l'objet de cette servitude, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 637 du Code civil ; 
ALORS D'AUTRE PART et en tout état de cause QUE les fonds inférieurs sont assujettis envers ceux qui sont plus élevés à recevoir les eaux qui en découlent naturellement sans que la main de l'homme y ait contribué ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la douve située sur le fonds de M. Y..., dont un des côtés est constitué par le mur litigieux, a pour objet de recueillir les eaux de source et de pluie provenant du fonds, supérieur, de M. X... ; que l'aménagement de cette douve n'est donc le signe apparent que de la servitude d'écoulement des eaux grevant le fonds de M. Y... au bénéfice du fonds appartenant à M. X... ; qu'en affirmant cependant l'existence d'une servitude par destination du père de famille grevant le fonds de M. X... au bénéfice du fonds de M. Y..., la cour d'appel a violé les articles 637, 640, 692 et suivants du Code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré M. Y... responsable à parts égales avec M. X... de l'effondrement du mur de ce dernier et de l'avoir condamné à réparer le mur à concurrence de moitié du coût total des réparations ; 
AUX MOTIFS QUE dès novembre 2001, lorsque le phénomène de glissement est apparu, M. X... a décidé de faire des travaux qui nécessitaient l'assèchement de la douve et a fait établir un devis en juillet 2002 ; qu'aux termes d'une lettre recommandée avec accusé de réception en date du 24 août 2002 adressée par M. X... à M. Y..., il apparaît que ce dernier n'a pas réussi à vidanger la douve et que son entrepreneur de maçonnerie lui a indiqué que les travaux envisagés par M. X... n'étaient pas nécessaires, que les fondations du mur étaient très solides et que celui-ci ne risquait pas de s'effondrer ; que M. Y... n'a pas réceptionné ce courrier dont la teneur n'est pas contestée, et par lequel M. X... l'informait également que du fait de l'absence de vidange de la douve, son propre entrepreneur ne pouvait engager les travaux ; que ce n'est qu'à la suite d'un courrier de la DAS, assureur de protection juridique de M. X... que M. Y... acceptera que des travaux soient effectués ce sous condition de fournir la description des travaux, de faire des constations d'huissier avant et après le travaux et que la vidange de la douve et du plan d'eau soit effectuée sous la responsabilité de M. X... ; que l'expert souligne que le mur a donc traversé les hivers 2002 et 2003 avant de s'effondrer et que cette attente a été préjudiciable à l'état du mur ; qu'il indique que des travaux réalisés beaucoup plus rapidement par exemple en 2002 auraient probablement permis de sauvegarder le mur ; que le retard dans les travaux est dû aux réticences et à l'inaction de M. Y... qui n'a pas vidangé la douve, interdisant de ce fait à M. X... de faire des travaux ; qu'il importe peu de soutenir, pour exonérer M. Y... de toute faute, que son inaction et les demandes de son courrier d'août 2003 sont justifiées, dans la mesure où des travaux devaient être faits par un professionnel en juillet 2002 et alors que, même si les travaux prévus étaient, selon l'expert, dangereux pour la stabilité du mur, M. X... avait à bon escient décidé de le conforter ce qui exclut toute faute de sa part ; que les responsabilités de M. X... et de M. Y... dans l'effondrement du mur doivent être partagés également du fait de leurs fautes respectives ; qu'en conséquence, la réparation du mur leur incombe par moitié ; 
ALORS D'UNE PART QUE le propriétaire d'une douve a le droit d'en jouir et d'en disposer de la manière la plus absolue, sauf l'abus de ce droit ; qu'en retenant la responsabilité de M. Y... dans l'effondrement du mur de M. X... et son obligation de participer pour moitié à sa réparation, pour avoir, par ses réticences et son inaction, retardé les travaux, sans constater de sa part aucune opposition injustifiée ou intention de nuire à son voisin, et donc sans caractériser aucun abus de M. Y... dans l'exercice de son droit de propriété sur la douve, la cour d'appel a violé les articles 544, 1382 et 1383 du Code civil ; 
ALORS D'AUTRE PART QUE ne commet aucune faute le propriétaire d'une douve qui, pour permettre à son voisin d'effectuer des travaux sur le mur qui appartient à celui-ci, tente à la demande de celui-ci de vidanger cette douve sans y parvenir ; qu'en reprochant à M. Y..., pour retenir sa responsabilité dans l'effondrement du mur et mettre à sa charge la moitié du coût de la réparation, ses réticences et son inaction à vidanger la douve située sur sa propriété qui ont interdit à M. X... de faire ses travaux, tout en constatant qu'en 2002, M. Y... n'avait pas réussi à vidanger la douve, ce dont il résulte qu'il a tenté de le faire et donc qu'il a agi, et sans réticence, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1382 et 1383 du Code civil ; 
ALORS ENSUITE QUE ne commet aucune faute le propriétaire d'une douve qui accepte, pour permettre à son voisin d'effectuer des travaux sur le mur qui appartient à celui-ci, que cette douve soit vidangée sous la responsabilité de ce voisin ; qu'en reprochant à M. Y..., pour retenir sa responsabilité dans l'effondrement du mur et mettre à sa charge la moitié du coût de la réparation, ses réticences et son inaction à vidanger la douve située sur sa propriété qui ont interdit à M. X... de faire ses travaux, tout en constatant que dans son courrier d'août 2003, il avait accepté que la vidange de la douve et du plan d'eau soit effectuée sous la responsabilité de M. X..., lequel n'a pas cru devoir mettre en oeuvre cette autorisation, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1382 et 1383 du Code civil ; 
ALORS ENFIN QUE les conditions légitimes posées par le propriétaire de la douve et auxquelles il subordonnait l'autorisation d'intervention donnée à son voisin (constat d'huissier, travaux dans les règles de l'art) n'étaient pas en elles-mêmes fautives ; qu'en refusant de vérifier si elles étaient justifiées au motif inopérant que le voisin n'avait pas commis de faute, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil. Moyen produit au pourvoi incident par Me Hémery, avocat aux Conseils pour M. X.... 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré Monsieur X... et Monsieur Y... responsables à parts égales de l'effondrement du mur ; 
AUX MOTIFS QUE « Monsieur Y... sollicite de dire Monsieur X... responsable de l'effondrement du mur du fait du manque d'entretien. Inversement, ce dernier considère que le premier est seul à l'origine de l'effondrement pour avoir empêché l'exécution des travaux jusqu'en août 2003 alors que dès 2002 il avait fait faire un devis pour conforter le mur. Il ressort du rapport d'expertise de Monsieur B... que les causes du glissement sont le faible encastrement du mur dans le sol et l'action de l'eau accumulée derrière le mur en raison d'un manque de drainage et l'absence de barbacanes. Il est constant que le drain réalisé par Monsieur X... était inefficace car insuffisamment profond et que l'une des deux canalisations permettant les sorties d'eaux pluviales, se trouvant au niveau de la zone de glissement fonctionnait mal. Ces défauts d'entretien sont du fait de Monsieur X.... Cependant, dès novembre 2001 lorsque le phénomène de glissement est apparu, Monsieur X... a décidé de faire des travaux qui nécessitaient l'assèchement de la douve et a fait établir un devis en juillet 2002. Aux termes d'une lettre recommandée avec accusé de réception en date du 24 août 2002 adressée par Monsieur X... à Monsieur Y..., il apparaît que ce dernier n'a pas réussi à vidanger la douve et que son entrepreneur de maçonnerie lui a indiqué que les travaux envisagés par Monsieur X... n'étaient pas nécessaires, que les fondations du mur étaient très solides et que celui-ci ne risquaient pas de s'effondrer. Monsieur Y... n'a pas réceptionné ce courrier dont la teneur n'est contestée, et par lequel Monsieur X... l'informait également que du fait de l'absence de vidange de la douve, son propre entrepreneur ne pouvait engager les travaux. Ce n'est qu'à la suite d'un courrier de la DAS, assureur de protection juridique de Monsieur X..., que Monsieur Y... acceptera que des travaux soient effectués, ce sous conditions de fournir la description des travaux, de faire des constats d'huissier avant et après les travaux et que la vidange de al douve et du plan d'eau soit effectuée sous la responsabilité de Monsieur X.... L'expert souligne que le mur a donc traversé les hivers 2002 et 2003 avant de s'effondrer et que cette attente a été préjudiciable à l'état du mur. il indique que des travaux réalisés beaucoup plus rapidement par exemple en 2002 auraient probablement permis de sauvegarder le mir. Le retard dans les travaux est dû aux réticences et à l'inaction de Monsieur Y... qui n'a pas vidangé la douve, interdisant de ce fait à Monsieur X... de faire des travaux. Il importe peu de soutenir, pour exonérer Monsieur Y... de toute faute, que son inaction et els demandes de son courrier d'août 2003 sont justifiées, dans la mesure où des travaux devaient être faits par un professionnel en juillet 2002, et alors même que, si les travaux prévus étaient, selon l'expert, dangereux pour la stabilité du mur, Monsieur X... avait à bon escient décidé de le conforter, ce qui exclut toute faute de sa part. » 
ALORS QUE la causalité suppose que le fait reproché ait été nécessaire à la réalisation du dommage ; qu'en retenant la responsabilité à parts égales de Monsieur X... en raison de défauts d'entretien consistant en un manque de drainage et de mauvais fonctionnement d'une des canalisations de sortie des eaux pluviales, quand la cour avait par ailleurs constaté, que le sinistre était dû à « une attente préjudiciable » dans la réalisation des travaux suite à la « réticence et à l'inaction » de Monsieur Y..., et qu'ainsi il résultait des propres constations de l'arrêt que le mur ne se serait pas effondré si Monsieur Y... avait permis en temps utile la réalisation de ces travaux de telle sorte que les prétendus défauts d'entretien reprochés à Monsieur X... étaient sans conséquence, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles 1382 et 1383 du Code Civil.