LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 11 mars 2009), que la Chambre de commerce et d'Industrie de Montpellier (la CCI), qui est concessionnaire de l'Etat pour l'exploitation de l'aéroport de Montpellier Méditerranée, a contracté avec la société Air Littoral, compagnie aérienne implantée localement pour l'utilisation des installations, et ses deux filiales, la société Air Littoral industrie et l'Ecole supérieure des métiers de l'aéronautique (l'Esma) ; que, le 25 juin 2002, MM. 
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 ont été désignés en qualité de mandataires ad hoc de la société Air Littoral ; que, par trois jugements distincts du 21 août 2003, les trois sociétés ont été mises en redressement judiciaire, MM. 
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 étant désignés administrateurs avec mission d'assistance de celles-ci ; que deux tentatives de cession des trois sociétés ayant été entreprises, la première tentative concernait trois plans de cession arrêtés le 5 novembre 2003 au bénéfice de la société Azura Air littoral, plans résolus par jugement du 23 décembre 2003 à la suite de la défection du cessionnaire, la seconde tentative concernait un plan de cession de la société Air littoral au profit de la société Filature de Favreuil par jugement du 5 février 2004, la résolution de ce plan ayant été prononcée par jugement du 17 février 2004 qui a ouvert une liquidation judiciaire à l'encontre de la société Air Littoral ; que, par jugement distinct du même jour, la liquidation judiciaire de la société Air Littoral Industrie a été prononcée, l'Esma ayant fait l'objet d'un plan de cession au profit du groupe Aéro conseil par jugement du 16 janvier 2004 ; que la CCI, créancière au titre de créances nées de la poursuite d'exploitation après l'ouverture du redressement judiciaire et jusqu'au prononcé de la liquidation judiciaire, a recherché la responsabilité des deux administrateurs ;
Attendu que MM. 
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 font grief à l'arrêt d'avoir dit qu'ils avaient engagé leur responsabilité en laissant se créer un passif durant la période d'observation des sociétés Air littoral, Air Littoral industrie et de l'Esma et de les avoir, en conséquence, condamnés in solidum à payer a la CCI diverses sommes à titre de dommages et intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que les dispositions de l'article L. 621-28 du code de commerce n'ont vocation à s'appliquer que lorsque l'administrateur a exigé l'exécution d'un contrat en cours ; qu'en affirmant qu'il convenait de faire application de l'article L. 621-28 du code de commerce, sans qu'il importe que, comme l'avaient dûment souligné MM. 
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, administrateurs, ils n'avaient été chargés que d'une mission d'assistance, et n'avaient pas exigé la poursuite des relations contractuelles existant entre les débiteurs et la CCI, la cour d'appel a violé les articles L. 621-28 du code de commerce et 1382 du code civil ; 
2°/ que la faute d'un administrateur qui n'a pas conclu de contrat au nom du débiteur, ni exigé la poursuite d'un contrat en cours, ne peut être caractérisée que s'il savait que la situation était irrémédiablement compromise ou a induit en erreur le fournisseur par des assurances faussement données ; qu'en retenant les fautes de MM. 
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, administrateurs, sans relever aucune de ces deux circonstances, bien qu'ils n'aient pas conclu les contrats en cause ni exigé leur continuation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°/ qu'en toute hypothèse, on ne saurait imputer à faute à un administrateur d'avoir laissé se poursuivre un contrat nécessaire à la poursuite d'une activité dont la cession ou le redressement est envisagé ; qu'en reprochant à MM. 
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, administrateurs, d'avoir laissé se poursuivre les relations contractuelles existant entre les débiteurs et la CCI dont les services étaient nécessaires à la continuation de l'activité, quand elle relevait que la perspective d'une cession était sérieuse et qu'une telle opération aurait permis un règlement au moins partiel du passif, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1382 du code civil ;
4°/ qu'en toute hypothèse, le cocontractant d'un débiteur placé en procédure collective ne saurait être totalement indemnisé du dommage auquel il s'est délibérément exposé ; qu'en retenant la responsabilité totale de MM. 
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 et en s'abstenant ainsi de procéder à un partage de responsabilité, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la CCI, dont elle a pourtant relevé qu'elle n'avait pas demandé la résiliation des contrats après les premiers impayés, ni mis en oeuvre aucune mesure d'exécution forcée, n'avait pas volontairement couru un risque, notamment afin de maintenir l'activité en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
5°/ qu'en toute hypothèse, le passif né de la poursuite de l'activité ne peut être mis à la charge d'un administrateur qu'à compter de la date où il lui est apparu ou il aurait dû lui apparaître que la situation du débiteur était irrémédiablement compromise ; qu'en mettant à la charge de MM. 
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, administrateurs, le passif engendré par la poursuite d'activité entre le 21 août 2003 et le 15 janvier 2004, quand ils ne pouvaient manifestement avoir conscience de la nécessité de cesser l'activité des débiteurs en redressement dès le 21 août 2003, date à laquelle a été ouverte la procédure collective à leur encontre, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé qu'il résultait des différents documents élaborés par les administrateurs que la situation de trésorerie démontrait, sans qu'ils puissent l'ignorer, que les fonds nécessaires au règlement de la créance de la CCI née de la poursuite d'exploitation ne pourraient être honorés, qu'ils n'ont pas suffisamment mis en garde leurs interlocuteurs, et notamment la CCI sur le risque d'impayé généré par cette poursuite d'activité, et n'ont jusqu'au 15 janvier 2004 pris l'initiative d'aucune mesure dans la perspective de remédier à cette détérioration ou d'en réduire les effets, l'arrêt retient que leur affirmation selon laquelle la poursuite d'exploitation se poursuivait dans des conditions satisfaisantes était une présentation erronée et inexactement optimiste de la situation ; qu'en l'état de ses constatations et appréciations, la cour d'appel, par ses seuls motifs, a retenu que ces administrateurs tenus d'une obligation de prudence et de diligence dans le cadre de leur mission d'assistance, qui n'ont pas fait preuve d'une vigilance suffisante quant à la création du passif d'exploitation, ont engagé leur responsabilité personnelle en ce qui concerne le passif constitué par la poursuite d'activité entre le 21 août 2003 et le 15 janvier 2004 ; 
Attendu, en second lieu, qu'ayant relevé que MM. 
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, non tenus d'une obligation de garantie du passif, avaient comme seule alternative de procéder à la résiliation des contrats entraînant une cessation d'activité inéluctable, ce qu'ils n'avaient pas fait, qu'ils soulignaient que la cession de l'entreprise dans la perspective de laquelle l'activité était continuée aurait permis un règlement au moins partiel du passif et que la CCI n'avait ni demandé la résiliation des contrats après l'apparition des premiers impayés, ni mis en oeuvre de procédure d'exécution forcée, la cour d'appel a souverainement apprécié l'existence et le montant du préjudice supporté par celle-ci ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne MM. 
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 aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la Chambre de commerce et d'industrie de Montpellier la somme globale de 2 500 euros et rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux conseils pour MM. 
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Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que Messieurs 
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 avaient engagé leur responsabilité en laissant se créer un passif durant la période d'observation de la société AIR LITTORAL, la société AIR LITTORAL INDUSTRIE et l'ECOLE SUPERIEURE DES METIERS DE L'AERONAUTIQUE et de les AVOIR, en conséquence, condamnés in solidum à payer à la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INSTRUSTIE DE MONTPELLIER à titre de dommages et intérêts, la somme totale de 170.000 euros, soit 130.000 euros au titre du passif de la société AIR LITTORAL, euros au titre du passif de la société AIR LITTORAL INDUSTRIE et 10.000 euros au titre du passif de l'ECOLE SUPERIEURE DES METIERS DE L'AERONAUTIQUE ;
AUX MOTIFS QUE le cadre juridique du litige ; que la poursuite d'activité de la société AIR LITTORAL, de la société AIR LITTORAL INDUSTRIE et de l'ECOLE SUPERIEURE DES METIERS DE L'AERONAUTIQUE a généré un passif relevant des articles L. 321-28 et L. 621-32 ancien du Code de commerce ; que les créanciers de la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE MONTPELLIER à ce titre sont des créances relatives aux taxes et prestations servies en contrepartie de l'utilisation de l'aéroport dont elle avait la concession, de sorte que ces créances sont nées de la poursuite de contrats en cours au sens de l'article L. 621-28, l'obligation des débiteurs en découlant consistant en paiement de sommes d'argent ; les obligations des administrateurs ; qu'en application de l'article L. 621-26 du Code de commerce, l'administrateur a seul la faculté d'exiger l'exécution du contrat en cours et dans le cas où il s'agit de paiement, celui-ci doit se faire au comptant sauf pour l'administrateur à obtenir l'acceptation par le cocontractant de délais de paiement ; qu'enfin s'il s'agit de contrats à exécution successive ou de paiements échelonnés, l'administrateur au vu des documents provisionnels dont il dispose doit s'assurer qu'il disposera des fonds nécessaires à cet effet ; que ces dispositions donnent donc l'exacte mesure des prérogatives et des obligations incombant à l'administrateur, dont il ne saurait s'abstraire, y compris lorsque son rôle est un simple rôle d'assistance, s'agissant de sa mission légale ; que le fait que l'activité de l'entreprise en cause présente une importance considérable sur le plan socio économique ne saurait en aucune façon justifier que les dispositions légales ne trouvent à s'appliquer que de façon aménagée ou allégée ; qu'en l'espèce, il est constant que les contrats se sont poursuivis et ont donné lieu à des prestations dont le paiement constitue le passif critiqué, de sorte que l'appréciation de la responsabilité des administrateurs nécessite de déterminer dans quelles conditions ils ont poursuivi ces contrats ; l'examen des fautes, * les documents prévisionnels ; que les administrateurs indiquent avoir élaboré les documents suivants: - rapport du 18 septembre 2003 ; - bilan économique et social du 31 octobre 2003 - rapport complémentaire du 13 janvier 2004 ; - note complémentaire du 15 janvier 2004 ; - rapport complémentaire du 27 janvier 2004 ; que le rapport du 18 septembre 2003 indique que les prévisions de l'entreprise font apparaître que l'entreprise sera en mesure de faire face au règlement de ses charges courantes jusqu'au moins dans le courant du mois d'octobre 2003 ; que le bilan économique et social du octobre 2003, s'il vise l'impossibilité pour la Société AIR LITTORAL de présenter un plan de continuation et d'apurement du passif qui a conduit à considérer que seule une solution de cession était envisageable (p 29) ne précise pas moins (p 26) que la période d'exploitation s'est déroulée, en termes d'exploitation dans des conditions satisfaisantes, ainsi que cela ressort des comptes de résultat et des soldes intermédiaires ; que ce bilan comporte, en outre, une annexe 2 intitulée « tableau de bord au 30 septembre 2003 » qui mentionne (p 4) « la maîtrise des charges d'exploitation qui ne progresse plus que de 1% » ; que la synthèse de ce bilan qui conclut à « l'autorisation de la cession, au profit de celui des candidats qui sera le plus à même d'assurer le maintien de l'activité, de toute ou partie des emplois y attachés et d'assurer le passif » ne comporte aucune indication permettant ni d'identifier l'urgence de la situation, ni le caractère à la fois inexorable et majeur de l'aggravation du passif lié à la poursuite d'activité, puisque bien au contraire le déroulement de la période d'observation est considéré comme satisfaisant ; que l'annexe 13 du rapport du 3 novembre 2003 met en évidence l'importance et la consistance du passif et notamment les taxes et redevances aéroportuaires pour 1.1 M rapproché d'une faible trésorerie, qui ne permet de « positionner » que la part salariale afférente aux cotisations URSSAF et ASSEDIC et un cash flow en augmentation ; que cette configuration de trésorerie démontrait que les fonds nécessaires au règlement de la créance de la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE MONTPELLIER née de la poursuite d'exploitation ne pourraient être honorés, et que les administrateurs ne pouvaient ignorer cet état de fait ; que s'agissant d'engagement de dépenses induites par la poursuite même de l'activité et l'utilisation du site aéroportuaire, les administrateurs avaient nécessairement connaissance de l'engagement de ces dépenses et ne peuvent utilement soutenir que ces engagements auraient été souscrits « hors de leur vue » ou à leur insu ; qu'il s'en suit que l'affirmation selon laquelle la poursuite d'exploitation se poursuivait dans des conditions satisfaisantes est une présentation erronée et inexactement optimiste de la situation ; * le paiement comptant ; que la seconde obligation qui incombe à l'administrateur est de procéder à des paiements comptants, sauf à obtenir l'accord du créancier sur des délais de paiement et en cas d'engagement de dépenses à paiement échelonné, à s'assurer de la certitude du paiement à l'échéance ; que le paiement comptant s'impose quels que soient les délais prévus par la convention initiale ; que l'examen des éléments versés aux débats démontre que les factures étaient exigibles deux mois après leur établissement de sorte qu'au regard des stipulations de l'article L.621-28 du Code de commerce, les accords de paiements intervenus avec le créancier sont de deux mois, faute pour les administrateurs d'apporter la preuve d'un accord intervenu sur des délais de règlements plus longs ; que toutefois, les administrateurs ne disposaient pas des fonds permettant le règlement dans ces délais, comme le démontre l'accroissement constant du passif ; qu'or ce n'est que dans leur rapport du 14 janvier 2004 que les administrateurs indiquent de façon très explicite que l'entreprise n'est plus en mesure d'assurer le paiement à bonne date d'un certain nombre de charges courantes ; que la CHAMBRE DE COMMERCE, concessionnaire de l'aéroport et à ce titre directement concernée, ne peut sérieusement prétendre ne pas avoir eu connaissance de ce rapport et de la situation décrite, notamment eu égard à la médiatisation dont elle faisait l'objet (dépêche AFP du 14 janvier 2004 insérée dans la note complémentaire du 15 janvier 2004) ; qu'il en ressort que jusqu'à cette date, les administrateurs, tenus d'une obligation de prudence et de diligence, n'ont pas fait preuve d'une vigilance suffisante quant à la création du passif d'exploitation, n'ont pas suffisamment mis en garde leurs interlocuteurs et notamment la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE MONTPELLIER du risque d'impayé généré par cette poursuite d'activité et n'ont jusqu'au 15 janvier 2004 pris l'initiative d'aucune mesure dans la perspective de remédier à cette détérioration ou d'en réduire les effets ; qu'il s'en suit que les administrateurs ont engagé leur responsabilité en ce qui concerne le passif constitué par la poursuite d'activité entre le 21 août 2003 et le 15 janvier 2004 ; qu'il n'en demeure pas moins que M. 
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 et M. 
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 n'ont aucune obligation de garantie du passif ; que la seule alternative qu'ils avaient et qu'ils n'ont pas mise en oeuvre était de procéder à la résiliation des contrats entraînant une cessation d'activité inéluctable ; que le préjudice découlant de leur faute telle que précédemment définie ne peut consister que dans une perte de chance ; qu'or M. 
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 soulignent à juste titre que d'une part la cession de l'entreprise dans la perspective de laquelle l'activité était continuée aurait permis un règlement au moins partiel du passif, que la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE MONTPELLIER n'a pas en ce qui la concerne demandé la résiliation des contrats après l'apparition des premiers impayés et n'a a fortiori mis en oeuvre aucune procédure d'exécution forcée, contrairement à ce qu'a fait avec succès son homologue de NICE ; que dans ces conditions, la perte de chance sera arbitrée à 50% ; qu'au vu des listing des factures, de leur date d'exigibilité et du pourcentage de perte de chance précédemment fixé, l'indemnisation de la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE MONTPELLIER s'établira ainsi : - en ce qui concerne le passif de la Société AIR LITTORAL 130.000 euros ; - en ce qui concerne le passif de la société AIR LITTORAL INDUSTRIE 30.000 euros ; - en ce qui concerne le passif de l'ECOLE SUPERIEURE DES METIERS DE L'AERONAUTIQUE 10.000 euros ; soit un total de 170.000 euros que M. 
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 et M. 
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 seront condamnés à payer in solidum ; la décision déférée sera donc infirmée ;
1° ALORS QUE les dispositions de l'article L. 621-28 du Code de commerce n'ont vocation à s'appliquer que lorsque l'administrateur a exigé l'exécution d'un contrat en cours ; qu'en affirmant qu'il convenait de faire application de l'article L. 621-28 du Code de commerce, sans qu'il importe que, comme l'avaient dûment souligné Messieurs 
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, administrateurs, ils n'avaient été chargés que d'une mission d'assistance, et n'avaient pas exigé la poursuite des relations contractuelles existant entre les débiteurs et la CCI, la Cour d'appel a violé les articles L. 621-28 du Code de commerce et 1382 du Code civil ;
2° ALORS QUE la faute d'un administrateur qui n'a pas conclu de contrat au nom du débiteur, ni exigé la poursuite d'un contrat en cours, ne peut être caractérisée que s'il savait que la situation était irrémédiablement compromise ou a induit en erreur le fournisseur par des assurances faussement données ; qu'en retenant les fautes de Messieurs 
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, administrateurs, sans relever aucune de ces deux circonstances, bien qu'ils n'aient pas conclu les contrats en cause ni exigé leur continuation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
3° ALORS QU'en toute hypothèse, on ne saurait imputer à faute à un administrateur d'avoir laissé se poursuivre un contrat nécessaire à la poursuite d'une activité dont la cession ou le redressement est envisagé ; qu'en reprochant à Messieurs 
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, administrateurs, d'avoir laissé se poursuivre les relations contractuelles existant entre les débiteurs et la CCI dont les services étaient nécessaires à la continuation de l'activité, quand elle relevait que la perspective d'une cession était sérieuse et qu'une telle opération aurait permis un règlement au moins partiel du passif, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1382 du Code civil ;
4° ALORS QU'en toute hypothèse, le cocontractant d'un débiteur placé en procédure collective ne saurait être totalement indemnisé du dommage auquel il s'est délibérément exposé ; qu'en retenant la responsabilité totale de Messieurs 
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 et en s'abstenant ainsi de procéder à un partage de responsabilité, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la CCI, dont elle a pourtant relevé qu'elle n'avait pas demandé la résiliation des contrats après les premiers impayés, ni mis en oeuvre aucune mesure d'exécution forcée, n'avait pas volontairement couru un risque, notamment afin de maintenir l'activité en cause, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
5° ALORS QU'en toute hypothèse, le passif né de la poursuite de l'activité ne peut être mis à la charge d'un administrateur qu'à compter de la date où il lui est apparu ou il aurait dû lui apparaître que la situation du débiteur était irrémédiablement compromise ; qu'en mettant à la charge de Messieurs 
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, administrateurs, le passif engendré par la poursuite d'activité entre le 21 août 2003 et le 15 janvier 2004, quand ils ne pouvaient manifestement avoir conscience de la nécessité de cesser l'activité des débiteurs en redressement dès le 21 août 2003, date à laquelle a été ouverte la procédure collective à leur encontre, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.