LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Telecom Italia, aux droits de laquelle est la société Free, ayant mis fin au contrat d'agent commercial qui la liait à la société Libentia pour faute grave, cette dernière prétendant que la rupture était abusive a assigné la société Free en réparation de son préjudice ;
Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches :
Attendu que la société Free fait grief à l'arrêt d'avoir dit abusive la rupture du contrat alors, selon le moyen :
1°/ que les trois courriers de «dé-rémunération» visés par l'arrêt attaqué dénonçaient expressément pour février 2005, juin 2005 et juillet 2005, les résiliations effectuées par les clients démarchés par Libentia, et le fait que «selon les informations communiquées par les intéressés et les pièces en notre possession, il semblerait que les abonnements litigieux aient été souscrits à leur insu, suite aux propos mensongers de manoeuvres dolosives de vendeurs afin d'emporter le consentement de ces personnes (...) nous vous rappelons qu'il vous appartient de prendre les mesures nécessaires afin de mettre un terme définitif à de telles pratiques et nous permettons d'insister sur l'importance déterminante attachée par Telecom Italia France à la qualité et à la loyauté de son réseau de distribution, quel qu'en soit le niveau» ; qu'en affirmant que ces courriers ne reprocheraient pas à Libentia les comportements des commerciaux, mais n'en feraient état que pour justifier des dé-rémunérations, la cour d'appel a dénaturé ces documents clairs et précis, et violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ que constitue une faute grave, susceptible de justifier la rupture sans préavis du contrat d'un agent commercial le fait que les personnes employées par cet agent pour la distribution de contrats à domicile ne respectent pas les dispositions impératives d'ordre public réglementant les ventes à domicile ; qu'en refusant de retenir l'existence d'une faute grave la cour d'appel a violé l'article L.134-11 du code de commerce ;
3°/ qu'à supposer que la tolérance du mandant à l'égard d'un tel comportement puisse s'analyser comme dépouillant les fautes commises de leur caractère de gravité, le mandant peut à tout moment renoncer à cette tolérance et rompre le contrat sans préavis dès lors que le comportement qu'il n'a cessé de dénoncer a été poursuivi et réitéré par l'agent commercial ; qu'ainsi, la circonstance que Telecom Italia ait attendu juillet 2005, pour rompre le contrat, au vu d'un comportement illicite qui certes durait depuis septembre 2004, mais auquel il n'avait pas été remédié et qui était encore réitéré en février, juin et juillet 2005, était impropre à faire disparaître le caractère gravement fautif de cette violation persistante de la loi ; que la cour d'appel a violé l'article L. 134-11 du code du commerce ;
Mais attendu que l'arrêt relève que si la société Telecom Italia avait initialement dénoncé le comportement non tolérable de certains membres de la société Libentia lors de démarchages à domicile effectués en son nom et pour son compte et demandé qu'il soit mis fin à leurs pratiques illicites, elle n'avait plus reproché ensuite aucun manquement de cet ordre à la société Libentia et lui avait même remis un trophée avant de conclure avec cette dernière un nouveau contrat trois mois avant la rupture ; qu'en l'état de ces constatations dont elle a souverainement déduit que la société Telecom Italia n'avait pas considéré les manquements de la société Libentia comme constitutifs d'une faute grave, la cour d'appel a pu retenir que la résiliation du contrat était abusive ;
Et attendu que le moyen, pris en sa quatrième branche, ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le second moyen, qui est recevable :
Vu les articles 1134 du code civil et L. 134-11 du code de commerce ;
Attendu que pour condamner la société Free à payer à la société Libentia une provision sur le préavis dû à cette dernière, fixé à quatre mois, l'arrêt retient que, compte tenu de la durée des relations, un préavis de quatre mois aurait été nécessaire ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la durée du préavis, qui devait être calculée en fonction de chacune des années d'exécution du contrat, n'était pas moindre compte tenu de la date du début des relations contractuelles le 26 novembre 2003 et de celle de la rupture intervenue le 29 juillet 2005, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Free à payer à la société Libentia une provision sur le préavis qui lui est dû, fixé à quatre mois, l'arrêt rendu le 11 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société Libentia aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Free la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix mai deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Free
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit abusive la rupture du contrat d'agent commercial de Libentia par Telecom Italia ;
AUX MOTIFS QUE si dans ses premiers courriers Telecom Italia demandait que les commerciaux (de Libentia) concernés (par leur comportement non tolérable) n'exercent plus aucune fonction et son nom ou pour son compte, dans les courriers des 20 décembre 2004 et 10 janvier 2005, elle se bornait à demander qu'il soit mis fin aux pratiques dénoncées; dans ces conditions Telecom Italia ne démontre pas qu'elle considérait que les fautes qu'elle dénonçait étaient considérées par elle comme susceptibles de constituer une faute grave dans l'exécution du contrat d'agent commercial; dans aucun des courriers, Telecom Italia ne manifeste son intention, si les pratiques dénoncées perduraient, de résilier le contrat; entre le dernier courrier du 21 février 2005 dénonçant les « comportements» de certains commerciaux, et la lettre de résiliation (soit sur une période de 6 mois), il n'est versé aucun nouveau courrier pouvant justifier que Libentia aurait poursuivi le comportement dénoncé; les seuls courriers adressés (pièces 184, 188, 189 de Libentia) ne reprochent pas les comportements des commerciaux en tant que tels, mais n'en font état que pour justifier des décommissionnements; que non seulement Telecom Italia n'a plus reproché à Libentia le comportement de ses commerciaux, mais qu'elle l'a invitée à une «convention» au cours de laquelle elle a remis un trophée au directeur de Libentia ; ainsi, les actes - certains - reprochables à Libentia jusqu'au 31 décembre 2004 n'ont pas été considérés par Telecom Italia lors de leur survenance comme constitutifs de fautes graves; il n'est pas démontré que leurs poursuite au-delà de février 2005 ait été considéré comme fautive; enfin en mai 2005, Libentia était considérée par Telecom Italia comme un excellent agent commercial, digne de recevoir un trophée; la signature avec Libentia d'un nouveau contrat en mai 2005 est incompatible, même si ledit contrat rappelle les règles déontologiques applicables avec le fait que Telecom Italia aurait considéré que Libentia méconnaissait gravement ses obligations depuis juillet 2004; dans ces conditions, la résiliation du contrat d'agent commercial par Telecom Italia est abusive;
1° ALORS QUE les trois courriers de « dé-rémunération» visés par l'arrêt attaqué (pièces 184, 188 et 189 de la société Libentia) dénonçaient expressément pour février 2005, juin 2005 et juillet 2005, les résiliations effectuées par les clients démarchés par Libentia, et le fait que « selon les informations communiquées par les intéressés et les pièces en notre possession, il semblerait que les abonnements litigieux aient été souscrits à leur insu, suite aux propos mensongers de manoeuvres dolosives de vendeurs afin d'emporter le consentement de ces personnes (... ) nous vous rappelons qu'il vous appartient de prendre les mesures nécessaires afin de mettre un terme définitif à de telles pratiques et nous permettons d'insister sur l'importance déterminante attachée par Telecom Italia France à la qualité et à la loyauté de son réseau de distribution, quel qu'en soit le niveau» ; qu'en affirmant que ces courriers ne reprocheraient pas à Libentia les comportements des commerciaux, mais n'en feraient état que pour justifier des dé-rémunérations, la Cour d'appel a dénaturé ces documents clairs et précis, et violé l'article 1134 du code civil;
2° ALORS QUE constitue une faute grave, susceptible de justifier la rupture sans préavis du contrat d'un agent commercial le fait que les personnes employées par cet agent pour la distribution de contrats à domicile ne respectent pas les dispositions impératives d'ordre public réglementant les ventes à domicile; qu'en refusant de retenir l'existence d'une faute grave la Cour d'appel a violé l'article L.134-11 du code de commerce;
3° ALORS QUE, à supposer que la tolérance du mandant à l'égard d'un tel comportement puisse s'analyser comme dépouillant les fautes commises de leur caractère de gravité, le mandant peut à tout moment renoncer à cette tolérance et rompre le contrat sans préavis dès lors que le comportement qu'il n'a cessé de dénoncer a été poursuivi et réitéré par l'agent commercial; qu'ainsi la circonstance que Telecom Italia ait attendu juillet 2005, pour rompre le contrat, au vu d'un comportement illicite qui certes durait depuis septembre 2004, mais auquel il n'avait pas été remédié et qui était encore réitéré en février, juin et juillet 2005, était impropre à faire disparaître le caractère gravement fautif de cette violation persistante de la loi; que la Cour d'appel a violé l'article L.134-11 du code du commerce;
4°/ ALORS QUE ni la circonstance que la société Libentia ait pu, par ailleurs, être considérée et récompensée comme un bon agent commercial, ni le fait que les parties ont modifié à nouveau le contrat qui les liait en mai 2005 dans un espoir d'amendement, ni la circonstance que Telecom Italia n'avait pas annoncé à l'avance son intention d'user de son droit de résiliation, ne sont de nature à caractériser une renonciation de Telecom Italia à invoquer la faute grave en cas de réitération du comportement critiqué, ni à la priver du droit de sanctionner par la résiliation immédiate la poursuite d'un comportement illicite.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir fixé à 4 mois le préavis dû par Free à Libentia pour la rupture du contrat d'agent commercial et d'avoir condamné Free à payer à Libentia une provision sur ce préavis;
AUX MOTIFS QUE compte tenu de la durée des relations, un préavis de quatre mois aurait été nécessaire;
ALORS QU'aux termes de l'article L.134-11 du code de commerce, expressément repris en l'espèce par l'article 8-2 du contrat d'agent commercial du 1e mai 2005 qui liait les parties au moment de la rupture, et dont la société Free réclamait expressément l'application dans ses conclusions d'appel, p. 16 § 2), la durée du préavis est d'un mois pour la premier année de contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année commencée et les années suivantes; que même en plaçant le début des relations contractuelles au plus tôt à la date du premier contrat les liant soit le 26 novembre 2003 selon les conclusions concordantes des parties, le préavis dû à raison d'une rupture intervenue le 29 juillet 2005 ne pouvait être au maximum que de deux mois; qu'en allouant à la société Libentia un préavis de 4 mois, indépendamment de tout préjudice, la Cour d'appel n'ayant pas encore statué sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article L.134-11 du code de commerce et l'article 1134 du code civil.