LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 19 mai 1998, la société Sun Microsystems France (la société Sun), aux droits de laquelle vient la société Oracle, qui produit des matériels et logiciels informatiques, a conclu avec à la société Group IB, agissant pour le compte de ses filiales, dont la société IB solution, un contrat de revendeur agréé ; que le contrat, prévu pour une durée d'un an, s'est renouvelé pour l'essentiel par tacite reconduction jusqu'au 5 décembre 2003, date de la souscription par la société IB solution d'un nouveau contrat de revendeur agréé prenant effet au 31 octobre précédent ; que le 23 mars 2004, la société Sun a notifié à la société IB solution la résiliation immédiate du contrat au motif que cette dernière s'était approvisionnée auprès d'un distributeur non agréé ; que la société IB solution a assigné la société Sun en paiement de dommages-intérêts pour rupture brutale, abusive et déloyale de leurs relations contractuelles ;
Sur le premier moyen, pris en sa septième branche :
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu qu'après avoir retenu la faute de la société IB solution pour avoir acquis deux serveurs auprès d'un fournisseur non agréé, l'arrêt, pour estimer justifiée la résiliation immédiate et écarter le moyen pris par la société Ovesys groupe Overlap, venant aux droits de la société IB solution, de ce que la société Sun avait renoncé à la résiliation puisque, bien qu'informée de ce manquement, elle s'était bornée à lui adresser, le 15 décembre 2003, un simple avertissement, retient que, dans cette lettre, la société Sun interrogeait la société IB solution à propos des conditions de vente des matériels litigieux et n'a pas exprimé la volonté de renoncer à se prévaloir de la clause résolutoire prévue au contrat ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que, dans la lettre du 15 décembre 2003, la société Sun, qui faisait état de l'approvisionnement, qu'elle présumait irrégulier, des matériels litigieux, ne posait aucune question à la société IB solution et se bornait à la mettre en garde pour l'avenir, précisant qu'en cas de répétition d'un tel comportement, elle pourrait être conduite à résilier le contrat, la cour d'appel, qui a méconnu le sens et la portée de ce document, a violé le texte susvisé ; 
Sur le même moyen, pris en sa cinquième branche :
Vu les articles 1147 et 1382 du code civil ;
Attendu que le créancier d'une obligation contractuelle ne peut se prévaloir contre le débiteur de cette obligation, quand bien même il y aurait intérêt, des règles de la responsabilité délictuelle ;
Attendu qu'après avoir caractérisé la faute contractuelle de la société IB solution pour avoir acquis des matériels auprès d'un revendeur non agréé, l'arrêt, pour allouer des dommages-intérêts à la société Oracle France, retient qu'en participant à la commercialisation de produits dont elle connaissait la provenance illicite, la société IB solution a également commis un acte de contrefaçon de la marque Sun et un acte de concurrence déloyale à l'égard de la société Sun et des membres du réseau ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 octobre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Oracle France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Ovesys groupe Overlap la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Ovesys groupe Overlap.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir jugé que la rupture des accords contractuels entre la société Sun Microsystems France et la société IB Solution devenue Mibs infrastructures et services est imputable aux torts exclusifs de la société IB solution devenue Mibs infrastructures et service et d'avoir, en conséquence, débouté la société IB Solution devenue Mibs infrastructures et services, aux droits de laquelle vient la société Ovesys Groupe Overlap de l'ensemble de ses demandes et condamné la société Ovesys Groupe Overlap à payer à la société Oracle France venant aux droits de la société Sun la somme de 63 110 euros à titre de dommages intérêts ;
AUX MOTIFS QUE le 19 mai 1998, la SA Sun Microsystems France a signé avec la SA Groupe IB pour le compte de ses filiales, dont la société IB solution, un contrat de revendeur agréé Sun ; qu'en vertu de ce contrat la société IB Solution a assuré la distribution des produits Sun en s'approvisionnant auprès des revendeurs agréés et des grossistes agréés sun ; que ce contrat conclu pour une durée d'un an s'est renouvelé par tacite reconduction et a été remplacé par un nouveau contrat conclu le 31 mars 2000 ; qu'à la fin de l'année 2003 la société Sun a proposé à l'ensemble de ses partenaires commerciaux la conclusion d'un nouveau contrat de revendeur agréé en leur adressant, le 12 décembre 2003, une lettre par laquelle elle leur confirmait, conformément à leurs discussions antérieures, la signature d'un accord qui « remplace l'ancien contrat de revendeur agréé et toutes ces annexes tel que défini dans l'ancien contrat et sera l'unique cadre des relations commerciales » ; que dans ce courrier la société Sun proposait également à ses partenaires de renoncer au préavis contractuel de 90 jours et de substituer les nouvelles conditions aux anciennes avec effet immédiat ; que c'est ce qui a été fait par la société IB solution qui a conclu avec la société Sun, le 5 décembre 2003 un nouveau contrat entrant en vigueur selon la commune volonté des parties, le 31 octobre 2003 ; qu'en conséquence les relations entre la société IB Solution et la société Sun étaient régies à compter du 31 octobre 2003 par le nouveau contrat ; qu'il ne peut donc être discuté que la société IB Solution n'était contractuellement pas en droit de s'approvisionner auprès d'un autre revendeur qu'un revendeur agréé Sun ; que cependant dès le 15 décembre 2003, la société Sun a adressé à la société IB Solution une lettre recommandée avec accusé de réception dans laquelle elle s'interrogeait sur les agissements de la société IB Solution à propos de la vente à la société Dexia de matériel en provenance d'un canal de vente non autorisé ; que la société IB solution qui n'a pas répondu à ce courrier a ainsi implicitement admis s'être approvisionné en dehors d'un canal autorisé alors qu'il appartient au distributeur de prouver que son approvisionnement est licite, ce dernier étant dans le cas contraire présumé frauduleux ; que l'achat des deux serveurs litigieux de type V 480 en dehors d'un canal autorisé est confirmé par le prix proposé par la société IB Solution à la société Dexia représentant une remise de 44 % sur le tarif catalogue soit un prix largement inférieur à celui auquel la société IB Solution et les autres revendeurs agréés achetaient les serveurs de cette catégorie dans le cadre du réseau Sun ; que l'origine des deux serveurs V 480 a pu être retracé par la société Sun grâce à leur numéro de série ; que ces deux serveurs ont été commandés et facturés par la société Sun à une société de droit néerlandais Accès Graphics BV, grossiste du réseau Sun qui les a revendus à une société de droit néerlandais Kender Thijssen Computerverhurr BV qui les a elle-même cédés à une troisième société de droit néerlandais Remarkable Systems, ne faisant pas partie du réseau de distribution agréée Sun ; que cette dernière société a revendu les serveurs litigieux à la société IB Remarketing ne faisant plus partie du réseau de distribution agréé qui les a à son tour cédés à la société IB Solution ; qu'il doit être précisé que quel que soit le contrat applicable, celui du 5 décembre 2003 ou les contrats antérieurs avec la SA Groupe IB, il ne peut être soutenu que la société IB Remarketing faisait partie du réseau de distribution agréée Sun car le statut de revendeur agréé était conféré aux sociétés contractantes à titre personnel avec interdiction de céder en tout ou partie les droits issus du contrat ; que d'ailleurs la société IB Remarketing a exercé une activité de revente de matériel devenu obsolète qui était incompatible avec les critères d'entrée dans le réseau de distribution sélective Sun ; que de plus, la société IB Remarketing s'étant elle-même approvisionnée en dehors du réseau de revendeurs agréés Sun serait en tout état de cause constituée ; qu'en outre selon les termes du guide de référence des partenaires Iforce Sun EMEA les membres du réseau Sun doivent communiquer à la société Sun l'identité du client final auquel sont destinés les produits qu'ils acquièrent et l'extrait de cette base de données pour les deux serveurs litigieux révèle que le destinataire final était censé être la société Kender Thijssen Computerverhuur BV qui avait bénéficié d'une remise de 43 % car les serveurs étaient supposés être des produits de démonstration ; qu'il est donc établi que la société IB Solution s'est approvisionnée pour répondre à la commande de la société Dexia en dehors du réseau de distribution agréée sur le marché dit gris ; qu'un tel approvisionnement constitue un manquement grave aux dispositions de l'article D de la lettre d'autorisation annexée au contrat du 5 décembre 2003 qui dispose qu'il est interdit à la société IB solution de s'approvisionner ailleurs qu'auprès de la société Sun ou d'un partenaire agréé Iforce habilité à commercialiser des produits et services dans la zone EMEA ; qu'ainsi non seulement la société IB solution a violé ses obligations contractuelles mais elle a également, en participant à la commercialisation de produits dont elle connaissait la provenance illicite commis un acte de contrefaçon de marque Sun ; qu'en achetant et revendant des produits qu'elle savait issus du marché gris elle a également commis un acte de concurrence déloyale tant à l'égard de la société Sun que des membres de son réseau de distribution agréée ; que ces fautes justifient la décision de la société Sun de mettre un terme au contrat la liant avec la société IB solution par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 mars 2004 ; qu'au terme de l'article D de la lettre d'autorisation LA FR3 1020 SOL annexée au contrat du 5 décembre 2003 le non-respect du contrat de distribution agréée Sun constitue une infraction grave au contrat de revendeurs autorisant la société Sun à une résiliation immédiate dudit contrat ; qu'il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que la société Sun n'aurait pas résilié le contrat conclu avec la société Kender Thijssen Computer qui elle aussi n'aurait pas respecté le réseau de distribution agréée Sun dès lors que la résiliation en cas de faute grave d'un revendeur n'est qu'une faculté pour le producteur et qu'au surplus la société Sun Microsystems France seule partie à la présente procédure n'a aucun lien contractuel avec cette société ; que par ailleurs non seulement le contrat prévoit se résiliation immédiate en cas de manquement grave du revendeur à ses obligations contractuelles mais il résulte également des dispositions de l'article L. 442-6 I 5° du code de commerce que la rupture des relations commerciales sans préavis est possible en cas d'inexécution par une partie de ses obligations ce qui est le cas en l'espèce ; que l'envoi par la société Sun de la lettre du 15 décembre 2003 dans laquelle elle interroge la société IB solution à propos des conditions de la vente à la société Dexia du matériel litigieux n'a aucune incidence sur la gravité du manquement commis par la société IB solution, la poursuite de personnes ayant simplement attendu d'être certaine de la violation du réseau de distribution agréée par l'appelante pour résilier le contrat ; qu'il n'y a eu aucune renonciation de la part de la société Sun à se prévaloir de la clause résolutoire prévue au contrat, celle-ci n'ayant jamais exprimé une quelconque volonté de renonciation et la renonciation à un droit ne se présumant pas ; qu'enfin la conclusion du contrat le 5 décembre 2003 est sans incidence sur la gravité de la faute commise et dès lors que la dette de la signature du contrat, la société Sun n'avait pas encore la preuve de l'approvisionnement irrégulier ; que c'est donc à juste titre que le jugement dont appel a dit que la société IB solution devenue la SA Mibs infrastructure et service avait commis une faute que la société Sun était alors en droit de résilier le contrat, a débouté la SA Mibs infrastructure et service de l'ensemble de ces demandes fins et prétentions et l'a condamnée à payer à la société Sun Microsystems France la somme de 30 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au dépens () ;
1°) ALORS QUE la présomption d'illicéité ou de fraude lors de l'acquisition pour revendre de marchandises relevant d'un système de distribution agréé déduite du seul refus du revendeur concerné de justifier de la provenance de ses produits ne joue qu'en cas de revente de produits contractuels par un tiers au réseau de distribution ; qu'en affirmant qu'en s'abstenant de répondre à un courrier de la société Sun du 15 décembre 2003 qui l'interrogeait sur ses agissements à propos de la vente à la société Dexia de matériel en provenance d'un canal de vente non autorisé, la société IB solution a ainsi implicitement admis s'être approvisionné en dehors d'un canal autorisé dans la mesure où il appartient au distributeur de prouver que son approvisionnement est licite, ce dernier étant dans le cas contraire présumé frauduleux, la cour d'appel qui a appliqué cette présomption de fraude, non pas à un tiers au réseau de distribution, mais à un revendeur agréé, a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1134 et 1147 du code civil, ensemble l'article 1315 du même code ;
2°) ALORS QU'en affirmant que quel que soit le contrat applicable, celui du 5 décembre 2003 ou les contrats antérieurs avec la SA Groupe IB, il ne peut être soutenu que la société IB Remarketing faisait partie du réseau de distribution agréée Sun car le statut de revendeur agréé était conféré aux sociétés contractantes à titre personnel avec interdiction de céder en tout ou partie les droits issus du contrat, après avoir constaté que la SA Sun Microsystems France a signé, le 19 mai 1998, « avec la SA Groupe IB pour le compte de ses filiales, dont la société IB Solution, un contrat de revendeur agréé Sun », ce qui suffit à établir que le statut de revendeur agréé conféré par la société Sun ne l'était pas nécessairement à titre personnel, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article 1134 du code civil ;
3°) ALORS QUE même lorsque une présomption de fraude peut être tirée de ce que le tiers au réseau ne précise pas l'origine des produits qu'il a acquis, celui-ci ne peut jamais être tenu de rapporter la preuve de l'acquisition régulière des produits litigieux par le vendeur auquel il s'est adressé ; qu'ainsi un tiers au réseau n'est jamais tenu de vérifier que l'approvisionnement du vendeur auquel il s'est adressé est lui-même licite, aucune présomption ne pouvant lui être opposée de ce chef ; qu'a fortiori le distributeur agréé auquel il ne peut être opposé aucune présomption d'illicéité d'approvisionnement de quelque nature que ce soit n'a pas à vérifier la régularité de l'approvisionnement du revendeur parallèle auquel il s'est adressé ; qu'en affirmant au contraire que la faute de la société IB Solution serait en tout état de cause constituée dans la mesure où la sociétés IB Remarketing ayant vendu à la société IB Solution les serveurs litigieux s'était elle-même approvisionnée en dehors du réseau de revendeurs agréés Sun, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 et 1184 du code civil ;
4°) ALORS QU'il appartient au titulaire d'un réseau de distribution sélective de rapporter la preuve de la licéité de son réseau ; qu'un réseau de distribution n'est licite que s'il repose sur des conditions objectives et non discriminatoires et que le fournisseur garantit à ses revendeurs agréés l'étanchéité de son réseau ; qu'en décidant que la société Sun avait pu valablement reprocher à la société IB Solution revendeur agréé de s'être approvisionnée en produits contractuels sur le marché parallèle dit marché gris, sans rechercher comme elle y avait été invitée, si l'approvisionnement de ce marché parallèle par le fabricant, ne rendait pas le réseau de distribution illicite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
5°) ALORS QUE l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat par l'une des parties ne peut entraîner que la responsabilité contractuelle du contractant fautif et la mise en oeuvre des clauses contractuelles prévues en cas de non respect du contrat par l'un des cocontractants, à l'exclusion de toute action en responsabilité délictuelle ; que l'action en concurrence déloyale est une action en responsabilité délictuelle incompatible avec la sanction de la violation d'une obligation contractuelle par l'une des parties au contrat ; qu'en affirmant que l'inobservation par la société IB Solution de l'article D de la lettre annexée au contrat constituait non seulement une violation des obligations contractuelles mais aussi un acte de concurrence déloyale à l'égard de sa cocontractante, la société Sun, la cour d'appel qui a appliqué à un rapport contractuel les deux régimes de responsabilité contractuelle et délictuelle au mépris de la règle du non cumul des deux ordres de responsabilité, a violé par fausse application l'article 1382 du code civil ;
6°) ALORS QUE l'action en concurrence déloyale n'est pas un succédané de l'action en contrefaçon, et exige la preuve d'une faute relevant de faits distincts de ceux allégués au titre de la contrefaçon ; qu'en déduisant du seul manquement imputé à la société IB Solution à la fois une violation par cette société de ses obligations contractuelles, un acte de contrefaçon de la marque Sun et un acte de concurrence déloyale à l'égard de la société Sun, la cour d'appel qui a considéré que les mêmes faits pouvaient révéler un acte de concurrence déloyale et une contrefaçon, a, en toute hypothèse, violé l'article 1382 du code civil ;
7°) ALORS QUE dans sa lettre du 15 décembre 2003, la société Sun a clairement reproché à la société IB Solution de s'être approvisionnée hors réseau pour satisfaire la commande de la société Dexia avant de l'enjoindre à respecter « à l'avenir l'éthique du contrat de partenariat » ainsi que l'article D de la lettre d'autorisation du nouveau contrat et de lui préciser expressément que « la répétition sur d'autres dossiers d'un tel comportement pourrait (l')amener à reconsidérer le business plan et les actions engagées ensemble, voire à résilier (le) contrat ; qu'en affirmant que par cette lettre, la société Sun s'interrogeait sur les agissements de la société IB Solution à propos de la vente à la société Dexia du matériel en provenance d'un canal de vente non autorisé ou encore que cette lettre n'a aucune incidence sur la gravité du manquement commis pour résilier le contrat, quand la société Sun avait au contraire par cette lettre adressé un avertissement ferme à la société IB Solution, tout en lui indiquant que seule la réitération sur d'autres dossiers d'un tel comportement pourrait entraîner la résiliation du contrat, la cour d'appel qui a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre susvisée a violé l'article 1134 du code civil ;
8°) ALORS QUE si la renonciation à un droit ne se présume pas, elle peut être tacite et résulter d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu'en affirmant que la société Sun n'a pas renoncé à se prévaloir de la clause résolutoire prévue au contrat pour sanctionner l'approvisionnement hors réseau de la société IB Solution dans le dossier Dexia, bien qu'elle avait expressément précisé dans sa lettre du 15 décembre 2003 que la réitération sur d'autres dossiers d'un tel comportement pourrait entraîner la résiliation du contrat, ce dont il résultait qu'elle avait renoncé sans équivoque à sanctionner par la résiliation du contrat ce seul manquement précis, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil ;
9°) ALORS QUE si la renonciation à un droit ne se présume pas, elle peut être tacite et résulter d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu'il résulte tant des écritures de la société Ovesys groupe Overlap que de celles de la société Oracle que le seul manquement contractuel reproché par la société Sun devenue Oracle, à savoir un approvisionnement prétendument irrégulier en produits contractuels par un canal non autorisé pour satisfaire une commande de la société Dexia, censé justifier la résiliation du contrat de distribution agréée sans préavis pour faute grave, à la société IB Solution devenue Ovesys, a été commis et découvert en novembre 2003, soit avant la conclusion du nouveau contrat de distribution du 5 décembre 2003 ; qu'en se bornant à affirmer que la société Sun n'a pas renoncé à se prévaloir de la clause résolutoire prévue au contrat du 5 décembre 2003, sans rechercher comme elle y avait été invitée, si la conclusion d'un nouveau contrat avec la société IB Solution après avoir eu connaissance des agissements qui lui sont reprochés ne valait pas renonciation à se prévaloir de ce manquement pour justifier la résiliation du contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil ;
10°) ALORS QUE la clause résolutoire d'un contrat doit être mise en oeuvre de bonne foi ; qu'en se bornant à affirmer que la société Sun pouvait résilier le contrat en application des dispositions l'article D de la lettre d'autorisation annexée au contrat du 5 décembre 2003, sans rechercher, comme elle y avait été invitée si cette faculté de résiliation sans préavis avait été mise en oeuvre de bonne foi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
11°) ALORS QUE les mêmes faits ne peuvent pas être sanctionnés deux fois ; qu'il s'ensuit qu'une nouvelle sanction n'est justifiée que si le cocontractant a persisté dans son comportement fautif malgré l'avertissement qu'il a reçu ; qu'en considérant que la résiliation par la société Sun du contrat aux torts de la société IB Solution était légitime en raison de l'approvisionnement de son distributeur agréé par un canal non autorisé pour satisfaire à la commande de la société Dexia, bien que la société Sun avait déjà adressé, le 15 décembre 2003, un avertissement à la société IB Solution qui n'avait commis depuis cette date aucun autre manquement, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Oversys Groupe Overlap à payer à la société Oracle France venant aux droits de la société Sun la somme de 63 110 euros à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE () le comportement de la société IB Solution a causé à la société Sun un préjudice dont elle est en droit d'obtenir réparation ; qu'elle a ainsi acquis des serveurs sur la vente desquels la société Sun avait consenti une remise spécifique en raison de leur utilisation prévue comme produit de démonstration, lesdits serveurs ayant été vendus au prix unitaire de 21 945  au lieu de 38 500  ; que la société Sun a donc été indûment privée du montant de la remise consentie, soit trois 33 110  ; que les agissements de la société IB solution, constitutifs d'actes de concurrence déloyale tant à l'égard de la société Sun que des membres de son réseau de revendeurs agréés ont contribué à désorganiser son réseau de distribution agréée lui occasionnant un préjudice qui peut être raisonnablement évalué à la somme de 30 000  ; que par contre il n'est pas suffisamment démontré que la société IB Solution ait continué, malgré l'expiration du contrat qui la liait à la société Sun à commercialiser ou tenté de commercialiser des produits de cette dernière, de sorte que l'existence d'une faute de l'appelante et d'un préjudice de l'intimée à ce titre n'est pas démontré ;
ALORS QUE la sanction de l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat par l'une des parties relève de la seule responsabilité contractuelle ; que l'action en concurrence déloyale est une action en responsabilité délictuelle qui ne peut être engagée que pour sanctionner le comportement déloyal commis par un tiers au réseau de distribution ; qu'en considérant que les agissements de la société IB solution commis pendant l'exécution du contrat en violation de ses obligations contractuelles sont constitutifs d'actes de concurrence déloyale à l'égard de la société Sun, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 1382 du code civil.