LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses deux branches, ci-après annexé : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 13 mars 2012), que M. et Mme X... sont propriétaires d'un immeuble cadastré AD 69 sur la commune de ... (84), Mme Y... étant propriétaire d'un immeuble cadastré AD 70, comprenant en outre une cave enclavée dans la propriété voisine AD 69, et du lot n° 1 dans un immeuble contigu cadastré AD 71 correspondant à « divers locaux à usage de remise et grenier situé en sous-sol, avec accès direct au chemin reliant le CD n° 106 à la Place de l'Ancien Temple » ; que Mme Y... a loué à Mme Z..., selon bail commercial une partie de l'immeuble pour y exploiter un restaurant, dont un emplacement de terrasse donnant sur la route et situé au regard de la parcelle AD 71, ainsi qu'un droit de passage dans le chemin donnant accès à la Place de l'Ancien Temple ; qu'estimant que le passage reliant le CD 106 à la Place de l'Ancien Temple était un chemin privé, et que le fonds AD 69 bénéficiait d'une servitude de passage supportée par les fonds appartenant à Mme Y..., les époux X..., faisant état d'une entrave à ce droit de passage résultant de l'exploitation de la terrasse par le restaurant de Mme 
Z...
, ont fait assigner Mme Y... et sa locataire pour les voir notamment condamner à remettre les lieux en état de façon à permettre la libre circulation sur le passage reliant le CD 106 à la Place de l'Ancien Temple ; 
Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande ; 
Attendu que la cour d'appel, qui n'était pas saisie d'une demande en partage de la parcelle litigieuse, n'était pas tenue de procéder à la recherche invoquée ni de répondre à des conclusions inopérantes ; que le moyen ne peut être accueilli ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Y..., la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M et Mme X... ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Ricard, avocat aux Conseils, pour Mme Y.... 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR condamné Madame Y... et Madame Josiane Z... à remettre les lieux en état afin que le droit de passage accessoire à la propriété de l'immeuble cadastré AD 69 sur le chemin reliant le CD n° 106 à la place de l'Ancien Temple à ... puisse être exercé librement, de leur AVOIR en conséquence fait interdiction de se livrer à toute exploitation commerciale sur l'assiette du passage indivis, sous peine d'une astreinte de 300 euros par infraction constatée et D'AVOIR condamné Madame Y... et Madame Josiane Z... à payer aux époux X... la somme de 5. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour trouble de jouissance ; 
AUX MOTIFS QUE c'est par des motifs pertinents, que la cour adopte, que les premiers juges relevant que les actes de vente du 18 octobre 1988 et 16 mars 2006 produits par Madame Y... et les époux X... n'incluaient pas dans les lots vendus le chemin en cause et que l'état descriptif de division du 18 octobre 1988 ne permettait pas davantage de déterminer le régime applicable à ce chemin ont retenu, alors que le chemin n'est pas non plus la propriété de la commune de ..., que ce dernier devait être qualifié de chemin d'exploitation, accessoire indispensable à la desserte des deux fonds, et qu'à ce titre cette parcelle qui n'est attribuée par l'acte du 22 novembre 1879 ni à l'une ni à l'autre des propriétés faisait l'objet d'une indivision forcée d'origine conventionnelle, et non de servitudes réciproques. Mme Y... ne saurait soutenir que la mention contenue dans son titre de propriété selon lequel « les venderesses entendent vendre tous leurs droits dans le chemin situé en contrebas et reliant la Place de l'ancien Temple au CD n° 106 » caractériserait un droit exclusif sur le chemin litigieux, alors que les droits en cause ne sont pas qualifiés. C'est par ailleurs à juste titre que les premiers juges ont relevé que l'acte du 22 novembre 1879, par lequel Monsieur Victor B..., grand-père de Madame Suzanne B..., et donc auteur des époux X..., a acquis une maison sise le long du chemin, la maison voisine restant propriété du vendeur Monsieur Jules B..., et que l'immeuble vendu comportait « un passage commun » mention permettant de qualifier l'indivision forcée d'origine conventionnelle. Par ailleurs, les photographies anciennes ne sont pas de nature, au seul motif qu'à cette date le passage était encombré d'immondices, à contredire l'existence d'un chemin libre d'accès. Il convient par voie de conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a estimé que la parcelle en cause faisait l'objet d'une indivision forcée d'origine conventionnelle. Il ne peut être retenu que ce chemin aurait été abandonné durant les « cinquante dernières années » sur la seule foi de souvenirs d'enfance imprécis qui confirment certes le mauvais entretien du chemin mais n'établissent pas le non-usage allégué sur une telle période. Il n'y a dès lors pas lieu de constater l'extinction alléguée étant au demeurant observé que les époux X... ne bénéficient pas d'une servitude mais peuvent se prévaloir d'un droit de passage qu'ils tiennent de leurs droits d'indivisaires qui ne sauraient être éteints. C'est à cet égard par des motifs pertinents, que la cour adopte, que les premiers juges ont affirmé, alors que l'usage normal d'un chemin étant de l'utiliser à des fins de passage, que chacun des riverains a droit à la libre circulation sur ce chemin. Il est constant, au regard des attestations produites et des photographies versées aux débats, que ce passage ne peut s'exercer dans des conditions normales compte tenu de l'encombrement résultant des tables disposées pour l'exploitation du restaurant. Il convient par voie de conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a, pour préserver l'exercice libre de ce droit de passage, condamné les appelantes à la remise en état des lieux et fait interdiction à Madame Y... et Madame Z... de se livrer à toute exploitation commerciale sur ce chemin sous astreinte de 300 euros par infraction constatée. Les premiers juges ont exactement retenu que Madame Y... avait commis une faute au sens de l'article 1382 du code civil en donnant à bail une parcelle indivise aux fins d'exploitation commerciale, troublant ainsi l'exercice du droit de passage, et a condamné Madame Y... au paiement de la somme de 5. 000 euros à titre de dommages et intérêts. C'est également par des motifs pertinents, que la cour adopte, que les premiers juges ont retenu que l'exploitation du restaurant produisait des nuisances excédant les inconvénients normaux du voisinage, même si le restaurant existait préalablement à l'installation des époux X..., et que Madame Z..., exploitant le restaurant, et Madame Y..., qui n'a pas fait cesser les nuisances ainsi relevées, ont été condamné in solidum à verser aux époux X... la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts. Il convient par voie de conséquence de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris. Madame Y... ne saurait enfin affirmer, sans justifier par la moindre pièce ses dires, que l'usage de la servitude de passage laisserait un délaissé situé entre les parcelles AD 71, 70 et 69 et le CD 106 qu'il conviendrait de définir par voie d'expertise et il convient de la débouter de ce chef de demande. Il n'est pas davantage justifié de l'emprise du balcon construit par les époux X... et qui surplomberait « le délaissé litigieux indivis » et pas davantage de vues directes résultant de l'ouverture de fenêtres par les époux X... qui ont exécuté ces travaux en vertu d'une déclaration de travaux déposée le 14 novembre 2006 et qui n'a pas fait l'objet de contestations. Il convient par voie de conséquence de débouter Madame Y... de ce chef de demande. Il serait inéquitable de laisser à la charge des époux X... partie des frais irrépétibles qu'ils ont pu exposer en cause d'appel et il convient de leur allouer à ce titre la somme de 1. 500 euros ; 
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE l'analyse de l'existence ou non d'un droit de passage ne peut se faire qu'après avoir déterminé le régime de propriété applicable à la parcelle concernée. Les actes de vente des 18 octobre 1988 et 16 mars 2006 dont disposent respectivement Madame Y... et les époux X... n'incluent pas dans les lots vendus ce chemin, et se contente de décrire les immeubles cédés comme des maisons d'habitation, dont l'une avec cave. L'état descriptif de division en date du 18 octobre 1988 ne permet pas plus de savoir quel est le régime applicable à ce chemin, puisqu'il se borne à énoncer que parmi les deux lots constituant l'immeuble cadastré AD 71, les « droits de propriété éventuels » sur le passage seront rattachés privativement au lot n° 1. Cet acte répartit seulement des droits entre le lot n° 1 et le lot n° 2, et ne prend pas position sur la nature des droits affectant le chemin, puisqu'il les qualifie de « droits de propriété éventuels ». Les courriers de Maître C..., quant à eux, limitent à évoquer un droit de passage sans en préciser le fondement juridique. Le chemin n'est pas non plus propriété de la commune de ..., ce qui résulte d'un avis donné par le Maire de ... après consultation du Conseil municipal. En l'absence de précision dans les actes les plus récents, il convient de prendre en compte les dispositions des actes antérieurs. Or par l'acte en date du 22 novembre 1879, Monsieur Victor B..., grand-père de Madame Suzanne B... selon l'attestation de cette dernière, et donc auteur de Monsieur et Madame X..., a acheté une des maisons sises le long du chemin, étant précisé que la maison voisine restait propriété du vendeur, Monsieur Jules B..., et que l'immeuble vendu confrontait « un passage commun ». Il résulte de cet acte qu'il s'agit d'un chemin d'exploitation qui est l'accessoire indispensable à la desserte des deux fonds. A ce titre, cette parcelle, qui n'est attribuée par l'acte du 22 novembre 1879 ni à l'une ni à l'autre des propriétés, fait l'objet d'une indivision forcée d'origine conventionnelle, et non de servitudes réciproques ; 
ALORS QUE l'indivision forcée et perpétuelle affectant un chemin suppose que l'usage ou l'exploitation des fonds serait impossible ou notablement détérioré si leurs propriétaires ne bénéficiaient pas de la chose commune ; que l'exposante faisait valoir que le chemin en cause n'était pas l'unique moyen pour les époux X... d'accéder à la voie publique ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser en quoi l'usage ou l'exploitation des fonds serait impossible ou notablement détérioré si leurs propriétaires ne bénéficiaient pas de la chose commune, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 815 du code civil ; 
ALORS QU'en ne s'expliquant pas sur le caractère indispensable au fonds des époux X... du passage, qu'elle déclarait commun aux deux riverains, en conséquence en indivision perpétuelle, cependant qu'elle était saisie d'un moyen faisant valoir l'absence de caractère indispensable du passage au fonds des époux X..., la cour d'appel ne satisfait pas aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.