LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 2 septembre 2015), que Mme X... est propriétaire de parcelles cadastrées AB 105, 103 et 104, voisines de la parcelle AB 102 appartenant à Mme Y..., laquelle est accessible, depuis la voie publique, par un passage sous porche, enjambé par une construction qui appartient à Mme X... et qui est reliée à sa parcelle 104 ; que Mme Y... a assigné Mme X... en démolition d'un mur obstruant le passage ; 
Attendu que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à un défaut de motif ; 
Attendu que l'arrêt confirme le jugement déclarant dans son dispositif que le passage donnant sur l'avenue du 11 novembre et situé entre les parcelles cadastrées section AB n° 102 et n° 104 est inclus dans la parcelle cadastrée section AB n° 104 appartenant à Mme X..., après avoir retenu, dans ses motifs, que Mme Y... est propriétaire, selon les constatations de l'expert, d'une partie du passage sous porche, sur une largeur de 1, 64 mètre ; 
Qu'en statuant ainsi, par une contradiction entre les motifs et le dispositif de l'arrêt, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en qu'il a confirmé le jugement disant que le passage, situé entre les parcelles cadastrées section AB n° 102 et n° 104 était inclus dans la parcelle section AB n° 104, que la parcelle n° 102, bénéficiait d'une servitude conventionnelle de passage, sur le passage inclus dans la parcelle n° 104, d'une largeur de 2, 56 m sous le bâti et de 3 m par ailleurs, pour atteindre l'avenue du 11 novembre, ordonné en conséquence à Mme X... de libérer intégralement le passage en procédant au retrait du mur qui l'obstrue, au rétablissement du mur de soutènement tenant les terres et au comblement des terres évacuées au-dessus du mur de soutènement, et ce sous astreinte, l'arrêt rendu le 2 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; 
Condamne Mme Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf février deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la parcelle de Mme Y... bénéficiait d'une servitude conventionnelle de passage sur la totalité de la largeur du chemin existant sous le bâtiment de Mme X... et compris dans la parcelle de cette dernière, et d'avoir ordonné en conséquence à Mme X... de rétablir ce passage en supprimant le mur édifié en 2010 ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur le droit de passage, selon les conclusions du rapport d'expertise, il convient de constater que les parties se sont accordées pour considérer que l'acte du 4 juin 1839 doit être pris en compte pour appréhender les caractéristiques du passage situé sous le porche, donnant sur la rue du 11 novembre, inclus dans la parcelle AB n° 104, appartenant à Mme X... qui seule a la clé du portail qui y donne accès ; que cet acte consacrait la vente simultanée de deux parties de terrain issues d'une même propriété, ainsi François Z... et sa mère Dominique A... ont vendu une partie de leur terrain aux époux :- Bernard B... et Dominique A...- Louis C... et Josèphe D... ; que l'expert tire des actes qu'à l'origine les bâtis des parcelles C 641 et 666 (ancien plan cadastral de MIELAN de 1830) étaient desservis depuis la route royale (devenue RN 21, puis avenue du 11 novembre) ; que la partie arrière des bâtiments, cours et jardins se situait sensiblement un étage au-dessous ; que toujours selon les constatations de l'expert : " à l'époque (1839), les bâtiments actuels de Mme Y..., sa cour et son jardin, ainsi que le passage sous le porche, comme encore le terrain situé plus au Nord du porche appartenaient à un même propriétaire : les époux Z..., formant la parcelle C 641 de l'ancien plan cadastral ; qu'entre les bâtiments existait un espace non bâti formant une " dent creuse " ; que l'expert précise que cet espace a été cédé simultanément dans l'acte du 4 juin 1839 à deux propriétaires, l'un B... déjà propriétaire du bâti C 661 et l'autre C... entre B... et E... qui conservait le solde de sa propriété, qu'au fil des années tout l'espace a été bâti, que les constructions B... et C... sont réunies désormais dans le patrimoine X... ; qu'à l'acte du 4 juin 1839 qualifie la " dent creuse " de vacant, il y est dit " un vacant ou emplacement longeant la route royale, sis audit Mielan, sous sa contenance, confronte du levant route royale, midi passage de service qui sera commun, non seulement pour eux mais encore pour ceux qui ont le droit d'y passer, lequel passage sera en largeur, du midi au Nord, sur la route, d'un mètre soixante-quatre centimètres, en suivant la ligne du bâtiment déjà construit du sieur E..., couchant passage aussi commun de largeur d'un mètre soixante-huit centimètres et au nord maison du-dit sieur B... " ; que toujours selon l'expert " le terrain C... (X...) est le solde de ce qui n'a pas été cédé à B... (X...), (il s'agit) donc à priori l'espace situé entre le terrain B... (X...) et le passage de 1, 64 m longeant le pignon Nord de la maison des vendeurs E... (Y...) " ; que l'acte consacrait aussi l'autorisation pour C... de construire au-dessus de l'espace situé entre les deux portails en s'appuyant chez Z... sans indemnité ; que l'acte prévoyait encore " Il sera placé sur la route et aux frais des acquéreurs (C...) un portail en bois, ferré. C... fournira en seul le chapiteau, il en sera de même d'un second portail qui sera aussi placé par leurs soins au couchant. Les mariés C... pourvoiront aussi à leurs frais au chapiteau. Quoique le passage soit commun entre eux et des tiers, il sera constamment libre, cependant C... aura la faculté d'y faire des ouvertures qu'il ouvrira au-dedans de sa maison, de même que celle qu'il pourra faire au couchant " ; que selon l'expert : " il apparaît que Z... et B... avaient convenu d'un passage de 2, 89 mètres à partir de l'angle Nord-Ouest de la maison E... " ; qu'il relève encore que lors de l'acte de partage du 17 mars 1883, (44 ans plus tard) entre Marie Jeanne G... veuve Z... et ses enfants Charles Z... et Marie Z... épouse H... l'acte comporte la mention suivante : " Le passage sous la maison C... continuera à s'exercer pour toutes parties comme par le passé " ; que lors de la vente du 3 juillet 1883 H.../ I..., l'acte indique encore : " Il est encore convenu que pour réparer le toit ou le mur du couchant de l'écurie vendus, le sieur et la dame I... auront le droit de passer comme les époux H..., par le passage entre la maison vendue et la propriété des cohéritiers C..., et par la claire-voie qui ferme la basse-cour de Monsieur E..., pour pénétrer dans celle-ci " ; que lors de la vente (C.../ YY...) du 31 août 1889, l'acte mentionne toujours au paragraphe désignation une maison... : " confrontant au midi aux époux I... au moyen d'un passage qui est commun entre Monsieur C... et des tiers, au-dessus duquel se trouvent deux chambres (illisible)... le sol de la maison est d'une contenance d'environ cinquante centiares avec en plus ou moins ; il est désigné sous le n° 641 partie, section C du plan cadastral " ; que l'expert en excipe que l'ensemble vendu jouxte au midi la propriété I... (Y...) au moyen d'un passage commun ; que par la suite, il est intervenu une vente, le 6 mars 1924, puis en 1898 et 1955, les parties n'ont pu produire les actes, que l'expert n'a pas retrouvé ; que l'expert indique que le titre de Mme Y... de 1990 inclut l'entière parcelle AB 102, celui de Mme X... de 1984 la parcelle AB 104, or l'expert note que depuis 30 ans, Mme X... dispose du porche et des pièces qui surplombent sans qu'une modification n'ait été demandée ; qu'il ressort encore du rapport d'expertise que les diverses modifications, divisions, constructions nouvelles n'ont pas été transmises au cadastre ; que le titre de Mme Y... de 1990 inclut l'entière parcelle AB 102 ; que le titre de Mme X... de 1984 inclut la parcelle voisine AB 104 ; qu'or, il ressort des mentions portées au plan cadastral que lors de la réfection du plan en 1967 la construction et le passage ont été rattachés à la parcelle AB n° 102 (Y...), alors que depuis 30 ans c'est Mme X... qui dispose matériellement du porche et des pièces qui surplombent ; qu'il s'excipe de l'ensemble de ces constatations et mentions contenues aux actes, que depuis l'acte considéré comme fondateur du 4 juin 1839, les parties aux divers actes ont toujours voulu permettre un passage à tous les propriétaires successifs contigus, créant ainsi par volonté commune une servitude de passage conventionnelle, droit qui a permis à Mme Y..., par mémoire ancestrale, de continuer à jouir du passage ; que le fait que Mme X... conserve par devers elle la clé des portails n'est pas de nature à faire perdre à Mme Y... son droit de passage conventionnel par nature discontinu, sachant d'autant plus, qu'elle est propriétaire, selon les constatations de l'expert, d'une partie du passage sous porche d'1, 64 mètres ; 
que sur la prescription, dès lors que le droit de passage relève d'une servitude conventionnelle, la question de la preuve de l'enclave du terrain est sans objet, l'acte fondateur ne l'évoque d'ailleurs pas ; que cependant, une servitude conventionnelle peut se perdre par le non-usage pendant trente ans, et encourt ainsi la prescription extinctive ; que la charge de la preuve concernant la prescription extinctive dépend de la nature de la servitude ; que le droit de passage étant une servitude discontinue, il incombe au propriétaire du fonds dominant de rapporter la preuve qu'il a usé depuis moins de trente ans de l'assiette qu'il revendique, le délai de prescription extinctive commence à courir du jour du dernier acte ou fait d'exercice de cette servitude ; qu'à cet égard, Mme X... s'appuie sur les attestations de MM. Patrick J... du 28 septembre 2010 et Gérard K... du 10 septembre 2010 pour soutenir que le passage n'a pas été utilisé pendant trente ans ; que toutefois, ces attestations confrontées aux éléments de faits et aux dates, comportent selon l'expert de " sérieuses contradictions ou anomalies " de nature à entacher leur crédibilité, ce d'autant, que sur sommation délivrée le 8 juillet 1988 par Maître Pierre L..., huissier, à la demande de Gérard K... (ex époux X...), Patrick J... déclarait : " les anciens propriétaires de la " maison O... " ont toujours eu le droit de passage à cet endroit.... je continuerai donc à emprunter librement le passage... " ; que s'agissant de celle de Gérard K..., outre le fait qu'il a été l'époux de Mme X..., ce qui conduit à prendre avec réserve son attestation, elle est contredite par celle de M. J... qui dit avoir utilisé le passage, alors que M. K... prétend qu'il passait par la parcelle n° 107 ; que Mme Y... produit quant à elle :- une facture de la SARL Confort Hygiène de l'Armagnac du 18 novembre 1991, laquelle a notamment installé une cuve à fuel ; qu'or, l'expert relève qu'eu égard à la configuration des lieux, du volume de la cuve, seul l'acheminement par le passage est crédible ;- une facture de la SARL LILLE et Fils du 30 septembre 2000 quant au nettoyage de la cour et l'évacuation des gravats, avec mini-pelle camion et mini-pelle chargeur ; que l'expert relève que seul le passage par le porche parait crédible, ce qui s'entend parfaitement s'agissant d'engins mécaniques ; que si Mme X... soutient encore que le passage n'est pas praticable en engins motorisés, pour autant l'expert ne confirme pas cette affirmation, qui ne s'impose pas non plus à la lumière des photographies versées aux débats (pièces n° 4 et 5 X...) qui montrent un passage de terre battue, certes en pente, mais praticable surtout avec des véhicules surélevés ; qu'en conséquence, aucune prescription du passage par non-usage ne saurait être encourue ; 
que sur l'impossibilité d'user du passage, Mme X... a désormais muré le porche, côté cour, rendant ainsi le passage inutilisable, ce qui porte incontestablement atteinte au droit de Mme Y... qu'elle tire de l'acte du 4 juin 1839 ; que ce d'autant plus que l'expert a relevé que désormais eu égard à la configuration des lieux : " L'obturation du passage dès 2010 par Madame X... a placé la cour-jardin de Madame Y... en état d'enclave (technique). L'accès depuis le rez de rue de la maison est estimé inadapté et insuffisant pour assurer l'entretien des lieux " ; que le fait que Mme Y... soit aujourd'hui âgée de 84 ans et n'aurait plus à passer sous le porche, que la route nationale a été élargie au détriment des riverains et rend dangereux son accès, sont des moyens inopérants ; 
que sur le trouble manifestement illicite, Mme X..., en murant le passage, a causé un trouble manifestement illicite qui impose la remise en état des lieux tels qu'ils étaient antérieurement aux travaux qu'elle a entrepris » (arrêt, p. 4-7) ; 
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « sur la propriété du passage, vu l'article 544 du code civil ; que la preuve de la propriété immobilière est libre ; que lorsque aucun titre commun n'est invoqué, cette preuve résulte des présomptions de propriété les meilleures et les plus caractérisées ; qu'en l'espèce Mme Y... a acquis sa propriété de Patrick J... le 5 septembre 1990 et Mme X... des consorts N.../ F... le 11 avril 1984 ; qu'en remontant le temps, la propriété Y... a appartenu, notamment, aux familles J..., O... et Z..., et la propriété X... aux familles P..., B..., C... et Z... ; qu'en premier lieu, Gérard K..., ex-époux de Chantal X... atteste que depuis 1984, ils étaient les seuls à utiliser le passage en litige, précisant qu'ils étaient les seuls détenteurs de la clé ; que Patrick J... déclare également, notamment, " ne jamais être sorti sur la nationale par le passage N... carie portail était toujours fermé à clé et je ne possédais pas la clé pour l'ouvrir " ; que Marion Q... née M..., propriétaire de la parcelle n° (ancienne parcelle n° 664), située sur l'arrière de la propriété X..., indique également que ni ses parents ni elle-même n'ont jamais emprunté le passage en litige pour accéder à leur jardin, précisant, d'une part, que ce passage était toujours fermé à clé et que seuls les N... la détenaient et, d'autre part, qu'ils utilisaient un autre passage et désormais la servitude créée par la commune ; qu'il en résulte que ni Mme Y... ni ses auteurs n'ont, ou n'ont eu, la possession du passage en litige, même si la demanderesse a pu l'utiliser à trois reprises pour faire passer des entrepreneurs (janvier 1991, novembre 1991, septembre 2000) ; qu'en deuxième lieu, M. R... a constaté que sur le plan cadastral révisé pour 1967, le passage en litige est coloré en rose, couleur de la propriété Y..., alors que la propriété X... est colorée en vert ; qu'il en est de même du plan cadastral napoléonien et du plan actuel ; que toutefois, les indications du cadastre ne constituent qu'une simple présomption et non une preuve du droit de propriété ; qu'en troisième lieu, l'acte d'achat par Mme Y... du 5 septembre 1990 ne comporte pas de mention du passage ; qu'il en est de même des titres antérieurs de la propriété Y... consultés par M. R..., et notamment des actes suivants :- acquisition par les époux J... des époux S... le 25 août 1987,- acquisition par les époux S... de Rosa T... veuve O... le 14 mai 1980,- recueil de l'immeuble par Rosa T... veuve O... du fait du décès de Louis O..., par acte du 1er octobre 1977 suite à une donation entre époux du 26 juin 1976 ; que toutefois, en quatrième lieu, la mention du passage se retrouve dans les anciens titres de la propriété X... :- vente par Jeanne B... veuve U... épouse P... à la famille V... le 20 mai 1925 : " Mme P...- déclare qu'il existe entre la cour et le jardin qui se trouvent au couchant de la maison vendue un passage commun à divers aboutissant par nord à propriétés privées et par sud-est à la route nationale entre les maisons de M. N... et de M. W.... Ont seuls le droit d'utiliser ce passage : M N... pour accéder à la cave de son immeuble, Madame XX... pour aboutir de la route nationale au jardin qu'elle possède au nord du jardin présentement vendu et Madame P... pour accéder, d'une part soit à sa cour, soit à son jardin et, d'autre part, à la route nationale ",- vente par Alexandre C... aux époux YY... le 31 août 1889 : " Une maison située à Mielan sur la route nationale, composée de divers appartements en rez-de-chaussée et premier étage avec combles, recouverte en tuiles canal, confrontant, du levant à route nationale du nord à B..., du couchant à B..., et du midi aux époux I..., au moyen d'un passage qui est commun entre M. 
C... 
et des tiers et au-dessus duquel se trouvent deux chambres joignant immédiatement la maison du sieur I... (…) " ; que par conséquent, en vertu de la possession du passage et des anciens titres, il doit être considéré comme inclus dans la propriété X... et non dans la propriété Y... ; que sur l'existence d'une servitude de passage, vu les articles 637 et 639 du code civil ; 
que selon les recherches effectuées par M. R..., par acte du 2 août 1812, Thérèse AA..., épouse de Jean BB..., a vendu aux époux Charles Z... une partie de parcelle à prendre sur une plus importante ainsi présentée : " Confronte du levant, chemin public, du midi, M. CC..., couchant, terre restante, nord Françoise AA.... Pour l'exploitation de la pièce ci-dessus vendue, lesdits acquéreurs jouiront du droit de passage, ou servitude par la passade qui existe au nord de la pièce restante laquelle passade sera néanmoins d'une largeur propre à pouvoir passer avec un tombereau attelé avec boeufs ou chevaux à partir de la grande route " ; que par acte du 4 juin 1839, les époux François Z... ont vendu des immeubles aux époux Bernard B... et aux époux Louis C... ; qu'en vertu de cet acte, la famille C... est devenue propriétaire de la parcelle actuellement cadastrée 104 appartenant à Mme X... ; que dans cet acte, il a été stipulé : " Il sera placé sur la route et aux frais des acquéreurs, un portail en bois, ferré. C... fournira un seul chapiteau. Il en sera de même d'un portail qui sera placé par leurs soins au couchant. Les mariés C... pourvoiront à leur place un chapiteau quoique le passage soit commun entre eux et un tiers, il sera constamment libre. Cependant C... aura la faculté de faire des ouvertures qu'il ouvrira en dedans de sa maison de même que celle qu'il pourra faire au couchant. Les portails auront en hauteur deux mètres quatre-vingt-neuf centimètres. Les mariés C... auront la faculté de bâtir au-dessus, et, entre les deux portails en appuyant chez Z... sans payer d'indemnité. Il est encore convenu entre Z... et B... qu'un passage de largeur de deux mètres quatre-vingt-neuf centimètres (2. 89 m) à partir du coin nord et couchant de la maison E... sera pratiqué …, le passage servira ci-d'utilité aux sieurs B... et Z... et sera limité vers le nord par un mur ainsi que par le couchant. Réservent par exprès lesdites DD... et Z... de pouvoir utiliser à leur profit le passage par les portails " ; que c'est donc en vertu de cet acte que le portail donnant sur l'avenue du 11 novembre a été créé, qu'une habitation a été construite au-dessus du passage et qu'un second portail donnant sur l'arrière a également vraisemblablement été mis en place ; que surtout, les familles DD... et Z... se sont vues reconnaître une servitude de passage par les portails ; que suite à un différend sur l'utilisation du passage, par acte du 25 mars 1882, les propriétaires, dont François et Charles Z..., ont fait intervenir un géomètre et un huissier, qui ont délimité le passage ainsi : " Sa largeur est déterminée à 2, 56 m, cette distance étant déterminée par l'angle nord-est de la maison HH... suivant une ligne tombant perpendiculairement de cet angle jusqu'au mur du sieur EE... " ; que par acte du 17 mars 1883, le partage des biens immobiliers de la famille Z... est intervenu entre Charles Z... et sa soeur Marie H... et précise : 
" La partie de cour attribuée à Mme H... sera grevée d'un droit de passage de trois mètres de largeur pour permettre à M. Z... de pénétrer dans la partie de basse-cour qui lui est attribuée. " ; que surtout, cet acte précise : " Le passage sous la maison C... continuera à s'exercer pour toutes les parties comme par le passé. " ; que le 31 août 1889, Alexandre C... a vendu l'immeuble C... aux époux YY... en mentionnant : 
" Une maison située à Miélan sur la route nationale, composée de divers appartements en rez-de-chaussée et premier étage avec combles, recouverte en tuiles canal, confrontant, du levant à route nationale, du nord à B..., du couchant à B... et du midi aux époux I..., au moyen d'un passage qui est commun entre M C... et des tiers et audessus duquel se trouvent deux chambres joignant immédiatement la maison du sieur I... " ; qu'il résulte de ces actes, comme l'a indiqué M. R..., qu'une servitude a effectivement été créée par l'acte des 2 août 1812 puis reprise et précisée dans les actes du 25 mars 1882 et 17 mars 1883 ; que s'il peut exister un doute sur le fait que les actes des 2 août 1812 et 25 mars 1882 concernent, ou non, le passage en litige (ce dernier acte faisant référence, outre à François et Charles Z..., à des noms de voisins qui n'apparaissent pas dans d'autre actes : II..., HH..., EE..., et pouvant correspondre à un autre passage comme l'explique la défenderesse), les actes des 4 juin 1839 et 17 mars 1883 sont de toute façon suffisants pour attester de la création d'une servitude conventionnelle ; que la création de cette servitude est d'ailleurs conforme à la nécessité, à l'époque, de permettre l'accès au jardin arrière de la propriété actuelle de Mme Y... qui n'en avait pas d'autre praticable ; que toutefois, un acte de vente de la maison actuelle de Mme X..., daté du 20 mai 1925, mentionne qu'ont seuls le droit d'utiliser le passage : " M. N... pour accéder à la cave de son immeuble, madame XX... pour aboutir de la route nationale au jardin qu'elle possède au nord du jardin présentement vendu et Mme P... pour accéder, d'une part, soit à la cour, soit à son jardin et ; d'autre part, à la route nationale " ; que cependant cet acte de vente ne concernant pas le propriétaire de l'immeuble appartenant actuellement à Mme Y..., il ne peut valoir extinction de la servitude conventionnelle ; qu'en définitive la servitude revendiquée doit être constatée de sorte que Mme X... doit être condamnée à laisser le passage libre, sans que la demanderesse ne soit fondée à solliciter une amélioration des lieux, ce qu'elle semble faire en réclamant des travaux de consolidation » (jugement, p. 3-6) ; 
ALORS QUE, premièrement, la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en retenant, pour confirmer le chef du jugement ayant retenu l'existence d'une servitude conventionnelle de passage sur la totalité de la largeur du chemin compris pour le tout dans la parcelle de Mme X..., que Mme Y... était propriétaire de ce chemin sur une largeur de 1, 64 mètre (arrêt, p. 6, al. 2), la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 
ALORS QUE, deuxièmement, la possession trentenaire permet d'acquérir la propriété immobilière dès lors qu'elle est continue, paisible, publique et univoque ; qu'en l'espèce, Mme X... faisait valoir que le chemin avait été fermé depuis plus de trente ans et qu'elle disposait seule de la clé des portails, de sorte que, la prescription étant désormais acquise, Mme Y... ne pouvait plus prétendre revendiquer un droit de passage (conclusions du 18 novembre 2014, p. 5) ; qu'elle ajoutait de ce fait que, si Mme Y... avait pu faire passer des entrepreneurs par ce chemin à deux ou trois reprises au cours de cette période, c'était toujours avec son autorisation (ibid., p. 4, al. 2) ; que les juges ont eux-mêmes constaté que Mme X... disposait seule du porche depuis trente ans ; qu'en affirmant cependant que Mme Y... était toujours propriétaire du passage sur une largeur de 1, 64 mètre, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles 2258, 2261 et 2272 du Code civil ; 
ALORS QUE, troisièmement, et de la même manière, les servitudes du fait de l'homme s'éteignent par leur non-usage pendant trente ans ; que ce délai commence à courir, s'agissant d'une servitude de passage, du jour où le propriétaire du fonds dominant a cessé de pouvoir librement emprunter le chemin qui en forme l'assiette ; qu'en l'espèce, il était constant, et constaté par les juges eux-mêmes, que Mme X... disposait seule, depuis plus de trente ans, des clés donnant accès au chemin litigieux ; qu'en affirmant néanmoins qu'il suffisait que des entrepreneurs de Mme Y... ait emprunté ce passage à deux ou trois reprises depuis trente ans, peu important que ces passages se soient faits avec l'autorisation de Mme X... qui avait seule conservé les clés par devers elle, les juges du fond ont également violé les articles 688, 706 et 707 du Code civil ; 
ET ALORS QUE, quatrièmement, et en tout cas, une servitude conventionnelle n'est opposable au propriétaire du fonds grevé que si son acte d'acquisition en fait mention, si le titre constitutif de la servitude a été publié, ou encore si ce propriétaire en connaissait autrement l'existence au jour de son acquisition ; qu'en décidant en l'espèce que Mme Y... disposait d'une servitude conventionnelle de passage sur la propriété de Mme X... pour cette seule raison que son existence était mentionnée dans des titres de propriété du XIXe siècle, et qu'il devait s'en déduire que les propriétaires successifs avaient entendu maintenir ce droit de passage, sans vérifier que cette servitude avait été soit publiée, soit mentionnée dans l'acte d'acquisition de Mme X... datant du 20 avril 1984, soit encore que cette dernière en avait connu autrement l'existence au jour de son acquisition, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et ainsi privé sa décision de toute base légale au regard des articles 688 et 691 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné à Mme X... de rétablir le mur de soutènement des terres et de combler celles évacuées au-dessus de ce dernier ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur le droit de passage, selon les conclusions du rapport d'expertise, il convient de constater que les parties se sont accordées pour considérer que l'acte du 4 juin 1839 doit être pris en compte pour appréhender les caractéristiques du passage situé sous le porche, donnant sur la rue du 11 novembre, inclus dans la parcelle AB n° 104, appartenant à Mme X... qui seule a la clé du portail qui y donne accès ; que cet acte consacrait la vente simultanée de deux parties de terrain issues d'une même propriété, ainsi François Z... et sa mère Dominique A... ont vendu une partie de leur terrain aux époux :- Bernard B... et Dominique A...- Louis C... et Josèphe D... ; que l'expert tire des actes qu'à l'origine les bâtis des parcelles C 641 et 666 (ancien plan cadastral de MIELAN de 1830) étaient desservis depuis la route royale (devenue RN 21, puis avenue du 11 novembre) ; que la partie arrière des bâtiments, cours et jardins se situait sensiblement un étage au-dessous ; que toujours selon les constatations de l'expert : " à l'époque (1839), les bâtiments actuels de Mme Y..., sa cour et son jardin, ainsi que le passage sous le porche, comme encore le terrain situé plus au Nord du porche appartenaient à un même propriétaire : les époux Z..., formant la parcelle C 641 de l'ancien plan cadastral ; qu'entre les bâtiments existait un espace non bâti formant une " dent creuse " ; que l'expert précise que cet espace a été cédé simultanément dans l'acte du 4 juin 1839 à deux propriétaires, l'un B... déjà propriétaire du bâti C 661 et l'autre C... entre B... et E... qui conservait le solde de sa propriété, qu'au fil des années tout l'espace a été bâti, que les constructions B... et C... sont réunies désormais dans le patrimoine X... ; qu'à l'acte du 4 juin 1839 qualifie la " dent creuse " de vacant, il y est dit " un vacant ou emplacement longeant la route royale, sis audit Mielan, sous sa contenance, confronte du levant route royale, midi passage de service qui sera commun, non seulement pour eux mais encore pour ceux qui ont le droit d'y passer, lequel passage sera en largeur, du midi au Nord, sur la route, d'un mètre soixante-quatre centimètres, en suivant la ligne du bâtiment déjà construit du sieur E..., couchant passage aussi commun de largeur d'un mètre soixante-huit centimètres et au nord maison du-dit sieur B... " ; que toujours selon l'expert " le terrain C... (X...) est le solde de ce qui n'a pas été cédé à B... (X...), (il s'agit) donc à priori l'espace situé entre le terrain B... (X...) et le passage de 1, 64 m longeant le pignon Nord de la maison des vendeurs E... (Y...) " ; que l'acte consacrait aussi l'autorisation pour C... de construire au-dessus de l'espace situé entre les deux portails en s'appuyant chez Z... sans indemnité ; que l'acte prévoyait encore " Il sera placé sur la route et aux frais des acquéreurs (C...) un portail en bois, ferré. C... fournira en seul le chapiteau, il en sera de même d'un second portail qui sera aussi placé par leurs soins au couchant. Les mariés C... pourvoiront aussi à leurs frais au chapiteau. Quoique le passage soit commun entre eux et des tiers, il sera constamment libre, cependant C... aura la faculté d'y faire des ouvertures qu'il ouvrira au-dedans de sa maison, de même que celle qu'il pourra faire au couchant " ; que selon l'expert : " il apparaît que Z... et B... avaient convenu d'un passage de 2, 89 mètres à partir de l'angle Nord-Ouest de la maison E... " ; qu'il relève encore que lors de l'acte de partage du 17 mars 1883, (44 ans plus tard) entre Marie Jeanne G... veuve Z... et ses enfants Charles Z... et Marie Z... épouse H... l'acte comporte la mention suivante : " Le passage sous la maison C... continuera à s'exercer pour toutes parties comme par le passé " ; que lors de la vente du 3 juillet 1883 H.../ I..., l'acte indique encore : " Il est encore convenu que pour réparer le toit ou le mur du couchant de l'écurie vendus, le sieur et la dame I... auront le droit de passer comme les époux H..., par le passage entre la maison vendue et la propriété des cohéritiers C..., et par la claire-voie qui ferme la basse-cour de Monsieur E..., pour pénétrer dans celle-ci " ; que lors de la vente (C.../ YY...) du 31 août 1889, l'acte mentionne toujours au paragraphe désignation une maison... : " confrontant au midi aux époux I... au moyen d'un passage qui est commun entre Monsieur C... et des tiers, au-dessus duquel se trouvent deux chambres (illisible)... le sol de la maison est d'une contenance d'environ cinquante centiares avec en plus ou moins ; il est désigné sous le n° 641 partie, section C du plan cadastral " ; que l'expert en excipe que l'ensemble vendu jouxte au midi la propriété I... (Y...) au moyen d'un passage commun ; que par la suite, il est intervenu une vente, le 6 mars 1924, puis en 1898 et 1955, les parties n'ont pu produire les actes, que l'expert n'a pas retrouvé ; que l'expert indique que le titre de Mme Y... de 1990 inclut l'entière parcelle AB 102, celui de Mme X... de 1984 la parcelle AB 104, or l'expert note que depuis 30 ans, Mme X... dispose du porche et des pièces qui surplombent sans qu'une modification n'ait été demandée ; qu'il ressort encore du rapport d'expertise que les diverses modifications, divisions, constructions nouvelles n'ont pas été transmises au cadastre ; que le titre de Mme Y... de 1990 inclut l'entière parcelle AB 102 ; que le titre de Mme X... de 1984 inclut la parcelle voisine AB 104 ; qu'or, il ressort des mentions portées au plan cadastral que lors de la réfection du plan en 1967 la construction et le passage ont été rattachés à la parcelle AB n° 102 (Y...), alors que depuis 30 ans c'est Mme X... qui dispose matériellement du porche et des pièces qui surplombent ; qu'il s'excipe de l'ensemble de ces constatations et mentions contenues aux actes, que depuis l'acte considéré comme fondateur du 4 juin 1839, les parties aux divers actes ont toujours voulu permettre un passage à tous les propriétaires successifs contigus, créant ainsi par volonté commune une servitude de passage conventionnelle, droit qui a permis à Mme Y..., par mémoire ancestrale, de continuer à jouir du passage ; que le fait que Mme X... conserve par devers elle la clé des portails n'est pas de nature à faire perdre à Mme Y... son droit de passage conventionnel par nature discontinu, sachant d'autant plus, qu'elle est propriétaire, selon les constatations de l'expert, d'une partie du passage sous porche d'1, 64 mètres ; 
que sur la prescription, dès lors que le droit de passage relève d'une servitude conventionnelle, la question de la preuve de l'enclave du terrain est sans objet, l'acte fondateur ne l'évoque d'ailleurs pas ; que cependant, une servitude conventionnelle peut se perdre par le non-usage pendant trente ans, et encourt ainsi la prescription extinctive ; que la charge de la preuve concernant la prescription extinctive dépend de la nature de la servitude ; que le droit de passage étant une servitude discontinue, il incombe au propriétaire du fonds dominant de rapporter la preuve qu'il a usé depuis moins de trente ans de l'assiette qu'il revendique, le délai de prescription extinctive commence à courir du jour du dernier acte ou fait d'exercice de cette servitude ; qu'à cet égard, Mme X... s'appuie sur les attestations de MM. Patrick J... du 28 septembre 2010 et Gérard K... du 10 septembre 2010 pour soutenir que le passage n'a pas été utilisé pendant trente ans ; que toutefois, ces attestations confrontées aux éléments de faits et aux dates, comportent selon l'expert de " sérieuses contradictions ou anomalies " de nature à entacher leur crédibilité, ce d'autant, que sur sommation délivrée le 8 juillet 1988 par Maître Pierre L..., huissier, à la demande de Gérard K... (ex époux X...), Patrick J... déclarait : " les anciens propriétaires de la " maison O... " ont toujours eu le droit de passage à cet endroit.... je continuerai donc à emprunter librement le passage... " ; que s'agissant de celle de Gérard K..., outre le fait qu'il a été l'époux de Mme X..., ce qui conduit à prendre avec réserve son attestation, elle est contredite par celle de M. J... qui dit avoir utilisé le passage, alors que M. K... prétend qu'il passait par la parcelle n° 107 ; que Mme Y... produit quant à elle :- une facture de la SARL Confort Hygiène de l'Armagnac du 18 novembre 1991, laquelle a notamment installé une cuve à fuel ; qu'or, l'expert relève qu'eu égard à la configuration des lieux, du volume de la cuve, seul l'acheminement par le passage est crédible ;- une facture de la SARL LILLE et Fils du 30 septembre 2000 quant au nettoyage de la cour et l'évacuation des gravats, avec mini-pelle camion et mini-pelle chargeur ; que l'expert relève que seul le passage par le porche parait crédible, ce qui s'entend parfaitement s'agissant d'engins mécaniques ; que si Mme X... soutient encore que le passage n'est pas praticable en engins motorisés, pour autant l'expert ne confirme pas cette affirmation, qui ne s'impose pas non plus à la lumière des photographies versées aux débats (pièces n° 4 et 5 X...) qui montrent un passage de terre battue, certes en pente, mais praticable surtout avec des véhicules surélevés ; qu'en conséquence, aucune prescription du passage par non-usage ne saurait être encourue ; 
que sur l'impossibilité d'user du passage, Mme X... a désormais muré le porche, côté cour, rendant ainsi le passage inutilisable, ce qui porte incontestablement atteinte au droit de Mme Y... qu'elle tire de l'acte du 4 juin 1839 ; que ce d'autant plus que l'expert a relevé que désormais eu égard à la configuration des lieux : " L'obturation du passage dès 2010 par Madame X... a placé la cour-jardin de Madame Y... en état d'enclave (technique). L'accès depuis le rez de rue de la maison est estimé inadapté et insuffisant pour assurer l'entretien des lieux " ; que le fait que Mme Y... soit aujourd'hui âgée de 84 ans et n'aurait plus à passer sous le porche, que la route nationale a été élargie au détriment des riverains et rend dangereux son accès, sont des moyens inopérants ; 
que sur le trouble manifestement illicite, Mme X..., en murant le passage, a causé un trouble manifestement illicite qui impose la remise en état des lieux tels qu'ils étaient antérieurement aux travaux qu'elle a entrepris » (arrêt, p. 4-7) ; 
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « sur la propriété du passage, vu l'article 544 du code civil ; que la preuve de la propriété immobilière est libre ; que lorsque aucun titre commun n'est invoqué, cette preuve résulte des présomptions de propriété les meilleures et les plus caractérisées ; qu'en l'espèce Mme Y... a acquis sa propriété de Patrick J... le 5 septembre 1990 et Mme X... des consorts N.../ F... le 11 avril 1984 ; qu'en remontant le temps, la propriété Y... a appartenu, notamment, aux familles J..., O... et Z..., et la propriété X... aux familles P..., B..., C... et Z... ; qu'en premier lieu, Gérard K..., ex-époux de Chantal X... atteste que depuis 1984, ils étaient les seuls à utiliser le passage en litige, précisant qu'ils étaient les seuls détenteurs de la clé ; que Patrick J... déclare également, notamment, " ne jamais être sorti sur la nationale par le passage N... carie portail était toujours fermé à clé et je ne possédais pas la clé pour l'ouvrir " ; que Marion Q... née M..., propriétaire de la parcelle n° (ancienne parcelle n° 664), située sur l'arrière de la propriété X..., indique également que ni ses parents ni elle-même n'ont jamais emprunté le passage en litige pour accéder à leur jardin, précisant, d'une part, que ce passage était toujours fermé à clé et que seuls les N... la détenaient et, d'autre part, qu'ils utilisaient un autre passage et désormais la servitude créée par la commune ; qu'il en résulte que ni Mme Y... ni ses auteurs n'ont, ou n'ont eu, la possession du passage en litige, même si la demanderesse a pu l'utiliser à trois reprises pour faire passer des entrepreneurs (janvier 1991, novembre 1991, septembre 2000) ; qu'en deuxième lieu, M. R... a constaté que sur le plan cadastral révisé pour 1967, le passage en litige est coloré en rose, couleur de la propriété Y..., alors que la propriété X... est colorée en vert ; qu'il en est de même du plan cadastral napoléonien et du plan actuel ; que toutefois, les indications du cadastre ne constituent qu'une simple présomption et non une preuve du droit de propriété ; qu'en troisième lieu, l'acte d'achat par Mme Y... du 5 septembre 1990 ne comporte pas de mention du passage ; qu'il en est de même des titres antérieurs de la propriété Y... consultés par M. R..., et notamment des actes suivants :- acquisition par les époux J... des époux S... le 25 août 1987,- acquisition par les époux S... de Rosa T... veuve O... le 14 mai 1980,- recueil de l'immeuble par Rosa T... veuve O... du fait du décès de Louis O..., par acte du 1er octobre 1977 suite à une donation entre époux du 26 juin 1976 ; que toutefois, en quatrième lieu, la mention du passage se retrouve dans les anciens titres de la propriété X... :- vente par Jeanne B... veuve U... épouse P... à la famille V... le 20 mai 1925 : " Mme P...- déclare qu'il existe entre la cour et le jardin qui se trouvent au couchant de la maison vendue un passage commun à divers aboutissant par nord à propriétés privées et par sud-est à la route nationale entre les maisons de M. N... et de M. W.... Ont seuls le droit d'utiliser ce passage : M N... pour accéder à la cave de son immeuble, Madame XX... pour aboutir de la route nationale au jardin qu'elle possède au nord du jardin présentement vendu et Madame P... pour accéder, d'une part soit à sa cour, soit à son jardin et, d'autre part, à la route nationale ",- vente par Alexandre C... aux époux YY... le 31 août 1889 : " Une maison située à Mielan sur la route nationale, composée de divers appartements en rez-de-chaussée et premier étage avec combles, recouverte en tuiles canal, confrontant, du levant à route nationale du nord à B..., du couchant à B..., et du midi aux époux I..., au moyen d'un passage qui est commun entre M. 
C... 
et des tiers et au-dessus duquel se trouvent deux chambres joignant immédiatement la maison du sieur I... (…) " ; que par conséquent, en vertu de la possession du passage et des anciens titres, il doit être considéré comme inclus dans la propriété X... et non dans la propriété Y... ; 
que sur l'existence d'une servitude de passage, vu les articles 637 et 639 du code civil ; que selon les recherches effectuées par M. R..., par acte du 2 août 1812, Thérèse AA..., épouse de Jean BB..., a vendu aux époux Charles Z... une partie de parcelle à prendre sur une plus importante ainsi présentée : " Confronte du levant, chemin public, du midi, M. CC..., couchant, terre restante, nord Françoise AA.... Pour l'exploitation de la pièce ci-dessus vendue, lesdits acquéreurs jouiront du droit de passage, ou servitude par la passade qui existe au nord de la pièce restante laquelle passade sera néanmoins d'une largeur propre à pouvoir passer avec un tombereau attelé avec boeufs ou chevaux à partir de la grande route " ; que par acte du 4 juin 1839, les époux François Z... ont vendu des immeubles aux époux Bernard B... et aux époux Louis C... ; qu'en vertu de cet acte, la famille C... est devenue propriétaire de la parcelle actuellement cadastrée 104 appartenant à Mme X... ; que dans cet acte, il a été stipulé : " Il sera placé sur la route et aux frais des acquéreurs, un portail en bois, ferré. C... fournira un seul chapiteau. Il en sera de même d'un portail qui sera placé par leurs soins au couchant. Les mariés C... pourvoiront à leur place un chapiteau quoique le passage soit commun entre eux et un tiers, il sera constamment libre. Cependant C... aura la faculté de faire des ouvertures qu'il ouvrira en dedans de sa maison de même que celle qu'il pourra faire au couchant. Les portails auront en hauteur deux mètres quatre-vingt-neuf centimètres. Les mariés C... auront la faculté de bâtir au-dessus, et, entre les deux portails en appuyant chez Z... sans payer d'indemnité. Il est encore convenu entre Z... et B... qu'un passage de largeur de deux mètres quatre-vingt-neuf centimètres (2. 89 m) à partir du coin nord et couchant de la maison E... sera pratiqué …, le passage servira ci-d'utilité aux sieurs B... et Z... et sera limité vers le nord par un mur ainsi que par le couchant. Réservent par exprès lesdites DD... et Z... de pouvoir utiliser à leur profit le passage par les portails " ; que c'est donc en vertu de cet acte que le portail donnant sur l'avenue du 11 novembre a été créé, qu'une habitation a été construite au-dessus du passage et qu'un second portail donnant sur l'arrière a également vraisemblablement été mis en place ; que surtout, les familles DD... et Z... se sont vues reconnaître une servitude de passage par les portails ; que suite à un différend sur l'utilisation du passage, par acte du 25 mars 1882, les propriétaires, dont François et Charles Z..., ont fait intervenir un géomètre et un huissier, qui ont délimité le passage ainsi : " Sa largeur est déterminée à 2, 56 m, cette distance étant déterminée par l'angle nord-est de la maison HH... suivant une ligne tombant perpendiculairement de cet angle jusqu'au mur du sieur EE... " ; que par acte du 17 mars 1883, le partage des biens immobiliers de la famille Z... est intervenu entre Charles Z... et sa soeur Marie H... et précise : " La partie de cour attribuée à Mme H... sera grevée d'un droit de passage de trois mètres de largeur pour permettre à M. Z... de pénétrer dans la partie de basse-cour qui lui est attribuée. " ; que surtout, cet acte précise : " Le passage sous la maison C... continuera à s'exercer pour toutes les parties comme par le passé. " ; que le 31 août 1889, Alexandre C... a vendu l'immeuble C... aux époux YY... en mentionnant : " Une maison située à Miélan sur la route nationale, composée de divers appartements en rezde-chaussée et premier étage avec combles, recouverte en tuiles canal, confrontant, du levant à route nationale, du nord à B..., du couchant à B... et du midi aux époux I..., au moyen d'un passage qui est commun entre M C... et des tiers et audessus duquel se trouvent deux chambres joignant immédiatement la maison du sieur I... " ; qu'il résulte de ces actes, comme l'a indiqué M. R..., qu'une servitude a effectivement été créée par l'acte des 2 août 1812 puis reprise et précisée dans les actes du 25 mars 1882 et 17 mars 1883 ; que s'il peut exister un doute sur le fait que les actes des 2 août 1812 et 25 mars 1882 concernent, ou non, le passage en litige (ce dernier acte faisant référence, outre à François et Charles Z..., à des noms de voisins qui n'apparaissent pas dans d'autre actes : II..., HH..., EE..., et pouvant correspondre à un autre passage comme l'explique la défenderesse), les actes des 4 juin 1839 et 17 mars 1883 sont de toute façon suffisants pour attester de la création d'une servitude conventionnelle ; que la création de cette servitude est d'ailleurs conforme à la nécessité, à l'époque, de permettre l'accès au jardin arrière de la propriété actuelle de Mme Y... qui n'en avait pas d'autre praticable ; que toutefois, un acte de vente de la maison actuelle de Mme X..., daté du 20 mai 1925, mentionne qu'ont seuls le droit d'utiliser le passage : " M. N... pour accéder à la cave de son immeuble, madame XX... pour aboutir de la route nationale au jardin qu'elle possède au nord du jardin présentement vendu et Mme P... pour accéder, d'une part, soit à la cour, soit à son jardin et ; d'autre part, à la route nationale " ; que cependant cet acte de vente ne concernant pas le propriétaire de l'immeuble appartenant actuellement à Mme Y..., il ne peut valoir extinction de la servitude conventionnelle ; qu'en définitive la servitude revendiquée doit être constatée de sorte que Mme X... doit être condamnée à laisser le passage libre, sans que la demanderesse ne soit fondée à solliciter une amélioration des lieux, ce qu'elle semble faire en réclamant des travaux de consolidation » (jugement, p. 3-6) ; 
ALORS QUE, premièrement, les juges sont tenus d'assortir leurs décisions de motifs propres à justifier leur dispositif ; qu'en l'espèce, le chef par lequel Mme X... a été condamnée à rétablir le mur de soutènement des terres et à combler celles évacuées au-dessus de ce mur n'est justifié par aucun motif de l'arrêt attaqué ou du jugement confirmé ; qu'en statuant de la sorte, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 
ALORS QUE, deuxièmement, le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, Mme X... prenait la peine de souligner que, quoi qu'il en soit de la question portant sur la servitude de passage, celle-ci était sans lien avec les demandes relatives au mur de soutènement et au comblement des terres évacuées au-dessus de celui-ci, dès lors que ces éléments n'avaient pas été modifiés par la construction du mur obturant le passage litigieux (conclusions du 18 novembre 2014, p. 6, in medio) ; qu'en laissant ce moyen sans réponse, les juges du fond ont à nouveau violé l'article du Code de procédure civile ; 
ET ALORS QUE, troisièmement, et en tout cas, en s'abstenant de s'expliquer sur le moyen par lequel Mme X... contestait l'existence de tout lien entre la servitude de passage et le mur de soutènement, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard des articles 544 et 1382 du Code civil.