LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Le Kof'ty Co de ce qu'elle se désiste de son pourvoi dirigé à l'encontre de la société Sweet ;
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Kof'ty Co que sur le pourvoi incident relevé par la société La Terrasse et M. et Mme X... ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 21 avril 2010), que la société Le Kof'ty Co a acquis, par acte du 30 mars 2005, un fonds de commerce de café, bar, restaurant, salon de thé, vente à emporter, sis 3 et 4 Digue des Alliés à Dunkerque ; que les cédants, M. et Mme X... ont, à compter du 10 mai 2007, confié l'exploitation d'une salle de réception aménagée au premier étage du même immeuble à la société La Terrasse dont ils sont les seuls associés ; que la société Le Kof'ty Co faisant valoir que cette activité avait été créée en violation de la clause de non-concurrence stipulée à l'acte de cession du fonds, et qu'elle subissait des nuisances du fait de l'exploitation de cette salle, a assigné M. et Mme X... ainsi que la société La Terrasse en paiement de dommages-intérêts et aux fins de fermeture de l'établissement ;
Attendu que la société Le Kof'ty Co fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande de condamnation de la société La Terrasse, solidairement avec les époux X..., à lui payer des dommages-intérêts pour concurrence déloyale et de sa demande de fermeture du fonds exploité par la société La Terrasse alors, selon le moyen :
1°/ que si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention et la clause de non-concurrence figurant dans l'acte de vente d'un fonds de commerce met à la charge du cédant une obligation de non-concurrence qui est une obligation de résultat ; que les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société La Terrasse avait déclaré une activité de location de salle, traiteur, brasserie et ne l'avait réduite à la location de salle que le 9 septembre 2008, postérieurement à l'assignation délivrée par la société Kof'ti Co cessionnaire d'un fonds de café, brasserie, bar, salon de thé, vente à emporter de crêpes, gaufres et friterie qui se plaignait de la violation de la clause de l'acte de cession du fonds de commerce interdisant aux cédants "d'exploiter, diriger, directement ou indirectement, aucun fonds de commerce similaire en tout ou en partie à celui vendu" ; d'où il suit qu'en déboutant la société Kof'ty Co de son action indemnitaire lorsqu'il résultait de ses propres constatations que les cédants avaient déclaré exploiter une activité de brasserie prohibée par la clause de non-concurrence et n'avaient mis fin, en apparence, à cette situation que sur l'assignation du cessionnaire, manquant ainsi à la bonne foi, la cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui en découlaient, en violation des articles 1134, 1145 et 1147 du code civil ;
2°/ que la cour d'appel, qui constate que les cédants avaient exercé une activité prohibée par la clause de non-concurrence à laquelle ils n'avaient mis fin qu'en septembre 2008, soit trois ans après la vente, et qui s'abstient de se prononcer sur ces faits de concurrence illicite et sur le préjudice en ayant résulté, prive sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1145 et 1147 du code civil ;
3°/ que si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention ; que, en l'état d'une clause de non-concurrence stipulée dans l'acte de vente de fonds de commerce, la cour d'appel qui, pour rejeter l'action indemnitaire du cessionnaire contre le cédant ayant repris une activité directement concurrente (brasserie-traiteur, location de salle) à celle exercée dans le fonds cédé, retient que le cessionnaire n'établit pas que sa clientèle l'aurait délaissé ou qu'il aurait subi une perte d'activité, a violé l'article 1145 du code civil ;
4°/ que la clause de non concurrence stipulée dans l'acte de vente de fonds de commerce de café, brasserie, bar, salon de thé, vente à emporter de crêpes, gaufres et friterie interdisait aux cédants "d'exploiter, diriger, directement ou indirectement, aucun fonds de commerce similaire en tout ou en partie à celui vendu" ; que la cour d'appel, pour rejeter l'action fondée sur la méconnaissance de la clause de non-concurrence, relève que le cessionnaire ne démontre pas que l'activité de location de salle exercée par les cédants n'offre pas à la clientèle les mêmes services que le fonds cédé et que le fait que la clientèle visé par les cédants soit potentiellement la même est impropre à caractériser la concurrence déloyale, la société Le Kof'ty Co ne démontrant pas qu'elle organisait elle-même des repas de famille ou d'affaires dans les mêmes conditions que celles offertes par la société La Terrasse ; qu'en rejetant l'action, faute par le cessionnaire d'établir qu'il existait une identité entre les activités du cédant et du cessionnaire lorsque la clause interdisait aux cédants d'exploiter, pendant cinq ans, un fonds de commerce similaire en tout ou partie aux fonds cédé, la cour d'appel, qui a relevé que le fait que la clientèle des deux fonds soit
potentiellement la même était inopérant pour caractériser la concurrence déloyale, sans rechercher si l'activité reprise par les cédants à l'étage au dessus de celui où était situé le fonds cédé ne constituait pas l'exploitation d'un fonds de commerce similaire en violation de la clause de non-concurrence, a privé de base légale sa décision au regard des articles 1145 et 1134 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que la violation d'une clause de non-concurrence devant s'apprécier au regard de l'activité effectivement exercée, la cour d'appel qui a seulement constaté que lors de son inscription le 10 mai 1987 au registre du commerce, la société La Terrasse avait déclaré qu'elle exerçait une activité de " location de salle, traiteur, brasserie" et qu'elle l'avait modifiée le 9 septembre 2008 pour la réduire à celle de "location de salle", a pu statuer comme elle a fait ;
Attendu, en second lieu, que l'arrêt relève que la société La Terrasse louait, à l'avance, la salle du premier étage de l'immeuble sis 3 et 4 Digue des alliés à des particuliers ou à des entreprises qui faisaient leur affaire personnelle de la fourniture des repas et des boissons dans le cadre de fêtes, réunions ou soirées de caractère privé ; qu'il retient encore que la société Le Kof'ty Co, qui exploite un débit de boissons, salon de thé, restaurant permettant au public de consommer sur place, ne démontre pas qu'elle organisait elle-même des repas de famille ou d'affaires dans les mêmes conditions ; que la cour d'appel qui ne s'est pas déterminée au regard de l'absence de preuve d'un préjudice pour le cessionnaire, a pu déduire de ces constatations et appréciations que la société Le Kof'ty Co ne justifiait pas de ce que les activités exercées par la société La Terrasse contrevenaient à l'obligation de non-concurrence souscrite par les cédants du fonds de commerce ; qu'ainsi elle a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu que le moyen unique du pourvoi incident n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Le Kof'ty Co.
IL EST REPROCHE à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la SARL LE KOF'TY CO de sa demande de condamnation de la SARL LA TERRASSE, solidairement avec les époux X..., à lui payer des dommages et intérêts pour concurrence déloyale et de sa demande de fermeture du fonds exploité par la SARL LA TERRASSE, 
AUX MOTIFS QUE « l'article 4 de l'acte de cession du 21 janvier 2005 fait interdiction au cédant (les époux X...) "d'exploiter, diriger, directement ou indirectement, aucun fonds de commerce similaire en tout ou en partie à celui vendu, de s'intéresser même à titre d'associé ou de commanditaire à un fonds de commerce de même nature, pendant une durée de 5 années à compter de l'entrée en jouissance, et dans un rayon de 5 kilomètres à vol d'oiseau du siège du fonds, sous peine de dommages et intérêts envers le cessionnaire ou les successeurs, sans préjudice du droit qu'ils auraient de faire cesser cette contravention ; par dérogation à ce qui précède, la présente interdiction ne concerne pas les activités de location, vente, achat de matériel de plage, cycles et vente de glaces, vente à emporter de boissons qui sont actuellement exploitées par le cédant sous l'enseigne LOCA-PLAGE" ; Qu'il est acquis aux débats que les époux X... ont confié à la société LA TERRASSE, l'exploitation d'une salle de réception aménagée au premier étage de l'immeuble sis 3 et 4 Digue des Alliés à Dunkerque, dont les SCI DES 3 ET 4 DIGUE DES ALLIES dont ils sont les seuls associés, louent le rez-de-chaussée à la société LE KOF'TY CO qui y exploite le fonds de commerce préalablement cédé ; Que si la société LA TERRASSE a déclaré le 10 mai 2007, qu'elle exerçait une activité de "location de salle traiteur, brasserie", elle l'a réduite à la seule location de salle le 9 septembre 2008 ; Que la société LE KOF'TY CO ne démontre pas que la salle était ouverte au publie dans des conditions offrant à tout consommateur la possibilité de consommer sur place comme dans son débit de boissons, salon de thé et restaurant ; que bien au contraire il résulte des attestations versées aux débats que la société LA TERRASSE louait la salle litigieuse, équipée du matériel de cuisine, de la vaisselle et du matériel utiles à l'avance, pour une période déterminée, à des particuliers ou à des entreprises qui faisaient leur affaire personnelle de la fourniture des repas et des boissons servis à l'occasion des fêtes de famille ou des réunions de travail qu'ils y organisaient pour y accueillir des convives présélectionnés ; que l'offre de la société LA TERRASSE de faire appel "à notre service traiteur" n'induit pas que les repas étaient préparés par ses soins, mais qu'elle proposait les services d'un spécialiste de la place de Dunkerque à ceux qui le souhaitaient ; Que la circonstance que des soirées dansantes ont été organisées dans les lieux n'est pas de nature à modifier le caractère privé des réunions organisées par les clients de la société LA TERRASSE ; que c'est vainement que la société LE KOF'TY CO argue du fait que le bilan de la société LA TERRASSE arrêté au 31 mars 2009 fait état d'achats d'aliments et de liquides pour 1 077,24  et 1 839,64  respectivement pour en déduire que son activité concurrencerait la sienne, la faiblesse de ces montants ne pouvant suffire à établir l'existence d'une exploitation lui ayant porté préjudice ; Que la société LE KOF'TY CO affirme que l'authenticité des 68 factures de location de salle produites aux débats par la société LA TERRASSE est "discutable ", mais ne démontre pas qu'elles sont fausses ou incomplètes ; Que le fait que "la clientèle du premier étage correspond potentiellement à celle du rez-de-chaussée" est impropre à caractériser un acte de concurrence déloyale faute, pour la société LE KOF'TY CO, de démontrer qu'elle organisait elle-même des repas de famille ou d'affaires dans les mêmes conditions que celles offertes par la société LA TERRASSE ; qu'elle n'indique d'ailleurs pas le nombre de repas organisés dans ses locaux antérieurement au début d'activité de la société LA TERRASSE susceptible d'établir que sa clientèle l'aurait délaissée et qu'elle aurait subi une perte d'activité à attribuer à la société LA TERRASSE » ;
1°/ ALORS QUE si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages intérêts par le seul fait de la contravention et la clause de non-concurrence figurant dans l'acte de vente d'un fonds de commerce met à la charge du cédant une obligation de non-concurrence qui est une obligation de résultat ; que les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la société LA TERRASSE avait déclaré une activité de location de salle, traiteur, brasserie et ne l'avait réduite à la location de salle que le 9 septembre 2008, postérieurement à l'assignation délivrée par la société KOF'TY CO cessionnaire d'un fonds de café, brasserie, bar, salon de thé, vente à emporter de crêpes, gaufres et friterie qui se plaignait de la violation de la clause de l'acte de cession du fonds de commerce interdisant aux cédants "d'exploiter, diriger, directement ou indirectement, aucun fonds de commerce similaire en tout ou en partie à celui vendu" ; d'où il suit qu'en déboutant la société KOF'TY CO de son action indemnitaire lorsqu'il résultait de ses propres constatations que les cédants avaient déclaré exploiter une activité de brasserie prohibée par la clause de non-concurrence et n'avaient mis fin, en apparence, à cette situation que sur l'assignation du cessionnaire, manquant ainsi à la bonne foi, la Cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui en découlaient, en violation des articles 1134, 1145 et 1147 du Code civil ;
2°/ALORS QUE la Cour d'appel, qui constate que les cédants avaient exercé une activité prohibée par la clause de non-concurrence à laquelle ils n'avaient mis fin qu'en septembre 2008, soit trois ans après la vente, et qui s'abstient de se prononcer sur ces faits de concurrence illicite et sur le préjudice en ayant résulté, prive sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1145 et 1147 du Code civil ;
3°/ALORS QUE si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages intérêts par le seul fait de la contravention ; que, en l'état d'une clause de non concurrence stipulée dans l'acte de vente de fonds de commerce, la Cour d'appel qui, pour rejeter l'action indemnitaire du cessionnaire contre le cédant ayant repris une activité directement concurrente (brasserie-traiteur, location de salle) à celle exercée dans le fonds cédé, retient que le cessionnaire n'établit pas que sa clientèle l'aurait délaissé ou qu'il aurait subi une perte d'activité, a violé l'article 1145 du Code civil ;
4°/ ALORS QUE la clause de non concurrence stipulée dans l'acte de vente de fonds de commerce de café, brasserie, bar, salon de thé, vente à emporter de crêpes, gaufres et friterie interdisait aux cédants "d'exploiter, diriger, directement ou indirectement, aucun fonds de commerce similaire en tout ou en partie à celui vendu" ; que la Cour d'appel, pour rejeter l'action fondée sur la méconnaissance de la clause de non-concurrence, relève que le cessionnaire ne démontre pas que l'activité de location de salle exercée par les cédants n'offre pas à la clientèle les mêmes services que le fonds cédé et que le fait que la clientèle visé par les cédants soit potentiellement la même est impropre à caractériser la concurrence déloyale, la société LE KOF'TY CO ne démontrant pas qu'elle organisait elle-même des repas de famille ou d'affaires dans les mêmes conditions que celles offertes par la société LA TERRASSE ; qu'en rejetant l'action, faute par le cessionnaire d'établir qu'il existait une identité entre les activités du cédant et du cessionnaire lorsque la clause interdisait aux cédants d'exploiter, pendant cinq ans, un fonds de commerce similaire en tout ou partie aux fonds cédé, la Cour d'appel, qui a relevé que le fait que la clientèle des deux fonds soit potentiellement la même était inopérant pour caractériser la concurrence déloyale, sans rechercher si l'activité reprise par les cédants à l'étage au dessus de celui où était situé le fonds cédé ne constituait pas l'exploitation d'un fonds de commerce similaire en violation de la clause de nonconcurrence, a privé de base légale sa décision au regard des articles 1145 et 1134 du Code civil.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société La Terrasse et M. et Mme X....
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir condamné la société LA TERRASSE à verser à la société LE KOF'TY CO la somme de 10.000  de dommages et intérêts pour troubles anormaux de voisinage ;
Aux motifs que « la société LE KOF'TY Co fait valoir que la présence de convives à l'étage, les soirs d'occupation de la salle de réception, provoque des nuissances à son exploitation au rez-de-chaussée sous la forme de jets de déchets divers ainsi que des brûlures de mégots de cigarettes sur sa bannière créant des trous dans celle-ci provoquant eux-mêmes des infiltrations d'eau de pluie gênant ses consommateurs attablés à la terrasse ; que la société LA TERRASSE reste taisante sur ce grief qui est suffisamment établi par des attestations versées aux débats ; que la Cour trouve au dossier les éléments lui permettant de fixer à 10.000  le préjudice de la société LE KOF'TY CO que la société LA TERRASSE sera condamnée à lui payer, »
Alors, d'une part, qu'en se bornant à affirmer que le grief allégué par la société LE KOF'TY CO « est suffisamment établi par les attestations versées aux débats », sans préciser à quelle pièce elle fait référence, ni leur contenu, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
Et alors, d'autre part, qu'un fait allégué ne peut être tenu pour constant dès lors qu'il n'aurait pas été contesté par celui à qui il est opposé ; qu'en déduisant de ce que la société LA TERRASSE restait taisante sur le grief allégué par la société LE KOF'TY CO, à qui incombait pourtant la charge de la preuve, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;
Et alors enfin que la responsabilité pour troubles anormaux de voisinage suppose que soient caractérisés à l'encontre du défendeur des actes personnels caractérisant de tels troubles ; qu'en se bornant à affirmer qu'il est établi que la société LE KOF'TY CO subirait les désagréments du fait des clients de la société LA TERRASSE, sans préciser en quoi ces faits seraient personnellement imputables à cette dernière, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage.