LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 mai 2016), que la SARL Société nouvelles technologies électriques et de chauffage (la SONTEC) avait pour associé unique et pour gérant José G...  ; que le 10 juillet 2009, celui-ci a décidé la distribution de dividendes à son profit d'un montant de 70 000 euros, prélevée sur le poste « réserves » et versée en deux fois, 35 000 euros le 31 juillet 2009 et le solde, soit 35 000 euros, le 31 mars 2010 ; que le 20 juillet 2009, José G...  a cédé toutes ses parts à M. B..., l'acte prévoyant que le solde des dividendes ne serait payé qu'en proportion du montant des capitaux propres au 31 décembre 2009 dépassant 65 000 euros ; qu'estimant que le montant des capitaux propres à cette date était supérieur à 65 000 euros, José G...  a assigné la SONTEC en paiement du solde de la distribution des dividendes ; que José G...  étant décédé, Mmes Jessy G...-H... , Laura G...  et I... L... (les consorts G... ), ses héritières, sont intervenues à l'instance ;
Attendu que les consorts G...  font grief à l'arrêt de juger que le montant des capitaux propres de la SONTEC était inférieur à 65 000 euros au 31 décembre 2009 et de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen :
1°/ qu'il résulte de l'article R. 123-191 du code de commerce que les capitaux propres correspondent à la somme algébrique des apports, des écarts de réévaluation, des bénéfices autres que ceux pour lesquels une décision de distribution est intervenue, des pertes, des subventions d'investissement et des provisions réglementées ; qu'un dividende distribuable sur réserve dont l'attribution et le montant sont conditionnés à l'atteinte d'un certain niveau de capitaux propres ne peut venir en déduction dans le calcul du poste relatif aux capitaux propres ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que José G...  s'était vu attribuer un dividende de 35 000 euros maximum distribuable sur les réserves, dont le versement était conditionné au fait que les capitaux propres de la société atteignent 65 000 euros au 31 décembre 2009 et dont le montant était, une fois ce seuil atteint, fonction du montant des capitaux propres à cette même date ; qu'en jugeant que c'est à raison que la société SONTEC avait, pour calculer le montant des capitaux propres de la société au 31 décembre 2009, déduit de ceux-ci la somme de 35 000 euros correspondant au dividende maximum dont pouvait éventuellement bénéficier José G... , la cour d'appel a violé les articles R. 123-190 et R. 123-191 du code de commerce, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ;
2°/ qu'en jugeant que la « dette » de la SONTEC à l'égard de José G...  n'était pas conditionnelle et qu'elle était certaine à la date de la délibération ayant décidé l'attribution d'un dividende, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que l'attribution de ce dividende, certes votée en juillet 2009, était conditionnée au fait que les capitaux propres de la SONTEC atteignent la somme de 65 000 euros au 31 décembre 2009 et que le montant de ce dividende, une fois ce seuil atteint, était fonction du niveau de capitaux propres, ce dont il résultait que le dividende en cause était incertain et aléatoire, la cour d'appel a violé les articles R. 123-190, 123-191, R. 123-182 et R. 123-183, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ;
3°/ qu'un passif qui correspond à une obligation éventuelle dont le montant ne peut être évalué avec une fiabilité suffisante ne peut être comptabilisé au bilan et doit figurer pour information en annexe de celui-ci ; qu'ayant constaté que José G...  s'était vu attribuer au mois de juillet 2009 un dividende de 35 000 euros à valoir sur les réserves, que son versement était conditionné au fait que les capitaux propres de la société atteigne 65 000 euros au 31 décembre 2009, et qu'une fois ce seuil franchi, son montant était fonction du montant des capitaux propres à cette même date, il en résultait que cette « dette » éventuelle devait uniquement être inscrite en annexe du bilan ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles R. 123-190 et R. 123-191 du code de commerce, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ;
4°/ qu'il résulte des articles R. 123-182, R. 123-183 et R. 123-190 du code de commerce que les postes « Capitaux propres » et « provisions » constituent deux postes distincts devant apparaître au passif d'un bilan ; qu'il s'ensuit qu'une dette comptabilisée en tant que provision ne peut jamais venir en déduction des capitaux propres et doit faire l'objet d'un article distinct ; qu'en jugeant dès lors que, à supposer même que la dette de 35 000 euros soit aléatoire, « une provision pour charge aurait dû être comptabilisée pour tenir compte du passif créé par la décision et aurait affecté un compte de passif et donc le montant des capitaux propres », cependant que comptabilisée en tant que provision pour charge la dette éventuelle de la SONTEC à l'égard de José G...  ne pouvait venir en déduction des capitaux propres dont le montant conditionnait à la fois l'attribution et le montant du dividende sur réserves alloué à José G... , la cour d'appel a violé les articles R. 123-190, R. 123-182 et R. 123-183 du code de commerce ;
Mais attendu qu'il résulte des articles R. 123-190, R. 123-182 et R. 123-183 du code de commerce que la distribution par prélèvement sur les réserves doit être enregistrée à la date à laquelle elle est décidée, sans qu'il y ait lieu de tenir compte de son règlement effectif ; que la cour d'appel ayant statué en ce sens, le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mmes Jessy G...-H..., Laura G...  et I... L... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à la Société nouvelles technologies électriques et de chauffage ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour Mme Jessy G...-H... , Mme Laura G...  et Mme I... L... , veuve G... .
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le montant des capitaux propres de la société SONTEC était inférieur à 65.000 euros au 31 décembre 2009, d'AVOIR dit que les héritiers de Monsieur José G...  ne pouvaient réclamer aucune somme au titre de la distribution sur réserves décidée par leur auteur, en qualité d'associé unique de SONTEC, le 10 juillet 2009, et d'AVOIR rejeté leur demande de ce chef ainsi que toute autre demande ;
AUX MOTIFS QUE : « 1. L'article 7-3 de l'acte du 20 juillet 2009 contenant cession de parts sociales, repris dans l'acte de garantie d'actif et de passif, est ainsi rédigé : « Les parties rappellent que, d'un commun accord, le cédant a eu droit, préalablement à la présente cession, à une distribution de dividendes par prélèvement sur les réserves de la société, d'un montant de 70 000 euros bruts. Conformément aux accords des parties, la décision de distribution du 10 juillet 2009 a prévu une mise en paiement immédiate d'un montant de 35 000 euros bruts payés ce jour en même temps que la signature du présent acte de cession de parts sociales. Le solde de la distribution décidée, soit la somme nette de 30 765 euros (soit 35 000 euros diminués des contributions exigibles) sera payable au 30 juin 2010. De convention expresse des parties cette somme sera payable par la société exclusivement dans l'hypothèse où le montant des capitaux propres au 31 décembre 2009 serait au moins égal à 100.000 euros. Les parties conviennent que pour le versement de cette fraction de dividendes acquis au cédant, la différence entre le montant des capitaux propres, s'il était inférieur à 100 000 € et la somme de 100 000 € viendrait en diminution de ce dividende, de façon proportionnelle. Ainsi, aucun dividende complémentaire ne serait exigible si le montant des capitaux propres au 31 décembre 2009 s'élevait à 65 000 € ». 2. Mme I... G... fait valoir qu'en intégrant dans les comptes de 2009 le solde de la distribution des dividendes à venir, la société SONTEC a diminué arithmétiquement mais anormalement le montant des capitaux propres, puisque ce montant aurait dû être apprécié avant la comptabilisation de la distribution de la seconde partie des dividendes, car celle-ci dépendait d'un événement aléatoire, qui était le montant des capitaux propres au 31 décembre 2009 ; que la dette était donc conditionnelle ce qui interdisait sa comptabilisation au titre de l'année 2009 ; qu'en toute hypothèse, selon l'article 212-1 du Plan comptable Général, seuls les passifs probables et certains sont comptabilisés, l'article 212-2 du plan comptable précisant qu'est un passif certain celui dont « l'échéance et le montant sont fixés de façon précise » ; que tel n'est pas le cas puisque la dette dépend du montant des capitaux propres au 31 décembre 2009 et que le versement du solde de la distribution des dividendes n'était pas certain au moment de l'arrêt des comptes de l'année 2009 ; que cette distribution ne pouvait pas davantage faire l'objet d'une provision, car une dette n'est provisionnée que lorsque son montant peut être évalué avec une précision suffisante et de manière fiable, ce qui n'est pas le cas, puisqu'il a été convenu qu'au-dessous de 65 000 € aucun solde n'était dû et que dans l'hypothèse où le montant des capitaux propres au 31 décembre 2009 était supérieur à cette somme, le montant de la dette pouvait varier entre 1 euro et 35.000 euros, imprécision qui fait obstacle à ce que le solde de la distribution des dividendes soit inscrit au bilan en provisions pour charges. 3. Mais la dette n'était pas conditionnelle, car elle était certaine à la date de la délibération de l'associé unique, le 10 juillet 2009 qui a décidé d'une distribution de dividendes à son profit de 70.000 euros, les modalités de prélèvement de celle-ci, en deux versements, étant étrangères à la décision de l'appropriation de ladite somme par lui. La cour fait donc sien l'avis de Mme Corinne C..., expert-comptable, qui indique qu'il est correct « de comptabiliser la distribution à la date de l'assemblée (
)» et celui de M. Christian F..., expert-comptable, qui estime que : « La décision de distribution est définitive et la convention postérieure entre M. G...  et le cessionnaire ne peut venir changer la nature de la distribution, (
), le profit exceptionnel ne peut pas être enregistré en 2009 mais qu'en 2010 », l'un et l'autre produits par l'appelante. 4. Ceci autorise la société SONTEC à soutenir que la décision, prise en juillet 2009, de suspendre le paiement de la seconde partie du dividende voté par l'associé unique, d'un montant de 35 000 €, a laissé subsister la dette comptable de la société envers M. José G...  ; qu'elle a donc dû être enregistrée comptablement, ce qui a eu pour effet de ramener le montant des capitaux propres au 31 décembre 2009 à la somme de 59 264 €, soit à un montant inférieur aux 65 000 € minimum ouvrant droit au paiement du solde ; qu'ensuite, en juin 2010, elle a, dans la logique des règles comptables, constaté un produit sur l'exercice 2010 correspondant à la dette comptabilisée mais non payée ; qu'elle ne pouvait pas prendre en considération les capitaux propres avant distribution, car selon l'article R. 123-191 du Code de commerce, les capitaux propres constituent la somme algébrique des comptes de classe 10, 11, 12, 13 et 14, c'est-à-dire, notamment, le capital social, les écarts de réévaluation, les réserves, le bénéfice où la perte de l'exercice, à l'exclusion des bénéfices pour lesquels une décision de distribution est intervenue, puisque la convention des parties ne mentionne pas que la fraction du dividende non encore payée à M. José G...  ne devait pas être comptabilisée en dettes et que le terme clair et précis de « capitaux propres » utilisé dans cette convention ne saurait être dénaturé pour que lui soit donné le sens souhaité par la partie adverse. 5. A supposer même qu'il faille considérer que la dette de 35.000 euros était aléatoire, une provision pour charge aurait dû être comptabilisée pour tenir compte du passif créé par la décision de l'associé unique et celle-ci aurait affecté un compte de passif et donc le montant des capitaux propres, étant ici observé que selon le Conseil National de la Comptabilité « une provision pour risques et charges est un passif dont l'échéance ou le montant ne sont pas fixés de façon précise » et que « Les provisions pour risques et charges ont un caractère éventuel au titre de leur montant ou de leur échéance mais correspondent à une obligation probable ou certaine à la date de clôture. Le passif éventuel correspond à une obligation qui n'est ni probable ni certaine à la date d'établissement des comptes, ou à une obligation probable pour laquelle la sortie de ressources ne l'est pas » (CNC avis 00-01 ; ass. plen. du 20 avril 2000). 6. Indépendamment de la comptabilisation des 35.000 euros, examinée aux points précédents, les consorts M. José G...  considèrent que le montant des capitaux propres déterminé par la société SONTEC n'est pas exact, car au 31 décembre 2009 a été comptabilisée une provision pour litige devant le conseil des prud'hommes d'un montant de 33 437 euros, alors qu'il n'est pas justifié du bien-fondé de cette provision ; que M. José G...  avait d'ailleurs vainement demandé à la société SONTEC, par un courrier du 12 juillet 2011 de l'informer des procédures prud'homales engagées par M. D... et Mme E... et de lui expédier la copie des jugements rendus ; qu'en second lieu, les comptes 2010 font apparaitre un profit exceptionnel de 41 606 euros, pour lequel des justifications doivent être produites, sauf à admettre qu'il s'agit d'un profit sur exercices antérieurs, ce qui modifierait les capitaux propres au 31 décembre 2009. Mais les spéculations faites par les consorts G...  à partir des bilans postérieurs pour émettre un doute sur la sincérité du bilan arrêté au 31 décembre 2009, seul visé dans l'acte de cession, ne font pas la preuve que ce bilan est inexact et la société SONTEC leur oppose de manière suffisante que des instances prud'homales étaient en cours en 2009, que cela impliquait la comptabilisation d'une provision et qu'en juin 2010, elle a dû logiquement constater un produit sur l'exercice 2010 correspondant à la dette comptabilisée mais non payé ce que confirme Christian F..., expert-comptable, qui estime que : « le profit exceptionnel ne peut pas être enregistré en 2009 mais qu'en 2010 », Le jugement sera donc infirmé et les demandes des consorts G...  seront rejetées, y compris la demande de dommages-intérêts, puisque la résistance de la société SONTEC n'était pas fautive et que son appel est justifié ».
1°) ALORS QU'il résulte de l'article R 123-191 du code de commerce que les capitaux propres correspondent à la somme algébrique des apports, des écarts de réévaluation, des bénéfices autres que ceux pour lesquels une décision de distribution est intervenue, des pertes, des subventions d'investissement et des provisions réglementées ; qu'un dividende distribuable sur réserve dont l'attribution et le montant sont conditionnés à l'atteinte d'un certain niveau de capitaux propres ne peut venir en déduction dans le calcul du poste relatif aux capitaux propres ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que Monsieur G...  s'était vu attribuer un dividende de 35.000 euros maximum distribuable sur les réserves, dont le versement était conditionné au fait que les capitaux propres de la société atteignent 65.000 euros au 31 décembre 2009 et dont le montant était, une fois ce seuil atteint, fonction du montant des capitaux propres à cette même date ; qu'en jugeant que c'est à raison que la société SONTEC avait, pour calculer le montant des capitaux propres de la société au 31 décembre 2009, déduit de ceux-ci la somme de 35.000 euros correspondant au dividende maximum dont pouvait éventuellement bénéficier Monsieur G... , la Cour d'appel a violé les articles R 123-190 et R 123-191 du code de commerce, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ;
2°) ALORS QU' en jugeant que la « dette » de la société SONTEC à l'égard de Monsieur G...  n'était pas conditionnelle et qu'elle était certaine à la date de la délibération ayant décidé l'attribution d'un dividende, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que l'attribution de ce dividende, certes votée en juillet 2009, était conditionnée au fait que les capitaux propres de la société SONTEC atteignent la somme de 65.000 euros au 31 décembre 2009 et que le montant de ce dividende, une fois ce seuil atteint, était fonction du niveau de capitaux propres, ce dont il résultait que le dividende en cause était incertain et aléatoire, la Cour d'appel a violé les articles R 123-190, 123-191, R 123-182 et R 123-183, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ;
3°) ALORS EN OUTRE QU' un passif qui correspond à une obligation éventuelle dont le montant ne peut être évalué avec une fiabilité suffisante ne peut être comptabilisé au bilan et doit figurer pour information en annexe de celui-ci ; qu'ayant constaté que Monsieur G...  s'était vu attribuer au mois de juillet 2009 un dividende de 35.000 euros à valoir sur les réserves, que son versement était conditionné au fait que les capitaux propres de la société atteigne 65.000 4 euros au 31 décembre 2009, et qu'une fois ce seuil franchi, son montant était fonction du montant des capitaux propres à cette même date, il en résultait que cette « dette » éventuelle devait uniquement être inscrite en annexe du bilan ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles R 123-190 et R 123-191 du code de commerce, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ;
4°) ALORS ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHESE QU'il résulte des articles R. 123-182, R 123-183 et R 123-190 du code de commerce que les postes « Capitaux propres » et « provisions » constituent deux postes distincts devant apparaître au passif d'un bilan ; qu'il s'ensuit qu'une dette comptabilisée en tant que provision ne peut jamais venir en déduction des capitaux propres et doit faire l'objet d'un article distinct ; qu'en jugeant dès lors que, à supposer même que la dette de 35.000 euros soit aléatoire, « une provision pour charge aurait dû être comptabilisée pour tenir compte du passif créée par la décision et aurait affecté un compte de passif et donc le montant des capitaux propres », cependant que comptabilisée en tant que provision pour charge la dette éventuelle de la société SONTEC à l'égard de Monsieur G... ne pouvait venir en déduction des capitaux propres dont le montant conditionnait à la fois l'attribution et le montant du dividende sur réserves alloué à Monsieur G..., la Cour d'appel a violé les articles R. 123-190, R. 123-182 et R 123-183 du code de commerce.