LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
CM
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 22 octobre 2020
Rejet
M. CHAUVIN, président
Arrêt n° 759 F-D
Pourvoi n° S 18-25.111
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 22 OCTOBRE 2020
1°/ la société Pavillon Oriental Traiteur, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société Noura IMA,
2°/ M. R... J..., domicilié [...] ,
pris en qualité de mandataire judiciaire de la société Pavillon Oriental Traiteur,
3°/ M. Q... CE... , domicilié [...] , pris en qualité d'administrateur judiciaire de la société Pavillon Oriental Traiteur,
ont formé le pourvoi n° S 18-25.111 contre l'arrêt rendu le 22 novembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 2), dans le litige les opposant :
1°/ à la Fondation institut du monde arabe, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société Miyou, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
3°/ à Mme U... Y..., domiciliée [...] ,
4°/ à Mme B... P..., domiciliée [...] ,
5°/ à M. G... F..., domicilié [...] ,
6°/ à M. X... O..., domicilié [...] ,
7°/ à Mme V... C..., domiciliée [...] ,
8°/ à M. M... L..., domicilié [...] ,
9°/ à M. T... D..., domicilié [...] ,
10°/ à M. N... W..., domicilié [...] ,
11°/ à M. S... H..., domicilié [...] ,
12°/ à M. K... E..., domicilié [...] ,
13°/ à M. A... T... , domicilié [...] ,
14°/ à M. I... SG..., domicilié [...] ,
15°/ à Mme GU... P..., domiciliée [...] ,
16°/ à Mme LN... RO... , épouse UF... , domiciliée [...] ,
défendeurs à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Collomp, conseiller référendaire, les observations de la SARL Cabinet Briard, avocat de la société Pavillon Oriental Traiteur, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la Fondation institut du monde arabe, et après débats en l'audience publique du 8 septembre 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Collomp, conseiller référendaire rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Désistement
1. Il est donné acte à la société Pavillon Oriental Traiteur du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Mmes Y... et B... P..., MM. F... et O..., Mme C..., MM. L..., D..., W..., H..., E...,
T... et SG..., Mmes GU... P... et UF... .
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 novembre 2018), le 1er octobre 2007, l'Institut du Monde Arabe a conclu avec la société Noura IMA, devenue la société Pavillon Oriental Traiteur, un contrat de prestations de service de restauration », qui stipulait qu'il ne constituait pas un bail commercial, mais une mise à disposition des locaux, et aux termes duquel la société, qualifiée de délégataire de service, s'est vu confier, pendant une durée de dix ans à compter du 1er octobre 2007, l'exploitation des espaces de restauration situés sur le site, moyennant une redevance.
3. Au terme de la convention, l'Institut du Monde Arabe a assigné à jour fixe la société Noura IMA en expulsion.
4. La société Noura IMA a appelé en intervention forcée la société Miyou, à laquelle l'Institut du Monde Arabe avait mis les lieux à disposition.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en ses dix dernières branches, et sur le troisième moyen, ci-après annexés
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
6. La société Pavillon Oriental Traiteur fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable car prescrite la demande de la société Noura Ima en requalification du contrat de prestation litigieux en contrat de bail commercial et d'ordonner son expulsion, de la condamner au paiement d'une indemnité d'occupation et de rejeter sa demande reconventionnelle en paiement d'une indemnité d'éviction, alors « que constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire ; qu'une défense au fond échappe à la prescription ; qu'il s'évince des constatations de l'arrêt que « la société Noura IMA ne se contente pas de solliciter le rejet de la demande d'expulsion de l'Institut du Monde Arabe, au constat que l'arrivée du terme contractuel serait inopérante dans la mesure où le bail serait soumis au statut des baux commerciaux mais, ainsi qu'il ressort du dire et juger figurant au dispositif de ses écritures, elle entend voir tirer toutes les conséquences de la requalification du contrat, en réclamant le rejet de l'expulsion au constat de son droit au maintien dans les lieux jusqu'à parfait paiement de l'indemnité d'éviction ainsi que le paiement de cette indemnité dont elle sollicite la fixation, au besoin, à dires d'expert » ; qu' il en résultait que pour s'opposer à la demande de l'Institut du Monde Arabe tendant à la voir reconnaître sans droit ni titre à l'expiration de la période contractuelle de dix ans stipulée dans la convention conclue le 1er octobre 2007 et à obtenir en conséquence son expulsion immédiate des lieux qu'elle occupe au sein de l'immeuble sis [...] 5ème la société Noura IMA soulevait un moyen de défense tiré de la requalification de la convention litigieuse en bail commercial soumis aux dispositions statutaires, venant justifier son droit au maintien dans les lieux jusqu'au parfait paiement par le bailleur de l'indemnité d'éviction en application des dispositions de l'article L. 145-28 du code de commerce ; qu' en énonçant que « par sa revendication du statut des baux commerciaux, la société Noura IMA tend à se voir octroyer un avantage autre que le seul rejet de la demande d'expulsion de son adversaire, qu'il ne s'agit nullement d'un moyen de défense au sens de l'article 71 du code de procédure civile et que par suite, son action en requalification du contrat du 1er octobre 2007 est soumise à la prescription biennale de l'article L. 145-60 du code de commerce », la cour d'appel a violé les articles 64 et 71 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 145-60 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
7. La cour d'appel a exactement retenu que constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme injustifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire, ce qui la différencie de la demande reconventionnelle, par laquelle, en application de l'article 64 du code de procédure civile, le défendeur originel tend à obtenir un avantage autre que
le simple rejet des prétentions de son adversaire.
8. Elle a constaté que la société Noura IMA ne se bornait pas à solliciter le rejet de la demande d'expulsion formée par l'Institut du Monde Arabe en invoquant la soumission du contrat au statut des baux commerciaux, ce qui lui le ferait bénéficier du droit au maintien dans les lieux, mais entendait voir tirer toutes les conséquences de la requalification du contrat en demandant le paiement d'une indemnité d'éviction à fixer, dont la reconnaissance conditionnait le droit au maintien dans les lieux.
9. Elle a retenu que la société Noura IMA tendait ainsi à se voir octroyer un avantage autre que le seul rejet de la demande d'expulsion de son adversaire.
10. Elle en a exactement déduit qu'une telle prétention ne constituait pas un moyen de défense, mais une demande reconventionnelle qui visait à la requalification du contrat et qui, formée plus de deux ans après la conclusion de celui-ci, était prescrite.
Sur le deuxième moyen
11. Le premier moyen étant rejeté, le grief tiré d'une annulation par voie de conséquence est devenu sans portée.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
DONNE ACTE à la société Pavillon Oriental Traiteur du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Mmes Y... et P..., MM. F... et O..., Mme C..., MM. L..., D..., W..., H..., E..., T...  et SG..., Mmes P... et UF...  ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Pavillon Oriental Traiteur, MM. J... et CE... , ès-qualités aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Pavillon Oriental Traiteur, et MM. J... et CE... , ès-qualités ; les condamne à payer à l'Institut du Monde Arable une somme globale de 3 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux octobre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour la société Pavillon Oriental Traiteur
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement rendu le 12 juillet 2018 par le tribunal de grande instance de Paris en ce qu'il a dit irrecevable car prescrite la demande de la société Noura IMA en requalification du contrat de prestation litigieux en contrat de bail commercial, puis ordonné l'expulsion immédiate de la société Noura IMA à compter de la date de signification de la décision, des lieux qu'elle occupe au sein de l'immeuble de l'Institut du Monde Arabe situé [...] , en la forme ordinaire et avec l'assistance du commissaire de police et de la force publique si besoin est, et débouté la société Noura IMA de ses demandes plus amples ou contraires, condamné la société Noura IMA à payer à l'Institut du Monde Arabe une somme de 50.000 euros mensuelles hors charge à compter du 1er octobre 2017, jusqu'à parfaite libération des lieux, à titre d'indemnité d'occupation, débouté la société Noura Ima de ses demandes plus amples ou contraires, condamné la société Noura IMA à payer à l'Institut du Monde Arabe la somme de 30.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, puis d'avoir condamné la société Noura IMA à payer à l'Institut du Monde Arabe la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel,
Aux motifs que s'agissant de la prescription de la demande de requalification du contrat litigieux en contrat de bail commercial, présentée par la société Noura IMA, retenue au visa de l'article L. 145-60 du code de commerce, dont l'appelante admet qu'il s'applique à l'action en requalification d'un contrat en bail commercial, cette société prétend que la prescription lui est inopposable dès lors qu'elle revendique le statut des baux commerciaux par voie d'exception et de défense au fond pour faire échec à un demande d'expulsion et que l'Institut du Monde arabe a volontairement placé les relations des parties hors du champ du statut légal, ce qui constitue une fraude exclusive de toute prescription ; que l'Institut du Monde Arabe nie toute fraude ou volonté de se placer hors statut et prétend que la société Noura IMA est en position de demanderesse reconventionnelle dès lors qu'elle celle-ci ayant [sic] revendiqué l'application du statut dès avant l'introduction de son action en expulsion et qu'elle recherche un avantage autre que le rejet de sa demande d'expulsion ; que selon l'article L. 145-60 du code de commerce, toutes les actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux se prescrivent par deux ans, prescription qui a pour point de départ la date de conclusion du contrat ; qu'il est constant qu'une défense au fond au sens de l'article 71 du code de procédure civile, échappe à la prescription ; que cet article énonce que constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme injustifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire, ce qui la différencie de la demande reconventionnelle par laquelle, en application de l'article 64 du code de procédure civile, le défendeur originel tend à obtenir un avantage autre que le simple rejet des prétentions de son adversaire ; qu'en l'espèce, ainsi qu'il ressort du rappel des demandes des parties, la demande en requalification du contrat du 1er octobre 2007 en bail commercial vient soutenir tant le rejet des prétentions de l'Institut du Monde Arabe que sa demande en fixation de l'indemnité d'éviction ; que la société Noura IMA ne se contente pas de solliciter le rejet de la demande d'expulsion de l'Institut du Monde Arabe, au constat que l'arrivée du terme contractuel serait inopérante dans la mesure où le bail serait soumis au statut des baux commerciaux mais, ainsi qu'il ressort du dire et juger figurant au dispositif de ses écritures, elle entend voir tirer toutes les conséquences de la requalification du contrat, en réclamant le rejet de l'expulsion au constat de son droit au maintien dans les lieux jusqu'à parfait paiement de l'indemnité d'éviction ainsi que le paiement de cette indemnité dont elle sollicite la fixation, au besoin, à dires d'expert ; que dès lors que par sa revendication du statut des baux commerciaux, la société Noura IMA tend à se voir octroyer un avantage autre que le seul rejet de la demande d'expulsion de son adversaire, il ne s'agit nullement d'un moyen de défense au sens de l'article 71 du code de procédure civile ; que par suite, son action en requalification du contrat du 1er octobre 2007, est soumise à la prescription biennale de l'article L. 145-60 du code de commerce ; que si la fraude suspend la prescription biennale pendant la durée du contrat, celle-ci ne saurait être présumée et il appartient à la partie qui l'invoque de la prouver, en caractérisant des manoeuvres déloyales de son cocontractant ainsi que son intention frauduleuse ; que la fraude suppose la démonstration préalable de l'illégitimité de la volonté de l'Institut du Monde Arabe de contracter dans un cadre juridique, autre que celui des baux commerciaux et plus à même de répondre à ses attentes ; que contrairement aux allégations de la société Noura IMA, l'intention frauduleuse ne peut pas se déduire des explications apportées par l'Institut du Monde Arabe dans ses conclusions quant au choix d'un cadre juridique se rapprochant de celui des délégations de service public, seule la volonté d'éluder un statut qui devrait, indéniablement et à l'évidence s'appliquer, étant condamnable ; que ce choix est également explicité dans l'exposé préalable de la convention proposée à la signature de la société Noura IMA, le 1er octobre 2007, l'Institut du Monde Arabe disant qu'il a fait le choix de soumettre ses services de restauration à des critères précis, dès lors qu'ils participent de sa mission de développement de la connaissance du monde arabe en France, volonté qui n'est nullement condamnable ; que l'article 1 du contrat du 1er octobre 2007 définit « l'objet de la délégation » comme « l'exploitation de tous les espaces de restauration commerciale et de la restauration administrative (
) existant sur le site à l'exception de l'espace Médina » et précise que cette « délégation ne constitue pas un bail commercial mais seulement une mise à disposition des locaux » ; que cette dernière précision ne constitue nullement l'aveu d'une fraude qu'y voit la société Noura IMA mais elle lui apporte l'information, dépourvue d'ambiguïté et qui lui était due, sur la nature exacte des droits concédés ; qu'il convient de relever qu'elle attire aussi l'attention de la société Noura IMA sur le fait, ainsi qu'il ressort des stipulations du contrat, qu'elle ne disposait pas du droit exclusif d'utiliser les locaux mis à sa destination, contrairement à ce qui caractérise un bail, dans la mesure où l'Institut du Monde Arabe conservait (article 7-4-2 et 7-4-3) le droit d'utiliser la salle de l'un des restaurants pour un nombre d'heures prédéterminé ou de les louer pour des manifestations privées, encaissant alors le prix de la location, y compris lorsque la location était apportée par la société Noura IMA ; que, contrairement aux affirmations de la société Noura IMA, le fait que le contrat ne réponde pas à la définition d'aucun des contrats nommés qu'elle cite ne suffit pas à démontrer qu'à la date à laquelle il a été conclu ce contrat était soumis au statut des baux commerciaux ; que le statut des baux commerciaux est applicable à tout local stable et permanent disposant d'une clientèle personnelle et régulière et jouissant d'une autonomie de gestion ; qu'or, il doit être fait le constat que la société Noura IMA offre ses prestations dans le cadre d'un commerce dépendant ou inclus puisqu'il est installé dans l'enceinte d'un établissement d'une autre nature ; que dès lors qu'elle se prévaut de la conclusion d'un bail commercial, il lui appartient de prouver, l'existence d'une clientèle propre, c'est-à-dire indépendante de la situation de son exploitation et de l'attractivité exercée par le site d'installation ; qu'en d'autres termes, il lui appartient de démontrer une fidélisation de clients qui résulterait de ses qualités de commerçant ; qu'en l'espèce, la société Noura IMA se dispense de toute analyse, à une date plus près de la conclusion de la convention, se contentant de produire des éléments d'appréciation contemporains ou postérieurs aux difficultés qu'elle a rencontrées avec la direction de l'Institut du monde arabe ; qu'elle n'apporte au débat aucune pièce relative à des investissements publicitaires contemporains de son installation ou à l'existence d'une clientèle démarchée ou amenée par ses services, dans les mois voire les premières années qui ont suivi la conclusion du contrat ; qu'elle ne rapporte pas plus la preuve que l'élément de ralliement de la clientèle serait l'enseigne Noura, celle-ci n'étant jamais dissociée des appellations données aux espaces (Zyriab ou Moucharabieh) par l'Institut du monde arabe ; qu'il convient d'ajouter qu'il a été jugé que la société mère, Noura holding, a, abusivement déposé ces appellations à titre de marques, de sorte que leur transfert au profit de l'Institut du monde arabe a été ordonné (jugement du 8 juin 2018), ce qui vient contredire l'absence d'attractivité dont excipe l'appelante ; qu'il ressort des pièces versées aux débats qu'en exécution du contrat litigieux, la société Noura IMA reprenait des lieux dans lesquels le précédent concessionnaire avait exercé son activité, lieux qui n'étaient nullement vides, puisqu'il s'y trouvait du matériel de cuisine, des chambres froides, des congélateurs et des réfrigérateurs, plusieurs cuisinières, des tables et des chaises (
), qu'elle faisait usage d'importants actifs corporels précédemment utilisés par son prédécesseur et mis successivement à leur disposition par l'Institut du monde arabe (comme le constate l'arrêt de cette cour en date du 19 juin 2008 versé aux débats, rendu dans le litige opposant la société Noura IMA au précédent prestataire) ; qu'il s'en évince également qu'elle a bénéficié de l'achalandage lié aux lieux et à l'activité de l'Institut du monde arabe et de la clientèle captive y afférent, dont avaient bénéficié avant elle les concessionnaires successifs, l'absence d'investissements publicitaires à l'occasion de son installation (ses pièces 29, 54, 65) et dans les années qui ont suivi venant conforter ce constat ; qu'il n'est pas démontré l'existence contemporaine de la conclusion du contrat en octobre 2007, d'une clientèle attachée aux commerces de restauration et indépendante de la situation de leur exploitation ; qu'au surplus, la société Noura IMA était soumise à des contraintes de gestion incompatibles avec l'exercice d'un fonds de commerce dès lors que ses investissements, y compris mobiliers qui doivent revenir à l'Institut du monde arabe à la libération des lieux, ont été définis dans le cadre de la négociation sur la durée de la concession, laquelle a été portée à dix ans+ pour tenir compte de cette situation, ainsi qu'il ressort de l'échange de correspondance entre l'Institut du monde arabe et le conseil de M. PK...  qui représentait la société Noura IMA en cours de formation à l'acte du 1er octobre 2007 ; que s'y ajoutent, la conservation par l'Institut du monde arabe de la maîtrise de l'occupation des espaces de restauration, en dehors des heures d'ouverture du musée, un contrôle de la qualité des prestations, prérogatives contractuelles dont a usé l'Institut du monde arabe, ainsi que l'interdiction de changer la dénomination des lieux de restauration, l'existence d'un contrôle sur les employés du site et l'interdiction de modifier les horaires du restaurant ou de les fermer en dehors des périodes de congés ou de fermeture pour travaux ; qu'il résulte de ce qui précède que la société Noura IMA ne rapporte pas la preuve qui lui incombe tant de l'intention frauduleuse de l'Institut du monde arabe qui, par une rédaction habile du contrat en aurait dissimulé la nature, que des éléments factuels permettant de constater à la date de la signature du contrat, l'existence d'un fonds de commerce ou la perspective de sa création ; que la fraude alléguée n'étant pas caractérisée, la demande tendant à la requalification du contrat du 1er octobre 2007 présentée dans le cadre de l'instance à jour fixe introduite le 26 avril 2018, et, ainsi que l'a retenu le tribunal, prescrite ; qu'il résulte des développements qui précèdent que la demande reconventionnelle de fixation d'une indemnité d'éviction présentée par la société Noura IMA, qui supposait la requalification préalable du contrat en bail commercial, doit être rejetée ; que s'agissant de l'indemnité d'occupation, les premiers juges l'ont justement fixée à la somme mensuelle de 50.000 euros, hors charges, afin de prendre en compte la perte subie par le propriétaire, privé de la libre disposition de son bien dont il a promis l'usage à un nouveau prestataire ainsi que des revenus qu'il pouvait en tirer,
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que le point de départ de la prescription biennale applicable à la demande tendant à la requalification d'une convention en bail commercial court à compter de la date de la conclusion du contrat ; que s'agissant d'une demande reconventionnelle en requalification, la société Noura IMA agit par voie d'action et non d'exception, l'Institut du monde arabe est donc bien fondé à lui opposer la prescription biennale résultant de l'article L. 145-60 du code de commerce applicable aux faits de l'espèce ; que la société Noura IMA fait également valoir l'existence d'une fraude suspendant la prescription biennale durant la durée du contrat, rendant l'action en requalification recevable ; que la simulation constitutive d'une fraude suspensive de la prescription biennale se définit comme le fait consistant à créer un acte juridique apparent qui ne correspond pas à la réalité des choses, soit pour faire croire à l'existence d'une opération imaginaire, soit pour masquer la nature ou le contenu réel de l'opération, soit pour tenir secrète la personnalité d'une ou de plusieurs des parties à l'opération ; qu'en l'espèce, la société Noura IMA ne rapporte pas la preuve d'une fraude de l'institut du mode arabe à ses droits au moment de la signature du contrat, destinée à éluder le statut des baux commerciaux, alors qu'en sa qualité de professionnel de la restauration rompue aux baux commerciaux, elle n'a jamais contesté la nature juridique de la convention, comme l'atteste son courrier en réponse à l'appel d'offre en date du 15 juin 2007 par lequel elle a expressément accepté, en toute connaissance de cause les stipulations contractuelles : « Ma cliente a également bien noté qu'il s'agit d'un contrat de concession et qu'elle devra opérer comme délégataire de L'Institut du monde arabe sur l'exploitation de ses espaces de restauration, ce qui implique qu'elle devra, à l'expiration de la durée du contrat, laisser les locaux dans l'état où ils seront sans pouvoir réclamer aucune indemnité d'éviction »; que dès lors, la présente action est une action en requalification d'un contrat en bail commercial et non pas une action en simulation, qui reste donc soumise à la prescription spécialement instituée par l'article L. 145-60 du code de commerce ; qu'en conséquence, le contrat ayant été conclu le 30 septembre 2007, l'action en requalification du contrat en contrat de bail commercial doit être déclarée irrecevable car prescrite conformément aux dispositions de l'article L. 145-60 du code de commerce ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il n'y as lieu d'examiner les demandes reconventionnelles au titre du versement d'une indemnité d'éviction et d'indemnités accessoires formulées par la société Noura IMA, ces dernières étant devenues sans objet ; qu'il convient de rappeler qu'aux termes de l'article 488 du code de procédure civile, l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée ; que dès lors, même si par ordonnance non définitive du4 mai 2018, le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris a ordonné l'expulsion de la société Noura IMA, cette décision n'a pas autorité de la chose jugée au principal et ne peut donc s'imposer au juge du fond saisi aux mêmes fins ; qu'aux termes de l'article 1134 du code civil dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi » ; qu'en l'espèce, aux termes de l'article 2 du contrat de prestations de services de restauration conclu avec la société Noura IMA en date du 1er octobre 2007 intitulé « Durée de la délégation de l'exploitation » : la délégation de l'exploitation des espaces de restauration aura une durée de 10 ans à compter du 1er octobre 2007 ; que l'article 15 du même contrat, intitulé « Remise des espaces et des équipements au terme du contrat » stipule : « Au terme du contrat, l'IMA reprendra gratuitement possession de toutes les installations et équipements servant de support au service de restauration et portés à l'inventaire établi par le Délégant et le Délégataire et actualité chaque année dans le cadre du compte rendu technique annuel. En cas d'expiration anticipée du contrat, le Délégant versera au Délégataire la valeur non encore amortie des travaux réalisés dans le cadre de la délégation avec l'accord du Délégant. En an avant le terme du contrat, les parties procèderont à un premier état des lieux contradictoires des espaces mis à la disposition du Délégataire servant de support au service, en précisant leur état général et la liste des travaux qu'elle, Délégataire, s'engagera à réaliser afin de remettre à l'IMA, des équipements en bon état d'entretien, selon leur état d'amortissement c'est-à-dire un état permanent d'assurer la continuité du service. Dans le cas où des travaux s'avéraient effectivement nécessaires pour la remise en état de ces biens, ils seront financés par le Délégataire à ses frais et sous sa responsabilité avant l'expiration de la délégation. Un dernier état des lieux contradictoire sera dressé en fin de délégation » ; que dès lors, il ressort de ce qui précède que le contrat de prestations de services de restauration conclu avec la société Noura IMA en date du 1er octobre 2007 a pris fin le 30 septembre 2017 ; cette dernière est donc occupante sans droit ni titre depuis cette date ; qu'en conséquence, il convient d'ordonner l'expulsion immédiate de la société Noura IMA des lieux qu'elle occupe au sein de l'immeuble de l'IMA, à compter de la date de la signification de la présente décision, sans qu'il y ait lieu d'accorder des délais supplémentaires, cette dernière ayant déjà disposé d'un délai suffisant pour organiser ma restitution desdits locaux à l'IMA ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il n'y a pas lieu d'analyser les demandes reconventionnelles au titre du versement d'une indemnité d'éviction et d'indemnités accessoires formulées par la société Noura IMA, ces dernières étant devenues sans objet ; que l'indemnité d'occupation a pour objet de réparer le préjudice subi à raison de la privation indue d'un bien par occupation illicite ; qu'en l'espèce, la société Noura IMA a versé à l'IMA un loyer annuel d'un montant de 150.000 euros HT jusqu'au 30 septembre 2017 ; que l'IMA déclare avoir consenti un contrat à la société Miyou moyennant une redevance d'un montant global de 200.000 euros HT ; qu'en conséquence, au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'ordonner une expertise judiciaire, le tribunal disposant d'éléments suffisants et fixe l'indemnité d'occupation due par la société Noura IMA à la somme de 50.000 euros par mois en principal hors charge à compter du 1er octobre 2017 et jusqu'à la libération effective des lieux,
1° Alors en premier lieu que constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire ; qu'une défense au fond échappe à la prescription ; qu'il s'évince des constatations de l'arrêt que « la société Noura IMA ne se contente pas de solliciter le rejet de la demande d'expulsion de l'Institut du Monde Arabe, au constat que l'arrivée du terme contractuel serait inopérante dans la mesure où le bail serait soumis au statut des baux commerciaux mais, ainsi qu'il ressort du dire et juger figurant au dispositif de ses écritures, elle entend voir tirer toutes les conséquences de la requalification du contrat, en réclamant le rejet de l'expulsion au constat de son droit au maintien dans les lieux jusqu'à parfait paiement de l'indemnité d'éviction ainsi que le paiement de cette indemnité dont elle sollicite la fixation, au besoin, à dires d'expert »; qu' il en résultait que pour s'opposer à la demande de l'Institut du Monde Arabe tendant à la voir reconnaître sans droit ni titre à l'expiration de la période contractuelle de dix ans stipulée dans la convention conclue le 1er octobre 2007 et à obtenir en conséquence son expulsion immédiate des lieux qu'elle occupe au sein de l'immeuble sis [...] , la société Noura IMA soulevait un moyen de défense tiré de la requalification de la convention litigieuse en bail commercial soumis aux dispositions statutaires, venant justifier son droit au maintien dans les lieux jusqu'au parfait paiement par le bailleur de l'indemnité d'éviction en application des dispositions de l'article L. 145-28 du code de commerce; qu'en énonçant que « par sa revendication du statut des baux commerciaux, la société Noura IMA tend à se voir octroyer un avantage autre que le seul rejet de la demande d'expulsion de son adversaire, qu'il ne s'agit nullement d'un moyen de défense au sens de l'article 71 du code de procédure civile et que par suite, son action en requalification du contrat du 1er octobre 2007 est soumise à la prescription biennale de l'article L. 145-60 du code de commerce », la cour d'appel a violé les articles 64 et 71 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 145-60 du code de commerce,
2° Alors en deuxième lieu et à titre subsidiaire que la demande en requalification de la convention litigieuse en contrat de bail commercial soumis aux dispositions des articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, en ce qu'elle tend à justifier le rejet de la demande d'expulsion dont le juge se trouve déjà saisi à l'initiative du cocontractant, en raison du droit au maintien dans les lieux reconnu au preneur par l'article L. 145-28 du code de commerce jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, ainsi que la demande en fixation de cette indemnité, ne sont pas soumises à la prescription biennale de l'article L. 145-60 du code de commerce ; qu'en énonçant que l'action de la société Noura IMA en requalification du contrat de bail du 1er octobre 2007 est soumise à la prescription biennale de l'article L. 145-60 du code de commerce et qu'en conséquence la demande reconventionnelle de fixation d'une indemnité d'éviction, qui supposait au préalable la requalification du contrat en bail commercial, doit être rejetée, la cour d'appel a violé cette disposition,
3° Alors en troisième lieu et à titre subsidiaire que la simulation qui consiste à concevoir une opération tendant à placer artificiellement la convention en dehors du champ d'application des dispositions des articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, est constitutive d'une fraude suspensive de la prescription pendant la durée du contrat ; que cette fraude peut résulter du recours à la qualification erronée de « délégation de service » et de « contrat de prestations de service de restauration » lorsque l'objet principal de la convention conclue entre deux personnes morales de droit privé, consiste à mettre à la disposition des locaux aux fins d'une exploitation commerciale moyennant le versement d'une redevance fixe annuelle, payable trimestriellement, et d'une redevance variable calculée sur la base du chiffre d'affaires réalisé par l'exploitant ; qu'en ne recherchant pas, bien qu'y ayant été expressément invitée, si la volonté frauduleuse de l'Institut du Monde Arabe, fondation reconnue d'utilité publique par décret du 14 octobre 1980, de se soustraire aux dispositions statutaires propres aux baux commerciaux ne se déduisait pas du recours à la qualification erronée de « contrat de prestations de service de restauration » et de l'insertion dans la convention d'une stipulation générale aux termes de laquelle : « Pour assurer la continuité du service commercial au terme de cette convention, l'Institut du Monde Arabe a décidé de recourir à la délégation de service comme mode de gestion du service de la restauration commerciale et administrative », suivie ensuite d'un article premier aux termes duquel : « La présente délégation porte sur l'exploitation de tous les espaces de restauration commerciale et de la restauration administrative (personnel de l'IMA, personnel de certaines des sociétés liées à l'IMA par un contrat) existant sur le site, à l'exception de l'Espace Medina. Elle ne constitue pas un bail commercial mais seulement une mise à disposition de locaux » quand l'Institut du Monde Arabe, personne morale de droit privé, ne pouvait se prévaloir d'aucune délégation de service, que l'objet de la convention ne portait aucunement sur la gestion d'un service public et que la société Noura IMA devait acquitter une « redevance fixe annuelle » de 150.000 euros « au titre de l'occupation des espaces mis à disposition pour les besoins de la délégation », payable trimestriellement, ainsi qu'une « redevance variable » calculée sur la base du chiffre d'affaires réalisé par la société Noura IMA, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-60 du code de commerce,
4° Alors en quatrième lieu et à titre subsidiaire que dans ses conclusions d'appel, la société Noura IMA faisait valoir que la « procédure d'appel d'offres » préalablement lancée par l'Institut du Monde Arabe avait eu précisément pour objet de procéder à un rattachement artificiel de la convention conclue le 1er octobre 2007 avec la société Noura IMA avec le régime de la concession de services et, en particulier, celui de la délégation de services ; qu'il était ajouté que l'Institut du Monde Arabe, fondation personne morale de droit privé, ne pouvait s'approprier des prérogatives de puissance publique et ne pouvait se voir reconnaître la qualité d'autorité concédante ; qu'il en était déduit que le recours à la qualification de « délégation de service » et de « contrat de prestations de services de restauration » participait d'un montage contractuel conçu aux fins d'écarter le régime d'ordre public du statut des baux commerciaux ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
5° Alors en cinquième lieu et à titre subsidiaire que la simulation qui consiste à concevoir une opération tendant à placer artificiellement la convention en dehors du champ d'application des dispositions des articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, est constitutive d'une fraude suspensive de la prescription pendant la durée du contrat ; qu'en énonçant que « l'information, dépourvue d'ambiguïté et qui lui était due, sur la nature exacte des droits concédés ; il convient de relever qu'elle attire aussi l'attention de la société Noura IMA sur le fait, ainsi qu'il ressort des stipulations du contrat, qu'elle ne disposait pas du droit exclusif d'utiliser les locaux mis à sa destination, contrairement à ce qui caractérise un bail, dans la mesure où l'Institut du Monde Arabe conservait (article 7-4-2 et 7-4-3) le droit d'utiliser la salle de l'un des restaurants pour un nombre d'heures prédéterminé ou de les louer pour des manifestations privées, encaissant alors le prix de la location, y compris lorsque la location était apportée par la société Noura IMA », la cour d'appel s'est fondée sur des motifs radicalement inopérants et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-60 du code commerce,
6° Alors en sixième lieu et à titre subsidiaire que dans ses conclusions d'appel la société Noura IMA faisait valoir que la société Noura IMA exploitait le fonds de commerce à ses risques et périls, qu'elle ne pouvait prétendre être le propriétaire du fonds de commerce alors qu'il n'avait pas la qualité de commerçant et n'avait même pas immatriculé le fonds de commerce au registre du commerce, qu'en sa qualité de fondation, personne morale de nature civile, l'Institut du Monde Arabe ne pouvait être propriétaire du fonds de commerce, contrairement à ses nouvelles prétentions, que l'Institut du Monde Arabe prétendait avoir la qualité de propriétaire du fonds de commerce que dans le seul but de créer artificiellement une situation de commerce inclus, que si l'Institut du Monde Arabe était le propriétaire du fonds de commerce, comme il le prétendait, il est curieux que les salariés des restaurants n'aient pas été intégrés pendant dix ans au comité d'entreprise de l'Institut du Monde Arabe, ni invités à participer aux élections des représentants du personnel de sorte qu'il était démontré que le fonds de commerce appartenait exclusivement à la société Noura IMA ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
7° Alors en septième lieu et à titre subsidiaire que dans ses conclusions d'appel, la société Noura IMA faisait valoir que l'Institut du Monde Arabe, en tant que fondation, personne morale de droit privé, ne pouvait prétendre avoir la qualité le propriétaire du fonds de commerce ; qu'il en était déduit que la constatation d'une clientèle attachée à l'exploitation par la société Noura IMA des restaurants dans les locaux mis à sa disposition, dont l'existence n'était aucunement contestée, suffisait à elle seule à caractériser l'élément essentiel constitutif d'un fonds de commerce de sorte que l'Institut du Monde Arabe ne pouvait créer artificiellement une situation de commerce inclus en se prévalant à cette fin des conditions dans lesquelles d'autres sociétés avaient exercés préalablement leur activité dans les lieux ainsi que d'un achalandage préexistant; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
8° Alors en huitième lieu et à titre subsidiaire que l'appréciation des éléments constitutifs d'un fonds de commerce s'effectue à la date à laquelle le bénéfice du statut des baux commerciaux est revendiqué et non à la date à laquelle la convention a été initialement conclue ; qu'en énonçant que « la société Noura IMA se dispense de toute analyse au plus près de la conclusion de la convention », « qu'elle n'apporte au débat aucune pièce relative à des investissements publicitaires contemporains de son installation ou à l'existence d'une clientèle démarchée ou amenée par ses services, dans les mois voire les premières années qui ont suivi la conclusion du contrat » et « qu'il n'est pas démontré l'existence contemporaine de la conclusion du contrat en octobre 2007 d'une clientèle attachée aux commerces de restauration et indépendante de la situation de leur exploitation » pour en déduire que « la société Noura IMA ne rapporte pas la preuve qui lui incombe des éléments factuels permettant de constater à la date de signature du contrat, l'existence d'un fonds de commerce ou la perspective de sa création », la cour d'appel a violé l'article L. 145-1 du code de commerce, ensemble l'article L. 145-60 du même code,
9° Alors en neuvième lieu et à titre subsidiaire que qu'aux termes de l'article L. 145-1 du code de commerce, « les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d'une entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce » ; qu'en énonçant que la société Noura ne rapporte pas la preuve qui lui incombe des éléments factuels permettant de constater à la date de la signature du contrat l'existence d'un fonds de commerce ou la perspective de sa création sans rechercher, bien qu'y ayant été expressément invitée, si les conditions d'existence d'un fonds de commerce ne résultait pas de ce que l'Institut du Monde Arabe n'avait pas fourni à la société Noura IMA le matériel technique, les équipements de cuisine ou les couverts de vaisselle nécessaires à l'exploitation du restaurant, qu'il n'assurait pas l'approvisionnement en marchandises, la société Noura choisissant librement ses fournisseurs, mais aussi de ce que le personnel nécessaire à la bonne marche des restaurants était librement recruté par la société Noura IMA qui paie leurs salaires et charges sociales et exerce exclusivement le pouvoir disciplinaire sans aucune ingérence de l'Institut du Monde Arabe, l'article 8-1 du contrat stipulait de manière expresse que la société Noura IMA exploite le fonds de commerce à ses risques et périls et de ce que la société Noura fixait librement ses prix de vente et réalisait une part importante de son chiffre d'affaires le soir, en dehors des heures d'ouverture de l'Institut, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-1 du code de commerce, ensemble l'article L. 145-60 du même code,
10° Alors en dixième lieu et à titre subsidiaire que dans ses conclusions d'appel la société Noura IMA faisait valoir que l'absence, de commerces intégrés ou inclus rendait inopérante la recherche de prétendues contraintes incompatibles avec l'autonomie de gestion et qu'en toute hypothèse l'Institut du Monde Arabe ne justifiait d'aucune absence totale de marge de manoeuvre dans la gestion et le fonctionnement des restaurants exploités par la société Noura IMA dans les locaux qui avaient été mis à sa disposition ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
11° Alors en onzième lieu et à titre subsidiaire que sont réputés non écrits, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué pat les articles L. 145-1 et suivantes du commerce ; qu'en énonçant, par motifs adoptés des premiers juges, qu'en sa qualité de professionnel de la restauration rompue aux baux commerciaux, elle n'a jamais contesté la nature juridique de la convention, comme l'atteste son courrier en réponse à l'appel d'offre en date du 15 juin 2007 par lequel elle a expressément accepté, en toute connaissance de cause les stipulations contractuelles : « Ma cliente a également bien noté qu'il s'agit d'un contrat de concession et qu'elle devra opérer comme délégataire de L'Institut du monde arabe sur l'exploitation de ses espaces de restauration, ce qui implique qu'elle devra, à l'expiration de la durée du contrat, laisser les locaux dans l'état où ils seront sans pouvoir réclamer aucune indemnité d'éviction », quand les termes de cette correspondance antérieure de plus de trois mois à la date de conclusion de la convention qui, de plus, n'a pas été qualifiée de contrat de concession, ne pouvaient avoir pour conséquence de priver la société Noura IMA du bénéfice des dispositions statutaires d'ordre public, la cour d'appel a violé les articles L. 145-1 et L. 145-15 du code de commerce, ensemble l'article L. 145-60 du même code.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande reconventionnelle de la société Noura IMA au titre d'une indemnité d'éviction, et débouté celle-ci de ses demandes plus amples ou contraires,
Aux motifs que s'agissant de la prescription de la demande de requalification du contrat litigieux en contrat de bail commercial, présentée par la société Noura IMA, retenue au visa de l'article L. 145-60 du code de commerce, dont l'appelante admet qu'il s'applique à l'action en requalification d'un contrat en bail commercial, cette société prétend que la prescription lui est inopposable dès lors qu'elle revendique le statut des baux commerciaux par voie d'exception et de défense au fond pour faire échec à un demande d'expulsion et que l'Institut du Monde arabe a volontairement placé les relations des parties hors du champ du statut légal, ce qui constitue une fraude exclusive de toute prescription ; que l'Institut du Monde Arabe nie toute fraude ou volonté de se placer hors statut et prétend que la société Noura IMA est en position de demanderesse reconventionnelle dès lors qu'elle celle-ci ayant [sic] revendiqué l'application du statut dès avant l'introduction de son action en expulsion et qu'elle recherche un avantage autre que le rejet de sa demande d'expulsion ; que selon l'article L. 145-60 du code de commerce, toutes les actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux se prescrivent par deux ans, prescription qui a pour point de départ la date de conclusion du contrat ; qu'il est constant qu'une défense au fond au sens de l'article 71 du code de procédure civile, échappe à la prescription ; que cet article énonce que constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme injustifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire, ce qui la différencie de la demande reconventionnelle par laquelle, en application de l'article 64 du code de procédure civile, le défendeur originel tend à obtenir un avantage autre que le simple rejet des prétentions de son adversaire ; qu'en l'espèce, ainsi qu'il ressort du rappel des demandes des parties, la demande en requalification du contrat du 1er octobre 2007 en bail commercial vient soutenir tant le rejet des prétentions de l'Institut du Monde Arabe que sa demande en fixation de l'indemnité d'éviction ; que la société Noura IMA ne se contente pas de solliciter le rejet de la demande d'expulsion de l'Institut du Monde Arabe, au constat que l'arrivée du terme contractuel serait inopérante dans la mesure où le bail serait soumis au statut des baux commerciaux mais, ainsi qu'il ressort du dire et juger figurant au dispositif de ses écritures, elle entend voir tirer toutes les conséquences de la requalification du contrat, en réclamant le rejet de l'expulsion au constat de son droit au maintien dans les lieux jusqu'à parfait paiement de l'indemnité d'éviction ainsi que le paiement de cette indemnité dont elle sollicite la fixation, au besoin, à dires d'expert ; que dès lors que par sa revendication du statut des baux commerciaux, la société Noura IMA tend à se voir octroyer un avantage autre que le seul rejet de la demande d'expulsion de son adversaire, il ne s'agit nullement d'un moyen de défense au sens de l'article 71 du code de procédure civile ; que par suite, son action en requalification du contrat du 1er octobre 2007, est soumise à la prescription biennale de l'article L. 145-60 du code de commerce ; que si la fraude suspend la prescription biennale pendant la durée du contrat, celle-ci ne saurait être présumée et il appartient à la partie qui l'invoque de la prouver, en caractérisant des manoeuvres déloyales de son cocontractant ainsi que son intention frauduleuse ; que la fraude suppose la démonstration préalable de l'illégitimité de la volonté de l'Institut du Monde Arabe de contracter dans un cadre juridique, autre que celui des baux commerciaux et plus à même de répondre à ses attentes ; que contrairement aux allégations de la société Noura IMA, l'intention frauduleuse ne peut pas se déduire des explications apportées par l'Institut du Monde Arabe dans ses conclusions quant au choix d'un cadre juridique se rapprochant de celui des délégations de service public, seule la volonté d'éluder un statut qui devrait, indéniablement et à l'évidence s'appliquer, étant condamnable ; que ce choix est également explicité dans l'exposé préalable de la convention proposée à la signature de la société Noura IMA, le 1er octobre 2007, l'Institut du Monde Arabe disant qu'il a fait le choix de soumettre ses services de restauration à des critères précis, dès lors qu'ils participent de sa mission de développement de la connaissance du monde arabe en France, volonté qui n'est nullement condamnable ; que l'article 1 du contrat du 1er octobre 2007 définit « l'objet de la délégation » comme « l'exploitation de tous les espaces de restauration commerciale et de la restauration administrative (
) existant sur le site à l'exception de l'espace Médina » et précise que cette « délégation ne constitue pas un bail commercial mais seulement une mise à disposition des locaux » ; que cette dernière précision ne constitue nullement l'aveu d'une fraude qu'y voit la société Noura IMA mais elle lui apporte l'information, dépourvue d'ambiguïté et qui lui était due, sur la nature exacte des droits concédés ; qu'il convient de relever qu'elle attire aussi l'attention de la société Noura IMA sur le fait, ainsi qu'il ressort des stipulations du contrat, qu'elle ne disposait pas du droit exclusif d'utiliser les locaux mis à sa destination, contrairement à ce qui caractérise un bail, dans la mesure où l'Institut du Monde Arabe conservait (article 7-4-2 et 7-4-3) le droit d'utiliser la salle de l'un des restaurants pour un nombre d'heures prédéterminé ou de les louer pour des manifestations privées, encaissant alors le prix de la location, y compris lorsque la location était apportée par la société Noura IMA ; que, contrairement aux affirmations de la société Noura IMA, le fait que le contrat ne réponde pas à la définition d'aucun des contrats nommés qu'elle cite ne suffit pas à démontrer qu'à la date à laquelle il a été conclu ce contrat était soumis au statut des baux commerciaux ; que le statut des baux commerciaux est applicable à tout local stable et permanent disposant d'une clientèle personnelle et régulière et jouissant d'une autonomie de gestion ; qu'or, il doit être fait le constat que la société Noura IMA offre ses prestations dans le cadre d'un commerce dépendant ou inclus puisqu'il est installé dans l'enceinte d'un établissement d'une autre nature ; que dès lors qu'elle se prévaut de la conclusion d'un bail commercial, il lui appartient de prouver, l'existence d'une clientèle propre, c'est-à-dire indépendante de la situation de son exploitation et de l'attractivité exercée par le site d'installation ; qu'en d'autres termes, il lui appartient de démontrer une fidélisation de clients qui résulterait de ses qualités de commerçant ; qu'en l'espèce, la société Noura IMA se dispense de toute analyse, à une date plus près de la conclusion de la convention, se contentant de produire des éléments d'appréciation contemporains ou postérieurs aux difficultés qu'elle a rencontrées avec la direction de l'Institut du monde arabe ; qu'elle n'apporte au débat aucune pièce relative à des investissements publicitaires contemporains de son installation ou à l'existence d'une clientèle démarchée ou amenée par ses services, dans les mois voire les premières années qui ont suivi la conclusion du contrat ; qu'elle ne rapporte pas plus la preuve que l'élément de ralliement de la clientèle serait l'enseigne Noura, celle-ci n'étant jamais dissociée des appellations données aux espaces (Zyriab ou Moucharabieh) par l'Institut du monde arabe ; qu'il convient d'ajouter qu'il a été jugé que la société mère, Noura holding, a, abusivement déposé ces appellations à titre de marques, de sorte que leur transfert au profit de l'Institut du monde arabe a été ordonné (jugement du 8 juin 2018), ce qui vient contredire l'absence d'attractivité dont excipe l'appelante ; qu'il ressort des pièces versées aux débats qu'en exécution du contrat litigieux, la société Noura IMA reprenait des lieux dans lesquels le précédent concessionnaire avait exercé son activité, lieux qui n'étaient nullement vides, puisqu'il s'y trouvait du matériel de cuisine, des chambres froides, des congélateurs et des réfrigérateurs, plusieurs cuisinières, des tables et des chaises (
), qu'elle faisait usage d'importants actifs corporels précédemment utilisés par son prédécesseur et mis successivement à leur disposition par l'Institut du monde arabe (comme le constate l'arrêt de cette cour en date du 19 juin 2008 versé aux débats, rendu dans le litige opposant la société Noura IMA au précédent prestataire) ; qu'il s'en évince également qu'elle a bénéficié de l'achalandage lié aux lieux et à l'activité de l'Institut du monde arabe et de la clientèle captive y afférent, dont avaient bénéficié avant elle les concessionnaires successifs, l'absence d'investissements publicitaires à l'occasion de son installation (ses pièces 29, 54, 65) et dans les années qui ont suivi venant conforter ce constat ; qu'il n'est pas démontré l'existence contemporaine de la conclusion du contrat en octobre 2007, d'une clientèle attachée aux commerces de restauration et indépendante de la situation de leur exploitation ; qu'au surplus, la société Noura IMA était soumise à des contraintes de gestion incompatibles avec l'exercice d'un fonds de commerce dès lors que ses investissements, y compris mobiliers qui doivent revenir à l'Institut du monde arabe à la libération des lieux, ont été définis dans le cadre de la négociation sur la durée de la concession, laquelle a été portée à dix ans+ pour tenir compte de cette situation, ainsi qu'il ressort de l'échange de correspondance entre l'Institut du monde arabe et le conseil de M. PK...  qui représentait la société Noura IMA en cours de formation à l'acte du 1er octobre 2007 ; que s'y ajoutent, la conservation par l'Institut du monde arabe de la maîtrise de l'occupation des espaces de restauration, en dehors des heures d'ouverture du musée, un contrôle de la qualité des prestations, prérogatives contractuelles dont a usé l'Institut du monde arabe, ainsi que l'interdiction de changer la dénomination des lieux de restauration, l'existence d'un contrôle sur les employés du site et l'interdiction de modifier les horaires du restaurant ou de les fermer en dehors des périodes de congés ou de fermeture pour travaux ; qu'il résulte de ce qui précède que la société Noura IMA ne rapporte pas la preuve qui lui incombe tant de l'intention frauduleuse de l'Institut du monde arabe qui, par une rédaction habile du contrat en aurait dissimulé la nature, que des éléments factuels permettant de constater à la date de la signature du contrat, l'existence d'un fonds de commerce ou la perspective de sa création ; que la fraude alléguée n'étant pas caractérisée, la demande tendant à la requalification du contrat du 1er octobre 2007 présentée dans le cadre de l'instance à jour fixe introduite le 26 avril 2018, et, ainsi que l'a retenu le tribunal, prescrite ; qu'il résulte des développements qui précèdent que la demande reconventionnelle de fixation d'une indemnité d'éviction présentée par la société Noura IMA, qui supposait la requalification préalable du contrat en bail commercial, doit être rejetée,
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que le point de départ de la prescription biennale applicable à la demande tendant à la requalification d'une convention en bail commercial court à compter de la date de la conclusion du contrat ; que s'agissant d'une demande reconventionnelle en requalification, la société Noura IMA agit par voie d'action et non d'exception, l'Institut du monde arabe est donc bien fondé à lui opposer la prescription biennale résultant de l'article L. 145-60 du code de commerce applicable aux faits de l'espèce ; que la société Noura IMA fait également valoir l'existence d'une fraude suspendant la prescription biennale durant la durée du contrat, rendant l'action en requalification recevable ; que la simulation constitutive d'une fraude suspensive de la prescription biennale se définit comme le fait consistant à créer un acte juridique apparent qui ne correspond pas à la réalité des choses, soit pour faire croire à l'existence d'une opération imaginaire, soit pour masquer la nature ou le contenu réel de l'opération, soit pour tenir secrète la personnalité d'une ou de plusieurs des parties à l'opération ; qu'en l'espèce, la société Noura IMA ne rapporte pas la preuve d'une fraude de l'institut du monde arabe à ses droits au moment de la signature du contrat, destinée à éluder le statut des baux commerciaux, alors qu'en sa qualité de professionnel de la restauration rompue aux baux commerciaux, elle n'a jamais contesté la nature juridique de la convention, comme l'atteste son courrier en réponse à l'appel d'offre en date du 15 juin 2007 par lequel elle a expressément accepté, en toute connaissance de cause les stipulations contractuelles : « Ma cliente a également bien noté qu'il s'agit d'un contrat de concession et qu'elle devra opérer comme délégataire de L'Institut du monde arabe sur l'exploitation de ses espaces de restauration, ce qui implique qu'elle devra, à l'expiration de la durée du contrat, laisser les locaux dans l'état où ils seront sans pouvoir réclamer aucune indemnité d'éviction »; que dès lors, la présente action est une action en requalification d'un contrat en bail commercial et non pas une action en simulation, qui reste donc soumise à la prescription spécialement instituée par l'article L. 145-60 du code de commerce ; qu'en conséquence, le contrat ayant été conclu le 30 septembre 2007, l'action en requalification du contrat en contrat de bail commercial doit être déclarée irrecevable car prescrite conformément aux dispositions de l'article L. 145-60 du code de commerce ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il n'y as lieu d'examiner les demandes reconventionnelles au titre du versement d'une indemnité d'éviction et d'indemnités accessoires formulées par la société Noura IMA, ces dernières étant devenues sans objet, qu'il résulte de ce qui précède qu'il n'y as lieu d'examiner les demandes reconventionnelles au titre du versement d'une indemnité d'éviction et d'indemnités accessoires formulées par la société Noura IMA, ces dernières étant devenues sans objet ; qu'il convient de rappeler qu'aux termes de l'article 488 du code de procédure civile, l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée ; que dès lors, même si par ordonnance non définitive du4 mai 2018, le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris a ordonné l'expulsion de la société Noura IMA, cette décision n'a pas autorité de la chose jugée au principal et ne peut donc s'imposer au juge du fond saisi aux mêmes fins ; qu'aux termes de l'article 1134 du code civil dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi » ; qu'en l'espèce, aux termes de l'article 2 du contrat de prestations de services de restauration conclu avec la société Noura IMA en date du 1er octobre 2007 intitulé « Durée de la délégation de l'exploitation » : la délégation de l'exploitation des espaces de restauration aura une durée de 10 ans à compter du 1er octobre 2007 ; que l'article 15 du même contrat, intitulé « Remise des espaces et des équipements au terme du contrat » stipule : « Au terme du contrat, l'IMA reprendra gratuitement possession de toutes les installations et équipements servant de support au service de restauration et portés à l'inventaire établi par le Délégant et le Délégataire et actualité chaque année dans le cadre du compte rendu technique annuel. En cas d'expiration anticipée du contrat, le Délégant versera au Délégataire la valeur non encore amortie des travaux réalisés dans le cadre de la délégation avec l'accord du Délégant. En an avant le terme du contrat, les parties procèderont à un premier état des lieux contradictoires des espaces mis à la disposition du Délégataire servant de support au service, en précisant leur état général et la liste des travaux qu'elle, Délégataire, s'engagera à réaliser afin de remettre à l'IMA, des équipements en bon état d'entretien, selon leur état d'amortissement c'est-à-dire un état permanent d'assurer la continuité du service. Dans le cas où des travaux s'avéraient effectivement nécessaires pour la remise en état de ces biens, ils seront financés par le Délégataire à ses frais et sous sa responsabilité avant l'expiration de la délégation. Un dernier état des lieux contradictoire sera dressé en fin de délégation » ; que dès lors, il ressort de ce qui précède que le contrat de prestations de services de restauration conclu avec la société Noura IMA en date du 1er octobre 2007 a pris fin le 30 septembre 2017 ; cette dernière est donc occupante sans droit ni titre depuis cette date ; qu'en conséquence, il convient d'ordonner l'expulsion immédiate de la société Noura IMA des lieux qu'elle occupe au sein de l'immeuble de l'IMA, à compter de la date de la signification de la présente décision, sans qu'il y ait lieu d'accorder des délais supplémentaires, cette dernière ayant déjà disposé d'un délai suffisant pour organiser ma restitution desdits locaux à l'IMA ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il n'y a pas lieu d'analyser les demandes reconventionnelles au titre du versement d'une indemnité d'éviction et d'indemnités accessoires formulées par la société Noura IMA, ces dernières étant devenues sans objet ; que l'indemnité d'occupation a pour objet de réparer le préjudice subi à raison de la privation indue d'un bien par occupation illicite ; qu'en l'espèce, la société Noura IMA a versé à l'IMA un loyer annuel d'un montant de 150.000 euros HT jusqu'au 30 septembre 2017 ; que l'IMA déclare avoir consenti un contrat à la société Miyou moyennant une redevance d'un montant global de 200.000 euros HT ; qu'en conséquence, au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'ordonner une expertise judiciaire, le tribunal disposant d'éléments suffisants et fixe l'indemnité d'occupation due par la société Noura IMA à la somme de 50.000 euros par mois en principal hors charge à compter du 1er octobre 2017 et jusqu'à la libération effective des lieux,
Alors que la censure à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera, par voie de conséquence, l'annulation du chef de l'arrêt ayant rejeté la demande reconventionnelle de la société Noura IMA au titre d'une indemnité d'éviction, et débouté celle-ci de ses demandes plus amples ou contraires, par application des articles 624 et 625 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir confirmé le jugement rendu le 12 juillet 2018 par le tribunal de grande instance de Paris en ce qu'il a dit irrecevable, dans le cadre de cette instance, la demande en intervention forcée par la société Noura IMA de la société Miyou,
Aux motifs que l'Institut du Monde Arabe invoque les dispositions de l'article 56 du code de procédure civile, l'assignation ne contenant pas les moyens de droit ou de fait fondant la demande de nullité du contrat le liant à la société Miyou, nouveau concessionnaire, ce qui lui fait grief ; qu'il dénie également tout lien suffisant entre cette intervention forcée à la demande de la société Noura IMA et l'action en expulsion qu'il a engagée, à jour fixe, réclamant en dernier lieu, la disjonction des demandes de la société Noura IMA issue de cette intervention forcée ; qu'en page 5 de son assignation du 25 juin 2018, la société Noura IMA prétend que le contrat conclu entre l'Institut du Monde Arabe et son successeur, la société Miyou, l'a été en fraude de ses droits, renvoyant ainsi à l'argumentation qu'elle développait dans les conclusions qu'elle avait notifiées à l'Institut du Monde arabe le 20 juin 2018 ; qu'elle invoque également la caducité de ce contrat, la condition suspensive stipulée à l'article 19 ne s'étant pas réalisé dans le délai imparti ; que cet exposé des moyens soutenant la demande d'annulation du contrat souscrit entre l'Institut du Monde Arabe et la société Miyou, certes succinct, était suffisant pour permettre à l'Institut du Monde Arabe d'y répondre, la cour d'appel devant rejeter l'exception de nullité ; qu'en revanche, étant rappelé que la recevabilité d'une action s'appréciant à la date de la saisine de la juridiction, la société Noura IMA ne peut sérieusement prétendre que l'intervention forcée de la société Miyou serait accessoire afin que la décision déférée lui soit opposable ; qu'en effet, l'assignation susmentionnée tendait à voir annuler le contrat liant cette entreprise à l'Institut du Monde Arabe, ce dont il s'évince que l'intervention était faite à titre principal ; que compte tenu de la demande d'annulation d'un acte dont il est l'un des cocontractants, l'Institut du Monde Arabe a, contrairement aux allégations de la société Noura IMA, intérêt et qualité à en soutenir l'irrecevabilité ; qu'eu égard à son objet principal, l'intervention forcée de la société Miyou est dépourvue de lien avec le litige opposant les parties au litige initial ; qu'il convient également de relever que la société Noura IMA n'a pas qualité à solliciter qu'il soit statué sur le transfert des contrats de travail des salariés en place à la date d'une éventuelle expulsion, comme elle le soutient également pour justifier la mise en cause de la société Miyou ; que la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle déclare irrecevable l'intervention forcée de cette entreprise,
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges qu'aux termes de l'article 325 du code de procédure civile, « l'intervention n'est recevable que si elle se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant » ; que la société Noura IMA sollicite l'intervention forcée de la société Miyou aux fins de voir dire et juger que le contrat conclu entre l'Institut du Monde Arabe et la société Miyou est nul et en tout état de cause caduc, et que le jugement à intervenir doit être déclaré opposable à cette dernière ; que cette demande en intervention forcée doit être déclarée irrecevable en l'absence de lien suffisant avec l'enjeu juridique préalablement défini par le cadre de la procédure à jour fixe pour laquelle l'autorisation d'assigner en urgence a été donnée pour obtenir l'expulsion de la société Noura IMA pour occupation sans droit ni titre,
1° Alors en premier lieu que nul en France ne plaide par procureur ; qu'il s'évince des énonciations de l'arrêt que par acte en date du 25 juin 2018 la société Noura IMA a attrait dans la cause, devant le tribunal de grande instance de Paris, son successeur, la société Miyou qui n'a pas constitué, et que le 17 juillet 2018, la société Noura IMA a relevé appel (total) du jugement rendu le 12 juillet 2018 par ce tribunal puis, régulièrement autorisée, a délivré l'assignation pour l'audience du 18 octobre 2018 aux autres parties à la procédure et enfin que l'acte a été remis à la société Miyou le 9 août 2018 selon les modalités de l'article 656 du code de procédure civile, qui n'a pas constitué avocat ; qu'en énonçant que l'Institut du Monde Arabe, qui ne justifiait pourtant d'aucun droit de représentation, était fondé à soutenir l'irrecevabilité de l'intervention forcée de la société Miyou, la cour d'appel a violé le principe selon lequel « nul en France ne plaide par procureur », ensemble l'article 331 du code de procédure civile,
2° Alors en deuxième lieu que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ; qu'en énonçant que « compte tenu de la demande d'annulation d'un acte dont il est l'un des cocontractants », l'Institut du Monde Arabe a, contrairement aux allégations de la société Noura IMA, intérêt et qualité à soutenir l'irrecevabilité de l'intervention forcée de la société Miyou par la société Noura IMA, quand la demande d'intervention forcée de la société Miyou par la société Noura IMA avait aussi pour objet de rendre la décision à intervenir opposable à celle-là de sorte que cette demande n'affectait aucun des droits de l'Institut du Monde Arabe, la cour d'appel a violé les articles 31 et 331 du code de procédure civile, ensemble l'article 4 du même code,
3° Alors en troisième lieu que l'intervention n'est recevable que si elle se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant ; qu'un tiers peut être mis en cause aux fins de condamnation par toute partie qui est en droit d'agir contre lui à titre principal. Il peut également être mis en cause par la partie qui y a intérêt afin de lui rendre commun le jugement ; qu'en énonçant qu'eu égard à son objet principal, l'intervention forcée de la société Miyou est dépourvue de lien avec le litige opposant les parties au litige initial et qu'il convient également de relever que la société Noura IMA n'a pas qualité à solliciter qu'il soit statué sur le transfert des contrats de travail des salariés en place à la date d'une éventuelle expulsion, comme elle le soutient également pour justifier la mise en cause de la société Miyou, quand la reconnaissance d'un droit au maintien des lieux au profit de la société Noura IMA justifiait à lui seul l'intérêt qu'avait cette société à assigner en intervention forcée la société Miyou avec laquelle l'Institut du Monde Arabe avait conclu une nouvelle convention, aux fins de lui voir déclaré commun le jugement à intervenir, la cour d'appela violé les articles 325 et 331 du code de procédure civile,
4° Alors en quatrième lieu que dans ses conclusions d'appel, la société Noura IMA faisait valoir que la société Miyou et l'Institut du Monde Arabe ayant été citées dans une autre instance pendante devant le tribunal de grande instance de Paris aux fins d'annulation du contrat dont bénéficie la société Miyou, il existait par là-même un lien suffisant justifiant la recevabilité de l'intervention forcée de la société Miyou afin que la décision à intervenir lui soit déclaré opposable ; qu'il était ajouté que dans l'hypothèse de son expulsion se posait la question du transfert des contrats de travail au nouveau prestataire choisi par l'Institut du Monde Arabe, ce qui justifiait là encore que la société Miyou soit attraite en la cause ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
5° Alors en cinquième lieu que l'intervention n'est recevable que si elle se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant ; qu'un tiers peut être mis en cause aux fins de condamnation par toute partie qui est en droit d'agir contre lui à titre principal. Il peut également être mis en cause par la partie qui y a intérêt afin de lui rendre commun le jugement ; que cette intervention peut être demandée par le défendeur quand bien même l'action aurait été initiée dans le cadre d'une procédure d'assignation à jour fixe ; qu'en énonçant, par motifs adoptés des premiers juges, que la demande en intervention forcée doit être déclarée irrecevable en l'absence de lien suffisant avec l'enjeu juridique préalablement défini par le cadre de la procédure à jour fixe pour laquelle l'autorisation d'assigner en urgence a été donnée pour obtenir l'expulsion de la société Noura IMA pour occupation sans droit ni titre, la cour d'appel a violé les articles 325 et 331 du code de procédure civile.