LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y..., titulaire d'un compte dans les livres de la société HSBC France (la banque), a assigné cette dernière en remboursement de sommes inscrites au débit de ce compte au titre d'opérations réalisées au moyen de sa carte de paiement, qu'elle contestait avoir autorisées ;
Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche :
Vu l'article L. 511-33 du code monétaire et financier, ensemble les articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 9 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour écarter des débats les relevés du compte de Mme Y... pour la période du 11 janvier 2012 au 28 novembre 2013 produits par la banque et condamner cette dernière à payer à Mme Y... la somme de 4 442,60 euros au titre du remboursement des retraits effectués avec sa carte de paiement, l'arrêt retient que la banque, en produisant lesdits relevés quand aucun élément ne lui permettait de lever le secret bancaire, a violé celui-ci ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la production litigieuse n'était pas indispensable à l'exercice par la banque de son droit à la preuve et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et sur le troisième moyen :
Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation prononcée sur le premier moyen entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif condamnant la banque à indemniser Mme Y... pour résistance abusive ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société HSBC France la somme de 2 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société HSBC France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, par confirmation du jugement entrepris, condamné la société HSBC à verser à Mme Y... la somme de 4 442,60 euros au titre du remboursement des retraits frauduleux effectués avec sa carte bancaire ;
Aux motifs propres que l'article L. 511-33 du code monétaire et financier prévoit que : « Tout membre d'un conseil d'administration et, selon le cas, d'un conseil de surveillance et toute personne qui à un titre quelconque participe à la direction ou à la gestion d'un établissement de crédit, d'une société de financement ou d'un organisme mentionné aux 5 et 8 de l'article L. 511-6 ou qui est employée par l'un de ceux-ci est tenu au secret professionnel (
) » ; qu'en produisant dans le cadre de cette procédure civile les relevés de compte de Madame Y... du 11 janvier 2012 au 28 novembre 2013 alors qu'en l'espèce aucun élément ne lui permettait d'écarter le secret bancaire d'autant plus qu'elle n'a pas pris le soin de caviarder les parties qui n'intéressaient pas la présente procédure, la banque HSBC a violé le secret bancaire afin de tenter d'établir la réalité de ses hypothèses sur les circonstances de la cause ; que dès lors, les relevés bancaire produits par la banque HSBC (en pièce n° 10) seront écartés des débats en ce qu'ils méconnaissent les dispositions de l'article L. 511-33 du code monétaire et financier (arrêt attaqué, p. 3, §§ 3 et 4) ;
1°) Alors que le secret bancaire joue uniquement vis-à-vis des tiers, et ne s'applique pas dans les rapports entre le banquier et son client, bénéficiaire du secret ; que, par conséquent, il ne fait pas obstacle à ce que le banquier, lorsqu'il est partie à un procès qui l'oppose à son client, puisse produire les relevés de compte de ce dernier ; qu'en affirmant le contraire, pour en déduire qu'il y avait lieu d'écarter des débats les relevés de compte de Mme Y... produits par la société HSBC, la cour d'appel a violé l'article L. 511-33 du code monétaire et financier, ensemble les articles 6 § 1 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil et 9 du code de procédure civile ;
2°) Alors, subsidiairement, que le principe de l'égalité des armes, résultant du droit à un procès équitable, implique de donner à chaque partie la possibilité de faire la preuve des éléments de fait nécessaires au succès de ses prétentions ; que le droit à la preuve peut justifier une atteinte au secret bancaire, dès lors que cette atteinte reste proportionnée au regard des intérêts antinomiques en présence ; qu'en écartant des débats les relevés de compte de Mme Y... produits par la société HSBC, motif pris de leur protection par le secret bancaire, sans examiner si cette production était nécessaire à la défense de la banque et si l'atteinte prétendument portée au secret bancaire était proportionnée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6 § 1 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles L. 511-33 du code monétaire et financier, 9 du code civil et 9 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, par confirmation du jugement entrepris, condamné la société HSBC à verser à Mme Y... la somme de 4 442,60 euros au titre du remboursement des retraits frauduleux effectués avec sa carte bancaire ;
Aux motifs propres qu'aux termes de l'article L. 132-3 du code monétaire et financier (dans sa version issue de la loi du 15 novembre 2001) le titulaire d'une carte bancaire supporte la perte subie, en cas de perte ou de vol, avant la mise en opposition prévue à l'article L. 132-2, dans la limite d'un plafond qui ne peut dépasser 150 euros depuis le 1er janvier 2003 ; que toutefois, s'il a agi avec une négligence constituant une faute lourde ou si, après la perte ou le vol de ladite carte, il n'a pas effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais, compte tenu de ses habitudes d'utilisation de la carte, le plafond prévu à la phrase précédente n'est pas applicable ; que le contrat entre le titulaire de la carte et l'émetteur peut cependant prévoir le délai de mise en opposition au-delà duquel le titulaire de la carte est privé du bénéfice du plafond prévu au présent alinéa ; qu'il appartient donc à la banque qui se prévaut de l'article L. 133-16 du code monétaire et financier [
] de prouver la faute lourde du titulaire de la carte ou l'opposition tardive ; que la banque estime que l'utilisation effective non seulement de sa carte bancaire, mais également de son code confidentiel, ont permis la validation de ces paiements et formalisé le consentement de Madame Y... au sens des articles L. 133-16 et suivants du code monétaire et financier ; que toutefois, la simple utilisation du code confidentiel par un tiers pour procéder à des retraits frauduleux suffit ni à prouver le consentement du titulaire de la carte, ni sa négligence grave, dès lors que le propre du fraudeur est précisément d'être discret et de ne pas éveiller les soupçons de sa victime en utilisant des manoeuvres frauduleuses propres à tromper la confiance et la vigilance du titulaire de la carte, de sorte qu'il ne peut être déduit du simple fait que le titulaire de la carte a été abusé et a subi un préjudice, qu'il a été négligent ; qu'en l'espèce, Madame Y... a indiqué s'être servie de sa carte pour la dernière fois dans un restaurant parisien à 22h30 le 26 mars 2013, et précisé de bonne foi qu'elle ne se souvenait plus précisément l'avoir rangée dans son portefeuille, ce qui, comme l'a justement souligné le premier juge, s'explique par le caractère machinal d'un grand nombre d'actes de la vie quotidienne maintes fois répétés ; que l'intimée a déposé plainte auprès des services de police le 27 mars 2013 à 13h57, les retraits frauduleux ayant été opérés au matin du 27 mars ; que c'est à juste titre que le premier juge retient que les allégations de la SA HSBC France sur le comportement inhabituel du fraudeur eu égard aux usages ordinairement constatés en la matière en ce que la carte a été utilisée dix heures après que Madame Y... l'ait utilisée pour la dernière fois sont insuffisantes à démontrer la négligence grave de sa cliente ; qu'aucune autre conclusion ne peut être valablement tirée du fait que Madame Y... n'ait pas fait suivre son dépôt de plainte d'une constitution de partie civile en application de l'article 85 du code de procédure pénale ; que par suite, force est de constater que la SA HSBC France ne rapporte pas la preuve d'une négligence grave de Madame Y... et le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a condamnée à verser à Madame Y... la somme de 4 442,60 € au titre du remboursement des retraits frauduleux effectués avec sa carte bancaire (arrêt attaqué, p. 3, § 5 à p. 4, § 5) ;
Et aux motifs réputés adoptés du premier juge que, sauf à renverser la charge de la preuve, il n'appartient pas à Madame Y... de rapporter la preuve de ce qu'elle n'a pas communiqué son code confidentiel à son voleur ; qu'en effet, en cas de perte ou de vol d'une carte bancaire, il appartient à l'émetteur de la carte qui se prévaut d'une faute lourde de son titulaire, au sens de l'article L. 132-3 du code monétaire et financier, d'en rapporter la preuve ; que la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel est, à elle seule, insusceptible de constituer la preuve d'une telle faute ; qu'en outre, la circonstance que le fraudeur ait adopté un comportement inhabituel au regard des usages souvent constatés en cas de fraude, et notamment qu'il ait utilisé la carte de Madame Y... pour acheter un billet de train ou des carnets de métro ne permettent nullement de démontrer que Madame Y... ait menti quant aux circonstances de l'infraction dont elle a été victime ; qu'il ne saurait non plus lui être reproché une quelconque négligence, le fait qu'elle ait indiqué ne pas se souvenir précisément d'avoir remis sa carte dans son portefeuille, s'expliquant tout simplement par le fait que chacun procède quotidiennement à de nombreux actes de la vie quotidienne sans garder en mémoire le détail de la commission de chacun de ces actes ; que cet aveu montre au contraire la bonne foi de Madame Y... qui s'est contentée de rapporter le souvenir de ses faits et gestes juste avant la commission des faits dont elle a été victime ; qu'en conséquence, il convient de condamner la SA HSBC au remboursement de la somme de 4 442,60 euros correspondant à l'intégralité des retraits frauduleux effectués avec sa carte bancaire (jugement entrepris, p. 2, dernier § à p. 3, § 1) ;
1°) Alors que l'article L. 132-3 du code monétaire et financier, exigeant la preuve d'une faute lourde pour faire supporter au titulaire de la carte bancaire perdue ou volée l'intégralité de la perte subie avant la mise en opposition, a été abrogé par l'ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009, entrée en vigueur le 1er novembre 2009 et immédiatement applicable aux conventions en cours à cette date ; qu'en se fondant sur cette disposition abrogée du code monétaire et financier pour condamner la société HSBC à rembourser le montant des opérations contestées par sa cliente, qui étaient toutes postérieures à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009, la cour d'appel a violé l'article 2 du code civil et les articles 1, 19 et 21 de ladite ordonnance, ensemble l'article L. 132-3 du code monétaire et financier ;
2°) Alors, subsidiairement, que, à supposer la décision rendue sur le fondement des dispositions du code monétaire et financier en vigueur, l'article L. 133-16 du code monétaire et financier, issu de l'ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009, fait obligation à l'utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité des dispositifs de sécurité personnalisés attachés à l'instrument de paiement, et d'utiliser l'instrument de paiement conformément aux conditions régissant sa délivrance et son utilisation ; qu'aux termes de l'article L. 133-19 dudit code, également issu de l'ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009, le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées s'il n'a pas satisfait, par négligence grave, aux obligations mentionnées à l'article L. 133-16 ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations des juges du fond, non seulement que les opérations litigieuses avaient toutes été effectuées en composant le code confidentiel attaché à la carte bancaire, mais encore qu'un délai de dix heures s'était écoulé entre la dernière utilisation non contestée de la carte et la première opération contestée, que Mme Y... avait elle-même déclaré qu'elle ne se souvenait pas d'avoir rangé sa carte après l'avoir utilisée pour la dernière fois, et que les opérations litigieuses comprenaient des dépenses aussi ordinaires que l'achat d'un billet de train et de tickets de métro ; qu'en analysant séparément chacune de ces circonstances, sans examiner, comme elle y était invitée (concl., spéc. pp. 8 à 10), si la preuve d'une négligence grave de Mme Y... ne résultait pas de leur réunion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 133-16 et L. 133-19 du code monétaire et financier.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société HSBC à payer à Mme Y... la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts ;
Aux motifs propres que l'article L. 113-18 (en réalité L. 133-18) du code monétaire et financier dans sa rédaction issue de la loi du 1er juillet 2010 dispose que : « En cas d'opération de paiement non autorisée signalée par l'utilisateur dans les conditions prévues à l'article L. 133-24, le prestataire de services de paiement du payeur rembourse immédiatement au payeur le montant de l'opération non autorisée et, le cas échéant, rétablit le compte débité dans l'état où il se trouvait si l'opération non autorisée n'avait pas eu lieu. Le payeur et son prestataire de services de paiement peuvent décider contractuellement d'une indemnité complémentaire » ; que, cliente de la banque, Madame Y... a subi un préjudice tant financier que moral par suite de la résistance abusive de la banque à lui rembourser immédiatement les sommes débitées de son compte par utilisation frauduleuse de sa carte bancaire malgré le caractère non autorisé des opérations, qui justifie l'allocation d'une somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts (arrêt attaqué, p. 4, §§ 6 et 7) ;
Et aux motifs réputés adoptés du premier juge qu'en opposant à Madame Y... des arguments ayant pour effet de renverser la charge de la preuve et notamment d'invoquer un comportement « inhabituel » de l'auteur des faits délictuels sans que ces éléments ne soient corroborés par aucun élément du dossier, il convient de considérer que la SA HSBC démontre sa mauvaise foi pour échapper à ses obligations et rembourser Madame Y... (jugement entrepris, p. 3, § 2) ;
1°) Alors que, conformément à l'article 624 du code de procédure civile, la cassation s'étend à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur les deux premiers moyens, en ce que la société HSBC a été jugée mal fondée en ses moyens de défense et a été condamnée à rembourser le montant des opérations contestées par Mme Y..., s'étendra nécessairement, par voie de conséquence, au chef de l'arrêt par lequel la cour d'appel a qualifié d'abusive la résistance de la société HSBC et l'a condamnée, à ce titre, au paiement de dommages-intérêts ;
2°) Alors en tout état de cause que le droit d'agir en défense est ouvert à tous ceux qui ont un intérêt légitime au rejet d'une prétention ; que l'appréciation inexacte qu'une partie fait de ses droits n'est pas, en soi, constitutive d'un abus du droit d'agir en justice ; que, pour retenir la résistance abusive de la société HSBC, la cour d'appel a relevé, par motifs propres, que les opérations litigieuses revêtaient un caractère non autorisé, obligeant la banque à rembourser immédiatement les sommes débitées, et a énoncé, par motifs adoptés, que les moyens de défense présentés par la banque avaient pour effet de renverser la charge de la preuve et n'étaient corroborés par aucun élément du dossier ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser une faute ayant fait dégénérer en abus l'exercice du droit d'agir en justice, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil en sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu l'article 1240 du même code, et 32-1 du code de procédure civile.