LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Limoges, 9 juin 2016), que la société Pharmacie du Midi a vendu son officine à la société C... A...  ; que se prévalant du manque de rentabilité de l'officine, qu'elle imputait à une information inexacte sur le volume des ventes d'un médicament, dont le taux de marge était moindre que celui des autres produits pharmaceutiques, la société C... A...  a assigné la société Pharmacie du Midi et Mme X..., tant à titre personnel qu'en qualité de liquidateur amiable de celle-ci, en réduction du prix de vente de l'officine sur le fondement du vice caché et du dol ainsi qu'en paiement de dommages-intérêts pour préjudice moral ;
Attendu que la société C... A...  fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, en disant que celles contre Mme X... à titre personnel sont irrecevables, alors, selon le moyen :
1°/ que le vendeur d'un fonds de commerce garantit l'exactitude des mentions facultatives de l'acte de cession dans les conditions du droit commun de la garantie des vices cachés ; que, pour statuer comme elle l'a fait, la cour d'appel a estimé qu'il convenait d'écarter le moyen tiré de l'existence d'un vice caché dans la mesure où la vente ne portait pas sur une chose, mais sur un fonds de commerce, lequel était principalement composé d'éléments immatériels, et qu'aucun vice n'était allégué sur un élément matériel ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 141-1 et L. 141-3 du code de commerce, ensemble l'article 1641 du code civil ;
2°/ que l'erreur sur la rentabilité d'un fonds de commerce constituant une erreur sur la substance, l'information relative au volume de vente d'un produit à faible rentabilité au sein d'un chiffre d'affaires influe nécessairement sur le consentement de l'acquéreur ; que, pour statuer comme elle l'a fait, la cour d'appel a relevé qu'il n'était pas établi que la part de Lucentis dans les chiffres d'affaires rappelés dans l'acte de vente eût été déterminante dans l'acceptation du prix par l'acquéreur ; qu'en se déterminant ainsi, par un motif impropre à justifier sa décision, la cour d'appel a violé les articles 1641 et 1644 du code civil ;
3°/ que le vendeur d'un fonds de commerce ne peut s'exonérer de son obligation de mentionner dans l'acte de cession les bénéfices commerciaux réalisés au titre de l'année en cours au prétexte que les comptes ne sont pas arrêtés et doit, au contraire, prendre toutes dispositions pour fournir ces informations à l'acquéreur, en procédant, si nécessaire, par approximation à partir des éléments comptables en sa possession ; que, pour statuer comme elle l'a fait, la cour d'appel a exclu de son appréciation le volume des ventes de Lucentis afférent à l'exercice 2012 en soulignant qu'il n'avait pu être pris en compte pour la détermination du prix puisque le dernier exercice clos au moment de la vente était celui de l'année 2011 ; qu'en se déterminant ainsi, quand le bénéfice, même approximatif, correspondant à l'exercice en cours, constitue une mention obligatoire de l'acte de cession d'un fonds de commerce, ce dont il résulte qu'il est nécessairement pris en compte pour la détermination du prix, la cour d'appel a violé les articles L. 141-1 et L. 141-2 du code de commerce, ensemble les articles 1641 et 1644 du code civil ;
4°/ que pour dénier toute force probante au constat d'huissier établi le 29 septembre 2015 en vue de montrer le volume réel de vente de Lucentis pendant les années 2011 et 2012 et donc le caractère mensonger des énonciations de l'acte de cession à cet égard, la cour d'appel a souligné qu'il prenait également en compte les ventes d'un autre médicament, l'Ozurdex ; qu'en statuant ainsi, quand l'annexe de l'acte d'huissier contenait le détail de toutes les ordonnances en vertu desquelles le médicament Lucentis avait été délivré en 2011 et 2012 par la Pharmacie du Midi, de sorte qu'il était loisible à la cour de dénombrer les boîtes de Lucentis vendues sur ces exercices et de les séparer des ventes d'Ozurdex, ce qui lui eût permis de vérifier l'exactitude de la mention litigieuse de l'acte de vente ; qu'en s'abstenant de procéder à cet examen, elle a nécessairement privé sa décision de base légale au regard des articles 1641 et 1644 du code civil ;
5°/ que pour dénier toute force probante au constat d'huissier établi le 29 septembre 2015 en vue de montrer le volume réel de vente de Lucentis pendant les années 2011 et 2012 et donc le caractère mensonger des énonciations de l'acte de cession à cet égard, la cour d'appel a souligné qu'il prenait en considération toutes les ventes de Lucentis et pas seulement celles faites à la clinique Chenieux ; qu'en statuant ainsi, quand l'annexe de l'acte d'huissier, qui contenait le détail de toutes les ordonnances en vertu desquelles le médicament Lucentis avait été délivré en 2011 et 2012 par la Pharmacie du Midi, révélait qu'elles provenaient intégralement de la clinique Chenieux, la cour d'appel a dénaturé le constat du 29 septembre 2015, violant ainsi l'article 1134 du code civil, en sa rédaction applicable au litige ;
6°/ que pour exclure toute dissimulation du volume réel de vente de Lucentis lors de la conclusion de la vente, la cour a relevé que l'acquéreur avait reconnu, dans l'acte de vente, avoir examiné les livres comptables du propriétaire actuel du fonds de commerce; qu'en statuant ainsi, sans rechercher quelle était leur teneur quant au volume de vente de Lucentis ni s'assurer que leurs énonciations correspondissent à la réalité constatée par l'huissier ayant dépouillé et dénombré toutes les ordonnances concernées, la cour n'a pu vérifier dans quelle mesure la consultation des livres comptables de la Pharmacie du Midi avait effectivement permis à l'acquéreur de prendre connaissance du volume de vente de produits à rentabilité réduite au sein du chiffre d'affaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1644 et 1645 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir écarté le constat d'huissier de justice, qu'elle a, sans dénaturation, souverainement estimé non probant, la cour d'appel a considéré qu'il n'était pas démontré que, pour les exercices 2009, 2010 et 2011 qui ont été retenus dans l'acte de vente pour justifier de la fixation du prix, les ventes de boîtes de Lucentis à la clinique Chenieux eussent été, en moyenne, supérieures au chiffre de six par mois déclaré par le vendeur ; qu'elle a relevé que Mme A..., qui a exercé la profession de pharmacienne à Limoges, était en possession de tous les éléments comptables qui lui permettaient d'analyser la structure du chiffre d'affaires réalisé par la pharmacie qu'elle projetait d'acquérir et a reconnu dans l'acte de vente avoir « examiné les livres comptables du propriétaire actuel du fonds de commerce objet des présentes » et « connaître les conditions d'exploitation dudit fonds de commerce pour les avoir examinées en vue de la signature du présent acte » ; qu'elle a retenu enfin, sans avoir à effectuer la recherche inopérante invoquée par la dernière branche, que l'acte de vente était à lui seul de nature à informer Mme A... sur la rentabilité de la pharmacie puisque, pour les années 2009, 2010 et 2011, il précisait, en sus du montant du chiffre d'affaires réalisé pour chaque exercice, celui des bénéfices ; qu'en l'état de ces motifs, dont il résulte que le vice invoqué n'était pas caché, si c‘est à tort que la cour d'appel a refusé d'examiner la demande en ce qu'elle était fondée sur la garantie des vices cachés, au motif inopérant que la vente ne porte pas sur une chose, mais sur un fonds de commerce qui est principalement constitué par des éléments immatériels et que l'allégation d'un vice ne concerne pas les éléments matériels qui font également partie du fonds, mais les informations qui ont été fournies sur la rentabilité de l'exploitation de ce fonds, la cassation n'est cependant pas encourue dès lors qu'il résulte des motifs précités, vainement critiqués, que la demande devait être rejetée ; que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société C... A...  aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société C... A... 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté l'EURL C... A...  de l'intégralité de ses demandes, sauf à préciser que ces dernières étaient irrecevables en ce que dirigées contre Mme X... à titre personnel ;
AUX MOTIFS QUE : « l'appelante justifie les poursuites dirigées contre Madame X... à titre personnel par le fait que celle-ci n'aurait pas révélé qu'elle avait déjà la qualité de liquidateur amiable à l'époque de la vente ; qu'en réalité, la dissolution de l'EURL PHARMACIE DU MIDI a été décidée le 1er janvier 2013, c'est-à-dire la veille de la réitération du compromis de vente qui avait été signé le 13 septembre 2012, et cette dissolution, comme la désignation de Madame X... en qualité de liquidateur amiable, n'ont été publiées dans un journal d'annonces légales que le 11 janvier 2013, postérieurement à la signature de l'acte de vente qui a eu lieu le 1er janvier 2013 ; que la date de la mention de la dissolution et de la désignation de Madame X... au registre du commerce est le 10 janvier 2013 ; qu'il résulte de ces mentions qui figurent au K bis de l'EURL PHARMACIE DU MIDI que Madame X... dont la désignation est en réalité la conséquence de la vente du fonds de commerce qu'exploitait l'EURL PHARMACIE DU MIDI n'a pas participé à titre personnel à la vente litigieuse, conclue avec ladite EURL ; que les demandes dirigées contre elle doivent être déclarées irrecevables ; que sur le fond, le tribunal de commerce a retenu à juste titre que le prix de vente a été fixé au regard des chiffres d'affaires et des bénéfices réalisés pour les exercices 2009, 2010 et 2011, les chiffres de l'exercice 2012 n'étant pas connus puisque cet exercice n'était pas clos à la date de la conclusion de la vente qui remonte au 19 octobre 2012, date de la promesse de vente que l'acte du 1er janvier 2013 n'a fait que réitérer ; que le chiffre d'affaires réalisés au cours de l'année 2012 a été mentionné à titre d'information, d'abord dans la promesse comme s'élevant à 494.391 € HT au 31 août 2012 puis dans l'acte de vente comme s'élevant à 678.938 € HT au 30 novembre 2012 ; que le raisonnement de l'appelante est par conséquent erroné dans la mesure où il prend en considération les années 2011 et 2012 alors que les chiffres retenus pour la détermination du prix (chiffres d'affaires et bénéfices) ont été ceux des exercices 2009 à 2011 ; que ces chiffres qui résultaient de données communiquées par l'expert-comptable de l'EURL PHARMACIE DU MIDI ne sont pas contestés par Madame A... ; qu'ils correspondaient à la réalité de l'activité de l'EURL PHARMACIE DU MIDI ; que la circonstance que le chiffre d'affaires réalisé au cours du premier exercice qui a suivi la vente ait été moindre est le fait de l'EURL C... A...  qui a repris l'exploitation de la pharmacie à compter du 1er janvier 2013 et elle n'a pas d'incidence dans l'appréciation du dol qui est allégué par l'appelante ; qu'il convient d'écarter le moyen fondé sur le vice caché dans la mesure où la vente ne porte pas sur une chose, mais sur un fonds de commerce qui est principalement constitué par des éléments immatériels ; que l'allégation d'un vice ne concerne pas les éléments matériels qui font également partie du fonds, mais les informations qui ont été fournies sur la rentabilité de l'exploitation de ce fonds ; que le seul moyen sur lequel puisse être fondée la demande de remboursement d'une partie du prix est celui tiré du dol, et plus précisément, au regard de la présentation qui est faite de la demande, d'une réticence volontaire de la part du vendeur sur un élément qui aurait été déterminant dans l'acceptation par l'acquéreur du prix de 610.000 € ; que selon l'appelante, la réticence aurait porté sur la dissimulation du fait que le volume de vente d'un médicament particulièrement cher et par conséquent générateur d'une marge de 17 points moindre que celle dégagée en moyenne par la vente des autres produits pharmaceutiques, l'aurait trompée sur l'appréciation de la rentabilité de la pharmacie ; que c'est pour cette raison que, ses prévisions ayant été faites sur des bases erronées, elle ne serait pas en mesure de rentabiliser son investissement ; que toutefois, la déclaration selon laquelle le nombre de boîtes de LUCENTIS vendues mensuellement au cours des exercices 2009 à 2011 était de six ne concerne que les ventes faites à la clinique CHENIEUX et rien ne permet de dire, au regard des clauses de l'acte de vente, que la part que représentait ce médicament dans les chiffres d'affaires rappelés dans l'acte aurait été déterminants dans l'acceptation du prix par l'acquéreur ; qu'en second lieu, le constat d'huissier établi le 29 septembre 2015 par Maître D...       à partir des factures remontant à la gestion de l'EURL PHARMACIE DU MIDI n'est pas probant dans la mesure où il comptabilise à la fois les ventes de LUCENTIS et celle d'un autre médicament, l'OZURDEX ; que ce constat prend en considération toutes les ventes de LUCENTIS et pas seulement celles qui ont été faites à la clinique CHENIEUX, les seules qui aient été mentionnées dans l'acte de vente ; que par ailleurs, il ne porte que sur les années 2011 et 2012 alors que l'exercice 2012, pendant lequel les ventes de LUCENTIS ont effectivement augmenté de manière sensible, ne faisait pas partie de ceux qui avaient été pris en considération pour la détermination du prix, le dernier exercice clos étant celui de l'année 2011 ; qu'il n'est pas démontré que, pour les exercice 2009, 2010 et 2011 qui ont été retenus dans l'acte de vente pour justifier de la fixation du prix, les ventes de boîtes de LUCENTIS à la clinique CHENIEUX aient été, en moyenne, supérieures au chiffre de 6 par mois déclaré par le vendeur ; qu'enfin, contrairement à ce qu'elle indique, Madame A... qui avait exercé la profession de pharmacienne à LIMOGES était en possession de tous les éléments comptables qui lui permettaient d'analyser la structure du chiffre d'affaires réalisé par la pharmacie qu'elle projetait d'acquérir ; qu'elle a reconnu dans l'acte de vente avoir « examiné les livres comptables du propriétaire actuel du fonds de commerce objet des présentes » et « connaître les conditions d'exploitation dudit fonds de commerce pour les avoir examinées en vue de la signature du présent acte » ; que contrairement à ce qu'indique M. B... (société PLANETE OFFICINE) dans l'attestation qu'il a établie au profit de Madame A..., Madame X... n'a pas changé de logiciel de gestion en décembre 2012, le mois précédent la signature de l'acte du 1er janvier 2013, mais en juin 2011 comme en justifie Madame X... par la production du devis LGPI qui est en date du 17 juin 2011 ; que le changement de logiciel informatique n'est pas un événement qui aurait été susceptible de priver l'acquéreur d'informations sur la structure des chiffres d'affaires mentionnés dans l'acte dès lors que la promesse qui a arrêté les conditions de la vente a été signée le 19 octobre 2012 et que l'acte de vente a été régularisé le 1er janvier 2013 ; qu'enfin, l'acte de vente était à lui seul de nature à informer Madame A... sur la rentabilité de la pharmacie puisque, pour les années 2009, 2010 et 2011, il précisait, en sus du montant du chiffre d'affaires réalisé pour chaque exercice, celui des bénéfices ; qu'il résulte de ces observations que l'EURL C... AYMARD ne rapporte pas la preuve de ce que son acceptation du prix qui a d'ailleurs été minoré de 60.000 € par rapport à la demande du vendeur ait été viciée par un dol, et plus précisément par une déclaration mensongère du vendeur sur la part revenant dans le chiffre d'affaires global à la vente d'un médicament à faible marge ; que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté l'appelante de l'intégralité de ses demandes ; que les dispositions du jugement qui ont condamné l'EURL C... AYMARD au paiement de la somme de 15.765,44 € qui représente la dernière échéance trimestrielle du paiement du prix de vente du stock ne sont pas critiquées par l'appelante » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « c'est au vu de ces prises de position respectives qu'il échet au tribunal de statuer ; qu'il résulte des pièces versées aux débats par l'EURL C... A...  a acquis le 02 janvier 2013, le fonds de commerce de pharmacie de l'EURL PHARMACIE DU MIDI moyennant la somme de euros, qu'estimant avoir été trompée sur une partie du chiffre d'affaires relative à la vente du produit LUCENTIS, elle a contacté Madame X... pour trouver une solution amiable mais en vain, que c'est dans ces conditions que la présente affaire a été appelée ; que le tribunal retient que les négociations de vente entre les parties se sont déroulées d'octobre 2012 à décembre 2012 de sorte que le dernier exercice comptable clos était celui de 2011, que la promesse de vente et le contrat de cession précisent d'ailleurs que « les bénéficiaires déclarent avoir examiné les livres comptables du propriétaire actuel du fonds de commerce objet des présentes », à savoir les chiffres d'affaires de 2009, 2010, 2011 et les résultats comptables de 2009, 2010 et 2011 avec notamment une perte pour l'exercice 2011 de euros, que l'examen de ces documents comptables ont nécessairement permis à Madame A... de déterminer avec exactitude les ventes de chaque produit, qu'au surplus Madame A... est une pharmacienne expérimentée pour avoir été titulaire d'une autre officine et était de surcroît assistée de Monsieur B..., gérant de la société PLANETE OFFICINE, spécialisée dans la cession d'officine, qu'elle disposait donc de tous les éléments nécessaires pour faire une proposition correspondant à la valeur du fonds de commerce au moment de la transaction, que retenant au surplus que les pièces versées aux débats ne rapportent pas la preuve que les éléments n'étaient pas connus au moment de la négociation, pas plus que la comptabilité était fausse ou falsifiée, il entend dire et juger qu'il n'y a ni vice caché, ni dol de sorte que l'EURL PHARMACIE DU MIDI sera déboutée de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions » ;
ALORS 1/ QUE le vendeur d'un fonds de commerce garantit l'exactitude des mentions facultatives de l'acte de cession dans les conditions du droit commun de la garantie des vices cachés ; que, pour statuer comme elle l'a fait, la cour d'appel a estimé qu'il convenait d'écarter le moyen tiré de l'existence d'un vice caché dans la mesure où la vente ne portait pas sur une chose, mais sur un fonds de commerce, lequel était principalement composé d'éléments immatériels, et qu'aucun vice n'était allégué sur un élément matériel ; qu'en se déterminant ainsi, la cour a violé les articles L. 141-1 et L. 141-3 du code de commerce, ensemble l'article 1641 du code civil ;
ALORS 2/ QUE l'erreur sur la rentabilité d'un fonds de commerce constituant une erreur sur la substance, l'information relative au volume de vente d'un produit à faible rentabilité au sein d'un chiffre d'affaires influe nécessairement sur le consentement de l'acquéreur ; que, pour statuer comme elle l'a fait, la cour d'appel a relevé qu'il n'était pas établi que la part de Lucentis dans les chiffres d'affaires rappelés dans l'acte de vente eût été déterminante dans l'acceptation du prix par l'acquéreur ; qu'en se déterminant ainsi, par un motif impropre à justifier sa décision, la cour a violé les articles 1641 et 1644 du code civil ;
ALORS 3/ QUE le vendeur d'un fonds de commerce ne peut s'exonérer de son obligation de mentionner dans l'acte de cession les bénéfices commerciaux réalisés au titre de l'année en cours au prétexte que les comptes ne sont pas arrêtés et doit, au contraire, prendre toutes dispositions pour fournir ces informations à l'acquéreur, en procédant, si nécessaire, par approximation à partir des éléments comptables en sa possession ; que, pour statuer comme elle l'a fait, la cour d'appel a exclu de son appréciation le volume des ventes de Lucentis afférent à l'exercice 2012 en soulignant qu'il n'avait pu être pris en compte pour la détermination du prix puisque le dernier exercice clos au moment de la vente était celui de l'année 2011 ; qu'en se déterminant ainsi, quand le bénéfice, même approximatif, correspondant à l'exercice en cours, constitue une mention obligatoire de l'acte de cession d'un fonds de commerce, ce dont il résulte qu'il est nécessairement pris en compte pour la détermination du prix, la cour a violé les articles L. 141-1 et L. 141-2 du code de commerce, ensemble les articles 1641 et 1644 du code civil ;
ALORS 4/ QUE pour dénier toute force probante au constat d'huissier établi le 29 septembre 2015 en vue de montrer le volume réel de vente de Lucentis pendant les années 2011 et 2012 et donc le caractère mensonger des énonciations de l'acte de cession à cet égard, la cour d'appel a souligné qu'il prenait également en compte les ventes d'un autre médicament, l'Ozurdex ;
qu'en statuant ainsi, quand l'annexe de l'acte d'huissier contenait le détail de toutes les ordonnances en vertu desquelles le médicament Lucentis avait été délivré en 2011 et 2012 par la Pharmacie du Midi, de sorte qu'il était loisible à la cour de dénombrer les boîtes de Lucentis vendues sur ces exercices et de les séparer des ventes d'Ozurdex, ce qui lui eût permis de vérifier l'exactitude de la mention litigieuse de l'acte de vente ; qu'en s'abstenant de procéder à cet examen, elle a nécessairement privé sa décision de base légale au regard des articles 1641 et 1644 du code civil ;
ALORS 5/ QUE pour dénier toute force probante au constat d'huissier établi le 29 septembre 2015 en vue de montrer le volume réel de vente de Lucentis pendant les années 2011 et 2012 et donc le caractère mensonger des énonciations de l'acte de cession à cet égard, la cour d'appel a souligné qu'il prenait en considération toutes les ventes de Lucentis et pas seulement celles faites à la clinique Chenieux ; qu'en statuant ainsi, quand l'annexe de l'acte d'huissier, qui contenait le détail de toutes les ordonnances en vertu desquelles le médicament Lucentis avait été délivré en 2011 et 2012 par la Pharmacie du Midi, révélait qu'elles provenaient intégralement de la clinique Chenieux, la cour a dénaturé le constat du 29 septembre 2015, violant ainsi l'article 1134 du code civil, en sa rédaction applicable au litige ;
ALORS 6/ QUE pour exclure toute dissimulation du volume réel de vente de Lucentis lors de la conclusion de la vente, la cour a relevé que l'acquéreur avait reconnu, dans l'acte de vente, avoir examiné les livres comptables du propriétaire actuel du fonds de commerce ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher quelle était leur teneur quant au volume de vente de Lucentis ni s'assurer que leurs énonciations correspondissent à la réalité constatée par l'huissier ayant dépouillé et dénombré toutes les ordonnances concernées, la cour n'a pu vérifier dans quelle mesure la consultation des livres comptables de la Pharmacie du Midi avait effectivement permis à l'acquéreur de prendre connaissance du volume de vente de produits à rentabilité réduite au sein du chiffre d'affaires, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 1644 et 1645 du code civil.