LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
 Sur le moyen unique, pris en sa sixième branche :
 Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, M. [O], médecin psychiatre, lié par un contrat d'exercice libéral à la société clinique Paofai (la clinique), prévoyant, outre le paiement d'un loyer et le remboursement de charges, une redevance mensuelle égale à 10 % du montant des honoraires perçus sur les patients hospitalisés à la clinique, a assigné celle-ci en vue d'obtenir la réduction de la redevance à 3 % et le remboursement du trop perçu ;
 Attendu que, pour accueillir la demande, l'arrêt se fonde sur un rapport d'expertise qui, dans une autre instance opposant la clinique à des chirurgiens et des radiologues, avait analysé les services rendus à ceux-ci et justifié la décision des juges du fond de réduire le montant des redevances dues par les chirurgiens à 3 % ;
 Qu'en statuant ainsi, sans expliquer en quoi les services rendus par la clinique à M. [O] étaient similaires à ceux procurés aux chirurgiens, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 
 PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette les fins de non-recevoir soulevées par la société clinique Paofai et en ce qu'il déclare recevable la demande formée par M. [O] au titre de la répétition de l'indu, l'arrêt RG 10/00367 rendu le 12 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Papeete ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
 Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-sept.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour la société d'exploitation de la clinique Paofai et M. [C], ès qualités
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable et fondée la demande formée par M. [W] [O] au titre de la répétition de l'indu, d'avoir débouté la clinique Paofai de sa demande d'expertise et d'avoir fixé le montant de la redevance due par le médecin à la clinique Paofai au taux de 3 % ;
 AUX MOTIFS QU'il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que l'interdiction du partage de l'honoraire du médecin qui est édictée par l'article L. 4113-5 du code de la santé publique ne s'applique pas à la redevance versée à un établissement de soins par un praticien sous forme d'un pourcentage de l'honoraire payé par le patient, dès lors que ladite redevance correspond exclusivement, par sa nature et son coût, à un service rendu au médecin ; qu'en cas de dépassement de ce coût, le juge est fondé à réduire le taux de la redevance, et l'action en répétition de l'indu est ouverte ; que le jugement dont appel, après avoir exactement rappelé ces règles, s'est pertinemment reporté au rapport de l'expert [D] pour apprécier s'il y avait matière à réduction du montant de la redevance fixée par la convention d'exercice ; que le rapport d'expertise déposé le 31 janvier 2000 a en effet été établi au contradictoire de la société d'exploitation de la clinique Paofai et de plusieurs médecins dont les contrats d'exercice étaient représentatifs de ceux de leurs confrères exerçant au sein de la clinique (docteurs [Q], [Y], [E], [N], [H], [P], [T], [L] et [J]) ; que l'expert a relaté les difficulté qu'il a rencontrées alors que le calendrier de sa mission, organisée depuis la métropole, avait pourtant été accepté par les parties : le gérant de la clinique venait tout juste de changer ; la clinique n'avait effectué aucun travail préparatoire quant aux dépenses qui, selon elle, devaient donner lieu à remboursement par les médecins ; son contrôleur de gestion était en congé ; que l'expert a ainsi dû procéder à la ressaisie et au contrôle de cohérence des quelques 12 000 données, sur 10 ans, nécessaires à l'accomplissement de sa mission ; qu'après avoir rappelé les règles légales et déontologiques en la matière, l'expert a souligné qu'il était en pratique impossible de respecter à la lettre l'exacte égalité entre la redevance forfaitaire convenue et le montant des charges qu'elle représente, le caractère forfaitaire impliquant une certaine approximation ; qu'il convenait toutefois que le montant des charges réelles et celui de la redevance forfaitaire ne soient pas trop éloignés, ce que les travaux comptables permettaient de vérifier ; que l'expert a examiné séparément le cas des radiologues, qui ne concerne pas la présente instance, et celui des chirurgiens ; qu'il a rappelé que ces derniers louaient leur cabinet, avaient leur propre secrétariat, et encaissaient eux-mêmes leurs honoraires de consultant, de sorte que seules les prestations liées à l'activité de la clinique donnaient lieu à perception des honoraires par celle-ci et à versement d'une redevance ; que l'expert a déterminé que ces prestations correspondaient aux frais administratifs liés à l'émission des demandes de paiement et à leur recouvrement, soit le montant des salaires et charges des personnels chargés de la comptabilité et de la facturation, de la caisse et du contentieux ; que sur la base des données relevées en 1998, qu'il a jugées représentatives des valeurs des années précédentes, l'expert a retenu que ces dépenses représentaient 2,49 % du chiffre d'affaires de la clinique (57 355 F CFP / 2 304 315 F CFP) ; que la société d'exploitation de la clinique Paofai soutient que ces éléments sont insuffisants pour que soit rapportée la preuve de l'existence d'un paiement indu par les médecins ; qu'elle demande subsidiairement que soit organisée une nouvelle expertise ; que, selon elle : - la notion de service rendu par la clinique à l'intimé (ou de coût réel de ce service) ne peut se réduire à son seul prix de revient pour l'établissement, mais doit tenir compte de la valeur d'usage dudit service pour le médecin ; qu'il revient à ce dernier d'établir qu'une partie des redevances n'aurait pas rémunéré ces prestations et services à leur coût normal ; - que l'expert n'a pas examiné si la rémunération des services excédait leur valeur d'usage pour le médecin ; - que le taux de redevance fixé par le code de la santé publique pour les consultations dans les centres hospitaliers est de 15 % ; que le montant de la redevance de la clinique n'est donc pas excessif ; - que l'expertise a été réalisée dans une autre instance concernant des spécialités différentes ; - que l'expert a retenu que les charges exposées par la clinique pour le compte des chirurgiens se limitaient aux prestations administratives, alors que deux chirurgiens ont bénéficié de la mise à disposition d'aides opératoires ; - que l'expert n'a pas fait de comparaison avec d'autres établissements ; qu'une enquête de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française a conclu à cet égard que le taux de prélèvement sur honoraires était en moyenne de 70 % et qu'il était conforme aux pratiques rencontrées en métropole ; - que l'expert a utilisé une clé de répartition selon le chiffre d'affaires alors qu'il s'agissait d'évaluer des coûts de prestations médicales ; qu'il n'a pas appliqué la même méthode de calcul de la redevance pour les radiologues et pour les chirurgiens ; que la clinique avait développé son argumentation dans un dire auquel l'expert a répondu de manière précise et détaillée dans les pages 45 à 52 de son rapport ; qu'il a rappelé que ses opérations avaient souffert de l'absence de travaux préparatoires de la clinique ; que dans son rapport, l'expert a indiqué que celle-ci ne disposait pas d'une comptabilité analytique ni de système permettant d'extraire informatiquement les données des registres comptables ; que si la preuve du paiement indu incombe au médecin, c'est en effet à la clinique qu'il appartient de justifier de ses propres coûts ; qu'ainsi qu'il a déjà été relevé dans de précédentes instances (cf. Civ. 1e 20 mai 2003), la clinique critique la méthode de calcul de l'expert sans en proposer aucune ; que, comme l'a exactement retenu le jugement entrepris, le rapport de l'expert [D], qui a été contradictoirement produit et débattu dans la présente instance, peut servir à la solution du présent litige, car il a pris en considération le cas de médecins de différentes spécialités ;
 que les contre-rapports établis à la demande de la Clinique (Deloitte & Touche novembre 2000 ; KPMG décembre 2008) ne sont pas de nature à remettre en cause les vérifications de l'expert [D], faites sur place en présence de la clinique et de médecins de plusieurs spécialités, ni l'importance de l'écart qu'il a constaté entre les charges de la clinique et le taux de redevance ; que l'expert [D] a minutieusement analysé, poste par poste, et selon différentes méthodes, quel devait être le pourcentage d'honoraires que devrait retenir la clinique eu égard aux services rendus et aux charges supportées ; qu'il a déterminé des clés de répartition en fonction de la nature des dépenses (chiffre d'affaires, surface occupée, personnes employées), et a constaté qu'en ce qui concernait les chirurgiens, les seules dépenses justifiées de la clinique portaient sur les frais de recouvrement et de contentieux ; que l'expert a rappelé que la répartition selon le chiffre d'affaires est la plus couramment utilisée en comptabilité analytique, et qu'elle est généralement la clé utilisée par défaut quand aucune autre n'apparaît être préférable ; que cette méthode est applicable au calcul de la redevance due par le médecin demandeur, dans la mesure où il n'apparaît pas que les coûts en cause et le chiffre d'affaires de la clinique aient sensiblement varié durant l'exécution de la convention par rapport aux constatations de l'expert ; que l'expert a ainsi pertinemment comparé le pourcentage de l'honoraire du médecin perçu par la clinique avec le pourcentage du chiffre d'affaires que celle-ci affectait aux services pour lesquels elle était rémunérée ; qu'il a justement relevé que la diversité de ceux-ci, selon les établissements et les médecins concernés, ne permettait pas de raisonner par référence à d'autres établissements ; que selon le médecin intimé, cette méthode a permis d'écarter les possibles effets d'une fraude éventuelle qui aurait permis à la clinique de surfacturer artificiellement ses charges au profit de sociétés du même groupe ; qu'ainsi que l'a observé l'expert [D] : « le calcul des dépenses faites par une clinique pour le praticien qui y exerce est délicat et le résultat obtenu est toujours entaché d'une certaine marge d'erreur (…). Dans ces conditions, il est impossible de respecter à la lettre l'exacte égalité entre la redevance forfaitaire et le montant des charges qu'elle représente, le caractère forfaitaire impliquant une certaine approximation ; que par contre, il convient que le montant des charges réelles et celui de la redevance forfaitaire ne soient pas trop éloignés » ; que la cour a d'ailleurs déjà homologué le rapport de l'expert [D] dans ses arrêts devenus définitifs du 2 mai 2002 (docteurs [Q] et [Y], chirurgiens), après avoir exactement retenu que l'expert avait accompli sa mission de manière aussi objective que complète, qu'il avait répondu à l'ensemble des dires qui lui avaient été soumis et avait parfaitement respecté le principe du contradictoire, et qu'il avait admis lui-même qu'il existait une marge d'erreur et que chacune des parties avait été satisfaite pendant plusieurs années de taux antérieurs sensiblement supérieurs ; que la cour a fixé dans ces espèces la redevance à 3 % des honoraires perçus par les médecins non radiologues ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fixé à 3 % le montant de la redevance due par l'intimé à la société d'exploitation de la clinique Paofai ; que ce pourcentage d'honoraires correspond en effet à la différence entre l'honoraire brut et l'honoraire net du médecin telle que l'expertise judiciaire permet de l'établir ;
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la Cour de cassation a rappelé (arrêt Sarl Société d'exploitation de la clinique Paofai – [Y] rendu par la première chambre civile du 20 mai 2003) que la « redevance payée par les médecins aux cliniques doit, par principe, correspondre exactement aux dépenses engagées par elles à raison de leurs obligations contractuelles envers eux »… « la redevance n'est indue qu'autant qu'elle excède le coût réel des dépenses effectivement engagée » ; que la Sarl Société d'exploitation de la clinique Paofai n'est pas fondée à contester que le montant de la redevance tel que fixé à 3 % par M. [M] [D], désigné en qualité d'expert dans les instances l'ayant opposée à d'autres médecins, ne soit pas applicable au docteur [W] [O] dans la mesure où il résulte du rapport d'expertise qu'il a déposé en date du 31 janvier 2000 qu'il n'a pas seulement pris en considération le cas des radiologues (dont il a évalué le montant de la redevance à 40,28 % et non à 3 %) mais celui de médecins d'autres spécialités ;
 1°) ALORS QUE les dispositions de l'article L. 4113-5 du code de la santé publique, telles qu'interprétées par une jurisprudence constante, méconnaissent les droits et libertés que la Constitution garantit et, en particulier, la liberté d'entreprendre et la liberté contractuelle ; que l'abrogation de ces dispositions qui viendra à être prononcée par le Conseil constitutionnel saisi par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité posée à l'occasion du présent pourvoi privera de fondement juridique l'arrêt attaqué ;
 2°) ALORS QUE, en tout état de cause, la redevance payée par les médecins aux cliniques doit, par principe, correspondre exactement aux dépenses engagées par ces dernières à raison de leurs obligations contractuelles envers les médecins ; qu'en se fondant, pour retenir un taux de 3 %, sur le rapport entre le montant des dépenses engagées au profit des chirurgiens et le montant du chiffre d'affaires total de la clinique, cependant que ce rapport ne pouvait en aucune manière permettre de déterminer le montant des dépenses engagées par la clinique à raison de ses obligations envers le médecin, la cour d'appel a violé l'article L. 4113-5 du code de la santé publique ;
 3°) ALORS QU'en retenant, pour fixer le montant de la redevance à 3 % des honoraires, que ce pourcentage d'honoraires correspondait à la différence entre l'honoraire brut et l'honoraire net du médecin telle que l'expertise judiciaire permet de l'établir, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inintelligibles, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 4°) ALORS QUE la preuve du paiement indu et de son montant incombe au demandeur à l'action en répétition de l'indu ; qu'en considérant qu'il appartenait à la clinique de justifier de ses propres coûts, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ;
 5°) ALORS QUE la clinique Paofai faisait valoir que l'expertise avait été réalisée dans une autre instance concernant des spécialités différentes (conclusions, p. 14) ; que l'expert n'avait examiné, dans son rapport, que le cas des radiologues et des chirurgiens (cf. prod) ; qu'en relevant, pour considérer que l'expertise du 31 janvier 2000 pouvait servir dans le litige opposant M. [O], psychiatre, à la clinique Paofai, que le rapport avait pris en considération le cas de médecins de différentes spécialités, la cour d'appel a dénaturé ledit rapport et violé l'article 1134 du code civil ;
 6°) ALORS QU'en considérant, pour fixer la redevance à 3 % des honoraires, que l'expertise de 2000 pouvait servir dans le litige opposant M. [O], psychiatre, à la clinique Paofai et que la cour d'appel avait déjà homologué le rapport d'expertise dans ses arrêts devenus définitifs du 2 mai 2002, concernant deux chirurgiens, sans expliquer, même sommairement, en quoi la situation des chirurgiens était similaire à celle des psychiatres et pouvait servir de référence pour le calcul du taux de redevance due par M. [O], la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 7°) ALORS, à titre subsidiaire, QUE, dans l'hypothèse où la Cour de cassation considèrerait que sa jurisprudence n'interdit pas à une clinique de réaliser une marge sur les services rendus à un médecin et que, pour cette raison, les dispositions de l'article L. 4113-5 du code de la santé publique ne sont pas inconstitutionnelles, la cour d'appel devrait être regardée comme ayant, en considérant que le redevance ne devait pas dépasser le coût du service rendu au médecin, violé ces dispositions par fausse application.