LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le moyen unique :
 	Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel (Metz, 13 octobre 2015), et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité égyptienne, en situation irrégulière sur le territoire français, a, le 6 octobre 2015, été interpellé et placé en garde à vue, sur le fondement de l'article L. 621-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, pour entrée irrégulière sur le territoire national ; que, le même jour, le préfet a pris à son encontre un arrêté de placement en rétention administrative ; que le juge des libertés et de la détention a prolongé cette rétention d'une durée de vingt jours ;
 	Attendu que le préfet fait grief à l'ordonnance de dire n'y avoir lieu à prolongation de la mesure, alors, selon le moyen, que la directive « retour » et la jurisprudence Achughbabian ne mettent pas obstacle à la répression du délit d'entrée irrégulière sur le territoire français, sur la base duquel un étranger, qui encourt une peine de prison, peut être placé en garde à vue ; qu'en jugeant que M. X..., qui était en simple transit en France après avoir irrégulièrement franchi la frontière, ne pouvait être mis en garde à vue sur la base du délit d'entrée irrégulière qui contreviendrait au droit européen, le magistrat délégué a violé l'article L. 621-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, les articles 62-2 et 67 du code de procédure pénale, ensemble les article 8 et 15 de la directive n° 2008/115/CE du Parlement et du Conseil, du 16 décembre 2008 ;
 	Mais attendu qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt du 7 juin 2016, Affum, C-47/15) que la directive 2008/115 doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation d'un État membre permettant, du seul fait de l'entrée irrégulière par une frontière intérieure conduisant au séjour irrégulier, l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers pour lequel la procédure de retour établie par cette directive n'a pas encore été menée à son terme ; qu'il s'ensuit que le ressortissant d'un pays tiers, entré irrégulièrement en France, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu par l'article L. 624-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dès lors qu'aucune procédure de retour n'a encore été menée jusqu'à son terme, ne peut être placé en garde à vue du seul chef de l'entrée irrégulière sur le territoire national ;
 	Et attendu que l'ordonnance constate que M. X... a été placé en garde à vue pour la seule infraction d'entrée irrégulière sur le territoire français, à l'occasion d'un transit entre l'Italie et les Pays-Bas ; que, dès lors qu'il n'était pas soutenu que l'étranger avait préalablement été soumis à une procédure de retour menée à son terme, c'est à bon droit que le premier président a retenu que, sa garde à vue étant irrégulière, la mesure de rétention ne pouvait être maintenue ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille seize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour le préfet de la Moselle.
 Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir rejeté la requête d'un préfet (le préfet de la Moselle), en prolongation de la rétention administrative d'un étranger (M. X...) ;
 AUX MOTIFS QUE M. X... soulevait l'inconventionnalité des dispositions de l'article L. 621-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile au regard des articles 8 et 15 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008; que, par arrêt du 6 décembre 2011, la Cour de justice de l'Union Européenne avait dit que cette directive devait être interprétée en ce sens qu'elle : «- s'oppose à une réglementation d'un Etat membre réprimant le séjour irrégulier par des sanctions pénales, pour autant que celle-ci permet l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers qui, tout en séjournant irrégulièrement sur le territoire dudit Etat membre et n'étant pas disposé à quitter ce territoire volontairement, n'a pas été soumis aux mesures coercitives visées à l'article 8 de cette directive et n'a pas, en cas de placement en rétention en vue de la préparation et de la réalisation de son éloignement, vu expirer la durée maximale de cette rétention; - ne s'oppose pas à une telle réglementation pour autant que celle-ci permet l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers auquel la procédure de retour établie par ladite directive a été appliquée et qui séjourne irrégulièrement sur ledit territoire sans motif justifié de non-retour » ; que l'article L. 621-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit une peine d'emprisonnement en cas d'entrée irrégulière sur le territoire métropolitain ; qu'il était cependant loisible de considérer qu'une entrée irrégulière sur le territoire français d'un ressortissant d'un pays tiers qui, en l'espèce, avait déclaré n'avoir eu pour intention que de transiter par le territoire français pour se rendre d'Italie aux Pays-Bas, sans qu'aucun élément ne soit de nature à contredire ses allégations, et qui ne manifestait nullement son intention de séjourner plus longtemps dans le pays où il avait fait l'objet d'une mesure de rétention que le temps nécessaire à ce transit, ne saurait faire l'objet d'un régime plus coercitif qu'une personne séjournant irrégulièrement dans ce pays et s'opposant à en quitter volontairement le territoire; qu'en conséquence, il convenait de dire que les dispositions susvisées n'étaient pas conformes au droit européen ; que la loi du 31 décembre 2012 avait créé le régime de la retenue administrative dans l'esprit de pallier l'inconventionnalité des dispositions de l'article L. 621-1 qu'elle avait par-là même abrogé; qu'il résultait de ce qui précédait que M. X... n'aurait dû faire l'objet que d'une simple retenue administrative antérieurement à son placement en rétention, conformément aux dispositions susvisées ; que l'inconventionnalité de la garde-à-vue qui découlait de ce constat avait pour conséquence l'irrégularité du placement de M. X... en rétention administrative ;
 ALORS QUE la directive «retour» et la jurisprudence européenne Achughbabian ne mettent pas obstacle à la répression du délit d'entrée irrégulière sur le territoire français, sur la base duquel un étranger, qui encourt une peine de prison, peut être placé en garde-à-vue; qu'en jugeant que M. X..., qui était en simple transit en France après avoir irrégulièrement franchi la frontière, ne pouvait être mis en garde-à-vue, sur la base du délit d'entrée irrégulière qui contreviendrait au droit européen, le magistrat délégué a violé l'article L. 621-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, les articles 62-2 et 67 du code de procédure pénale, ensemble les articles 8 et 15 de la directive no 2008/115/CE du Parlement et du Conseil du 16 décembre 2008.