LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. P... que sur le pourvoi incident relevé par M. Q... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par un jugement du 4 février 2016, le tribunal de commerce de Paris a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire de la société unipersonnelle à responsabilité limitée 40 BC, dont M. P... est l'associé fondateur et le gérant ; que M. Q... a déclaré une créance au passif de la société 40 BC correspondant aux loyers impayés depuis le mois d'octobre 2015 au titre du bail, conclu le 5 mars 2005, portant sur des locaux dans lesquels la société 40 BC exerçait son activité ; que M. Q... a, le 5 octobre 2016, saisi le juge-commissaire d'une requête aux fins de constatation de la résiliation de plein droit du bail ; que par un jugement du 22 novembre 2016, le tribunal a prononcé la conversion en liquidation judiciaire de la procédure de redressement, la Selafa MJA étant désignée liquidateur ; que M. P... est intervenu volontairement à l'instance introduite par M. Q... en résiliation du bail pour qu'il soit jugé qu'il est le seul titulaire du droit au bail ; que, par une ordonnance du 19 janvier 2017, le juge-commissaire a rejeté la requête de M. Q... et la demande de M. P... ; que celui-ci a formé un recours contre cette ordonnance ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu que M. P... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen :
1°/ que la reprise des engagements souscrits par une personne qui a agi au nom d'une société en formation résulte soit de la signature des statuts lorsque l'engagement figure sur un état qui y est annexé, soit d'un mandat donné avant l'immatriculation de la société et déterminant la nature et les modalités des engagements à prendre, soit, après l'immatriculation, d'une décision prise à la majorité des associés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré, par motifs propres, que « bien que les statuts de la société 40 BC, société à associé unique, ne mentionnent pas la reprise du bail dans ses annexes et qu'il n'existe aucun mandat écrit autorisant M. P... à contracter le bail au nom de la société, il résulte de l'ensemble des éléments produits que les parties avaient la volonté de substituer la société 40 BC à M. P... lors de la signature du bail et que, de fait, la société 40 BC s'est bien substituée à lui dans tous les actes concernant un preneur » ; que la cour d'appel a énoncé que tous les actes d'exécution du bail avaient été accomplis par la société 40 BC, qu'elle s'était comportée comme la seule titulaire du bail, qu'elle avait payé les loyers et était titulaire du dépôt de garantie fixé dans le bail, et qu'elle avait emprunté de quoi financer les travaux d'aménagement du fonds de commerce, avec un nantissement comprenant le droit au bail qu'en se prononçant ainsi, tandis qu'il résultait de ses propres constatations que les statuts de la société 40 BC ne mentionnaient pas, dans un état annexé, la reprise du bail conclu par M. P..., que la société n'avait ni confié à M. P... avant immatriculation un mandat pour conclure le bail en son nom et pour son compte, ni, après l'immatriculation, décidé, par un acte exprès, de ratifier le contrat prétendument conclu en son nom par M. P..., seules circonstances de nature à rendre la société 40 BC titulaire du bail commercial litigieux, de sorte que M. P... était demeuré le seul titulaire de ce bail, la cour d'appel a violé les articles L. 210-6 et R. 210-5 du code de commerce, l'article 1843 du code civil et l'article 6 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 ;
2°/ que la reprise des engagements souscrits par une personne ayant agi au nom et pour le compte d'une société en formation ne peut résulter, après l'immatriculation, que d'une décision prise à la majorité des associés ; que si, dans le cas où la société ne comporte qu'un seul associé, ce dernier est habile à prendre une telle décision aux lieu et place de l'assemblée des associés, celle-ci ne peut alors résulter que d'un acte exprès répertorié dans le registre prévu à cet effet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré, par motifs réputés adoptés, que M. P... avait « explicitement marqué sa volonté de se voir substituer par cette société dans le bail initialement conclu entre lui et M. E... Q... », après avoir relevé l'existence de « trois actes positifs », à savoir une instance en référé initiée par la société 40 BC se présentant comme titulaire du bail, la signature par cette société d'un contrat de prêt afin de financer l'aménagement des locaux, et l'inscription du droit au bail dans sa comptabilité ; qu'en se prononçant ainsi, tout en ayant relevé que le contrat de bail avait été signé par M. P... avant l'immatriculation de la société 40 BC, de sorte que cette dernière ne pouvait reprendre l'engagement pris pour son compte qu'à la condition d'une décision expresse de M. P... répertoriée dans le registre prévu à cet effet, la cour d'appel a violé les articles L. 210-6 et R. 210-5 du code de commerce, l'article 1843 du code civil et l'article 6 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 ;
Mais attendu qu'après avoir constaté que le contrat de bail mentionne qu'il est signé par M. P... « pour le compte d'une société à constituer devant se substituer, qui aura pour objet l'exploitation d'un fonds de commerce dans le locaux loués... », l'arrêt retient qu'en signant ce contrat, le bailleur, M. Q..., et le signataire, M. P..., ont donné de façon non équivoque leur accord pour que l'engagement souscrit par ce dernier pour le compte de la future société soit exclusivement assumé par cette dernière ; qu'il relève que la société 40 BC a bien exploité le fonds de commerce dans les locaux loués conformément au contrat de bail, que son siège social y était situé, que tous les actes d'exécution du bail ont été accomplis par la société 40 BC et que depuis la signature du bail en 2005, cette société s'est comportée comme étant la seule titulaire du bail et le bailleur l'a considérée comme telle ; qu'il constate ensuite que les loyers ont été payés par la société 40 BC et non par son gérant, qui produit quatorze chèques dont seulement deux sont émis par lui, l'un en qualité de caution, ce qui suppose qu'il n'était pas le titulaire du bail, et l'autre du 26 septembre 2016, qui semble avoir été impayé ; qu'il relève encore que c'est la société 40 BC qui a sollicité en référé des délais pour se libérer des sommes dues au titre des loyers, se comportant de manière non équivoque en titulaire du bail, qu'elle était titulaire d'un dépôt de garantie du montant fixé initialement dans le bail, montant que le cessionnaire a remboursé à la liquidation judiciaire, et que le bailleur a fait délivrer les commandements de payer à cette société et a produit sa créance de loyers à la liquidation judiciaire de la société 40 BC sans que M. P... ne conteste cette créance ; qu'il relève enfin que la société 40 BC a souscrit un emprunt pour financer des travaux d'aménagement du fonds de commerce et que le nantissement en garantissant le remboursement comprend le droit au bail ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu, en l'état des termes de la clause de substitution stipulée au bail, qui la dispensait de faire application des dispositions de l'article 1843 du code civil, déduire, bien que les statuts de la société 40 BC, société à associé unique, ne mentionnent pas la reprise du bail dans ses annexes et qu'il n'existe aucun mandat écrit autorisant M. P... à contracter le bail au nom de la société, que les parties avaient la volonté de substituer la société 40 BC à M. P... lors de la signature du bail et que, de fait, la société 40 BC s'était bien substituée à lui dans tous les actes d'exécution de ce contrat habituellement accomplis par un preneur ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le pourvoi incident :
Sur le moyen relevé d'office, en application de l'article 620, alinéa 2, du code de procédure civile, après avertissement délivré aux parties :
Vu l'article L. 622-14, 2° du code de commerce ;
Attendu que lorsque le juge-commissaire est saisi sur le fondement de ce texte d'une demande de constat de la résiliation de plein droit du bail d'un immeuble utilisé pour l'activité de l'entreprise, en raison d'un défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de redressement judiciaire du preneur, cette procédure, qui obéit à des conditions spécifiques, est distincte de celle qui tend, en application de l'article L. 145-41 du code de commerce, à faire constater l'acquisition de la clause résolutoire stipulée au contrat de bail ;
Attendu que pour rejeter la demande de constatation de la résiliation de plein droit du bail, l'arrêt, après avoir relevé que la requête en résiliation du bail introduite par M. Q... le 5 octobre 2016 visait les loyers et charges des mois d'août, septembre et octobre 2016, ainsi que la taxe foncière, et qu'aucun commandement n'avait été délivré concernant cette période, retient que si M. Q... a bien fait délivrer un commandement le 9 janvier 2017, l'audience devant le juge commissaire devant statuer sur le sort du bail a eu lieu le lendemain et son ordonnance a été rendue le 19 janvier, soit moins d'un mois avant l'acquisition de la clause résolutoire ; qu'il en déduit que celle-ci doit être écartée ;
Qu'en statuant ainsi, alors que M. Q..., qui demandait la constatation de la résiliation de plein droit du bail sans revendiquer le bénéfice d'une clause résolutoire, n'était pas dans l'obligation de délivrer le commandement exigé par l'article L. 145-41 du code de commerce, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief du pourvoi incident :
REJETTE le pourvoi principal ;
Et sur le pourvoi incident :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il consent deux mois de délais de paiement avec suspension des effets de la clause résolutoire du bail pendant ce délai, rejette la demande en résiliation du bail formée par M. Q..., et statue sur les dépens et les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 26 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. P... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société MJA, en sa qualité de liquidateur de la société 40 BC, et à M. Q... la somme de 3 000 euros chacun ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit, au pourvoi principal, par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. P...
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. P... de l'ensemble de ses demandes visant à constater que la société 40 BC n'est pas titulaire d'un droit au bail des locaux sis au [...] à Paris et qu'il en est le titulaire, d'avoir condamné M. P... aux dépens de première instance et d'appel et à payer les sommes de 5.000 € et 3.500 € à la Selafa MJA ès qualités de liquidateur judiciaire de la société 40 BC en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'avoir condamné M. P... à une amende civile à hauteur de 3.000 € ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' aux termes des dispositions de l'article L. 210-6 du code de commerce une personne peut agir au nom d'une société en formation, les actes ainsi accomplis et les engagements souscrits pouvant être ensuite repris par la société dès son immatriculation ; que, par ailleurs, il résulte des dispositions combinées des articles R. 210-5 du code de commerce et 6 du décret du 3 juillet 1978 que la reprise par la société des engagements souscrits par les personnes qui ont agi au nom de la société lorsqu'elle était en formation résulte, soit de la signature des statuts lorsque l'état prévu au même article a été annexé à ces statuts, soit d'un mandat donné avant l'immatriculation de la société et déterminant dans leur nature ainsi que dans leurs modalités les engagements à prendre, soit enfin, après l'immatriculation, d'une décision prise à la majorité des associés ; qu'en l'espèce, le contrat de bail mentionne clairement qu'il est signé par M. P... pour le compte de la société à constituer devant se substituer qui aura pour objet l'exploitation d'un fonds de commerce dans le locaux loués ; que de fait, la société 40 BC a bien exploité le fonds de commerce dans les locaux loués conformément au contrat de bail ; qu'il convient également de préciser que le siège social de la société était sis dans les locaux loués ; que la cour relève encore qu'en signant le contrat de bail, aussi bien le bailleur, M. Q..., que le signataire, M. P..., ont donné de façon non équivoque leur accord pour que l'engagement souscrit par M. P... au nom de la société en formation soit exclusivement assumé par cette dernière ; que, de fait, tous les actes d'exécution du bail ont été accomplis par la société 40 BC ; qu'ainsi, depuis la signature du bail en 2005, la société 40 BC s'est comportée comme étant la seule titulaire du bail et le bailleur l'a considéré comme telle ; que les loyers ont été payés par la société 40 BC et non par son gérant ; que ce dernier produit 14 chèques dont seulement deux sont émis par lui, l'un du 15 octobre 2012 en qualité de caution, ce qui sous-entend qu'il n'était pas le titulaire du bail ne pouvant être débiteur et caution simultanément et l'autre du 26 septembre 2016 qui semble avoir été impayé ; que, de plus c'est la société 40 BC qui a sollicité en référé des délais pour se libérer des sommes dues au titre des loyers, se comportant de manière non équivoque en titulaire du bail ; que le bailleur de son côté a fait délivrer les commandements de payer à la société 40 BC et il a produit sa créance de loyer à la liquidation judiciaire de la société 40 BC sans que M. P... ne conteste cette créance ; qu'enfin, la société 40 BC était titulaire d'un dépôt de garantie du montant fixé initialement dans le bail, montant que le cessionnaire a remboursé à la liquidation judiciaire ; que la cour relève également qu'il résulte de l'état des privilèges que la société 40 BC a emprunté auprès de la Société Générale de quoi financer des travaux d'aménagement du fonds de commerce et que le nantissement qui lui a été consenti comprend le droit au bail ; qu'ainsi, et bien que les statuts de la société 40 BC, société à associé unique, ne mentionnent pas la reprise du bail dans ses annexes et qu'il n'existe aucun mandat écrit autorisant M. P... à contracter le bail au nom de la société il résulte de l'ensemble des éléments produits que les parties avaient la volonté de substituer la société 40 BC à M. P... lors de la signature du bail et que de fait la société 40 BC s'est bien substituée à lui dans tous les actes concernant un preneur ; que le jugement sera donc confirmé sur ce point (arrêt, p. 7 et 8) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE le bail commercial portant sur les locaux du [...] a été conclu le 5 mars 2005 entre M. Q... et M. A... R... P... ; qu'il est mentionné dans cet acte que ce dernier agit : « pour le compte d'une société à constituer devant se substituer, qui aura pour objet l'exploitation du fonds de commerce dans les locaux loués au titre dudit bail et qui aura son siège social [...] » ; que M. A... R.. a signé le bail avec la mention « pour le compte d'une société à constituer devant se substituer » ; que dans le contrat de prêt conclu le 18 juillet 2006 entre la Société Générale et la société 40 BC et signé par M. A... R... P..., il est indiqué à l'article 19 « Garanties », Baux : « Les locaux situés [...] ont été donnés à bail à la société 40 BC par M. E... Q... suivant acte du 5 mars 2005, ce bail est consenti pour une durée de 9 ans
» ; qu'en date du 24 octobre 2014, la société 40 BC a assigné en référé M. E... Q... en tant que preneur du bail du 5 mars 2005 consenti par ce dernier ; que cette instance a fait l'objet d'un jugement en date du 29 janvier 2015, non frappé d'appel, qui dans ses attendus exposait notamment : «
par acte sous seing privé, M. E... Q... a donné à bail à M. A... R... P..., aux droits duquel vient la société 40 BC des locaux commerciaux dépendant d'un immeuble situé [...] » ; que le droit au bail des locaux commerciaux dépendant d'un immeuble situé [...] apparaît dans la comptabilité de la société 40 BC ; qu'il est constant qu'il appartient aux juges de rechercher la volonté des parties de substituer une société, postérieurement à son immatriculation, dans l'exécution du contrat initialement conclu entre son auteur et le tiers cocontractant ; qu'en l'espèce, les trois actes positifs sus-visés – l'instance en référé, la signature du contrat de prêt et la comptabilité – ont explicitement indiqué et acté la société 40 BC comme titulaire du bail ; que M. A... R... P..., comme signataire du contrat de prêt et comme gérant et associé unique de la société 40 BC a ainsi explicitement marqué sa volonté de se voir substituer par cette société, dans le bail initialement conclu entre lui et M. E... Q... ; que le tribunal dira que, au titre du bail signé entre M. A... R.. et M. E... Q... en date du 5 mars 2005, M. P... a été substitué de fait dans ses droits et obligations par la société 40 BC (jugement, p. 4 in fine et p. 5) ;
1°) ALORS QUE la reprise des engagements souscrits par une personne qui a agi au nom d'une société en formation résulte soit de la signature des statuts lorsque l'engagement figure sur un état qui y est annexé, soit d'un mandat donné avant l'immatriculation de la société et déterminant la nature et les modalités des engagements à prendre, soit, après l'immatriculation, d'une décision prise à la majorité des associés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré, par motifs propres, que « bien que les statuts de la société 40 BC, société à associé unique, ne mentionnent pas la reprise du bail dans ses annexes et qu'il n'existe aucun mandat écrit autorisant M. P... à contracter le bail au nom de la société, il résulte de l'ensemble des éléments produits que les parties avaient la volonté de substituer la société 40 BC à M. P... lors de la signature du bail et que, de fait, la société 40 BC s'est bien substituée à lui dans tous les actes concernant un preneur » (arrêt, p. 8 § 2) ; que la cour d'appel a énoncé que tous les actes d'exécution du bail avaient été accomplis par la société 40 BC, qu'elle s'était comportée comme la seule titulaire du bail, qu'elle avait payé les loyers et était titulaire du dépôt de garantie fixé dans le bail, et qu'elle avait emprunté de quoi financer les travaux d'aménagement du fonds de commerce, avec un nantissement comprenant le droit au bail (arrêt, p. 7 et 8) ; qu'en se prononçant ainsi, tandis qu'il résultait de ses propres constatations que les statuts de la société 40 BC ne mentionnaient pas, dans un état annexé, la reprise du bail conclu par M. P..., que la société n'avait ni confié à M. P... avant immatriculation un mandat pour conclure le bail en son nom et pour son compte, ni, après l'immatriculation, décidé, par un acte exprès, de ratifier le contrat prétendument conclu en son nom par M. P..., seules circonstances de nature à rendre la société 40 BC titulaire du bail commercial litigieux, de sorte que M. P... était demeuré le seul titulaire de ce bail, la cour d'appel a violé les articles L. 210-6 et R. 210-5 du code de commerce, l'article 1843 du code civil et l'article 6 du décret n°78-704 du 3 juillet 1978 ;
2°) ALORS QUE la reprise des engagements souscrits par une personne ayant agi au nom et pour le compte d'une société en formation ne peut résulter, après l'immatriculation, que d'une décision prise à la majorité des associés ; que si, dans le cas où la société ne comporte qu'un seul associé, ce dernier est habile à prendre une telle décision aux lieu et place de l'assemblée des associés, celle-ci ne peut alors résulter que d'un acte exprès répertorié dans le registre prévu à cet effet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré, par motifs réputés adoptés, que M. P... avait « explicitement marqué sa volonté de se voir substituer par cette société dans le bail initialement conclu entre lui et M. E... Q... » (jugt, p. 5 § 9), après avoir relevé l'existence de « trois actes positifs », à savoir une instance en référé initiée par la société 40 BC se présentant comme titulaire du bail, la signature par cette société d'un contrat de prêt afin de financer l'aménagement des locaux, et l'inscription du droit au bail dans sa comptabilité (jugt, p. 5 § 3 à 6) ; qu'en se prononçant ainsi, tout en ayant relevé que le contrat de bail avait été signé par M. P... avant l'immatriculation de la société 40 BC, de sorte que cette dernière ne pouvait reprendre l'engagement pris pour son compte qu'à la condition d'une décision expresse de M. P... répertoriée dans le registre prévu à cet effet, la cour d'appel a violé les articles L. 210-6 et R. 210-5 du code de commerce, l'article 1843 du code civil et l'article 6 du décret n°78-704 du 3 juillet 1978.
Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. Q...
Il est fait grief à la décision confirmative attaquée d'avoir débouté M. Q... de sa demande en résiliation du bail commercial ;
aux motifs que « M. Q... fait valoir que les loyers et charges des mois d'août à décembre 2016 et janvier 2017 n'ont pas été réglés, ce qui représente la somme totale de 80.501,34 € ; qu'il soutient que le jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire du débiteur ayant été prononcé le 4 février 2016, il a bien respecté le délai de trois mois prévu par le code de commerce entre l'ouverture de la procédure et la requête en résiliation du bail ; que M. Q... ajoute que par ailleurs le contrat de bail prévoit en son article 27 une clause résolutoire en cas de défaut de paiement, de sorte que la résiliation de plein droit du bail s'impose ; qu'il soutient avoir signifié à Me G... un commandement visant la clause résolutoire à hauteur de 80.501,34 € le 9 janvier 2017 ; que Me G... fait valoir que conformément aux dispositions de l'article L. 145-41 alinéa 1 du code de commerce, la clause résolutoire de plein droit stipulée à l'acte de bail ne produit effet qu'un mois après un commandement de payer demeuré infructueux ; qu'elle soutient qu'aucun commandement de payer n'a été délivré visant les loyers impayés à compter du mois d'août 2016, qui ont fondé la requête en résiliation de M. Q... datée du 5 octobre 2016 ; que quant au commandement délivré le 9 janvier 2017, soit la veille de l'audience devant le juge-commissaire, il n'a pas permis de respecter le délai d'un mois prévu à l'article L. 145-41 ; que par conséquent, le liquidateur soutient que le préalable à l'action en résiliation introduite par le requête de M. Q... datée du 5 octobre 2016 fait défaut ; qu'aux termes des dispositions de l'article L. 145-41 du code de commerce les clauses résolutoires insérées dans le bail et prévoyant la résolution de plein droit de ce bail ne produisent effet qu'un mois après un commandement infructueux ; qu'en l'espèce, la cour relève que la requête en résiliation du bail introduite par M. Q... le 5 octobre 2016 vise les loyers et charges des mois d'août, septembre et octobre 2016 ainsi que la taxe foncière ; qu'or, aucun commandement n'a été délivré concernant cette période ; que les commandements produits aux débats ont été délivrés le 23 septembre 2014 et les 21 et 22 mars 2016 pour des loyers qui ont par la suite été payés ; que certes un commandement a été délivré le 9 janvier 2017 mais l'audience devant le juge-commissaire devant statuer sur le sort du bail a eu lieu le lendemain 10 janvier et son ordonnance a été rendue le 19 janvier, soit moins d'un mois avant l'acquisition de la clause résolutoire ; que dès lors la clause résolutoire sera écartée et le jugement sera confirmé sur ce point ; que sur la demande de délais de paiement et la renonciation du bailleur, M. Q... soutient n'avoir accordé aucun délai de paiement à la société 40 BC ; que Me G... soutient que la Selafa MJA ès qualités était recevable, en application de l'article L. 145-14 alinéa du code de commerce, à solliciter l'octroi de délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire aux fins de pouvoir conclure l'acte de cession du fonds de commerce de la société 40 BC ; qu'elle fait valoir qu'une ordonnance a été rendue le 28 février 2017 autorisant la cession du fonds de commerce de la société 40 BC ; qu'elle fait valoir qu'une ordonnance a été rendue le 28 février 2017 autorisant la cession du fonds de commerce et prenant acte de l'engagement du cessionnaire à payer l'intégralité des loyers, dont ceux antérieurs à l'ouverture de la procédure collective ; que Me G... soutient qu'après la signature de l'acte de cession, qui a eu lieu après le 16 sur 19 jugement querellé, M. Q... s'est engagé à « renoncer aux commandements de payer visant la clause résolutoire du bail et à accepter le désistement de toute procédure y relative », à la suite de quoi la Selafa MJA s'est désistée de sa demande de délais de paiement faisant suite au commandement de payer du 9 janvier 2017 ; que Me G... conclut que la renonciation de M. Q... s'oppose à sa demande tendant à l'acquisition de plein droit de la clause résolutoire ; que M. P... relève que M. Q... n'avait pas interjeté appel de l'ordonnance en date du 19 janvier 2017 par laquelle le juge-commissaire a déclaré irrecevable la demande visant à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire ; que la cour relève que M. Q... a signé l'acte de cession du fonds de commerce lequel prévoit que le cessionnaire paiera les loyers dus au bailleur et qu'à la suite de cet acte de cession la Selafa MJA s'est désistée d'une procédure qu'elle avait introduite devant le tribunal de grande instance de Paris aux fins d'obtention des délais de paiement suite au commandement précité ; qu'il convient donc de constater que M. Q... a implicitement renoncé à la mise en oeuvre de la clause résolutoire » ;
alors 1°/ que le juge doit constater la résiliation du contrat dès lors que la clause résolutoire a produit ses effets au jour où il statue ; qu'au cas présent, la cour d'appel a relevé que le bailleur avait adressé à la société 40BC en la personne de son liquidateur un commandement de payer le 9 janvier 2017, mais que le juge-commissaire saisi sur requête du 5 octobre 2016 pour statuer sur la demande de résolution du bail avait rendu son ordonnance le 19 janvier 2017, avant l'expiration du délai d'un mois prévu par l'article L. 145-41 du code de commerce, de sorte qu'il ne pouvait constater la résiliation ; qu'en se déterminant ainsi, quand le délai d'un mois à compter du commandement de payer était expiré au jour où elle statuait, de sorte qu'elle se devait de constater la résiliation du bail commercial, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
alors 2°/ que la renonciation ne se présume pas ; qu'au cas présent, la cour d'appel a relevé qu'en signant l'acte de cession de fonds de commerce, lequel prévoyait que le cessionnaire paierait les loyers restant dus, le bailleur avait implicitement renoncé à la mise en oeuvre de la clause résolutoire ; qu'en statuant ainsi, par la caractérisation d'une renonciation tacite, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige.