LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Electricité des Costières (la société débitrice) a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 25 septembre 2013 et 20 août 2014, M. Y... étant désigné mandataire judiciaire puis liquidateur ; que ce dernier a assigné M. X..., gérant de la société et associé, en extension de la procédure pour confusion de patrimoines et, subsidiairement, en responsabilité pour insuffisance d'actif ; qu'il a également demandé le prononcé de la faillite personnelle ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de lui étendre la liquidation de la société débitrice alors, selon le moyen, que l'extension d'une procédure collective d'une entité à une autre ne peut être prononcée que s'il existe entre elles une confusion de patrimoines, résultant soit d'une confusion entre les comptes, soit de relations financières anormales entre elles ; qu'en se bornant à relever, pour retenir l'existence de relations financières anormales entre la société débitrice et M. X... justifiant l'extension de la procédure collective de l'une à l'autre, que ce dernier avait fait supporter des dépenses personnelles à la société débitrice , s'était fait verser une indemnité de gérance injustifiée et avait opéré des prélèvements excessifs, bénéficiant ainsi d'avances de trésorerie, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'existence de relations financières anormales et, partant, à établir une confusion de patrimoines, a violé les articles L. 621-2 et L. 641-1, I, du code de commerce ;
Mais attendu qu'après avoir constaté que M. X... avait fait supporter des dépenses personnelles somptuaires à la société pendant une période de dix mois en 2012, avait laissé croître le solde débiteur de son compte courant d'associé de 90 574,62 euros à 260 555,66 euros au cours de l'année 2013 et s'était octroyé une indemnité de gérance non autorisée, cependant que la société était en état de cessation des paiements, l'arrêt relève que le comportement du gérant, non justifié par l'intérêt social, ni par des engagements réciproques, traduit une volonté systématique de la part de leur auteur de créer une confusion entre le patrimoine de la société et le sien propre ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire l'existence de relations financières anormales entre la société débitrice et M. X..., caractérisant la confusion de leurs patrimoines ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article L. 653-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de celle de l'ordonnance du 18 décembre 2008 ;
Attendu que pour prononcer la faillite personnelle de M. X..., l'arrêt retient qu'il ne conteste pas n'avoir jamais déclaré l'état de cessation des paiements de la société débitrice, dont le redressement judiciaire a été ouvert à la suite d'une assignation de l'URSSAF du 2 janvier 2013, cependant que la date de la cessation des paiements avait été fixée au 1er mai 2012 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le dirigeant qui a omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements ne peut être sanctionné que par une mesure d'interdiction de gérer, l'arrêt a violé le texte susvisé ;
Et attendu que la faillite personnelle ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes, dont l'une ne pouvait être sanctionnée par cette mesure, la cassation encourue à raison de cette faute entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt de ce chef ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il prononce contre M. X... une mesure de faillite personnelle d'une durée de quinze ans, l'arrêt rendu le 27 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir étendu la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la Société ELECTRICITE DES COSTIERES à Monsieur Philippe Claude X... ;
AUX MOTIFS QUE l'appelant objecte que Maître Y... fonde sa demande uniquement sur le solde débiteur de son compte courant, alors qu'il n'existe aucune confusion entre son patrimoine et celui de la société ; que cette notion implique la démonstration d'une imbrication des patrimoines et plus précisément d'un désordre rendant impossible la détermination des droits de chacune des personnes concernées ; qu'effet, la Cour de cassation juge invariablement que l'identification en comptabilité de mouvements financiers entre deux sociétés exclut l'imbrication de leurs relations, la seule irrégularité des opérations entre celles-ci étant impropre à démontrer la confusion des patrimoines ; que cependant, en l'espèce, la preuve n'a pas été faite de l'impossibilité de dissocier ses actifs de ceux de la Société ELECTRICITE DES COSTIERES ; que Maître Y... soutient que, à l'inverse, la comptabilité de la Société ELECTRICITE DES COSTIERES révèle une situation anormale, des incohérences comptables et financières entre la société et son associé dirigeant jusqu'au 31 décembre 2012, notamment au niveau de l'évolution de son compte courant d'associé devenu systématiquement débiteur en raison de chèques et de retraits effectués sur le compte courant de la société (pour 126 170 euros au 31 décembre 2012 et 150 447,50 euros au 30 août 2013), et de l'usage fréquent de la carte bancaire de la Société ELECTRICITE DES COSTIERES à des fins étrangères à l'objet social ; qu'en réponse à l'argumentaire adverse, il soutient qu'au sens de la jurisprudence constante, il n'est pas nécessaire que les relations financières anormales aient entraîné une imbrication patrimoniale, étant suffisant qu'elles soient incompatibles avec des obligations contractuelles réciproques normales ; que de fait, le contrôle fiscal de la société comme sa comptabilité avaient révélé des relations financières anormales se traduisant par la prise en charge par la société des dépenses somptuaires de son dirigeant ayant entraîné l'appauvrissement de celle-ci sans contrepartie ; que de plus, le 31 décembre 2012, Monsieur X... s'était octroyé une indemnité de gérance de 69.600 € non autorisé et s'était également enrichi personnellement par l'intermédiaire de deux sociétés civiles immobilières dans lesquelles il était associé et son épouse associée dirigeante ; qu'enfin, il souligne que ces faits n'étaient pas isolés mais qu'ils s'étaient au contraire répétés depuis 2010 à 2014 ; que l'article L. 621-2, alinéa 2, du Code de commerce permet l'extension de la procédure de liquidation ,judiciaire à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui de la débitrice ; que les deux critères jurisprudentiels de la confusion des patrimoines sont le premier, la confusion des comptes et le second, l'existence de relations financières anormales ; que seul ce dernier critère est invoqué par Maître Y... à l'appui de sa demande d'extension de la procédure à Monsieur X... ; que l'existence de relations financières anormales peut se traduire par des flux monétaires entre deux patrimoines, sans contrepartie, ayant pour but ou pour conséquence d'avantager l'un au détriment de l'autre ; que seule la répétition des relations financières anormales et la volonté de créer une confusion des patrimoines justifient l'extension et celle-ci n'est pas encourue lorsque les engagements financiers et les règlements trouvent leur cause dans des engagements réciproques ; que dans le cadre de son contrôle effectué au titre de la TVA et de l'impôt sur les sociétés, notamment pour la période de janvier 2012 à décembre 2012, l'administration fiscale a relevé qu'il existait une présomption de distribution des soldes débiteurs des comptes courant d'associé, car Monsieur X... avait « procédé à divers prélèvements comptabilisés au débit de son compte courant n° 455 100 ouvert dans les comptes de la société », ces prélèvements correspondant « à des paiements de la société pour régler des dépenses personnelles » effectués sans contrepartie pour la société ; qu'elle a constaté que ces prélèvements nets des sommes portées au crédit du compte ont rendu le compte courant d'associé débiteur de 90.575 euros au 31 décembre 2012, en précisant que le détail des virements bancaires vers les comptes personnels du dirigeant, ainsi que les diverses dépenses personnelles de celui-ci, avaient été réglées à partir de la carte bleue de la société ; qu'elle relève qu'il s'agissait de dépenses de voyage, de restaurants, de loisirs
; que ne trouvant aucune circonstance susceptible d'anéantir la présomption de revenus distribués, telle une convention d'avance, de substitution de créance ou de tout autres opérations effectuées dans le seul intérêt de la société, elle a conclu que la somme de 90.575 € était présumée avoir été distribuée au bénéfice de Monsieur X... et qu'elle était donc imposable au titre de l'impôt sur le revenu ; que les chiffres relevés dans le cadre de ce contrôle sont corroborés par l'extrait du grand livre de la Société ELECTRICITE DES COSTIERES laissant apparaître, s'agissant du compte courant de Monsieur X..., un solde débiteur de 90.574,62 euros au 1er janvier 2013 et de 260.555,66 euros au 30 août 2013, tous générés par des dépenses dont le lien avec une société ayant une activité de travaux d'électricité est absent, s'agissant d'achats dans un magasin de vêtements pour hommes (589,40 €, 350 €, 1 600 €, 667 €, 472,10 €, 700 €, 1 245 € et 230 € sur une période de 10 mois), de dépenses dans un restaurant réputé (1 289,60 €), dans un centre de thalasso (147 €), dans un magasin de restauration de luxe (1.055 €), auxquelles s'ajoutent encore des frais de restauration (751 € et 1.289,60 €) et de multiples frais d'hôtel et billets d'avion notamment au mois d'août 2012, outre une dépense auprès d'une agence de voyage dite voyage sur-mesure en octobre 2012 (1.149,50 euros) ; que ces avances de trésorerie n'ont pas été contestées devant l'administration fiscale, qui a relevé l'absence de tout justificatif tel des factures, et de toute explication faite sur l'intérêt de ces dépenses pour la société ; que confirmées par les écritures du grand livre, elles mettent en évidence l'anormalité des relations financières entretenues entre la Société ELECTRICITE DES COSTIERES et Monsieur X..., qui ne prétend pas que ces règlements répétitifs intervenus régulièrement entre janvier 2012 et août 2013 s'expliqueraient par des engagements réciproques ; que leur fréquence traduit une volonté systématique de la part de leur auteur, étant relevé qu'à partir du mois de janvier 2012, ce compte a été en débit croissant en créant un déséquilibre patrimonial significatif au détriment de la Société ELECTRICITE DES COSTIERES ; qu'il est inopérant d'invoquer l'existante d'une comptabilité régulière, qui ne supprime pas le caractère anormal de ses relations financières, Maître Y... faisant à juste titre valoir que l'établissement d'une comptabilité certifiée et approuvée ne permet pas d'établir l'absence de confusion des patrimoines entre deux sociétés, dès lors qu'elle révèle l'existence de relations financières incompatibles avec des obligations contractuelles réciproques normales ; que toutefois, il n'a pas été établi que ces versements auraient une cause contractuelle née d'engagements réciproques ; qu'il est établi enfin que le 31 décembre 2012, Monsieur X... s'est octroyé une indemnité de gérance de 69.600 €, dont il n'est pas prouvé qu'elle ait fait l'objet d'une délibération en assemblée générale, étant relevé pour le surplus qu'elle est intervenue alors que la société se trouvait en état de cessation des paiements ; qu'il convient de confirmer en conséquence le jugeaient déféré, en ce qu'il a étendu à Monsieur X... la liquidation judiciaire ouverte à l'égard de la Société ELECTRICITE DES COSTIERES ;
ALORS QUE l'extension d'une procédure collective d'une entité à une autre ne peut être prononcée que s'il existe entre elles une confusion de patrimoines, résultant soit d'une confusion entre les comptes, soit de relations financières anormales entre elles ; qu'en se bornant à relever, pour retenir l'existence de relations financières anormales entre la Société ELECTRICITE DES COSTIERES et Monsieur Philippe Claude X... justifiant l'extension de la procédure collective de l'une à l'autre, que ce dernier avait fait supporter des dépenses personnelles à la Société ELECTRICITE DES COSTIERES, s'était fait verser une indemnité de gérance injustifiée et avait opéré des prélèvements excessifs, bénéficiant ainsi d'avances de trésorerie, la Cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'existence de relations financières anormales et, partant, à établir une confusion de patrimoines, a violé les articles L 621-2 et L. 641-1, I, du Code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé une mesure de faillite personnelle d'une durée de quinze ans à l'encontre de Monsieur Philippe Claude X... ;
AUX MOTIFS QUE Maître Y... justifie cette mesure par l'existence de nombreuses fautes commises par le gérant, à savoir le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, la poursuite anormale de l'activité déficitaire de la société, un usage des biens et du crédit de la Société ELECTRICITE DES COSTIERES contraires aux intérêts de celle-ci, l'absence de comptabilité et la méconnaissance de ses obligations fiscales ; que Monsieur X... se limite à évoquer la question de ses fautes dans le cadre du subsidiaire de Maître Y..., portant sur une responsabilité pour insuffisance d'actif, renvoyant la Cour à apprécier les faits qui lui sont reprochés, mais excluant qu'elles puissent justifier la prise en charge de l'intégralité du passif dans la mesure notamment où la faute de gestion prouvée à l'encontre du dirigeant doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif ; que cependant, selon lui, cette preuve n'est pas rapportée ; que des dispositions combinées des articles L. 653-1, L. 653-2, L. 653-4 et L. 653-5 du Code de commerce, il résulte que le tribunal peut prononcer une mesure de faillite personnelle en l'encontre du dirigeant de droit d'une personne morale après avoir relevé l'un des faits ci-après : poursuite abusive dans un intérêt personnel d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; que l'article L. 653-8 prévoit quant à lui que dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celle-ci ; qu'elle peut être également prononcée à l'encontre de toute personne, mentionnée à l'article L. 653-1, qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ; que Maître Y... fait grief à Monsieur X... de n'avoir jamais déclaré l'état de cessation des paiements, rappelant que le redressement judiciaire résulte d'une assignation de 1'URSSAF du 2 janvier 2013, qui était alors créancier de 170 000 €, et que la date de cessation des paiements a été fixée au 1er mai 2012 ; que cette situation et le défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements ne sont pas contestées par Monsieur X... ; qu'il y a lieu de retenir cette faute dans l'appréciation de la sanction susceptible d'être prononcée à l'encontre de Monsieur X... ; que Maître Y... trouve dans l'importance du passif admis définitivement (1.929.984,62 euros) la démonstration d'une poursuite anormale de l'activité déficitaire de la Société ELECTRICITE DES COSTIERES, soulignant l'ancienneté et l'importance des créances de l'URSSAF (159.227,77 euros) et du Trésor public (995.895,91 euros) ; qu'il justifie d'un état de créances définitif déposé au greffe le 29 juillet 2014 faisant apparaître un passif de 1.929.984,62 euros et estime l'insuffisance d'actif à 1.839.984;62 euros en présence d'un actif estimé à ce jour à 90.000 €, résultant du remboursement du super privilège des salariés à concurrence de cette somme ; qu'il démontre par la production des déclarations de créance respectives que l'URSSAF est créancière de la Société ELECTRICITE DES COSTIERES de la somme de 159.227,77 euros, représentant des cotisations échues et non payées au titre de l'année 2009 (pour 2.689 € à titre privilégié), au titre de l'année 2010 (pour 15.006 € à titre privilégié), sa créance privilégié ressortant à 98.005 € au titre de l'exercice 2012 et 2013, alors que sa créance chirographaire ressort sur la même période à 43 €, que l'administration fiscale est créancière de la somme de 44.591 € à titre définitif dont 1.266 € et 23.729 € au titre de l'impôt sur les sociétés pour les exercices 2010 et 2011, sa déclaration à titre provisionnel ressortant de la somme de 951.300 € constituée de la taxe sur la valeur ajoutée de 200.000 € pour chacun des exercices 2010, 2011 et 2012 et de l'impôt sur la société de 15.000 € au titre des mêmes exercices ; que les déclarations de créance effectuées à titre provisionnel au titre de la taxe de la valeur ajoutée s'expliquent par les résultats do la vérification de comptabilité effectuée par l'administration fiscale, au terme de laquelle sont apparues des insuffisances de déclaration de chiffre d'affaires induisant des rectifications au titre de la TVA de l'ordre de 518.964 € pour la période de janvier 2010 à décembre 2012 ; qu'ainsi, une majeure partie de la créance fiscale représentant à elle seule plus de la moitié du passif est ancienne et pour partie antérieure à la date de cessation de paiement ; que l'insuffisance du chiffre d'affaires déclaré telle que déterminée par l'administration fiscale et non contestée par la Société ELECTRICITE DES COSTIERES lors du contrôle fiscal laissent conclure que la société était confrontée, depuis 2010, à des difficultés financières de la société qui teindrait depuis cet exercice la TVA collectée à due concurrence ; que la Cour observe également que la Banque DUPUY DE PERCEVAL est créancière à titre chirographaire de 217.732 € au titre de créances Dailly et d'effets impayés, et que les comptes courants de l'entreprise étaient débiteurs de 18.800 € et de 48.439 € ; que l'importance de ces chiffres et le cumul des dettes d'un exercice à un autre permettent de conclure à la poursuite d'activité déficitaire et la démarche du dirigeant visant à se verser une indemnité de gérance de 69.600 € le 31 décembre 2012 et à faire supporter via des prélèvements sur son compte courant d'associés des dépenses ne ressortant pas de l'objet social de la société établissent que cette poursuite s'est effectuée abusivement dans son seul intérêt personnel ; que le mandataire liquidateur justifie également l'existence d'avances de trésorerie par la Société ELECTRICITE DES COSTIERES aux sociétés civiles immobilières "Mathieu M" et "Des Costières", dans lesquelles Monsieur X... est associé à hauteur de la somme de 374.456,81 euros ; que l'absence de justifications et de contrepartie à ces avances laisse conclure qu'elles tendaient uniquement à favoriser les SCI au détriment de la société ; qu'enfin, la minoration du chiffre d'affaires et de la TVA collectée à due concurrence telle que mise à jour par l'administration fiscale ressort d'une comptabilité irrégulière et non sincère amenant l'administration à procéder aux rectifications correspondantes dans le compte de bilan qui retrace les créances et dettes de l'entreprise envers le Trésor ; qu'il est relevé que le rappel de TVA a eu une incidence sur l'impôt sur les sociétés, à savoir un rehaussement de la base imposable au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2010 à hauteur de 177.770 €, et de l'exercice clos au 31 décembre 2011 à hauteur de 142 343 € ; qu'il apparaît ainsi que toutes ces fautes, que ne discute pas formellement Monsieur X... sont établies ; que la gravité des fautes consistant dans la poursuite anormale de l'activité déficitaire et dans l'usage des biens et du crédit de la société contraires aux intérêts de celle-ci, justifie au visa des articles précités, le prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre de Monsieur X... d'une durée de 15 ans tenant compte de l'importance du passif et de la durée pendant laquelle ses fautes ont été commises dans un intérêt strictement personnel au dirigeant ;
1)° ALORS QUE le manquement consistant à avoir omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements ne peut être sanctionné par le prononcé d'une mesure de faillite personnelle ; qu'en affirmant néanmoins, pour prononcer la faillite personnelle de Monsieur X..., que le défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements de la Société ELECTRICITE DES COSTIERES par ce dernier devait être pris en considération, la Cour d'appel a violé les articles L. 653-4 et L. 653-5 du Code de commerce ;
2)° ALORS QUE la poursuite anormale de l'activité déficitaire ne figure pas au nombre des manquements qui peuvent être sanctionnés par le prononcé d'une mesure de faillite personnelle ; qu'en affirmant néanmoins que la gravité de la faute consistant dans la poursuite anormale de l'activité déficitaire justifiait le prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre de Monsieur X..., la Cour d'appel a violé les articles L. 653-4 et L. 653-5 du Code de commerce.