LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 20 février 2013), que la société CIC Est, venant aux droits de la société Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine (la banque), a consenti à la société X... (la société), constituée entre M. X..., gérant, et Mme Y..., alors son épouse, (les cautions) plusieurs concours, garantis par le cautionnement de ces derniers ou de M. X... seul ; que par jugement du 15 janvier 2005, la société a été mise en liquidation judiciaire et la créance déclarée par la banque admise pour un montant total de 23 243, 07 euros ; que la banque ayant assigné les cautions en exécution de leurs engagements, celles-ci s'y sont opposées et ont recherché sa responsabilité ; 
Attendu que M. X... et Mme Y... font grief à l'arrêt de les condamner à payer à la banque diverses sommes au titre du solde du prêt Codevi et du solde débiteur du compte et de condamner M. X... à payer à la banque diverses sommes au titre de deux crédits de restructuration alors, selon le moyen : 
1°/ que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que de plus il appartient à l'établissement de crédit ayant procédé à l'encaissement de fonds de son client de justifier de leur affectation par inscription en compte puis de leur emploi éventuel ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que la banque avait encaissé un chèque de 950 000 francs représentant le prix de vente d'un fonds de commerce appartenant à M. X..., ce dernier étant susceptible d'opposer à la banque l'extinction de son obligation de caution du fait d'une contre-créance résultant du dépôt de cette somme ; qu'il appartenait dès lors à la banque, tenue de justifier du montant de la créance dont elle demandait le paiement et de l'emploi des fonds qui lui avaient été remis, de justifier du sort de la somme de 950 000 francs qui lui avait été remise ; qu'en faisant peser la charge et le risque de cette preuve sur M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 
2°/ que tenu de motiver sa décision, le juge doit se prononcer sur tous les éléments de preuve qui lui sont régulièrement soumis ; qu'il en va tout spécialement ainsi lorsque, en cause d'appel, une partie produit de nouvelles pièces ; qu'en l'espèce, en cause d'appel, M. X... et Mme Y... produisaient et versaient aux débats une attestation de M. Z...en date du 20 septembre 2011 dans laquelle celle-ci précisait avoir remis à la banque la somme de 950 000 francs le 23 mars 1999 ; qu'ils produisaient, encore, la sommation de communiquer du 4 mai 2011, par laquelle il était fait sommation à la banque de procéder à des recherches et d'indiquer sur quel compte bancaire le chèque n° 4195939 d'un montant de 950 000 francs soit 144 826, 57 euros, tiré le 26 mars 1999 sur la Caisse des dépôts et consignations, trésorerie de Delle, et établi par la SCP Z...
A... le 23 mars 1999, avait été crédité et ce qu'il était advenu des fonds ; qu'ils produisaient enfin une photocopie de ce chèque, un relevé du compte de la SCP notariale et les lettres de relance adressées par l'huissier les 24 mai et 12 août 2011 à la banque ; qu'en reprochant à M. X... de ne pas justifier d'une contre-créance sur l'établissement de crédit sans se prononcer sur ces pièces déterminantes, établissant l'incapacité de ce dernier à justifier de l'affectation de la somme dûment encaissée compte tenu du refus de la banque d'apporter sous concours, la cour d'appel a violé les articles 455 et 563 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que la charge de la preuve du paiement indu incombe au demandeur à la restitution ; qu'après avoir constaté l'encaissement d'un chèque de 950 000 francs remis à la banque le 23 mars 1999, représentant le prix de cession d'un fonds de commerce appartenant à M. X..., la cour d'appel, sans inverser la charge de la preuve, ni être tenue de se prononcer sur la portée, devenue inopérante, des pièces visées à la seconde branche, a retenu que, si ce dernier peut opposer à la banque, pour prétendre être déchargé de son obligation de caution, une contre-créance qui résulterait d'un paiement indu, il lui appartient d'en justifier, ce qu'il ne fait pas, dès lors qu'il reste taisant sur les circonstances de la vente du fonds et son éventuel engagement personnel envers la banque et qu'il n'est pas crédible qu'il ait pu ignorer les motifs de la remise du prix de cession à celle-ci et de son affectation ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... et Mme Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille quinze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X... et autre 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur X... et Madame Y... divorcée X... à payer à la société BANQUE CIC EST, au titre du solde du prêt CODEVI, la somme de 15. 985, 37 euros avec intérêts sur la somme de 14. 515, 88 euros au taux conventionnel de 4 % l'an du 16 novembre 2005 au 12 février 2009 et au taux légal après cette date, la somme de 800, 79 euros outre intérêts au taux légal à compter du février 2009 au titre du solde débiteur du compte, d'AVOIR condamné Monsieur X... à payer la somme de 3. 180, 65 euros outre intérêts au taux légal à compter du 12 février 2009 au titre du crédit de restructuration de 4. 573, 47 euros, la somme de 3. 648, 32 euros outre intérêts au taux légal à compter du 12 février 2009 au titre du crédit de restructuration de 8. 069, 97 euros, et d'AVOIR dit que les intérêts dus sur l'ensemble des sommes mises à leur charge seraient capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1154 du Code civil ; 
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est constant que la SARL X... constituée entre Antonio X...et Béatrice Y... alors son épouse (le premier nommé remplissant la fonction de gérant) a obtenu auprès de la BANQUE CIC EST plusieurs concours garantis par des cautions données par les deux associés (acte de cautionnement tous engagements du 11 janvier 1999 à hauteur pour chacun de 41. 161, 23 euros, prêt CODEVI de 137. 504, 11 euros du 26 janvier 1999 réaménagé par avenant du 15 janvier 2001), ou par l'associégérant seul (crédit de restructuration du 5 octobre 2001 pour 4. 573, 47 euros et du 10 octobre 2001 pour 8. 069, 97 euros) ; la SARL X... a été déclarée en liquidation judiciaire par jugement du 15 janvier 2005 et la créance déclarée par la SA CIC EST a été admise par ordonnance du juge-commissaire du 2 mars 2007, pour un montant total de 23. 243, 07 euros au titre des 3 prêts précités et du découvert en compte ; les cautions ne sont pas fondées à prétendre que la créance de la SARL X... a été éteinte par un paiement antérieur à l'ouverture de la procédure collective, étant observé que les paiements postérieurs, seuls allégués en première instance par les défendeurs ont été à juste titre écartés par le premier juge, s'agissant de paiements reçus par la banque pour le compte d'autres personnes morales, ou dans l'attribution du prix de vente du fonds de commerce de la SARL X... à hauteur de 115. 270 euros, montant dont la banque a tenu compte pour chiffrer sa créance au titre du prêt CODEVI également garanti par un nantissement sur le fonds ; à ce titre, la SA CIC EST justifie en annexes du montant qu'elle met en compte au titre du solde dû sur ce prêt (pièces n° 67, 68 et 69), de sorte qu'il y a lieu de faire droit à son appel incident, et de fixer le montant à la charge de chacun des appelants à 15. 985, 37 euros (montant dû au 15 novembre 2005), sauf à dire que la somme de 14. 515, 88 euros (capital restant dû au 31 mars 2005) porte intérêts au taux conventionnel du 16 novembre 2005 au 12 février 2009, date de la première information communiquée aux cautions, et au taux légal au-delà (aucune pièce ne justifiant en revanche le maintien de cotisation d'assurance-vie) ; en effet, la SA CIC EST n'a pas contredit les constatations du premier juge quant à l'absence d'information au-delà (ses écritures étant muettes sur ce point du litige), et bien plus, tout en sollicitant dans son dispositif la condamnation des consorts X...-Y...dans les termes de sa demande initiale, c'est-à-dire avec intérêts au taux conventionnel, elle conclut dans ses motifs à la confirmation du jugement entrepris sur les 3 autres concours avec intérêts au taux légal ; au surplus, il apparaît que l'encaissement d'un chèque de 950. 000 FF remis à la banque par un notaire le 23 mars 1999 qui représentait le prix de cession à un tiers d'un fonds de commerce appartenant non pas à la SARL X... mais à Antonio X... lui-même, n'est pas susceptible d'avoir éteint une dette de cette société, dette au surplus inexistante à cette date, le prêt CODEVI n'étant pas déchu du terme et les autres encours étant postérieurs ; certes, Antonio X... peut opposer à la CIC EST, pour prétendre être dégagé de son obligation de caution, une contrecréance qui résulterait d'un paiement indu ; encore faudrait-il qu'il en justifie, ce qu'il ne fait pas, restant totalement taisant sur les circonstances de la vente du fonds dont il était propriétaire en 1999 et son éventuel engagement personnel envers la banque ¿ étant relevé qu'il n'est pas crédible qu'il n'ait pas alors été tenu au courant des motifs de la remise du prix de cession à la banque et de son affectation ; les deux cautions soutiennent encore, pour obtenir des dommages et intérêts à compenser avec la créance de la SA CIC EST, que leurs engagements étaient totalement disproportionnés à leurs revenus et patrimoines ; mais, les actes de cautionnement en cause ont été signés avant l'entrée en vigueur de l'article L. 341-1 du Code de la consommation ; les appelants, qui n'affirment pas avoir été des cautions profanes alors même que le premier juge a retenu les règles applicables aux cautions averties eu égard à leur situation dans la SARL X..., entreprise de boulangerie-pâtisserie, ne sauraient dès lors opposer à la banque une prétendue disproportion entre leurs engagements et leurs revenus et/ ou patrimoine ; plus précisément, c'est à eux qu'il appartient de démontrer que la banque aurait disposé, sur ces revenus, patrimoine et facultés de remboursement prévisibles en fonction des résultats escomptés de l'entreprise financée et des risques de l'opération, d'informations qu'eux-mêmes n'avaient pas ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il résulte des dispositions de l'article 2288 du Code civil que ceux qui se rendent caution d'une obligation s'obligent envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ; en l'espèce, la société anonyme BANQUE CIC EST produit aux débats les actes de cautionnement ; par ailleurs, la carence de la SARL X... est établie ; dans ces conditions, Antonio et Béatrice X... doivent garantir la demanderesse des dettes cautionnées par eux ; Il appartient toutefois à la créancière, demanderesse à la présente procédure, de justifier du montant réclamé ; il résulte des débats que la SARL X... était débitrice de la demanderesse en vertu d'un crédit CODEVI consenti par cette dernière le 26. 01. 1999 d'un montant initial de 137. 504, 11 euros, réaménagé suivant avenant en date du 15. 01. 2001 pour un montant de 135. 559, 61 euros, remboursable en 120 mensualités de 1. 431, 87 euros au taux de 4, 91 % ; il est constant et non contesté que la somme de euros a été effectivement versée en remboursement de ce crédit le 23 mars 2005 ; (¿) Dans ces conditions il convient de retenir un montant dû de 15 045, 29 euros au titre du crédit CODEVI, montant auquel il convient de condamner Antonio et Béatrice X... ; s'agissant des autres dettes, les défendeurs ne démontrent aucunement et d'ailleurs ne soutiennent pas que la débitrice aurait procédé à un remboursement total ou partiel des sommes dues ; aussi convient-il de retenir les montants réclamés par la demanderesse soit : la somme en principal de 800, 79 euros au titre du solde débiteur de 4573, 47 euros, celle de 3180, 65 euros au titre du crédit de restructuration de 4573, 47 euros, celle de 3648, 32 euros au titre du crédit de restructuration de 8069, 97 euros ; 
1°) ALORS QUE celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que de plus il appartient à l'établissement de crédit ayant procédé à l'encaissement de fonds de son client de justifier de leur affectation par inscription en compte puis de leur emploi éventuel ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même constaté que le CIC EST avait encaissé un chèque de 950. 000 francs représentant le prix de vente d'un fonds de commerce appartenant à monsieur X..., ce dernier étant susceptible d'opposer à la banque l'extinction de son obligation de caution du fait d'une contre-créance résultant du dépôt de cette somme ; qu'il appartenait dès lors à la banque, tenue de justifier du montant de la créance dont elle demandait le paiement et de l'emploi des fonds qui lui avaient été remis, de justifier du sort de la somme de 950 000 francs qui lui avait été remise ; qu'en faisant peser la charge et le risque de cette preuve sur monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; 
2°) ALORS QUE tenu de motiver sa décision, le juge doit se prononcer sur tous les éléments de preuve qui lui sont régulièrement soumis ; qu'il en va tout spécialement ainsi lorsque, en cause d'appel, une partie produit de nouvelles pièces ; qu'en l'espèce, en cause d'appel, Monsieur X... et Madame Y... produisaient et versaient aux débats une attestation de Maître Z...en date du 20 septembre 2011 dans laquelle celle-ci précisait avoir remis au CREDIT INDUSTRIEL D'ALSACE ET DE LORRAINE la somme de 950. 000 FF le 23 mars 1999 ; qu'ils produisaient, encore, la sommation de communiquer du 4 mai 2011, par laquelle il était fait sommation au CIC EST de procéder à des recherches et d'indiquer sur quel compte bancaire le chèque n° 4195939 d'un montant de 950. 000 FF soit 144. 826, 57 euros, tiré le 26 mars 1999 sur la Caisse des Dépôts et Consignations, Trésorerie de Delle, et établi par la SCP Z...
A... le 23 mars 1999, avait été crédité et ce qu'il était advenu des fonds ; qu'ils produisaient enfin une photocopie de ce chèque, un relevé du compte de la SCP notariale et les lettres de relance adressées par l'huissier les 24 mai et 12 août 2011 au CIC EST ; qu'en reprochant à Monsieur X... de ne pas justifier d'une contre-créance sur l'établissement de crédit sans se prononcer sur ces pièces déterminantes, établissant l'incapacité de ce dernier à justifier de l'affectation de la somme dûment encaissée compte tenu du refus du CIC EST d'apporter sous concours, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 563 du Code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... et Madame Y... divorcée X... de leur demande reconventionnelle de dommages et intérêts et de les AVOIR condamnés à payer une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile outre les dépens ; 
AUX MOTIFS PROPRES QU'les deux cautions soutiennent encore, pour obtenir des dommages et intérêts à compenser avec la créance de la SA CIC EST, que leurs engagements étaient totalement disproportionnés à leurs revenus et patrimoines ; mais, les actes de cautionnement en cause ont été signés avant l'entrée en vigueur de l'article L. 341-1 du Code de la consommation ; les appelants, qui n'affirment pas avoir été des cautions profanes alors même que le premier juge a retenu les règles applicables aux cautions averties eu égard à leur situation dans la SARL X..., entreprise de boulangerie-pâtisserie, ne sauraient dès lors opposer à la banque une prétendue disproportion entre leurs engagements et leurs revenus et/ ou patrimoine ; plus précisément, c'est à eux qu'il appartient de démontrer que la banque aurait disposé, sur ces revenus, patrimoine et facultés de remboursement prévisibles en fonction des résultats escomptés de l'entreprise financée et des risques de l'opération, d'informations qu'eux-mêmes n'avaient pas ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est constant qu'eu égard à leur qualité d'associés au sein de la société emprunteuse au moment où ils ont contracté leurs engagements de caution, Antonio et Béatrice X... ne peuvent prétendre que la banque aurait disposé sur leurs revenus, patrimoines et facultés de remboursement prévisibles en fonction des résultats escomptés de leur entreprise des informations qu'eux-mêmes auraient ignorées ; en outre, ils ne justifient pas qu'au moment où ils ont contracté en qualité de caution, la banque, compte-tenu des informations dont elle disposait sur leur patrimoine, revenus et facultés de remboursement prévisibles, a manqué à son devoir de conseil en n'attirant pas leur attention sur les conséquences de leur engagement, en fonction des résultats escomptés de l'entreprise financée et des risques de l'opération ; il appartient à la caution qui oppose au créancier le caractère disproportionné de son engagement d'en rapporter la preuve ; or, Antonio et Béatrice X... ne démontrent aucunement qu'ils ne disposaient pas, lors de la souscription de leurs cautionnements, de revenus ou de patrimoines insuffisants ne leur permettant pas de faire face à leurs engagements de caution, alors qu'il n'est pas contesté que ces cautionnements étaient consentis aux fins de garantir les engagements de la société dont Antonio X... était le gérant et dont l'activité avait pour objet de ; dès lors aucune faute de la banque n'est démontrée ; dans ces conditions, il convient de débouter Antonio et Béatrice X... de leur demande reconventionnelle ; 
1°) ALORS QUE le banquier engage sa responsabilité lorsqu'il fait souscrire à une caution non avertie, sans la mettre en garde, sans se renseigner lui-même ni procéder à une comparaison de l'engagement et des facultés contributives, un engagement disproportionné au regard de ses biens et ressources ; que cette obligation de mise en garde est distincte de l'obligation de ne pas conclure un cautionnement disproportionné et sanctionnée soit légalement par un système de déchéance soit, en vertu d'un système prétorien, par application de la responsabilité civile ; qu'en l'espèce, Monsieur X... et Madame Y... ne se prévalaient pas du système légal de proportionnalité inséré dans le Code de la consommation et sanctionné par une déchéance mais reprochaient à l'établissement de crédit de n'avoir pris aucun renseignement sur leur situation personnelle avant de les solliciter pour régulariser un engagement de caution ; qu'en retenant que le système légal était inapplicable à l'espèce et qu'il n'était pas établi que l'établissement de crédit disposait, sur l'état patrimonial des cautions, d'informations que celles-ci n'avaient pas par-devers elles, circonstance ne présentant d'intérêt que lorsqu'est directement invoqué le système légal ou prétorien de disproportion et non l'obligation de mise en garde et de se renseigner à la charge du créancier professionnel, la Cour d'appel a déduit un motif dépourvu de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 
2°) ALORS QU'il appartient au créancier professionnel de prouver l'exécution de son obligation de mise en garde impliquant, en amont, l'obligation de se renseigner sur la situation patrimoniale de la caution et de procéder à une comparaison de l'engagement et des facultés contributives ; qu'en reprochant à Monsieur X... et Madame Y... de ne pas démontrer la disproportion quand il appartenait au CIC EST de prouver, positivement, avoir procédé à des recherches avant de conclure le cautionnement litigieux, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du Code civil ; 
3°) ALORS en tout état de cause QUE la seule qualité d'associé et de dirigeant du débiteur principal n'exclut pas la qualité de caution profane créancière d'une obligation de mise en garde ; qu'en considérant que Monsieur X... et Madame Y... étaient des cautions averties, non créancières par là-même de la mise en garde, par cela seul qu'elles étaient associés et gérant de la SARL X..., société de boulangerie-pâtisserie, la Cour d'appel a déduit un motif dépourvu de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.