LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 17 mars 2015, pourvoi n° 13-25.142, Bull. 2015, IV, n° 50) que la Société générale (la banque) propose un ensemble de produits financiers à terme aux industriels qui entendent se couvrir contre les variations des cours des matières premières ; que la Société minière Georges Montagnat (la SMGM) est productrice de minerai de nickel ; que la banque et la SMGM ont mis en place des opérations de couverture à prime nulle portant sur une partie de la production de nickel de la seconde ; que la première de ces opérations, réalisée les 13 juillet et 12 août 2005, a consisté en l'acquisition par la SMGM d'un « swap » de 13 500 USD « flooré » à 11 250 USD, pour une période de onze trimestres devant prendre fin le 29 février 2008 et une quantité de 135 tonnes par trimestre, avec participation à la hausse jusqu'à 16 000 USD sur les trois premiers trimestres au moyen d'un « call spread » de 13 500/16 000 USD ; que les 5 et 8 décembre 2005 a été mise en place une couverture supplémentaire portant sur 68 tonnes de nickel par trimestre de décembre 2005 à mai 2008, au moyen d'un « put spread » de 11 250/9250 USD contre un « call » dont le prix d'exercice était à 15 000 USD ; que tandis que le prix du nickel était en baisse au cours du second semestre de l'année 2005, il a connu une hausse continue au cours de l'année 2006 avant de dépasser 50 000 USD au printemps de l'année 2007, puis de redescendre, pour revenir à environ 10 000 USD au premier semestre 2009 ; que le 5 avril 2006, les parties ont procédé à une première restructuration partielle de la couverture de la SMGM en substituant au swap flooré initial, un swap à 15 000 USD, flooré à 11 250 USD, pour la période mars-novembre 2006, le swap initial étant inchangé pour la période de décembre 2006 à fin février 2008, et en allongeant la couverture sur la période mars-novembre 2008 au moyen d'un put spread de 11 000/9 000 USD contre un call à 15 000 USD ; que les 22 août et 1er septembre 2006, les parties ont procédé à la restructuration de l'ensemble des couvertures, au moyen, d'une part, d'un « collar » avec un floor de 10 000 USD et une participation à la hausse jusqu'à 24 500 USD, puis, de manière dégressive dans le temps, jusqu'à 17 500 USD, pour un volume de 208 tonnes et une période allant de septembre 2006 à août 2008, et, d'autre part, de la mise en place d'un « range out swap participatif » ; que le 4 octobre 2007, la SMGM a assigné la banque et a demandé, à titre principal, la « résolution » pour vices du consentement de l'ensemble des contrats conclus avec cette dernière ainsi que la restitution de toutes les sommes qu'elle lui avait versées en exécution de ces contrats et, subsidiairement, la condamnation de la banque à lui payer des dommages-intérêts pour manquement à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde ; que la banque a, de son côté, demandé la condamnation de la SMGM au paiement de la contre-valeur en euros de la somme représentant le coût de la résiliation de ses positions, intervenue le 7 mai 2009 ;
Sur le premier moyen, pris en ses première et cinquième branches :
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que pour dire que la banque a manqué à ses obligations d'information et de conseil, l'arrêt retient, d'abord, que lors de la conclusion des deux opérations initiales, la banque aurait dû proposer à la SMGM d'autres stratégies à prime nulle, et notamment des swaps ou des collars, ou des achats d'options de vente avec des prix d'exercice plus faibles, même si ces propositions impliquaient des sorties de fonds immédiates à la différence des stratégies à prime nulle ; qu'il retient, ensuite, que l'opération de restructuration conclue en avril 2006 n'était pas adaptée compte tenu de son objectif qui était d'absorber les décaissements auxquels la SMGM allait devoir faire face lors des trimestres à venir du fait du décalage entre le prix d'exercice des calls vendus implicitement par la SMGM dans la première opération de couverture et le cours du nickel de 11 250 USD par tonne au comptant le jour de l'opération et de la dégradation consécutive de la couverture de la SMGM, dans la mesure où le flux qu'elle perçoit en cas de baisse du cours du nickel en dessous de 11 250 USD est diminué de 250 USD par tonne puisque la protection maximale passe de 2 500 USD à 2 000 USD, ce qui a contribué à la dégradation de la couverture dans un contexte de hausse du nickel ; qu'il retient, en outre, que les positions de la SMGM ont fait l'objet d'une seconde restructuration, toujours pour éviter des décaissements au titre des couvertures antérieures du fait du décalage persistant et important entre les cours du nickel et les prix d'exercice des calls vendus dans le cadre des précédentes opérations ; qu'il retient, enfin, que, lors de ces opérations de restructuration, la banque aurait dû informer la SMGM de la possibilité d'acquérir des options moyennant le paiement d'une prime ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la banque était tenue, en vertu de dispositions légales ou d'un engagement contractuel, d'une obligation de conseil envers la SMGM ou avait prodigué à celle-ci un conseil en lui recommandant les contrats financiers litigieux et, dans l'affirmative, sans préciser en quoi chacun de ces contrats était, lors de sa conclusion, eu égard aux données relatives au marché du nickel disponibles à cette date, inadapté à la situation et aux objectifs de la SMGM, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Sur ce moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt relève ensuite que le consultant désigné par le tribunal a constaté que, lors de la mise en place des opérations de couverture initiales, la banque aurait dû proposer d'autres stratégies à prime nulle, et notamment des swaps ou des collars, ou des stratégies nécessitant le paiement d'une prime avec acquisition d'options sèches ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le rapport du consultant indique que la banque aurait pu proposer à la SMGM d'autres stratégies à prime nulle que celles souscrites par la SMGM, par exemple des swaps ou des collars, et que la banque aurait pu également proposer à la SMGM des stratégies nécessitant le paiement d'une prime, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis de ce document, a violé le principe susvisé ;
Sur ce moyen, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que, lors de la présentation d'avril 2005, préalable à la conclusion de la première opération de couverture, la banque n'a pas informé la SMGM de la stratégie de couverture consistant à acheter des options de vente ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la banque qui soutenait qu'elle avait informé la SMGM, lors de la conférence téléphonique de présentation des contrats de couverture du 29 avril 2005, dont elle produisait la retranscription, de l'existence d'options sèches impliquant le paiement d'une prime, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Sur ce moyen, pris en sa sixième branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient également que la banque n'a pas indiqué à la SMGM, lors de la conclusion de la première opération de couverture, que le paiement de la valeur de remplacement des contrats permettait de dénouer les couvertures mises en place puis ne l'a pas informée, préalablement aux opérations de restructuration, de la possibilité de résilier ses positions avec exposition aux risques inhérents à la volatilité du marché et calcul du solde de résiliation en fonction de la valeur de ses positions, cependant que la parfaite information de la société ne saurait se déduire de son absence de résiliation des contrats en mai 2006 lorsqu'elle a appris que ses positions étaient négatives à hauteur de 9 millions de dollars ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la banque qui soutenait que lors de la conférence téléphonique de présentation des contrats de couverture du 29 avril 2005, dont elle produisait la retranscription, son représentant avait informé le directeur général de la SMGM de ce que cette dernière pouvait à tout moment prendre connaissance de la valeur de ses positions sur le marché si elle souhaitait résilier celles-ci et que la note de présentation du 27 avril 2005, qu'elle produisait également, faisait référence à une convention-cadre prévoyant, en son article 8, les modalités de résiliation des opérations et l'établissement d'un solde payable par l'une des parties, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Et sur ce moyen, pris en sa septième branche :
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient enfin que, lors de la présentation d'avril 2005, si la banque a donné des informations à la SMGM sur la possibilité de connaître le « marked to market » de sa position en indiquant que celui-ci était disponible à la demande ou sur son site Internet, elle n'a pas fourni les éléments susceptibles d'influencer ce « marked to market » et n'a pas indiqué que ce mode de paiement permettait de dénouer les couvertures mises en place ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser quelles informations la banque aurait été tenue, au regard des compétences et de l'expérience de la SMGM concernant les contrats en cause, de communiquer à cette dernière préalablement à la souscription de ces contrats afin de lui permettre de s'engager en connaissance des risques affectant les conditions de leur résiliation anticipée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la Société générale a manqué à son obligation de conseil et d'information, condamne la Société générale à verser à la Société minière Georges Montagnat la contre-valeur en euros de 10 millions USD outre les intérêts au taux légal à compter de la signification de l'arrêt, ordonne la capitalisation des intérêts aux conditions de l'article 1154 du code civil et ordonne la compensation et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 22 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
Condamne la Société minière Georges Montagnat aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la Société générale la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la Société générale
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris du 28 septembre 2011 en ce qu'il avait débouté la société SMGM de sa demande de dommages et intérêts et, statuant à nouveau, d'AVOIR dit que la Société Générale avait manqué à son obligation de conseil et d'information, et d'AVOIR condamné la Société Générale à verser à la société SMGM la contrevaleur en euros de la somme de 10 millions USD outre les intérêts au taux légal à compter de la signification de l'arrêt, de l'AVOIR condamnée à payer à la société SMGM la somme de 150.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et de l'AVOIR condamnée aux entiers dépens ;
AUX MOTIFS QUE : « Considérant que, l'article L533-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable à l'espèce, est ainsi rédigé « les prestataires de services d'investissement et les personnes mentionnées à l'article L. 4218 ainsi que les personnes mentionnées à l'article L. 214-83-1, sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations. Ces règles sont établies par l'Autorité des marchés financiers. (...) Elles obligent notamment à : 1. Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ; 2. Exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ; 2. Etre doté des ressources et des procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en oeuvre ces ressources et procédures avec un souci d'efficacité ; 4. S'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ; 5. Communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ; 6. S'efforcer d'éviter les conflits d'intérêts et, lorsque ces derniers ne peuvent être évités, veiller à ce que leurs clients soient traités équitablement ; 7. Se conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de leurs activités de manière à promouvoir au mieux les intérêts de leurs clients et l'intégrité du marché. (...) Les règles énoncées au présent article doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu ». Considérant dans la présente espèce que, contrairement à ce que soutient la SG, l'expérience acquise par la SMGM dans le cadre d'opérations de couvertures en matière de taux de change par des contrats de vente à terme de dollars lors de l'exportation de son minerai vers le Japon ne lui confère pas d'expérience, ni de compétence en matière d'opérations de couvertures destinées à protéger sa production des fluctuations du cours du nickel qui sont plus complexes, ne recourent pas aux mêmes outils et présentent des profils de risque différents ainsi que relevé par M. W... dans son rapport ; que celui-ci poursuit comme suit en page 16 de son rapport : "(...) Dans le cadre ses opérations mises en place par la SG, la SMGM ne connaissait pas à l'avance le prix auquel elle allait vendre son nickel, ce prix dépendant, selon les périodes de la nature de la couverture mise en place et des évolutions des cours. A contrario, dans le cadre de ses ventes à terme sur le dollar, la SMGM connaissait le prix auquel elle allait vendre les dollars reçus en contrepartie de ses livraisons de nickel. En conclusion, la SMGM, bien qu'elle ait réalisé dans le passé des ventes à terme de dollars, n'a pas réalisé d'opérations strictement de même nature que celles en cause dans les cinq années ayant précédé la date de son assignation" ; Considérant qu'il se déduit de ce qui précède que la SMGM était peu expérimentée, quand bien même M. H..., son directeur, a exercé les fonctions de responsable de réseau à la Banque Calédonienne d'Investissement de 1991 à 1995 ; que les retranscriptions des entretiens téléphoniques entre la SG et M. H... en date des avril 2005, 17 mai 2005, 3 juin 2005, 30 juin 2005 et le 1er juillet 2005 confirment les difficultés de ce dernier à appréhender les instruments de couverture mis en oeuvre ; que le niveau des informations devant être délivrées par la SG devait prendre en compte le niveau limité des connaissances de ce client ; Considérant que le devoir d'information et de conseil de la SG doit être apprécié au regard de l'absence de connaissance de la société SMGM des opérations auxquelles elle a souscrit et de la complexité de ces dernières ainsi que cela a été ci-dessus démontré ; Considérant que la SG a adressé à la SMGM le 27 avril 2005 un document intitulé « Couverture Nickel à la Société Générale » qui comportait les formalités administratives préalables aux opérations de couverture, l'identification du risque chez SMGM, les outils de couverture, l'identification du risque Nickel chez SMGM, le suivi de ces opérations ; que des entretiens téléphoniques ont été échangés entre M. H..., directeur général de la SMGM et M. Y..., salarié à la SG, notamment un échange le 29 avril 2005 dont le compte rendu a été retranscrit par lequel le représentant de la banque informe le directeur de la société qu'il peut à tout moment prendre connaissance de la valeur de ses positions sur le marché avec faculté de résiliation ; que des informations ont ainsi été fournies relatives aux opérations de couverture à prime nulle permettant d'appréhender les différentes possibilités à la disposition d'un opérateur souhaitant se couvrir sans payer de prime ; Considérant cependant que, lors de la présentation d'avril 2005 effectuée indirectement via Mme F... la SG n'a pas informé la SMGM de la stratégie de couverture consistant à acheter des options de vente ; que de même, si la SG a donné des informations à la SMGM sur la possibilité de connaître le « mark to market » de sa position en indiquant que celle-ci était disponible à la demande ou par consultation sur le site internet, elle n'a pas fourni les éléments susceptibles d'influencer ce « mark to market » et n'a pas indiqué que ce mode de paiement permettait de dénouer les couvertures mises en place ; Considérant que la première opération de couverture mise en place a consisté à mettre un swap au cours de 13 500 USD flooré à 11 250 USD sur une quantité de 135 tonnes par trimestre pendant 11 trimestres (juin 2005/
février 2008 ) avec une participation à la hausse limitée à 16 000 USD sur les 3 premiers trimestres (juin 2005/février 2006) ; que la seconde opération a consisté à mettre en place un put spread 11 250/9 250 en contrepartie de la vente d'un call 15 000 USD sur une quantité de 68 tonnes par trimestre pendant 10 trimestres ; qu'indépendamment des profits qui ont résulté pour la SG de la hausse continue du cours du nickel pendant la période considérée et de l'impossibilité lors de la souscription de la première opération de prévoir cette tendance haussière, il doit être relevé, ainsi que constaté par M. W..., que la SG aurait dû proposer d'autres stratégies à prime nulle et notamment des swaps ou des dollars ou des stratégies nécessitant le paiement d'une prime avec acquisition d'options sèches ; que des propositions auraient également dû porter sur des achats d'options de vente avec des prix d'exercice plus faibles ; que ces propositions auraient dû être présentées même si elles impliquaient des sorties de fonds immédiates à la différence des stratégies à prime nulle ; Considérant ensuite, concernant les deux opérations de restructuration intervenues en avril 2006 et août 2006, que M. W... a caractérisé le fait que la première opération n'avait pas été adaptée compte tenu de son objectif qui était d'absorber les décaissements auxquels la SMGM allait devoir faire face lors des trimestres à venir du fait du décalage entre le prix d'exercice des calls vendus implicitement par la SMGM dans la première opération de couverture et le cours du nickel de 11 250 USD/tonne au comptant le jour de l'opération et de la dégradation consécutive de la couverture de la SMGM dans la mesure où le flux qu'elle perçoit en cas de baisse du cours du nickel en dessous de 11 250 USD est diminué de 250 USD par tonne puisque la protection maximale passe de 2 500 USD à 2 000 USD, ce qui a contribué à la dégradation de la valeur de marché de sa couverture dans un contexte de hausse du nickel ; qu'elle a été elle-même structurée avec toutes les positions antérieures de la SMGM lors de la seconde restructuration toujours pour éviter des décaissements au titre des couvertures antérieures du fait du décalage persistant et important entre les cours du nickel et les prix d'exercice des calls vendus dans le cadre des précédentes opérations ; que, sans occulter le caractère difficilement prévisible de la hausse continue du cours du nickel pendant la période considérée, la SG aurait dû informer la SMGM de l'existence d'options sèches ainsi que de leurs coûts ; que la SMGM n'a pas plus été informée de la possibilité de résilier ses positions avec exposition aux risques inhérents à la volatilité du marché et calcul du solde de résiliation en fonction de la valeur de ses positions ; que la SMGM aurait ainsi pu opérer un choix face à l'évolution du marché qui, à la hausse, se révélait défavorable aux options de couverture mises en place ; que la parfaite information de la société ne saurait se déduire de son absence de résiliation des contrats en mai 2006 lorsqu'elle a appris que ses positions étaient négatives à hauteur de 9 millions de dollars ; Considérant que la SMGM est ainsi fondée à reprocher à la SG de ne pas l'avoir suffisamment informée du fonctionnement des produits de couverture et, pendant le déroulement des opérations de ne pas l'avoir avisée de la possibilité d'acquérir des options moyennant le paiement d'une prime, ni du coût de la résiliation et de la possibilité de retourner ses positions dans des conditions avantageuses ; que le jugement déféré qui a dit que la SG avait satisfait à son devoir d'information et de conseil doit être infirmé ».
1) ALORS QUE les contrats conclus entre un prestataire de service d'investissement et son client en vue de la couverture du risque de fluctuation d'un actif sous-jacent étant par essence aléatoires, le choix de la stratégie de couverture arrêtée entre eux ne peut être imputé à faute au prestataire de service d'investissement qu'à la condition de démontrer que les instruments proposés étaient, au regard des données de marché connues à l'époque de la conclusion des contrats, manifestement inadaptés ou impropres à satisfaire les besoins exprimés par ce client ; que, tout en constatant que la hausse du cours du nickel survenue après la conclusion des premières opérations de couverture s'était révélée « spectaculaire et imprévisible », la Cour d'appel a néanmoins énoncé que la banque « aurait dû proposer d'autres stratégies à prime nulle et notamment des swaps ou des dollars [lire : collars] ou des stratégies nécessitant le paiement d'une prime avec acquisition d'options sèches », que « des propositions auraient également dû porter sur des achats d'options de vente avec des prix d'exercice plus faibles » et « que ces propositions auraient dû être présentées même si elles impliquaient des sorties de fonds immédiates à la différence des stratégies à prime nulle » ; qu'en se prononçant de la sorte, sans préciser en quoi les opérations de couverture à prime nulle initialement conclues entre les parties auraient été manifestement inadaptées ou impropres à satisfaire les besoins exprimés par la SMGM, en l'état des données relatives au marché du nickel disponibles à l'époque considérée, ni expliquer en quoi les « autres stratégies » auxquelles elle fait référence se seraient imposées à un professionnel raisonnablement avisé comme mieux indiquées pour satisfaire ces besoins, sur la base des mêmes données, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1147 du code civil et L. 533-4 du code monétaire et financier, dans leur rédaction alors applicable ;
2) ALORS QU' envisageant dans son rapport de consultation les diverses possibilités qui s'offraient pour couvrir le risque redouté par la SMGM, M. W... indiquait qu' « en théorie », la Société Générale « aurait pu » proposer d'autres stratégies à prime nulle, impliquant une protection plus forte à la baisse, mais soulignait aussitôt que les décaissements opérés par la SMGM « n'auraient pas été très différents, voire même plus importants que ceux auxquels SMGM avait été finalement exposée » et soulignait que la SMGM, qui s'était vue proposer plusieurs stratégies, avait en parfaite connaissance de cause opté pour une protection plus faible à la baisse (v. rapport, p. 68, 73 et 76) ; que de même, l'expert avait relevé que parmi le champ des possibles, la Société Générale, « en théorie », aurait pu proposer des stratégies impliquant le décaissement d'une prime, mais avait précisé que ce type d'instrument ne correspondait pas à la pratique de l'époque, notamment à celle des producteurs les plus importants, et que la SMGM n'avait à aucun moment exprimé sa volonté de se couvrir moyennant le paiement d'une prime (ibid) ; qu'en jugeant, pour retenir la responsabilité de la banque, que l'expert avait estimé que « la SG aurait dû proposer d'autres stratégies à prime nulle et notamment des swaps ou des dollars [lire : collars] ou des stratégies nécessitant le paiement d'une prime avec acquisitions d'option sèches », la Cour d'appel a dénaturé le rapport de l'expert et violé l'article 1103 du code civil (anciennement 1134) ;
3) ALORS, en outre, QU'EN vertu des principes de liberté contractuelle et de liberté du commerce et de l'industrie, le prestataire de services d'investissement demeure libre de limiter son offre de produits de couverture aux seuls instruments qu'il juge pertinents, sans être tenu de délivrer à sa contrepartie une information exhaustive sur la totalité des instruments de couverture théoriquement disponibles sur le marché, ni a fortiori de les lui proposer ; que les seules obligations qui lui incombent sont de proposer à son client des instruments adaptés aux besoins exprimés par ce dernier et de lui en présenter fidèlement les caractéristiques, positives ou négatives, afin de lui permettre d'arbitrer en connaissance de cause entre les diverses offres concurrentes qui lui sont proposées ; qu'en faisant néanmoins grief à la banque de ne pas avoir informé la SMGM de la stratégie de couverture consistant à acheter des options de vente à prime et de ne pas lui avoir proposé d'autres stratégies à prime nulle ou impliquant le décaissement de primes, la Cour d'appel, sous couvert de devoirs d'information et de conseil, a mis à la charge de la Société Générale des obligations qui ne résultent ni de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier dans sa version alors applicable, ni de quelque autre disposition légale ou règlementaire, en violation du texte susvisé, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa version applicable aux faits de l'espèce ;
4) ALORS, en toute hypothèse, QUE la bonne exécution du devoir d'information qui pèse sur le prestataire de services d'investissement, de même que celle du devoir de conseil, à le supposer applicable lorsque ce dernier agit pour compte propre comme contrepartie des contrats conclus avec son client, doivent s'apprécier au regard des besoins exprimés par le client ; qu'en faisant grief à la Société Générale de ne pas avoir clairement informé la SMGM de la stratégie de couverture consistant à acheter des options de vente moyennant le paiement de primes, ni proposé à sa cliente d'instruments de couverture de ce type quand bien même ils auraient impliqué des sorties de fonds immédiates à la différence des stratégies à prime nulle, sans répondre aux conclusions (pp. 73 et s.) par lesquelles la banque faisait valoir, premièrement, que lors de la conférence téléphonique du 29 avril 2005 dont la retranscription figurait aux débats, son représentant avait clairement exposé à la SMGM les raisons pour lesquelles elle ne proposait pas à ses clients d'acquérir des options de vente à prime pour un sous-jacent tel que le nickel, soulignant que la volatilité des cours de ce minerai était telle que les primes exigées pourraient absorber par leur seul montant l'impact des décaissements à intervenir au profit de l'acheteur de l'option en cas de réalisation du risque, deuxièmement, qu'ainsi informée de l'existence d'options à primes, la SMGM avait, en connaissance de cause, continué à négocier les conditions de mise en oeuvre d'une stratégie de couverture reposant sur diverses propositions d'opérations à prime nulle et, troisièmement, qu'une telle stratégie paraissait d'autant plus opportune qu'un large consensus des analystes économiques et des principaux acteurs du marché anticipait une baisse du cours du nickel à l'horizon des années 2005 et 2006, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5) ALORS QUE la responsabilité du banquier qui se porte contrepartie d'obligations de couverture contre le risque de fluctuation du cours d'un actif sous-jacent s'apprécie nécessairement au regard des besoins exprimés par son cocontractant et des données de marché disponibles à l'époque considérée ; que la Société Générale rappelait dans ses écritures (pp. 73 et s.) que la hausse exceptionnelle et imprévisible du cours du nickel intervenue depuis la mise en place des premières opérations de couverture avait exposé la SMGM à d'importants décaissements et que celle-ci avait alors clairement fait part de sa volonté d'éviter tout paiement quel qu'il fût, ce qui avait justifié les opérations de restructuration contestées ; qu'en se bornant à affirmer, comme l'avait fait l'arrêt censuré du 26 septembre 2013, que la première opération de restructuration n'était pas adaptée en raison de son « objectif premier qui était d'absorber les décaissements auxquels la SMGM allait devoir faire face dans les prochains trimestres du fait du décalage d'exercice du prix des calls implicitement vendus par la SMGM dans le cadre de la première opération et l'évolution imprévisible du cours du nickel », qu'il en allait de même, pour le même motif, de la seconde opération de restructuration et que la banque aurait dû informer la SMGM de l'existence de stratégies à base d'options sèches, sans préciser, ainsi que l'y avait précisément invité la Cour de cassation (Com. 17 mars 2015, n° 13-25.142) en quoi ces opérations de restructuration des couvertures initiales n'auraient pas été adaptées à l'évolution des besoins de la SMGM, justifiée par l'évolution exceptionnelle du cours du nickel, ni aux besoins exprimés par cette société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 du code civil et L. 533-4 du code monétaire et financier ;
6) ALORS QUE la Société Générale rappelait également (cf. ses conclusions, p. 76 et s., p.100 et s.) que la SMGM avait été informée, lors de la conférence téléphonique du 29 avril 2005, de ce qu'elle pouvait à tout moment résilier sa couverture moyennant le paiement d'une soulte et qu'elle pouvait prendre connaissance quotidiennement de la valeur de ses positions sur le marché si elle souhaitait mettre fin à sa couverture ; qu'elle soulignait encore que cette faculté de résiliation, comme le fait que celle-ci devait donner lieu au versement d'une soulte correspondant à la valeur des positions sur le marché, était rappelée par la convention cadre FBF qui lui avait été communiquée ; qu'elle précisait enfin avoir rappelé à la SMGM, le 23 mai 2006, alors que l'évolution des cours se révélait défavorable aux couvertures mises en place, qu'elle pouvait résilier ses positions en lui précisant alors le montant de la soulte de résiliation qui serait due ; qu'en reprochant à la banque de ne pas avoir indiqué à la SMGM que le « mode de paiement » (sic) que constituait le « marked to market » permettait de dénouer les couvertures mises en place, de ne pas l'avoir informée, au moment de la restructuration de ses positions, de « la possibilité de résilier ses positions avec exposition aux risques inhérents à la volatilité du marché et calcul du solde de réalisation en fonction de la valeur de ses positions », et qu'il importait peu que la banque ait informé la SMGM le 23 mai 2006 de cette faculté de résiliation, sans s'expliquer, comme la Cour de cassation l'y avait pourtant invitée (Com. 17 mars 2015, n° 13-25.142), sur les informations communiquées lors de la conférence téléphonique du 29 avril 2005, puis sur les termes de la convention cadre FBF, ni préciser en quoi l'information délivrée le 23 mai 2006 par la banque devait être tenue pour indifférente, la Cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ;
7) ALORS, enfin, QU'EN faisant grief à la Société Générale de ne pas avoir informé la société SMGM « des éléments susceptibles d'influencer le « marked to market » de ses positions, sans préciser le fondement juridique d'une telle obligation d'information, qui ne résulte d'aucune disposition légale ou réglementaire, ni caractériser en quoi cette information aurait été indispensable à la SMGM pour lui permettre d'exercer sa faculté de résiliation des couvertures souscrites, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction alors applicable.
SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté la société SMGM de sa demande de dommages et intérêts, et, statuant à nouveau, d'AVOIR condamné la Société Générale à verser à la société SMGM la contrevaleur en euros de la somme de 10 millions USD outre les intérêts au taux légal à compter de la signification de l'arrêt, de l'AVOIR condamnée à payer à la société SMGM la somme de 150.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et de l'AVOIR condamnée aux entiers dépens ;
AUX MOTIFS QUE : « Considérant que le préjudice subi par la SMGM porte sur la perte de chance de ne pas avoir pu contracter à de meilleures conditions incluant notamment des options sèches qui n'ont pas été proposées de manière suffisamment compréhensible en 2006 lors des restructurations ; que le montant du préjudice est indépendant des gains obtenus par la SG lors du déroulement des opérations puisqu'il a été généré par la hausse continue, spectaculaire et imprévisible du cours du nickel pendant les années 2005 et 2006 ; que le préjudice ne peut pas non plus correspondre aux sommes payées par la SMGM par l'effet du dénouement des instruments financiers à terme qui ont été souscrits et qu'elle chiffre à 21 260 404,65 USD ; que la perte de chance ainsi caractérisée sera intégralement indemnisée par la contre-valeur en euros de 10 millions USD tenant compte du fait qu'entre le 31 mai 2006 et le 22 août 2006 son portefeuille est passé d'une position négative de - 10 707 258 USD à - 22 234 395 USD ; que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de signification du présent arrêt, et capitalisation ».
1) ALORS QUE le juge ne peut ordonner l'indemnisation d'une perte de chance sans s'être assuré de ce que l'opportunité prétendument perdue avait une chance raisonnable de se réaliser ; qu'en l'espèce, la Société Générale (cf. ses conclusions, p. 73) rappelait que lors de la conférence téléphonique du 29 avril 2005 dont la retranscription figurait aux débats, son représentant avait clairement exposé à la SMGM les raisons pour lesquelles elle ne proposait pas à ses clients d'acquérir des options de vente à primes pour un sous-jacent tel que le nickel, et que cette voie avait été écartée par la SMGM qui, informée de l'existence d'options à primes, avait continué à négocier les conditions de mise en oeuvre d'une stratégie de couverture à prime nulle ; qu'elle rappelait encore (cf. ses conclusions, p. 26) que l'expert avait constaté qu'à compter de la deuxième opération de couverture, l'absence de manifestation de volonté de la SMGM de souscrire une couverture impliquant le décaissement d'une prime ne pouvait être mise sur le compte de son ignorance ou d'une mauvaise information de cette dernière, qui n'ignorait manifestement pas l'existence de telles stratégies ; qu'elle soulignait enfin (cf. ses conclusions, p. 73 et s.) qu'au moment des opérations de restructuration, la SMGM avait elle-même constamment exprimé la volonté d'éviter tout décaissement ; qu'en allouant cependant à la SMGM une indemnité de 10 millions de dollars en réparation d'un préjudice correspondant à « la perte d'une chance de ne pas avoir pu contracter à de meilleures conditions [sic] incluant notamment des options sèches qui n'ont pas été proposées de manière suffisamment compréhensible en 2006 lors des restructurations », sans caractériser en quoi l'opportunité perdue par la SMGM avait une chance raisonnable de se réaliser, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits ;
2) ALORS QUE la réparation d'une perte de chance, qui doit se faire sans perte ni profit pour la victime, ne peut se mesurer à hauteur de la chance perdue, mais seulement à hauteur de sa probabilité de réalisation ; qu'en l'espèce, la SMGM, qui sollicitait la réparation du seul préjudice correspondant aux décaissements opérés au profit de la banque (cf. ses conclusions, p. 57), ne produisait aucun élément pour quantifier un préjudice correspondant à la perte d'une chance de contracter à de meilleures conditions et n'avait pas même entrepris d'établir la situation qui aurait été la sienne si elle avait résilié sa position, si elle avait eu recours à d'autres stratégies à prime nulle ou si elle avait eu initialement recours à des stratégies à base d'options sèches ; qu'en se bornant, pour allouer à la SMGM une indemnité de 10 millions de dollars, à énoncer que « la perte de chance ainsi caractérisée sera intégralement indemnisée par la contre-valeur en euros de 10 millions USD tenant compte du fait qu'entre le 31 mai 2006 et le 22 août 2006 son portefeuille est passé d'une position négative de - 10 707 258 USD à - 22 234 395 USD », la Cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et de s'assurer que cette somme n'excédait pas la valeur de la chance prétendument perdue, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa version applicable à l'époque des faits ;
3) ALORS, enfin, QU'ayant analysé le préjudice indemnisable comme « la perte d'une chance de ne pas avoir pu contracter à de meilleures conditions incluant notamment des options sèches qui n'ont pas été proposées de manière suffisamment compréhensible en 2006 lors des restructurations », la Cour d'appel devait définir la situation qui aurait été celle de la SMGM si elle avait contracté à de meilleures conditions et déterminer les chances de celle-ci d'y accéder ; qu'en indiquant tenir compte, pour évaluer cette perte de chance, du fait « qu'entre le 31 mai 2006 et le 22 août 2006 le portefeuille de la société SMGM était passé d'un position négative de – 10 707 258 USD à – 22 234 395 USD », la Cour d'appel s'est fondée sur un élément dépourvu de lien avec la perte de chance dont elle prétendait assurer la réparation, et a violé l'article 1147 du code civil dans sa version applicable à l'époque des faits, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice.