LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 29 juin 2016), qu'à l'issue d'une enquête menée par la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du Val de Marne, portant sur les services de coopération commerciale facturés par la société Système U centrale nationale (la société Système U) à ses fournisseurs, le ministre chargé de l'économie, estimant que le service intitulé « Action de construction et de diffusion du Tronc d'Assortiment Commun (TAC) » ne correspondait à aucun service commercial effectivement rendu, a assigné la société Système U, le 25 novembre 2004, sur le fondement des articles L. 442-6, III et L. 442-6, I, 2 a) du code de commerce, en annulation des contrats de coopération commerciale conclus, à ce titre, avec les sociétés Danone, Nestlé, Yoplait et Lavazza, cessation des pratiques illicites, répétition des sommes indûment perçues et paiement d'une amende civile ;
Sur le troisième moyen, pris en ses première, deuxième, cinquième, sixième et septième branches :
Attendu que la société Système U fait grief à l'arrêt d'annuler les contrats en cause, d'ordonner la cessation des pratiques et le remboursement au trésor public d'une certaine somme et de la condamner à une amende civile alors, selon le moyen :
1°/ que le principe du double degré de juridiction impose au ministre de l'économie qui, en vertu du droit propre qu'il tient de l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce, agit en nullité de contrats, d'informer préalablement à son action toutes les parties à ces contrats, dont les droits et obligations peuvent se trouver modifiés par l'action du ministre et qui disposent pareillement d'un droit propre à agir et notamment de s'opposer à sa demande ; qu'en jugeant suffisante une information délivrée aux fournisseurs, parties aux contrats dont l'annulation était poursuivie par le ministre, au cours de la procédure d'appel, la cour d'appel, qui les a ainsi privés d'un double degré de juridiction, a violé ce principe, ensemble l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce ;
2°/ que si la privation du double degré de juridiction procède du choix de l'intervenant volontaire à hauteur d'appel, il en va différemment lorsqu'une action de nature à porter directement atteinte à ses droits et obligations est exercée à son insu ; que si le ministre de l'économie qui, en vertu du droit propre qu'il tient de l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce, maîtrise la décision de poursuivre l'annulation de contrats, et agit effectivement à cette fin, n'a pas l'obligation d'attraire dans la cause toutes les parties à ces contrats, il doit néanmoins les mettre en mesure de subir l'épreuve du double degré de juridiction si elles le souhaitent dès lors que leurs droits et obligations peuvent se trouver anéantis par l'action du ministre ; qu'en jugeant suffisante une information délivrée aux fournisseurs, parties aux contrats dont l'annulation était poursuivie par le ministre, au cours de la procédure d'appel, la cour d'appel a violé ce principe, ensemble l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce ;
3°/ que l'effectivité du principe du contradictoire implique que les parties, pour être entendues, soient concrètement avisées de la date à laquelle le litige sera examiné par la juridiction et qu'elles soient, tout aussi concrètement, mises en mesure de prendre connaissance et de discuter toute pièce et tout argument soumis au juge ; que l'information délivrée par le ministre de l'économie aux parties à un contrat dont il poursuit, en vertu du droit propre qu'il tient de l'article L. 442-6 du code de commerce, la nullité, doit renseigner sur la juridiction saisie et le calendrier procédural, exposer précisément les motifs qui fondent la demande d'annulation des conventions qui doivent être identifiées afin de mettre concrètement les parties aux contrats en mesure d'en apprécier la valeur et de déterminer si elles souhaitent intervenir, que ce soit pour appuyer ou s'opposer à cette demande de nullité ; qu'en jugeant néanmoins suffisantes les informations délivrées par le ministre consistant, en 2011, à indiquer les numéros de rôle des affaires, le fondement juridique de l'action et la faculté d'intervenir à l'instance, et, en 2015, les contrats concernés et les condamnations prononcées contre le distributeur, sans que jamais ces informations n'identifient concrètement les raisons précises pour lesquelles le ministre poursuivait l'annulation des conventions litigieuses, à tout le moins par la simple communication de l'assignation, ce qui faisait obstacle à l'exercice concret, par les destinataires de ces informations abstraites et partielles, des droits de la défense, la cour d'appel a méconnu ce principe, ensemble, l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce ;
4°/ qu'est de nature à compromettre irrémédiablement les droits de la défense la tardiveté de l'information délivrée sur l'existence d'un litige lorsque l'ancienneté des faits hypothèque la possibilité de recouvrer les éléments permettant de répondre utilement à la contestation ; qu'en admettant que l'obligation d'informer les fournisseurs incombant au ministre, telle que conçue par la Conseil constitutionnel dans la réserve de conformité formulée dans sa décision du 13 mai 2011, pouvait être régulièrement et utilement accomplie en 2015 au cours de la procédure d'appel, 7 jours avant la clôture, s'agissant d'apprécier la réalité de prestations réalisées en 2001 et 2002, soit entre 13 et 14 ans auparavant, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si un tel délai ne faisait pas obstacle à ce que les fournisseurs concernés ne soient plus, concrètement, en mesure de déterminer et de mesurer les avantages qu'avaient pu leur procurer le service litigieux, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce, ensemble le respect dû aux droits de la défense ;
5°/ que les fournisseurs qui disposent d'un droit propre à faire valoir dans le cadre d'une action, introduite par le ministre de l'économie, ayant conduit au prononcé de la nullité de conventions auxquelles ils sont parties, doivent être mis en mesure d'apprécier leur intérêt à contester cette décision ; que dès lors, lorsqu'elle est délivrée à hauteur d'appel, l'information de l'existence de cette action doit leur indiquer la voie de droit dont ils disposent pour la contester, mais doit aussi porter communication de la décision qu'ils pourraient souhaiter contester par l'exercice de cette voie de droit ; qu'en jugeant que le ministre avait satisfait à son obligation d'information par l'énoncé de la possibilité d'intervenir en cause d'appel, ainsi que l'exposé des contrats concernés, des condamnations prononcées contre le distributeur et du fondement juridique, quand cette information ne s'accompagnait pas de la communication de la décision de première instance ayant annulé les contrats litigieux, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce, ensemble, l'article 6 § 1er de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant rappelé que l'action du ministre, qui est autonome, n'est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs et que l'obligation faite au ministre d'informer ces derniers de l'action qu'il engage sur le fondement de l'article L. 442-6, III, alinéa 2, du code de commerce, qui résulte de la réserve d'interprétation du Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011, intervenue en cours d'instance, a pour but d'assurer le respect du droit au recours juridictionnel et de la liberté contractuelle, l'arrêt retient exactement que l'information donnée en cause d'appel seulement était suffisante dès lors qu'elle a permis aux fournisseurs d'intervenir à l'instance afin de défendre leurs intérêts ;
Et attendu, en second lieu, qu'ayant énoncé que l'information requise n'est soumise à aucun formalisme, l'arrêt constate qu'à la suite de la décision du Conseil constitutionnel, le ministre a, par une lettre du 19 septembre 2011, informé les fournisseurs de l'action qu'il avait initiée, en leur précisant les numéros de rôle de l'affaire devant le tribunal de commerce et devant la cour d'appel, le fondement de l'action et des demandes et la possibilité qu'ils avaient d'intervenir volontairement à l'instance, en application de l'article 544 du code de procédure civile, puis, par une seconde lettre du 24 février 2015, réitéré cette information en précisant, notamment, la date du jugement, la nature et le fondement légal de l'infraction reprochée, les contrats concernés, les condamnations prononcées contre la société Système U et la possibilité d'intervenir à l'instance, outre divers autres renseignements sur la déclaration d'appel, la répartition de la répétition de l'indu et la date de l'audience ; que de ces seules constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que ces correspondances répondaient à l'exigence d'information posée par le Conseil constitutionnel et que le ministre s'était acquitté de son obligation d'information en temps utile ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le cinquième moyen :
Attendu que la société Système U fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
1°/ qu'engage sa responsabilité le distributeur qui obtient ou tente d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu au fournisseur ; qu'en retenant que le service TAC facturé par Système U aux sociétés Danone, Nestlé, Yoplait et Lavazza avait un caractère fictif, et donc qu'il ne correspondait à aucun service véritable, après avoir néanmoins constaté que ce service donnait lieu, d'une part, à une collaboration en matière de marketing qui se traduisait par des informations données par Système U aux fournisseurs, par l'organisation de réunions au cours desquelles Système U présentait aux fournisseurs son analyse du marché et leur permettait de consulter des documents qu'elle avait fait établir à partir de données chiffrées, des orientations du marché et d'études de panel, d'autre part, que système U établissait, sur la base de ces analyses, des recommandations en matière de positionnement de produits des fournisseurs et d'incitation à la vente qu'elle communiquait aux magasins de son réseau, notamment via son réseau intranet Prima, ce dont il résultait qu'un service était effectivement rendu, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L. 442-6, I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I 1°, qu'elle a violé ;
2°/ que seuls l'absence de service commercial effectivement rendu ou le service manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu peut justifier l'action du ministre de l'économie fondée sur l'article L. 442-6, I 1° du code de commerce, à l'exclusion de la pertinence du service rendu, qui constitue une choix de politique commerciale et ressortit, comme tel, à l'appréciation exclusive de l'entreprise concernée ; que le choix de certaines entreprises de faire appel à plusieurs agents, dont leurs distributeurs, pour arrêter leurs options de marketing et de stratégie commerciale, procède de leur pouvoir exclusif de direction et de gestion dans lequel le ministre ne saurait s'ingérer, quand bien même les services commandés se recouperaient partiellement ; qu'en retenant néanmoins, pour juger fondée l'action du ministre exercée en vertu du texte susvisé, que les fournisseurs se procuraient, par ailleurs, des services similaires au service TAC proposé par Système U, la cour d'appel, qui s'est ainsi, à la suite du ministre, fait juge de la pertinence du choix de gestion des fournisseurs concernés, a violé l'article L. 442-6, I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I 1°, qu'elle a violé ;
3°/ que l'existence de deux services similaires, exécutés, à sa demande, au profit d'une même personne, ne rend pas pour autant fictives les prestations qui en sont issues ; qu'en retenant néanmoins, pour juger fondée l'action du ministre exercée en vertu du texte susvisé, que les fournisseurs se procuraient, par ailleurs, des services similaires au services TAC proposé par Système U, la cour d'appel s'est déterminée par un motif impropre à caractériser la fictivité du service TAC, violant l'article L. 442-6, I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I 1°, qu'elle a violé ;
4°/ qu'engage sa responsabilité le distributeur qui obtient ou tente d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial spécifique distinct des opérations d'achat et de revente incombant à tout distributeur ; qu'en énonçant que les rémunérations perçues par Système U au titre du service TAC ne correspondait à aucun service commercial spécifique rendu aux fournisseurs sans caractériser en quoi la collaboration marketing et les recommandations en matière de positionnement et d'incitation à la vente visant spécialement les produits compris dans le champ d'application du TAC, et non l'ensemble des produits distribués au sein du réseau Système U, n'étaient pas distinctes des opérations d'achat et de revente incombant à Système U en sa seule qualité de distributeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6, I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I, 1° ;
5°/ que c'est en la personne du fournisseur, créancier du service, que doit s'apprécier l'avantage qu'il peut retirer du service ; qu'en énonçant, pour retenir le caractère fictif du service TAC rendu par Système U aux fournisseurs que majoritairement les magasins U n'utilisaient pas les recommandations établies par la centrale nationale au titre de ce service et préféraient traiter directement avec les fournisseurs, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6, I 2° a) du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige ;
6°/ que l'article L. 442-6, I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I 1°, prohibe le fait pour un distributeur d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; que dès lors qu'il constate qu'un service a été rendu, le juge ne peut prononcer de condamnation sur le fondement de ce texte qu'autant qu'il a caractérisé une disproportion manifeste entre le service rendu par le distributeur et l'avantage qu'il en retire ; qu'en condamnant Système U à rembourser les sommes perçues au titre du service TAC, après avoir constaté qu'il donnait lieu à des prestations dont les fournisseurs ne retiraient pas d'avantage spécifique, sans toutefois caractériser de disproportion manifeste entre le service rendu et les sommes perçues à ce titre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
7°/ que seule l'absence de service effectivement rendu oblige le distributeur à restituer l'ensemble des sommes perçues à ce titre, le service manifestement disproportionné ne donnant lieu quant à lui qu'au remboursement des seules sommes excédant la valeur réelle des services effectivement rendu ; qu'en condamnant Système U à rembourser l'ensemble des sommes perçues au titre du service TAC cependant qu'elle constatait que Système U délivrait une prestation à ce titre, en sorte que le distributeur ne pouvait être condamné qu'à rembourser les sommes excédant la valeur réelle des services effectivement rendus, à les supposer manifestement disproportionnés, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6, I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I 1° ;
8°/ que seul engage la responsabilité d'un distributeur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour lui, d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; qu'en écartant, pour dire que le service TAC ne correspondait à aucun service effectivement rendu, les attestations établies par les fournisseurs par lesquelles ces derniers se disaient satisfaits du service TAC au motif inopérant que ces attestations ne seraient pas spontanées et auraient été établies à la suite de discussions avec le mandataire ad hoc désigné par le président du tribunal de commerce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6, I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I, 1° ;
9°/ que, seul engage la responsabilité d'un distributeur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour lui, d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; que pour écarter les attestations établies par les fournisseurs par lesquelles ces derniers se disaient satisfaits du service TAC et dire que ce service ne correspondait à aucun service commercial effectivement rendu, la cour d'appel a retenu que si Système U a une part de marché relativement peu importante, les sociétés Danone, Yoplait, Nestlé et Lavazza ne peuvent courir le risque de voir leurs produits déréférencés par cette centrale nationale ; qu'en retenant ainsi une prétendue dissymétrie privant les fournisseurs d'un pouvoir de négociation véritable sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si Système U pouvait, pour sa part, se permettre, eu égard à leurs parts de marché, de déréférencer les produits des sociétés Danone, Yoplait, Nestlé et Lavazza, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6, I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I 1° ;
10°/ que seul engage la responsabilité d'un distributeur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour lui, d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; qu'en écartant, pour dire que le service TAC ne correspondait à aucun service effectivement rendu, comme significative la progression du chiffre d'affaires réalisé par les fournisseurs sur les produits concernés par ce service au motif que cette progression doit être appréciée au regard de la progression de la surface de vente de Système U à la même époque, sans expliquer en quoi cette dernière augmentation expliquerait à elle seule la progression du chiffre d'affaires des fournisseurs concernés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6, I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I 1° ;
11°/ que le juge ne peut procéder par la voie de simple affirmation sans procéder à une analyse même sommaire des éléments qu'il retient à l'appui de sa décision ; qu'en se bornant, pour écarter comme significative la progression du chiffre d'affaires réalisé par les fournisseurs sur les produits concernés par le service TAC, à affirmer que cette progression doit être appréciée au regard de la progression de la surface de vente de Système U à la même époque, sans analyser, même sommairement, les éléments desquels elle déduisait que la progression du chiffre d'affaires réalisée par les fournisseurs concernés par le TAC aurait résulté de la seule augmentation de la surface de vente de Système U, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir rappelé que le service donnant lieu à rémunération dans le cadre d'une convention de coopération commerciale doit être spécifique et aller au delà des simples obligations résultant des opérations d'achats et de ventes, en donnant au fournisseur un avantage particulier de nature à faciliter la commercialisation de ses produits, l'arrêt constate que les contrats de coopération commerciale en cause, signés avec les sociétés Danone, Nestlé, Yoplait et Lavazza, définissaient une prestation de service, intitulée « action de construction et de diffusion du Tronc d'Assortiment Commun, TAC », qui consistait, selon le directeur de la centrale nationale Système U, en une « collaboration marketing » avec les fournisseurs, une aide au positionnement de leurs produits en magasin et une incitation à la vente des produits sélectionnés auprès des commerçants indépendants du groupement ; qu'il relève, par motifs propres et adoptés, que la définition du service TAC n'était pas précise, certains fournisseurs ignorant son contenu exact, que certains magasins Système U ne le connaissaient pas et qu'il donnait lieu à des informations seulement orales, lors de quelques réunions annuelles ; qu'il relève encore, s'agissant de la « coopération marketing », que les fournisseurs apportaient les données chiffrées, les orientations du marché et les études de panel et que, s'agissant des services d'aide au positionnement des produits et d'incitation à la vente, les recommandations données par la société Système U restaient très générales et ne prenaient pas en compte les spécificités locales, de sorte que c'étaient les fournisseurs qui assuraient ces tâches directement avec les magasins, leurs commerciaux se rendant fréquemment sur place ; qu'il ajoute que le lancement de nouveaux produits faisait l'objet d'un contrat de coopération distinct ; que de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d'appel a pu déduire, sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations, que le service TAC était fictif et que la société Système U ne pouvait demander aux fournisseurs le prix d'un service qu'ils assuraient eux-mêmes ;
Attendu, en deuxième lieu, que, la cour d'appel n'ayant pas fondé sa décision sur l'existence d'une disproportion manifeste entre le service facturé et celui effectivement rendu, le moyen procède, en ses sixième et septième branches, d'un postulat erroné ;
Et attendu, enfin, que le moyen, pris en ses quatre dernières branches, ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation l'appréciation souveraine, par la cour d'appel, des éléments qui lui étaient soumis et dont elle a déduit que ni les attestations des fournisseurs ni la progression du chiffre d'affaires réalisé par eux sur les produits concernés n'étaient de nature à remettre en cause le constat de la fictivité du service TAC ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en ses sixième et septième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le sixième moyen :
Attendu que la société Système U fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
1°/ que l'accipiens n'est tenu à restitution que de ce dont il s'est enrichi, de sorte que l'action en répétition de l'indu doit être exercée contre celui pour le compte duquel les fonds ont été indûment versés, qui en est le bénéficiaire, et non contre celui qui les a reçus en qualité de mandataire ; qu'en condamnant Système U à restituer la somme de 76 871 390,28 euros qu'elle a encaissée au titre des contrats annulés sans rechercher, comme elle y était invitée, si Système U n'avait pas encaissé ces sommes pour le compte des centrales régionales et si elle ne justifiait pas avoir reversé à ces dernières les sommes ainsi perçues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 442-6, III, du code de commerce et 1376 du code civil, devenu l'article 1302-1 ;
2°/ que Système U produisait aux débats les justificatifs desquels il résultait qu'elle avait reversé aux centrales régionales Système U les sommes perçues au titre du TAC ; qu'en affirmant néanmoins que Système U avait encaissé les sommes versées par les fournisseurs au titre du TAC, la cour d'appel a dénaturé ces documents, en violation de l'article 1134 du code civil, devenu l'article 1103 du code civil ;
3°/ que les restitutions dues par le distributeur sont prononcées par le juge en réparation du préjudice subi par le fournisseur ; qu'en condamnant système U à payer la somme de 76 871 390,28 euros, sans avoir caractérisé le préjudice effectivement subi par les fournisseurs, la cour d'appel a violé l'article 442-6, III du code de commerce ;
Mais attendu qu'ayant constaté que la société Système U avait conclu les contrats de coopération commerciale litigieux avec les quatre fournisseurs concernés et avait encaissé les sommes versées par ceux-ci au titre d'un service de coopération commerciale fictif, la cour d'appel en a exactement déduit que les contrats devaient être annulés en application des articles L. 442-6, I, 2° a), devenu L. 442-6, I,1°, du code de commerce et que la société Système U devait restituer les fonds qu'elle avait ainsi perçus sans contrepartie ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le moyen d'annulation, les premier et deuxième moyens, le troisième moyen, pris en ses troisième, quatrième, huitième, neuvième et dixième branches, et le quatrième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Système U centrale nationale, désormais dénommée Coopérative U enseigne, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer au ministre de l'économie et des finances la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société Système U centrale nationale, désormais dénommée Coopérative U enseigne
PREMIER MOYEN DE CASSATION
(Sur le pouvoir des représentants du ministre de l'économie)
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté les exceptions de nullité de l'assignation soulevée par la société Système U Centrale nationale et d'avoir dit le Ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, recevable en ses demandes ;
Aux motifs propres que « Système U rappelle qu'en vertu des dispositions de l'article 853 du code de procédure civile, les parties se défendent elles-mêmes, que leur représentant, s'il n'est pas avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial, que M. A..., directeur départemental de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, représente le Ministre de l'Économie, en application de l'article L 442-6, § 3 du Code de commerce, qu'il a reçu délégation de signature du Ministre d'État chargé de l'Économie par arrêté du 27 mai 2004, pris en application du décret n° 87-163 du 12 mars 1987, que l'arrêté du 27 mai 2004 est une délégation de signature octroyée à M. A... qui ne lui donne pas qualité pour présenter les demandes qu'il adresse à Système U Centrale Nationale dans le cadre de la procédure, que cela ne constitue pas un pouvoir spécial, que l'arrêté ne mentionne ni l'instance pour laquelle il est donné, ni les parties au litige, ni la juridiction saisie ni l'objet de la demande ; que le Ministre estime la procédure régulière ; que cependant le pouvoir spécial précisé dans l'article 853 n'était pas requis pour la validité de la procédure engagée par M. A..., au nom du Ministre chargé de l'Économie et pour la signature des conclusions y afférentes ; que par arrêté en date du 27 mai 2004 pris en application du décret n° 87-163 du 12 mars 1987, M. A... était en effet titulaire d'une délégation de signature ; que cet arrêté de 2004 l'autorisait à déléguer, par arrêté, sa signature dans le cadre de l'article 36 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ; que cet article a été codifié à droit constant dans l'article L 442-6 du code de commerce dont les modifications ultérieures n' ont pas eu pour effet de changer la nature et l'objet de l'action du Ministre, de sorte que le renvoi à l'action prévue par l'article 36 de l'ordonnance s'entend comme un renvoi aux dispositions de l'article L 442-6 du Code de commerce ; que M A... était bien en droit de signer au nom du Ministre les actes relatifs à l'action prévue à l'article L 442-6 du code de commerce » (arrêt, p. 7 et s.);
Et aux motifs réputés adoptés que « sur la première exception de nullité opposée par la société SYSTÈME U Centrale Nationale, que le Ministre assigne au visa du décret n° 87-163 du 12 mars 1987 et son arrêté d'application du 27 mai 2004 ; que dans le cadre de cet arrêté, M. Emmanuel A... a reçu délégation permanente à l'effet de signer, dans la limite de ses attributions, les actes relatifs à l'action prévue à l'article L 442-6 du Code de commerce ; que cet arrêté e été signé par M. Nicolas B..., nommé Ministre le 31 mars 2004, que la délégation a certes cessé de produire effet au moment où M. B... a quitté ses fonctions, mais que tel n'était pas le cas le 25 novembre 2004, au moment de l'assignation ; qu'en outre la délégation permanente de M. A... a été renouvelée lorsque le nouveau Ministre, M. Thierry C..., est entré en fonction ; que l'assignation du 25 novembre 2004 est ainsi rédigée : "A la requête de M. le Ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, représenté dans le département du Val de Marne par M. A... Emmanuel, directeur départemental..." ; qu'en conséquence le Tribunal, constatant que l'identité du demandeur est conforme au décret et à son arrêté d'application, au visa de l'article L. 442-6 du Code de commerce et sans qu'il soit nécessaire de se référer à l'article L 470-5 du même code, dira que l'assignation est régulière et rejettera la première exception de nullité de l'assignation opposée par la défenderesse » ;
1°) Alors que le représentant d'une partie devant le tribunal de commerce doit justifier d'un pouvoir spécial, à moins qu'il ne soit avocat ; qu'en retenant que l'assignation délivrée à la société Système U avait été valablement signée par M. A... dès lors que celui-ci était titulaire, au titre d'un arrêté du 27 mai 2004, d'une délégation permanente de signature du ministre de l'économie pour accomplir tous les actes de la procédure, cependant que cette délégation générale de signature ne pouvait s'analyser en un pouvoir spécial lui permettant de signer, au nom du ministre, une assignation délivrée sur le fondement de l'article L. 442-6 du code de commerce, la cour d'appel a violé l'article 853, alinéa 3, du code de procédure civile ;
2°) Alors, subsidiairement, qu'aux termes de l'article 1er de l'arrêté du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie du 27 mai 2004 portant délégation de signature, M. A..., directeur départemental de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, n'a reçu de délégation permanente qu'à l'effet de signer au nom du ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, les actes relatifs à l'action prévue à l'article L. 442-6 du code du commerce devant les juridictions de première instance et d'appel, dans la seule limite de ses attributions ; qu'il ressort de l'article 1er de l'arrêté du 12 mars 1987 portant délégation de pouvoirs que les chefs de services départementaux de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes chargés de représenter le ministre en charge de l'économie ont seulement le pouvoir de déposer des conclusions, de les développer oralement à l'audience et de produire des procès-verbaux et des rapports d'enquête, dans le cadre de l'article L. 470-5 du code du commerce, et non d'agir contre les opérateurs ; qu'il résulte de la combinaison de ces deux textes que la délégation permanente de signature accordée à M. A... ne lui permettait pas de faire délivrer une assignation sur le fondement de l'article L. 442-6 III du code du commerce ; qu'en jugeant que la délégation permanente de signature résultant de l'arrêté du 27 mai 2004 dispensait M. A... d'un pouvoir spécial pour signer l'assignation délivrée à la société Système U, la cour d'appel a violé l'article 853, alinéa 3, du code du commerce et les textes susvisés ;
Et aux motifs propres que « l'appelante considère que M. A... qui n'était pas partie à l'instance, mais uniquement mandataire, ne pouvait pas donner mandat à M. D... de le représenter à l'audience du 6 juin 2006 devant le Tribunal de commerce de Créteil, que de plus l'acte de désignation de M. D... n'est pas constitutif d'un pouvoir spécial, que le Ministre n'était pas représenté régulièrement à l'audience, que les écritures et les pièces devaient être écartées ; que le Ministre conteste ces prétentions ; que cependant M. A... représente le Ministre en application de l'arrêté du 12 mars 1987 portant délégation de pouvoir et que cet arrêté précisait qu'il pouvait être suppléé par un fonctionnaire de catégorie A pour développer oralement à l'audience les conclusions déposées ; qu'en sa qualité de représentant du Ministre, partie à l'instance, il a, en vertu de l'article L. 470-5 du Code de commerce, le pouvoir de donner mandat pour être représenté à l'audience ; qu'il a ainsi donné à M. D..., inspecteur, pouvoir de le représenter à l'audience de plaidoiries du 6 juin 2006 ; que le pouvoir est suffisamment précis, se suffit à lui-même, observe les règles de la représentation en justice ; que la procédure est régulière » ;
Et, aux motifs réputés adoptés que « lors de l'audience collégiale du 18 janvier 2005, M. Stéphane D... a déposé un "Acte de désignation", qui le désigne comme chargé de représenter M. A... lors des audiences du Tribunal, que ce pouvoir, non contesté par la partie adverse, a été acté par le greffe ; qu'en outre, M. D... a remis un nouveau pouvoir lors de l'audience de plaidoiries du 6 juin 2006 ; qu'en conséquence, et sans qu'il soit nécessaire de préciser les fonctions de M. D..., le tribunal dira que les conditions de l'article 853 du NCPC ont été remplies et que le Ministre a été valablement représenté tout au long de la procédure » ;
3°) Alors, d'une part, que le représentant d'une partie devant le tribunal de commerce doit justifier d'un pouvoir spécial, à moins qu'il ne soit avocat ; que le pouvoir spécial s'entend de celui donné dans une instance déterminée et qui précise la juridiction saisie, l'objet de la demande et la partie adverse ; qu'au cas présent, M. D... a représenté le ministre en charge de l'économie à l'audience des plaidoiries du 6 juin 2006 en vertu de l'acte selon lequel M. A... donnait « mandat à M. Stéphane D..., inspecteur, pour me représenter à l'audience lors de l'audience collégiale de plaidoirie du 6 juin 2006, en application de l'arrêté du 12 mars 1987 portant délégation de pouvoirs » ; qu'en jugeant que ce mandat donné à M. D... était suffisamment précis cependant qu'il ne précisait ni l'identité des parties, ni l'objet des demandes, la cour d'appel a violé l'article 853, alinéa 3, du code de procédure civile ;
4°) Alors d'autre part que le représentant d'une partie devant le tribunal de commerce doit justifier d'un pouvoir spécial, à moins qu'il ne soit avocat ; qu'un tel pouvoir spécial ne peut être donné par le représentant d'une partie à un tiers qu'autant qu'il a lui-même reçu un tel pouvoir spécial de la partie représentée ; qu'en retenant que M. A..., en sa qualité de représentant du ministre, pouvait valablement donner mandat à M. D... en application de l'arrêté du 12 mars 1987 portant délégation de pouvoir, lequel arrêté prévoyait que celui-ci pouvait être suppléé par un fonctionnaire de catégorie A pour développer oralement à l'audience les conclusions déposées, cependant qu'il s'agissait là d'un simple pouvoir général et non spécial, la cour d'appel a violé l'article 853, alinéa 3, du code de procédure civile ;
5°) Alors, subsidiairement, que l'arrêté du 12 mars 1987 portant délégation de pouvoirs, désigne les chefs de services départementaux de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes comme représentants du ministre chargé de l'économie, devant les juridictions civiles et pénales, pour déposer, en tant que de besoin, des conclusions, les développer oralement à l'audience, et les autorise, en cas d'empêchement, à désigner un fonctionnaire appartenant au cadre A pour développer oralement à l'audience les conclusions déposées, pour la seule mise en oeuvre de l'article 56 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 470-5 du code de commerce ; que ce dernier texte ne concerne que l'intervention de l'administration lors d'une instance pendante et non une action principale de celle-ci, de sorte que le représentant du ministre ne peut désigner un fonctionnaire de catégorie A pour développer oralement des conclusions prises dans le cadre d'une instance ouverte sur une action du ministre ; qu'en retenant néanmoins que M. A..., en sa qualité de représentant du ministre, pouvait valablement donner mandat à M. D... en application de l'arrêté du 12 mars 1987 pour désigner un fonctionnaire de catégorie A afin de développer oralement à l'audience les conclusions déposées dans le cadre d'une instance engagée à l'occasion de l'action principale du ministre, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble l'article 853, alinéa 3, du code de procédure civile ;
6°) Alors, subsidiairement, qu'aux termes de l'arrêté du 12 mars 1987 portant délégation de pouvoirs, les chefs de services départementaux de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sont désignés comme représentants du ministre chargé de l'économie, au sens de l'article 56 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 470-5 du code de commerce, devant les juridictions civiles et pénales, pour déposer, en tant que de besoin, des conclusions, les développer oralement à l'audience, en ce qui concerne les affaires traitées par les juridictions du département dans lequel ils exercent leurs attributions ; que ce même texte prévoit qu'en cas d'empêchement, des fonctionnaires désignés par eux appartenant au cadre A pourront les suppléer pour développer oralement à l'audience les conclusions déposées ; que ce texte n'autorise pas le fonctionnaire ainsi subdélégué à présenter oralement, à l'audience, des demandes qui n'étaient pas formulées dans les conclusions ; qu'en jugeant que M. D... représentait valablement le ministre en vertu de ce texte et du mandat donné par M. A..., directeur départemental de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du département du Val de Marne à M. D..., inspecteur, sans rechercher si, comme le faisait valoir la société Système U (conclusions d'appel, spé. p. 8, § 1 s.), à l'audience du 6 juin 2006, celui-ci n'avait pas modifié les demandes écrites du ministre en ce qui concerne la répétition de l'indu, demandant que l'indu soit restitué, non au ministre, mais aux sociétés concernées (jugement entrepris, spé. p. 7), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'arrêté susvisé.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
(Sur la qualité de Système U centrale nationale)
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé la nullité des contrats en cause (contrat n° 02-111911 avec Danone du 17 décembre 2001, contrat n° 02-111932 avec Nestlé du 17 décembre 2001, contrat n° 02-111936 avec Yoplait du 27 décembre 2001, contrat n° 02-113528 avec LAVAZZA du 27 décembre 2001, contrat n° 125350 avec Danone du 24 décembre 2002, contrat n° 125336 avec Nestlé du 24 décembre 2002, contrat n° 03-124663 avec Yoplait du 18 décembre 2002, contrat n° 03-124895 avec Lavazza du 19 décembre 2002), d'avoir ordonné à Système U Centrale Nationale de cesser ces pratiques illicites et le remboursement au Trésor Public de la somme de 76 871 390,28 euros, à charge pour celui-ci de reverser à Danone, la somme de 34 358 956,32 euros, à Nestlé celle de 22 523 511,80 euros, à Yoplait celle de 18 994 616,75 euros et à Lavazza 994 304,41 euros et d'avoir condamné Système U centrale nationale à une amende civile de 100 000,00 euros ;
Aux motifs que « Système U Centrale Nationale soutient qu'en raison de son statut légal, elle agit en qualité de mandataire des quatre centrales régionales et expose en justifier par les mentions portées dans les contrats de coopération commerciale, par les mentions figurant sur les factures émises au titre du service TAC, par la production de son règlement intérieur du 1er juillet 2001 dont le titre est « Mandat confié à Système U Centrale Nationale » et qui vient compléter ses statuts ; qu'en sa qualité d'Union de coopératives, Système U Centrale Nationale, émanation des quatre Centrales Régionales Système U, coopératives qui sont ses associés, négocie avec les fournisseurs pour le compte des Centrales Régionales qui achètent les produits référencés aux fournisseurs ; que Système U soutient qu' en l'espèce, s'agissant du paiement du service TAC par les fournisseurs, elle a encaissé les sommes au nom et pour le compte des quatre centrales régionales et qu'elle leur a reversé l'intégralité de ces sommes dans le cadre du mandat qu'elles lui ont confié ; qu'elle expose que les documents comptables et fiscaux qu'elle verse aux débats permettent de constater que les prestations du service TAC sont facturées par Système U Centrale Nationale en qualité de mandataire et sont comptabilisées en comptes "tiers" et non en compte "produits" ; que Système U considère que l'action en répétition de l'indu peut être exercée contre les bénéficiaires des sommes, c'est-à-dire les mandants et non contre celui qui les a reçues en qualité de mandataire ; que la demande en répétition de l'indu du Ministre est donc irrecevable faute d'avoir été dirigée à l'encontre des Centrales Régionales Système U ; que le Ministre considère que Système U Centrale Nationale négocie en toute indépendance avec les fournisseurs les contrats de coopération commerciale, qu'elle facture ses prestations aux fournisseurs et qu'elle encaisse le montant des factures par la suite ; que Système U Centrale Nationale agit en véritable cocontractant des fournisseurs et de ce fait viole les dispositions de l'article L. 442-6 du code de commerce ; que si Système U Centrale Nationale était considérée comme mandataire des quatre centrales régionales, sa responsabilité personnelle en tant que mandataire serait engagée pour avoir commis des fautes civiles lors de sa mission ; que le règlement intérieur de Système U Centrale Nationale est un document purement interne au groupe qui ne permet pas de démontrer en pratique la qualité de mandataire de la Centrale Nationale de Système U ; que la société Système U Centrale Nationale ne soumet qu'une partie des redditions de compte censées démontrer que les sommes perçues ont toutes été reversées aux centrales régionales ; que l'action en répétition de l'indu peut être engagée soit contre celui qui a reçu le paiement soit contre celui pour le compte duquel le paiement a été reçu, et en l'espèce, il n'est pas contesté qu'elle a été destinataire des sommes facturées aux fournisseurs au titre du TAC ; mais considérant que si Système U Centrale Nationale entend démontrer qu'elle n'agit qu'en qualité de mandataire, ce qui résulterait de son statut légal ainsi que des documents émis lors des contrats de coopération commerciale, il apparaît que cette société agit également en véritable contractant autonome avec les fournisseurs, négociant directement et librement avec ceux-ci ; qu'ainsi le contrat de coopération commerciale indique : " Système U coordonne les politiques d'achat, formule sur la base de propositions des recommandations en matière de sélection de produits. " ; que Système U précise d'ailleurs dans ses factures à son en-tête sociale agir " au nom et pour son compte ou pour celui des centrales régionales ou des magasins U" et encaisse les sommes versées par les fournisseurs ; que la société Système U Centrale Nationale est le cocontractant des fournisseurs et dès lors, quel que soit le sort des sommes qu'elle a encaissées à la suite de la signature des contrats de coopération commerciale, elle peut être valablement assignée à la fois en annulation des contrats qu'elle a signés et en répétition (restitution) des sommes qu'elle a perçues à la suite de la signature de ces contrats ; que la fin de non-recevoir soulevée par Système U Centrale Nationale sera rejetée » (arrêt, p. 9, ult. § et s.) ;
1°) Alors, d'une part, que seul peut être tenu à restitution celui qui a bénéficié du paiement indu ; que les sociétés coopératives de commerçants détaillants ont pour objet d'améliorer par l'effort commun de leurs associés les conditions dans lesquelles ceux-ci exercent leur activité commerciale, de sorte que leur statut légal d'ordre public exclut qu'elles soient personnellement bénéficiaires des contrats qu'elles concluent au bénéfice de leurs associés ; qu'en considérant que le ministre était recevable à réclamer à la société Système U Centrale Nationale, société anonyme coopérative, la restitution des sommes encaissées en exécution des contrats de coopération commerciale peu important le sort des sommes qui avaient ainsi été versées dès lors qu'elle était le cocontractant des fournisseurs, quand son statut légal d'ordre public faisait obstacle à ce qu'elle soit la bénéficiaire de ces sommes, la cour d'appel a violé les articles L. 124-1 et L. 442-6 III du code de commerce, ensemble l'article 1er du Premier protocole additionnel ;
2°) Alors, d'autre part, que les sociétés coopératives de commerçants de détail ne peuvent admettre de tiers non associés à bénéficier de leurs services ; qu'ainsi que le faisait valoir la société Système U Centrale Nationale dans ses conclusions d'appel (p. 45), le principe d'exclusivisme excluait que cette dernière puisse effectuer des prestations au profit de tiers, tels les fournisseurs, et, en conséquence, être rémunérée par ces derniers à ce titre ; qu'en considérant néanmoins que le ministre était recevable à réclamer à la société Système U Centrale Nationale, société anonyme coopérative, la restitution des sommes encaissées en exécution des contrats de coopération commerciale, cependant qu'elle se trouvait dans l'impossibilité légale d'effectuer des prestations de coopération commerciale et d'être rémunérée à ce titre, la cour d'appel a violé les articles L. 124-2, alinéa 1er, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014, et L. 442-6 III du code de commerce, ensemble l'article 1er du Premier protocole additionnel ;
3°) Alors, encore, que seul celui qui a reçu le paiement, par lui-même ou par son représentant, est tenu à restitution ; que les activités auxquelles peuvent se livrer les sociétés coopératives de commerçants détaillants sont exercées directement ou indirectement pour le compte de leurs associés ; qu'en considérant que le ministre était recevable à réclamer à la société Système U Centrale Nationale, société anonyme coopérative, la restitution des sommes encaissées en exécution des contrats de coopération commerciale peu important le sort des sommes qui avaient ainsi été versées dès lors qu'elle était le cocontractant des fournisseurs, quand elle ne pouvait légalement percevoir ces sommes pour son compte, la cour d'appel a violé les articles L. 124-1 et L. 442-6 III du code de commerce, ensemble l'article 1er du Premier protocole additionnel ;
4°) Alors, également, que les sociétés coopératives de commerçants détaillants ont pour objet d'améliorer par l'effort commun de leurs associés les conditions dans lesquelles ceux-ci exercent leur activité commerciale ; qu'à ce titre, elles peuvent directement, pour le compte de leurs associés, définir et mettre en oeuvre une politique commerciale propre à assurer le développement et l'activité de ses associés notamment par l'élaboration de méthodes et de modèles communs d'achats, d'assortiment et de présentation des produits ; qu'en considérant que le ministre était recevable à réclamer à la société Système U Centrale Nationale, société anonyme coopérative, la restitution des sommes encaissées en exécution des contrats de coopération commerciale, motifs pris de ce qu'elle agissait en véritable contractant autonome avec les fournisseurs, la cour d'appel, qui s'est déterminée par un motif impropre à caractériser qu'elle n'agissait pas pour le compte de ses associés, a violé les articles L. 124-1, 6°) et L. 442-6 du code de commerce ;
5°) Alors, enfin, que seul celui qui a reçu le paiement, par lui-même ou par son représentant, est tenu à restitution ; qu'en considérant que le ministre était recevable à réclamer à la société Système U Centrale Nationale, société anonyme coopérative, la restitution des sommes encaissées en exécution des contrats de coopération commerciale peu important le sort des sommes qui avaient ainsi été versées, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6 III du code de commerce, ensemble les articles 1235 et 1376 du code civil ;
6°) Alors, en tout état de cause, que le mandataire qui d'une part, a fait savoir aux tiers sa qualité de mandataire et, d'autre part, qui n'a pas outrepassé ses pouvoirs, n'est pas obligé personnellement ; qu'ainsi que le faisait valoir la société Système U, les contrats de coopération commerciale litigieux précisaient expressément que « les factures de SYSTÈME U National sont établies selon les services retenus soit pour son compte, soit pour le compte des Centrales Régionales, soit pour celui des magasins U » et les factures subséquentes, établies par Système U centrale nationale portaient la mention expresse « agissant au nom et pour le compte des Centrales Régionales associées », de telle sorte que le mandat de la société Système U centrale nationale était notoire à l'égard des fournisseurs parties au contrat et s'inscrivait dans le cadre de son objet social ; qu'en jugeant néanmoins que la société Système U centrale nationale pouvait valablement être assignée en répétition des sommes perçues en exécution de ces contrats, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6, III alinéa 2 du code de commerce, ensemble, les articles 1984 et 1998 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
(sur l'information des fournisseurs)
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé la nullité des contrats en cause (contrat n° 02-111911 avec Danone du 17 décembre 2001, contrat n° 02-111932 avec Nestlé du 17 décembre 2001, contrat n° 02-111936 avec Yoplait du 27 décembre 2001, contrat n° 02-113528 avec LAVAZZA du 27 décembre 2001, contrat n° 125350 avec Danone du 24 décembre 2002, contrat n° 125336 avec Nestlé du 24 décembre 2002, contrat n° 03-124663 avec Yoplait du 18 décembre 2002, contrat n° 03-124895 avec Lavazza du 19 décembre 2002), d'avoir ordonné à Système U Centrale Nationale de cesser ces pratiques illicites et le remboursement au Trésor Public de la somme de 76 871 390,28 euros, à charge pour celui-ci de reverser à Danone, la somme de 34 358 956,32 euros, à Nestlé celle de 22 523 511,80 euros, à Yoplait celle de 18 994 616,75 euros et à Lavazza 994 304,41 euros et d'avoir condamné Système U centrale nationale à une amende civile de 100 000,00 euros ;
Aux motifs que « la société Système U, se référant à la réserve d'interprétation exprimée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 mai 2011, estime que le Ministre doit, lorsqu'il demande l'annulation des contrats, informer les fournisseurs concernés par la procédure, au préalablement, dès la première instance, qu'il soutient que le Ministre de l'Économie n'a pas informé les quatre fournisseurs concernés par la présente procédure en première instance et, que de ce fait, les demandes de nullité des contrats et de répétition de l'indu sont irrecevables ; que l'information réalisée tardivement empêche toute intervention volontaire recevable, interdit les demandes des fournisseurs qui se heurtent à la prescription de l'action, que l'information n'est pas " régularisable" ; que le Ministre soutient que l'exigence d'information des fournisseurs a été imposée par la décision du Conseil constitutionnel du 13 mai 2011, soit huit ans après l'assignation du Ministre et quatre ans après le début de la procédure d'appel initiée par la société Système U ; que celle-ci fait donc preuve de mauvaise foi en reprochant au Ministre le non-respect d'une exigence d'information qui n'existait pas au moment de l'assignation, ni au moment de la procédure de première instance ; qu'il considère que son action ne nécessite pas la présence ou l'accord préalable des fournisseurs mais seulement l'information de ces derniers, ce qu'elle a fait, dans des conditions régulières dès le 19 septembre 2011 puis le 24 février 2015 ; qu'elle ajoute qu'ils avaient tous exprimé dès 2007 leur volonté de ne pas exercer leur droit de recours ; mais que l'action du Ministre est autonome et n'est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs ; que la réserve du Conseil Constitutionnel résultant de la décision du 13 mai 2011 impose au Ministre d'informer les fournisseurs parties au contrat, quelle que soit la nature des demandes que le Ministre forme devant le tribunal ; que cette information portant sur " l'introduction de la demande" qui permet d'assurer le respect des droits au recours juridictionnel et de la liberté contractuelle peut avoir lieu au cours de la procédure ; qu'elle permet l'intervention des fournisseurs au besoin en cause d'appel sans pour autant qu'il y ait création d'un nouveau litige, s'agissant d'obtenir dans tous les cas la répétition de l'indu, ou encore sans que soit reprochée sérieusement au Ministre la responsabilité de prescription éventuelle d'une action des fournisseurs contre Système U d'autant plus que cette action n'est pas subordonnée à celle du Ministre mais à la seule volonté de ces derniers, étant observé que le Ministre doit très régulièrement la suppléer ; Considérant encore que l'appelante fait valoir que les lettres d'information des fournisseurs du 19 septembre 2011 ont été signées par Monsieur Jean-Claude E..., inspecteur principal au sein de la Direccte Ile-de-France ; que se référant au "Commentaire au Cahier" de la décision du 13 mai 2011 rendu par le Conseil Constitutionnel, l'appelante estime qu'il incombait au Ministre de l'Économie, auteur de l'action, de notifier celle-ci aux fournisseurs ; que Monsieur Jean-Claude E..., en sa qualité d'inspecteur principal au sein de la Direccte Ile-de-France, n'avait pas qualité pour représenter le Ministre dans la délivrance d'une information se trouvant hors du champ d'application de l'article R. 4701-1 du code de commerce et de l'article L. 470-5 du code de commerce ; qu'elle ajoute que l'information donnée aux fournisseurs n'était pas complète, ne faisant état ni du fondement juridique, ni des conséquences pour le fournisseur ; qu'elle indique enfin que les informations ont été données à deux personnes morales qui n'avaient pas signé les accords commerciaux, la société Danone et la société Yoplait ; qu'elle indique que l'information donnée le 24 février 2015 par M. Jacques F... est tardive et irrégulière, pour les mêmes motifs que l'information donnée en 2011, exception faite du contenu de l'information ; que le Ministre fait valoir que les lettres d'information ne sont pas visées par les articles précités ; qu'en tout état de cause, M. E... et M F... étaient habilités à signer les lettres d'information ; que les informations délivrées étaient suffisantes et ont été adressées aux entreprises à leur siège social ; mais qu'il appartient à la juridiction à qui est soumise la contestation de vérifier si le Ministre s'est acquitté de son obligation d'information en temps utile, peu important que les fournisseurs aient connu la procédure, comme il est avéré en l'espèce, par l'information qui leur avait été faite par Maître G... dès l'année 2007 ; qu'il est constaté que cette information n'est soumise à aucun formalisme particulier et que les articles L. 4705 et R. 470-1-1 du Code de commerce ne la visent pas ; qu'il est constaté que l'arrêté du 31 juillet 2007 portant délégation de signature disposait en son article 1 que Jean-Claude E..., inspecteur principal recevait délégation permanente à l'effet de signer, dans la limite de ses attributions et de sa compétence territoriale, au nom du Ministre, les actes relatifs à l'action prévue à l'article L. 442-6 du code de commerce susvisé, devant les juridictions de première instance et d'appel et que de ce fait, il pouvait adresser aux fournisseurs les lettres en 2011 ; que de même, Mr F... agissait en vertu d' une subdélégation de signature du directeur régional de la Direccte selon arrêté du 25 avril 2014 ; que les informations données dans les courriers de 2011 portaient sur les numéros de rôle de l'affaire devant le tribunal de commerce et la cour d'appel de Paris, sur le fondement de l'action du Ministre et de ses demandes et indiquaient aux fournisseurs qu'ils avaient la possibilité d'intervenir volontairement en application de l'article 544 du code de procédure civile, que les envois du Ministre ont été adressés aux sièges sociaux et/ou administratifs des sociétés Danone et Yoplait qui étaient visés par la procédure ; que les courriers de 2015 portaient sur la date du jugement, la nature et le fondement légal de l'infraction reprochée à Système U, les contrats concernés par l'action du Ministre, les condamnations prononcée contre Système U, la possibilité d'intervenir à l'instance, outre divers renseignements sur la déclaration d'appel, la répartition de la répétition de l'indu, la date de l'audience, que ces courriers ont été envoyés à l'adresse du siège social des entreprises ; que ces courriers remplissaient l'exigence d'information posée par le Conseil Constitutionnel pour le respect du droit au recours et à la liberté contractuelle ; que la procédure est régulière » (arrêt, p. 8 et s.) ;
1°) Alors, d'une part, que le principe du double degré de juridiction impose au ministre de l'économie qui, en vertu du droit propre qu'il tient de l'article L. 442-6 III, alinéa 2 du code de commerce, agit en nullité de contrats, d'informer préalablement à son action toutes les parties à ces contrats, dont les droits et obligations peuvent se trouver modifiés par l'action du ministre et qui disposent pareillement d'un droit propre à agir et notamment de s'opposer à sa demande ; qu'en jugeant suffisante une information délivrée aux fournisseurs, parties aux contrats dont l'annulation était poursuivie par le ministre, au cours de la procédure d'appel, la cour d'appel, qui les a ainsi privés d'un double degré de juridiction, a violé ce principe, ensemble l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce ;
2°) Alors d'autre part, que si la privation du double degré de juridiction procède du choix de l'intervenant volontaire à hauteur d'appel, il en va différemment lorsqu'une action de nature à porter directement atteinte à ses droits et obligations est exercée à son insu ; que si le ministre de l'économie qui, en vertu du droit propre qu'il tient de l'article L. 442-6 III, alinéa 2 du code de commerce, maîtrise la décision de poursuivre l'annulation de contrats, et agit effectivement à cette fin, n'a pas l'obligation d'attraire dans la cause toutes les parties à ces contrats, il doit néanmoins les mettre en mesure de subir l'épreuve du double degré de juridiction si elles le souhaitent dès lors que leurs droits et obligations peuvent se trouver anéantis par l'action du ministre ; qu'en jugeant suffisante une information délivrée aux fournisseurs, parties aux contrats dont l'annulation était poursuivie par le ministre, au cours de la procédure d'appel, la cour d'appel a violé ce principe, ensemble l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce ;
3°) Alors, encore, que l'information à hauteur d'appel délivrée à une partie à une convention de l'existence d'une action en nullité de cette dernière, d'ores et déjà obtenue en première instance, a pour effet de la priver d'une double degré de juridiction de nature à créer une rupture d'égalité entre les parties à l'instance ; qu'en jugeant suffisante une information délivrée aux fournisseurs, parties aux contrats dont l'annulation était poursuivie par le ministre, au cours de la procédure d'appel, la cour d'appel, qui les a ainsi privées de la possibilité de faire valoir leurs arguments dans les mêmes conditions que leur cocontractant, ainsi que le ministre en les privant d'un double degré de juridiction, a violé l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce, ensemble, l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
4°) Alors, enfin, que le droit à un recours juridictionnel effectif impose que l'information donnée aux parties à un contrat de l'existence d'une instance de nature à anéantir les droits et obligations qu'ils tiennent de cette convention leur soit délivrée à une époque à laquelle ils sont encore en mesure de faire valoir utilement leurs droits ; qu'en retenant que l'information du ministre n'avait pas à être délivrée avant l'acquisition de la prescription de l'action des fournisseurs, motifs pris de ce que leur action n'était pas subordonnée à celle du ministre, la cour d'appel, qui a ainsi réduit la possibilité pour les fournisseurs à intervenir à l'instance ouverte par le ministre et, partant, la portée utile de l'obligation d'information dont ils sont créanciers, à leur seule action en défense, lorsqu'au surplus leur intérêt à agir en restitution ou en indemnisation à la suite de l'annulation des conventions, pouvait se trouver révélé par l'action du ministre, la cour d'appel, a violé l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce dans sa rédaction issu de la décision n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011 du Conseil constitutionnel ;
5°) Alors, en outre, que (subsidiaire) l'effectivité du principe du contradictoire implique que les parties, pour être entendues, soient concrètement avisées de la date à laquelle le litige sera examiné par la juridiction et qu'elles soient, tout aussi concrètement, mises en mesure de prendre connaissance et de discuter toute pièce et tout argument soumis au juge ; que l'information délivrée par le ministre de l'économie aux parties à un contrat dont il poursuit, en vertu du droit propre qu'il tient de l'article L. 442-6 du code de commerce, la nullité, doit renseigner sur la juridiction saisie et le calendrier procédural, exposer précisément les motifs qui fondent la demande d'annulation des conventions qui doivent être identifiées afin de mettre concrètement les parties aux contrats en mesure d'en apprécier la valeur et de déterminer si elles souhaitent intervenir, que ce soit pour appuyer ou s'opposer à cette demande de nullité ; qu'en jugeant néanmoins suffisantes les informations délivrées par le ministre consistant, en 2011, à indiquer les numéros de rôle des affaires, le fondement juridique de l'action et la faculté d'intervenir à l'instance, et, en 2015, les contrats concernés et les condamnations prononcées contre le distributeur, sans que jamais ces informations n'identifient concrètement les raisons précises pour lesquelles le ministre poursuivait l'annulation des conventions litigieuses, à tout le moins par la simple communication de l'assignation, ce qui faisait obstacle à l'exercice concret, par les destinataires de ces informations abstraites et partielles, des droits de la défense, la cour d'appel a méconnu ce principe, ensemble, l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce ;
6°) Alors, encore, que (subsidiaire) est de nature à compromettre irrémédiablement les droits de la défense la tardiveté de l'information délivrée sur l'existence d'un litige lorsque l'ancienneté des faits hypothèque la possibilité de recouvrer les éléments permettant de répondre utilement à la contestation ; qu'en admettant que l'obligation d'informer les fournisseurs incombant au ministre, telle que conçue par la Conseil constitutionnel dans la réserve de conformité formulée dans sa décision du 13 mai 2011, pouvait être régulièrement et utilement accomplie en 2015 au cours de la procédure d'appel, 7 jours avant la clôture, s'agissant d'apprécier la réalité de prestations réalisées en 2001 et 2002, soit entre 13 et 14 ans auparavant, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si un tel délai ne faisait pas obstacle à ce que les fournisseurs concernés ne soient plus, concrètement, en mesure de déterminer et de mesurer les avantages qu'avaient pu leur procurer le service litigieux, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce, ensemble le respect dû aux droits de la défense ;
7°) Alors, au surplus, que (subsidiaire) les fournisseurs qui disposent d'un droit propre à faire valoir dans le cadre d'une action, introduite par le ministre de l'économie, ayant conduit au prononcé de la nullité de conventions auxquelles ils sont parties, doivent être mis en mesure d'apprécier leur intérêt à contester cette décision ; que dès lors, lorsqu'elle est délivrée à hauteur d'appel, l'information de l'existence de cette action doit leur indiquer la voie de droit dont ils disposent pour la contester, mais doit aussi porter communication de la décision qu'ils pourraient souhaiter contester par l'exercice de cette voie de droit ; qu'en jugeant que le ministre avait satisfait à son obligation d'information par l'énoncé de la possibilité d'intervenir en cause d'appel, ainsi que l'exposé des contrats concernés, des condamnations prononcées contre le distributeur et du fondement juridique, quand cette information ne s'accompagnait pas de la communication de la décision de première instance ayant annulé les contrats litigieux, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce, ensemble, l'article 6 § 1er de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
8°) Alors, en tout état de cause, que (subsidiaire) l'action en nullité du ministre qui agit, en vertu du droit propre qu'il tient de l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce, n'est recevable qu'à la condition qu'il informe de l'introduction de cette action les parties au contrat dont la nullité est poursuivie ; que dans ses conclusions d'appel, la société Système U Centrale Nationale faisait valoir que les sociétés Danone et Yoplait auxquelles avaient été délivrées, tant en 2011 qu'en 2015, des informations sur l'existence de la procédure n'étaient pas celles qui étaient parties aux contrats dont l'annulation était poursuivie, pour être des personnes morales distinctes, identifiées sous des numéros distincts au registre du commerce et des sociétés et ayant des sièges sociaux à des adresses différentes (concl., p. 37 et 41) ; qu'en jugeant recevable l'action du ministre après avoir jugé régulières les informations ainsi délivrées, sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée, si les parties aux contrats dont l'annulation était sollicitée avaient effectivement été informées de l'action du ministre, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce ;
9°) Alors, enfin, que (subsidiaire) dans ses conclusions d'appel, la société Système U centrale nationale faisait valoir que la société Nestlé à laquelle avait été délivrée en 2015 des informations sur l'existence de la procédure n'était pas celle qui était signataire des contrats dont l'annulation était poursuivie, pour être une personne morale distincte, identifiée sous un numéro de RCS distinct et ayant un siège social dans une commune différente (concl., p. 41) ; qu'en jugeant recevable l'action du ministre après avoir jugé régulières les informations ainsi délivrées, sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée, si la partie aux contrats dont l'annulation était sollicitée avait effectivement été informée de l'action du ministre, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce ;
10°) Alors, en tout état de cause, que (subsidiaire) en relevant que les informations avaient été délivrées par le ministre aux sièges « administratifs » des sociétés Danone et Yoplait visées dans la procédure, sans s'expliquer ni sur la teneur qu'elle assignait à cette dénomination, ni les éléments de fait qui lui permettaient de déduire que les personnes morales effectivement concernées par la procédure disposaient d'un siège « administratif » en un autre lieu que leur siège social dont elle ne constatait pas, par ailleurs, la fictivité, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du code de commerce.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
(Sur la charge de la preuve)
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé la nullité des contrats en cause (contrat n° 02-111911 avec Danone du 17 décembre 2001, contrat n° 02-111932 avec Nestlé du 17 décembre 2001, contrat n° 02-111936 avec Yoplait du 27 décembre 2001, contrat n° 02-113528 avec LAVAZZA du 27 décembre 2001, contrat n° 125350 avec Danone du 24 décembre 2002, contrat n° 125336 avec Nestlé du 24 décembre 2002, contrat n° 03-124663 avec Yoplait du 18 décembre 2002, contrat n° 03-124895 avec Lavazza du 19 décembre 2002), d'avoir ordonné à Système U Centrale Nationale de cesser ces pratiques illicites et le remboursement au Trésor Public de la somme de 76 871 390,28 euros, à charge pour celui-ci de reverser à Danone, la somme de 34 358 956,32 euros, à Nestlé celle de 22 523 511,80 euros, à Yoplait celle de 18 994 616,75 euros et à Lavazza 994 304,41 euros et d'avoir condamné Système U centrale nationale à une amende civile de 100 000,00 euros, ;
Aux motifs que « Système U soutient que la charge de la preuve a été renversée de manière injustifiée, qu'il ne lui appartient pas de démontrer que le service TAC correspondait à un service commercial effectivement rendu aux quatre fournisseurs concernés en application de l'article 1315 du code civil, qu'il appartient au Ministre de rapporter la preuve que le service rendu a un caractère fictif, les faits étant antérieurs à la loi Dutreil du 2 août 2005 ; que le Ministre fait valoir qu'il s'agit de l'application classique de 1315, alinéa 2, du code civil qui dispose que celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; que cependant la loi 2005-882 du 2 août 2005 a (article 442-6, III, alinéa , in fine) précise : « dans tous les cas, il appartient au prestataire de service (
) qui se prétend libéré de justifier du fait qui produit l'extinction de son obligation », reprenant les dispositions que cite le Ministre ; que ce texte qui reprend les termes de l'alinéa 2 de l'article 1315 du code civil et a modifié la charge de la preuve, s'applique à la présente procédure ; qu'il appartient donc à la société Système U de rapporter la preuve qu'elle a réalisé effectivement les services dont elle demande le paiement et elle ne peut prétendre que c'est que la charge en incombe au ministre » (arrêt attaqué, p. 11, § 3 s.) ;
Alors que les règles relatives à la charge de la preuve, lesquelles touchent au fond du droit, ne sont pas immédiatement applicables aux instances en cours au moment de leur entrée en vigueur ; qu'en retenant néanmoins que l'inversion de la charge de la preuve opérée par la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, modifiant sur ce point l'article 442-6, III, alinéa 2, du code du commerce et entrée en vigueur en cours de l'instance engagée le 25 novembre 2004, était applicable à la présente procédure, la cour d'appel a violé l'article 2 du code civil.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
(Sur le caractère prétendument fictif du service)
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif d'avoir dit que la société Système U centrale nationale a obtenu des quatre fournisseurs Danone, Nestlé, Yoplait et Lavazza, au cours des années 2002 et 2003, des avantages ne correspondant à aucun service commercial spécifique rendu à ces fournisseurs, d'avoir prononcé la nullité des contrats en cause (contrat n° 02-111911 avec Danone du 17 décembre 2001, contrat n° 02-111932 avec Nestlé du 17 décembre 2001, contrat n° 02-111936 avec Yoplait du 27 décembre 2001, contrat n° 02-113528 avec LAVAZZA du 27 décembre 2001, contrat n° 125350 avec Danone du 24 décembre 2002, contrat n° 125336 avec Nestlé du 24 décembre 2002, contrat n° 03-124663 avec Yoplait du 18 décembre 2002, contrat n° 03-124895 avec Lavazza du 19 décembre 2002), d'avoir ordonné à Système U Centrale Nationale de cesser ces pratiques illicites et le remboursement au Trésor Public de la somme de 76 871 390,28 euros, à charge pour celui-ci de reverser à Danone, la somme de 34 358 956,32 euros, à Nestlé celle de 22 523 511,80 euros, à Yoplait celle de 18 994 616,75 euros et à Lavazza 994 304,41 euros et d'avoir condamné Système U centrale nationale à une amende civile de 100 000,00 euros ;
Aux motifs propres que « le Ministre expose que la loi prohibe dans l'article L 442-6 I 2°a), devenu L 442-6 I 1° du Code de commerce, l'obtention par un partenaire commercial d'un avantage quelconque qui ne correspond pas à un service commercial effectivement rendu ; qu'il rappelle que les dispositions de l'article L 442-6 III s'appliquent indépendamment du statut juridique de la personne de l'entreprise et sans considération de la personne qui l'exploite, seul important le secteur d'activité des personnes concernées ; qu'aucune entreprise, fut-elle une multinationale, ne peut envisager de perdre une partie de son chiffre d'affaire avec la société Système U ; qu'il met en cause la réalité du service compte tenu des déclarations des responsables du distributeur et des fournisseurs concernés par l'enquête de la DGCCRF du Val-de-Marne (réunions sans remise de documents, apport important des fournisseurs, achat des données panel Nielsen par les fournisseurs) et estime que les témoignages des fournisseurs qui, selon lui, ne montrent en rien l'existence d'un service commercial spécifique rendu, le paiement sans réserve ne suffisent pas à écarter l'application de l'article L. 442-6 du code de commerce ; qu'il soutient que la prestation TAC se trouve en amont de l'achat des produits du fournisseur, c'est-à-dire au stade du référencement, et non de la revente en magasin ; que par le TAC, Système U promeut la politique de l'enseigne des magasins U ; qu'il ne s'agit pas de coopération commerciale ; que les fournisseurs n'ont donc pas à supporter le coût de la construction et de la diffusion du TAC ; qu'il soutient que la collaboration marketing entre Système U et ses fournisseurs se résume à deux, trois réunions par an sans remise de documents aux fournisseurs qui apportent leur savoir-faire et leur expertise sur leurs propres catégories de produits pour répondre aux attentes et besoins de la société Système U ; que ce sont toujours les fournisseurs, qui, par leur expertise et les informations dont ils disposent, participent le plus à l'élaboration des préconisations d'assortiments destinées aux points de vente, qu'il considère que l'aide au positionnement des produits en magasins est très générale et repose sur les informations et le savoir des fournisseurs au bénéfice de la société Système U, que le TAC n'est pas une garantie de mise en rayon de l'ensemble des références qui le composent et qui apparaissent sur les accords de coopération commerciale ; que l'information concernant les différents assortiments de produits est encore principalement diffusée par les représentants des fournisseurs ; qu'il souligne que l'outil intranet de Système U, Prima, ne diffuse pas toujours des informations adaptées à l'environnement du point de vente ; qu'il remarque que la diffusion en magasin de fiches descriptives de nouveaux produits des fournisseurs est facturée par la Centrale nationale en plus du service TAC ; qu'il estime que les études de satisfaction n'ont pas force probante : qu'elles concernent 33 fournisseurs, ne portent pas spécifiquement sur le tronc d'assortiment commun ; qu'il considère que les déterminants des variations du chiffre d'affaires étant multiples, conjoncturels ou structurels, l'étude de l'appelante sur les évolutions de données globales du réseau U à parc constant n'est pas pertinente ; que la société Système U Centrale Nationale soutient que le service TAC est un service de coopération commerciale qui regroupe trois composantes : la collaboration marketing entre Système U Centrale Nationale et les fournisseurs, l'aide au positionnement des produits en magasin et l'incitation à la vente des produits sélectionnés auprès des commerçants indépendants du groupement Système U ; qu' à aucun moment, les fournisseurs n'ont contesté la réalisation de la prestation qu'ils ont payée d'ailleurs sans réserve, que les déclarations des directeurs de magasins Système U ne portent pas sur les prestations TAC et ne contredisent pas la réalité de ce service ; que Système U définit la collaboration marketing ou "category management" comme un processus par lequel le distributeur gère les catégories de produits comme des unités commerciales stratégiques et améliore les résultats en s'attachant à offrir de la valeur au consommateur ; que cette collaboration se matérialise par des réunions au cours desquelles Système U Centrale Nationale livre sa stratégie commerciale aux fournisseurs, établie à partir des données de panelistes (Nielsen) mais également à partir de données recueillis par Système U auprès des Magasins U (chiffre précis sur les ventes de magasins, informations sur les consommateurs), ce qui permet aux fournisseurs de rationaliser leurs offres de produits en la faisant correspondre aux besoins et attentes des consommateurs ; qu'une fois l'assortiment général défini pour la catégorie, il est indispensable de l'adapter à toutes les typologies de Magasins U pour définir une préconisation d'assortiment visant notamment à optimiser la présence des gammes des fournisseurs dans les Magasins U, qu'il ne s'agit pas d'une aide physique au positionnement des produits en rayon ; que l'incitation résulte de la mise à disposition des Magasins U des outils adaptés pour la mise en rayon de la préconisation et de la présence des produits préconisés sur entrepôt via le réseau intranet Prima ; que Système U assure une présence permanente des produits du TAC sur tous les entrepôts Système U, que la liste des produits dans le cadre du TAC est diffusée à travers les cadenciers auxquels les magasins ont accès pour passer commande auprès des entrepôts Système U ; que selon Système U, la preuve est faite par les études réalisées que les fournisseurs et les consommateurs sont satisfaits du service TAC ; que les chiffres d'affaires des fournisseurs sont en progression, que les fournisseurs en cause sont des sociétés multinationales ayant la possibilité de "résister " à une demande en paiement d'untel service s'il ne correspondait à rien ou était illicite et que Système U ne pourrait sérieusement envisager de les déréférencer ; que les attestations des fournisseurs concernés peuvent servir de preuve de la réalité des services rendus par le distributeur en application de l'arrêt du 20 février 2007 rendu par la Cour de cassation ; que cependant le service qui donne lieu à rémunération dans le cadre d'une convention de coopération commerciale doit être spécifique en ce qu'il donne droit à un avantage particulier au fournisseur en stimulant, facilitant la revente par celui-ci de ses produits, que ce service doit par conséquent aller au-delà des simples obligations résultant d'achats et de vente ; que ce service est selon le contrat amis défini : "Prestation de service" : "Action de diffusion du tronc d'assortiment commun TAC" : "Etant rappelé que chacun des magasins U est autonome quant à ses décisions d'achat et libre d'acheter ou de ne pas acheter les produits au fournisseur, des études spécifiques ont été réalisées au sein de Système U sur la base des attentes des clients du magasin U. Ainsi, à partir des bases de données communiquées par les panelistes, Système U procède à des analyses en valeur et en volume, catégories de produits par catégories de produits, afin de déterminer les performances des produits dans les magasins U. Il en résulte un assortiment commun de produits alimentaires et non alimentaires communément appelés chez Système U Traitement d'Assortiment Commun (TAC), mis à disposition de l'ensemble des magasins U sur les entrepôts des Centrales régionales. Interessé par cette méthodologie de sélection et de recommandation de produits à destination des magasins U, le fournisseur souhaite que Système U National, par l'intermédiaire de ses centrales régionales, entreprenne auprès des magasins U des actions de commercialisation et de diffusion d'informations concernant les produits U désignés ci-dessous et les intègre dans le Tronc d'Assortiment Commun (par exemple à l'occasion de la diffusion des cadenciers ou de tout autre support d'informations internes aux centrales régionales tels que bulletins d'information régulièrement adressé à l'ensemble des magasins, les fichiers d'informations mis à disposition des magasins sur réseau informatique) de telle façon que, grâce à cette procédure de sensibilisation et d'intégration au TAC, les produits du fournisseur soient mieux connus des magasins Système U" ; qu'il convient de constater que la définition du service n'est pas précise : - que les fournisseurs ignorent son contenu exact, l'un expliquant par exemple que les nouveaux produits sont concernés par le service TAC alors que leur lancement fait l'objet d'un service distinct ("mise en place de nouveaux produits") rémunéré de façon distincte ; que ce service TAC doit encore être différencié d'autres services rendus aux fournisseurs dont l'objectif n'est pas autre mais qui donnent lieu à une rémunération différente facturée à Danone, Yoplait et Nestlé, tel que la "diffusion de fiches descriptives de nouveaux produits" ; que certains des magasins Système U ne connaissaient pas ce service spécifique, que ceux qui le connaissent ne l'apprécient pas plus, exposant, devoir s'adapter, ne pas respecter certaines préconisations et manifestement préférer les rencontres directes avec les fournisseurs dont les analyses sont plus fines, précises et actualisées ; qu'ensuite les services TAC donnent lieu à des informations orales dispensées lors de quelques réunions annuelles, au cours desquelles les fournisseurs peuvent consulter des documents établis par Système U qui les considère comme confidentiels, que Système U Centrale Nationale produit à cette fin le guide de "stratégie à la catégorie" (pièce 12) qui ne concerne pas les quatre fournisseurs en cause et ne peut être d'une quelconque pertinence pour la démonstration qu'elle entend faire ; que pour la collaboration marketing, qu'il résulte des déclarations des fournisseurs intéressés que ce sont ces derniers qui apportent les données chiffrées, les orientations du marché, les études de panel (la société Lavazza expose que pour l'analyse du marché, elle "achète à Nielsen le panel de l'ensemble du marché ainsi que le panel spécifique à certaines enseignes (système U, Auchan Hyper, Carrefour Hyper, Champion)"), les "études de consommation, connaissance de l'existant" (déclaration Danone) ; que pour l'aide au positionnement des produits en magasin, ainsi que l'incitation à la vente des produits, il apparaît que les magasins U traitent directement avec les fournisseurs : qu' en effet, les recommandations données par la Centrale restent très générales, ne prennent pas en compte les spécificités locales et en fait, par leur expérience, leur expertise, par les informations dont ils disposent, ce sont les fournisseurs qui réalisent ce travail directement avec les magasins ("La centrale nous adresse une préconisation répondant à une analyse régionale... le fournisseur lui amènera une analyse plus fine en fonction de notre environnement commercial et socio-économique" (déclaration du directeur de supermarché de Plessis-Trevise) ; que pour l'incitation à la vente, il apparaît que les produits peuvent être proposés pendant plusieurs années de suite cependant que le lancement de nouveaux produits doit faire l'objet d'un contrat de coopération commerciale distinct dont l'objet est la "mise en place de nouveaux produits" et la rémunération distincte de celle du service TAC ; que les magasins "attendent .... des conseils non seulement sur l'assortiment mais aussi sur l'agencement des produits en rayon" des fournisseurs (déclaration Danone), que le directeur du magasin U de Rosny sous Bois indique être en partenariat avec Yoplait pour tester un nouveau concept d'implantation ; que c'est l'aide des fournisseurs qui est le plus appréciée des magasins, le directeur du magasin U de Champigny fait état de la " valeur ajoutée apportée par le fournisseur", partie prenante ; qu'il résulte de ces motifs que le service TAC ne correspond à rien et qu'il est par conséquent fictif ; que la centrale Système U ne peut demander aux fournisseurs de payer un service qu'ils fournissent eux-mêmes ; que les attestations remises par Système U émanant des fournisseurs concernés par cette procédure, le paiement sans réserve qu'ils ont pu faire pour le "service rendu" ne peuvent utilement contredire ces constatations que le service ne correspond à rien : que si Système U relève que ces fournisseurs sont des multinationales ayant les moyens juridiques et financiers de résister à conclure des contrats qui ne correspondraient à aucune prestation de la part de Système U, il y a lieu d'observer tout d'abord, que les attestations de ces fournisseurs n'apparaissent pas spontanées, ayant été manifestement obtenues après des réunions et discussions avec le mandataire ad hoc désigné par le Président du tribunal de commerce, et ensuite, que même si Système U a une part de marché relativement peu importante, les sociétés Danone, Yoplait, Nestle et Lavazza ne peuvent courir le risque de voir leurs produits déréférencés par cette centrale nationale ; que la progression du chiffre d'affaires des quatre fournisseurs en 2002 et 2003 invoquée par Système U pour soutenir qu'elle a apporté aux fournisseurs dans le cadre du service TAC son expertise sur l'analyse, la compréhension et l'anticipation des attentes du consommateur doit être appréciée au regard de l'augmentation de la surface de vente de Système U de 35, 5 % entre 2000 et 2004, et le Ministre souligne opportunément que l'augmentation de la surface de vente fait l'objet d'une facturation pour service "opération promotionnelle d'ouverture et de réouverture" qui a été payée par les quatre fournisseurs en cause ; que, ensuite, les études de satisfaction des consommateurs ne sauraient justifier la réalité du service rendu par Système U Centrale Nationale ; que, enfin, mettant en avant son statut légal, la Centrale Nationale valorise l'enseigne, communique sur celle-ci grâce à ces contrats ; qu'il n' y a ici aucun avantage spécifique permettant au fournisseur d'enrichir sa politique commerciale ou de remettre en cause sa stratégie ; qu'il résulte de ces motifs que le service TAC est fictif ; que Système U Centrale Nationale ne peut exiger rémunération pour un service qu'elle n'a pas donné sans violation des dispositions de l'article L 442-6 I 1° du Code de commerce ; que la demande en annulation du contrat de coopération commerciale doit être accueillie et qu'il sera ordonné à Système U Centrale Nationale de cesser ces pratiques illicites » ;
Et aux motifs réputés adoptés que « le Ministre verse aux débats un certain nombre de contrats signés entre la Centrale Nationale et les quatre fournisseurs Danone, Nestlé, Yoplait et Lavazza ; que ces contrats sont intitulés "Contrat de coopération commerciale" et définissent une prestation de service intitulée "Action de construction et de diffusion du Tronc d'Assortiment Commun", identique pour l'ensemble des contrats et rappelée ci-après : "Etant rappelé que chacun des magasins U est autonome quant à ses décisions d'achat, et libre d'acheter ou de ne pas acheter les produits du fournisseur, des études spécifiques ont été réalisées au sein de SYSTEME U sur la base des attentes des clients des magasins U. Ainsi, à partir de bases de données communiquées par des panélistes, SYSTEME U procède à des analyses en valeur et en volume, catégories de produits par catégories de produits, afin de déterminer les performances des produits dans les magasins U. L'objectif de ces études est de déterminer une stratégie commerciale le plus en adéquation possible avec les attentes des clients des magasins" ; que ces contrats ont donné lieu à des facturations par Système U en 2002 et 2003, dont le détail et le montant total (76 871 390,28E HT), communiqués par le Ministre, ne sont pas contestés par la partie défenderesse ; qu'une telle coopération commerciale est licite dans son principe, prévue par l'article L 441-6 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 2 août 2005, applicable en l'espèce ; que toutefois l'article L 442-6 du code interdit "d'obtenir ou tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu" ; que c'est au visa de cet article et agissant en tant que gardien de l'ordre public économique que le Ministre verse aux débats dix procès-verbaux d'audition dressés en application des articles L 450-2 et L 450-3 du Code de commerce : l'un concernant le Directeur de la Centrale nationale alimentaire de Système U, quatre concernant les fournisseurs déjà cités, et cinq concernant des magasins U des départements 93 et 94 ; que c'est en examinant le contenu de ces auditions que le Tribunal doit déterminer, non pas si l'action de construction et de diffusion du TAC existe, ce que soutient la société Système U Centrale Nationale dans ses écritures et n'est pas contesté par le Ministre, mais si elle correspond à un service effectivement rendu en contrepartie des sommes versées par les fournisseurs ; que, selon le Directeur de la centrale nationale SYSTEME U, auditionné le 7 mai 2004 : "L'action de construction et de diffusion du TAC est une prestation qui se décompose en trois volets : une véritable collaboration marketing entre SYSTEME U et ses fournisseurs, une aide au positionnement des produits des fournisseurs en magasin, une incitation à la vente des produits sélectionnés auprès des commerçants indépendants du groupement. Concernant le point n° 1, il s'agit d'une revente d'informations sur notre vision des marchés et sur les analyses effectuées sur les produits du fournisseur. Les études sont réalisées à partir de données externes que nous achetons auprès des panélistes et de données propres à l'enseigne... Elles sont complétées d'une vision du marché en matière promotionnelle, en matière de prix et d'orientation merchandising... Les présentations ont lieu fin octobre... sans remise de documents mais avec prise de notes par l'industriel... Les plans d'action font l'objet d'un service de suivi mensuel permettant à l'industriel d'être en réactivité sur ces marchés. Des tableaux de bord sont discutés mensuellement, ils font l'objet de plans d'actions révisés et permettent le cas échéant la réalisation d'études complémentaires. Concernant le point n° 2, nous élaborons des préconisations d'assortiments de produits par typologie de magasin afin d'établir un positionnement qualitatif des produits des fournisseurs facilitant ainsi la revente de ses produits... Ces éléments sont communiqués aux points de vente via les moniteurs... et des moyens intranet, PRIMA. Concernant le point n° 3, le TAC liste les produits répondant au mieux aux attentes des clients des magasins U et est donc diffusé à l'ensemble des magasins U... Ce TAC peut être contrôlé lors des visites moniteurs en magasin. Les moniteurs sont des forces d'appui régionales, au minimum au moins un tiers des magasins sont visités dans l'année." ; que, selon les déclarations des fournisseurs, auditionnés entre le 27 mai et le 13 juillet 2004 : - Lavazza : ''Après présentation de notre stratégie marketing, lors de un ou deux rendez-vous, qui font l'objet d'échanges oraux à l'aide de supports informatiques... Nous considérons que sur le marché du café, nous apportons à la centrale notre vision du marché, ce qui constitue la plus grande valeur ajoutée des rendez-vous, ce qui peut les aider à bâtir leur propre stratégie en matière de marque distributeur... Concernant l'analyse du marché, Lavazza achète à Nielsen le panel de l'ensemble du marché ainsi que le panel spécifique à certaines marques..." ; - Nestlé : "Il y a en particulier deux réunions annuelles, généralement en septembre et en juin, que l'on appelle des revues de marché... Il est procédé à des présentations avec supports visuels, lesquels donnent lieu à débats et à échanges, et Nestlé remet ses supports sur papier en fin de réunion aux représentants de Système U. Les informations communiquées par Système U ne donnent pas lieu à remise de documents écrits mais nous pouvons les consulter sur place. Les données panel Nielsen concernant Système U, que nous achetons par ailleurs directement auprès de Nielsen, font l'objet d'échanges... Nous prenons en compte les remarques faites par le distributeur mais cela ne remet pas en cause la stratégie développée..." ; - Danone : "Nous participons énormément à l'élaboration des préconisations d'assortiment en apportant notre compétence et nos outils : panels statistiques (transparence Nielsen), études de consommation, connaissance de l'existant. Pour assurer le respect de ces préconisations, nos 95 vendeurs visitent pratiquement tous les magasins, ils animent les points de vente sur la détention des références majeures du TAC et des innovations. Ces magasins attendent de nous des conseils, non seulement sur l'assortiment, mais aussi sur l'agencement des produits en rayon..." ; - Yoplait : "Ce service (TAC) recouvre la recommandation d'assortiment de la centrale issue des réunions de travail faites avec le chef de produit et le responsable développement de SYSTEME U basé sur le travail réalisé par YOPLAIT. Le travail réalisé par YOPLAIT est basé sur les éléments suivants : panel national global (toutes enseignes), transparence SYSTEME U achetée auprès de NIELSEN, panel conso SECODIP, relevés vendeurs et expertise des négociateurs YOPLAIT..." ; que, selon les déclarations des magasins U, auditionnés entre le 6 juillet et le 3 septembre : - Super U de Villiers-sur-Marne : "Nous disposons par le biais de PRIMA de préconisations types, uniquement en fonction de la taille des magasins. Ce sont des assortiments qui correspondent à une consommation type Ile-de-France, qui correspondent plus à une moyenne nationale qu'à la consommation type d'un magasin. Cela nous amène à nous adapter et à ne pas respecter certaines préconisations... Je considère que ce sont les fournisseurs qui m'aident le plus pour la présentation des rayons ultra-frais. En effet, au minimum un représentant par semaine vient pour réimplanter les nouveautés en magasin et donc adapte mon rayon à la gamme des produits... Les services des moniteurs des centrales régionales nous sont systématiquement facturés, ce qui n'est pas le cas des représentants des fournisseurs, ce qui explique que nous ayons plus recours à leurs services...", - Super U du Plessis-Trévise : "La centrale nous adresse une préconisation d'implantation répondant à une analyse régionale ; le fournisseur nous amènera une analyse plus fine, en fonction de notre environnement commercial et socio-économique. Pour ce faire, les fournisseurs possèdent des outils informatiques internes qui vont agréger des données statistiques et nous proposer des implantations optimales.", - Marché U de Champigny : "Les trois gros fournisseurs (Danone, Nestlé, Yoplait) procèdent régulièrement au remodeling du rayon : il s'agit de replacer les produits, mieux les situer dans le linéaire pour apporter un développement des ventes... C'est une réelle valeur ajoutée apportée par les fournisseurs, très bénéfique pour le magasin, on y gagne commercialement. Je préfère travailler dans ce cadre avec ces 3 maisons plutôt qu'avec ma propre centrale. En effet, la force de vente Système U est payante, réel frein à son utilisation... En ce qui concerne l'utilisation des modèles de présentation Prima, encore une fois je préfère le travail avec les fournisseurs qui ont une idée du marché beaucoup plus précise et actualisée. Je ne respecte pas les modèles de la centrale qui correspondent à l'ensemble du territoire national et ne reflètent pas la réalité du marché et l'environnement du magasin", - Super U de Rosny-sous-Bois : "Prima nous donne les données de marché, la stratégie, l'assortiment et la préconisation d'assortiment... Nous voyons les représentants des trois grandes marques tous les mois et demi. Ils nous aident sur le marché, beaucoup plus précisément au niveau du local sur leurs produits... Les commerciaux des fournisseurs ont une connaissance plus précise de la vie des produits et des habitudes de consommation... Ponctuellement, nous pouvons aussi faire appel aux moniteurs de la centrale régionale. Leurs prestations nous sont facturées. En 2004, nous avons eu une seule fois recours à leurs services pour l'implantation Yoplait.", - Super U de [...] : "Concernant l'implantation du rayon ultra-frais, ce sont nos fournisseurs qui sont partie prenante de ce travail, à notre demande selon nos besoins. Il y a deux types d'interventions : en premier lieu, le respect de la gamme qui est vérifié par les fournisseurs une fois par mois ou une fois tous les deux mois. En second lieu, deux fois par an environ, un remodeling complet du rayon ultra-frais est effectué par les trois fournisseurs, qui se mettent d'accord tous les trois pour venir implanter leurs références... Nous avons des préconisations SYSTEME U que nous modulons selon nos ventes. Nous n'avons eu aucun passage de moniteur de la centrale régionale en 2004." ; qu'il convient d'examiner, à l'éclairage de ces différentes déclarations, l'organisation, le contenu, les résultats du service TAC, ainsi que la méthode de facturation utilisée par SYSTEME U avec ses différents prestataires ; que sur l'organisation du service TAC ; qu'une centrale nationale chargée du référencement des produits du groupe se doit d'organiser plusieurs réunions annuelles d'échanges avec ses principaux fournisseurs, que ces réunions ont essentiellement pour objet d'obtenir les conditions d'achat les plus favorables pour ses mandants, mais également de permettre aux fournisseurs d'améliorer leur offre ; que cependant les présentations faites par la centrale nationale sont purement orales, ne donnent lieu à remise d'aucun document écrit, seuls les fournisseurs remettant des documents en fin de réunion ; que Système U fournit ses informations à partir de relevés établis par Nielsen dans les magasins du groupe et de ceux de la concurrence, mais attendu que les fournisseurs se procurent directement ces informations auprès de Nielsen, que les informations communiquées par Système U sont donc déjà en possession des fournisseurs, qui sont ainsi obligés de payer une seconde fois les informations Nielsen qu'elles se sont directement procurées ; qu'il apparaît que les préconisations fournies par Système U sont régionales, uniquement en fonction de la taille des magasins, saris tenir compte des particularismes locaux, alors que les informations des fournisseurs sont beaucoup plus précises ; que sur les résultats du TAC ; que le service TAC ne dispense pas les fournisseurs d'entretenir un véritable service commercial sur le terrain, comme le confirment les fournisseurs eux-mêmes et les directeurs de magasins ; que l'aide au positionnement des produits en magasin est toujours prise en charge par les vendeurs des fournisseurs, que ceux-ci remodèlent la présentation des linéaires et les adaptent aux évolutions du marché et à l'apparition des nouveautés, que ce service direct est davantage apprécié par les magasins que celui apporté par la centrale, le référencement national n'étant en définitive qu'un listing de produits sélectionnés selon les impératifs nationaux, donc nécessairement à l'aide des panels Nielsen ; que les préconisations des commerciaux locaux sont plus fines en fonction des habitudes locales de consommation, sont élaborées avec une meilleure connaissance des produits de la marque, sont établies plus fréquemment, rendant de ce fait superfétatoires les préconisations régionales établies par la centrale ; que les informations fournies directement par le fournisseur sont plus fines que celles fournies par l'outil intranet Prima ; que les visites en magasin des commerciaux des fournisseurs sont beaucoup plus fréquentes que les visites des moniteurs de la centrale, lesquelles sont en outre facturées aux magasins ; qu'en outre Système U bénéficie ainsi de l'expertise de ses fournisseurs pour le développement de ses propres marques distributeur ; que sur la facturation du TAC ; que la facturation au prorata du chiffre d'affaires n'est pas justifiée, ne tenant pas compte du temps passé et du nombre de références figurant dans les linéaires ; que, de cette analyse des déclarations des fournisseurs et des directeurs de magasins, le Tribunal en conclura que le service commercial rendu par Système U à ses fournisseurs n'est pas établi ; qu'en outre que d'autres contrats de coopération commerciale sont mis en place entre les fournisseurs et Système U, qu'il en est ainsi du contrat DN (Détention Numérique) qui e fonctionné en 2002 et 2003 entre le fournisseur et le point de vente (reversement direct au point de vente de 2 % du chiffre d'affaire si certains quotas étaient respectés) ; qu'ainsi, au vu des tableaux versés aux débats, la coopération commerciale totale avec SYSTEME U a représenté, pour les quatre fournisseurs considérés : - pour Danone en 2002 : 28,25 M€ au total, dont 16,23 M€ pour l'action TAC, - pour Danone en 2003 : 31,36M€ au total, dont 18,13M€ pour l'action TAC, pour Nestlé en 2002 : 18,01M€ au total, dont 10,90ME pour l'action TAC, - pour Nestlé en 2003 : 21,25M€ au total, dont 11,63M€ pour l'action TAC, - pour Yoplait en 2002 : 14,56M€ au total, dont 8,83M€ pour l'action TAC, - pour Yoplait en 2003 : 16,92M€ au total, dont 10,17M€ pour l'action TAC, - pour Lavazza en 2002 : 1,56M€ au total, dont 0,51M€ pour l'action TAC, -pour Lavazza en 2003 : 1,44M€ au total, dont 0,48M€ pour l'action TAC ; que les contrats de coopération commerciale en dehors de l'action TAC ne sont pas remis en cause par le Ministre et ne doivent donc pas donner lieu à examen ; qu'enfin les arguments avancés par la société Système U centrale nationale, selon lesquels les fournisseurs ont payé leurs factures sans réserve et n'ont à aucun moment contesté la réalisation de la prestation, ces fournisseurs sont des multinationales disposant d'une possibilité de résister à la demande du distributeur, ne seront pas retenus par le tribunal, dans la mesure où l'importance de la part de marché de SYSTEME U en France (7,5 % en 2002, 7,8 % en 2003, 8,1 %en 2004) rend incontournable pour les fournisseurs, même de taille internationale, de satisfaire aux exigences de leur client ; qu'enfin l'argument de la défense selon lequel les quatre fournisseurs ont vu leur chiffre d'affaires avec Systèe U augmenter plus vite que la moyenne sera également écarté dans la mesure où en tenant compte de l'augmentation du nombre de magasins, la progression du chiffre d'affaires de Système  U a été de 8,5 % entre 2002 et 2003, alors que sur la même période, le chiffre d'affaires de Danone avec Système U a augmenté de 5,7 %, celui de Nestlé a augmenté de 6,7 %, celui de Yoplait a augmenté de 5,8 %, tandis que celui de Lavazza baissait de 1,4 % ; que sur la même période également, le coût du TAC rapporté au chiffre d'affaires du fournisseur avec Système U : pour Danone augmentait de 13,25 % à 14 %, pour Nestlé restait stable à 20 %, pour Yoplait, augmentait de 18 % à 19,6 %, pour Lavazza augmentait de 9, à 9,9 % ; qu'aucune preuve n'est donc rapportée de la relation alléguée par Système U entre le montant des contrats incriminés et la croissance du chiffre d'affaires ; qu'en conséquence, le tribunal accueillera la demande du Ministre, dira que la société Système U centrale nationale a obtenu des quatre fournisseurs Danone, Nestlé, Yoplait et Lavazza, au cours des années 2002 et 2003, des avantages ne correspondant à aucun service spécifique rendu avec ces fournisseurs et prononcera la nullité des contrats en cause (
), ordonnera à la société Système U centrale nationale de cesser ses pratiques illicites et ordonnera le remboursement au Trésor public de la somme de la somme de 76 871 390,28 euros, à charge pour celui-ci de reverser à Danone, la somme de 34 358 956,32 euros, à Nestlé celle de 22 523 511,80 euros, à Yoplait celle de 18 994 616,75 euros et à Lavazza 994 304,41 euros, total : 76 871 390,28 euros » ;
1°) Alors, d'une part, qu'engage sa responsabilité le distributeur qui obtient ou tente d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu au fournisseur ; qu'en retenant que le service TAC facturé par Système U centrale nationale aux sociétés Danone, Nestlé, Yoplait et Lavazza avait un caractère fictif, et donc qu'il ne correspondait à aucun service véritable, après avoir néanmoins constaté que ce service donnait lieu, d'une part, à une collaboration en matière de marketing qui se traduisait par des informations données par Système U aux fournisseurs, par l'organisation de réunions au cours desquelles Système U présentait aux fournisseurs son analyse du marché et leur permettait de consulter des documents qu'elle avait fait établir à partir de données chiffrées, des orientations du marché et d'études de panel (arrêt attaqué, p. 13, § pénult. et ult. §), d'autre part, que système U établissait, sur la base de ces analyses, des recommandations en matière de positionnement de produits des fournisseurs et d'incitation à la vente qu'elle communiquait aux magasins de son réseau, notamment via son réseau intranet Prima (ibid., p. 14, § 1 et 2), ce dont il résultait qu'un service était effectivement rendu, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L. 442-6 I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6 I 1°, qu'elle a violé ;
2°) Alors, d'autre part, que seuls l'absence de service commercial effectivement rendu ou le service manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu peut justifier l'action du ministre de l'économie fondée sur article L. 442-6 I 1°) du code de commerce, à l'exclusion de la pertinence du service rendu, qui constitue une choix de politique commerciale et ressortit, comme tel, à l'appréciation exclusive de l'entreprise concernée ; que le choix de certaines entreprises de faire appel à plusieurs agents, dont leurs distributeurs, pour arrêter leurs options de marketing et de stratégie commerciale, procède de leur pouvoir exclusif de direction et de gestion dans lequel le ministre ne saurait s'ingérer, quand bien même les services commandés se recouperaient partiellement ; qu'en retenant néanmoins, pour juger fondée l'action du ministre exercée en vertu du texte susvisé, que les fournisseurs se procuraient, par ailleurs, des services similaires au service TAC proposé par Système U, la cour d'appel, qui s'est ainsi, à la suite du ministre, fait juge de la pertinence du choix de gestion des fournisseurs concernés, a violé l'article L. 442-6 I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6 I 1°, qu'elle a violé ;
3°) Alors en outre que l'existence de deux services similaires, exécutés, à sa demande, au profit d'une même personne, ne rend pas pour autant fictives les prestations qui en sont issues ; qu'en retenant néanmoins, pour juger fondée l'action du ministre exercée en vertu du texte susvisé, que les fournisseurs se procuraient, par ailleurs, des services similaires au services TAC proposé par Système U, la cour d'appel s'est déterminée par un motif impropre à caractériser la fictivité du service TAC, violant l'article L. 442-6 I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6 I 1°, qu'elle a violé ;
4°) Alors, subsidiairement, qu'engage sa responsabilité le distributeur qui obtient ou tente d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial spécifique distinct des opérations d'achat et de revente incombant à tout distributeur ; qu'en énonçant que les rémunérations perçues par Système U au titre du service TAC ne correspondait à aucun service commercial spécifique rendu aux fournisseurs sans caractériser en quoi la collaboration marketing et les recommandations en matière de positionnement et d'incitation à la vente visant spécialement les produits compris dans le champ d'application du TAC, et non l'ensemble des produits distribués au sein du réseau Système U, n'étaient pas distinctes des opérations d'achat et de revente incombant à Système U centrale nationale en sa seule qualité de distributeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6 I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6 I 1° ;
5°) Alors, par ailleurs, que c'est en la personne du fournisseur, créancier du service, que doit s'apprécier l'avantage qu'il peut retirer du service ; qu'en énonçant, pour retenir le caractère fictif du service TAC rendu par Système U aux fournisseurs que majoritairement les magasins U n'utilisaient pas les recommandations établies par la centrale nationale au titre de ce service et préféraient traiter directement avec les fournisseurs, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6 I 2° a) du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige ;
6°) Alors, subsidiairement, que l'article L. 442-6 I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6 I 1°, prohibe le fait pour un distributeur d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; que dès lors qu'il constate qu'un service a été rendu, le juge ne peut prononcer de condamnation sur le fondement de ce texte qu'autant qu'il a caractérisé une disproportion manifeste entre le service rendu par le distributeur et l'avantage qu'il en retire ; qu'en condamnant Système U centrale nationale à rembourser les sommes perçues au titre du service TAC, après avoir constaté qu'il donnait lieu à des prestations dont les fournisseurs ne retiraient pas d'avantage spécifique, sans toutefois caractériser de disproportion manifeste entre le service rendu et les sommes perçues à ce titre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
7°) Alors, plus subsidiairement, que seule l'absence de service effectivement rendu oblige le distributeur à restituer l'ensemble des sommes perçues à ce titre, le service manifestement disproportionné ne donnant lieu quant à lui qu'au remboursement des seules sommes excédant la valeur réelle des services effectivement rendu ; qu'en condamnant Système U à rembourser l'ensemble des sommes perçues au titre du service TAC cependant qu'elle constatait que Système U délivrait une prestation à ce titre, en sorte que le distributeur ne pouvait être condamné qu'à rembourser les sommes excédant la valeur réelle des services effectivement rendus, à les supposer manifestement disproportionnés, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6 I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6 I 1° ;
8°) Alors, ensuite, que seul engage la responsabilité d'un distributeur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour lui, d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; qu'en écartant, pour dire que le service TAC ne correspondait à aucun service effectivement rendu, les attestations établies par les fournisseurs par lesquelles ces derniers se disaient satisfaits du service TAC au motif inopérant que ces attestations ne seraient pas spontanées et auraient été établies à la suite de discussions avec le mandataire ad hoc désigné par le président du tribunal de commerce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6 I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6 I 1° ;
9°) Alors, de surcroît, que, seul engage la responsabilité d'un distributeur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour lui, d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; que pour écarter les attestations établies par les fournisseurs par lesquelles ces derniers se disaient satisfaits du service TAC et dire que ce service ne correspondait à aucun service commercial effectivement rendu, la cour d'appel a retenu que si Système U a une part de marché relativement peu importante, les sociétés Danone, Yoplait, Nestlé et Lavazza ne peuvent courir le risque de voir leurs produits déréférencés par cette centrale nationale ; qu'en retenant ainsi une prétendue dissymétrie privant les fournisseurs d'un pouvoir de négociation véritable sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (Concl. d'appel de l'exposante, spé. pt. 2.4.6, spé. p. 80 s.), si Système U pouvait, pour sa part, se permettre, eu égard à leurs parts de marché, de déréférencer les produits des sociétés Danone, Yoplait, Nestlé et Lavazza, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6 I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6 I 1° ;
10°) Alors, par ailleurs, que seul engage la responsabilité d'un distributeur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour lui, d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; qu'en écartant, pour dire que le service TAC ne correspondait à aucun service effectivement rendu, comme significative la progression du chiffre d'affaires réalisé par les fournisseurs sur les produits concernés par ce service au motif que cette progression doit être appréciée au regard de la progression de la surface de vente de Système U à la même époque, sans expliquer en quoi cette dernière augmentation expliquerait à elle seule la progression du chiffre d'affaires des fournisseurs concernés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6 I 2° a) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6 I 1° ;
11°) Alors, enfin, que le juge ne peut procéder par la voie de simple affirmation sans procéder à une analyse même sommaire des éléments qu'il retient à l'appui de sa décision ; qu'en se bornant, pour écarter comme significative la progression du chiffre d'affaires réalisé par les fournisseurs sur les produits concernés par le service TAC, à affirmer que cette progression doit être appréciée au regard de la progression de la surface de vente de Système U à la même époque, sans analyser, même sommairement, les éléments desquels elle déduisait que la progression du chiffre d'affaires réalisée par les fournisseurs concernés par le TAC aurait résulté de la seule augmentation de la surface de vente de Système U, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION (plus subsidiaire)
(sur l'étendue des condamnations)
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé la nullité des contrats en cause (contrat n° 02-111911 avec Danone du 17 décembre 2001, contrat n° 02-111932 avec Nestlé du 17 décembre 2001, contrat n° 02-111936 avec Yoplait du 27 décembre 2001, contrat n° 02-113528 avec LAVAZZA du 27 décembre 2001, contrat n° 125350 avec Danone du 24 décembre 2002, contrat n° 125336 avec Nestlé du 24 décembre 2002, contrat n° 03-124663 avec Yoplait du 18 décembre 2002, contrat n° 03-124895 avec Lavazza du 19 décembre 2002), d'avoir ordonné à Système U Centrale Nationale de cesser ces pratiques illicites et le remboursement au Trésor Public de la somme de 76 871 390,28 euros, à charge pour celui-ci de reverser à Danone, la somme de 34 358 956,32 euros, à Nestlé celle de 22 523 511,80 euros, à Yoplait celle de 18 994 616,75 euros et à Lavazza 994 304,41 euros et d'avoir condamné Système U centrale nationale à une amende civile de 100 000,00 euros ;
Aux motifs que « Système U rappelle qu'elle est une union de coopératives de commerçants indépendants qui n'a pas vocation à réaliser des bénéfices, qu'elle n'est pas en mesure de faire face au paiement de cette somme de 76 871 390,28 euros et serait alors en état de cessation des paiements ; qu'elle soutient que chaque magasin U devrait en moyenne payer une somme de 90 000 euros, qu'une décision de condamnation, engendrerait un risque de déstabilisation des magasins U, que Me G... estime que la liquidation judiciaire en cas de condamnation de Système U, pourrait être envisagée ; que le Ministre soutient que Système U peut faire face au paiement de 76,8 millions d'euros, relevant qu'aucune preuve factuelle de la fragilité économique du groupe n'a été apportée ; que cependant Système U centrale nationale a conclu des contrats dans les circonstances ci-dessus rappelées et a encaissé les fonds remis par les fournisseurs au titre d'un service de coopération commerciale fictif ; que, violant les dispositions de l'article L. 442-6 I 1° du code de commerce, elle doit en application de l'article L. 442-6 III être condamnée au paiement d'une amende civile que le tribunal a justement fixée et doit restituer les fonds perçus qu'elle a encaissés sans fournir de contrepartie » ;
1°) Alors, d'une part, que l'accipiens n'est tenu à restitution que de ce dont il s'est enrichi, de sorte que l'action en répétition de l'indu doit être exercée contre celui pour le compte duquel les fonds ont été indûment versés, qui en est le bénéficiaire, et non contre celui qui les a reçus en qualité de mandataire ; qu'en condamnant Système U centrale nationale à restituer la somme de 76 871 390,28 euros qu'elle a encaissée au titre des contrats annulés sans rechercher, comme elle y était invitée (concl. d'appel de l'exposante, spé. pt. 2.3.2, p. 46 s.), si Système U centrale nationale n'avait pas encaissé ces sommes pour le compte des centrales régionales et si elle ne justifiait pas avoir reversé à ces dernières les sommes ainsi perçues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 442-6, III, du code de commerce et 1376 du code civil, devenu l'article 1302-1 ;
2°) Alors, d'autre part et subsidiairement, que Système U centrale nationale produisant aux débats (pièce 39) les justificatifs desquels il résultait qu'elle avait reversé aux centrales régionales Système U les sommes perçues au titre du TAC ; qu'en affirmant néanmoins que Système U centrale nationale avait encaissé les sommes versées par les fournisseurs au titre du TAC, la cour d'appel a dénaturé ces documents, en violation de l'article 1134 du code civil, devenu l'article 1103 du code civil ;
3°) Alors, enfin, que les restitutions dues par le distributeur sont prononcées par le juge en réparation du préjudice subi le fournisseur ; qu'en condamnant système U à payer la somme de 76 871 390,28 euros, sans avoir caractérisé le préjudice effectivement subi par les fournisseurs, la cour d'appel a violé l'article 442-6 III du code de commerce.
Moyen d'annulation produit par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société Système U centrale nationale, désormais dénommée Coopérative U enseigne.
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé la nullité des contrats en cause (contrat n° 02-111911 avec Danone du 17 décembre 2001, contrat n°02-111932 avec Nestlé du 17 décembre 2001, contrat n° 02-111936 avec Yoplait du 27 décembre 2001, contrat n° 02-113528 avec LAVAZZA du 27 décembre 2001, contrat n° 125350 avec Danone du 24 décembre 2002, contrat n° 125336 avec Nestlé du 24 décembre 2002, contrat n° 03-124663 avec Yoplait du 18 décembre 2002, contrat n° 03-124895 avec Lavazza du 19 décembre 2002), d'avoir ordonné à Système U Centrale Nationale de cesser ces pratiques illicites et le remboursement au Trésor Public de la somme de 76 871 390,28 euros, à charge pour celui-ci de reverser à Danone, la somme de 34 358 956,32 euros, à Nestlé celle de 22 523 511,80 euros, à Yoplait celle de 18 994 616,75 euros et à Lavazza 994 304,41 euros et d'avoir condamné Système U centrale nationale à une amende civile de 100 000,00 euros ;
Alors que la décision du Conseil constitutionnel à intervenir déclarant non conformes à la Constitution les dispositions de l'article L. 442-6, III du code de commerce, dans sa rédaction résultant de la réserve de conformité issue de la décision n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011, qui dispensent le ministre d'informer en temps utile, dès la première instance, les parties aux contrats que celui-ci demande la nullité de certaines clauses ou certains contrats, la restitution des sommes versées en exécution de ces clauses ou la cessation des pratiques résultant de l'application de ces contrats et qu'il estime contraires à ce texte, entraînera l'annulation de l'arrêt frappé de pourvoi.