LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 26 mai 2011), que la société d'économie mixte pour la construction de logements dans le Haut-Rhin (la société Semclohr) a vendu à Mme X... un appartement dans un immeuble en copropriété ; que se plaignant de nuisances sonores provenant de la terrasse située au-dessus de son appartement, Mme X... a assigné en réparation de son préjudice la société Semclohr qui a appelé en garantie le syndicat des copropriétaires de l'immeuble et M. et Mme Y..., propriétaires de la terrasse ; 
Sur le premier moyen : 
Vu l'article 1382 du code civil ; 
Attendu que pour débouter la société Semclohr de ses demandes à l'encontre du syndicat des copropriétaires, l'arrêt retient qu'elle est une professionnelle de la promotion immobilière et de la construction, qu'elle a donné son accord au projet de création de la terrasse sous réserve de la justification des autorisations administratives et techniques nécessaires sans accomplir, après le début des travaux, les formalités utiles, au besoin en usant des voies de droit, pour vérifier la conformité de l'ouvrage, qu'elle ne s'est pas étonnée des mentions non concordantes dans les règlements de copropriété successifs afférentes à la surface de la terrasse, que dans un courrier elle attirait l'attention de l'architecte sur les problèmes de luminosité liés à la pose de châssis vitrés et identifiait parfaitement les risques de dommage pouvant advenir sur ses lots du fait de la construction de la terrasse, que les travaux ont été exécutés sans permis de construire ni autorisation de la copropriété et que la société Semclohr a totalement accepté le risque que la construction de la terrasse litigieuse constituait pour le bien qu'elle projetait d'aménager et de revendre et doit supporter seule l'entier préjudice en résultant ; 
Qu'en statuant ainsi par des motifs qui ne suffisent pas à caractériser la connaissance et l'acceptation délibérée par la société Semclohr, qui n'était pas le constructeur de la terrasse, du risque de défaut d'isolation sonore de celle-ci, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et sur le second moyen : 
Vu l'article 1251 3° du code civil et le principe que nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage ; 
Attendu que pour débouter la société Semclohr de son recours à l'encontre de M. et Mme Y..., l'arrêt retient que la preuve n'est pas rapportée que le trouble anormal de voisinage, dont il est établi qu'il trouve son origine dans une partie commune, soit imputable aux époux Y... et que la société Semclohr ayant accepté les risques des désordres devait supporter seule la responsabilité finale du préjudice sans pouvoir, même par le truchement d'une subrogation, rechercher la responsabilité objective d'un tiers pour trouble anormal de voisinage ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle relevait que les troubles de voisinage subis par Mme X... provenaient de la terrasse dont M. et Mme Y... avaient l'usage et que la société Semclohr, qui avait indemnisé Mme X..., était de plein droit subrogée dans les droits de celle-ci à l'encontre de ses voisins, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé le texte et le principe susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ; 
Condamne le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Les Toits de Colmar et les époux Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Les Toits de Colmar à payer à la société Semclohr la somme de 2 500 euros ; rejette les demandes du syndicat des copropriétaires de l'immeuble Les Toits de Colmar et de la société Briqueterie de Rouffach ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour la société Semclohr. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté la société SEMCLOHR de toutes ses prétentions dirigées contre le syndicat des copropriétaires ; 
AUX MOTIFS QU'« en 1985, l'immeuble comprenant l'appartement de Madame X...a été divisé, son propriétaire (MONOPRIX) ayant cédé au Comité Interprofessionnel du Logement (CIL) tous les étages supérieurs à partir du second de sorte que le 2 avril 1985 était créée une association syndicale libre dont les statuts font ressortir qu'elle était dotée d'une durée illimitée et qu'elle avait pour objet, « à moins qu'il n'en soit disposé autrement dans les conventions spéciales », notamment « l'entretien de tous ouvrages et équipements d'intérêt commun » ; qu'il est affirmé par le syndicat que cette association existerait toujours mais il n'en est pas justifié, et elle n'est pas visée dans les actes postérieurs ayant constitué le syndicat de sorte qu'il s'en infert, ainsi que le fait valoir la société SEMCLOHR, que ceux-ci ont constitué des conventions spéciales fixant la mission de l'appelant pour la partie de l'immeuble en litige ; qu'ainsi après que le 14 septembre 1988 le CIL avait vendu à la SCI TOP COLMAR le 4ème étage et les combles, dont dépendra ultérieurement la terrasse dont s'agit un règlement de copropriété avait simultanément été établi, qui définissait expressément notamment comme parties communes « le gros oeuvre des planchers à l'exclusion du revêtement du sol, la couverture de l'immeuble et toutes les terrasses accessibles ou non accessibles ; que le 24 octobre 1988 était établie une nouvelle esquisse d'étage et par acte du 30 décembre 1988, la société SEMCLOHR acquerrait du CIL les 2ème et 3ème étages ; que le 23 mars 1989, la SCI TOP COLMAR cédait à la SA Z...  aux droits de laquelle vient la SAS BRIQUETERIE DE ROUFFACH  notamment le lot 105, et par attestation du 22 mars 1989 remise au notaire la société SEMCLOHR autorisait la création de la terrasse accessible par le lot 105, devant se trouver au-dessus du lot 350 qui deviendra l'appartement de Madame X..., et ceci dans les termes ainsi libellés : « je soussigné Georges A..., directeur général de la société SEMCLOHR, donne par la présente mon accord de principe pour la réalisation par le cabinet d'architecte LENYS CONCEPT et pour le compte de Monsieur Jean Dominique Z..., d'une terrasse qui se trouve au-dessus du lot n° 350 situé au 3ème étage de l'opération « Centre d'Activités Tertiaires ESPACE VILLES DE FRANCE à COLMAR./ L'accord définitif sera donné dès présentation à la société SEMCLOHR du projet définitif de la réalisation de la terrasse avec les accords administratifs et techniques nécessaires (par exemple SOCOTEC)./ En outre, la réalisation de cette terrasse ne doit pas compromettre la commercialisation du lot 350 au prix fixé avant la réalisation de ces travaux » ; que le 2 mars 1990  et le procès-verbal est versé au dossier  à la requête de la société SEMCLOHR, promoteur, était formellement constitué le syndicat « LES TOITS DE COLMAR » et il était décidé que le règlement de copropriété devrait prévoir que « l'entretien » de la terrasse devrait être effectué par le copropriétaire en bénéficiant ; que ledit règlement était dressé le 19 avril 1990, et s'agissant de la définition des parties communes il reprenait la même clause que celle déjà citée incluse dans le règlement de copropriété du 14 septembre 1988, mais l'état descriptif prévoyait s'agissant du lot 105 une terrasse de 110 m ²- étant observé que dans le projet de ce même règlement la même terrasse figurait avec une contenance de 54 m ²- et sous le chapitre « usage des parties privatives » figurait la stipulation suivante : « chaque copropriétaire et notamment celui du lot n° 105 devra veiller au bon entretien de la terrasse attachée à son lot. Tous travaux d'entretien, d'étanchéité et/ ou de réfection relatifs à cette terrasse seront à sa charge exclusive sans recours contre la copropriété ou quelque tiers que ce soit » ; que le 28 juin 1994 la SA Z... (BRIQUETERIE DE ROUFFACH) vendra aux époux Y... notamment le lot 105 décrit comme comprenant une terrasse d'une surface de 54 m ² ; qu'après que la société SEMCLOHR aura vendu à Madame X... l'appartement situé en-dessous de cette terrasse et que sera né le contentieux afférents aux nuisances sonores, les deux experts judiciaires ont émis des conclusions complémentaires, mais concordantes, qu'aucune partie ne remet en cause ; qu'il s'en évince incontestablement que les nuisances sonores trouvent leur origine d'abord dans une insuffisance d'isolation de l'appartement aux bruits aériens accrue par la présence sur la terrasse de dômes translucides diffusant la lumière dans la partie du logement de Madame X..., puis du fait de la transmission des bruits d'impact sur la terrasse à travers la structure qui se prolongent dans les pièces du niveau inférieur ; que la terrasse litigieuse qui a été construite en 1989 avec l'accord de la société SEMCLOHR s'est substituée à une toiture à deux pans et qu'il s'agit d'un ouvrage destiné à assurer la mise hors d'eau, en l'espèce et au premier chef, de l'appartement de Madame X...; que les travaux utiles pour mettre fin aux nuisances imposent une intervention sur la structure et la prévision de son renfort, l'expert soulignant que les utilisateurs de cette terrasse ne sont pas en contact direct avec l'élément de structure que constitue cette « toiture-terrasse », cette dernière étant recouverte de dalles sur plots où circulent les usagers ; que les experts ont relevé  et aucun production de pièces nouvelles ne contredit ce constat  que la terrasse a été érigée sans permis de construire, ni autorisation de la copropriété ;  que s'agissant du recours dirigé par la société SEMCLOHR contre le syndicat, le tribunal, approuvé par celle-là, l'a accueilli en admettant parmi les fondements invoqués, ceux tirés de l'article 14 de la loi du 10 juillet 1965, ainsi que de l'article 1382 du code civil, seul celui afférent aux troubles anormaux de voisinage a été écarté ; qu'en soulignant  et là exactement au regard de ses constats antérieurs-que le dommage indemnisé par la société SEMCLOHR avait pour fait générateur le vice de construction d'une partie commune, le premier juge était fondé à retenir que les conditions d'application de l'article 14 précité pouvaient se trouver réunies ; que s'agissant du recours quasi-délictuel, le tribunal a imputé à faute au syndicat son abstention à faire cesser, alors qu'il en avait connaissance dès l'origine, le trouble illicite constitué par la construction de la terrasse litigieuse sans permis de construire, ni autorisation de la copropriété ; que le syndicat est fondé à critiquer cette appréciation du premier juge qui s'avère erronée ; qu'en effet c'est certes à bon droit que la société SEMCLOHR, qui a réparé l'entier dommage de Madame X..., fait valoir qu'en vertu de l'article 1251-3° du code civil en qualité de subrogée dans les droits de Madame X..., elle se trouve recevable en ses recours ; que toutefois, sur les deux fondements, le syndicat se prétend néanmoins avec pertinence exonéré de toute obligation à réparation aux motifs que la société SEMCLOHR, par une acceptation délibérée du risque, a totalement créé le dommage au titre duquel elle a été condamnée ; qu'à cet égard, il échet de rappeler que la société SEMCLOHR, qui a accepté sur ce point la décision, a été condamnée envers Madame X... en qualité de vendeur-constructeur non réalisateur ; que la société SEMCLOHR qui est « une société d'économie mixte pour la construction de logements dans le HAUT RHIN » apparaît  et le contraire n'est pas allégué  comme étant à la fois une professionnelle de la promotion immobilière et de la construction ainsi que cela résulte de sa dénomination, mais aussi de ses courriers  notamment celui adressé le 12 octobre 1989 à Monsieur LENYS architecte de la terrasse  où elle émettait des observations afférentes à l'ouvrage en se référant aux informations fournies par son « service technique » ; qu'en cette qualité  que ne possède pas le syndicat  comme cela ressort de la description réalisée en début des motifs du présent arrêt de la chronologie des actes ayant présidé à la constitution de la copropriété et à l'aménagement de l'immeuble, la société SEMCLOHR a été pleinement informée ; que dans son attestation et courrier à l'architecte respectivement des 22 et 23 mars 1989, la société SEMCLOHR approuvait le projet de construction de la terrasse sous réserve qu'il lui soit justifié de l'obtention de « tous les accords administratifs et techniques nécessaires (par exemple SOCOTEC) ; que le 12 octobre 1989, la société SEMCLOHR protestait auprès de l'architecte du début des travaux sans que les conditions auxquelles elle avait subordonné son accord ne soient satisfaites et en écrivant : « à ce jour, je ne suis en possession que d'une vue en plan, il me manque la coupe ainsi que les accords administratifs et techniques. Je vous rappelle que la réalisation de cette terrasse ne doit pas compromettre la commercialisation du lot 350 au prix fixé avant la réalisation de ces travaux. Je pense notamment aux châssis vitrés éclairant le séjour du logement concerné. Je vous invite à vous mettre en rapport dans les meilleurs délais avec mon service technique pour régler au plus vite ces problèmes », elle identifiait parfaitement les risques de dommage qui pouvaient advenir sur ses lots du fait de la construction de la terrasse ; qu'ultérieurement elle n'a plus manifesté la même prudence puisqu'elle n'établit aucunement avoir accompli les formalités utiles, au besoin en usant notamment des voies de droit comme une action en référé, pour être remplie de son droit à vérifier la conformité administrative et technique de l'ouvrage ; qu'à cet égard, l'avis technique de SOCOTEC ne s'avérait pas satisfaisant  et pourtant il a suffi à la société SEMCLOHR  alors que les limites de la mission contractuelle qu'elle avait reçue ne sont pas connues  ce dont il s'évince que rien ne permet de retenir qu'elle avait pris position sur l'isolation sonore  et alors que dans ce document elle ne se prononce que sur le complexe d'étanchéité ; que la société SEMCLOHR n'établit pas davantage s'être étonnée des mentions non concordantes dans les règlements de copropriété successifs afférentes à la surface de la terrasse ; qu'en l'absence d'autres éléments il est ainsi établi que la société SEMCLOHR, en pleine connaissance, a totalement accepté le risque que constituait pour le bien qu'elle projetait d'aménager et de revendre, la terrasse litigieuse » (arrêt pp. 5 à 9) ; 
1/ ALORS QUE l'acceptation des risques n'est pas une cause d'exonération totale de la responsabilité quasi-délictuelle, sauf si la victime a elle-même consciemment participé à la création d'un risque prévisible qui, en se réalisant, lui a causé un dommage ; qu'en se fondant sur le comportement purement passif de la société SEMCLOHR, propriétaire de l'appartement situé en-dessous de la terrasse litigieuse, qui n'avait pas cherché à vérifier la conformité administrative et technique de cet ouvrage lors de sa construction, ni ne s'était étonnée des mentions non concordantes dans les règlements de copropriété successifs, afférentes à la surface de la terrasse, pour en déduire que la société SEMCLOHR avait, en pleine connaissance, totalement accepté le risque que constituait la réalisation de la terrasse pour son bien, et pour exonérer en conséquence de toute responsabilité le syndicat des copropriétaires qui n'avait pas fait cessé la construction d'une terrasse non autorisée par l'assemblée générale des copropriétaires, sans caractériser la participation consciente de la société SEMCLOHR à la création d'un risque prévisible qui, en se réalisant, lui a causé un dommage, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; 
2/ ALORS QU'en affirmant que « la terrasse litigieuse avait été construite en 1989 avec l'accord de la société SEMCLOHR » (arrêt p. 7, § 1er), quand elle constatait que cette société avait seulement émis un accord sur le principe d'une telle construction, le 23 mars 1989, en exigeant néanmoins pour la délivrance de son accord définitif la « présentation  du projet définitif de la réalisation de la terrasse avec tous les accords administratifs et techniques nécessaires » (arrêt p. 6, § 2), et que ces formalités n'avaient pas été respectées puisque « la terrasse avait été érigée sans permis de construire, ni autorisation de la copropriété » (arrêt p. 7, § 3), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du code civil ; 
3/ ALORS QU'en déduisant de l'absence de vérification par la société SEMCLOHR de la conformité administrative et technique de la terrasse construite par un autre propriétaire au-dessus de son appartement, et de son absence d'étonnement devant les mentions discordantes dans les règlements de copropriété successifs afférentes à la surface de la terrasse, qu'elle avait, en pleine connaissance, totalement accepté le risque que constituait la réalisation de la terrasse pour son bien, et notamment les défauts d'isolation phonique résultant de sa conception défectueuse, et qu'il convenait en conséquence d'exonérer le syndicat des copropriétaires de toute responsabilité, quand elle constatait expressément qu'avant la construction de la terrasse, la société SEMCLOHR avait subordonné son accord définitif pour la réalisation de cette terrasse à la présentation préalable du projet définitif de réalisation de l'ouvrage, accompagné de tous les accords administratifs et techniques nécessaires, et que le constructeur s'était abstenu de respecter ces formalités, de sorte que la société ne pouvait en aucun cas être considérée comme ayant accepté, en toute connaissance, les risques afférents à la construction de la terrasse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du code civil ; 
4/ ALORS QU'en se bornant à relever, pour décider que la société SEMCLOHR avait identifié parfaitement les risques de dommage qui pouvaient advenir sur ses lots du fait de la construction de la terrasse, et qu'elle avait dès lors accepté les risques inhérents à celle-ci, et notamment les risques de malfaçons ayant généré un défaut d'isolation phonique, que par un courrier de protestation daté du 12 octobre 1989, la société SEMCLOHR avait demandé à l'architecte communication des accords administratifs et techniques et rappelé que la réalisation de la terrasse ne devait pas compromettre la commercialisation de son appartement au prix fixé avant les travaux, attirant plus précisément l'attention sur d'éventuels problèmes de luminosité dans son séjour du fait de la création de la terrasse, quand ces constatations ne suffisaient pas à établir que la société SEMCLOHR aurait eu connaissance du risque tenant à un défaut d'isolation phonique de la terrasse mal conçue, qui avait par la suite causé des nuisances sonores aux occupants de son appartement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté la société SEMCLOHR de son appel en garantie à l'encontre des époux Y... ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE « les troubles subis par Madame X... dépassent incontestablement les inconvénients normaux du voisinage, l'expert relevant que les sons émis depuis la terrasse des consorts Y... sont parfaitement audibles depuis le séjour de Madame X..., au point que les voix peuvent être identifiées et les conversations suivies ; que le déplacement sur les dallettes de la terrasse sous les pas constitue un trouble important qui se répète à chaque déplacement des utilisateurs de la terrasse et qui peut encore être amplifié s'il s'agit de jeux d'enfants ; que cependant seule Madame X..., victime des nuisances sonores, aurait pu agir en justice sur ce fondement à l'encontre de ses voisins ; que la société SEMCLOHR n'est en rien victime des troubles anormaux de voisinage ; que le seul fait qu'elle ait été condamnée à indemniser Madame X... en sa qualité de vendeur ne la subroge nullement dans les droits et actions que Madame X... dispose à l'égard de ses voisins car s'agissant, non d'une action subrogatoire, mais d'un appel en garantie, il lui appartient de fonder cet appel sur un fondement juridique qui lui est propre » (jugement, p. 24) ; 
AUX MOTIFS PROPRES QU'« il échet d'emblée de constater que la preuve n'est pas rapportée que ce trouble anormal, dont il a été établi qu'il trouvait son origine dans une partie commune, soit imputable aux époux Y..., ce qui suffit à justifier le rejet du recours de la société SEMCLOHR ; qu'au surplus, et ainsi que le font valoir les époux Y..., la société SEMCLOHR qui, ainsi que cela a été caractérisé ci-avant, a causé son entier dommage en acceptant le risque, doit supporter la responsabilité finale du préjudice, sans pouvoir, même par le truchement d'une subrogation, rechercher la responsabilité objective d'un tiers pour trouble anormal de voisinage, ou soutenir que le contrat de vente conclu entre la SA BRIQUETERIE DE ROUFFACH (Z...) et les époux Y... lui aurait causé un dommage » (arrêt, p. 9) ; 
1/ ALORS QUE la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au paiement de la dette, avait intérêt de l'acquitter ; qu'en retenant, pour débouter la société SEMCLOHR de son action contre les époux Y..., en tant qu'elle était subrogée dans les droits de Madame X..., qu'elle devait fonder ses demandes sur un fondement juridique qui lui était propre et que seule Madame X..., victime directe des désordres phoniques provenant de la terrasse des époux Y..., était apte à engager une action indemnitaire à leur encontre sur le fondement des troubles anormaux de voisinage, quand elle constatait que la société SEMCLOHR avait été définitivement condamnée à indemniser Madame X... du préjudice causé par ces désordres phoniques, de sorte que la subrogation de la société SEMCLOHR dans les droits de Madame X... avait lieu de plein droit, la cour d'appel a violé l'article 1251 du code civil ; 
2/ ALORS QUE nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage ; qu'en retenant, pour débouter la société SEMCLOHR de son action contre les époux Y..., que la preuve n'était pas rapportée que le trouble anormal de voisinage dénoncé, qui trouvait son origine dans une partie commune, ait été imputable aux époux Y..., quand elle constatait que les désordres phoniques litigieux provenaient de la terrasse des époux Y..., ce qui suffisait à justifier légalement l'action de la société SEMCLOHR contre ces derniers, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé le principe selon lequel nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage, ensemble l'article 1382 du code civil ; 
3/ ALORS QU'en affirmant que la société SEMCLOHR avait causé son entier dommage en acceptant le risque et devait supporter la responsabilité finale du préjudice, sans caractériser l'acceptation consciente par cette société du risque lié à un défaut d'isolation phonique de la terrasse construite au-dessus de son appartement, susceptible d'exonérer totalement les époux Y... de leur responsabilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.