LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris 1er juin 2011), que Mme X..., propriétaire de locaux à usage commercial donnés à bail à M. Y..., lui a donné congé avec offre de renouvellement pour le 30 juin 2005 moyennant un loyer déplafonné ; que le preneur s' étant opposé au déplafonnement, la bailleresse l'a assigné en fixation du loyer ;
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de fixer à une certaine somme le prix du bail alors, selon le moyen :
1°/ que l'activité de «bar-brasserie-restaurant» inclut nécessairement celle de «PMU-loto-jeux» ; que l'adjonction de cette dernière activité ne constitue donc ni une dé-spécialisation partielle ni une modification de la destination des lieux justifiant le déplafonnement ; qu'en considérant en l'espèce que la destination des lieux mentionnée au contrat de bail, le «commerce de vins, liqueurs, brasserie, restaurant», n'incluait pas l'activité de PMU, loto et jeux, et qu'en conséquence, cette dernière devait être adjointe en vertu d'une dé-spécialisation partielle et, dès lors, d'une modification de la destination des lieux, la cour d'appel a violé les articles L. 145-33 et L. 145-34 du code de commerce ;
2°/ que les qualifications d'«activité incluse» et de «dé-spécialisation partielle» sont indisponibles ; qu'en conséquence, le fait que le preneur ait sollicité l'accord du bailleur pour ajouter à la destination contractuelle une activité en réalité déjà incluse dans celle-ci ne lui interdit pas ensuite de voir constater cette inclusion initiale et évincer la qualification de dé-spécialisation partielle ; qu'en tirant argument du fait que M. Y... avait sollicité l'accord de sa bailleresse pour ajouter l'activité de PMU-loto-jeux, la cour d'appel a déduit une circonstance dépourvue de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 145-33 et L. 145-34 du code de commerce ;
3°/ que l'aveu ne peut porter que sur un point de fait ; qu'en opposant au preneur la reconnaissance de ce que l'activité de «PMU-loto-jeux» n'était pas incluse, dans celle de «bar-brasserie restaurant», la cour d'appel qui a opposé au preneur son aveu sur un point de droit, a violé l'article 1356 du code civil ;
4°/ que seul le changement de destination ayant effectivement entraîné un accroissement de l'activité commerciale au cours du bail expiré peut justifier un déplafonnement ; qu'aussi, la modification de la destination des lieux loués par adjonction d'une activité ne peut justifier le déplafonnement si, au cours du bail expiré, le preneur n'a pas effectivement exercé l'activité ajoutée et si, en conséquence, son volume d'affaires ne s'en est pas trouvé augmenté ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que, s'il avait obtenu de son bailleur l'adjonction à la destination initiale de «commerce de vins, liqueurs, brasserie, restaurant» de celle de «PMU-loto-jeux», M. Y... n'avait jamais usé de cette extension ; qu'en admettant cependant le déplafonnement par cela seul que la modification de la destination des lieux avait potentiellement un impact favorable sur la valeur du fonds de commerce, et que le preneur ne démontrait pas que le PMU et la Française des jeux s'opposeraient définitivement à ce que le preneur exerce effectivement l'activité de «PMU- loto-jeux», la cour d'appel a violé les articles L. 145-33 et L. 145-34 du code de commerce ;
Mais attendu qu'ayant souverainement retenu que l'activité de PMU, loto, jeux, n'était pas incluse dans la destination contractuelle initiale de "commerce de vins, liqueurs, brasserie, restaurant à l'exclusion de toute autre" et que l'autorisation de l'exercer accordée par la bailleresse au cours du bail expiré caractérisait une modification notable de la destination des lieux, la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur un aveu du preneur, a exactement déduit de ces seuls motifs que le déplafonnement du loyer du bail renouvelé était justifié ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. Y... à payer aux consorts Z... la somme de 2 500 euros ; rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Y...

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR fixé à la somme de 33.400 euros en principal par an à compter du 1er juillet 2005 le loyer du bail renouvelé depuis cette date et d'AVOIR condamné monsieur Y... à verser aux consorts Z... la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la destination contractuelle initiale est le «commerce de vins, liqueurs, brasserie, restaurant, à l'exclusion de tout autre, avec interdiction de musique » qui n'est pas exactement celle prise en considération par M. Y... ; l'activité de Pmu, loto et jeux n'est pas incluse dans cette destination expressément restreinte à celle de vins, liqueurs, brasserie, restaurant, quand bien même elle en est complémentaire ; le locataire qui a sollicité l'accord du bailleur pour cette déspécialisation partielle ne s'y est du reste pas trompé ; l'adjonction de l'activité de Pmu, loto et jeux, autorisée par le bailleur, à la destination initiale constitue bien une modification de la destination des lieux, élément visé au point 2° de l'article L. 145-33 du Code de commerce ; cette modification de la destination des lieux est notable au sens de l'article L. 145-34 du même Code dès lors qu'elle a une incidence favorable sur l'activité exercée, les premiers juges ayant pertinemment retenu la rentabilité accrue par l'apport d'une nouvelle clientèle ; contrairement à ce qu'il soutient, M. Y... ne justifie nullement d'un refus qui aurait été opposé par le Pmu ou la Française des Jeux à une demande de licence d'exploitation ou d'agrément qu'il aurait faite ni des obstacles qui existeraient au déploiement de son activité dans les secteurs du pari mutuel urbain ou des jeux ainsi qu'à la valorisation, y compris dans le cadre d'une cession de son fonds, de la déspécialisation partielle dont il a bénéficié au cours du bail expiré ; sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres motifs de déplafonnement invoqués par les consorts Z..., c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé qu'en raison de la modification notable de la destination des lieux, le loyer devait être fixé à la valeur locative » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la destination contractuelle d'origine est celle de « vins, liqueurs, brasserie, restaurant, à l'exclusion de tout autre, avec interdiction de musique » ; en 2002, les parties ont étendu cette destination au commerce de « PMU-LOTO JEUX », activité que M. Y... dit ne jamais avoir exercée ; cette extension d'activité, de nature à apporter une rentabilité accrue par l'apport d'une nouvelle clientèle, constitue une modification notable de la destination des lieux, et il importe peu, en ce qui concerne le déplafonnement, que le preneur ait pu, en fait, ne jamais avoir utilisé l'activité nouvelle ; dès lors, eu égard aux dispositions de l'article R. 145-5 du Code de commerce, et au motif du déplafonnement en résultant, le loyer sera fixé à la valeur locative » ;
1°) ALORS QUE l'activité de « bar-brasserie-restaurant » inclut nécessairement celle de « pmu-loto-jeux » ; que l'adjonction de cette dernière activité ne constitue donc ni une déspécialisation partielle ni une modification de la destination des lieux justifiant le déplafonnement ; qu'en considérant en l'espèce que la destination des lieux mentionnée au contrat de bail, le « commerce de vins, liqueurs, brasserie, restaurant », n'incluait pas l'activité de pmu, loto et jeux, et qu'en conséquence, cette dernière devait être adjointe en vertu d'une déspécialisation partielle et, dès lors, d'une modification de la destination des lieux, la Cour d'appel a violé les articles L. 145-33 et L. 145-34 du Code de commerce ;
2°) ALORS QUE les qualifications d' « activité incluse » et de «déspécialisation partielle » sont indisponibles ; qu'en conséquence, le fait que le preneur ait sollicité l'accord du bailleur pour ajouter à la destination contractuelle une activité en réalité déjà incluse dans celle-ci ne lui interdit pas ensuite de voir constater cette inclusion initiale et évincer la qualification de déspécialisation partielle ; qu'en tirant argument du fait que monsieur Y... avait sollicité l'accord de sa bailleresse pour ajouter l'activité de pmu-lotojeux, la Cour d'appel a déduit une circonstance dépourvue de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 145-33 et L. 145-34 du Code de commerce ;
3°) ALORS QUE l'aveu ne peut porter que sur un point de fait ; qu'en opposant au preneur la reconnaissance de ce que l'activité de «pmu-loto-jeux » n'était pas incluse, dans celle de « bar-brasserie restaurant», la Cour d'appel qui a opposé au preneur son aveu sur un point de droit, a violé l'article 1356 du Code Civil.
4°) ALORS en tout état de cause QUE seul le changement de destination ayant effectivement entraîné un accroissement de l'activité commerciale au cours du bail expiré peut justifier un déplafonnement ; qu'aussi, la modification de la destination des lieux loués par adjonction d'une activité ne peut justifier le déplafonnement si, au cours du bail expiré, le preneur n'a pas effectivement exercé l'activité ajoutée et si, en conséquence, son volume d'affaires ne s'en est pas trouvé augmenté ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que, s'il avait obtenu de son bailleur l'adjonction à la destination initiale de « commerce de vins, liqueurs, brasserie, restaurant » de celle de « pmu-loto-jeux », monsieur Y... n'avait jamais usé de cette extension ; qu'en admettant cependant le déplafonnement par cela seul que la modification de la destination des lieux avait potentiellement un impact favorable sur la valeur du fonds de commerce, et que le preneur ne démontrait pas que le PMU et la Française des jeux s'opposeraient définitivement à ce que le preneur exerce effectivement l'activité de « pmu-loto-jeux », la Cour d'appel a violé les articles L. 145-33 et L. 145-34 du Code de commerce.