LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée (Paris, 15 mars 2017), rendue par le premier président d'une cour d'appel, qu'un juge des libertés et de la détention a, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, autorisé des agents de l'administration fiscale à procéder à des visites avec saisies dans des locaux et dépendances situés [...], constituant le siège social de la société Uber France et susceptibles d'être également occupés par la société de droit néerlandais Uber BV, afin de rechercher la preuve de la soustraction de celle-ci à l'établissement et au paiement de l'impôt sur le bénéfice et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que les sociétés Uber France et Uber BV (les sociétés Uber) ont formé un recours contre le déroulement de la visite, effectuée le 6 juillet 2015 ;
Sur les premier, deuxième et troisième moyens, réunis :
Attendu que le directeur général des finances publiques fait grief à l'ordonnance de dire que les saisies opérées le 6 juillet 2015, lors de la visite domiciliaire effectuée dans les locaux du [...] sont irrégulières, puis d'ordonner la destruction de toute copie des documents dont la saisie est annulée alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l'ordonnance portant autorisation comporte « la mention et la faculté pour le contribuable de faire appel à un conseil de son choix » ; que, toujours en application de l'article L. 16 B, « l'ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l'occupant des lieux ou à son représentant » ; que le texte précise encore « la visite
est effectuée en présence de l'occupant des lieux et de son représentant » et ajoute « en cas d'impossibilité, l'officier de police judiciaire requiert deux témoins choisis en dehors des personnes relevant de son autorité ou de celle de l'administration des impôts » ; que le texte prévoit enfin que l'exercice de la faculté de faire appel à un conseil « n'entraîne pas la suspension des opérations de visite et de saisie » ; qu'il résulte de ces dispositions que la faculté de se faire assister par un conseil n'est instituée qu'au profit de l'occupant des lieux et pour autant qu'il soit présent lors de la visite ; qu'en décidant le contraire, pour retenir que le représentant de la société Uber France, dans les locaux de laquelle la visite s'est déroulée, bien qu'étant ni présent ni représenté, pouvait faire appel à un conseil de son choix, les juges du fond ont violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
2°/ que s'il faut considérer, nonobstant l'économie des textes, que la faculté de faire appel à un avocat est instituée, non pas au profit de l'occupant des lieux, mais au profit du contribuable, il n'a pas été constaté par l'ordonnance attaquée, quand même elle retenait que la société Uber France n'avait pas pu faire appel à un avocat, que celle-ci avait la qualité de contribuable ; qu'à cet égard, l'ordonnance attaquée est privée de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
3°/ que dès lors que la faculté offerte de solliciter le concours d'un conseil ne fait nullement obstacle à l'engagement des opérations de visite et dès lors, de surcroît, qu'une personne intéressée ne peut être informée de l'ordonnance que postérieurement à l'accomplissement de la visite, le juge du fond, saisi d'une demande d'annulation, fondée sur l'impossibilité de solliciter le concours d'un conseil, doit déterminer, en tout état de cause, à quel moment la personne habilitée à exprimer le souhait de se faire assister et à quel moment l'avocat ainsi choisi est intervenu, de manière à n'envisager le prononcé de la nullité qu'à l'égard des opérations réalisées postérieurement ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, le juge du fond a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
4°/ qu'à partir du moment où l'opération de visite, dont le principe est acquis, n'a pour objet que d'appréhender des éléments en rapport avec la fraude suspectée et à assurer, au travers d'un inventaire, que les pièces considérées comme appréhendées proviennent bien des lieux visités, sans qu'il puisse à aucun moment y avoir débat sur ces pièces, le juge, saisi d'un recours, ne peut prononcer la nullité des pièces saisies qu'après avoir constaté que l'auteur du recours, sur qui pèse la charge de la preuve, justifie d'un grief lié à l'absence d'un conseil ou à l'impossibilité pour le conseil d'intervenir ; que faute d'avoir procédé à cette recherche, le juge du fond a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livres des procédures fiscales ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dispose que le contribuable soupçonné de fraude a la faculté de faire appel à un conseil de son choix au cours des opérations de visite ; qu'il résulte tant de l'ordonnance attaquée que des conclusions des parties que les sociétés Uber invoquaient la violation de leur droit à l'assistance d'un conseil en exposant que les avocats qui s'étaient présentés sur les lieux de la visite, en leur nom à toutes les deux, n'avaient pas été autorisés à accomplir leur mission, et que l'administration ne discutait pas la réalité de ce fait ; que l'annulation de l'ensemble des opérations était donc encourue en raison du seul constat du refus opposé à l'avocat du contribuable, la société Uber BV, d'assister aux opérations ; que par ce motif de pur droit, substitué, après avertissement délivré aux parties, aux motifs critiqués, la décision se trouve justifiée ;
Et attendu, en second lieu, que le procès-verbal se bornant à relever la présence d'avocats pendant les opérations sans préciser quand ce refus leur a été opposé, le premier président n'était pas tenu d'effectuer la recherche invoquée par la troisième branche, ni celle, inopérante, invoquée par la dernière ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne le directeur général des finances publiques et le chef des services fiscaux chargé de la direction nationale d'enquêtes fiscales aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer aux sociétés Uber BV et Uber France la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour le directeur général des finances publiques et le chef des services fiscaux chargé de la direction nationale d'enquêtes fiscales
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'ordonnance attaquée encourt la censure ;
EN CE QU'elle a dit que les saisies opérées le 6 juillet 2015, lors de la visite domiciliaire effectuée dans les locaux du [...] sont irrégulières, puis a ordonné la destruction de toute copie des documents dont la saisie est annulée ;
AUX MOTIFS QU' « il ressort du procès-verbal en date du 6 juillet 2015 que ce jour les agents de l'administration fiscale, agissant en vertu de l'ordonnance rendue le 3 juillet 2015 par le juge des libertés et de la détention de PARIS en application de l'article L.16 B du LPF, se sont présentés, assistés de deux officiers de police judiciaire, au [...], siège de la SAS UBER FRANCE, dont les locaux étaient susceptibles de contenir des documents ou supports d'information relatifs à la fraude présumée de la société LTBER BV ; qu'il résulte également qu'ils se sont présentés à 9 heures 35 minutes et ont été reçus par MM. J... I... et Thibaud Z..., salariés d'UBER France ; qu'il est indiqué : « Monsieur Thibaud Z... nous déclare que seule la société UBER FRANCE SAS occupe l'intégralité des locaux. Monsieur Thibaud Z... nous déclare que Monsieur A... B... est le représentant légal de la société UBER FRANCE SAS et que celui-ci se trouve actuellement à SAN FRANCISCO aux ETATS UNIS. A 9 heures 41 minutes, nous Julie C..., inspectrice des Finances Publiques, lui demandons de joindre Monsieur A... B... représentant légal de la SAS UBER FRANCE par téléphone. Dans l'impossibilité de le joindre immédiatement nous lui demandons de lui laisser un message pour qu'il nous contacte (..) A défaut d'avoir Monsieur Thibaud Z... a tenté à plusieurs reprises de joindre Monsieur A... B... sans retour de sa part. A défaut d'avoir pu contacter, malgré plusieurs tentatives M B... A... représentant légal de la société UBER FRANCE occupante des locaux, [...] où nous nous trouvons, A 10 heures, 00 Minutes, Monsieur Nicolas D... et Monsieur Manuel E..., Officiers de police judiciaire, requiert en qualité de témoins J... I..., né le [...] demeurant[...], salarié d'UBER FRANCE et Monsieur Thibaud Z..., né le [...], demeurant [...], salarié d'UBER FRANCE pour assister au déroulement de nos opérations de visite et de saisie. Indiquons que cette ordonnance sera notifiée à SAS UBER FRANCE et qu'une copie lui sera adressée (..). Disons avoir exhibé l'ordonnance aux témoins, Monsieur Thibaud Z... et Monsieur J... I... mais qu'ils n'ont pas pris connaissance de son dispositif (..) Compte tenu de la aille des locaux il est décidé de créer deux équipes. A 10 heures, 10 Minutes Monsieur Nicolas D... et Monsieur Manuel E..., Officiers de police judiciaire, requiert en qualité de témoins Monsieur Alexandre G... né le [...], demeurant, [...] [...], salarié d'UER FRANCE, et 'Monsieur Alexandre H..., né le [...], demeurant [...], salarié d'UBER UK, pur assister au déroulement de nos opérations de visite et de saisie (..) précisons que les témoins ont pu se restaurer pendant ces opérations. Avons observé la présence de plusieurs personnes pendant les opérations de visite et de saisie employées de la société UBER FRANCE et d'avocats » ; que par ailleurs, il ressort du dossier des requérantes que le cabinet BREDIN PRAT a adressé, le 27 août 2015, un courrier au service du contrôle fiscal dans lequel il informe l'administration fiscale que « plusieurs avocats de notre cabinet, prévenus du déroulement de la visite par nos clients, se sont rendus à la demande de ces derniers dans les locaux visités. Les deux premiers avocats arrivés sur les lieux se sont immédiatement présentés, es qualité, aux agents de la DNEF, qui leur ont refusé de prendre connaissance de l'ordonnance, et à fortiori d'en prendre une copie. Par ailleurs les agents de la DNEF ont indiqué aux avocats présents qu'en l'absence de représentant légal de la société UBER FRANCE SAS dans les locaux, ils considéraient que ces derniers n'avaient pas vocation à intervenir et ne leur ont donc pas reconnu le droit de représenter, conseiller ou défendre leur client dans le cadre de cette opération de visite et de saisie. De surcroît, lorsqu'enfin de journée certains des avocats de notre cabinet ont tenté ne serait-ce que d'observer la sélection des documents saisis, les agents leur ont intimé de se tenir à l'écart. Dans ces conditions, les avocats de notre cabinet n'ont pu exercer leur mission de conseil et d'assistance. (.) » ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces du dossiers que les officiers de police judiciaires, faute de pouvoir contacter le représentant légal M. A... B..., ont requis d'abord deux témoins, salariés de la société visitée, à savoir MM. Thibaud Z... (selon l'ordonnance du ILD, Directeur général de la SAS UBER depuis le 3/04/2014) et J... I... (responsable de la société UBER FRANCE, jusqu'en août 2014, date de son remplacement par M. A... B...), puis deux autres témoins, Il convient de préciser que l'ordonnance querellée présumait que M. Thibaud Z... et J... I... disposaient de capacités managériales au sein de la société UBER France ; que l'article L.16 B du LPF dispose que l'ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite, à l'occupant des lieux ou son représentant qui en reçoit copie intégrale (...) et qu'en l'absence de l'occupant des lieux ou de son représentant, l'ordonnance est notifiée, après la visite, par lettre recommandée avec avis de réception ; qu'il n'est pas contesté que s'agissant d'une personne morale, le représentant est le représentant légal de ladite société lequel, en cas d'absence, désigne une personne pour le représenter pendant la visite domiciliaire ; qu'il est constant que la faculté peut être laissée à l'officier de police judiciaire de désigner des témoins, dans l'hypothèse où le représentant légal ne pourrait être contacté ; qu'il en résulte cependant que cette désignation, par l'effet de l'application stricte des textes, a pour effet de priver la société de se voir notifier le droit d'être assistée d'un conseil ; qu'en toute hypothèse et au cas présent, il est établi que les avocats de la société UBER FRANCE SAS étaient sur les lieux des locaux visités le jour de l'intervention des enquêteurs, comme l'atteste laconiquement le procès verbal précité ; qu'il est constant également que le droit de bénéficier d'une assistance juridique doit être respecté dès le stade de l'enquête préalable et ce, d'autant plus que le champ d'application des investigations est à çe stade relativement large ; que si les dispositions de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1971, selon lesquelles les avocats peuvent assister et représenter autrui devant les administrations publiques, n'instaurent pas un droit pour les justiciables d'être assistés d'un avocat en toutes circonstances, il n'en demeure pas moins que la procédure instaurée par l'article L.16 B du LPF est une procédure spéciale, nécessitée par certains impératifs et qu'elle a pour objectif de saisir des éléments de preuve préalablement à l'organisation, d'un débat contradictoire sur leur contenu ; que dès lors, l'exigence de requérir à un mandat écrit aux conseils de la société visitée, présents sur les lieux le jour de la visite domiciliaire, ne saurait leur être opposée ; qu'il n'est plus contesté, en effet, que la présence de l'avocat est souhaitable, dès qu'il y a présomption d'agissements frauduleux, sans qu'il y ait nécessairement privation de liberté et que soutenir le contraire serait méconnaître la portée de la réforme de 2008 ; qu'en l'espèce, il est constant que les fonctionnaires ont fait obstacle à la présence des avocats présents sur les lieux aux fins d'assister aux opérations de visite domiciliaire, alors que l'exercice des droits de la défense doit être respecté dès le stade de l'enquête préalable ; que le sens et la portée du principe susvisé ont été méconnus ; que dès lors, il y a lieu de déclarer irrégulières les saisies opérées le 6 juillet 2015, lors de la visite domiciliaire effectuée dans les locaux sis [...], siège de la SAS UBER France » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, aux termes de l'article L.16-B du Livre des procédures fiscales, l'ordonnance portant autorisation comporte « la mention et la faculté pour le contribuable de faire appel à un conseil de son choix » ; que toujours en application de l'article L.16-B, « l'ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l'occupant des lieux ou à son représentant » ; que le texte précise encore « la visite
est effectuée en présence de l'occupant des lieux et de son représentant » et ajoute « en cas d'impossibilité, l'officier de police judiciaire requiert deux témoins choisis en dehors des personnes relevant de son autorité ou de celle de l'administration des impôts » ; que le texte prévoit enfin que l'exercice de la faculté de faire appel à un conseil « n'entraîne pas la suspension des opérations de visite et de saisie » ; qu'il résulte de ces dispositions que la faculté de se faire assister par un conseil n'est instituée qu'au profit de l'occupant des lieux et pour autant qu'il soit présent lors de la visite ; qu'en décidant le contraire, pour retenir que le représentant de la société UBER France, dans les locaux de laquelle la visite s'est déroulée, bien qu'étant ni présent, ni représenté, pouvait faire appel à un conseil de son choix, les juges du fond ont violé l'article L.16-B du Livre des procédures fiscales ;
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, s'il faut considérer, nonobstant l'économie des textes, que la faculté de faire appel à un avocat est instituée, non pas au profit de l'occupant des lieux, mais au profit du contribuable, il n'a pas été constaté par l'ordonnance attaquée, quand même elle retenait que la société UBER France n'avait pas pu faire appel à un avocat, que celle-ci avait la qualité de contribuable ; qu'à cet égard, l'ordonnance attaquée est privée de base légale au regard de l'article L.16-B du Livre des procédures fiscales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
L'ordonnance attaquée encourt la censure ;
EN CE QU'elle a dit que les saisies opérées le 6 juillet 2015, lors de la visite domiciliaire effectuée dans les locaux du [...] sont irrégulières, puis a ordonné la destruction de toute copie des documents dont la saisie est annulée ;
AUX MOTIFS QU' « il ressort du procès-verbal en date du 6 juillet 2015 que ce jour les agents de l'administration fiscale, agissant en vertu de l'ordonnance rendue le 3 juillet 2015 par le juge des libertés et de la détention de PARIS en application de l'article L.16 B du LPF, se sont présentés, assistés de deux officiers de police judiciaire, au [...] , siège de la SAS UBER FRANCE, dont les locaux étaient susceptibles de contenir des documents ou supports d'information relatifs à la fraude présumée de la société LTBER BV ; qu'il résulte également qu'ils se sont présentés à 9 heures 35 minutes et ont été reçus par MM. J... I... et Thibaud Z..., salariés d'UBER France ; qu'il est indiqué : « Monsieur Thibaud Z... nous déclare que seule la société UBER FRANCE SAS occupe l'intégralité des locaux. Monsieur Thibaud Z... nous déclare que Monsieur A... B... est le représentant légal de la société UBER FRANCE SAS et que celui-ci se trouve actuellement à SAN FRANCISCO aux ETATS UNIS. A 9 heures 41 minutes, nous Julie C..., inspectrice des Finances Publiques, lui demandons de joindre Monsieur A... B... représentant légal de la SAS UBER FRANCE par téléphone. Dans l'impossibilité de le joindre immédiatement nous lui demandons de lui laisser un message pour qu'il nous contacte (..) A défaut d'avoir Monsieur Thibaud Z... a tenté à plusieurs reprises de joindre Monsieur A... B... sans retour de sa part. A défaut d'avoir pu contacter, malgré plusieurs tentatives M B... A... représentant légal de la société UBER FRANCE occupante des locaux, [...] où nous nous trouvons, A 10 heures, 00 Minutes, Monsieur Nicolas D... et Monsieur Manuel E..., Officiers de police judiciaire, requiert en qualité de témoins J... I..., né le [...] demeurant[...] , salarié d'UBER FRANCE et Monsieur Thibaud Z..., né le [...], demeurant [...], salarié d'UBER FRANCE pour assister au déroulement de nos opérations de visite et de saisie. Indiquons que cette ordonnance sera notifiée à SAS UBER FRANCE et qu'une copie lui sera adressée (..). Disons avoir exhibé l'ordonnance aux témoins, Monsieur Thibaud Z... et Monsieur J... I... mais qu'ils n'ont pas pris connaissance de son dispositif (..) Compte tenu de la aille des locaux il est décidé de créer deux équipes. A 10 heures, 10 Minutes Monsieur Nicolas D... et Monsieur Manuel E..., Officiers de police judiciaire, requiert en qualité de témoins Monsieur Alexandre G... né le [...], demeurant, [...] [...], salarié d'UER FRANCE, et 'Monsieur Alexandre H..., né le [...], demeurant [...], salarié d'UBER UK, pur assister au déroulement de nos opérations de visite et de saisie (..) précisons que les témoins ont pu se restaurer pendant ces opérations. Avons observé la présence de plusieurs personnes pendant les opérations de visite et de saisie employées de la société UBER FRANCE et d'avocats » ; que par ailleurs, il ressort du dossier des requérantes que le cabinet BREDIN PRAT a adressé, le 27 août 2015, un courrier au service du contrôle fiscal dans lequel il informe l'administration fiscale que « plusieurs avocats de notre cabinet, prévenus du déroulement de la visite par nos clients, se sont rendus à la demande de ces derniers dans les locaux visités. Les deux premiers avocats arrivés sur les lieux se sont immédiatement présentés, es qualité, aux agents de la DNEF, qui leur ont refusé de prendre connaissance de l'ordonnance, et à fortiori d'en prendre une copie. Par ailleurs les agents de la DNEF ont indiqué aux avocats présents qu'en l'absence de représentant légal de la société UBER FRANCE SAS dans les locaux, ils considéraient que ces derniers n'avaient pas vocation à intervenir et ne leur ont donc pas reconnu le droit de représenter, conseiller ou défendre leur client dans le cadre de cette opération de visite et de saisie. De surcroît, lorsqu'enfin de journée certains des avocats de notre cabinet ont tenté ne serait-ce que d'observer la sélection des documents saisis, les agents leur ont intimé de se tenir à l'écart. Dans ces conditions, les avocats de notre cabinet n'ont pu exercer leur mission de conseil et d'assistance. (.) » ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces du dossiers que les officiers de police judiciaires, faute de pouvoir contacter le représentant légal M. A... B..., ont requis d'abord deux témoins, salariés de la société visitée, à savoir MM. Thibaud Z... (selon l'ordonnance du ILD, Directeur général de la SAS UBER depuis le 3/04/2014) et J... I... (responsable de la société UBER FRANCE, jusqu'en août 2014, date de son remplacement par M. A... B...), puis deux autres témoins, Il convient de préciser que l'ordonnance querellée présumait que M. Thibaud Z... et J... I... disposaient de capacités managériales au sein de la société UBER France ; que l'article L.16 B du LPF dispose que l'ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite, à l'occupant des lieux ou son représentant qui en reçoit copie intégrale (...) et qu'en l'absence de l'occupant des lieux ou de son représentant, l'ordonnance est notifiée, après la visite, par lettre recommandée avec avis de réception ; qu'il n'est pas contesté que s'agissant d'une personne morale, le représentant est le représentant légal de ladite société lequel, en cas d'absence, désigne une personne pour le représenter pendant la visite domiciliaire ; qu'il est constant que la faculté peut être laissée à l'officier de police judiciaire de désigner des témoins, dans l'hypothèse où le représentant légal ne pourrait être contacté ; qu'il en résulte cependant que cette désignation, par l'effet de l'application stricte des textes, a pour effet de priver la société de se voir notifier le droit d'être assistée d'un conseil ; qu'en toute hypothèse et au cas présent, il est établi que les avocats de la société UBER FRANCE SAS étaient sur les lieux des locaux visités le jour de l'intervention des enquêteurs, comme l'atteste laconiquement le procès verbal précité ; qu'il est constant également que le droit de bénéficier d'une assistance juridique doit être respecté dès le stade de l'enquête préalable et ce, d'autant plus que le champ d'application des investigations est à çe stade relativement large ; que si les dispositions de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1971, selon lesquelles les avocats peuvent assister et représenter autrui devant les administrations publiques, n'instaurent pas un droit pour les justiciables d'être assistés d'un avocat en toutes circonstances, il n'en demeure pas moins que la procédure instaurée par l'article L.16 B du LPF est une procédure spéciale, nécessitée par certains impératifs et qu'elle a pour objectif de saisir des éléments de preuve préalablement à l'organisation, d'un débat contradictoire sur leur contenu ; que dès lors, l'exigence de requérir à un mandat écrit aux conseils de la société visitée, présents sur les lieux le jour de la visite domiciliaire, ne saurait leur être opposée ; qu'il n'est plus contesté, en effet, que la présence de l'avocat est souhaitable, dès qu'il y a présomption d'agissements frauduleux, sans qu'il y ait nécessairement privation de liberté et que soutenir le contraire serait méconnaître la portée de la réforme de 2008 ; qu'en l'espèce, il est constant que les fonctionnaires ont fait obstacle à la présence des avocats présents sur les lieux aux fins d'assister aux opérations de visite domiciliaire, alors que l'exercice des droits de la défense doit être respecté dès le stade de l'enquête préalable ; que le sens et la portée du principe susvisé ont été méconnus ; que dès lors, il y a lieu de déclarer irrégulières les saisies opérées le 6 juillet 2015, lors de la visite domiciliaire effectuée dans les locaux sis [...], siège de la SAS UBER France » ;
ALORS QUE, dès lors que la faculté offerte de solliciter le concours d'un conseil ne fait nullement obstacle à l'engagement des opérations de visite et dès lors, de surcroît, qu'une personne intéressée ne peut être informée de l'ordonnance que postérieurement à l'accomplissement de la visite, le juge du fond, saisi d'une demande d'annulation, fondée sur l'impossibilité de solliciter le concours d'un conseil, doit déterminer, en tout état de cause, à quel moment la personne habilité à exprimer le souhait de se faire assister et à quel moment l'avocat ainsi choisi est intervenu, de manière à n'envisager le prononcé de la nullité qu'à l'égard des opérations réalisées postérieurement ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, le juge du fond a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.16-B du Livre des procédures fiscales.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
L'ordonnance attaquée encourt la censure ;
EN CE QU'elle a dit que les saisies opérées le 6 juillet 2015, lors de la visite domiciliaire effectuée dans les locaux du [...] sont irrégulières, puis a ordonné la destruction de toute copie des documents dont la saisie est annulée ;
AUX MOTIFS QU' « il ressort du procès-verbal en date du 6 juillet 2015 que ce jour les agents de l'administration fiscale, agissant en vertu de l'ordonnance rendue le 3 juillet 2015 par le juge des libertés et de la détention de PARIS en application de l'article L.16 B du LPF, se sont présentés, assistés de deux officiers de police judiciaire, au [...], siège de la SAS UBER FRANCE, dont les locaux étaient susceptibles de contenir des documents ou supports d'information relatifs à la fraude présumée de la société LTBER BV ; qu'il résulte également qu'ils se sont présentés à 9 heures 35 minutes et ont été reçus par MM. J... I... et Thibaud Z..., salariés d'UBER France ; qu'il est indiqué : « Monsieur Thibaud Z... nous déclare que seule la société UBER FRANCE SAS occupe l'intégralité des locaux. Monsieur Thibaud Z... nous déclare que Monsieur A... B... est le représentant légal de la société UBER FRANCE SAS et que celui-ci se trouve actuellement à SAN FRANCISCO aux ETATS UNIS. A 9 heures 41 minutes, nous Julie C..., inspectrice des Finances Publiques, lui demandons de joindre Monsieur A... B... représentant légal de la SAS UBER FRANCE par téléphone. Dans l'impossibilité de le joindre immédiatement nous lui demandons de lui laisser un message pour qu'il nous contacte (..) A défaut d'avoir Monsieur Thibaud Z... a tenté à plusieurs reprises de joindre Monsieur A... B... sans retour de sa part. A défaut d'avoir pu contacter, malgré plusieurs tentatives M B... A... représentant légal de la société UBER FRANCE occupante des locaux, [...] où nous nous trouvons, A 10 heures, 00 Minutes, Monsieur Nicolas D... et Monsieur Manuel E..., Officiers de police judiciaire, requiert en qualité de témoins J... I..., né le [...] demeurant[...], salarié d'UBER FRANCE et Monsieur Thibaud Z..., né le [...], demeurant [...], salarié d'UBER FRANCE pour assister au déroulement de nos opérations de visite et de saisie. Indiquons que cette ordonnance sera notifiée à SAS UBER FRANCE et qu'une copie lui sera adressée (..). Disons avoir exhibé l'ordonnance aux témoins, Monsieur Thibaud Z... et Monsieur J... I... mais qu'ils n'ont pas pris connaissance de son dispositif (..) Compte tenu de la aille des locaux il est décidé de créer deux équipes. A 10 heures, 10 Minutes Monsieur Nicolas D... et Monsieur Manuel E..., Officiers de police judiciaire, requiert en qualité de témoins Monsieur Alexandre G... né le [...], demeurant, [...] [...], salarié d'UER FRANCE, et 'Monsieur Alexandre H..., né le [...], demeurant [...], salarié d'UBER UK, pur assister au déroulement de nos opérations de visite et de saisie (..) précisons que les témoins ont pu se restaurer pendant ces opérations. Avons observé la présence de plusieurs personnes pendant les opérations de visite et de saisie employées de la société UBER FRANCE et d'avocats » ; que par ailleurs, il ressort du dossier des requérantes que le cabinet BREDIN PRAT a adressé, le 27 août 2015, un courrier au service du contrôle fiscal dans lequel il informe l'administration fiscale que « plusieurs avocats de notre cabinet, prévenus du déroulement de la visite par nos clients, se sont rendus à la demande de ces derniers dans les locaux visités. Les deux premiers avocats arrivés sur les lieux se sont immédiatement présentés, es qualité, aux agents de la DNEF, qui leur ont refusé de prendre connaissance de l'ordonnance, et à fortiori d'en prendre une copie. Par ailleurs les agents de la DNEF ont indiqué aux avocats présents qu'en l'absence de représentant légal de la société UBER FRANCE SAS dans les locaux, ils considéraient que ces derniers n'avaient pas vocation à intervenir et ne leur ont donc pas reconnu le droit de représenter, conseiller ou défendre leur client dans le cadre de cette opération de visite et de saisie. De surcroît, lorsqu'enfin de journée certains des avocats de notre cabinet ont tenté ne serait-ce que d'observer la sélection des documents saisis, les agents leur ont intimé de se tenir à l'écart. Dans ces conditions, les avocats de notre cabinet n'ont pu exercer leur mission de conseil et d'assistance. (.) » ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces du dossiers que les officiers de police judiciaires, faute de pouvoir contacter le représentant légal M. A... B..., ont requis d'abord deux témoins, salariés de la société visitée, à savoir MM. Thibaud Z... (selon l'ordonnance du ILD, Directeur général de la SAS UBER depuis le 3/04/2014) et J... I... (responsable de la société UBER FRANCE, jusqu'en août 2014, date de son remplacement par M. A... B...), puis deux autres témoins, Il convient de préciser que l'ordonnance querellée présumait que M. Thibaud Z... et J... I... disposaient de capacités managériales au sein de la société UBER France ; que l'article L.16 B du LPF dispose que l'ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite, à l'occupant des lieux ou son représentant qui en reçoit copie intégrale (...) et qu'en l'absence de l'occupant des lieux ou de son représentant, l'ordonnance est notifiée, après la visite, par lettre recommandée avec avis de réception ; qu'il n'est pas contesté que s'agissant d'une personne morale, le représentant est le représentant légal de ladite société lequel, en cas d'absence, désigne une personne pour le représenter pendant la visite domiciliaire ; qu'il est constant que la faculté peut être laissée à l'officier de police judiciaire de désigner des témoins, dans l'hypothèse où le représentant légal ne pourrait être contacté ; qu'il en résulte cependant que cette désignation, par l'effet de l'application stricte des textes, a pour effet de priver la société de se voir notifier le droit d'être assistée d'un conseil ; qu'en toute hypothèse et au cas présent, il est établi que les avocats de la société UBER FRANCE SAS étaient sur les lieux des locaux visités le jour de l'intervention des enquêteurs, comme l'atteste laconiquement le procès verbal précité ; qu'il est constant également que le droit de bénéficier d'une assistance juridique doit être respecté dès le stade de l'enquête préalable et ce, d'autant plus que le champ d'application des investigations est à çe stade relativement large ; que si les dispositions de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1971, selon lesquelles les avocats peuvent assister et représenter autrui devant les administrations publiques, n'instaurent pas un droit pour les justiciables d'être assistés d'un avocat en toutes circonstances, il n'en demeure pas moins que la procédure instaurée par l'article L.16 B du LPF est une procédure spéciale, nécessitée par certains impératifs et qu'elle a pour objectif de saisir des éléments de preuve préalablement à l'organisation, d'un débat contradictoire sur leur contenu ; que dès lors, l'exigence de requérir à un mandat écrit aux conseils de la société visitée, présents sur les lieux le jour de la visite domiciliaire, ne saurait leur être opposée ; qu'il n'est plus contesté, en effet, que la présence de l'avocat est souhaitable, dès qu'il y a présomption d'agissements frauduleux, sans qu'il y ait nécessairement privation de liberté et que soutenir le contraire serait méconnaître la portée de la réforme de 2008 ; qu'en l'espèce, il est constant que les fonctionnaires ont fait obstacle à la présence des avocats présents sur les lieux aux fins d'assister aux opérations de visite domiciliaire, alors que l'exercice des droits de la défense doit être respecté dès le stade de l'enquête préalable ; que le sens et la portée du principe susvisé ont été méconnus ; que dès lors, il y a lieu de déclarer irrégulières les saisies opérées le 6 juillet 2015, lors de la visite domiciliaire effectuée dans les locaux sis [...] , siège de la SAS UBER France » ;
ALORS QUE, à partir du moment où l'opération de visite, dont le principe est acquis, n'a pour objet que d'appréhender des éléments en rapport avec la fraude suspectée et à assurer, au travers d'un inventaire, que les pièces considérées comme appréhendées proviennent bien des lieux visités, sans qu'il puisse à aucun moment y avoir débat sur ces pièces, le juge, saisi d'un recours, ne peut prononcer la nullité des pièces saisies qu'après avoir constaté que l'auteur du recours, sur qui pèse la charge de la preuve, justifie d'un grief lié à l'absence d'un conseil ou à l'impossibilité pour le conseil d'intervenir ; que faute d'avoir procédé à cette recherche, le juge du fond a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.16-B du Livres des procédures fiscales.