LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le second moyen :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Bordeaux, 21 janvier 2014), que, le 21 septembre 2006, le juge délégué par le président du tribunal de grande instance a, sur le fondement de l'article L. 38 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable, autorisé des agents des douanes et droits indirects, agissant en matière de contributions indirectes, à procéder à une visite et des saisies dans des locaux privés et professionnels afin de rechercher la preuve que le GIE de Stockage de la Champagne de Cognac (GIE Stochanac) avait facilité ou procuré les moyens nécessaires à l'écoulement clandestin de produits alcooliques, par la SAS Matrix, sans acquitter les droits de consommation exigibles ;
Attendu que le directeur général des douanes et droits indirects fait grief à l'ordonnance d'annuler le procès-verbal de visite et saisie alors, selon le moyen, qu'à supposer qu'une incertitude ait existé quant au moment où ont eu lieu les auditions, de toute façon, avant de prononcer une annulation, les juges du fond devaient constater qu'eu égard à la teneur des auditions, ces dernières ont été de nature à conduire l'administration à effectuer des investigations auxquelles elle n'aurait pas procédé à défaut, ou à organiser ses investigations dans des conditions différentes ; que faute d'avoir constaté que tel a été le cas, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 38 du livre des procédures fiscales ;
Mais attendu que l'article L. 38 du livre des procédures fiscales n'autorise pas les agents de l'administration à procéder à des auditions au cours d'une visite opérée sur son fondement ; qu'ayant constaté que des auditions figuraient dans le procès-verbal de visite, ce dont il a déduit qu'elles avaient été faites sur le fondement de l'article L. 38, faute pour l'administration de préciser un autre fondement, le premier président, qui n'avait pas à procéder à la recherche visée au moyen, a retenu à bon droit que ce procès-verbal devait être annulé ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne le directeur général des douanes et droits indirects aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour le directeur général des douanes et droits indirects
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'ordonnance attaquée encourt la censure ;
EN CE QU'elle a annulé le procès-verbal de visite et saisie en date du 27 septembre 2006 ;
AUX MOTIFS QUE « le procès-verbal de visite des sites du Gie Stochanac est un document de 8 pages qui commence par la mention de la date et de l'heure du début des opérations (le vingt-sept septembre deux mille six, à dix-sept heures,...) et qui se termine par la mention de clôture (nous avons clos le présent acte ce jour¿ à dix-neuf heure trente minutes..). Entre l'ouverture des opérations et leur clôture, outre les opérations de visite et saisies proprement dites figurent au chapitre V les auditions de M. Philippe X... et de M. Eric Y... ; que lorsque l'on aura observé que ces auditions, même si elles figurent dans le procès-verbal après les opérations de visite proprement dites, ne sont pas horodatées et que l'administration ne précise pas qu'elles sont effectuées sur un fondement juridique autre que l'article L38, force est de considérer qu'elle ont été effectuées sur ce fondement ; qu'or, et l'administration ne le conteste pas, l'ordonnance du JLD prise en application de l'article L 38 du LPF ne l'autorisait pas à procéder à ces auditions. Par voie de conséquence, ces auditions non autorisées sont de nature à polluer le procès-verbal litigieux qui sera annulé » ;
ALORS QUE, premièrement, lorsqu'une partie exerce un recours aux fins d'annulation à l'encontre des opérations de visite, elle a la charge de prouver, en identifiant les actes accomplis irrégulièrement, et en montrant en quoi ils sont irréguliers, que les actes accomplis par l'administration sont affectés d'irrégularité ; qu'en se bornant à constater que les auditions « ne sont pas horodatées » et que « non autorisées », elles sont « de nature à polluer le procès-verbal litigieux », sans constater que la preuve était rapportée par l'auteur du recours que les auditions avaient eu lieu pendant les opérations de visite et qu'à ce titre elles étaient de nature à entacher les opérations de visite d'irrégularité, les juges du fond ont violé les règles de la charge de la preuve, ensemble l'article 1315 du Code civil ;
ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, faute de s'attacher à la structure du procès-verbal, aux différentes phases des opérations de visite, très précisément relatées, dans la mesure où elles comportent l'heure où elles ont débuté et l'heure où elles ont été achevées et de rechercher si, les opérations de visite s'étant achevées à 16 h 45 (p.6) les auditions n'avaient pas pris place ultérieurement, le procès-verbal ayant été clos à 19 h 30, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard de l'article L.38 du Livre des procédures fiscales.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
L'ordonnance attaquée encourt la censure ;
EN CE QU'elle a annulé le procès-verbal de visite et saisie en date du 27 septembre 2006 ;
AUX MOTIFS QUE « le procès-verbal de visite des sites du Gie Sochanac est un document de 8 pages qui commence par la mention de la date et de l'heure du début des opérations (le vingt-sept septembre deux mille six, à dix-sept heures,...) et qui se termine par la mention de clôture (nous avons clos le présent acte ce jour à dix-neuf heure trente minutes..). Entre l'ouverture des opérations et leur clôture, outre les opérations de visite et saisies proprement dites figurent au chapitre V les auditions de M. Philippe X... et de M. Eric Y... ; que lorsque l'on aura observé que ces auditions, même si elles figurent dans le procès-verbal après les opérations de visite proprement dites, ne sont pas horodatées et que l'administration ne précise pas qu'elles sont effectuées sur un fondement juridique autre que l'article L38, force est de considérer qu'elle ont été effectuées sur ce fondement ; qu'or, et l'administration ne le conteste pas, l'ordonnance du JLD prise en application de l'article L 38 du LPF ne l'autorisait pas à procéder à ces auditions. Par voie de conséquence, ces auditions non autorisées sont de nature à polluer le procès-verbal litigieux qui sera annulé » ;
ALORS QU' à supposer qu'une incertitude ait existé quant au moment où ont eu lieu les auditions, de toute façon, avant de prononcer une annulation, les juges du fond devaient constater qu'eu égard à la teneur des auditions, ces dernières ont été de nature à conduire l'administration à effectuer des investigations auxquelles elle n'aurait pas procédé à défaut, ou à organiser ses investigations dans des conditions différentes ; que faute d'avoir constaté que tel a été le cas, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard de l'article L.38 du Livre des procédures fiscales.