LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche, après avis de la chambre criminelle :
Vu les articles 8 et 15 de la Directive n° 2008/115/CE du Parlement et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, ensemble les articles 63 et 67 du code de procédure pénale, applicables à la date des faits ;
Attendu qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêts du 28 avril 2011, El Dridi, C-61/PPU, et du 6 décembre 2011, Achughbabian, C-329/11) que la Directive 2008/115/CE s'oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement, en ce que cette réglementation est susceptible de conduire, pour ce seul motif, à l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers, lorsque ce dernier, non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit n'a pas été préalablement soumis à l'une des mesures coercitives prévues à l'article 8 de cette directive, soit, a déjà fait l'objet d'un placement en rétention, mais n'a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure ; qu'en outre, en cas de flagrant délit, le placement en garde à vue n'est possible, en vertu des articles 63 et 67 du code de procédure pénale, qu'à l'occasion d'enquêtes sur les délits punis d'emprisonnement ; qu'il s'ensuit que le ressortissant d'un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, lorsqu'il se trouve dans l'une ou l'autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne peut être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. Zouher X..., de nationalité tunisienne, en situation irrégulière en France, a, le 17 mai 2011, été interpellé en état de flagrance et placé en garde à vue pour séjour irrégulier en France ; que, le lendemain, le préfet de l'Oise a pris à son encontre une décision de remise, pour réadmission, à la frontière de l'Italie, ainsi qu'une décision de placement en rétention administrative ; qu'un juge des libertés et de la détention a décidé de prolonger la mesure de rétention ;
Attendu que, pour confirmer cette décision, l'ordonnance attaquée retient que l'arrêt El Dridi ne peut s'interpréter comme s'opposant aux dispositions de l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui sanctionne le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement d'un an, dans la mesure où une telle analyse remettrait en cause la souveraineté de l'Etat français dans la conduite de sa politique pénale garantie par la Constitution ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, au vu des pièces de la procédure suivie devant lui, l'intéressé avait été préalablement soumis à une mesure coercitive au sens de l'article 8 de la Directive n° 2008/115/CE et, dans l'hypothèse où ce dernier aurait fait l'objet d'un placement en rétention, si la durée de celle-ci avait été maximale, le premier président a privé sa décision de base légale ;
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'elle a déclaré recevable l'appel de M. X..., l'ordonnance rendue le 23 mai 2011, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Lyon ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prolongé la rétention administrative de M. X... ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur Zouher X..., ressortissant d'un pays tiers en situation irrégulière avait certes, lors de son placement en garde-à-vue, d'ores et déjà, fait l'objet d'une décision de retour, au sens de l'article 3 § 4 de la directive retour du 16 décembre 2008, décision qui lui avait été notifiée régulièrement ; que, toutefois, lors de son placement en garde-à-vue pour séjour irrégulier., les services de police n'étaient pas alors informés de ladite décision de retour ; cette information n'apparaissant qu'en cours de procédure, en raison des investigations précisément menées durant la garde-à-vue critiquée ; que l'arrêt du 28 avril 2011 ne peut davantage s'interpréter comme s'opposant aux dispositions de l'article L 621-1 du CESEDA qui sanctionne spécifiquement le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement d'un an, dans la mesure ou une telle analyse remettrait en cause la souveraineté de l'Etat français dans la conduite de sa politique pénale garantie par la constitution ; qu'il convient de rappeler que le conseil d'état interprétant l'article 55 de la constitution, a jugé que la suprématie conférée par cet article aux engagements internationaux sur les lois, ne s'appliquait pas aux dispositions de nature constitutionnelle (conseil d'état 30 octobre 1998, SARRAN et LEVACHER), ce qui est en cause en l'espèce, à savoir la détermination des crimes et délits ainsi que des peines qui sont applicables, conformément aux dispositions de l'article 34 de la constitution de 1958 ; que dès lors, le placement de Monsieur Zouher X... en garde-à-vue ne saurait être irrégulier dans la mesure où les services de police n'étaient pas initialement informés de la décision de retour ainsi prise à l'encontre de l'intéressé ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le juge des libertés et de la détention ne peut valablement prolonger une mesure de rétention administrative dès lors qu'il apparait que celle-ci a été décidée à la suite d'une garde à vue entachée d'irrégularité ; qu'en prolongeant la rétention administrative de M. X... quand celle-ci avait été prononcée à la suite d'une garde à vue irrégulière pour avoir été décidée en vue de la répression d'une infraction pénale incompatible avec les exigences résultant des articles 15 et 16 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 du Parlement et du Conseil, dite « directive retour », la cour d'appel a violé ladite directive, ensemble l'article L. 552-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le droit communautaire prime sur l'ensemble des textes d'origine légale et réglementaire français et ce, quels que soient la matière dans lesquelles ils interviennent et le statut constitutionnel conféré à celle-ci ; qu'en affirmant que la directive retour ne pouvait prévaloir sur les dispositions pénales résultant de l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers, en ce que la détermination des crimes et des délits par le législateur national bénéficierait d'une protection constitutionnelle, le Premier président de la cour d'appel a violé le principe de la primauté du droit communautaire, ensemble les articles 15 et 16 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 du Parlement et du Conseil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR ordonné la prolongation de la mesure de rétention administrative prononcée à l'encontre de M. X... ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur Zouher X... ne souhaite pas demeurer sur le territoire français comme il l'a déclaré aux services de police et à l'audience, qu'il veut se rendre en Belgique où une personne serait susceptible d'entreprendre des démarches pour lui permettre d'obtenir un titre de séjour dans ce pays, sans toutefois en justifier ; qu'il ne dispose d'aucun lieu d'hébergement en France ; que dès lors. Monsieur Zouher X... ne présente pas les garanties de représentation requises par l'article L 552-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour le prononcé, à titre exceptionnel, d'une mesure d'assignation ; qu'il y a donc lieu de faire droit à la demande de prolongation de la rétention administrative dont elle fait l'objet pour un délai de 15 jours à compter du 18 mai 2011 à 15 heures 15 ;
ALORS QU'il résulte de l'article 15 de la directive 2008/115/CE du Parlement et du Conseil du 16 décembre 2008, dite directive « retour », lequel est d'effet direct, qu'une mesure de rétention ne peut être prononcée que s'il existe un risque de fuite ou si le ressortissant évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d'éloignement ; qu'à cet égard, la directive pose des conditions plus restrictives au placement en rétention administrative que celles résultant de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers, dans sa rédaction applicable à la cause, de sorte que, faute pour la France, à la date à laquelle le Premier Président de la cour d'appel a statué, d'avoir transposé la directive, il appartenait à celui-ci de faire prévaloir ses dispositions sur celles résultant du code de l'entrée et du séjour des étrangers ; que le Premier Président de la cour d'appel, qui a ordonné la prolongation de la rétention administrative sans relever l'existence d'un risque de fuite, ni en quoi l'intéressé évitait ou empêchait la préparation de son retour ou de la procédure d'éloignement, a méconnu les exigences résultant de l'article 15 de la directive 2008/115/CE du Parlement et du Conseil du 16 décembre 2008.