LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que la conduite installée avait pour fonction d'amener l'eau jusqu'à une conduite forcée nécessaire au fonctionnement de la centrale électrique, que l'expertise toujours en cours ne permettait pas de déterminer si la corrosion des tubes portait atteinte à leur solidité dans le délai décennal et si la baisse de rendement hydraulique rendait le canal d'amenée d'eau impropre à sa destination, la cour d'appel a pu, par ces seuls motifs, retenir qu'il existait, sur l'application à l'espèce des articles 1792 et suivants du code civil, l'obligation des assureurs et sur l'existence même d'un préjudice réparable et d'un manquement à l'obligation de conseil invoqué, diverses contestations sérieuses dont la résolution relevait des pouvoirs du juge du fond ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Hydro électrique du canal de Nyer aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mai deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils, pour la société Hydro électrique du canal de Nyer
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SARL Hydro Electrique du Canal de Nyer de sa demande en paiement des sommes provisionnelles de 1.481.000 euros HT aux fins de faire réaliser les travaux de traitement de l'intérieur de la conduite d'amenée corrodée, et de 500.000 euros à valoir sur l'indemnisation de son préjudice,
AUX MOTIFS QUE "Sur les responsabilités
à l'appui de son appel, la SHCN fait valoir qu'il n'existe aucune contestation sérieuse sur les responsabilités des entreprises en l'état des constatations de l'expert judiciaire et fonde sa demande de provision pour réparer la corrosion des tubes d'amenée d'eau, sur : - les articles 1792 et 1147 à l'encontre des sociétés Rampa, Hydro M et C. Vissac, - l'article 1641 à l'encontre de la société Aquavia ;
Sur la garantie décennale des constructeurs
les constructeurs visés à l'article 1792-1 sont, en application de l'article 1792 du code civil, responsables de plein droit, ne pouvant s'affranchir de cette présomption par la démonstration de leur absence de faute ou par la démonstration d'une faute d'un autre locateur d'ouvrage, mais seulement par la preuve de l'absence de liens entre leur activité ou par la preuve d'une cause étrangère ; mais encore faut-il être en présence d'un ouvrage et d'un désordre de nature décennale ; or la conduite d'amenée d'eau permet, comme son nom l'indique, de faire parvenir l'eau à la conduite forcée pour permettre le fonctionnement de la centrale électrique ; en application de l'article 1792-7 du code civil introduit par l'ordonnance du 8.6.2005, les éléments d'équipement dont la fonction exclusive est de permettre une activité professionnelle dans l'ouvrage ne relèvent pas de la garantie décennale des constructeurs ; ainsi, il existe une contestation sérieuse sur la qualification du tubage du canal de Nyer en équipement spécifique à l'activité industrielle de la centrale hydro électrique et donc sur l'application de la garantie décennale des constructeurs et l'obligation d'assurance de leurs assureurs ; le phénomène de corrosion des tubes du canal fait l'objet de l'expertise judiciaire de M. X... toujours en cours ; l'expert a diffusé plusieurs notes d'expertise le 22.3.2011, le 18.4.2011 et le 15.11.2011, qui font état 120151/TP/OFD de différents phénomènes, notamment que certains tubes entiers de conduites peu nombreux ne présentent pas de corrosion, que la disposition des pustules à l'intérieur des tubes n'est pas homogène et est la manifestation d'une corrosion localisée dont le mécanisme est discuté, pour conclure à une inégalité dans la fourniture des tubes ; dans sa dernière note n°6 du 29.11.2011, M. X... a estimé inutile de procéder à des analyses complémentaires des pièces métalliques, contrairement à sa note précédente, a constaté que la résistance mécanique de l'acier constitutif des tuyaux fournis par Aquavia n'est pas l'objet du litige, et il a conclu que la corrosion des parties métalliques du canal est consécutive à la mise en oeuvre de tuyaux métalliques et pièces métalliques non revêtus pour constituer un canal véhiculant une eau sursaturée en oxygène et que l'action de l'oxygène dissout sur les parois intérieures des conduites du canal est aggravée du fait de l'horizontalité favorisant une répartition annulaire de l'oxygène sur les parois ; il conclut que la corrosion est liée à l'absence de prise en compte du principe de cheminement horizontal d'une eau agressive non dégazée dans une canalisation en acier non revêtue, la chambre au droit de la prise d'eau est de dimensions ne permettant pas le dégazage d'une eau sursaturée en oxygène et peu minéralisée avec apport de soufre et de CO2 ; mais l'expert a relevé que le rendement hydraulique doit être apprécié et que la solidité de la canalisation demeure acceptable sans indiquer dans quel délai la corrosion pouvait atteindre la solidité des tuyaux ; en l'état de ces contestations très critiquées par les intervenants à la construction, le fournisseur des tuyaux et leurs assureurs respectifs, il existe donc une contestation sérieuse sur l'importance et l'évolution du phénomène de corrosion et donc sur l'existence d'un désordre de nature décennale, l'expertise toujours en cours ne permettant pas de déterminer si la corrosion des tubes porte atteinte à leur solidité dans le délai décennal et si la baisse de rendement hydraulique rend le canal d'amenée d'eau impropre à sa destination ; les locateurs d'ouvrage, la société Hydro M, maître d'oeuvre, la société Rampa et la société CTM Vissac contestent l'imputabilité des désordres avec leurs prestations ; la société Hydro M a été chargée par contrat du 12.8.2009 d'une mission de maîtrise d'oeuvre, soit quinze jours après la commande des tuyaux directement faite par la SHCN auprès de la société Aquavia, alors que le CCTP n'a été rédigé que le 28.8.2009 par le maître d'oeuvre ; la chronologie de ces faits alimente une contestation sérieuse sur l'imputabilité des désordres à la société Hydro M ; le groupement d'entreprises société Rampa/société CTM Vissac a été chargé de l'installation de la canalisation sous la direction du maître d'oeuvre Hydro M, sa prestation a été limitée à la main d'oeuvre de matériaux commandés directement par la SHCN ; la SHCN, société commerciale spécialisée dans la distribution, la production et la fourniture d'électricité exploitante de la centrale depuis 1985, maître d'ouvrage, s'est 120151/TP/OFD entourée dès l'origine en 2007 de techniciens spécialistes pour envisager la mise sous conduite fermée de l'eau jusqu'à la conduite forcée de la centrale, elle a fait appel à M. Y..., ancien ingénieur d'EDF, qui a procédé à des études préalables de conception du projet et a établi un cahier des spécifications des clauses techniques ; la SHCN a commandé le 29.7.2009 directement les tuyaux non revêtus intérieurement à la société Aquavia, sans suivre les recommandations de M. Y... quant à la nécessité d'une analyse de l'eau du ruisseau Mantet et de choisir des tuyaux revêtus intérieurement ; ce choix permettait au maître d'ouvrage de réaliser une économie substantielle de 220 000  sur un marché de 880 000  ; dans ces conditions, l'immixtion de la SHCN et sa prise délibérée de risques, causes exonératoires de la responsabilité décennale, sont des contestations sérieuses de la part des locateurs d'ouvrage, du fournisseur de matériel et de leurs assureurs respectifs ; en conséquence, en l'état des missions respectives des parties et du rôle de la SHCN, l'imputabilité des désordres à la société Hydro M, et au groupement d'entreprises Rampa et CTM Vissac font l'objet de contestations sérieuses que le juge des référés, juge de l'évidence n'a pas le pouvoir d'examiner ;
sur l'obligation de conseil des constructeurs
tant la société Hydro M que les sociétés Rampa et CTM Vissac contestent l'étendue de leur obligation de conseil, alors qu'elles sont intervenues après le choix fait exclusivement par la SHCN d'acheter les tuyaux non revêtus, d'un coût inférieur au coût de tuyaux peints, d'autant qu'il était éclairé par les préconisations faites par M. Y... dans le cahier des spécifications techniques ; en outre il existe une contestation sérieuse sur la pertinence et le coût des travaux de réfection, alors que l'expertise est en cours et que la SHCN a entrepris les travaux de peinture de l'intérieur des tubes et sollicite une provision de 1 481 000  HT ; il existe donc des contestations sérieuses sur cette obligation des différents intervenants à la construction ;
Sur la garantie des vices cachés par la société Aquavia
la société Aquavia a vendu à la société SHCN les tubes en acier non revêtus, comme elle lui en avait passé commande le 29.6.2011 ; il résulte des notes techniques de l'expert judiciaire que la qualité des tubes en acier fournis par la société Aquavia n'est pas en cause (bonne qualité de l'acier avec des caractéristiques largement au-delà du minimum d'un point de vue métallurgique) et que le phénomène de corrosion a une origine qui n'est pas entièrement établie : hypothèse d'une corrosion bactérienne (pustules) consécutive à la présence de micro organismes bactériens pathogènes ou hypothèse d'eau agressive circulant 120151/TP/OFD dans un canal fermé et horizontal ne permettant pas le dégazage, ou soit la conjonction de plusieurs causes ; les incertitudes techniques sur l'origine et la cause de la corrosion induisent une contestation sérieuse sur l'étendue du devoir de conseil et les responsabilités de la société Aquavia, vendeur des tubes, face à la SHCN, exploitant de la centrale hydroélectrique, qui d'une part s'était assurée les conseils de M. Y..., ingénieur qui avait préconisé des tubes acier revêtus d'une peinture anticorrosion et qui d'autre part n'avait fourni aucune analyse de l'eau captée ; dans ces conditions, l'obligation de conseil de la société Aquavia est sérieusement contestable ; en l'état du rejet des demandes de provision à l'encontre des locateurs d'ouvrage, les demandes de la société SHCN à l'encontre des assureurs et le recours des dits locateurs entre eux et à l'encontre de leurs assureurs sont sans objet ; il convient donc de débouter la SHCN de toutes ses demandes et de confirmer l'ordonnance déférée, hormis en ses dispositions relatives aux dépens et l'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile ;"
Et AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE "la demande de la SOCIETE HYDRO ELECTRIQUE DU CANAL DE NYERS est formalisée sur le fondement des articles 872 et 873 du code de procédure civile alors même que l'expertise qu'elle a sollicitée est toujours en cours, le rapport de Monsieur X... n'étant pas déposé ; pour obtenir une éventuelle condamnation solidaire des sociétés requises, la SOCIETE HYDRO ELECTRIQUE DU CANAL DE NYERS doit rapporter la preuve d'une obligation non sérieusement contestable à l'encontre desdites sociétés, eu égard au montant particulièrement important des causes de l'assignation ; ce point se heurte à des contestations à ce point sérieuses qu'elles interdisent au Juge des référés d'accorder la moindre provision, car le juge des référés est le juge de l'évident et de l'incontestable; qu'il ne peut en aucun cas accorder ou même envisager une provision à partir du moment où une discussion existe, ce qui est le cas sur l'ensemble des points et que le Juge des référés ne peut se prononcer sauf à trancher le fond ce qui est en dehors de sa compétence ; la SOCIETE HYDRO ELECTRIQUE DU CANAL DE NYERS ne rapporte pas la preuve d'une obligation dont elle puisse se prévaloir pour justifier de sa demande de provision, son raisonnement consistant de façon systématique à indiquer que de la corrosion est apparue et que donc tous les intervenants à tous les stades que ce soit doivent en répondre ; le juge des référés ne peut en aucune manière juger et trancher les responsabilités ; il n'y a pas de démonstration de la part de la SOCIETE HYDRO ELECTRIQUE DU CANAL DE NYERS ; il y a simplement une situation de constat de corrosion et une demande globale; pourtant les 120151/TP/OFD éventuelles responsabilités devront être tranchées par les juges du fond et ce n'est qu'à ce stade qu'une éventuelle condamnation pourra intervenir à l'encontre de l'un ou de l'autre des intervenants ou de plusieurs ; seul le rapport d'expertise pourra donner des éléments qui pourront éventuellement générer une obligation à l'encontre de l'un ou de l'autre des défendeurs ; une demande en référé alors que l'expertise est en cours ne peut en aucun cas prospérer dans le cadre d'un dossier où les discussions sont très pointues sur le terrain des responsabilités qui sont toutes discutées ; la discussion existe également sur l'origine des dommages allégués et par ailleurs sur le rôle ou l'absence de rôle de chacun ; s'agissant de l'évaluation des dommages, la difficulté sérieuse existe également, la discussion sur les préjudices étant récente dans le cadre de l'expertise, les parties seront amenées à faire valoir leurs observations sur le montant des préjudices dans le cadre d'une discussion contradictoire ; le rapport d'expertise seul pourra faire la synthèse et donner son avis sur les préjudices réels dans le cadre d'un rapport d'expertise judiciaire et non sur les devis ; les préjudices en question sont très largement discutables ; par ailleurs, le juge des référés ne peut trancher un problème d'application de contrat d'assurance qui par essence même relève des seuls juges du fond ; l'ensemble de ces observations constitue d'autres difficultés et d'autres contestations sérieuses interdisant la perspective de l'octroi d'une provision ; il y a donc lieu de constater l'existence d'une contestation sérieuse interdisant l'allocation de toute indemnité provisionnelle à la SOCIETE HYDRO ELECTRIQUE DU CANAL DE NYERS ; il échet dans ces conditions et en application des dispositions des articles 9 et 872 du Code de Procédure Civile de dire irrecevables les demandes de la SOCIETE HYDRO ELECTRIQUE DU CANAL DE NYERS ; en l'état de l'irrecevabilité des demandes de la SOCIETE HYDRO ELECTRIQUE DU CANAL DE NYERS, les demandes reconventionnelles des autres parties intervenant à la procédure seront déclarées irrecevables ;
1) ALORS QUE le juge des référés peut accorder une provision au créancier dans le cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que constituent des ouvrages, au sens de l'article 1792 du code civil, les canalisations d'adduction d'eau, quelle que soit la destination commerciale, industrielle ou à usage d'habitation de l'immeuble que ces canalisations desservent ; qu'en retenant qu'il existait "une contestation sérieuse sur la qualification du tubage du canal du Nyer en équipement spécifique à l'activité industrielle de la centrale hydro-électrique et donc sur l'application de la garantie décennale des constructeurs", quand les canalisations d'adduction d'eau ne servent pas à l'exercice d'une activité professionnelle dans la centrale hydro-électrique, mais participent du 120151/TP/OFD fonctionnement de l'ouvrage lui-même, la Cour d'appel a violé les articles 1792 et 1792-7 du code civil et l'article 873 du Code de procédure civile ;
2) ALORS QUE le juge des référés peut accorder une provision au créancier dans le cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'aussi bien dans sa note aux parties du 7 septembre 2011 que dans celle du 7 novembre 2011, invoquées par la SHCN dans ses conclusions, l'expert X... indiquait que "la corrosion active de la canalisation du canal d'amenée est de nature à compromettre à terme la solidité de la canalisation", qu'"en l'état de la profondeur des cratères, aucune remise en eau ne doit être faite sans traitement avec mise en oeuvre de revêtement de protection", et que "la mise en oeuvre de revêtement de protection du parement intérieur est à considérer comme une mesure conservatoire permettant de suspendre le processus de corrosion qui amènerait rapidement à une atteinte de la solidité des tuyaux" ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'une contestation sérieuse sur l'importance et l'évolution du phénomène de corrosion et donc sur l'existence d'un désordre de nature décennale, dans la mesure où l'expertise en cours ne permettait pas de déterminer si la corrosion porterait atteinte à la solidité des tuyaux dans le délai décennal, quand il résultait de ses constatations que la quasi-totalité des tubes de conduite d'eau était atteinte par un phénomène de corrosion dont l'expert avait relevé qu'il porterait atteinte, "rapidement", à la solidité des tubes, la cour d'appel a violé les articles 1792 du code civil et 873 du code de procédure civile ;
3) ALORS QUE le juge des référés peut accorder une provision au créancier dans le cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que la mise en jeu de la garantie décennale d'un constructeur, responsable de plein droit des dommages affectant l'ouvrage qu'il a réalisé, n'exige pas la recherche de la cause des désordres ; qu'ayant constaté que les tubes installés par les sociétés RAMPA et CTM VISSAC sous la maîtrise d'oeuvre de la société HYDRO M, étaient, dans leur quasi-totalité, atteints de corrosion compromettant leur solidité et leur destination, ce qui justifiait de la mise en oeuvre de la garantie décennale de ces constructeurs, peu important la ou les causes exactes des désordres affectant les tuyaux, la cour d'appel, a, en retenant que l'imputabilité des désordres à la société Hydro M et au groupement d'entreprises RAMPA et CTM VISSAC était sérieusement contestable, violé les articles 1792 du code civil et 873 du code de procédure civile ;
4) ALORS QUE le juge des référés peut accorder une provision au créancier dans le cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que l'immixtion du maître de l'ouvrage, cause exonératoire de la responsabilité des constructeurs, suppose rapportée la preuve d'une compétence notoire de ce dernier ; qu'en retenant que l'immixtion de la SHCN, cause exonératoire de la responsabilité décennale des constructeurs, constituait une contestation sérieuse, sans qu'il résulte des constatations de l'arrêt que cette société, exploitant une centrale hydro-électrique, aurait disposé d'une compétence notoire quant aux techniques de construction à observer pour la réalisation des canalisations d'adduction d'eau à la centrale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1792 du code civil et 873 du code de procédure civile ;
5) ALORS QUE, tenu de motiver sa décision, le juge ne peut procéder par voie d'affirmation sans préciser l'origine de ses constatations ; qu'en retenant que la prise délibérée de risques de la SHCN, cause exonératoire de la responsabilité décennale des constructeurs, constituait une contestation sérieuse, sans préciser sur quel élément elle se fondait pour estimer que la SHCN aurait reçu de Monsieur Y..., ancien ingénieur d'EDF auquel elle avait fait appel pour la conception du projet de tubage, des recommandations quant à la nécessité d'une analyse de l'eau du ruisseau Mantet et du choix de tuyaux dotés d'un revêtement intérieur, quand la SHCN contestait avoir été informée des risques liés au choix de tuyaux nus dans leur ampleur et dans leur conséquences, et de la nécessité de faire procéder à une analyse de l'eau, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6) ALORS QUE le juge des référés peut accorder une provision au créancier dans le cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que le constructeur installateur d'un matériau est tenu d'un devoir de conseil lui imposant d'appeler l'attention du maître de l'ouvrage sur les inconvénients du produit choisi et sur les précautions à prendre pour sa mise en oeuvre, compte tenu de l'usage auquel ce matériau est destiné ; qu'en retenant l'existence d'une contestation sérieuse quant à l'obligation de conseil de la société HYDRO M et des sociétés RAMPA et CTM VISSAC, au motif inopérant que ces constructeurs étaient intervenus après le choix fait par la société SHCN d'acheter des tuyaux non dotés d'un revêtement intérieur pour les protéger contre la corrosion, la cour d'appel a violé les articles 1792 du code civil et 873 du code de procédure civile ;
7) ALORS QUE le juge des référés peut accorder une provision au créancier dans le cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que le vendeur professionnel d'un matériau est tenu d'une obligation de conseil lui imposant d'informer l'acheteur sur l'adéquation du matériau à l'utilisation qui en est prévue ; qu'en retenant l'existence d'une contestation sérieuse sur l'étendue du devoir de conseil et les responsabilités de la société AQUAVIA, vendeur des tubes, au motif inopérant d'incertitudes techniques sur l'origine de la corrosion affectant les tubes, quand il appartenait à ce fournisseur, qui connaissait l'utilisation qui serait faite des tuyaux, de conseiller à la société SHCN de procéder à une analyse de l'eau du ruisseau, de la mettre en garde sur les risques de corrosion et de lui conseiller d'acheter des tuyaux dotés d'un revêtement anti corrosion plutôt que des tuyaux nus, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et 873 du code de procédure civile.