LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen soulevé d'office, avis ayant été donné aux parties : 
Vu l'article 488, alinéa 1er du code de procédure civile ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 4 octobre 2012) statuant en matière de référé, que l'astreinte assortissant l'interdiction faite à la SCI Bayeux sport, de donner ses locaux à bail, notamment à la société La Halle, pour y exploiter une activité susceptible de méconnaître les dispositions du cahier des charges du lotissement commercial prononcée en référé le 3 juin 2010 a été liquidée à une certaine somme par ordonnance du 3 avril 2011 ; 
Attendu cependant qu'un arrêt du même jour rendu entre les mêmes parties a statué sur l'appel formé contre les dispositions du jugement du tribunal de grande instance du 29 juin 2011, relatives à la suppression et à la liquidation de cette même astreinte ; qu'en raison de l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt qui a statué sur le fond du litige, l'arrêt attaqué doit être annulé ; 
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ; 
PAR CES MOTIFS : 
ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; 
Dit n'y avoir lieu à renvoi 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille quatorze, signé par M. Terrier, président, et par Mme Berdeaux, greffier de chambre, qui a assisté au prononcé de l'arrêt. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Bayeux sport. 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société Bayeux Sport à verser à la société du Roy Guillaume la somme de 200. 000 euros au titre de la liquidation provisoire de l'astreinte prononcée aux termes de l'ordonnance de référé du 3 juin 2010, confirmée par arrêt de la cour d'appel de Caen du 19 octobre 2010 ; 
AUX MOTIFS QUE la société Bayeux Sport considère qu'il n'y a pas lieu de liquider l'astreinte dans la mesure où elle aurait mis tout en oeuvre pour exécuter l'ordonnance du juge des référés du 3 juin 2010 et que la société Le halle serait seule responsable des difficultés rencontrées dans l'exécution de cette décision ; qu'il ressort à cet égard des dispositions de l'article L. 131-4 du Code de l'exécution que le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter, et qu'elle ne peut être supprimée que s'il est établi que l'inexécution provient en tout ou partie d'une cause étrangère ; qu'en l'occurrence, il sera rappelé que l'astreinte prononcée par l'ordonnance de référé du 3 juin 2010 et confirmée par arrêt de la cour d'appel de Caen du 19 octobre 2010 avait pour objet d'interdire à la société civile immobilière Bayeux Sport de donner son local à bail à un preneur dont l'activité de vente de vêtements et de chaussures contrevenait aux clauses de non-concurrence figurant dans le cahier des charges du lotissement commercial ainsi que dans son acte d'acquisition de lot immobilier ; que par arrêt de ce jour, la cour a débouté la société Bayeux Sport de sa demande de suppression de cette mesure d'interdiction sous astreinte ; qu'or, la société civile immobilière Bayeux Sport est responsable de la situation conflictuelle qu'elle e elle-même créée en signant : d'abord un acte de vente en date du 11 août 2000 dans lequel elle s'interdisait expressément d'utiliser les lieux loués pour " une activité de vente d'articles de textile et chaussures " et qui renvoyait de surcroît au cahier des charges du lotissement commercial faisant défense au nouvel acquéreur d'exercer lui-même ou par l'intermédiaire de ses locataires une activité concurrente de celles déjà en place ; tout en régularisant le 30 avril 2001 un bail commercial ne reprenant pas ces clauses et comportant en revanche une clause de destination des lieux autorisant notamment la vente " d'équipements de la personne " ; puis en concluant le 4 juin 2008 un nouveau bail ne reprenant toujours pas les clauses de non concurrence figurant dans le cahier des charges du lotissement et dans son acte d'acquisition de lot mais comportant en revanche une clause destinant les lieux à l'exercice d'une activité de vente " d'articles d'équipement de la personne et/ ou d'équipement de la maison et/ ou d'articles de sport et de loisirs " ainsi qu'une clause autorisant le locataire à céder son bail sans son intervention ; qu'ensuite, alors que dès le 29 septembre 2009, le syndic de copropriété, alerté par la société du Roy Guillaume sur le projet d'installation d'un commerce de vente de vêtements et de chaussures à la place d'un magasin de sport, avait attiré l'attention de la société civile immobilière Bayeux Sport sur la nécessité d'obtenir l'accord des colotis en vue de l'installation de la société La Halle dans le lotissement commercial, celle-ci n'a d'abord pris aucune initiative visant à informer avec une clarté suffisante son locataire et le futur cessionnaire du droit au bail de l'existence de la clause de non concurrence figurant dans le cahier des charges du lotissement et pour tenter d'éviter., par la voie de la négociation la cession du bail intervenue le 26 février 2010 entre la société Super Sport et la société La Halle en offrant aux créanciers de ses engagements contradictoires, un juste dédommagement ; que la société civile immobilière Bayeux Sport n'a au contraire, au cours de la procédure initiée par la société civile immobilière du Roy Guillaume devant le juge des référés, fait que contester ses obligations en prétendant que la clause de non concurrence avait été supprimée et en produisant à l'appui de ses allégations un exemplaire du cahier des charges expurgé de la clause litigieuse ; qu'enfin, après sa condamnation du 3 juin 2010 à faire cesser la violation de la clause de non concurrence, elle a initié une procédure au fond contre la société La Halle qui s'est avéré, selon l'arrêt séparé rendu ce jour par cette cour, non fondée, en s'abstenant d'engager des pourparlers pour tenter d'obtenir la résiliation amiable du bail contre le paiement d'une juste indemnité d'éviction ou pour offrir aux créanciers de l'engagement de non concurrence un équitable dédommagement ; qu'ainsi, au cours de toute cette période, la société civile immobilière Bayeux Sport ne saurait sérieusement invoquer une quelconque cause étrangère pour réclamer la suppression pure et simple de l'astreinte ; que d'autre part, si le maintien dans les lieux de la société La Halle constitue une difficulté objective d'exécution de l'ordonnance du 3 juin 2010, la liquidation de l'astreinte à hauteur de 200 000 euros par le juge des référés, alors que l'application de son taux sur la seule période expirant le 7 décembre 2010 la faisait ressortir à plus de 550 000 euros, tient exactement compte de ces difficultés ainsi que du comportement précédemment rappelé de la société civile immobilière Bayeux Sport ; que la société civile immobilière Bayeux Sport soutient enfin que le montant de l'astreinte ainsi liquidée à hauteur de 200 000 euros lui ferait revêtir un caractère indemnitaire exorbitant, mais il sera rappelé que l'astreinte, n'est, aux termes des articles L. 131-1 et L. 131-2 du Code de l'exécution, destinée qu'a assurer l'exécution d'une décision et est indépendante des dommages-intérêts ; que c'est en effet en raison de son propre comportement qu'elle se trouve aujourd'hui exposée â régler une pénalité d'un tel montant qui n'avait pas pour objet de réparer les préjudices subis par le créancier de la clause de non concurrence mais de l'obliger à tout mettre en oeuvre, notamment par la voie de la négociation et en offrant de justes dédommagements, afin de la faire respecter ; qu'il convient donc de confirmer l'ordonnance attaquée ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'aux termes de l'ordonnance de référé du 3 juin 2010, il a été fait interdiction à la SCI BAYEUX SPORT de donner à bail directement ou indirectement à toute enseigne et notamment à la société LA HALLE, pour y exploiter une activité susceptible de méconnaître les dispositions du cahier des charges du lotissement en date du 24 avril 1990 et ce sous astreinte de 3. 000 ¿ par jour d'infraction constatée à l'issue d'un délai de huit jour à compter de la signification de l'ordonnance ; que l'arrêt du 19 octobre 2010 a confirmé l'opposabilité du cahier des charges à la société LA HALLE ; cette dernière en discute les termes en faisant valoir qu'au nombre des pièces déposées et publiées le 22 mai 1990, seul figure l'acte de Me X... se rapportant à la création initiale du lotissement de la SNC EINDHOVEN, à l'exclusion des pièces annexées, et notamment du règlement de lotissement (qui contient la clause litigieuse), cette dernière pièce étant seulement citée dans l'acte à l'instar des " plans et pièces annexés " (page 6, article 2) ; qu'il n'en reste pas moins établi que cet acte publié fait expressément référence aux statuts de l'association syndicale des propriétaires et au règlement du lotissement, ce qui implique que les preneurs successifs pouvaient en avoir connaissance ; qu'il est non moins constant que le bail du 4 juin 2008 contient une clause de souslocation expressément autorisée au profit de sociétés du groupe VIVARTE (dont fait partie la société LA HALLE) laissant supposer que dès cette époque un montage était en cours destiné à contourner la clause de non concurrence ; qu'on en constate dès lors le dénouement en février 2010, par la cession du bail entre la société PARTI PRIX SPORT (ex SUPER SPORT) et la société LA HALLE, ce qui a permis à cette dernière de développer une activité directement concurrentielle à celle de l'enseigne DISTRI CENTER, en se prévalant du bail de 2008, et de se trouver ainsi à l'origine du litige, puisqu'auparavant la société SUPER SPORT, devenue PARTI PRIX SPORT avait pris soin de n'exercer qu'une activité de vente d'équipements de sport qui restait conforme à la clause de non-concurrence, et ce nonobstant le libellé plus large de la clause relative à la destination des biens loués ; que les réactions dès 2009 de la SCI DU ROY GUIILLAUME et les courriers adressés par le syndic en septembre 2009 et février 2010, rappelant l'existence de la clause de non-concurrence, permettent de douter que la société LA HALLE en ait ignoré l'existence, et de douter aussi de sa bonne foi en se retranchant derrière la lettre du bail du 4 juin 2008 pour justifier de la régularité du changement d'activité opéré à l'issue de la cession du bail intervenue le 26 février 2010, cette date étant postérieure aux courriers du syndic ; que si la société BAYEUX SPORT a 
activement participé à cette situation en supprimant toute référence à le clause de non concurrence lors de la conclusion du bail de 2008 avec la société SUPER-SPORT, ce fait n'est pas pour autant suffisant pour permettre à la société LA HALLE de se prévaloir de bonne foi des termes de ce bail pour justifier la violation de la clause dont tous ont eu connaissance ou sont censés avoir eu connaissance et qu'ils se sont d'un commun accord ingéniés à détourner ; que la résistance opposée par la société LA HALLE aux sommations faites par la SCI BAYEUX SPORT sera examinée au fond, puisque le tribunal est saisi de l'ensemble du litige, mais son attitude justifie que l'astreinte soit appréciée à la baisse, la SC1 BAYEUX SPORT ayant démontré qu'elle avait au moins tenté de parvenir à l'exécution de l'ordonnance ; que le sursis à statuer prononcé en raison de l'appel interjeté de l'ordonnance de référé du 3 juin a fait aussi courir un délai qui mérite d'être pris en compte ; que compte tenu de ces éléments, l'astreinte sera liquidée provisoirement à la somme de 200. 000 ¿ à la charge de la SCI BAYEUX SPORT ; que compte tenu de la contestation de fond élevée par la société LA HALLE et du fait que le litige est soumis au juge du fond, il n'apparaît pas opportun d'augmenter le montant de l'astreinte qui restera fixé à la somme de 3. 000 ¿ par jour ; 
1°) ALORS QUE l'astreinte est liquidée en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; qu'en liquidant l'astreinte en considération du comportement de la société Bayeux Sport antérieurement à l'injonction qui lui avait été faite par le juge des référés dans son ordonnance du 3 juin 2010, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, en violation de l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ; 
2°) ALORS QUE la société Bayeux Sport faisait valoir qu'elle avait tout mis en oeuvre pour exécuter et faire exécuter la décision du juge des référés du 3 juin 2010, précisant, notamment, qu'elle avait fait signifier l'ordonnance du 3 juin 2010 à la société La Halle et que, par sommation itérative du 25 juin 2010 et protestation à protestation à sommation du 13 juillet 2010, il lui avait été fait interdiction d'exercer une activité susceptible de méconnaître les dispositions du cahier des charges du lotissement Espace Commercial d'Eindhoven, conformément au dispositif de l'ordonnance de référé ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, motif pris que la société Bayeux Sport ne pouvait sérieusement invoquer une quelconque cause étrangère pour réclamer la suppression pure et simple de l'astreinte, qu'elle s'était abstenue d'engager des pourparlers pour tenter d'obtenir la résiliation amiable du bail, sans prendre en compte, comme elle y était pourtant invitée, ni les sommations adressées à la société La Halle, ni l'opposition de cette dernière à toute ouverture de négociation, ni son hostilité à se conformer aux termes de l'ordonnance du 3 juin 2010, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ; 
3°) ALORS QUE le juge ne peut procéder à la liquidation de l'astreinte en considération du préjudice subi par le créancier qui réclame l'exécution de l'obligation ; qu'en relevant que la société Bayeux Sport ne pouvait sérieusement invoquer une quelconque cause étrangère pour réclamer la suppression pure et simple de l'astreinte, motif pris qu'elle n'avait pas offert aux créanciers de l'engagement de non-concurrence « un équitable dédommagement », la cour d'appel, qui s'est ainsi référée au préjudice subi par la société du Roy Guillaume, s'est fondée sur un critère étranger aux termes de la loi, en violation de l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ; 
4°) ALORS QU'en considérant que la société Bayeux Sport ne pouvait sérieusement invoquer une quelconque cause étrangère pour réclamer la suppression pure et simple de l'astreinte, tout en constatant que le maintien dans les lieux de la société La Halle constituait une difficulté objective d'exécution de l'ordonnance du 3 juin 2010, pour une raison objective et indépendante de la volonté de la société Bayeux Sport tenant à l'impossibilité d'exécution de l'injonction qui résultait de la circonstance que le bail était déjà conclu et qu'elle ne pouvait imposer à sa locataire de cesser une activité dont l'exercice était par ailleurs autorisé par l'arrêt rendu au fond, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'inféraient de ses propres constatations, en violation de l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution.