LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° A 09-71.313 et n° D 09-72.558, formés par la société Lic formation et M. X..., qui attaquent le même arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, s'estimant victime de divers actes de concurrence déloyale, la société DRL conseil - cabinet Daniel Léonard (la société DRL) a assigné, devant le tribunal de commerce, la société LIC formation (la société LIC), qui exerce la même activité de formation, ainsi qu'un de ses anciens salariés, M. X..., devenu directeur commercial de cette dernière société, en cessation des actes litigieux et en indemnisation de son préjudice ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi formé par M. X... :
Vu l'article 1382 du code civil ; 
Attendu que, pour dire que M. X... s'était rendu coupable d'actes de concurrence déloyale, l'arrêt retient que son comportement, consistant à prospecter la clientèle de la société DRL pour le compte de la société LIC, postérieurement à la cessation de son contrat de travail avec la première société, a été déterminant dans le détournement déloyal de la clientèle de celle-ci et, que ce comportement, comme celui de la société LIC a concouru à la création du préjudice qui en est résulté pour la société DRL ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence de manoeuvres déloyales de détournement de clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche, du pourvoi formé par la société LIC : 
Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu que, pour retenir que la société LIC s'était rendue coupable d'actes de concurrence déloyale par détournement de clientèle, l'arrêt, après avoir indiqué que M. X... s'était livré à une opération de prospection de la clientèle de la société DRL pour le compte de la société en cause, relève qu'environ un tiers, en volume de chiffre d'affaires et en nombre, des clients de la société DRL est devenu client de la société LIC et, pour cette même année, la part du chiffre d'affaires de cette dernière société représentée par ces anciens clients de la première société, était de plus de trois quarts de son chiffre d'affaires total, ce qui s'analyse en un déplacement important de clientèle ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence de manoeuvres déloyales de détournement de clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Sur la recevabilité du moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi formé par la société LIC et ,du moyen unique, pris en sa deuxième branche, du pourvoi formé par M. X..., rédigés en termes identiques, réunis, contestée par la défense : 
Attendu que la société DRL, ainsi que la société Guérin Diesbecq et M. Z..., pris en leur qualité respective de mandataire et d'administrateur judiciaires de la société DRL, soutiennent que ces moyens seraient nouveaux ;
Mais attendu que la société LIC et M. X... faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel, pour s'opposer à toute condamnation pour complicité d'une éventuelle violation par les formateurs de la société DRL de leur contrat de travail, que cette dernière n'avait jamais poursuivi ces salariés pour infraction à leurs engagements contractuels ; que ces moyens, qui étaient dans le débat, sont recevables ;
Et sur ces moyens : 
Vu l'article L. 511 du code du travail, ensemble l'article 49 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour retenir l'existence d'une complicité dans la violation d'une clause de non-concurrence par des salariés de la société DRL, l'arrêt, après avoir relevé que les contrats conclus avec celle-ci interdisaient au formateur, pendant la durée d'exécution de ceux-ci et pendant un an à compter de leur date d'expiration, d'exercer pour le compte d'un tiers une fonction de formation linguistique auprès de la clientèle de cette société, constate que la société LIC et M. X... ne contestent pas avoir, en contravention avec cette interdiction, placé des formateurs issus de la société DRL chez trois clients communs ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'une action fondée sur la complicité dans la violation d'une clause de non-concurrence, qui relève de la compétence de la juridiction commerciale, suppose que soit tranchée la question préalable de la violation de cette clause par le salarié, laquelle relève de la compétence exclusive de la juridiction prud'homale, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;
Condamne la société DRL conseil - cabinet Daniel Léonard aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° A 09-71.313 par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société LIC formation.
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné in solidum la société LIC FORMATION et Monsieur X... à payer à la société DRL CONSEIL la somme de 250.000  à titre de dommages-intérêts en réparation des actes de concurrence déloyale commis ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « sur les agissements antérieurs au terme des contrats de travail, il est reproché par les appelants à la société LIC FORMATION d'avoir par l'intermédiaire de sa gérante encore liée par contrat de travail à la société DRL signé des conventions de formation avec des clients de cette dernière et d'avoir laissé participer à son activité un salarié de DRL encore lié par contrat de travail en la personne de Monsieur X... ; que le litige n'opposant pas la société DRL à ses anciens salariés mais celle-ci à la société LIC dont la responsabilité est recherchée pour des actes de concurrence déloyale, il appartient à la cour d'examiner les agissements au regard de la part qu'y a prise cette dernière ; que si les témoignages versés aux débats, relatifs au fait que Madame X... aurait accompagné régulièrement son mari lors de visites clientèle au cours du premier trimestre 2006, ne font la preuve d'aucun acte précis de concurrence ou préparatoire de concurrence, la preuve est en revanche apportée qu'une quinzaine de conventions de formation ont été signées par Madame X... en qualité de gérante de la société LIC entre la date de constitution de cette société et la date d'expiration de son contrat de travail chez DRL, ce avec des clients de cette dernière société ; que le rôle personnel de Monsieur X... dans la signature, alors qu'il était encore salarié de DRL, de huit conventions pour le compte de LIC, n'est pas établi mais les courriers versés aux débats établissent de manière incontestable que le 12 avril 2006 il a personnellement adressé à la société UNIVERSAL MUSIC, société qu'il suivait pour le compte de DRL, une proposition de formation pour le compte de LIC ; qu'il est ainsi établi que, dans les débuts de son activité, la société LIC a bénéficié du concours de deux salariés de DRL, liés à cette dernière par une obligation de fidélité, concours qui a eu pour effet le transfert d'un certain nombre de clients d'une société à l'autre et caractérise une manoeuvre déloyale ; que sur les agissements postérieurs au terme des contrats de travail, la société LIC entend faire valoir qu'en déliant, par la lettre du licenciement puis par une transaction signée le 15 juin 2006, Monsieur X... de son obligation de non concurrence, la société DRL aurait, conscience que ce dernier continuerait de travailler avec les clients qu'il avait suivis pendant leurs 20 ans de collaboration, accepté ainsi la création d'une entreprise concurrente et accepté qu'il en résulte des conséquences sur son propre chiffre d'affaires ; qu'il sera relevé tout d'abord qu'il n'y a pas lieu d'entrer dans l'examen de la réalité et de la teneur des concessions réciproques contenues dans une transaction dont la validité n'a pas été contestée devant le conseil de prud'hommes ; qu'il sera seulement relevé que, si elle déliait Monsieur X... de son obligation de non concurrence, la transaction (postérieure de trois mois au début d'activité de LIC) ne déliait aucunement ce dernier, et encore moins la société LIC non partie à cet acte, de leur obligation de loyauté dans l'exercice de cette concurrence ; qu'en conséquence, il ne saurait être sérieusement soutenu que, par sa signature, la société DRL aurait en quelque sorte accepté à l'avance « l'évaporation inévitable de sa clientèle » et renoncé à toute action ; qu'il convient dès lors d'examiner si les agissements allégués présentent le caractère déloyal et parasitaire prétendu ; que (sur les) copie et utilisation de documents internes de DRI, il est établi que LIC FORMATION utilise un test d'auto évaluation en bureautique identique à celui utilisé par DRL CONSEIL ; qu'en l'état de l'attestation de Madame A... qui indique avoir été amenée à créer des supports pédagogiques qu'elle a mis à disposition de ses différents employeurs, un acte de « copie » de document « interne » à la société DRL et imputable à LIC n'est pas caractérisé ; que s'agissant du modèle de convention de formation qui serait lui aussi identique, la société LIC soutient à juste titre qu'aucun savoir faire particulier n'est attaché à la rédaction d'un tel document dont le contenu, régi par des dispositions législatives précises, laisse peu de place à l'improvisation ; que (sur le) recours au même prestataire pour les immersions, il est affirmé que, de multiples prestataires existant en Grande Bretagne, ce choix serait dicté par la volonté de faciliter la migration de clients de DRL ; que cependant le prestataire en question (Abbey Communication Training) atteste avoir rencontré pendant de nombreuses années des difficultés de paiement avec DRL, avoir trouvé avantage à travailler avec LIC compte tenu des incidences positives sur sa trésorerie, avoir néanmoins continué à travailler avec DRL ainsi qu'avec d'autres partenaires même après les liens créés avec LIC ; qu'en l'état de cette attestation et alors qu'aucun élément autre n'est produit ni même invoqué sur la part de clientèle concernée par cette immersion, sur le nombre de prestataires existant et sur d'éventuelles manoeuvres ayant accompagné le choix de ce prestataire, ce fait n'est pas déterminant d'un acte de concurrence ; que (sur le) démarchage systématique de la clientèle DRL ayant entraîné la captation de clients, il résulte de l'examen de l'agenda de Monsieur X... auquel a procédé l'huissier dans le cadre de l'ordonnance sur requête que sur 48 clients potentiels visités dans la période du 9 juin au 31 décembre 2006 (période pendant laquelle Monsieur X... n'était pas encore salarié de LIC) 36 étaient des clients de DRL ; que les pièces produites par les parties permettent toutefois d'établir que certains (5) n'avaient pas été clients en 2006 et que tous n'ont pas contracté ensuite (3), un certain nombre de clients (11) attestant que ce sont eux qui ont pris contact spontanément avec Monsieur X... ; que sur ce dernier point, rien n'établit qu'il s'agirait d'attestations de complaisance comme soutenu, les affirmations des sociétés HENKEL ou RIETER n'étant pas en contradiction avec les conventions de formation produites ; que cela étant, les appelants observent à juste titre que les contacts ont été pris avec Monsieur X... qui n'avait pourtant à cette période aucune fonction officielle dans LIC ; que le constat d'huissier permet par ailleurs d'établir que, au 1er juillet 2007, 36 des 45 clients de LIC FORMATION étaient d'anciens clients DRL ; que les intimés soutiennent que ce chiffre doit être rapprochés du nombre de clients de DRL ; qu'ils affirment à cet effet, en produisant une liste, que DRL avait 76 autres clients dont une trentaine de gros clients, liste qui n'est pas contestée ; que des pièces comptables versées aux débats, il résulte que le chiffre d'affaires de DRL était en 2005 de 1.853.271 euros et de 1.723.692 euros en 2006 ; qu'une fiche annexée au constat d'huissier et non contestée fait état de ce que les 36 clients LIC et qui représentaient pour DRL un chiffre d'affaires de 676.104 euros en 2005, ne représentaient plus pour elle qu'un chiffre d'affaires de 595.838 euros en 2006 et de 91.479,79 euros en 2007 ; que s'agissant de la part de ces anciens clients DRL dans le chiffre d'affaires réalisé par LIC, des explications contradictoires sont fournies ; qu'un « état formations » dont on ne sait comment, quand et d'après quels documents il a été établi, fait état d'un chiffre d'affaires « nouveaux clients » d'un montant en 2007 de 50.234,57 euros pour un chiffre d'affaires total de 679.106,85 euros (il est évoqué dans les conclusion qu'il s'agirait d'un chiffre prévisionnel) tandis qu'une attestation de l'expert-comptable Eric B... listant des clients et le montant des formations conclues fait état d'un chiffre d'affaires « nouveaux clients » d'un montant de 187.350,79 euros pour 2007 et qu'un extrait de compte résultat fait état d'un chiffre d'affaires net de la société LIC d'un montant de 907.007 euros pour l'année 2007 ; qu'il résulte de ces éléments que sont établis les faits suivants : environ un tiers, en volume de chiffre d'affaires et en nombre, des clients de DRL est devenu client de LIC en 2007 et pour cette même année la part du chiffre d'affaires LIC représentée par ces anciens clients DRL était de plus des trois quarts de son chiffre d'affaires total, ce qui s'analyse en un déplacement important de clientèle ; que les intimés observent sans être critiqués sérieusement que les sociétés clientes ne renouvellent pas systématiquement les formations chaque année et que de ce fait les chiffres d'affaires réalisés sont variables d'une année à l'autre ; que les intimés observent encore à juste titre qu'une concurrence sérieuse existe dans ce domaine, de nombreuses sociétés de formation étant sur le marché et les formations s'effectuant sur appel d'offres, que la société DRL a été fragilisée par la perte de son directeur commercial qui n'a été remplacé que provisoirement et qu'une autre ancienne salariée de DRL a constitué en juillet 200 (sic) une société concurrente réalisant un chiffre d'affaires conséquent ; que pour autant ces données sont insuffisantes à expliquer la concordance entre le transfert de clientèle et la perte du chiffre d'affaires, alors surtout que les prétendues causes de l'effondrement du chiffre d'affaires DRL avancées par les intimés n'en sont pas ; qu'en effet, l'examen des bilans auquel procèdent les intimés en pages 30 à 33 de leurs écritures, en relevant notamment un endettement ancien important et un poste « traitement et salaires » excessif, s'il est éventuellement de nature à expliquer la situation de redressement à laquelle a été confrontée la société DRL, est en revanche inopérant s'agissant d'expliquer la baisse de chiffre d'affaires ; que (sur les) embauches massives de formateurs et placement de formateurs issus de DRL sur des clients DRL, les appelants soutiennent qu'au 1er octobre 2007, sur les 24 formateurs salariés en fonction chez LIC 22 étaient des formateurs ou ex formateurs DRL ; qu'ils présentent une liste avec indication des dates d'embauche et de départ et du nombre d'heures effectuées, liste sur les mentions de laquelle les parties s'accordent en réalité et dont l'examen établit que les 13 formateurs ont été embauchés entre juin et décembre 2006, les autres entre janvier et octobre 2007, que 5 formateurs n'étaient plus depuis plusieurs mois (voire plusieurs années pour l'un d'entre eux) salariés de DRL au moment où ils ont été embauchés par LIC, que sur ces 5 7 salariés 4 ne travaillaient chez DRL que quelques heures par mois, que parmi les 17 autres 4 ne travaillaient que moins de 35 heures par mois pour DRL et 2 autres moins de 150 heures par mois pour DRL, seuls six salariés LIC étant des salariés qui en 2005 travaillaient à temps complet pour DRL ; que l'examen de cette liste établit encore que 14 formateurs n'ont pas cessé de travailler pour DRL pour se consacrer exclusivement à LIC mais ont partagé leur temps entre DRL et LIC et parfois d'autres sociétés ; que ces chiffres doivent être rapprochés du chiffre non contesté de 50 formateurs DRL ; qu'ils doivent en outre être rapprochés de la spécificité des contrats de formateurs qui sont des contrats à durée indéterminée intermittents impliquant que très souvent ces salariés n'effectuent qu'un nombre d'heures limité pour un même employeur et ont simultanément plusieurs employeurs ainsi qu'en attestent dans la présente instance 11 des formateurs en question, lesquels insistent sur leur liberté de se mettre à disposition de plusieurs employeurs afin de remplir et optimiser leur agenda et font en outre état de la spontanéité de leur démarche à l'égard de LIC faite de leur propre initiative ; que s'agissant des augmentations de salaire dont ont bénéficié certains formateurs après leur embauche chez LIC, elles ne sont pas contestées , étant toutefois relevé qu'elles ne concernent que 11 formateurs, la hausse de salaire étant pour certains minime même si elle atteint pour quelques autres plus de 2,50 euros de l'heure ; que dans un tel contexte tenant notamment à la particularité des contrats de formateur et alors encore qu'il n'est pas démontré que les formateurs auraient acquis chez DRL un savoir-faire particulier que LIC aurait eu pour but de s'approprier, le débauchage ne saurait être considéré comme massif ; que cependant, les contrats signés avec DRL interdisaient en l'espèce au formateur, ce pendant leur durée et pendant un an à compter de leur date d'expiration, d'exercer pour leur compte d'un tiers une fonction de formation linguistique auprès de la clientèle de DRL ; qu'à cet égard, les intimés ne contestent en rien que pour trois clients (SIKA, GOODYEAYR, M C...), des formateurs LIC issus de DRL y ont été « placés » en contravention avec l'interdiction précitée ; que bien que les trois salariés en question ne fassent pas état de manoeuvres de LIC destinées à les amener à contracter, il n'en demeure pas moins une déloyauté particulière dans le « placement » par LIC de formateurs DRL chez des clients communs ; que (sur la) volonté de désorganisation, pour conclure que les embauches de formateurs auraient pour but, ou à tout le moins pour effet, de provoquer une désorganisation et de capter une partie de la clientèle, les appelants font état de perturbations dans l'organisation du travail et la gestion du personnel, de redéploiement dans l'urgence de l'action commerciale, du recrutement de 20 nouveaux formateurs, de l'effondrement brutal de chiffre d'affaires et de graves difficultés de trésorerie ; que cependant, la seule attestation de Madame D..., responsable pédagogique, est insuffisante à faite la preuve d'une désorganisation dès lors qu'elle se borne à en faire état en termes généraux () sans citer de faits précis que par ailleurs aucune pièce n'étaye ; que ce témoin fait lui-même état d'une rotation rapide des recrutements dans ce type d'activité et les affirmations des intimés selon lesquelles la société LIC aurait déjà enregistré 14 démissions sur 44 embauches ne sont pas contestées, attestant là encore d'une rotation rapide des effectifs à des postes qui pour beaucoup ne portent que sur l'accomplissement de quelques heures par mois ; qu'il est affirmé par les intimés que les formateurs en langue sont très nombreux sur le marché, les appelants ne font état d'aucune difficulté de recrutement particulière et le livre du personnel de la société DRL atteste de 23 nouvelles embauches entre juin 2006 et le 1er octobre 2007 et d'une masse salariale constante ; que les intimés observent à juste titre qu'il ne résulte en rien de l'attestation de la banque BSD CIN la preuve d'un lien entre les embauches et des difficultés de trésorerie, cette attestation traduisant au contraire l'ancienneté d'une situation dont ils font quant à eux par ailleurs la preuve (importants reports à nouveau depuis plusieurs années, charges exceptionnelles) ; que cela étant, les chiffres avancés par les appelants comme étant ceux réalisés par DRL avec les 36 clients devenus clients LIC ne sont pas contestés et sont les suivant : 3005 : 670.104,63 euros, 2006 : 595.838,28 euros, 2007 : 91.479,79 euros ; que ceux relatifs aux chiffres d'affaires réalisés en son entier (sic) par la société DRL sont les suivants : 2003, 1.783.808 euros, 2004 : 1.860.818 euros, 2005 : 1.853.271 euros, 2006 : 1.723.692 euros, 2007 : 1.212.332 euros ; que si la baisse ne présente pas de caractère significatif entre 2005 et 2006, il ne peut en revanche être contesté qu'elle est importante en 2007 et correspond globalement au montant du chiffre d'affaires réalisé alors avec les clients devenus clients LIC ; que dans une telle proportion, elle est source de désorganisation ; qu'ainsi, de l'examen de l'ensemble auquel il vient d'être procédé, il ressort qu'en plaçant certains de ses formateurs chez des clients de DRL en violation de dispositions contractuelles, la société LIC a eu pour but de détourner une clientèle qu'elle avait entrepris de détourner dès sa création avec le concours de deux salariés de DRL, ce détournement ayant permis son développement et ayant eu pour résultat corrélatif un appauvrissement important du chiffre d'affaires de son concurrent : un comportement constitutif de concurrence déloyale est donc constitué » ;
ALORS en premier lieu QUE l'action fondée sur la complicité dans la violation d'une clause de non-concurrence relève de la compétence du tribunal de commerce et suppose que soit tranchée la question préalable de la violation de la clause de non-concurrence, laquelle relève de la compétence exclusive de la juridiction prud'homale, et que la société LIC FORMATION et Monsieur X... rappelaient page 23, antépénultième § de leurs écritures, que « la société DRL n'a jamais poursuivi ses salariés pour infraction à leur contrat de travail (ne serait-ce que par l'envoi d'une lettre recommandée) et ne saurait en conséquence aujourd'hui faire un quelconque reproche à la société LIC FORMATION » ; qu'en condamnant in solidum la société LIC FORMATION et Monsieur X... au motif que des formateurs de la société DRL CONSEIL avaient été « placés » par la société LIC FORMATION chez d'anciens clients de la société DRL CONSEIL en violation de l'obligation de non-concurrence liant lesdits formateurs à la société DRL CONSEIL, sans que la violation des clauses de non-concurrence en question n'ait été préalablement soutenue devant la juridiction prud'homale, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article L. 411-4 du Code du travail et l'article 49 du Code de procédure civile ;
ALORS en deuxième lieu QU'en jugeant que la concurrence déloyale de la société LIC FORMATION serait établie par le fait qu'« environ un tiers, en volume de chiffre d'affaires et en nombre, des clients de DRL est devenu client de LIC en 2007 et pour cette même année la part du chiffre d'affaires LIC représentée par ces anciens clients DRL était de plus des trois quarts de son chiffre d'affaires total, ce qui s'analyse en un déplacement important de clientèle » (arrêt, p.9§2) et que « si la baisse (du chiffre d'affaires de la société DRL CONSEIL) ne présente pas de caractère significatif entre 2005 et 2006, il ne peut en revanche être contesté qu'elle est importante en 2007 et correspond globalement au montant du chiffre d'affaires réalisé alors avec les clients devenus clients LIC » (arrêt, p.12, antépénultième §), pour en conclure que « dans une telle proportion, elle est source de désorganisation » (ibid. pénultième §), soit par des motifs qui ne font que constater le déplacement de clientèle entre deux sociétés concurrentes et sont impropres à caractériser l'existence d'une manoeuvre positive établissant l'appropriation déloyale de la clientèle de la société DRL CONSEIL au profit de la société LIC FORMATION, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil ;
ALORS en troisième lieu QU'en jugeant que la concurrence déloyale de la société LIC FORMATION serait établie par le fait qu'« environ un tiers, en volume de chiffre d'affaires et en nombre, des clients de DRL est devenu client de LIC en 2007 et pour cette même année la part du chiffre d'affaires LIC représentée par ces anciens clients DRL était de plus des trois quarts de son chiffre d'affaires total, ce qui s'analyse en un déplacement important de clientèle » (arrêt, p.9§2) et que « si la baisse (du chiffre d'affaires de la société DRL CONSEIL) ne présente pas de caractère significatif entre 2005 et 2006, il ne peut en revanche être contesté qu'elle est importante en 2007 et correspond globalement au montant du chiffre d'affaires réalisé alors avec les clients devenus clients LIC » (arrêt, p.12, antépénultième §), pour en conclure que « dans une telle proportion, elle est source de désorganisation » (ibid. pénultième §), après avoir seulement constaté un déplacement de clientèle et une baisse de chiffre d'affaires ne permettant pas à eux seuls de caractériser une désorganisation de la société DRL CONSEIL, consécutive à la création de la Société LIC FORMATION tandis que la Cour d appel a constaté des difficultés anciennes, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
ALORS en quatrième lieu QU'en jugeant, après avoir constaté qu'une partie de la clientèle de la société DRL CONSEIL l'avait quittée pour la société LIC FORMATION et avoir relevé que la société LIC FORMATION et Monsieur X... expliquaient que des raisons objectives existaient à ces transferts de clientèle, que « pour autant ces données sont insuffisantes à expliquer la concordance entre le transfert de clientèle et la perte de chiffre d'affaires, alors surtout que les prétendues causes de l'effondrement du chiffre d'affaires DRL avancées par les intimées n'en sont pas » (arrêt, p.9, pénultième §), la Cour d'appel qui a fait reposer sur la société LIC FORMATION et sur MONSIEUR X... la preuve du caractère licite du transfert de clientèle intervenu et des raisons de la baisse du chiffre d'affaires de la société DRL CONSEIL, a violé l'article 1315 du Code civil.Moyen produit au pourvoi n° D 09-72.558 par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X....
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné in solidum la société LIC FORMATION et Monsieur X... à payer à la société DRL CONSEIL la somme de 250.000  à titre de dommages-intérêts en réparation des actes de concurrence déloyale commis ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « sur les agissements antérieurs au terme des contrats de travail, il est reproché par les appelants à la société LIC FORMATION d'avoir par l'intermédiaire de sa gérante encore liée par contrat de travail à la société DRL signé des conventions de formation avec des clients de cette dernière et d'avoir laissé participer à son activité un salarié de DRL encore lié par contrat de travail en la personne de Monsieur X... ; que le litige n'opposant pas la société DRL à ses anciens salariés mais celle-ci à la société LIC dont la responsabilité est recherchée pour des actes de concurrence déloyale, il appartient à la cour d'examiner les agissements au regard de la part qu'y a prise cette dernière ; que si les témoignages versés aux débats, relatifs au fait que Madame X... aurait accompagné régulièrement son mari lors de visites clientèle au cours du premier trimestre 2006, ne font la preuve d'aucun acte précis de concurrence ou préparatoire de concurrence, la preuve est en revanche apportée qu'une quinzaine de conventions de formation ont été signées par Madame X... en qualité de gérante de la société LIC entre la date de constitution de cette société et la date d'expiration de son contrat de travail chez DRL, ce avec des clients de cette dernière société ; que le rôle personnel de Monsieur X... dans la signature, alors qu'il était encore salarié de DRL, de huit conventions pour le compte de LIC, n'est pas établi mais les courriers versés aux débats établissent de manière incontestable que le 12 avril 2006 il a personnellement adressé à la société UNIVERSAL MUSIC, société qu'il suivait pour le compte de DRL, une proposition de formation pour le compte de LIC ; qu'il est ainsi établi que, dans les débuts de son activité, la société LIC a bénéficié du concours de deux salariés de DRL, liés à cette dernière par une obligation de fidélité, concours qui a eu pour effet le transfert d'un certain nombre de clients d'une société à l'autre et caractérise une manoeuvre déloyale ; que sur les agissements postérieurs au terme des contrats de travail, la société LIC entend faire valoir qu'en déliant, par la lettre du licenciement puis par une transaction signée le 15 juin 2006, Monsieur X... de son obligation de non concurrence, la société DRL aurait, conscience que ce dernier continuerait de travailler avec les clients qu'il avait suivis pendant leurs 20 ans de collaboration, accepté ainsi la création d'une entreprise concurrente et accepté qu'il en résulte des conséquences sur son propre chiffre d'affaires ; qu'il sera relevé tout d'abord qu'il n'y a pas lieu d'entrer dans l'examen de la réalité et de la teneur des concessions réciproques contenues dans une transaction dont la validité n'a pas été contestée devant le conseil de prud'hommes ; qu'il sera seulement relevé que, si elle déliait Monsieur X... de son obligation de non concurrence, la transaction (postérieure de trois mois au début d'activité de LIC) ne déliait aucunement ce dernier, et encore moins la société LIC non partie à cet acte, de leur obligation de loyauté dans l'exercice de cette concurrence ; qu'en conséquence, il ne saurait être sérieusement soutenu que, par sa signature, la société DRL aurait en quelque sorte accepté à l'avance « l'évaporation inévitable de sa clientèle » et renoncé à toute action ; qu'il convient dès lors d'examiner si les agissements allégués présentent le caractère déloyal et parasitaire prétendu ; que (sur les) copie et utilisation de documents internes de DRI, il est établi que LIC FORMATION utilise un test d'auto évaluation en bureautique identique à celui utilisé par DRL CONSEIL ; qu'en l'état de l'attestation de Madame A... qui indique avoir été amenée à créer des supports pédagogiques qu'elle a mis à disposition de ses différents employeurs, un acte de « copie » de document « interne » à la société DRL et imputable à LIC n'est pas caractérisé ; que s'agissant du modèle de convention de formation qui serait lui aussi identique, la société LIC soutient à juste titre qu'aucun savoir faire particulier n'est attaché à la rédaction d'un tel document dont le contenu, régi par des dispositions législatives précises, laisse peu de place à l'improvisation ; que (sur le) recours au même prestataire pour les immersions, il est affirmé que, de multiples prestataires existant en Grande Bretagne, ce choix serait dicté par la volonté de faciliter la migration de clients de DRL ; que cependant le prestataire en question (Abbey Communication Training) atteste avoir rencontré pendant de nombreuses années des difficultés de paiement avec DRL, avoir trouvé avantage à travailler avec LIC compte tenu des incidences positives sur sa trésorerie, avoir néanmoins continué à travailler avec DRL ainsi qu'avec d'autres partenaires même après les liens créés avec LIC ; qu'en l'état de cette attestation et alors qu'aucun élément autre n'est produit ni même invoqué sur la part de clientèle concernée par cette immersion, sur le nombre de prestataires existant et sur d'éventuelles manoeuvres ayant accompagné le choix de ce prestataire, ce fait n'est pas déterminant d'un acte de concurrence ; que (sur le) démarchage systématique de la clientèle DRL ayant entraîné la captation de clients, il résulte de l'examen de l'agenda de Monsieur X... auquel a procédé l'huissier dans le cadre de l'ordonnance sur requête que sur 48 clients potentiels visités dans la période du 9 juin au 31 décembre 2006 (période pendant laquelle Monsieur X... n'était pas encore salarié de LIC) 36 étaient des clients de DRL ; que les pièces produites par les parties permettent toutefois d'établir que certains (5) n'avaient pas été clients en 2006 et que tous n'ont pas contracté ensuite (3), un certain nombre de clients (11) attestant que ce sont eux qui ont pris contact spontanément avec Monsieur X... ; que sur ce dernier point, rien n'établit qu'il s'agirait d'attestations de complaisance comme soutenu, les affirmations des sociétés HENKEL ou RIETER n'étant pas en contradiction avec les conventions de formation produites ; que cela étant, les appelants observent à juste titre que les contacts ont été pris avec Monsieur X... qui n'avait pourtant à cette période aucune fonction officielle dans LIC ; que le constat d'huissier permet par ailleurs d'établir que, au 1er juillet 2007, 36 des 45 clients de LIC FORMATION étaient d'anciens clients DRL ; que les intimés soutiennent que ce chiffre doit être rapprochés du nombre de clients de DRL ; qu'ils affirment à cet effet, en produisant une liste, que DRL avait 76 autres clients dont une trentaine de gros clients, liste qui n'est pas contestée ; que des pièces comptables versées aux débats, il résulte que le chiffre d'affaires de DRL était en 2005 de 1.853.271 euros et de 1.723.692 euros en 2006 ; qu'une fiche annexée au constat d'huissier et non contestée fait état de ce que les 36 clients LIC et qui représentaient pour DRL un chiffre d'affaires de 676.104 euros en 2005, ne représentaient plus pour elle qu'un chiffre d'affaires de 595.838 euros en 2006 et de 91.479,79 euros en 2007 ; que s'agissant de la part de ces anciens clients DRL dans le chiffre d'affaires réalisé par LIC, des explications contradictoires sont fournies ; qu'un « état formations » dont on ne sait comment, quand et d'après quels documents il a été établi, fait état d'un chiffre d'affaires « nouveaux clients » d'un montant en 2007 de 50.234,57 euros pour un chiffre d'affaires total de 679.106,85 euros (il est évoqué dans les conclusion qu'il s'agirait d'un chiffre prévisionnel) tandis qu'une attestation de l'expert-comptable Eric B... listant des clients et le montant des formations conclues fait état d'un chiffre d'affaires « nouveaux clients » d'un montant de 187.350,79 euros pour 2007 et qu'un extrait de compte résultat fait état d'un chiffre d'affaires net de la société LIC d'un montant de 907.007 euros pour l'année 2007 ; qu'il résulte de ces éléments que sont établis les faits suivants : environ un tiers, en volume de chiffre d'affaires et en nombre, des clients de DRL est devenu client de LIC en 2007 et pour cette même année la part du chiffre d'affaires LIC représentée par ces anciens clients DRL était de plus des trois quarts de son chiffre d'affaires total, ce qui s'analyse en un déplacement important de clientèle ; que les intimés observent sans être critiqués sérieusement que les sociétés clientes ne renouvellent pas systématiquement les formations chaque année et que de ce fait les chiffres d'affaires réalisés sont variables d'une année à l'autre ; que les intimés observent encore à juste titre qu'une concurrence sérieuse existe dans ce domaine, de nombreuses sociétés de formation étant sur le marché et les formations s'effectuant sur appel d'offres, que la société DRL a été fragilisée par la perte de son directeur commercial qui n'a été remplacé que provisoirement et qu'une autre ancienne salariée de DRL a constitué en juillet 200 (sic) une société concurrente réalisant un chiffre d'affaires conséquent ; que pour autant ces données sont insuffisantes à expliquer la concordance entre le transfert de clientèle et la perte du chiffre d'affaires, alors surtout que les prétendues causes de l'effondrement du chiffre d'affaires DRL avancées par les intimés n'en sont pas ; qu'en effet, l'examen des bilans auquel procèdent les intimés en pages 30 à 33 de leurs écritures, en relevant notamment un endettement ancien important et un poste « traitement et salaires » excessif, s'il est éventuellement de nature à expliquer la situation de redressement à laquelle a été confrontée la société DRL, est en revanche inopérant s'agissant d'expliquer la baisse de chiffre d'affaires ; que (sur les) embauches massives de formateurs et placement de formateurs issus de DRL sur des clients DRL, les appelants soutiennent qu'au 1er octobre 2007, sur les 24 formateurs salariés en fonction chez LIC 22 étaient des formateurs ou ex formateurs DRL ; qu'ils présentent une liste avec indication des dates d'embauche et de départ et du nombre d'heures effectuées, liste sur les mentions de laquelle les parties s'accordent en réalité et dont l'examen établit que les 13 formateurs ont été embauchés entre juin et décembre 2006, les autres entre janvier et octobre 2007, que 5 formateurs n'étaient plus depuis plusieurs mois (voire plusieurs années pour l'un d'entre eux) salariés de DRL au moment où ils ont été embauchés par LIC, que sur ces 5 7 salariés 4 ne travaillaient chez DRL que quelques heures par mois, que parmi les 17 autres 4 ne travaillaient que moins de 35 heures par mois pour DRL et 2 autres moins de 150 heures par mois pour DRL, seuls six salariés LIC étant des salariés qui en 2005 travaillaient à temps complet pour DRL ; que l'examen de cette liste établit encore que 14 formateurs n'ont pas cessé de travailler pour DRL pour se consacrer exclusivement à LIC mais ont partagé leur temps entre DRL et LIC et parfois d'autres sociétés ; que ces chiffres doivent être rapprochés du chiffre non contesté de 50 formateurs DRL ; qu'ils doivent en outre être rapprochés de la spécificité des contrats de formateurs qui sont des contrats à durée indéterminée intermittents impliquant que très souvent ces salariés n'effectuent qu'un nombre d'heures limité pour un même employeur et ont simultanément plusieurs employeurs ainsi qu'en attestent dans la présente instance 11 des formateurs en question, lesquels insistent sur leur liberté de se mettre à disposition de plusieurs employeurs afin de remplir et optimiser leur agenda et font en outre état de la spontanéité de leur démarche à l'égard de LIC faite de leur propre initiative ; que s'agissant des augmentations de salaire dont ont bénéficié certains formateurs après leur embauche chez LIC, elles ne sont pas contestées , étant toutefois relevé qu'elles ne concernent que 11 formateurs, la hausse de salaire étant pour certains minime même si elle atteint pour quelques autres plus de 2,50 euros de l'heure ; que dans un tel contexte tenant notamment à la particularité des contrats de formateur et alors encore qu'il n'est pas démontré que les formateurs auraient acquis chez DRL un savoir-faire particulier que LIC aurait eu pour but de s'approprier, le débauchage ne saurait être considéré comme massif ; que cependant, les contrats signés avec DRL interdisaient en l'espèce au formateur, ce pendant leur durée et pendant un an à compter de leur date d'expiration, d'exercer pour leur compte d'un tiers une fonction de formation linguistique auprès de la clientèle de DRL ; qu'à cet égard, les intimés ne contestent en rien que pour trois clients (SIKA, GOODYEAYR, M C...), des formateurs LIC issus de DRL y ont été « placés » en contravention avec l'interdiction précitée ; que bien que les trois salariés en question ne fassent pas état de manoeuvres de LIC destinées à les amener à contracter, il n'en demeure pas moins une déloyauté particulière dans le « placement » par LIC de formateurs DRL chez des clients communs ; que (sur la) volonté de désorganisation, pour conclure que les embauches de formateurs auraient pour but, ou à tout le moins pour effet, de provoquer une désorganisation et de capter une partie de la clientèle, les appelants font état de perturbations dans l'organisation du travail et la gestion du personnel, de redéploiement dans l'urgence de l'action commerciale, du recrutement de 20 nouveaux formateurs, de l'effondrement brutal de chiffre d'affaires et de graves difficultés de trésorerie ; que cependant, la seule attestation de Madame D..., responsable pédagogique, est insuffisante à faite la preuve d'une désorganisation dès lors qu'elle se borne à en faire état en termes généraux () sans citer de faits précis que par ailleurs aucune pièce n'étaye ; que ce témoin fait lui-même état d'une rotation rapide des recrutements dans ce type d'activité et les affirmations des intimés selon lesquelles la société LIC aurait déjà enregistré 14 démissions sur 44 embauches ne sont pas contestées, attestant là encore d'une rotation rapide des effectifs à des postes qui pour beaucoup ne portent que sur l'accomplissement de quelques heures par mois ; qu'il est affirmé par les intimés que les formateurs en langue sont très nombreux sur le marché, les appelants ne font état d'aucune difficulté de recrutement particulière et le livre du personnel de la société DRL atteste de 23 nouvelles embauches entre juin 2006 et le 1er octobre 2007 et d'une masse salariale constante ; que les intimés observent à juste titre qu'il ne résulte en rien de l'attestation de la banque BSD CIN la preuve d'un lien entre les embauches et des difficultés de trésorerie, cette attestation traduisant au contraire l'ancienneté d'une situation dont ils font quant à eux par ailleurs la preuve (importants reports à nouveau depuis plusieurs années, charges exceptionnelles) ; que cela étant, les chiffres avancés par les appelants comme étant ceux réalisés par DRL avec les 36 clients devenus clients LIC ne sont pas contestés et sont les suivant : 3005 : 670.104,63 euros, 2006 : 595.838,28 euros, 2007 : 91.479,79 euros ; que ceux relatifs aux chiffres d'affaires réalisés en son entier (sic) par la société DRL sont les suivants : 2003, 1.783.808 euros, 2004 : 1.860.818 euros, 2005 : 1.853.271 euros, 2006 : 1.723.692 euros, 2007 : 1.212.332 euros ; que si la baisse ne présente pas de caractère significatif entre 2005 et 2006, il ne peut en revanche être contesté qu'elle est importante en 2007 et correspond globalement au montant du chiffre d'affaires réalisé alors avec les clients devenus clients LIC ; que dans une telle proportion, elle est source de désorganisation ; qu'ainsi, de l'examen de l'ensemble auquel il vient d'être procédé, il ressort qu'en plaçant certains de ses formateurs chez des clients de DRL en violation de dispositions contractuelles, la société LIC a eu pour but de détourner une clientèle qu'elle avait entrepris de détourner dès sa création avec le concours de deux salariés de DRL, ce détournement ayant permis son développement et ayant eu pour résultat corrélatif un appauvrissement important du chiffre d'affaires de son concurrent : un comportement constitutif de concurrence déloyale est donc constitué () que sur la responsabilité de Monsieur X..., le comportement de Monsieur X... postérieur à la cessation du contrat de travail le liant à DRL (prospection par lui personnellement de la clientèle DRL pour le compte de DRL) a été déterminant dans le détournement déloyal de clientèle qui a été opéré et ce comportement comme celui de la société LIC elle-même a concouru à la création du préjudice qui en est résulté pour DRL ; que Monsieur X... sera condamné in solidum à réparer le préjudice subi par DRL » ;
ALORS en premier lieu QU'en jugeant Monsieur X... personnellement responsable de concurrence déloyale au seul motif que « le comportement de Monsieur X... postérieur à la cessation du contrat de travail le liant à DRL (prospection par lui personnellement de la clientèle DRL pour le compte de LIC) a été déterminant dans le détournement déloyal de clientèle qui a été opéré et ce comportement, comme celui de la société LIC elle-même, a concouru à la création du préjudice qui en est résulté pour DRL » (arrêt, p.13), sans que ne puisse être constaté le moindre acte déloyal qu'il aurait effectivement commis, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
ALORS en deuxième lieu QUE l'action fondée sur la complicité dans la violation d'une clause de non-concurrence relève de la compétence du tribunal de commerce et suppose que soit tranchée la question préalable de la violation de la clause de non-concurrence, laquelle relève de la compétence exclusive de la juridiction prud'homale, et que la société LIC FORMATION et Monsieur X... rappelaient page 23, antépénultième § de leurs écritures, que « la société DRL n'a jamais poursuivi ses salariés pour infraction à leur contrat de travail (ne serait-ce que par l'envoi d'une lettre recommandée) et ne saurait en conséquence aujourd'hui faire un quelconque reproche à la société LIC FORMATION » ; qu'en condamnant in solidum la société LIC FORMATION et Monsieur X... au motif que des formateurs de la société DRL CONSEIL avaient été « placés » par la société LIC FORMATION chez d'anciens clients de la société DRL CONSEIL en violation de l'obligation de non-concurrence liant lesdits formateurs à la société DRL CONSEIL, sans que la violation des clauses de non-concurrence en question n'ait été préalablement soutenue devant la juridiction prud'homale, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article L. 411-4 du Code du travail et l'article 49 du Code de procédure civile ;
ALORS en troisième lieu QU'en jugeant que la concurrence déloyale serait établie en l'espèce par le fait qu'« environ un tiers, en volume de chiffre d'affaires et en nombre, des clients de DRL est devenu client de LIC en 2007 et pour cette même année la part du chiffre d'affaires LIC représentée par ces anciens clients DRL était de plus des trois quarts de son chiffre d'affaires total, ce qui s'analyse en un déplacement important de clientèle » (arrêt, p.9§2) et que « si la baisse (du chiffre d'affaires de la société DRL CONSEIL) ne présente pas de caractère significatif entre 2005 et 2006, il ne peut en revanche être contesté qu'elle est importante en 2007 et correspond globalement au montant du chiffre d'affaires réalisé alors avec les clients devenus clients LIC » (arrêt, p.12, antépénultième §), pour en conclure que « dans une telle proportion, elle est source de désorganisation » (ibid. pénultième §), soit par des motifs qui ne font que constater le déplacement de clientèle entre deux sociétés concurrentes et sont impropres à caractériser l'existence d'une manoeuvre positive établissant l'appropriation déloyale de la clientèle de la société DRL CONSEIL au profit de la société LIC FORMATION, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil ;
ALORS en quatrième lieu QU'en jugeant que la concurrence déloyale de la serait établie en l'espèce par le fait qu'« environ un tiers, en volume de chiffre d'affaires et en nombre, des clients de DRL est devenu client de LIC en 2007 et pour cette même année la part du chiffre d'affaires LIC représentée par ces anciens clients DRL était de plus des trois quarts de son chiffre d'affaires total, ce qui s'analyse en un déplacement important de clientèle » (arrêt, p.9§2) et que « si la baisse (du chiffre d'affaires de la société DRL CONSEIL) ne présente pas de caractère significatif entre 2005 et 2006, il ne peut en revanche être contesté qu'elle est importante en 2007 et correspond globalement au montant du chiffre d'affaires réalisé alors avec les clients devenus clients LIC » (arrêt, p.12, antépénultième §), pour en conclure que « dans une telle proportion, elle est source de désorganisation » (ibid. pénultième §), après avoir seulement constaté un déplacement de clientèle et une baisse de chiffre d'affaires ne permettant pas à eux seuls de caractériser une désorganisation de la société DRL CONSEIL, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
ALORS en cinquième lieu QU'en jugeant, après avoir constaté qu'une partie de la clientèle de la société DRL CONSEIL l'avait quittée pour la société LIC FORMATION et avoir relevé que la société LIC FORMATION et Monsieur X... expliquaient que des raisons objectives existaient à ces transferts de clientèle, que « pour autant ces données sont insuffisantes à expliquer la concordance entre le transfert de clientèle et la perte de chiffre d'affaires, alors surtout que les prétendues causes de l'effondrement du chiffre d'affaires DRL avancées par les intimées n'en sont pas » (arrêt, p.9, pénultième §), la Cour d'appel qui a fait reposer sur la société LIC FORMATION et sur MONSIEUR X... la preuve du caractère licite du transfert de clientèle intervenu et des raisons de la baisse du chiffre d'affaires de la société DRL CONSEIL, a violé l'article 1315 du Code civil ;