LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 22 mars 2016), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 9 décembre 2014, pourvoi n° 13-21.787), que M. X..., alors président du directoire de la société par actions simplifiée Bayer et salarié de cette dernière, a été intégré en 2006, par décision des deux autres membres du directoire, à un plan de départs volontaires prévoyant notamment l'octroi d'une prime incitative et l'application d'un dispositif de mise à la retraite anticipée ; qu'il a, par ailleurs, été admis, pour l'application du contrat de retraite sur-complémentaire conclu par la société Bayer avec l'organisme d'assurance Quatrem, au bénéfice de ce dispositif de retraite ; que la société Bayer a réclamé à M. X... la réparation du préjudice causé par ses fautes de gestion ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la société Bayer la somme de 174 150 euros au titre de l'abondement excessif du fonds de retraite alors, selon le moyen :
1°/ qu'après avoir expressément constaté que c'est le courtier, la société Area Conseil, qui a « fixé le montant de la rente souhaitée et procédé ensuite au calcul du salaire nécessaire », la cour d'appel ne pouvait imputer la faute à M. X... le fait d'avoir laissé procéder à des calculs de primes et à la constitution d'un passif sur la base de rémunérations majorées sans méconnaître les conséquence de ses propres constatations au regard de l'article L. 225-251 du code de commerce ;
2°/ que pour juger que l'abondement excessif du fonds Quatrem à la suite d'une surévaluation des rémunérations déclarées pour M. X... aurait causé à la société Bayer un préjudice de 174 150 euros, la cour d'appel a retenu que la société Bayer n'avait « bénéfici[é], comme l'indique la société Quatrem, que d'un intérêt de 1 % » sur les sommes dont elle s'était dessaisie alors qu'elle aurait pu les placer sans risque au taux Euribor variant de 3,5 % à 5,5 % ; que l'indication de la société Quatrem à laquelle la cour d'appel a ainsi fait référence renvoie à une lettre de cette société, en date du 15 décembre 2008, sur laquelle s'appuyait la société Bayer pour évaluer son prétendu préjudice ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il ressort des termes clairs et précis de la lettre du 15 décembre 2008 que le taux de 1 % mentionné par la société Quatrem concerne les frais déduits de la somme restituée à la société Bayer, et non le montant des produits financiers dont cette somme a été majorée, qui n'est pour sa part pas précisé, la cour d'appel a dénaturé les termes de cette lettre et ainsi violé l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause et l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, que le fait du tiers n'est exonératoire que s'il revêt les caractères de la force majeure ; qu'ayant retenu que le courtier avait, dans l'intérêt de M. X..., fixé le montant de la rente souhaitée et procédé, ensuite, au calcul du salaire nécessaire pour atteindre ce niveau, la cour d'appel a pu néanmoins retenir que M. X... avait à tout le moins commis une faute de gestion, en sa qualité de membre du directoire, en laissant procéder à des calculs d'appels de primes et à la constitution d'un passif social sur la base de rémunérations majorées ;
Et attendu, d'autre part, que c'est par une interprétation, exclusive de dénaturation, de la lettre datée du 15 décembre 2008 adressée par la société Quatrem à la société Bayer, que l'ambiguïté de ses termes rendait nécessaire, que la cour d'appel a retenu que la société Bayer n'avait bénéficié que d'un intérêt de 1 % sur les sommes dont elle s'était dessaisie, cependant qu'elle aurait pu les placer sans risque au taux Euribor variant, durant la période, de 3,5 % à 5,5 % ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société Bayer la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour M. X...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. X... à payer à la société Bayer SAS la somme de 174 150 euros au titre de l'abondement excessif ;
AUX MOTIFS QUE « sur la demande en paiement de la somme de 174 150 euros, il résulte d'un document en date du 21 mai 2008 intitulé "Données individuelles Groupe Bayer" que le passif social au titre de la souscription retraite a pris en compte, en ce qui concerne M. X..., un salaire de fin de carrière de 760 000 euros et une rente de 300 000 euros ; que ce document fait état d'un passif, concernant M. X..., de 7 190 801,43 euros ; qu'une étude fournie par la société Quatrem le 1er septembre 2008 mentionne, en ce qui concerne M. X..., un salaire de 498 494 euros, une rente de 169 247 euros et un passif de 3 181 879 euros ; que la société Bayer justifie, par la production des chèques, des sommes émises pour approvisionner le fonds ; que, par lettre du 15 décembre 2008, la société Quatrem a constaté qu'une erreur avait été commise dans les masses salariales transmises par la société Bayer pour l'établissement des primes, cette erreur ayant abouti à une estimation erronée du passif social ; que si le document du 21 mai 2008 est "non contractuel", il résulte de l'étude du 1er septembre et de la lettre du 15 décembre que les sommes qui y sont mentionnées ont été prises en compte pour calculer le besoin d'approvisionnement de la société Quatrem ; qu'ainsi, la société Bayer a versé à la société Quatrem des cotisations fondées, en ce qui concerne M. X..., sur une rémunération annuelle de 760 000 euros alors que sa rémunération s'élevait à 498 494 euros ; que la comparaison de tableaux des 21 mai et 1er septembre démontre que le surabondement total provient à hauteur de 92,5 % de la surévaluation de la rémunération de M. X... ; que la note faisant état de l'arrivée de nouveaux bénéficiaires qui émanerait de la société Area Conseil n'est ni signée ni datée et ne contredit pas ce surabondement imputable à Monsieur X... ; que l'abondement est calculé sur la base des rémunérations indiquées avant la date de la retraite et non sur celles perçues au jour de celle-ci ; que la circonstance qu'in fine, M. X... ait perçu une retraite calculée sur son revenu exact est donc sans incidence ; qu'il résulte des courriels échangés en mars et mai 2008 entre les sociétés Quatrem et Area Conseil, courtier, que la société Area Conseil a demandé que la rente de M. X... soit fixée à la somme de 300 000 euros ce qui a entraîné la prise en compte d'un salaire de 760 000 euros ; qu'ainsi, le courtier a, dans l'intérêt de M. X... et, dans de moindres proportions, des autres membres du directoire, fixé le montant de la rente souhaitée et procédé, ensuite, au calcul du salaire nécessaire pour atteindre ce niveau ; que les primes ont été appelées et payées en conséquence ; que Monsieur X... a commis à tout le moins une faute de gestion en sa qualité de membre du directoire en laissant procéder à des calculs d'appels de primes et à la constitution d'un passif social sur la base de rémunérations majorées ;
que la société s'est dessaisisse de ces sommes ; qu'elle ne bénéficie, comme l'indique la société Quatrem, que d'un intérêt de 1% ; qu'elle aurait pu les placer, sans risque, au taux Euribor variant, durant la période, de 3,5 à 5,5% ; que le calcul de son préjudice consistant en la différence entre ces deux taux appliquée aux sommes trop versées compte tenu de la rémunération retenue pour M. X... est justifié ; que sa demande sera accueillie » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur les versements abondés par Bayer auprès de Quatrem, qu'à la suite de déclarations faites auprès de Quatrem, il est apparu que Bayer SAS avait abondé le fonds collectif Quatrem au-delà de ce qui aurait dû être et ce à hauteur de plus de 4 326 351 € ; qu'elle en impute la responsabilité aux trois dirigeants, les investigations ayant permis de mettre en évidence que :
- le salaire déclaré pour M. X... étant de 760 000 € par an au lieu d'un réel de 498 494 € conduisant à une surévaluation de 4 008 922 euros, soit 92,5% du total ;
- le salaire déclaré pour M. Z... étant de 335 000 € par an au lieu d'un réel de 309 739 € conduisant à une surévaluation de 252 294 €, soit 6% ;
- le salaire déclaré pour M. A... étant de 385 000 € par an au lieu d'un réel de 368 151 € conduisant à une surévaluation de 65 134 €, soit 1,5% ;
que les trois dirigeants donnent des explications qui permettent de constater que de nombreuses opérations ont eu lieu sur le fonds de Bayer SAS tenu par Quatrem, dont l'arrivée de nouveaux bénéficiaires parmi les cadres supérieurs de Bayer France ; qu'à la suite des investigations poussées menées par Bayer SAS enquêtant sur les dissimulations opérées par les trois dirigeants depuis 2006, un point précis de la situation a permis de mettre en évidence et de corriger cette surévaluation par un versement de Quatrem du trop-perçu de 4 256 846,38 €, en date du 15 décembre 2008 (
) ;
que Bayer SAS invoque l'existence d'un préjudice qu'elle a subi du fait de l'immobilisation de ces sommes versées en surabondance à hauteur de 4 000 000 € qui auraient pu faire l'objet d'un placement rémunérateur à court terme ; qu'elle estime le montant de ce préjudice à 188 273 € en tenant compte d'un placement des fonds au taux Euribor pour un montant de 230 841,84 € dont il convient de déduire les produits financiers majorant les primes nettes remboursées par Quatrem ; que le tribunal retiendra l'existence d'un préjudice, dont la responsabilité incombe aux trois membres du directoire qui étaient responsables du suivi des déclarations à Quatrem ;
qu'en raison des possibles dissimulations ou informations morcelées, notamment lors des réévaluations du coût du PSE et des mesures d'accompagnement issues des conventions annulées, il est difficile d'éclaircir les responsabilités précises entre les trois dirigeants ; que le tribunal, usant de son pouvoir d'appréciation, retiendra une clé de répartition de la responsabilité au prorata des surévaluations constatées et en conséquence condamnera à payer à Bayer SAS, sauf à parfaire, par M. X... 92,5% de cette somme soit 174 150 € (
) » ;
1)° ALORS QU'après avoir expressément constaté que c'est le courtier, la société Area Conseil, qui a « fixé le montant de la rente souhaitée et procédé ensuite au calcul du salaire nécessaire », la Cour d'appel ne pouvait imputer la faute à M. X... le fait d'avoir laissé procéder à des calculs de primes et à la constitution d'un passif sur la base de rémunérations majorées sans méconnaître les conséquence de ses propres constatations au regard de l'article L 225-251 du Code de Commerce.
2°) ALORS QUE pour juger que l'abondement excessif du fonds Quatrem à la suite d'une surévaluation des rémunérations déclarées pour M. X... aurait causé à la société Bayer SAS un préjudice de 174 150 euros, la cour d'appel a retenu que la société Bayer n'avait « bénéfici[é], comme l'indique la société Quatrem, que d'un intérêt de 1% » sur les sommes dont elle s'était dessaisie alors qu'elle aurait pu les placer sans risque au taux Euribor variant de 3,5% à 5,5% ; que l'indication de la société Quatrem à laquelle la cour d'appel a ainsi fait référence renvoie à une lettre de cette société, en date du 15 décembre 2008, sur laquelle s'appuyait la société Bayer SAS pour évaluer son prétendu préjudice (arrêt attaqué, p. 12 § 2, et conclusions de la société Bayer SAS, p. 36 § 4) ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il ressort des termes clairs et précis de la lettre du 15 décembre 2008 que le taux de 1% mentionné par la société Quatrem concerne les frais déduits de la somme restituée à la société Bayer SAS, et non le montant des produits financiers dont cette somme a été majorée, qui n'est pour sa part pas précisé, la cour d'appel a dénaturé les termes de cette lettre et ainsi violé l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause et l'article 1134 du code civil.