LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu l'article 857 du code de procédure civile ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que l'assignation doit être remise au greffe au plus tard huit jours avant la date de l'audience, sous peine de caducité ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 13 avril 2015, le liquidateur de la société Ordirest a assigné la société Saint Jean en extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société Ordirest, pour confusion de leurs patrimoines ; que la société Saint Jean a opposé la caducité de l'assignation introductive de l'instance au motif qu'elle n'avait pas été remise au greffe dans le délai prescrit à l'article 857 du code de procédure civile ;
Attendu que pour écarter la caducité de l'assignation, l'arrêt retient que celle-ci, délivrée pour l'audience du 28 mai 2015, a été enrôlée le 20 mai par le greffe de sorte que le délai de huit jours a été respecté ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le délai de huit jours avait commencé à courir le jour précédant celui de l'audience, soit à compter du 27 mai 2015 pour expirer le 20 mai, de sorte que l'assignation aurait dû être remise au greffe au plus tard le 19 mai 2015, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la Selarl EMJ, en qualité de liquidateur de la société Ordirest, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour M. X... et la société Saint-Jean.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'il n'y avait pas lieu à annulation du jugement rendu le 19 juin 2015 par le tribunal de commerce de Paris ;
AUX MOTIFS QUE, sur la demande tendant à voir déclarer caduque l'assignation délivrée le 13 mai 2015 à maître X... ès qualités de mandataire judiciaire de la SCI SAINT JEAN ; qu'au soutien de sa demande la SCI SAINT JEAN se réclame de l'article 857 du code de procédure civile aux termes duquel la remise au greffe d'une copie de l'assignation doit avoir lieu au plus tard huit jours avant la date de l'audience sous peine de caducité ; elle produit l'historique de l'affaire reporté sur Infogreffe et sur lequel est en effet mentionné un enrôlement à la date du 21 mai 2015 pour l'audience du 28 mai ; que cependant la preuve est faite par la SARL EMJ du caractère erroné de cette mention, l'assignation portant le tampon du greffe du tribunal apposé lors de son placement à la date du 20 mai 2015, en sorte que le délai de huit jours a bien été respecté ; que la demande tendant à voir juger l'assignation caduque sera en conséquence rejetée ;
ALORS QUE, lorsqu'une assignation doit être déposée un certain nombre de jours avant la date de l'audience, il n'est tenu compte, pour la computation du délai, ni du jour de l'audience, ni du jour du dépôt de l'assignation ; qu'en l'espèce, l'audience étant fixée au 28 mai 2015, l'assignation, qui devait être délivrée 8 jours avant la date de l'audience, devait être remise au greffe au plus tard le 19 mai 2015 ; que dès lors, en retenant, pour rejeter la demande de Me X..., ès qualités, tendant à voir l'assignation délivrée le 13 mai 2015 déclarée caduque, qu'elle portait le tampon du greffe du tribunal apposé le 20 mai 2015, de sorte que le délai de 8 jours avait été respecté, la cour d'appel, qui a méconnu les règles de computation des délais « à rebours », a violé les articles 641 et 857 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a étendu à la SCI SAINT JEAN la procédure de liquidation judiciaire ouverte le 23/09/2014 à l'encontre de la SARL à associé unique ORDIREST ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' « aux termes de l'article L. 621-2 alinéa 2 du code de commerce « à la demande de l'administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes, en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale » ; qu'aux termes de l'article L. 641-1-I du même code l'article précité est applicable à la procédure de liquidation judiciaire ; que la SCI SAINT JEAN fait grief au tribunal de commerce d'avoir retenu l'existence de flux financiers anormaux en pleine période suspecte ; et, pour la période postérieure, soit au cours de la période d'observation de la procédure de redressement judiciaire ouvert à l'égard de la société ORDIREST, elle fait valoir que le non-paiement des loyers était connu des organes de la procédure et non contestée ; ceci étant, il convient titre liminaire de relever, d'une part, que la SELARL EMJ agit en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société ORDIREST, d'autre part, qu'aucun loyer n'a jamais été acquitté – même antérieurement à l'ouverture de la première procédure collective de la société ORDIREST ; qu'il importe ensuite de rechercher si la preuve est faite par le liquidateur judiciaire d'éléments fondant de prononcer l'extension sollicitée en excluant la période écoulée entre le 20 novembre 2013 date d'adoption du plan d'ORDIREST, et le 23 septembre 2014 date de la résolution du plan ; qu'ainsi, la discussion porte sur l'existence de relations financières anormales ou de flux financiers anormaux entre les deux sociétés que sont susceptibles de caractériser des transferts patrimoniaux effectués par action par abstention, sans justification, et entraînant un déséquilibre patrimonial significatif ; la normalité se déduira de l'absence de toute contrepartie ; or, il ne peut qu'être constaté que la SCI SAINT JEAN, en contrariété avec son objet social portant sur la location de l'immeuble en cause, est demeurée passive en l'absence de contrepartie face au non-paiement de ses loyers par la société ORDIREST ; qu'aucun commandement de payer visant la clause résolutoire n'a été délivré à la locataire défaillante, ni aucune demande sous quelque forme, tendant à obtenir le paiement dû ; qu'enfin, et comme l'a valablement retenu le tribunal, le fait que les organes de la procédure collectivité depuis l'origine informée du défaut de paiement des loyers n'est pas de nature à faire échec à la présente procédure, en effet le redressement de la société ORDIREST ayant échoué les mandataires sont fondés à appréhender dans l'intérêt collectif des créanciers l'unique actif existant ; ainsi, les développements qui précèdent caractérisent la réalité de relations financières anormales ayant conduit à une confusion des patrimoines des deux sociétés, au sens de l'article L. 621-2 alinéa 2 précité du code de commerce, et permis de poursuivre des activités déficitaires au détriment des créanciers ; que pour l'ensemble de ces motifs, étant relevé que la SCI SAINT JEAN ne bénéficiait pas d'un plan de redressement, le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la SELARL EMJ a assigné la SCI SAINT JEAN en sa qualité de liquidateur d'ORDIREST et pas en sa qualité de mandataire du précédent plan de redressement de ladite société ; elle reproche à la SCI de n'avoir pas facturé de loyer de 2010 à 2014 et particulièrement du 19 avril 2012 au 23 septembre 2014, soit entre le jugement arrêtant le plan de continuation et celui ouvrant la procédure de liquidation judiciaire ; qu'en conséquence, l'arrêt de la Cour de cassation du 16 octobre 2012 n'est pas applicable en l'espèce et le tribunal dira la SELARL recevable à agir ; attendu qu'entre le 19 avril 2012 et le 23 septembre 2014 la SCI SAINT JEAN n'a pas facturé de loyer et ce sans contrepartie caractérisant des relations financières anormales constitutives d'une confusion des patrimoines ainsi que l'a confirmée plusieurs fois la Cour de cassation et notamment par un arrêt du 8 janvier 2013 pourvoi n° 11-30.640 : « mais attendu qu'ayant relevé que la SARL n'avait pas versé de loyer pendant une période de près de sept années consécutives, qu'elle était redevable au jour de l'ouverture de sa liquidation judiciaire d'une dette de loyer de 346 664 € et que la SCI n'avait entrepris aucune démarche pour recouvrer sa créance ou obtenir la résiliation du bail, l'arrêt retient qu'une telle abstention procède d'une volonté réitérée systématique (
) ; par ces constatations et appréciations caractérisant des relations financières anormales entre la SARL et la SCI consécutifs d'une confusion des patrimoines, la cour d'appel, qui ne s'est pas bornée à relever le défaut de paiement des loyers par la SARL, a légalement justifié sa décision » ; que le fait que tous les organes de la procédure précédente du redressement judiciaire en étaient informés depuis l'origine ne modifient en rien le caractère anormal de ses relations ; attendu qu'il ne saurait non plus être reproché au liquidateur d'une société affichant un passif de l'ordre de 1 000 000 euros de rechercher à appréhender, dans l'intérêt collectif des créanciers de la liquidation dont il est en charge, le seul actif existant ; qu'en conséquence, le tribunal prononcera l'extension à la SCI SAINT JEAN de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de l'EURL ORDIREST » ;
1./ ALORS QUE la procédure de liquidation judiciaire prononcée sur résolution du plan de redressement étant une procédure distincte de la précédente procédure de redressement judiciaire, le liquidateur ne peut, pour solliciter l'extension de la procédure de liquidation à une société tierce, se prévaloir de flux financiers anormaux entre les deux sociétés antérieurs à la résolution du plan de redressement ; que dès lors, en se fondant, pour considérer qu'était caractérisée la réalité de relations financières anormales ayant conduit à une confusion de patrimoine entre la société SAINT JEAN et la société ORDIREST, qu'entre 2010 et le 20 novembre 2013, date d'adoption du plan de continuation de la société ORDIREST, la SCI SAINT JEAN n'avait pas facturé de loyer à la société ORDIREST et ce sans contrepartie, après avoir pourtant constaté que la résolution du plan de continuation et l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire étaient survenues le 23 septembre 2014 et que la société EMJ agissait en qualité de liquidateur de la société ORDIREST dans le cadre de cette dernière procédure, ce dont il résultait qu'elle ne pouvait se prévaloir de faits antérieurs au 23 septembre 2014, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 621-2 et L. 626-27 du code de commerce ;
2./ ALORS, en tout état de cause, QUE le seul défaut de paiement de loyers par la société exploitante, preneuse, à la société civile immobilière, bailleresse, ne caractérise pas un flux financier anormal, révélateur d'une confusion des patrimoines ; que dès lors, en se bornant déduire l'existence, entre la SCI SAINT JEAN et la société ORDIREST, de relations financières anormales ayant conduit à une confusion de leurs patrimoines, du fait que la SCI était demeurée passive en l'absence de toute contrepartie face au non-paiement de ses loyers par la société ORDIREST, qu'elle ne lui avait délivré aucun commandement de payer visant la clause résolutoire et qu'elle n'avait formé aucune demande tendant à obtenir le paiement dû, la cour d'appel qui s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'existence d'une confusion de patrimoines, a violé les articles L. 641-1-I et L. 621-2 du code de commerce.