LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen pris en sa première branche : 
Vu l'article 2 du code civil, ensemble l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles ; 
Attendu que, pour rejeter les demandes de M. X... et de Mme Y... à l'encontre de Mme Z..., médecin gynécologue, et de M. A..., médecin gynécologue-obstétricien, à la suite de la naissance de leur fille Hineata, atteinte de trisomie 21, la cour d'appel a retenu qu'en vertu du second de ces textes, qu'elle a jugé applicable dès lors que l'instance au fond avait été engagée après l'entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, leur préjudice moral, au demeurant le seul dont il pouvaient solliciter la réparation, n'était pas réparable en l'absence de faute caractérisée établie à l'encontre des deux praticiens ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que, s'agissant d'un dommage survenu antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles n'était pas applicable, indépendamment de la date de l'introduction de la demande en justice, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Papeete ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Papeete, autrement composée ; 
Condamne Mme Z... et M. A... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X... et autre 
PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que l'article 1er de la loi du 4 mars 2002, codifié à l'article L 114-5 du Code de l'action sociale et des familles, était applicable en la cause et d'AVOIR, en conséquence, débouté Monsieur et Madame X... de l'ensemble de leurs demandes ; 
AUX MOTIFS QUE « il convient de rechercher quelle est la loi applicable à l'action engagée par les consorts Y...- X..., dont la demande est fondée sur la responsabilité de droit commun des médecins. 
En effet, si la loi du 4 mars 2002 n'est pas applicable, les consorts Y...- X... sont en droit de solliciter la réparation intégrale de leur préjudice et celui de leur fille, en vertu de la jurisprudence dite « Jurisprudence B... » à laquelle le législateur a mis fin par la loi du 4 mars 2002, à condition de rapporter la preuve d'une faute des médecins et du lien de causalité entre cette faute et le préjudice ou la perte de chance alléguées. 
Si la loi du 4 mars 2002 est applicable, il appartient aux consorts Y...- X... de rapporter la preuve que les médecins ont commis une faute caractérisée et seul leur préjudice moral peut être indemnisé en cas de perte de chance si le lien de causalité avec cette perte de chance est démontré, le préjudice matériel et le préjudice de l  enfant étant pris en charge par la solidarité nationale. 
Sur l'application de l'article 1er de la loi du 4 mars 2002 : 
En droit, il n'est plus contesté que l'article 1er s'applique de plein droit en Polynésie française. 
Cependant, la CEDH a jugé à plusieurs reprises que cette loi portait atteinte au droit patrimonial des individus qui avaient engagé une instance en indemnisation avant l'entrée en vigueur de la loi et disposaient donc d'un principe de créance fondé sur la jurisprudence antérieure, qui leur laissait penser qu'ils bénéficieraient d'une indemnisation conséquente, que ce principe de créance, entrée dans leur patrimoine, était un « bien » protégé des ingérences étatiques. 
La CEDH a donc décidé que l'application immédiate de la loi aux instances en cours constituait une ingérence de l'Etat français. 
Les décisions postérieures à ces décisions de la CEDH ont tenu compte de cette jurisprudence et ont refusé d'appliquer l'article 1er aux instances en cours. 
En l'espèce, les consorts Y...- X... soutiennent comme devant le Tribunal que leur instance avait été engagée par leur action en référé le 22 juin 2000 et que la demande d'expertise tendait bien à faire reconnaître la responsabilité des médecins de sorte que l'article 1er de la loi 2002-303 du 4 mars 2002 ne leur est pas applicable. 
Mais comme l'a jugé à juste titre le Tribunal, l'instance en référé s'est terminée par l'ordonnance du 2 août 2000 ordonnant une expertise, date à laquelle le juge des référés a été définitivement dessaisi du dossier, ce qui met fin, de plein droit, à l'instance engagée. 
De plus, en l'espèce, le rapport d'expertise, qui excluait toute faute de l'une ou l'autre des médecins, est daté du 26 avril 2001 et l'instance au fond n'a été introduite que deux ans après son dépôt. 
Dès lors que les demandeurs ont attendu deux ans après le dépôt du rapport d'expertise qui excluait toute responsabilité des médecins, ce qui aurait pu les convaincre de renoncer à leur procès, rien ne permet de considérer, comme le prétendent les appelants, que l'action en référé n'était que le préalable à l'instance en responsabilité au fond. 
Aucune instance en indemnisation n'était en cours au Tribunal de première instance jusqu'à l'assignation introductive d'instance du 26 juin 2003, postérieure à la promulgation de la loi du 4 mars 2002 qui est donc de plein droit applicable au présent litige. 
Il s'ensuit que les consorts Y...- X... ne peuvent pas solliciter l'indemnisation du préjudice économique qu'ils prétendent subir du fait de la naissance de Hinatéa, pas plus que le préjudice sui par cette dernière, ces deux chefs de demande devant être satisfaits par la solidarité nationale. 
Même s'il est constant que les instances nationales et/ ou locales n'ont pas encore mis en place les modes de prise en charge par la solidarité nationale, ou de façon insuffisante, cette carence, préjudiciable aux familles d'enfants handicapés ne peut être compensée en mettant à la charge des médecins cette indemnisation » ; 
ET QUE même si on peut reprocher à Miri Z... une certaine légèreté ou négligence cela ne constitue nullement, compte tenu des pratiques, une faute caractérisée au sens de la loi du 4 mars 2002 ; 
Aucun reproche, même pas une simple négligence ne peut être fait à Hugues A... dans la mesure où, à la date à laquelle il a pris en charge Christina Y..., aucun risque ne lui était signalé, les échographies faites par lui ne montrant aucune anomalie pouvant l'alerter. 
En l'absence de preuve qu'il aurait commis une faute caractérisée, Christina Y... et Jean-Yves X... ne peuvent prétendre se voir indemniser d'une perte de chance des plus hypothétiques de ne pas faire naître leur enfant ». 
1°) ALORS QU'une loi n'a, à défaut de disposition contraire, pas d'effet rétroactif et ne dispose que pour l'avenir ; que la loi applicable à une action en responsabilité est la loi applicable au jour du fait dommageable ; qu'à la suite de l'abrogation des dispositions du 2 du paragraphe II de l'article 2 de la loi du 11 février 2005, devenu l'article 1er de la loi du 4 mars 2002, alinéa 4, par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 11 juin 2010, aucune disposition particulière n'est relative à l'application dans le temps de l'article L 114-5 du Code de l'action sociale et des familles ; que cet article ne s'applique dès lors pas aux faits dommageables survenus avant l'entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 ; qu'en jugeant que ce texte était applicable, en l'espèce, bien que les faits reprochés aux médecins aient été commis avant l'entrée en vigueur de la loi précitée, la Cour d'appel a violé l'article 2 du Code civil, ensemble l'article L 114-5 du Code de l'action sociale et des familles ; 
2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, en jugeant que L 114-5 du Code de l'action sociale et des familles était applicable à l'action en réparation d'un dommage survenu avant son entrée en vigueur, la Cour d'appel a, en tout état de cause, violé l'article 1er du premier Protocole additionnel de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble l'article 1er de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, devenu l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles, ensemble l'article L. 1142-1 du Code de la santé publique ; 
3°) ALORS QUE, en toute hypothèse, l'article L 114-5 du Code de l'action sociale et des familles, n'était pas applicable aux instances en cours lors de son entrée en vigueur ; qu'en saisissant le 22 juin 2000 le juge des référés d'une demande d'expertise, Monsieur et Madame X... avaient engagé une instance, en vue d'obtenir des docteurs Z... et A... la réparation de leur préjudice ainsi que celui de leur fille mineure, Hinatéa, qui, en l'absence de prescription ou de forclusion de l'action en réparation, était toujours en cours à la date d'entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, ce qui justifiait l'exclusion de l'application de la nouvelle loi ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1er du premier Protocole additionnel de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble l'article 1er de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, devenu l'article L. 114-5 du Code de l'action sociale et des familles, ensemble l'article L. 1142-1 du Code de la santé publique. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, après avoir jugé que l'article 1er de la loi du 4 mars 2002, codifié à l'article L 114-5 du Code de l'action sociale et des familles était applicable en la cause, débouté Monsieur et Madame X... de l'ensemble de leurs demandes à l'encontre des docteurs Z... et A... ; 
AUX MOTIFS QUE « L'expert a été catégorique dans ses conclusions :
- le suivi médical a été normal et il est constant que les échographies ne montraient aucun des signes qui peuvent faire suspecter une trisomie 21, comme l'épaisseur de la nuque du foetus, le faciès, les oreilles, les fémurs courts, un excès du volume du liquide amniotique 
- le test prescrit par Miri Z... a été fait avec un jour de retard, soit après la fin de la 18ème semaine d'aménorrhée. 
Le débat sur cette question est sans intérêt, en effet, comme le rappelle l'expert, cela est sans aucune importance sur le résultat, qui reste fiable, mais implique qu'il soit fait avec du matériel dont ne dispose pas le laboratoire de MAMAO, de sorte que le prélèvement a dû être expédié en France qui dispose de logiciels plus complexes. 
Cela se fait normalement avec l'accord du médecin prescripteur, qui en l'espèce et cela n'est pas contesté, n'a pas été informé de la tardiveté de la prise de sang, ni de l'envoi du prélèvement à PARIS.
- le laboratoire CERBA à PARIS, qui a analysé le prélèvement et identifié le risque, a renvoyé les résultats au CHT MAMAO mais pas au docteur Miri Z..., ce qui est reconnu,- selon la charte des bonnes pratiques professionnelles des laboratoires d'analyses, auquel adhère le laboratoire CERBA, le médecin reçoit les résultats et la patiente est informée de ce que le médecin dispose de ce résultat. 
Il n'est pas discuté que ni Miri Z... ni Christina Y... n'ont été avisées de ce résultat. 
La défaillance n'est pas expliquée et les laboratoires n'ont pas été assignés en responsabilité.
- le résultat a bien été reçu au laboratoire de MAMAO mais n'a jamais été communiqué ni au biologiste du CHT, ni à Miri Z..., ni à la patiente, ce qui n'est pas contesté, en raison d'une erreur administrative inexpliquée à ce jour, mais reconnue par le biologiste du laboratoire de MAMAO. 
A ce stade il convient de rechercher si les deux gynécologues ont ou non manqué à leurs obligations de donner à la patiente des soins « attentifs, vigilants et conformes aux données acquises de la science médicale ». 
Au préalable, il n'est pas allégué que Miri Z... aurait manqué à son obligation d'informer Christina Y... de façon loyale, claire et précise, des motifs pour lesquels le test était prescrit, de ses limites et de la nécessité de recourir à des tests complémentaires en cas de doute. 
Les consorts Y...- X... estiment que les deux gynécologues auraient dû s'inquiéter de ne pas trouver les résultats au dossier  et appeler le laboratoire, et qu'en ne le faisant pas, ils ont manqué à leur obligation de résultat. 
Or les médecins n'ont pas une obligation de résultat mais une obligation de moyens. 
Il ne résulte ni de l'expertise, ni des documents du dossier que l'un ou l'autre des intimés a manqué à son obligation de moyens compte tenu des pratiques et des usages entre les laboratoires et les médecins. 
En effet, l'expert n'est pas critiqué quand il écrit que la pratique entre médecins et laboratoires était de prévenir téléphoniquement le médecin prescripteur en cas de résultat anormal de sorte qu'il conclut justement que Miri Z... pouvait légitimement penser que le test s'était révélé négatif. 
Christina Y... a consulté Miri Z... plusieurs fois avant de consulter Hugues A..., au septième mois de grossesse. 
Elle ne prétend pas avoir insisté auprès de Miri Z... et encore moins ensuite auprès de Hugues A... pour connaître le résultat du tritest, ce qui est d'autant plus étonnant qu'ayant déjà fait une fausse couche spontanée l'année précédente, elle pouvait être inquiète pour cette seconde grossesse. 
Si l'on peut considérer que Miri Z... a manqué de vigilance, cette erreur ne peut être qualifiée de faute « caractérisée » c'est-à-dire un manquement grave aux obligations légales qui pèsent sur les médecins. 
De plus, quand bien même le résultat du tritest serait parvenu au médecin, l'expert rappelle que ces résultats sont aléatoires ne représentent qu'une statistique et, quel que soit le résultat, ne permettent pas de savoir avec certitude si le foetus est atteint de trisomie. 
Dans le cas, comme en l'espèce, où le résultat peut laisser craindre une trisomie ou une autre anomalie chromosomique, encore faut-il que les parents demandent une amniocentèse. 
Cette intervention présente des risques d'avortement et rien n'établit que les consorts Y...- X... auraient fait ce choix, et encore moins qu'ils auraient demandé une interruption médicale de grossesse, après une amniocentèse. 
Ainsi, même si on peut reprocher à Miri Z... une certaine légèreté ou négligence cela ne constitue nullement, compte tenu des pratiques, une faute caractérisée au sens de la loi du 4 mars 2002. 
Aucun reproche, même pas une simple négligence ne peut être fait à Hugues A... dans la mesure où, à la date à laquelle il a pris en charge Christina Y..., aucun risque ne lui était signalé, les échographies faites par lui ne montrant aucune anomalie pouvant l'alerter. 
En l'absence de preuve qu'il aurait commis une faute caractérisée, Christina Y... et Jean-Yves X... ne peuvent prétendre se voir indemniser d'une perte de chance des plus hypothétiques de ne pas faire naître leur enfant » ; 
1°) ALORS QUE constitue une faute caractérisée le fait pour le médecin qui a prescrit une analyse médicale de ne pas s'inquiéter de ne pas en avoir reçu les résultats et de ne pas les transmettre à son patient ; qu'en jugeant, en l'espèce, que le fait, pour Madame Miri Z..., de ne pas s'être inquiétée de ne pas avoir reçu les résultats de l'examen sanguin qu'elle avait prescrit à sa patiente et en conséquence de ne pas les avoir communiqués à Madame Y... n'aurait constitué qu'une « négligence » qui ne constitue pas une faute caractérisée au sens de la loi du 4 mars 2002, la Cour d'appel a violé l'article L. 114-5 du Code de l'action sociale et des familles ; 
2°) ALORS QUE l'obligation qui pèse sur le médecin qui a prescrit des examens sanguins à son patient, d'en solliciter les résultats et de les communiquer à ce dernier, est une obligation de résultat ; qu'en jugeant que le médecin n'aurait été tenu, à cet égard, que d'une obligation de moyens, la Cour d'appel a violé l'article L. 114-5 du Code de l'action sociale et des familles ; 
3°) ALORS QUE même si l'on devait considérer que l'obligation qui pèse sur le médecin qui a prescrit des examens sanguins à son patient, d'en solliciter les résultats et de les communiquer à ce dernier, n'est qu'une obligation de moyen, il résulte des propres constatations de l'arrêt que le docteur Madame Miri Z... avait méconnu son obligation en n'entreprenant aucune démarche pour s'enquérir des résultats de l'analyse qu'elle avait prescrite ; qu'en jugeant, en l'espèce, que la preuve d'une faute caractérisée de ce médecin n'aurait pas été rapportée, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 114-5 du Code de l'action sociale et des familles ; 
4°) ALORS QUE Monsieur et Madame X... faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel que le docteur Hugues A... avait l'obligation de prendre connaissance de l'entier dossier de sa patiente et qu'il aurait dû s'inquiéter de l'absence de résultat de l'examen ordonné le 11 décembre 1999 par le docteur Z... (conclusions récapitulatives n° 3, p. 18 et 19) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen essentiel des conclusions des exposants, la Cour d'appel a violé l'article 268 du Code de procédure civile de la Polynésie française ; 
5°) ALORS QUE la perte de chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition d'une éventualité favorable, de sorte que ni l'incertitude relative au choix qu'auraient fait les parents de demander une amniocentèse, ni l'incertitude relative au choix qu'auraient fait les parents de demander une interruption médicale de la grossesse après l'amniocentèse n'étaient de nature à faire écarter le lien de causalité entre la faute commise par les médecins et la perte d'une chance pour ces derniers de pouvoir opérer ce choix ; qu'en déboutant les exposants de leurs demandes au motif que « dans le cas  où le résultat peut laisser craindre une trisomie  encore faut-il que les parents demandent une amniocentèse, que cette intervention présent des risques d'avortement et rien n'établit que les consorts Y...- X... auraient fait ce choix, et encore moins qu'ils auraient demandé une interruption médicale de grossesse après une amniocentèse » (arrêt p. 8, al. 4 et 5), la Cour d'appel a violé les articles L 114-5 du Code de l'action sociale et des familles et L. 1142-1 du Code de la santé publique.