LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Planet pose, dont M. S... était le gérant jusqu'au 23 avril 2013, a été mise en liquidation judiciaire le 25 juin 2013 ; que le 30 avril 2015, le liquidateur a adressé au comptable du service des impôts des entreprises (le comptable des impôts) une attestation d'irrecouvrabilité de la créance qu'il avait déclarée ; que par acte du 9 décembre 2015, le comptable des impôts a assigné M. S... devant le tribunal de grande instance sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales afin d'obtenir sa condamnation au paiement d'une somme correspondant à ces impositions et aux pénalités dues pour la période de février 2012 à mars 2013, en sa qualité d'ancien dirigeant de fait et de droit de la société ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. S... fait grief à l'arrêt de le condamner, sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, à payer au comptable responsable du service des impôts des entreprises de Paris 8e Europe-Haussmann, solidairement avec la société Planet pose, la somme de 425 519 euros alors, selon le moyen, qu'en vertu de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, le législateur a l'obligation de respecter les principes de proportionnalité, de nécessité et d'individualisation des peines ; qu'à la suite de la déclaration à intervenir, par le Conseil constitutionnel, de la non-conformité à ces principes de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, sur la question prioritaire de constitutionnalité posée par mémoire distinct et motivé, l'arrêt attaqué, qui a prononcé la condamnation solidaire de M. S..., avec la société Planet pose, à payer au comptable des impôts des entreprises de Paris 8e Europe-Haussmann la somme de 425 519 euros, en application des dispositions de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, se trouvera dépourvu de fondement juridique ;
Mais attendu que la Cour de cassation ayant, par un arrêt n° 435 FS-D du 28 mars 2019, déclaré irrecevable la question prioritaire de constitutionnalité relative à l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, le moyen est sans portée ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
Attendu que pour écarter le moyen de M. S... pris de l'engagement tardif de l'action en responsabilité solidaire contre lui, l'arrêt, après avoir énoncé que le délai satisfaisant auquel se trouve tenu le comptable public pour agir s'apprécie non par rapport au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la personne morale débitrice, en l'espèce le 25 juin 2013, mais à partir soit de la délivrance des certificats d'irrecouvrabilité soit de la clôture des opérations pour insuffisance d'actif, relève que le 30 avril 2015, le liquidateur de la société Planet pose a certifié aux services fiscaux que leur créance faisait l'objet d'une irrecouvrabilité totale et définitive, que le 23 octobre 2015, le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris a autorisé le comptable des impôts à faire assigner M. S... et que l'assignation a été délivrée le 9 décembre 2015 et retient qu'il se déduit de cette chronologie que l'action en justice a été engagée dans un délai satisfaisant ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, en l'état des circonstances de l'espèce, il ne résultait pas du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la société du 25 juin 2013, qui faisait état d'un passif très largement supérieur à l'actif réalisable, que l'irrecouvrabilité définitive de la créance fiscale était établie dès cette date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 juillet 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne le comptable, responsable du service des impôts des entreprises de Paris 8e Haussmann, agissant sous l'autorité du directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris et du directeur général des finances publiques, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à M. S... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour M. S....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur C... S..., sur le fondement de l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales, à payer à Monsieur le Comptable du Service des Impôts des Entreprises de Paris 8ème Europe-Haussmann, solidairement avec la Société PLANET POSE, la somme de 425.519 euros ;
AUX MOTIFS QUE l'article L.267 du Livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au litige, est ainsi rédigé : « Lorsqu'un dirigeant d'une société, d'une personne morale ou de tout autre groupement, est responsable des manoeuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s'il n'est pas déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition, être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance. A cette fin, le comptable public compétent assigne le dirigeant devant le président du tribunal de grande instance du lieu du siège social. Cette disposition est applicable à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement. Les voies Les voies de recours qui peuvent être exercées contre la décision du président du tribunal de grande instance ne font pas obstacle à ce que le comptable prenne à leur encontre des mesures conservatoires en vue de préserver le recouvrement de la créance du Trésor » ; que Monsieur S... soutient dans un premier temps que l'action engagée par l'adrninistration fiscale serait mal fondée, pour ne pas avoir été engagée dans un délai satisfaisant au sens de l'instruction 12 C-20-88 du 6 septembre 1988 et de la doctrine administrative Boi Rec Solid 10-10-30 du 12 septembre 2012 ; qu'il expose que l'impossibilité de recouvrement peut être fixée au 25 juin 2013, date du jugement prononçant la liquidation judiciaire de la Société PLANET POSE révélant un passif de 2.308.902,65 euros pour un actif de 669.722,12 euros, comportant au demeurant une créance s'étant révélée irrecouvrable ; que l'assignation a uniquement été délivrée le 9 décembre 2015 ; que toutefois, le délai satisfaisant auquel se trouve tenu le comptable public pour agir sur le fondement de l'article L.267 du Livre des procédures fiscales s'apprécie non par rapport au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la personne morale débitrice, en l'espèce le 25 juin 2013, mais à partir soit de la délivrance des certificats d'irrecouvrabilité, soit de la clôture des opérations pour insuffisance d'actif ; que, dans la présente espèce, par courrier du 30 avril 2015, Maître H..., ès qualités de liquidateur de la Sarl PLANET POSE, a certifié aux services fiscaux que leur créance faisait l'objet d'une irrecouvrabilité totale et définitive ; que l'autorisation d'assigner a été donnée par le Directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris le 23 octobre 2015; que l'autorisation d'assigner à jour fixe a été consentie le 19 novembre 2015, l'assignation ayant été délivrée le 9 décembre 2015 ; qu'il se déduit de cette chronologie que l'action en justice a été engagée dans un délai satisfaisant, le moyen de contestation soulevé à ce titre devant être écarté ; que Monsieur S... sollicite un sursis à statuer « afin de faire trancher la contestation soulevée par Monsieur C... S... tenant au bien-fondé des impositions réclamées à la Société PLANET POSE au titre de la TVA des mois de février 2012, de mai 2012 à mars 2013 » ; que toutefois, aucune action en contestation n'ayant été engagée par Monsieur S..., il ne peut pas être sursis à statuer dans l'attente de l'issue d'une procédure inexistante ; qu'en l'absence d'autres contestations, il doit néanmoins être relevé que Monsieur S... a été le gérant de la Société PLANET POSE de sa création jusqu'au 25 avril 2013 ; que, 12 déclarations de TVA au titre des mois de février 2012, mai ,juin, juillet, août, septembre, octobre, novembre, décembre 2012, janvier, février, mars 2013 ont été déposées sans paiement, la société se trouvant ainsi débitrice d'une somme de 424.519,00 euros, au titre des droits, ainsi qu'il ressort d'un tableau récapitulatif ; que le non-règlement de la TVA pendant plusieurs exercices constitue une inobservation grave et répétée des obligations fiscales au sens de l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales, puisque la TVA perçue doit nécessairement être reversée à l'administration fiscale ; qu'il se déduit de ce qui précède que le jugement déféré doit être confirmé en toutes ses dispositions ;
ALORS QU'en vertu de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, le législateur a l'obligation de respecter les principes de proportionnalité, de nécessité et d'individualisation des peines ; qu'à la suite de la déclaration à intervenir, par le Conseil constitutionnel, de la non-conformité à ces principes de l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales, sur la question prioritaire de constitutionnalité posée par mémoire distinct et motivé, l'arrêt attaqué, qui a prononcé la condamnation solidaire de Monsieur S..., avec la Société PLANET POSE, à payer à Monsieur le Comptable du Service des Impôts des Entreprises de Paris 8ème Europe-Haussmann la somme de 425.519 euros, en application des dispositions de l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales, se trouvera dépourvu de fondement juridique.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur C... S... de sa demande tendant à voir rejeter la demande de Monsieur le Comptable du Service des Impôts des Entreprises de Paris 8ème Europe-
Haussmann en ce qu'elle n'avait pas été diligentée dans un délai satisfaisant, puis de l'avoir condamné, sur le fondement de l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales, à payer à ce dernier, solidairement avec la Société PLANET POSE, la somme de 425.519 euros ;
AUX MOTIFS QUE l'article L.267 du Livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au litige, est ainsi rédigé : « Lorsqu'un dirigeant d'une société, d'une personne morale ou de tout autre groupement, est responsable des manoeuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s'il n'est pas déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition, être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance. A cette fin, le comptable public compétent assigne le dirigeant devant le président du tribunal de grande instance du lieu du siège social. Cette disposition est applicable à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement. Les voies de recours qui peuvent être exercées contre la décision du président du tribunal de grande instance ne font pas obstacle à ce que le comptable prenne à leur encontre des mesures conservatoires en vue de préserver le recouvrement de la créance du Trésor » ; que, Monsieur S... soutient dans un premier temps que l'action engagée par l'adrninistration fiscale serait mal fondée pour ne pas avoir été engagée dans un délai satisfaisant au sens de l'instruction 12 C-20-88 du 6 septembre 1988 et de la doctrine administrative Boi Rec Solid 10-10-30 du 12 septembre 2012 ; qu'il expose que l'impossibilité de recouvrement peut être fixée au 25 juin 2013, date du jugement prononçant la liquidation judiciaire de la Société PLANET POSE révélant un passif de 2.308.902,65 euros pour un actif de 669.722,12 euros, comportant au demeurant une créance s'étant révélée irrecouvrable ; que l'assignation a uniquement été délivrée le 9 décembre 2015 ; que toutefois, le délai satisfaisant auquel se trouve tenu le comptable public pour agir sur le fondement de l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales s'apprécie non par rapport au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la personne morale débitrice, en l'espèce le 25 juin 2013, mais à partir soit de la délivrance des certificats d'irrécouvrabilité, soit de la clôture des opérations pour insuffisance d'actif ; que, dans la présente espèce, par courrier du 30 avril 2015, Maître H..., ès qualités de liquidateur de la Sarl PLANET POSE, a certifié aux services fiscaux que leur créance faisait l'objet d'une irrecouvrabilité totale et définitive ; que l'autorisation d'assigner a été donnée par le Directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris le 23 octobre 2015; que l'autorisation d'assigner à jour fixe a été consentie le 19 novembre 2015, l'assignation ayant été délivrée le 9 décembre2015 ; qu'il se déduit de cette chronologie que l'action en justice a été engagée dans un délai satisfaisant, le moyen de contestation soulevé à ce titre devant être écarté ;
1°) ALORS QUE l'action en responsabilité solidaire du dirigeant doit être engagée par le comptable public compétent dans un délai satisfaisant à compter de la date à laquelle il est apparu que la créance fiscale ne pourrait être recouvrée à l'encontre de la personne morale, peu important que la procédure collective n'ait pas été clôturée ou qu'aucun certificat d'irrecouvrabilité n'ait été délivré ; qu'en affirmant néanmoins, pour décider que l'action en responsabilité solidaire avait été mise en oeuvre par l'administration fiscale à l'encontre de Monsieur S... dans un délai satisfaisant, que ce délai devait s'apprécier non par rapport au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la personne morale, mais à partir, soit de la délivrance des certificats d'irrecouvrabilité, soit de la clôture des opérations pour insuffisance d'actif, la Cour d'appel a violé les termes de l'instruction n° 12 C-20-88 du 6 septembre 1988 et l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales ;
2°) ALORS QUE l'action en responsabilité solidaire du dirigeant doit être engagée par le comptable public compétent dans un délai satisfaisant à compter de la date à laquelle il est apparu que la créance fiscale ne pourrait être recouvrée à l'encontre de la personne morale, peu important que la procédure collective n'ait pas été clôturée ou qu'aucun certificat d'irrecouvrabilité n'ait été délivré ; qu'en se bornant néanmoins à affirmer que l'action en responsabilité solidaire avait été mise en oeuvre par l'administration fiscale à l'encontre de Monsieur S... dans un délai satisfaisant à compter de la date à laquelle Maître H..., ès qualités de liquidateur de la Sarl PLANET POSE, avait certifié aux services fiscaux que leur créance faisait l'objet d'une irrécouvrabilité totale et définitive, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'absence de perspective de recouvrement résultait déjà du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 25 juin 2013, ayant prononcé la liquidation judiciaire de la Société PLANET POSE, de sorte que l'action engagée par le comptable public le 9 décembre 2015 ne l'avait pas été dans un délai satisfaisant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des termes de l'instruction n° 12 C-20-88 du 6 septembre 1988 et l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (très subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir refusé de se prononcer sur l'exception soulevée par Monsieur C... S... relative au bien-fondé de l'établissement de la créance fiscale de la Société PLANET POSE et d'avoir, en conséquence, condamné Monsieur C... S... à payer à Monsieur le Comptable du Service des Impôts des Entreprises de Paris 8ème Europe-Haussmann, solidairement avec la Société PLANET POSE, la somme de 425.519 euros ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur S... sollicite un sursis à statuer « afin de faire trancher la contestation soulevée par Monsieur C... S... tenant au bien-fondé des impositions réclamées à la Société PLANET POSE au titre de la TVA des mois de février 2012, de mai 2012 à mars 2013 » ; que toutefois, aucune action en contestation n'ayant été engagée par Monsieur S..., il ne peut pas être sursis à statuer dans l'attente de l'issue d'une procédure inexistante ; qu'en l'absence d'autres contestations, il doit néanmoins être relevé que Monsieur S... a été le gérant de la Société PLANET POSE de sa création jusqu'au 25 avril 2013 ; que 12 déclarations de TVA au titre des mois de février 2012, mai, juin, juillet, août, septembre, octobre, novembre, décembre 2012, janvier, février, mars 2013 ont été déposées sans paiement, la société se trouvant ainsi débitrice d'une somme de 424.519,00 euros, au titre des droits, ainsi qu'il ressort d'un tableau récapitulatif ; que le non- règlement de la TVA pendant plusieurs exercices constitue une inobservation grave et répétée des obligations fiscales au sens de l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales, puisque la TVA perçue doit nécessairement être reversée à l'administration fiscale ; qu'il se déduit de ce qui précède que le jugement déféré doit être confirmé en toutes ses dispositions ;
ALORS QUE, poursuivi en qualité de débiteur solidaire de la dette fiscale dont est tenue une personne morale, son dirigeant peut opposer à l'administration fiscale, outre les exceptions qui lui sont personnelles, toutes celles qui résultent de la nature de l'obligation ; qu'il en résulte que le dirigeant est recevable à faire examiner, fût-ce par renvoi préjudiciel devant la juridiction compétente, si l'irrégularité qu'il invoque, lorsqu'elle est de nature à influer sur la responsabilité solidaire qui lui est imputée, est fondée ; qu'il appartient ainsi au juge auquel est opposé une exception d'irrégularité d'apprécier son caractère sérieux et d'ordonner, le cas échéant, le renvoi de la question préjudicielle devant le juge de l'impôt ; qu'en affirmant néanmoins qu'aucune action en contestation n'ayant été engagée par Monsieur S..., il ne pouvait être sursis à statuer dans l'attente de l'issue d'une procédure inexistante, sans rechercher si l'exception soulevée par ce dernier, relative au bien-fondé de l'établissement de la créance fiscale de la Société PLANET POSE, qui était de nature à influer sur la responsabilité solidaire qui lui était imputée, était sérieuse et de nature à justifier la saisine de la juridiction administrative d'une question préjudicielle afin de voir statuer sur le bien-fondé d'une telle contestation, la Cour d'appel a violé l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales.