LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon les arrêts attaqués (Poitiers, 15 janvier 2008 et 17 février 2009), que M. 
X...
, associé de la société Label affaire (la société Label), a cédé en 2001 ses parts sociales à M. 
Y...
 ; qu'ayant consenti plusieurs avances à la société pour un montant de 1 118 558,51 francs (170 523 euros), M. 
X...
 a conclu, le 8 février 2001, 
une convention dite "de remboursement", dont l'exécution a été reportée au 1er janvier 2002 ; que faute d'exécution de celle-ci, le président du tribunal de commerce a rendu une ordonnance d'injonction de payer, le 2 septembre 2004, à concurrence de 33 912,89 euros ; qu'à la suite de la mise en redressement judiciaire de la société Label le 26 octobre 2004, M. 
X...
 a déclaré sa créance, le 7 février 2005, à concurrence de 171 280,77 euros auprès de Mme 
Z...
 ; que dans l'instance statuant sur l'opposition à l'ordonnance du 2 septembre 2004, M. 
X...
 a déposé des conclusions le 17 juin 2005, intitulées "désistement d'instance et d'action", mentionnant pour le justifier l'existence d'une autre instance en vérification de sa créance pendante devant le juge-commissaire, désistement accepté par Mme 
Z...
, en qualité de représentant des créanciers, et constaté par jugement définitif du 24 juin 2005 ;
Sur le premier moyen du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 15 janvier 2008 :
Attendu que la société Label et Mme 
Z...
, ès qualités, font grief à l'arrêt du 15 janvier 2008 d'avoir infirmé l'ordonnance rendue le 11 octobre 2005 par le juge-commissaire et déclaré M. 
X...
 recevable en sa demande d'admission de créance au passif de la société Label, alors, selon le moyen : 
1°/ que le désistement d'action emporte renoncement d'une partie à voir sanctionner le droit dont elle se prétendait titulaire ; que le jugement qui le constate, sans avoir été l'objet d'aucune contestation, met un terme au litige et est revêtu de l'autorité de chose jugée, de sorte qu'un autre juge saisi entre les mêmes parties d'une action ayant cause et un objet identique, ne peut pas apprécier l'existence et l'étendue du désistement constaté ; qu'ainsi, le désistement d'instance et d'action de M. 
X...
 ayant été constaté par un jugement définitif au fond du 24 juin 2005, en décidant qu'elle pouvait remettre en cause l'appréciation ainsi faite, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil ;
2°/ qu'en toute hypothèse, la cour d'appel, qui a constaté que M. 
X...
 avait déposé un désistement d'instance et d'action, qu'elles qu'en soient les motivations, n'avait pas à interpréter ni à dénaturer cet acte clair en le limitant au désistement d'instance et non d'action ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, pour opérer une telle limitation, la cour a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que c'est sans dénaturer l'acte de désistement formé par M. 
X...
, le 17 juin 2005, que la cour d'appel, analysant la portée de celui-ci, a exactement retenu que le désistement d'instance et d'action intervenu dans le cadre de la procédure d'opposition à l'ordonnance d'injonction de payer du 2 septembre 2004, ne valait pas renonciation de ce dernier à son droit de créance dans l'autre instance en vérification de sa créance, déclarée le 7 février 2005 devant le juge-commissaire, introduite avant son désistement, l'autorité de la chose jugée résultant du jugement définitif du 24 juin 2005 ayant constaté son désistement ne pouvant empêcher son auteur de se prévaloir des droits auxquels il n'avait pas renoncé à l'occasion de ce désistement ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 17 février 2009 :
Attendu que la société Label et Mme 
Z...
, ès qualités, font grief à l'arrêt du 17 février 2009 d'avoir admis la créance de M. 
X...
 au passif du redressement judiciaire de la société Label pour la somme de 170 780,49 euros à titre chirographaire et rejeté leurs demandes, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile, la cassation du chef de l'arrêt relatif au constat, par une décision définitive ayant autorité de la chose jugée, du désistement d'instance et d'action de M. 
X...
, à intervenir sur le premier moyen, atteindra, par voie de conséquence nécessaire le chef de l'arrêt attaqué concernant l'existence et l'admission de la créance de M. 
X...
 au passif du redressement judiciaire de la société Label affaire pour la somme de 170 780,49 euros ;
2°/ que la direction de fait d'une entreprise est caractérisée par l'exercice en toute indépendance d'une activité positive de gestion et de direction de la société ; que pour justifier l'absence de cause de la convention de remboursement du 8 février 2001 que leur opposait M. 
X...
 pour en obtenir l'exécution, la société Label affaire et Mme 
Z...
, ès qualités, avaient fait valoir que ce dernier, agissant comme dirigeant de fait, avait poursuivi un intérêt purement personnel contraire à l'intérêt social de la société Label affaire, destinataire des 170 000 euros apportés sur son compte courant sans l'accord de l'assemblée générale des associés, légalement nécessaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris que M. 
X...
 n'avait eu aucun rôle démontré de dirigeant de fait de la société Label affaire, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la décision ainsi prise par M. 
X...
 ne constituait pas, à elle seule, l'exercice en toute indépendance d'une activité positive de gestion et de direction propre à caractériser une direction de fait de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil ;
3°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que la convention de remboursement avait été conclue par M. 
X...
 sans l'approbation de l'assemblée générale, ce qui caractérisait l'exercice en toute indépendance d'une activité positive de gestion et de direction de la société, caractéristique d'une direction de fait, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations, a violé l'article 1131 du code civil ;
4°/ que pour justifier leur demande tendant à voir constater la nullité de la convention de remboursement, la société Label affaire et Mme 
Z...
, ès qualités, avaient fait valoir, dans leurs dernières conclusions déposées et signifiées le 22 octobre 2008 (p. 4-6), que M. 
X...
, intervenu de son seul chef pour injecter une somme de plus de 170 000 euros dans le compte courant de la société Label affaire et conclure la convention de remboursement et exiger sur son fondement un remboursement auquel il ne pouvait être sursis au-delà du 1er janvier 2002, avait ainsi agi contrairement à l'intérêt social, pour son seul compte, en connaissance parfaite, explicitée par l'article 3 de ladite convention, de ce que la société Label affaire était dans l'incapacité totale d'opérer aucun remboursement, même partiel ; que pour écarter la demande de nullité, la cour a jugé que le défaut d'approbation de la convention de remboursement par l'assemblée générale ne pouvait pas être sanctionné par la nullité, mais uniquement par une mise en cause de la responsabilité du gérant ou de l'associé gérant ; qu'en se déterminant de la sorte, quand la demande présentée ne visait en aucun cas à sanctionner la violation des textes légaux, ni l'absence d'approbation elle-même, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 code de procédure civile ;
5°/ qu'en se dispensant dès lors, par voie de conséquence, de rechercher, comme elle y était invitée, si les circonstances ainsi visées ne justifiaient pas la demande de la société Label affaire et Mme 
Z...
, ès qualités, fondée sur une absence de cause de la convention de remboursement conclue au détriment de la société Label affaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé qu'il était certain que M. 
X...
, associé majoritaire, avait fait des avances en compte courant à la société Label, constitutives de prêts, pour un montant total de 170 523 euros depuis la création de l'entreprise jusqu'à la cession de ses parts sociales à M. 
Y...
 intervenue en février 2001, que la société Label ne produisait aucune pièce comptable sur sa situation et ne justifiait d'aucune poursuite d'activité déficitaire comblée par les avances en compte courant faites par M. 
X...
 avant la cession de ses parts, tandis que la cessation des paiements avait été fixée au 20 octobre 2004, soit plus de trois ans après la cession des parts intervenue le 8 février 2001 et que les douze pièces produites par la société Label (numéros 10 à 22) étaient insuffisantes à démontrer que M. 
X...
 s'était comporté en dirigeant de fait en 1999 et 2000, la cour dappel en a déduit à bon droit, sans avoir à procéder à la recherche inopérante évoquée à la deuxième branche, que la société Label n'était pas fondée à demander la nullité des avances en compte courant faites par M. 
X...
, qui était en droit d'en demander remboursement, peu important qu'il ait conclu la convention de remboursement sans l'approbation de l'assemblée générale ; 
Et attendu, en second lieu, qu'ayant relevé qu'il résultait des écritures de la société Label que celle-ci soutenait que la convention de remboursement signée concomitamment à la cession des parts sociales de M. 
X...
 était nulle pour vice du consentement sur le fondement de l'article 1131 du code civil et pour fraude aux droits de ses associés et créanciers sur le fondement des articles L. 223-19 et L. 223-20 du code de commerce, c'est sans méconnaître l'objet du litige que la cour d'appel a retenu que le défaut d'approbation de la convention de remboursement par l'assemblée générale ne pouvait pas être sanctionné par la nullité, mais par une mise en cause de la responsabilité du gérant ou de l'associé gérant ; 
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Label affaire et Mme 
Z...
, ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Label affaire et Mme 
Z...
, ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué du 15 janvier 2008 d'avoir infirmé l'ordonnance rendue le 11 octobre 2005 par le juge-commissaire du tribunal de commerce de La Rochelle et déclaré M. 
X...
 recevable en sa demande d'admission de créance au passif de la SARL Label Affaire ;
AUX MOTIFS QUE dans le cadre de l'instance pendante devant le tribunal de commerce de La Rochelle, saisi de l'opposition à injonction de payer de la société Label Affaire, M. 
X...
 a, par écritures du 17 juin 2005 intitulées "conclusions de désistement d'instance et d'action", déclaré se désister en indiquant clairement que « dès lors que la Société Label Affaire est en redressement judiciaire, il apparaît que l'action intentée par M. 
X...
 devant la juridiction de céans ne peut atteindre son but, à savoir le paiement de la somme due (). Ainsi l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire de la société Label Affaire vide la présente instance de tout effet utile. Par ailleurs, la créance de M. 
X...
 est aujourd'hui contestée par la société Label Affaire et M. 
X...
 a fait part de ses observations le 12 juin dernier. Il est ainsi probable que la discussion sera portée devant M. le juge-commissaire qui tranchera le litige » ; qu'il est ainsi clairement exprimé par ces écritures que M. 
X...
 n'entendait pas renoncer à sa créance mais voulait seulement mettre fin à l'instance sur opposition à injonction de payer compte tenu de la procédure de vérification des créances en cours et de la contestation de sa créance devant le juge-commissaire ; que la contestation de créance étant ainsi régulièrement engagée avant que M. 
X...
 ne se désiste de son instance, c'est dès lors à tort que la société Label Affaire se prévaut tant de ce désistement, qui n'a jamais exprimé la volonté de M. 
X...
 d'abandonner sa créance, que du jugement du 24 juin 2005, qui n'a aucune autorité de chose jugée, et d'un courrier du 31 mars 2005 faisant état de pourparlers entre les parties et d'un éventuel désistement, qui est bien antérieur à la connaissance par le créancier de l'existence d'une contestation de sa créance dans le cadre du redressement judiciaire de la société Label Affaire ; qu'en effet, il ne suffit pas que les conclusions de M. 
X...
 expriment dans leur lettre un désistement d'instance et d'action pour que sa renonciation à sa créance soit acquise dès lors que sa volonté était contraire ainsi que cela résulte de ses observations faites, antérieurement à ce désistement, dans le cadre de la procédure de vérification des créances dont a été saisi le juge commissaire de la procédure collective de la Société Label Affaire ; qu'il apparaît ainsi que M. 
X...
 a seulement voulu mettre fin à une instance qui ne pouvait lui donner plus que la décision du juge commissaire saisi d'une instance ayant le même objet et portant sur les mêmes contestations de fond et qu'en l'absence de volonté claire et non équivoque de renoncer à la mise en oeuvre du droit qui est l'objet de la contestation en cause, son désistement ne concernait que l'instance engagée et non l'action ; qu'il convient en conséquence d'infirmer la décision du juge commissaire qui a considéré à tort que le désistement de M. 
X...
 était sans équivoque ; que l'instance devant le juge du fond étant éteinte par l'effet du désistement d'instance de M. 
X...
, sa demande devant le juge commissaire, qui retrouve sa compétence pour trancher les contestations opposant les parties sur la créance déclarée, est recevable, 
1°) ALORS QUE le désistement d'action emporte renoncement d'une partie à voir sanctionner le droit dont elle se prétendait titulaire ; que le jugement qui le constate, sans avoir été l'objet d'aucune contestation, met un terme au litige et est revêtu de l'autorité de chose jugée, de sorte qu'un autre juge saisi entre les mêmes parties d'une action ayant cause et un objet identique, ne peut pas apprécier l'existence et l'étendue du désistement constaté ; qu'ainsi, le désistement d'instance et d'action de M. 
X...
 ayant été constaté par un jugement définitif au fond du 24 juin 2005, en décidant qu'elle pouvait remettre en cause l'appréciation ainsi faite, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la cour d'appel, qui a constaté que M. 
X...
 avait déposé un désistement d'instance et d'action, qu'elles qu'en soient les motivations, n'avait pas à interpréter ni à dénaturer cet acte clair en le limitant au désistement d'instance et non d'action ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, pour opérer une telle limitation, la cour a violé l'article 1134 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué du 17 février 2009 d'avoir admis la créance de M. Marc-Antoine 
X...
 au passif du redressement judiciaire de la société LABEL AFFAIRES pour la somme de 170.780,49 euros à titre chirographaire, et rejeté toutes les demandes des exposants ;
AUX MOTIFS QUE qu'il est certain que M. 
X...
, qui était associé majoritaire, a fait des avances en compte courant à la société Label Affaires, constitutives de prêts, pour un montant total de 170.523  depuis la création de l'entreprise jusqu'à la cession de ses parts sociales à M. 
Y...
, intervenue en février 2001 ; que la société Label Affaires a commencé à rembourser les sommes dues à M. 
X...
 en 2002 et 2003 en exécution de la convention de remboursement conclue entre les parties le 8 février 2001 en payant la somme de 4.573,73  en 2002 et celle de 4.675,00  en 2003 ; que pour contester la créance de M. 
X...
, la société Label Affaires se prévaut de la qualité de gérant de fait de ce dernier pour exciper d'une gestion fautive tenant à la poursuite d'une activité déficitaire sur l'agence de Clermont-Ferrand et considérer que l'avance en compte courant et la convention de remboursement y afférente sont ainsi entachées de nullité ; qu'elle a cependant la charge de la preuve et doit démontrer que M. 
X...
 s'est comporté comme un dirigeant de fait de la société Label Affaires nonobstant l'existence d'un gérant de droit en la personne de M. 
A...
 et établir l'existence d'une faute de gestion qui lui soit imputable ; que la société Label Affaires ne produit aucune pièce comptable sur la situation financière de la société Label Affaires et ne justifie d'aucune poursuite d'activité déficitaire comblée par les avances en compte courant faites par M. 
X...
 avant la cession de ses parts alors que l'état de cessation des paiements a été fixée au 20 octobre 2004, soit plus trois ans après la cession des parts de M. 
X...
, intervenue le 8 février 2001 ; que par ailleurs les 12 pièces produites par la société Label Affaires numérotées de 10 à 22 sont insuffisantes à démontrer que M. 
X...
 s'est comporté en dirigeant de fait en 1999-2000 ; que si elles prouvent qu'il recevait le courrier et signait des courriers à son nom en indiquant parfois « pour le gérant M. 
A...
 », qu'il a établi et signé des déclarations administratives pour le compte de la société, accomplissant ainsi une simple fonction administrative, il n'est pas établi qu'il s'est immiscé dans la gestion et la direction de l'entreprise et qu'il y a exercé une action en toute indépendance et liberté, ni qu'il disposait d'une procuration sur le compte ouvert au Crédit Mutuel au nom de la société et signait les chèques de la société, le bordereau de dépôt de deux chèques par M. 
X...
 à la banque le 28 mars 2000 étant inopérant pour rapporter une telle preuve, ni qu'il avait le pouvoir d'engager la société puisqu'il est justifié d'une unique commande faite en décembre 2000 par M. 
X...
 au nom de la société qui ne caractérise pas un tel pouvoir compte tenu des multiples actes de gestion faits par une société dans sa vie quotidienne ; que la société Label Affaires n'est pas fondée à demander la nullité des avances en compte courant faites par M. 
X...
, qui est en droit d'en demander remboursement ; qu'enfin le défaut d'approbation de la convention de remboursement conclue entre les parties par l'assemblée générale des associés n'est pas sanctionné par la nullité de la convention qui produit ses effets aux termes de l'article L. 223-19 du code de commerce et seule une action en responsabilité contre le gérant ou l'associé contractant est possible pour lui faire supporter les conséquences du contrat préjudiciable à la société laquelle n'a jamais été intentée en l'espèce contre M. 
X...
 ; qu'en conséquence là société Label Affaires est mal fondée en sa contestation de la créance déclarée par M. 
X...
 au passif du redressement judiciaire de la société ;
1°) ALORS QU'en application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile, la cassation du chef de l'arrêt relatif au constat, par une décision définitive ayant autorité de la chose jugée, du désistement d'instance et d'action de M. 
X...
, à intervenir sur le premier moyen, atteindra, par voie de conséquence nécessaire le chef de l'arrêt attaqué concernant l'existence et l'admission de la créance de M. 
X...
 au passif du redressement judiciaire de la société Label Affaires pour les sommes de 170.780,49 euros ;
2°) ALORS QUE la direction de fait d'une entreprise est caractérisée par l'exercice en toute indépendance d'une activité positive de gestion et de direction de la société ; que pour justifier l'absence de cause de la convention de remboursement du 8 février 2001 que leur opposait M. 
X...
 pour en obtenir l'exécution, les exposants avait fait valoir que ce dernier, agissant comme dirigeant de fait, avait poursuivi un intérêt purement personnel contraire à l'intérêt social de la société Label Affaires, destinataire des 170.000 euros apportés sur son compte courant sans l'accord de l'assemblée générale des associés, légalement nécessaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris que M. 
X...
 n'avait eu aucun rôle démontré de dirigeant de fait de la société Label Affaires, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la décision ainsi prise par M. 
X...
 ne constituait pas, à elle seule, l'exercice en toute indépendance d'une activité positive de gestion et de direction propre à caractériser une direction de fait de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil ;
3°) ALORS QU'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que la convention de remboursement avait été conclue par M. 
X...
 sans l'approbation de l'assemblée générale, ce qui caractérisait l'exercice en toute indépendance d'une activité positive de gestion et de direction de la société, caractéristique d'une direction de fait, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations, a violé l'article 1131 du code civil ;
4°) ALORS QUE pour justifier leur demande tendant à voir constater la nullité de la convention de remboursement, les exposantes avaient fait valoir, dans leurs dernières conclusions déposées et signifiées le 22 octobre 2008 (p. 4-6), que M. 
X...
, intervenu de son seul chef pour injecter une somme de plus de 170.000  dans le compte courant de la société Label Affaires et conclure la convention de remboursement et exiger sur son fondement un remboursement auquel il ne pouvait être sursis au-delà du 1er janvier 2002, avait ainsi agi contrairement à l'intérêt social, pour son seul compte, en connaissance parfaite, explicitée par l'article 3 de ladite convention, de ce que la société Label Affaires était dans l'incapacité totale d'opérer aucun remboursement, même partiel ; que pour écarter la demande de nullité, la cour a jugé que le défaut d'approbation de la convention de remboursement par l'assemblée générale ne pouvait pas être sanctionné par la nullité, mais uniquement par une mise en cause de la responsabilité du gérant ou de l'associé gérant ; qu'en se déterminant de la sorte, quand la demande présentée ne visait en aucun cas à sanctionner la violation des textes légaux, ni l'absence d'approbation elle-même, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 code de procédure civile ;
5°) ALORS QU'en se dispensant dès lors, par voie de conséquence, de rechercher, comme elle y était invitée, si les circonstances ainsi visées ne justifiaient pas la demande des exposantes, fondée sur une absence de cause de la convention de remboursement conclue au détriment de la société Label Affaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil.