LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 1
CF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 5 novembre 2020
Cassation
Mme BATUT, président
Arrêt n° 795 F-D
Pourvoi n° H 20-17.842
Aide juridictionnelle totale en défense
au profit de Mme P... .
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 14 septembre 2020.
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 5 NOVEMBRE 2020
M. I... K... , domicilié [...], a formé le pourvoi n° H 20-17.842 contre l'arrêt rendu le 10 juillet 2020 par la cour d'appel d'Amiens (chambre de la famille), dans le litige l'opposant :
1°/ à Mme A... P... , épouse K... , domiciliée [...] ,
2°/ au procureur général près la cour d'appel d'Amiens, domicilié en son parquet général, 14 rue Robert de Luzarches, 80000 Amiens,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Bozzi, conseiller, les observations de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de M. K... , de la SCP Alain Bénabent, avocat de Mme P... , et l'avis de Mme Caron-Déglise, avocat général, après débats en l'audience publique du 3 novembre 2020 où étaient présents Mme Batut, président, Mme Bozzi, conseiller rapporteur, M. Vigneau, conseiller faisant fonction de doyen, et Mme Berthomier, greffier de chambre,
la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Amiens,10 juillet 2020), du mariage de Mme P... et de M. K... est née l'enfant R... K... P..., le [...] à Queretaro (Mexique). Le 23 septembre 2018, la mère et l'enfant ont quitté le Mexique, avec l'accord du père, pour un séjour qui devait s'achever le 13 mars suivant et à l'issue duquel elles sont restées en France.
2. Le 20 novembre 2019, l'autorité centrale française a été saisie d'une demande de retour sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants. Le ministère public a assigné Mme P... à cette fin devant le juge aux affaires familiales.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses première et deuxième branches, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
4. M. K... fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu d'ordonner le retour de l'enfant R... K... P... au Mexique, alors « que, selon l'article 13, b), de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, il ne peut être fait exception au retour immédiat de l'enfant que s'il existe un risque de danger grave ou de création d'une situation intolérable ; qu'il résulte de l'article 3, § 1, de la Convention de New-York du 20 novembre 1989 que ces circonstances doivent être appréciées en considération primordiale de l'intérêt supérieur de l'enfant qui, en application des articles 7 et 9 de ladite Convention, a le droit d'être élevé par ses deux parents et d'entretenir des relations personnelles avec chacun d'eux ; qu'en l'espèce, pour dire n'y avoir lieu d'ordonner le retour de R... au Mexique où elle était née et avait vécu jusqu'en septembre 2018, la cour d'appel relève que le retour immédiat au Mexique représenterait un déracinement linguistique et familial majeur pour l'enfant qui est scolarisée et insérée localement dans son environnement naturel et ne parle plus espagnol que de façon épisodique à l'occasion des visio-conférences avec son père, que la mère, rejetée par sa belle-famille mexicaine et dépourvue de toute attache sociale, familiale et professionnelle au Mexique, n'est plus en mesure d'y recréer les conditions normales d'un accueil idoine de sa fille R... et que la séparation qui en résulterait nécessairement imposerait une rupture du lien ainsi qu'une nouvelle situation de vie manifestement intolérables pour l'enfant, et que le père ne dispose pas d'une domiciliation fixe, qu'il est régulièrement en déplacement et pas en mesure d'assurer la prise en charge du quotidien d'un enfant encore âgé de 5 ans et qu'une prise en charge éducative quotidienne est d'autant moins envisageable que, du temps de la vie commune, il s'adonnait à la cocaïne et à la marihuana et ne s'occupait de R... qu'en de très rares occasions ; qu'en se déterminant par des motifs impropres à caractériser, au regard de l'intérêt supérieur de l'enfant, le danger grave encouru par celui-ci en cas de retour immédiat ou la situation intolérable qu'un tel retour créerait à son égard, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 3, §1, 7 et 9 de la Convention de New-York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant, des articles 371-1, 373-2 du code civil et de l'article 13 de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement d'enfant du 25 octobre 1980. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 13, b, de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants et l'article 3, § 1, de la Convention de New-York du 20 novembre 1989 :
5. Il résulte du premier de ces textes qu'il ne peut être fait exception au retour immédiat de l'enfant que s'il existe un risque de danger grave ou de création d'une situation intolérable. Selon le second, ces circonstances doivent être appréciées en considération primordiale de l'intérêt supérieur de l'enfant.
6. Pour dire n'y avoir lieu au retour de l'enfant au Mexique, l'arrêt constate, d'abord, que R... vit en France depuis plus d'un an, qu'elle est scolarisée et insérée socialement, qu'elle ne parle espagnol que lors d'échanges en visio-conférence avec son père et que, selon son médecin traitant, si elle est actuellement épanouie, un retour brutal et immédiat à l'étranger pourrait perturber son équilibre psychologique. Il relève, ensuite, que Mme P... , qui est rejetée par sa belle-famille et n'a plus aucune attache sociale, familiale et professionnelle au Mexique, n'est plus en mesure d'y recréer des conditions normales d'accueil pour sa fille, que M. K... , qui ne réside plus à son adresse habituelle, effectue de nombreux déplacements et qu'au cours de la vie commune, il s'est adonné à la cocaïne et à la marijuana et ne s'est occupé de R... qu'en de très rares occasions. Il retient, enfin, qu'un retour immédiat de l'enfant au Mexique représenterait pour elle un déracinement linguistique et familial majeur, une rupture du lien avec sa mère et une nouvelle situation de vie. Il en déduit que le retour de R... au Mexique aurait pour effet de la placer dans une situation intolérable.
7. En se déterminant ainsi, par des motifs tirés de faits anciens ou non étayés d'éléments probants, comme tels impropres à caractériser, au regard de l'intérêt supérieur de l'enfant, le danger grave encouru par celle-ci en cas de retour immédiat, ou la situation intolérable qu'un tel retour créerait à son égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 juillet 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai ;
Condamne Mme P... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq novembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat aux Conseils, pour M. K...
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir constaté l'existence d'une situation intolérable encourue par l'enfant R... P... K... en cas de retour au Mexique et d'avoir dit qu'il n'y a pas lieu, en conséquence, d'ordonner le retour de l'enfant au Mexique ;
AUX MOTIFS QU'il ressort des pièces du dossier, d'une part, que l'enfant R..., qui réside habituellement en France auprès de sa mère au domicile de sa grand-mère à Villers-Bocage (80) depuis le 14 mars 2019, soit depuis plus d'une année à la date du présent arrêt, est scolarisée et insérée localement dans son environnement naturel ; que le médecin traitant de R... atteste notamment de ce que «Lors des différentes consultations, j'ai constaté que c'était une enfant équilibrée, enjouée, bien dans sa peau, parlant couramment le français. Elle est à jour des vaccinations recommandées pour son âge. Il me semble qu'un retour brutal et immédiat à l'étranger pourrait perturber son équilibre psychologique actuel [...]» (pièce n° 57 de l'appelante) ; que l'enfant ne parle plus l'espagnol que de façon épisodique à l'occasion des entretiens en visio-conférence organisés avec Monsieur K... par la cellule de médiation internationale qui garantissent le maintien du lien avec le père de façon efficiente (celui-ci, compte tenu de son aisance financière et de son statut professionnel d'architecte, étant en mesure d'exercer à l'avenir et dans la durée un éventuel droit de visite et d'hébergement en France si celui-ci lui était accordé dans le cadre de la procédure de divorce) ; Qu'un retour immédiat de l'enfant au Mexique représenterait pour R... un déracinement linguistique et familial majeur, de surcroît alors que Madame P... , rejetée par sa belle-famille mexicaine et dépourvue de toute attache sociale, familiale et professionnelle au Mexique, n'est plus en mesure d'y recréer les conditions normales d'un accueil idoine de sa fille R... ; que la séparation entre la mère et l'enfant qui résulterait nécessairement de ces circonstances imposerait une rupture du lien ainsi qu'une nouvelle situation de vie manifestement intolérables pour l'enfant ; Attendu qu'il ressort des pièces du dossier, d'autre part, que loin de disposer d'une domiciliation fixe établie à [...] , Monsieur K... ne réside plus à cette adresse, ancien domicile conjugal, mais dans la [...] ; qu'il est régulièrement en déplacement professionnel au titre de sa profession d'architecte et n'est pas en mesure d'assurer la prise en charge au quotidien d'un enfant encore âgé de 5 ans à la date de la présente décision ; que les attestations versées aux débats (pièces n° 60, 61 et 62 de l'appelante) établissent de façon convergente qu'une telle prise en charge éducative quotidienne est d'autant moins envisageable que Monsieur K... , du temps de la vie commune avec Madame P... , s'adonnait à la cocaïne et à la marihuana et ne s'occupait de R... qu'«en de très rares occasions» ; Attendu que, dans ces conditions, Madame P... est fondée à soutenir, ainsi qu'elle en justifie par les pièces versées aux débats, que le retour de l'enfant au Mexique aurait pour effet de le placer dans une situation intolérable ; Attendu qu'il résulte de ce qui précède que c'est par une inexacte application des dispositions précitées de l'article 13 de la convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants conclue le 25 octobre 1980 que le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire d'Amiens a ordonné le retour de R... OROZCO BAUDET au Mexique ; Que le jugement entrepris sera dès lors confirmé en tant qu'il a constaté que le non-retour de R... OROZCO BAUDET était illicite, et a condamné Mme P... en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, mais infirmé pour le surplus ;
1°) ALORS QUE les juges ne peuvent modifier l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions respectives des parties ; que, dans ses conclusions d'appel, Mme P... demandait à la cour d'appel de constater que le non-retour de R... n'était pas illicite et ne prétendait nullement qu'il existerait une exception faisant obstacle au retour de l'enfant ; qu'en retenant que Mme P... soutenait que le retour de l'enfant au Mexique aurait pour effet de le placer dans une situation intolérable et, en conséquence, dire n'y avoir lieu d'ordonner le retour de l'enfant au Mexique en raison de l'existence d'une situation intolérable encourue par l'enfant en cas de retour, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de Mme P... et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer luimême le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur des moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, pour dire n'y avoir lieu d'ordonner le retour de l'enfant au Mexique, qu'en application de l'article 13 b) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, le retour de R... aurait pour effet de la placer dans une situation intolérable, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme ;
3°) ALORS QUE selon l'article 13 b) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, il ne peut être fait exception au retour immédiat de l'enfant que s'il existe un risque de danger grave ou de création d'une situation intolérable ; qu'il résulte de l'article 3§1 de la Convention de New-York du 20 novembre 1989 que ces circonstances doivent être appréciées en considération primordiale de l'intérêt supérieur de l'enfant qui, en application des articles 7 et 9 de ladite Convention, a le droit d'être élevé par ses deux parents et d'entretenir des relations personnelles avec chacun d'eux ; qu'en l'espèce, pour dire n'y avoir lieu d'ordonner le retour de R... au Mexique où elle était née et avait vécu jusqu'en septembre 2018, la cour d'appel relève que le retour immédiat au Mexique représenterait un déracinement linguistique et familial majeur pour l'enfant qui est scolarisée et insérée localement dans son environnement naturel et ne parle plus espagnol que de façon épisodique à l'occasion des visio-conférences avec son père, que la mère, rejetée par sa belle-famille mexicaine et dépourvue de toute attache sociale, familiale et professionnelle au Mexique, n'est plus en mesure d'y recréer les conditions normales d'un accueil idoine de sa fille R... et que la séparation qui en résulterait nécessairement imposerait une rupture du lien ainsi qu'une nouvelle situation de vie manifestement intolérables pour l'enfant, et que le père ne dispose pas d'une domiciliation fixe, qu'il est régulièrement en déplacement et pas en mesure d'assurer la prise en charge du quotidien d'un enfant encore âgé de 5 ans et qu'une prise en charge éducative quotidienne est d'autant moins envisageable que, du temps de la vie commune, il s'adonnait à la cocaïne et à la marihuana et ne s'occupait de R... qu'en de très rares occasions ; qu'en se déterminant par des motifs impropres à caractériser, au regard de l'intérêt supérieur de l'enfant, le danger grave encouru par celui-ci en cas de retour immédiat ou la situation intolérable qu'un tel retour créerait à son égard, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 3§1, 7 et 9 de la Convention de New-York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant, des articles 371-1, 373-2 du code civil et de l'article 13 de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement d'enfant du 25 octobre 1980.