LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Alpilles Durance bâtiment (la société ADB) a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 14 février et 23 mai 2014, M. T... étant nommé liquidateur ; que ce dernier a assigné les dirigeants successifs de la société ADB, Mme I... épouse S... (Mme I...) et M. S..., en prononcé d'une mesure de faillite personnelle et en responsabilité pour insuffisance d'actif ;
Sur les premier et deuxième moyens, pris en leurs premières et deuxièmes branches, rédigés en termes identiques, réunis :
Attendu que M. S... et Mme I... font grief à l'arrêt de retenir contre eux des faits prévus et sanctionnés par l'article L. 653-4, 5° du code de commerce alors, selon le moyen :
1°/ que l'article 653-4 5° du code de commerce autorise le prononcé de la faillite personnelle du dirigeant d'une personne morale qui a détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ; qu'en retenant que M. S... et Mme I... avaient détourné l'actif de la société après avoir seulement relevé que divers chèques émis au titre des exercices 2011, 2012 et 2013 pour un montant de 212 171,39 euros par la SCI [...], cliente de la société Alpilles Durance bâtiment, n'apparaissaient ni dans la comptabilité de ladite société, ni sur son compte bancaire, bien qu'ils aient été encaissés, sans à aucun moment caractériser que ces chèques avaient été encaissés par M. S... et par Mme I... ou par un tiers par leur entremise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-4, 5° du code de commerce ;
2°/ qu'il appartient à celui qui sollicite le prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre du dirigeant de la personne morale d'établir le détournement d'actif allégué ; qu'en retenant qu'aucun élément justificatif n'a été produit aux débats concernant l'absence de déclaration de la somme de 212 171,39 euros, pour juger que M. S... et Mme I... avaient détourné cet actif de la société, lorsqu'il appartenait à Me T... ès qualités de liquidateur de la société d'établir que ces sommes avaient été encaissées par M. S... et par Mme I... ou un tiers, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1353 du code civil, ensemble l'article L. 653-4, 5° du code de commerce ;
Mais attendu qu'ayant retenu que M. S... doit répondre des faits commis pendant la gérance de droit, soit du 1er janvier 2010 au 6 mars 2013, et Mme I... à compter du 6 mars 2013, l'arrêt relève qu'au titre des exercices comptables 2011 à 2013, la société SCI [...], cliente de la société ADB, a émis des chèques représentant la somme totale de 212 171,39 euros et qui n'apparaissent ni dans la comptabilité de la société débitrice, ni sur le compte bancaire de celle-ci ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'établir que ces chèques avaient été encaissés par M. S... et par Mme I... ou par un tiers par leur entremise, a, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision de retenir contre M. S... et Mme I... de tels faits commis avant l'ouverture de la procédure collective comme constituant des détournements ou dissimulations d'actifs prévus et sanctionnés par l'article L. 653-4, 5° du code de commerce ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que M. S... fait grief à l'arrêt de le condamner à contribuer à l'insuffisance d'actif à concurrence de la somme de 200 000 euros alors, selon le moyen :
1°/ que pour justifier la condamnation de M. S... à combler une partie du passif de la société Alpilles Durance Bâtiment, la cour d'appel s'est fondée sur la faute de gestion ayant consisté à détourner des fonds appartenant à la société ; que dès lors la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera la cassation par voie de conséquence de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ que l'action en comblement de passif requiert d'établir un lien de causalité entre la faute de gestion commise par le dirigeant et l'insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à affirmer qu'en ne tenant pas une comptabilité régulière et conforme aux dispositions légales, se privant ainsi du moyen de percevoir l'évolution réelle de la situation financière de la société ADB, de contrôler la rentabilité ou leur ayant permis de déceler les difficultés que la société ne pouvait plus surmonter, les dirigeants mis en cause ont commis une faute de gestion ayant contribué à l'aggravation du passif, sans caractériser concrètement en quoi la faute de gestion qu'elle a retenue avait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce ;
Mais attendu, d'une part, que le rejet du premier moyen rend sans portée le moyen tiré d'une cassation par voie de conséquence ;
Et attendu, d'autre part, que l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, qu'en ne tenant pas une comptabilité régulière et conforme aux dispositions légales, et en se privant ainsi du moyen de percevoir l'évolution réelle de la situation financière de la société ADB et de contrôler la rentabilité ou de déceler les difficultés que celle-ci ne pouvait plus surmonter, les dirigeants ont commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a caractérisé le lien de causalité entre la faute de gestion tenant à l'absence de tenue d'une comptabilité régulière et l'insuffisance d'actif, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article L. 653-4, 5° du code de commerce ;
Attendu que, pour prononcer une mesure de faillite personnelle contre Mme I..., l'arrêt, après avoir relevé que la procédure collective de la société ADB a été ouverte le 14 février 2014 et que Mme I... doit répondre des actes attachés à sa gérance à compter du 6 mars 2013, retient encore, par motifs propres et adoptés, qu'il ressort de relevés de compte bancaires de la société pour la période du 21 février 2014 au 23 mai 2014, qu'il a été procédé à des virements à concurrence de la somme 2 837,91 euros au profit de Mme I..., et de 17 949,80 et 3 779,78 euros au profit de ses deux fils, MM. D... et V... S..., sans que les justificatifs comptables correspondant, demandés par le liquidateur le 24 juin 2014, n'aient été fournis ;
Qu'en statuant ainsi, alors que seuls des faits antérieurs à l'ouverture de la procédure collective peuvent justifier le prononcé d'une mesure de faillite personnelle, et que tel n'était pas le cas des virements incriminés, qui sont postérieurs au 14 février 2014, date du jugement d'ouverture, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et attendu que la faillite personnelle ayant été prononcée contre Mme I... en considération de plusieurs faits, les uns justifiant cette mesure, les autres non, cette cassation entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt de ce chef ;
Et sur le quatrième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation intervenue sur le deuxième moyen entraîne aussi, par voie de conséquence, celle du chef de l'arrêt condamnant Mme I... à contribuer à l'insuffisance d'actif, les mêmes faits étant retenus à l'appui du prononcé de la faillite personnelle contre Mme I... et de sa condamnation à supporter pour partie l'insuffisance d'actif, et à payer la moitié des dépens et une indemnité de procédure ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il prononce contre Mme I... épouse S... une mesure de faillite personnelle de dix ans et en ce qu'il la condamne à payer la somme de 20 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, celle de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la moitié des dépens, l'arrêt rendu le 29 juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne M. S... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. S... et Mme I..., épouse S... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. et Mme S....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé une mesure de faillite personnelle à l'encontre de monsieur E... S... et d'en avoir fixé la durée à 10 ans, outre sa condamnation aux dépens et à une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de Me T... agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ADB
AUX MOTIFS PROPRES QUE « 2. M. S... (
) ne doit donc répondre que des faits commis avant le 6 mars 2013, c'est-à-dire à l'époque où il était gérant de droit de cette société.
3. La SARL ADB a fait l'objet d'un contrôle fiscal qui a donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal en date du 23 juin 2014 constatant le rejet de la comptabilité et à une proposition de rectification, suite à vérification de comptabilité, notifiée le 31 juillet 2014.
Au regard du procès-verbal daté du 23 juin 2014, Me T... est fondé à soutenir que l'administration fiscale a mis en évidence le fait que la comptabilité de la société débitrice ne pouvait être considérée comme sincère, régulière et probante, en raison de ce que les pièces justificatives ne portaient aucune référence particulière permettant de suivre les écritures en comptabilité, qu'il n'y avait pas de chronologie dans l'établissement des factures clients, ce qui interdisait tout contrôle, qu'il n'y avait pas de pièces justificatives correspondant aux virements bancaires listés sur une annexe 1 et enfin que la créance client enregistrée « Au 01.01.2011 sur le Grand Livre : compte 411.002 : S.C.I Félibrige» n'était pas justifiée, s'agissant d'une créance de 238 490,55 € réglée par la S.C.I. Félibrige par délégation de paiement auprès des fournisseurs de la S.A.R.L. ADB.
Quant à la proposition de rectification de l'administration fiscale, elle a repris ces constatations et ainsi retenu que les pièces justificatives ne portaient aucune référence particulière permettant de suivre les écritures en comptabilité, ainsi qu'une absence de chronologie dans l'établissement des factures clients ne permettant pas de procéder au contrôle exhaustif des produits, ce qui concernait 7 factures sur 10 de l'exercice 2011 non comptabilisées au titre de l'exercice 201l, 18 factures pour l'exercice 2012 et 10 factures pour l'exercice 2013. Elle a également retenu une absence de pièces justificatives correspondant à des paiements par virements bancaires à hauteur de 202.714,59 euros, une absence de justification de la créance client enregistrée au 01.01.2011 sur le Grand Livre compte 411002 S.C.I. Félibrige, créance payée par la S.C.I. Félibrige par l'intermédiaire d'une délégation de paiement auprès des fournisseurs de la S.A.R.L. ADB, une absence de comptabilisation de prestations réalisées et d'encaissements bancaires (18 factures pour un montant total de 277 882,44 € émises au nom de la S.C.I. [...], non comptabilisées) et l'absence de comptabilisation de chèques émis par la S.C.I. [...] à hauteur de 212.171,39 euros, en dépit de ce qu'ils avaient été encaissés, quoique n'apparaissant pas sur le compte bancaire de la S.A.R.L. ADB.
Ces constatations se rapportent aux exercices 2011 et 2012, années durant lesquelles le gérant de droit était M. E... S..., mais également à l'exercice 2013, année au cours de laquelle Mme I... a été nommée gérante de la société, ainsi que cela a été dit précédemment.
À cet égard il est établi que plusieurs factures, établies entre le 31 mars 2013 et le 31 octobre 2013 n'avaient pas été comptabilisées.
Ces manquements caractérisent la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard de l'article L. 653-5 du code de commerce, comme l'a justement retenu le tribunal au soutien de sa condamnation à une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. E... S... et de Mme G... I....
4. (
) Ainsi que le soutient Me T..., le détournement porte sur la somme de 212 171,39 € qui correspond aux chèques établis par la S.C.I. [...] pour les exercices 2011, 2012 et 2013, mais qui n'apparaissent ni en comptabilité, ni sur le compte bancaire de la société ADB, mais également sur les sommes visées dans la lettre de mise en demeure du 24 juin 2014.
M. E... S..., mais également Mme I..., pour les détournements postérieurs au 6 mars 2013, date à laquelle elle est devenue gérante, sont donc dans le cas prévu à l'article L.653-4 du Code de commerce (l ° et 5°).
En conséquence, la décision du tribunal sur la mesure de faillite personnelle sera intégralement confirmée »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « il est établi que monsieur E... S... a occupé, pour la période du 01/01/2010 au 06/03/2013, les fonctions de gérant de la société SARL Alpilles Durance Bâtiment ; (
) ;
Sur la demande de prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre des parties défenderesses, ci-après parfois dénommées les dirigeant mis en cause
Attendu qu'il ressort des explications qui ont été fournies à ce tribunal, des pièces à lui soumises, que c'est à juste titre que Maître N... T... a relevé des fautes commises par les dirigeants mis en cause, susceptibles d'entrainer, à leur encontre, l'application des dispositions de l'article L.653-4-5° du code de commerce ;
qu'en effet, il est constant et démontré qu'à la suite d'un contrôle effectué par l' administration fiscale portant sur les années 2011 à 2013, il est apparu que divers chèques émis pour un montant de 212.171,39 euros par la société SCI le [...], client de la société SARL Alpilles Durance bâtiment (SARL) , n'apparaissent ni dans la comptabilité de ladite société, ni sur son compte bancaire ;
Sur la demande de condamnation au comblement de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société SARL Alpilles Durance bâtiment
attendu que Maitre N... T..., ès qualités, demande que soit mise à la charge conjointement et solidairement de Monsieur E... S... et de madame G... S... née I... la totalité de l'insuffisance de l'actif de la société Alpilles Durance bâtiment, compte tenu d'un passif admis échu de 431.223,84 euros et d'un actif disponible de 10.910,62 euros;
attendu que l'article L 651-2 alinéa 1 du code commerce prévoit que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaitre une insuffisance d' actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion et qu'en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ;
Attendu que Maitre N... T... a été destinataire d'un procès-verbal établi par le contrôleur des finances publiques le 23/06/2014 lequel a mis en évidence le fait que la comptabilité de la SARL Alpilles Durance bâtiment ne pouvait être considérée comme sincère, régulière et probante et qu' une proposition de rectification suite à la vérification de comptabilité le 31/07/2014 ;
Que c'est à bon droit que Maitre N... T... a relevé que ledit contrôle, portant sur les années 2011 à 2013, a constaté de nombreuses anomalies, à savoir :
-les pièces justificatives ne portent aucune référence particulière permettant de suivre leurs écritures en comptabilité,
-absence de chronologie dans l'établissement des factures « clients », 7 factures sur 10 de l'exercice 2010 n'ont pas été comptabilisées au titre de l'exercice 2011, 18 factures n'ont pas été fournies, ni comptabilisées pour l'exercice 2012 et 10 factures pour l'exercice 2013,
-absence de justificatif correspondant à des paiements par virements bancaires à hauteur de 202.714,59 euros,
-aucun justificatif pour une créance « clients » enregistrée au 01.01.2011 sur le grand livre « compte 411.002 - SCI felibrige» réglée par la SCI felibrige par l'intermédiaire de délégation de paiement auprès des fournisseurs de la société Alpilles Durance bâtiment,
-absence de comptabilisation de prestations réalisées et d'encaissements bancaires pour des montants s'élevant à 277.882,44 euros ttc et 212.171,39 euros;
-que dans le cadre des opérations de vérification, un procès-verbal de rejet de comptabilité a été dressé le 23/06/2014 ;
Attendu que pour s'opposer aux demandes formées par Maitre N... T..., es qualités, monsieur E... S... a soutenu dans ces conclusions susvisées qu'il « n'était pas gérant de droit ni de fait », qu'il n'est pas démontré sa gestion, que le passif de la société SARL Alpilles Durance bâtiment (SARL) n'a pas été vérifié et qu'aucune explication n'a été fournie par Maitre N... T... sur les « créances en cours évoquées par le gérant de droit » ; (
) ;
Mais attendu, d'une part, que l'argumentation de Monsieur E... S..., lequel procède par simple dénégation, sera rejetée ;
que concernant les opérations de vérification des créances et de recouvrement d'actif, il y a lieu de rappeler que par ordonnance en date du 14/01/2015, monsieur le juge commissaire a notamment admis la créance du service des impôts des entreprises pour une somme de 378.982 euros à titre privilégié ;
que le passif exigible et admis à titre échu de la société SARL Alpilles Durance bâtiment s'élève à la somme de 431.223,84 euros alors que le seul actif disponible correspond au solde bancaire s'élevant à la somme de 15.065,92 euros;
Que l'insuffisance d'actif est donc bien établie; (
) ;
Attendu que c'est à bon escient que Maitre N... T... a rappelé que monsieur E... S... est impliqué dans 4 procédures de liquidation judiciaire, en qualité de dirigeant de la SARL Sederon construction bâtiment, soumise à une procédure de liquidation judiciaire en date du 04/07/2007, de la SARL SGC, soumise à une procédure de liquidation judiciaire en date du 25/11/2009, de la SARL Buech armatures, soumise à une procédure de liquidation judiciaire en date du 29/07/2011, et de la société Gard construction bâtiment, soumise à une procédure de liquidation judiciaire en date du 11/08/2010 ;
Que ce dernier n'a pas hésité, malgré l'interdiction prononcée à son encontre par jugement rendu par le tribunal de commerce de Nîmes en date du 04/09/2012 assorti de l'exécution provisoire, à se maintenir dans ses fonctions de dirigeant de droit de la société SARL Alpilles Durance bâtiment (SARL);
Qu'aucun élément justificatif n'a été produit aux débats concernant la destination des fonds prélevés sur le compte bancaire de la société SARL Alpilles Durance bâtiment, non plus que l'enregistrement des factures correspondant dans la comptabilité de la société ni sur l'absence de déclaration de la somme de 212.171,39 euros; (
)
Attendu que les faits de détournement d'actif, prévus par les dispositions de l'article l.653-4-5° du code de commerce peuvent ainsi être retenus à l'encontre de Monsieur E... S... et de Madame G... S... née I... ;
Qu'il appartient à ce tribunal de prononcer, à l'encontre de chacun des dirigeants mis en cause, la faillite personnelle requise et d'en fixer la durée à 10 ans »
1/ ALORS QUE l'article 653-4 5° du Code de commerce autorise le prononcé de la faillite personnelle du dirigeant d'une personne morale qui a détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ; qu'en retenant que M. S... avait détourné l'actif de la société après avoir seulement relevé que divers chèques émis au titre des exercices 2011, 2012 et 2013 pour un montant de 212.171,39 euros par la SCI [...], cliente de la société Alpilles Durance bâtiment, n'apparaissaient ni dans la comptabilité de ladite société, ni sur son compte bancaire, bien qu'ils aient été encaissés, sans à aucun moment caractériser que ces chèques avaient été encaissés par M. S... ou par un tiers par son entremise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 653-4 5° du Code de commerce ;
2/ ALORS QU' il appartient à celui qui sollicite le prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre du dirigeant de la personne morale d'établir le détournement d'actif allégué ; qu'en retenant qu'aucun élément justificatif n'a été produit aux débats concernant l'absence de déclaration de la somme de 212.171,39 euros, pour juger que M. S... avait détourné cet actif de la société, lorsqu'il appartenait à Me T... ès qualités de liquidateur de la société d'établir que ces sommes avaient été encaissées par M. S... ou un tiers, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1353 du Code civil, ensemble l'article L 653-4 5° du Code de commerce.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé une mesure de faillite personnelle à l'encontre de Mme G... I... et d'en avoir fixé la durée à 10 ans, outre sa condamnation aux dépens et à une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de Me T... agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ADB
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Mme I... soutient que, comme le procès-verbal la désignant en qualité de gérant a été publié le 20 septembre 2013, c'est à compter de cette date seulement qu'elle doit être considérée comme gérante de droit de la société ADB.
Mais, le défaut de publicité de la désignation du gérant ne peut avoir pour effet de soustraire celui-ci aux responsabilités attachées aux fonctions qu'il a acceptées et exercées (Cass. Com. 8 juill. 2003, n° 18-250).
Or, elle a accepté la gérance, ce qu'indique M. E... S... dans ses conclusions et qu'elle ne conteste pas et l'a exercée effectivement.
C'est dans ce cadre qu'elle a donné délégation de pouvoirs à son mari de signer le 23 avril 2013 un marché public avec la commune de Fontvieille.
Par ailleurs, indépendamment de cet acte ponctuel, elle a géré ce marché, ce qu'elle indique elle-même.
Elle doit donc répondre des actes et de la responsabilité attachés à la gérance de droit à compter du 6 mars 2013, date de sa nomination par une assemblée générale extraordinaire.
(
)
3. La SARL ADB a fait l'objet d'un contrôle fiscal qui a donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal en date du 23 juin 2014 constatant le rejet de la comptabilité et à une proposition de rectification, suite à vérification de comptabilité, notifiée le 31 juillet 2014.
Au regard du procès-verbal daté du 23 juin 2014, Me T... est fondé à soutenir que l'administration fiscale a mis en évidence le fait que la comptabilité de la société débitrice ne pouvait être considérée comme sincère, régulière et probante, en raison de ce que les pièces justificatives ne portaient aucune référence particulière permettant de suivre les écritures en comptabilité, qu'il n'y avait pas de chronologie dans l'établissement des factures clients, ce qui interdisait tout contrôle, qu'il n'y avait pas de pièces justificatives correspondant aux virements bancaires listés sur une annexe 1 et enfin que la créance client enregistrée « Au 01.01.2011 sur le Grand Livre : compte 411.002 : S.C.I Félibrige» n'était pas justifiée, s'agissant d'une créance de 238 490,55 € réglée par la S.C.I. Félibrige par délégation de paiement auprès des fournisseurs de la S.A.R.L. ADB.
Quant à la proposition de rectification de l'administration fiscale, elle a repris ces constatations et ainsi retenu que les pièces justificatives ne portaient aucune référence particulière permettant de suivre les écritures en comptabilité, ainsi qu'une absence de chronologie dans l'établissement des factures clients ne permettant pas de procéder au contrôle exhaustif des produits, ce qui concernait 7 factures sur 10 de l'exercice 201l non comptabilisées au titre de l'exercice 201l, 18 factures pour l'exercice 2012 et 10 factures pour l'exercice 2013. Elle a également retenu une absence de pièces justificatives correspondant à des paiements par virements bancaires à hauteur de 202.714,59 euros, une absence de justification de la créance client enregistrée au 01.01.2011 sur le Grand Livre compte 411002 S.C.I. Félibrige, créance payée par la S.C.I. Félibrige par l'intermédiaire d'une délégation de paiement auprès des fournisseurs de la S.A.R.L. ADB, une absence de comptabilisation de prestations réalisées et d'encaissements bancaires (18 factures pour un montant total de 277 882,44 € émises au nom de la S.C.I. [...], non comptabilisées) et l'absence de comptabilisation de chèques émis par la S.C.I. [...] à hauteur de 212.171,39 euros, en dépit de ce qu'ils avaient été encaissés, quoique n'apparaissant pas sur le compte bancaire de la S.A.R.L. ADB.
Ces constatations se rapportent aux exercices 2011 et 2012, années durant lesquelles le gérant de droit était M. E... S..., mais également à l'exercice 2013, année au cours de laquelle Mme I... a été nommée gérante de la société, ainsi que cela a été dit précédemment.
À cet égard il est établi que plusieurs factures, établies entre le 31 mars 2013 et le 31 octobre 2013 n'avaient pas été comptabilisées.
Ces manquements caractérisent la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard de l'article L. 653-5 du code de commerce, comme l'a justement retenu le tribunal au soutien de sa condamnation à une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. E... S... et de Mme G... I....
4. Le liquidateur judiciaire a adressé Mme I... une demande d'explication en date du 24 juin 2014, ainsi rédigée: « J'ai obtenu de la banque Chaix les relevés de compte pour la période du 21 février 2014 au 23 mai 2014. Il ressort de ces documents (. . .) que vous avez procédé par virement au règlement de : G... S...: 2837,91 €, D... S...: 17 949,80 €, V... S... : 3779, 78 €. Par la présente, je vous mets en demeure de m'indiquer à quoi correspondent ces règlements en adressant également les pièces justificatives comptables correspondantes. Sans réponse de votre part sous huitaine, je déposerai une plainte pénale pour banqueroute par détournement d'actifs ».
Les justificatifs attendus n'ont pas été produits.
Mme I... prétend que le grief portant sur l'omission de comptabilisation de la somme de 212 171,39 €, correspondant à des chèques remis par le client SCI [...], entre 2011 à 2013, est imprécis; que les relevés bancaires de la Banque Chaix selon lesquels il existe des virements en faveur des comptes bancaires du couple S... depuis le compte de la société (2.837,91 € au profit d'elle-même, 17.949,80 € au profit de M. D... S... et 3.779,78 euros au profit de M. V... S...), ne permettent pas d'identifier leur auteur ;
qu'au demeurant, à l'époque des faits elle n'était ni gérante de droit ni gérante de fait de la société; qu'en outre la cour doit savoir qu'en 2010, à l'occasion d'un découvert important, la banque Chaix a coupé les moyens de paiement à la société, ce qui a obligé M. D... S... à garantir les dettes de la société pour la somme de 65.000 € , raison pour laquelle la société a utilisé le chéquier de D... S... pour pouvoir maintenir son activité; qu'en toute hypothèse, Me T... disposait, du fait de la garantie de caution donnée par M. D... S... à hauteur de 65 000 € de la possibilité d'obtenir le remboursement par lui des sommes de 2837,91 €, 17 949,80 € et 3779,78 €.
Mais, l'article L.653-4 du Code de commerce (1° et 5°) institue un cas de faillite personnelle du dirigeant qui a disposé des biens de la personne morale comme les siens propres ou dans le cas de détournement d'actif.
La question n'est donc pas celle de la prétendue garantie offerte par M. D... S..., mais de la légitimité des opérations en cause au regard de l'intérêt social, le fait n'étant en effet nullement établi que les sommes en cause ont servi à régler des fournisseurs.
Ainsi que le soutient Me T..., le détournement porte sur la somme de 212 171,39 € qui correspond aux chèques établis par la S.C.I. [...] pour les exercices 2011, 2012 et 2013, mais qui n'apparaissent ni en comptabilité, ni sur le compte bancaire de la société ADB, mais également sur les sommes visées dans la lettre de mise en demeure du 24 juin 2014.
M. E... S..., mais également Mme I..., pour les détournements postérieurs au 6 mars 2013 , date à laquelle elle est devenue gérante, sont donc dans le cas prévu à l'article L.653-4 du Code de commerce (l ° et 5°), observation étant faite que le liquidateur judiciaire ne disposait évidemment pas des documents qu'il a réclamés dans la lettre du 24 juin 2014, à laquelle Mme I... n'a apporté aucune réponse en temps voulu.
En conséquence, la décision du tribunal sur la mesure de faillite personnelle sera intégralement confirmée »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « il est établi que madame G... S... née I... a été désignée en qualité de gérante de ladite société, en remplacement de monsieur E... S..., démissionnaire, selon décision des associés en date du 06/03/2013 ; que le dépôt du procès-verbal de désignation de madame G... S... née I... permettant d'opposer ce changement aux tiers n'a été effectué au greffe de ce tribunal que le 20/09/2013 ;
attendu que monsieur E... S..., lequel a conservé seul, même après sa démission, la signature sur le compte bancaire de la société SARL Alpilles Durance Bâtiment (SARL) ouvert dans les livres de la banque chaix, sans informer ladite banque du changement de gérant décide le 06/03/2013 ; que monsieur E... S... a pu en outre engager la société par la signature le 23/04/2013 d'un marché public avec la commune de Fontvieille pour un montant de 326.887,08 euros ttc; qu'ainsi, au jour d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, madame G... S... née I... occupait les fonctions de gérante de droit de la société SARL Alpilles Durance bâtiment (SARL)
Sur la demande de prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre des parties défenderesses, ci-après parfois dénommées les dirigeant mis en cause
Attendu qu'il ressort des explications qui ont été fournies à ce tribunal, des pièces à lui soumises, que c'est à juste titre que Maitre N... T... a relevé des fautes commises par les dirigeants mis en cause, susceptibles d'entrainer, à leur encontre, l'application des dispositions de l'article L.653-4-5° du code de commerce ;
qu'en effet, il est constant et démontré qu'à la suite d'un contrôle effectué par l' administration fiscale portant sur les années 2011 à 2013, il est apparu que divers chèques émis pour un montant de 212.171,39 euros par la société SCI [...], client de la société SARL Alpilles Durance bâtiment (SARL), n'apparaissent ni dans la comptabilité de ladite société, ni sur son compte bancaire ;
que Maitre N... T..., ès qualités, a en outre obtenu de la banque chaix les relevés du compte de la société SARL Alpilles Durance bâtiment (SARL) pour la période du 21/02/2014 au 23/05/2014 faisant apparaitre divers virements effectués au profit de Madame G... S... née I..., à raison de la somme de 2.837,91 euros, et au profit de ses deux fils, Monsieur D... S..., pour la somme de 17.949,80 euros, et monsieur V... S..., à raison de la somme de 3.779,78 euros sans qu'aucune explication sur la destination des fonds ne lui ait été fournie;
Sur la demande de condamnation au comblement de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société SARL Alpilles Durance bâtiment
Attendu que Maitre N... T..., ès qualités, demande que soit mise à la charge conjointement et solidairement de Monsieur E... S... et de Madame G... S... née I... la totalité de l'insuffisance de l'actif de la société Alpilles Durance bâtiment, compte tenu d'un passif admis échu de 431.223,84 euros et d'un actif disponible de 10.910,62 euros;
attendu que l'article L 651-2 alinéa 1 du code commerce prévoit que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaitre une insuffisance d' actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion et qu'en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ; attendu que Maitre N... T... a été destinataire d'un procès-verbal établi par le contrôleur des finances publiques le 23/06/2014 lequel a mis en évidence le fait que la comptabilité de la SARL Alpilles Durance bâtiment ne pouvait être considérée comme sincère, régulière et probante et qu' une proposition de rectification suite à la vérification de comptabilité le 31/07/2014 ; que c'est à bon droit que Maitre N... T... a relevé que ledit contrôle, portant sur les années 2011 à 2013, a constaté de nombreuses anomalies, à savoir :
-les pièces justificatives ne portent aucune référence particulière permettant de suivre leurs écritures en comptabilité,
-absence de chronologie dans l'établissement des factures «clients », 7 factures sur 10 de l'exercice 2010 n'ont pas été comptabilisées au titre de l'exercice 2011, 18 factures n'ont pas été fournies, ni comptabilisées pour l'exercice 2012 et 10 factures pour l'exercice 2013,
-absence de justificatif correspondant à des paiements par virei'1ents bancaires à hauteur de 202.714,59 euros,
-aucun justificatif pour une créance « clients» enregistrée au 01.01.2011 sur le grand livre « compte 411.002 - SCI felibrige» réglée par la SCI felibrige par l'intermédiaire de délégation de paiement auprès des fournisseurs de la société Alpilles Durance bâtiment,
-absence de comptabilisation de prestations réalisées et d'encaissements bancaires pour des montants s'élevant à 277.882,44 euros ttc et 212.171,39 euros;
Que dans le cadre des opérations de vérification, un procès-verbal de rejet de comptabilité a été dresse le 23/06/2014 ;
(
) ;
Attendu que Madame G... S... née I..., pour s'opposer aux demandes formées à son encontre, a fait plaider que Maitre N... T... s'est abstenu de procéder au recouvrement de créances à l'encontre de la société Rubis et Medipole à raison de la somme de 336.000 euros, laissant apparaitre une liquidation judiciaire déficitaire, que des problèmes de sante l'ont éloignée de la gestion de la société SARL Alpilles Durance bâtiment (SARL) et l'ont conduite à donner délégation de pouvoir à son époux lors de la signature du marché conclu avec la commune de Fontvieille, que les virements litigieux évoqués par maitre pierre julien ont servi au règlement de divers créanciers de la société SARL Alpilles Durance bâtiment (SARL) dont les moyens de paiement avaient été suspendus par la banque chaix et dénonce l'attitude de Maitre N... T..., lequel ferait obstacle à la transmission des éléments comptables en sa possession et au suivi de la procédure fiscale diligentée par l'administration et, évoquant l'existence d'un ressentiment de Maitre N... T... ayant pour origine une précédente procédure de liquidation judiciaire qui lui a été confiée par le tribunal de commerce de Nîmes, concernant la société Gard construction bâtiment dont Monsieur E... S... était le dirigeant, a sollicité de ce tribunal qu'il juge fautif le comportement de celui-ci, lequel serait animé par une volonté de nuire, et sollicite qu'il soit sursis à statuer dans l'attente du résultat d'une mesure d'expertise judiciaire aux fins de vérifier l'existence d'une créance qu'elle invoque;
Que concernant les opérations de vérification des créances et de recouvrement d'actif, il y a lieu de rappeler que par ordonnance en date du 14/01/2015, monsieur le juge commissaire a notamment admis la créance du service des impôts des entreprises pour une somme de 378.982 euros à titre privilégié ;
que le passif exigible et admis à titre échu de la société SARL Alpilles Durance bâtiment s'élève à la somme de 431.223,84 euros alors que le seul actif disponible correspond au solde bancaire s'élevant à la somme de 15.065,92 euros;
Que l'insuffisance d'actif est donc bien établie;
Attendu que les moyens présentés par madame G... S... née I... à l'encontre des demandes formées à son encontre, consistant, sous couvert de présentation d'un contexte particulier, mais n'ayant pour objet que de mettre en cause Maitre N... T... à titre personnel, seront rejetés ;
Que c'est à bon droit que Maitre N... T... a rappelé qu'en application des dispositions de l'article r.662-3 du code de commerce, les actions en responsabilité civile exercées à l'encontre d'un liquidateur relevé de la compétence du tribunal de grande instance ;
(
) ;
Qu'aucun élément justificatif n'a été produit aux débats concernant la destination des fonds prélevés sur le compte bancaire de la société SARL Alpilles Durance bâtiment, non plus que l'enregistrement des factures correspondant dans la comptabilité de la société ni sur l'absence de déclaration de la somme de 212.171,39 euros;
Qu'aucun élément n'a été produit aux débats concernant l'existence d'une créance d'un montant de 100. 000 euros concernant un client Medipole ; que selon Maitre N... T..., une créance détenue à l'encontre de la SCI Polynome au titre d'un chantier dénommé Medipole a fait l'objet d'un certificat d'irrecouvrabilité établi par le liquidateur judiciaire désigné dans la procédure de liquidation judiciaire de ladite société ;
Qu'aucun élément n'a été produit aux débats concernant l'existence d'une créance d'un montant de 236.000 euros détenue à l'encontre de la société Rubis Matériaux ;
que la demande formée par Madame G... S... née I..., aux fins que soit ordonnée une mesure d'expertise apparait inopportune, coe1pte tenu de sa propre incapacité, en qualité de dirigeant de droit de la SARL Alpilles Durance bâtiment (SARL), à établir la réalité des créances qu'elle invoque; que la demande de sursis à statuer sera, par voie de conséquence, également rejetée ;
Attendu que les faits de détournement d'actif, prévus par les dispositions de l'article l.653-4-5° du code de commerce peuvent ainsi être retenus à l'encontre de monsieur E... S... et de Madame G... S... née I... ;
Qu'il appartient à ce tribunal de prononcer, à l'encontre de chacun des dirigeants mis en cause, la faillite personnelle requise et d'en fixer la durée à 10 ans »
1/ ALORS QUE l'article 653-4 5° du Code de commerce autorise le prononcé de la faillite personnelle du dirigeant d'une personne morale qui a détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ; qu'en retenant que Mme I... avait détourné l'actif de la société après avoir seulement relevé que divers chèques émis au titre des exercices 2011, 2012 et 2013 pour un montant de 212.171,39 euros par la SCI [...], cliente de la société Alpilles Durance bâtiment, n'apparaissaient ni dans la comptabilité de ladite société, ni sur son compte bancaire, bien qu'ils aient été encaissés, sans à aucun moment caractériser que ces chèques avaient été encaissés par Mme I... ou par un tiers par son entremise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 653-4 5° du Code de commerce;
2/ ALORS QU' il appartient à celui qui sollicite le prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre du dirigeant de la personne morale d'établir le détournement d'actif allégué ; qu'en retenant qu'aucun élément justificatif n'a été produit aux débats concernant l'absence de déclaration de la somme de 212.171,39 euros, pour juger que Mme I... avait détourné cet actif de la société, lorsqu'il appartenait à Me T... ès qualités de liquidateur de la société d'établir que ces sommes avaient été encaissées par Mme I... ou un tiers, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1353 du Code civil, ensemble l'article L 653-4 5° du Code de commerce ;
3/ ALORS QUE seuls des faits antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective peuvent justifier le prononcé de la faillite personnelle ; qu'en prononçant une mesure de faillite personnelle à l'encontre de Mme I... pour détournement d'actif en se fondant sur les virements depuis le compte de la société de la somme de 2837,91 € à son profit, de 17 949,80 € au profit de D... S... et de 3779, 78 € au profit de V... S... intervenus sur la période du 21 février 2014 au 23 mai 2014, lorsqu'il résultait de ses constatations que la procédure collective de la société Alpilles Durance Bâtiment avait été ouverte par jugement du 14 février 2014, la Cour d'appel a violé l'article L 653-4 5°du Code de commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. E... S... à payer au liquidateur judiciaire de la société Alpilles Durance Bâtiment, au titre des fautes de gestion commises par lui ayant contribué à l'insuffisance d'actif, la somme de 200.000,00 euros, outre la somme de 1500 €, au titre des frais irrépétibles, et d'avoir mis pour moitié les dépens à sa charge
AUX MOTIFS PROPRES QUE « 2. M. S... (
) ne doit donc répondre que des faits commis avant le 6 mars 2013, c'est-à-dire à l'époque où il était gérant de droit de cette société.
3. La SARL ADB a fait l'objet d'un contrôle fiscal qui a donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal en date du 23 juin 2014 constatant le rejet de la comptabilité et à une proposition de rectification, suite à vérification de comptabilité, notifiée le 31 juillet 2014.
Au regard du procès-verbal daté du 23 juin 2014, Me T... est fondé à soutenir que l'administration fiscale a mis en évidence le fait que la comptabilité de la société débitrice ne pouvait être considérée comme sincère, régulière et probante, en raison de ce que les pièces justificatives ne portaient aucune référence particulière permettant de suivre les écritures en comptabilité, qu'il n'y avait pas de chronologie dans l'établissement des factures clients, ce qui interdisait tout contrôle, qu'il n'y avait pas de pièces justificatives correspondant aux virements bancaires listés sur une annexe 1 et enfin que la créance client enregistrée « Au 01.01.2011 sur le Grand Livre : compte 411.002 : S.C.I Félibrige» n'était pas justifiée, s'agissant d'une créance de 238 490,55 € réglée par la S.C.I. Félibrige par délégation de paiement auprès des fournisseurs de la S.A.R.L. ADB.
Quant à la proposition de rectification de l'administration fiscale, elle a repris ces constatations et ainsi retenu que les pièces justificatives ne portaient aucune référence particulière permettant de suivre les écritures en comptabilité, ainsi qu'une absence de chronologie dans l'établissement des factures clients ne permettant pas de procéder au contrôle exhaustif des produits, ce qui concernait 7 factures sur 10 de l'exercice 2011 non comptabilisées au titre de l'exercice 201l, 18 factures pour l'exercice 2012 et 10 factures pour l'exercice 2013. Elle a également retenu une absence de pièces justificatives correspondant à des paiements par virements bancaires à hauteur de 202.714,59 euros, une absence de justification de la créance client enregistrée au 01.01.2011 sur le Grand Livre compte 411002 S.C.I. Félibrige, créance payée par la S.C.I. Félibrige par l'intermédiaire d'une délégation de paiement auprès des fournisseurs de la S.A.R.L. ADB, une absence de comptabilisation de prestations réalisées et d'encaissements bancaires (18 factures pour un montant total de 277 882,44 € émises au nom de la S.C.I. [...], non comptabilisées) et l'absence de comptabilisation de chèques émis par la S.C.I. [...] à hauteur de 212.171,39 euros, en dépit de ce qu'ils avaient été encaissés, quoique n'apparaissant pas sur le compte bancaire de la S.A.R.L. ADB.
Ces constatations se rapportent aux exercices 2011 et 2012, années durant lesquelles le gérant de droit était M. E... S..., mais également à l'exercice 2013, année au cours de laquelle Mme I... a été nommée gérante de la société, ainsi que cela a été dit précédemment.
À cet égard il est établi que plusieurs factures, établies entre le 31 mars 2013 et le 31 octobre 2013 n'avaient pas été comptabilisées.
Ces manquements caractérisent la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard de l'article L. 653-5 du code de commerce, comme l'a justement retenu le tribunal au soutien de sa condamnation à une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. E... S... et de Mme G... I....
4. (
) Ainsi que le soutient Me T..., le détournement porte sur la somme de 212 171,39 € qui correspond aux chèques établis par la S.C.I. [...] pour les exercices 2011, 2012 et 2013, mais qui n'apparaissent ni en comptabilité, ni sur le compte bancaire de la société ADB, mais également sur les sommes visées dans la lettre de mise en demeure du 24 juin 2014.
M. E... S..., mais également Mme I..., pour les détournements postérieurs au 6 mars 2013, date à laquelle elle est devenue gérante, sont donc dans le cas prévu à l'article L.653-4 du Code de commerce (l ° et 5°).
En conséquence, la décision du tribunal sur la mesure de faillite personnelle sera intégralement confirmée »
ET QUE « Ainsi que l'a énoncé le tribunal, en ne tenant pas une comptabilité régulière et conforme aux dispositions légales, se privant ainsi du moyen de percevoir l'évolution réelle de la situation financière de la société ADB, de contrôler la rentabilité ou leur ayant permis de déceler les difficultés que la société ne pouvait plus surmonter, les dirigeants mis en cause ont commis une faute de gestion ayant contribué à l'aggravation du passif.
7. À cette faute de gestion s'ajoute celle ayant consisté à détourner des fonds appartenant à la société, directement en lien avec l'aggravation de l'insuffisance d'actif.
8. L'actif social correspond au solde du compte bancaire s'élevant à la somme de 15 065,92 € et le passif s'élève à la somme de 431.223,84 €, le tribunal ayant exactement relevé que par ordonnance du 14 janvier 2015, le juge-commissaire avait admis la créance du service des impôts des entreprises pour une somme de 378 982 € à titre privilégié.
L'insuffisance d'actif est donc indéniable.
9. La contribution à l'insuffisance d'actif sera fixée à proportion des fautes commises par chacun des deux gérants, ayant contribué à l'insuffisance d'actif, soit 200.000 € pour M. E... S... et 20.000 € pour Mme I..., sans solidarité »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la demande de condamnation au comblement de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société SARL Alpilles Durance bâtiment attendu que Maitre N... T..., ès qualités, demande que soit mise à la charge conjointement et solidairement de Monsieur E... S... et de madame G... S... née I... la totalité de l'insuffisance de l'actif de la société Alpilles Durance bâtiment, compte tenu d'un passif admis échu de 431.223,84 euros et d'un actif disponible de 10.910,62 euros;
attendu que l'article L 651-2 alinéa 1 du code commerce prévoit que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaitre une insuffisance d' actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion et qu'en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ;
Attendu que Maitre N... T... a été destinataire d'un procès-verbal établi par le contrôleur des finances publiques le 23/06/2014 lequel a mis en évidence le fait que la comptabilité de la SARL Alpilles Durance bâtiment ne pouvait être considérée comme sincère, régulière et probante et qu' une proposition de rectification suite à la vérification de comptabilité le 31/07/2014 ;
Que c'est à bon droit que Maitre N... T... a relevé que ledit contrôle, portant sur les années 2011 à 2013, a constaté de nombreuses anomalies, à savoir :
-les pièces justificatives ne portent aucune référence particulière permettant de suivre leurs écritures en comptabilité,
-absence de chronologie dans l'établissement des factures « clients », 7 factures sur 10 de l'exercice 2010 n'ont pas été comptabilisées au titre de l'exercice 2011, 18 factures n'ont pas été fournies, ni comptabilisées pour l'exercice 2012 et 10 factures pour l'exercice 2013,
-absence de justificatif correspondant à des paiements par virements bancaires à hauteur de 202.714,59 euros,
-aucun justificatif pour une créance « clients » enregistrée au 01.01.2011 sur le grand livre « compte 411.002 - SCI felibrige» réglée par la SCI felibrige par l'intermédiaire de délégation de paiement auprès des fournisseurs de la société Alpilles Durance bâtiment,
-absence de comptabilisation de prestations réalisées et d'encaissements bancaires pour des montants s'élevant à 277.882,44 euros ttc et 212.171,39 euros;
-que dans le cadre des opérations de vérification, un procès-verbal de rejet de comptabilité a été dressé le 23/06/2014 ;
Attendu que pour s'opposer aux demandes formées par Maitre N... T..., es qualités, monsieur E... S... a soutenu dans ces conclusions susvisées qu'il « n'était pas gérant de droit ni de fait », qu'il n'est pas démontré sa gestion, que le passif de la société SARL Alpilles Durance bâtiment (SARL) n'a pas été vérifié et qu'aucune explication n'a été fournie par Maitre N... T... sur les « créances en cours évoquées par le gérant de droit » ; (
) ;
Mais attendu, d'une part, que l'argumentation de Monsieur E... S..., lequel procède par simple dénégation, sera rejetée ;
que concernant les opérations de vérification des créances et de recouvrement d'actif, il y a lieu de rappeler que par ordonnance en date du 14/01/2015, monsieur le juge commissaire a notamment admis la créance du service des impôts des entreprises pour une somme de 378.982 euros à titre privilégié ;
que le passif exigible et admis à titre échu de la société SARL Alpilles Durance bâtiment s'élève à la somme de 431.223,84 euros alors que le seul actif disponible correspond au solde bancaire s'élevant à la somme de 15.065,92 euros;
Que l'insuffisance d'actif est donc bien établie; (
) ;
Attendu que c'est à bon escient que Maitre N... T... a rappelé que monsieur E... S... est impliqué dans 4 procédures de liquidation judiciaire, en qualité de dirigeant de la SARL Sederon construction bâtiment, soumise à une procédure de liquidation judiciaire en date du 04/07/2007, de la SARL SGC, soumise à une procédure de liquidation judiciaire en date du 25/11/2009, de la SARL Buech armatures, soumise à une procédure de liquidation judiciaire en date du 29/07/2011, et de la société Gard construction bâtiment, soumise à une procédure de liquidation judiciaire en date du 11/08/2010 ;
Que ce dernier n'a pas hésité, malgré l'interdiction prononcée à son encontre par jugement rendu par le tribunal de commerce de Nîmes en date du 04/09/2012 assorti de l'exécution provisoire, à se maintenir dans ses fonctions de dirigeant de droit de la société SARL Alpilles Durance bâtiment (SARL);
Qu'aucun élément justificatif n'a été produit aux débats concernant la destination des fonds prélevés sur le compte bancaire de la société SARL Alpilles Durance bâtiment, non plus que l'enregistrement des factures correspondant dans la comptabilité de la société ni sur l'absence de déclaration de la somme de 212.171,39 euros; (
)
Attendu que les faits de détournement d'actif, prévus par les dispositions de l'article l.653-4-5° du code de commerce peuvent ainsi être retenus à l'encontre de Monsieur E... S... et de Madame G... S... née I... ;
Qu'il appartient à ce tribunal de prononcer, à l'encontre de chacun des dirigeants mis en cause, la faillite personnelle requise et d'en fixer la durée à 10 ans.
Attendu qu'en ne tenant pas une comptabilité régulière et conforme aux dispositions légales, se privant ainsi du moyen de percevoir l'évolution réelle de la situation financière de la société SARL Alpilles Durance bâtiment, d'en contrôler la rentabilité ou leur ayant permis de déceler les difficultés que la société ne pouvait plus surmonter, les dirigeants mis en cause ont commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société SARL Alpilles Durance bâtiment »
1/ ALORS QUE pour justifier la condamnation de M. S... à combler une partie du passif de la société Alpilles Durance Bâtiment, la Cour d'appel s'est fondée sur la faute de gestion ayant consisté à détourner des fonds appartenant à la société ; que dès lors la cassation à intervenir sur le premier moyen entrainera la cassation par voie de conséquence de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE l'action en comblement de passif requiert d'établir un lien de causalité entre la faute de gestion commise par le dirigeant et l'insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à affirmer qu'en ne tenant pas une comptabilité régulière et conforme aux dispositions légales, se privant ainsi du moyen de percevoir l'évolution réelle de la situation financière de la société ADB, de contrôler la rentabilité ou leur ayant permis de déceler les difficultés que la société ne pouvait plus surmonter, les dirigeants mis en cause ont commis une faute de gestion ayant contribué à l'aggravation du passif, sans caractériser concrètement en quoi la faute de gestion qu'elle a retenue avait contribué à l'insuffisance d'actif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du Code de commerce.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme G... I... à payer au liquidateur judiciaire de la société Alpilles Durance Bâtiment, au titre des fautes de gestion commises par elle ayant contribué à l'insuffisance d'actif, la somme de 20.000,00 euros, outre la somme de 1500 €, au titre des frais irrépétibles, et d'avoir mis pour moitié les dépens à sa charge
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Mme I... soutient que, comme le procès-verbal la désignant en qualité de gérant a été publié le 20 septembre 2013, c'est à compter de cette date seulement qu'elle doit être considérée comme gérante de droit de la société ADB.
Mais, le défaut de publicité de la désignation du gérant ne peut avoir pour effet de soustraire celui-ci aux responsabilités attachées aux fonctions qu'il a acceptées et exercées (Cass. Com. 8 juill. 2003, n° 18-250).
Or, elle a accepté la gérance, ce qu'indique M. E... S... dans ses conclusions et qu'elle ne conteste pas et l'a exercée effectivement.
C'est dans ce cadre qu'elle a donné délégation de pouvoirs à son mari de signer le 23 avril 2013 un marché public avec la commune de Fontvieille.
Par ailleurs, indépendamment de cet acte ponctuel, elle a géré ce marché, ce qu'elle indique elle-même.
Elle doit donc répondre des actes et de la responsabilité attachés à la gérance de droit à compter du 6 mars 2013, date de sa nomination par une assemblée générale extraordinaire.
(
)
3. La SARL ADB a fait l'objet d'un contrôle fiscal qui a donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal en date du 23 juin 2014 constatant le rejet de la comptabilité et à une proposition de rectification, suite à vérification de comptabilité, notifiée le 31 juillet 2014.
Au regard du procès-verbal daté du 23 juin 2014, Me T... est fondé à soutenir que l'administration fiscale a mis en évidence le fait que la comptabilité de la société débitrice ne pouvait être considérée comme sincère, régulière et probante, en raison de ce que les pièces justificatives ne portaient aucune référence particulière permettant de suivre les écritures en comptabilité, qu'il n'y avait pas de chronologie dans l'établissement des factures clients, ce qui interdisait tout contrôle, qu'il n'y avait pas de pièces justificatives correspondant aux virements bancaires listés sur une annexe 1 et enfin que la créance client enregistrée « Au 01.01.2011 sur le Grand Livre : compte 411.002 : S.C.I Félibrige» n'était pas justifiée, s'agissant d'une créance de 238 490,55 € réglée par la S.C.I. Félibrige par délégation de paiement auprès des fournisseurs de la S.A.R.L. ADB.
Quant à la proposition de rectification de l'administration fiscale, elle a repris ces constatations et ainsi retenu que les pièces justificatives ne portaient aucune référence particulière permettant de suivre les écritures en comptabilité, ainsi qu'une absence de chronologie dans l'établissement des factures clients ne permettant pas de procéder au contrôle exhaustif des produits, ce qui concernait 7 factures sur 10 de l'exercice 201l non comptabilisées au titre de l'exercice 201l, 18 factures pour l'exercice 2012 et 10 factures pour l'exercice 2013. Elle a également retenu une absence de pièces justificatives correspondant à des paiements par virements bancaires à hauteur de 202.714,59 euros, une absence de justification de la créance client enregistrée au 01.01.2011 sur le Grand Livre compte 411002 S.C.I. Félibrige, créance payée par la S.C.I. Félibrige par l'intermédiaire d'une délégation de paiement auprès des fournisseurs de la S.A.R.L. ADB, une absence de comptabilisation de prestations réalisées et d'encaissements bancaires (18 factures pour un montant total de 277 882,44 € émises au nom de la S.C.I. [...], non comptabilisées) et l'absence de comptabilisation de chèques émis par la S.C.I. [...] à hauteur de 212.171,39 euros, en dépit de ce qu'ils avaient été encaissés, quoique n'apparaissant pas sur le compte bancaire de la S.A.R.L. ADB.
Ces constatations se rapportent aux exercices 2011 et 2012, années durant lesquelles le gérant de droit était M. E... S..., mais également à l'exercice 2013, année au cours de laquelle Mme I... a été nommée gérante de la société, ainsi que cela a été dit précédemment.
À cet égard il est établi que plusieurs factures, établies entre le 31 mars 2013 et le 31 octobre 2013 n'avaient pas été comptabilisées.
Ces manquements caractérisent la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard de l'article L. 653-5 du code de commerce, comme l'a justement retenu le tribunal au soutien de sa condamnation à une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. E... S... et de Mme G... I....
4. Le liquidateur judiciaire a adressé Mme I... une demande d'explication en date du 24 juin 2014, ainsi rédigée: « J'ai obtenu de la banque Chaix les relevés de compte pour la période du 21 février 2014 au 23 mai 2014. Il ressort de ces documents (. . .) que vous avez procédé par virement au règlement de : G... S...: 2837,91 €, D... S...: 17 949,80 €, V... S... : 3779, 78 €. Par la présente, je vous mets en demeure de m'indiquer à quoi correspondent ces règlements en adressant également les pièces justificatives comptables correspondantes. Sans réponse de votre part sous huitaine, je déposerai une plainte pénale pour banqueroute par détournement d'actifs ».
Les justificatifs attendus n'ont pas été produits.
Mme I... prétend que le grief portant sur l'omission de comptabilisation de la somme de 212 171,39 €, correspondant à des chèques remis par le client SCI [...], entre 2011 à 2013, est imprécis; que les relevés bancaires de la Banque Chaix selon lesquels il existe des virements en faveur des comptes bancaires du couple S... depuis le compte de la société (2.837,91 € au profit d'elle-même, 17.949,80 € au profit de M. D... S... et 3.779,78 euros au profit de M. V... S...), ne permettent pas d'identifier leur auteur ;
qu'au demeurant, à l'époque des faits elle n'était ni gérante de droit ni gérante de fait de la société; qu'en outre la cour doit savoir qu'en 2010, à l'occasion d'un découvert important, la banque Chaix a coupé les moyens de paiement à la société, ce qui a obligé M. D... S... à garantir les dettes de la société pour la somme de 65.000 € , raison pour laquelle la société a utilisé le chéquier de D... S... pour pouvoir maintenir son activité; qu'en toute hypothèse, Me T... disposait, du fait de la garantie de caution donnée par M. D... S... à hauteur de 65 000 € de la possibilité d'obtenir le remboursement par lui des sommes de 2837,91 €, 17 949,80 € et 3779,78 €.
Mais, l'article L.653-4 du Code de commerce (1° et 5°) institue un cas de faillite personnelle du dirigeant qui a disposé des biens de la personne morale comme les siens propres ou dans le cas de détournement d'actif.
La question n'est donc pas celle de la prétendue garantie offerte par M. D... S..., mais de la légitimité des opérations en cause au regard de l'intérêt social, le fait n'étant en effet nullement établi que les sommes en cause ont servi à régler des fournisseurs.
Ainsi que le soutient Me T..., le détournement porte sur la somme de 212 171,39 € qui correspond aux chèques établis par la S.C.I. [...] pour les exercices 2011, 2012 et 2013, mais qui n'apparaissent ni en comptabilité, ni sur le compte bancaire de la société ADB, mais également sur les sommes visées dans la lettre de mise en demeure du 24 juin 2014.
M. E... S..., mais également Mme I..., pour les détournements postérieurs au 6 mars 2013 , date à laquelle elle est devenue gérante, sont donc dans le cas prévu à l'article L.653-4 du Code de commerce (l ° et 5°), observation étant faite que le liquidateur judiciaire ne disposait évidemment pas des documents qu'il a réclamés dans la lettre du 24 juin 2014, à laquelle Mme I... n'a apporté aucune réponse en temps voulu.
En conséquence, la décision du tribunal sur la mesure de faillite personnelle sera intégralement confirmée »
ET QUE « Ainsi que l'a énoncé le tribunal, en ne tenant pas une comptabilité régulière et conforme aux dispositions légales, se privant ainsi du moyen de percevoir l'évolution réelle de la situation financière de la société ADB, de contrôler la rentabilité ou leur ayant permis de déceler les difficultés que la société ne pouvait plus surmonter, les dirigeants mis en cause ont commis une faute de gestion ayant contribué à l'aggravation du passif.
7. À cette faute de gestion s'ajoute celle ayant consisté à détourner des fonds appartenant à la société, directement en lien avec l'aggravation de l'insuffisance d'actif.
8. L'actif social correspond au solde du compte bancaire s'élevant à la somme de 15 065,92 € et le passif s'élève à la somme de 431.223,84 €, le tribunal ayant exactement relevé que par ordonnance du 14 janvier 2015, le juge-commissaire avait admis la créance du service des impôts des entreprises pour une somme de 378 982 € à titre privilégié.
L'insuffisance d'actif est donc indéniable.
9. La contribution à l'insuffisance d'actif sera fixée à proportion des fautes commises par chacun des deux gérants, ayant contribué à l'insuffisance d'actif, soit 200.000 € pour M. E... S... et 20.000 € pour Mme I..., sans solidarité »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la demande de condamnation au comblement de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société SARL Alpilles Durance bâtiment Attendu que Maitre N... T..., ès qualités, demande que soit mise à la charge conjointement et solidairement de Monsieur E... S... et de Madame G... S... née I... la totalité de l'insuffisance de l'actif de la société Alpilles Durance bâtiment, compte tenu d'un passif admis échu de 431.223,84 euros et d'un actif disponible de 10.910,62 euros;
attendu que l'article L 651-2 alinéa 1 du code commerce prévoit que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaitre une insuffisance d' actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion et qu'en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ; attendu que Maitre N... T... a été destinataire d'un procès-verbal établi par le contrôleur des finances publiques le 23/06/2014 lequel a mis en évidence le fait que la comptabilité de la SARL Alpilles Durance bâtiment ne pouvait être considérée comme sincère, régulière et probante et qu' une proposition de rectification suite à la vérification de comptabilité le 31/07/2014 ; que c'est à bon droit que Maitre N... T... a relevé que ledit contrôle, portant sur les années 2011 à 2013, a constaté de nombreuses anomalies, à savoir :
-les pièces justificatives ne portent aucune référence particulière permettant de suivre leurs écritures en comptabilité,
-absence de chronologie dans l'établissement des factures «clients », 7 factures sur 10 de l'exercice 2010 n'ont pas été comptabilisées au titre de l'exercice 2011, 18 factures n'ont pas été fournies, ni comptabilisées pour l'exercice 2012 et 10 factures pour l'exercice 2013,
-absence de justificatif correspondant à des paiements par virei'1ents bancaires à hauteur de 202.714,59 euros,
-aucun justificatif pour une créance « clients» enregistrée au 01.01.2011 sur le grand livre « compte 411.002 - SCI felibrige» réglée par la SCI felibrige par l'intermédiaire de délégation de paiement auprès des fournisseurs de la société Alpilles Durance bâtiment,
-absence de comptabilisation de prestations réalisées et d'encaissements bancaires pour des montants s'élevant à 277.882,44 euros ttc et 212.171,39 euros;
Que dans le cadre des opérations de vérification, un procès-verbal de rejet de comptabilité a été dresse le 23/06/2014 ;
(
) ;
Attendu que Madame G... S... née I..., pour s'opposer aux demandes formées à son encontre, a fait plaider que Maitre N... T... s'est abstenu de procéder au recouvrement de créances à l'encontre de la société Rubis et Medipole à raison de la somme de 336.000 euros, laissant apparaitre une liquidation judiciaire déficitaire, que des problèmes de sante l'ont éloignée de la gestion de la société SARL Alpilles Durance bâtiment (SARL) et l'ont conduite à donner délégation de pouvoir à son époux lors de la signature du marché conclu avec la commune de Fontvieille, que les virements litigieux évoqués par maitre pierre julien ont servi au règlement de divers créanciers de la société SARL Alpilles Durance bâtiment (SARL) dont les moyens de paiement avaient été suspendus par la banque chaix et dénonce l'attitude de Maitre N... T..., lequel ferait obstacle à la transmission des éléments comptables en sa possession et au suivi de la procédure fiscale diligentée par l'administration et, évoquant l'existence d'un ressentiment de Maitre N... T... ayant pour origine une précédente procédure de liquidation judiciaire qui lui a été confiée par le tribunal de commerce de Nîmes, concernant la société Gard construction bâtiment dont Monsieur E... S... était le dirigeant, a sollicité de ce tribunal qu'il juge fautif le comportement de celui-ci, lequel serait animé par une volonté de nuire, et sollicite qu'il soit sursis à statuer dans l'attente du résultat d'une mesure d'expertise judiciaire aux fins de vérifier l'existence d'une créance qu'elle invoque;
Que concernant les opérations de vérification des créances et de recouvrement d'actif, il y a lieu de rappeler que par ordonnance en date du 14/01/2015, monsieur le juge commissaire a notamment admis la créance du service des impôts des entreprises pour une somme de 378.982 euros à titre privilégié ;
que le passif exigible et admis à titre échu de la société SARL Alpilles Durance bâtiment s'élève à la somme de 431.223,84 euros alors que le seul actif disponible correspond au solde bancaire s'élevant à la somme de 15.065,92 euros;
Que l'insuffisance d'actif est donc bien établie;
Attendu que les moyens présentés par madame G... S... née I... à l'encontre des demandes formées à son encontre, consistant, sous couvert de présentation d'un contexte particulier, mais n'ayant pour objet que de mettre en cause Maitre N... T... à titre personnel, seront rejetés ;
Que c'est à bon droit que Maitre N... T... a rappelé qu'en application des dispositions de l'article r.662-3 du code de commerce, les actions en responsabilité civile exercées à l'encontre d'un liquidateur relevé de la compétence du tribunal de grande instance ;
(
) ;
Qu'aucun élément justificatif n'a été produit aux débats concernant la destination des fonds prélevés sur le compte bancaire de la société SARL Alpilles Durance bâtiment, non plus que l'enregistrement des factures correspondant dans la comptabilité de la société ni sur l'absence de déclaration de la somme de 212.171,39 euros;
Qu'aucun élément n'a été produit aux débats concernant l'existence d'une créance d'un montant de 100. 000 euros concernant un client Medipole ; que selon Maitre N... T..., une créance détenue à l'encontre de la SCI Polynome au titre d'un chantier dénommé Medipole a fait l'objet d'un certificat d'irrecouvrabilité établi par le liquidateur judiciaire désigné dans la procédure de liquidation judiciaire de ladite société ;
Qu'aucun élément n'a été produit aux débats concernant l'existence d'une créance d'un montant de 236.000 euros détenue à l'encontre de la société Rubis Matériaux ;
que la demande formée par Madame G... S... née I..., aux fins que soit ordonnée une mesure d'expertise apparait inopportune, coe1pte tenu de sa propre incapacité, en qualité de dirigeant de droit de la SARL Alpilles Durance bâtiment (SARL), à établir la réalité des créances qu'elle invoque; que la demande de sursis à statuer sera, par voie de conséquence, également rejetée ;
Attendu que les faits de détournement d'actif, prévus par les dispositions de l'article l.653-4-5° du code de commerce peuvent ainsi être retenus à l'encontre de monsieur E... S... et de Madame G... S... née I... ;
Qu'il appartient à ce tribunal de prononcer, à l'encontre de chacun des dirigeants mis en cause, la faillite personnelle requise et d'en fixer la durée à 10 ans ;
Attendu qu'en ne tenant pas une comptabilité régulière et conforme aux dispositions légales, se privant ainsi du moyen de percevoir l'évolution réelle de la situation financière de la société SARL Alpilles Durance bâtiment, d'en contrôler la rentabilité ou leur ayant permis de déceler les difficultés que la société ne pouvait plus surmonter, les dirigeants mis en cause ont commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société SARL Alpilles Durance bâtiment »
1/ ALORS QUE pour justifier la condamnation de Mme I... à combler une partie du passif de la société Alpilles Durance Bâtiment, la Cour d'appel s'est fondée sur la faute de gestion ayant consisté à détourner des fonds appartenant à la société ; que dès lors la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entrainera la cassation par voie de conséquence de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE l'action en comblement de passif requiert d'établir un lien de causalité entre la faute de gestion commise par le dirigeant et l'insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à affirmer qu'en ne tenant pas une comptabilité régulière et conforme aux dispositions légales, se privant ainsi du moyen de percevoir l'évolution réelle de la situation financière de la société ADB, de contrôler la rentabilité ou leur ayant permis de déceler les difficultés que la société ne pouvait plus surmonter, les dirigeants mis en cause ont commis une faute de gestion ayant contribué à l'aggravation du passif, sans caractériser concrètement en quoi la faute de gestion qu'elle a retenue avait contribué à l'insuffisance d'actif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du Code de commerce.