LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, que, le 10 septembre 1998, les agents des impôts ont procédé, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, à la visite de locaux sis à Paris où ils ont saisi divers documents ; que, se prévalant des dispositions transitoires de l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, la société Horphag Research Sales limited a, le 6 avril 2010, formé un recours contre le déroulement des opérations de visite et saisies ;
Sur le moyen unique, pris en ses quatre premières branches :
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen unique, pris en sa cinquième branche :
Vu les articles 4, 5 et 408 du code de procédure civile ;
Attendu que pour annuler la saisie des seuls feuillets compostés 1783, 1788, 1791, 1794, 1799, 1897 et 1904 à 1908, le premier président retient que l'appelante en produit la copie et qu'il s'agit de correspondances établies sur le papier à en-tête de cabinets d'avocats qui sont garanties par le secret professionnel, après avoir constaté l'absence de production d'autres pièces ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que, dans les écritures déposées devant lui, le directeur général des finances publiques lui demandait de lui donner acte de ce qu'il acquiesçait à la demande d'annulation de la saisie des pièces compostées sous les n° 000765 à 000977, 005320 à 005652, 005653 à 005956, 006812 à 006816, 006817 à 006834 ainsi que des pièces compostées sous les n° 001733, 001788, 001799, 001897 et 001904 à 001907, le premier président a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'elle a statué sur la nullité des pièces saisies, l'ordonnance rendue le 29 mars 2011, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant le premier président de la cour d'appel de Versailles ;
Condamne le directeur général des finances publiques aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange, avocat aux Conseils pour la société Horphag Research Sales limited
Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir débouté l'exposante de sa demande tendant à l'annulation des opérations de visite et de saisie pratiquées le 10 septembre 1998 sur le fondement d'une ordonnance d'autorisation rendue le 3 septembre 1998 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris.
AUX MOTIFS QUE « 1) Sur l'inconventionalité de l'article L 16 B du LPF, dans sa rédaction applicable au moment des faits : Attendu que l'appelante tout d'abord, rappelle que les opérations de visite et de saisie autorisées par l' ordonnance du 3 septembre 1998 se sont déroulées le 10 septembre 1998 dans les locaux situés au ... de 7h10 à 20 h occupés par M. X... et qu'elle n'était pas occupante des lieux visités ; Attendu qu'elle expose ensuite, que le fait que l'occupant des lieux n'a pas pu être assisté par un avocat puisque cette faculté n'était pas prévue par l'ancienne rédaction de l' article L 16 B du LPF a eu pour effet de compromettre gravement l'équité de la procédure, étant donné que l'occupant, personne âgée et profane, n'a pas été en mesure d'identifier les irrégularités de procédure et de les faire consigner dans le procèsverbal ; Qu'aux motifs que l'ancienne rédaction de l'article L16 B du LPF était contraire à l'article 6§3 de la Convention EDH, elle demande que soit prononcé la nullité du procès-verbal établi le 10 septembre 1998 ; Mais attendu : - que l' article 164 de la loi du 4 août 2008 a effectivement modifié l' article L 16 B du Livre des procédures fiscales, en instaurant, d'une part, une voie d'appel contre l'ordonnance d'autorisation de visite domiciliaire et d'autre part, une voie de recours contre le déroulement des opérations de visite ; -et que des dispositions transitoires concernent les procédures de visite et de saisie pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la loi, ainsi notamment lorsque les procédures de contrôle mises en oeuvre à la suite d'une procédure de visite et de saisie ont donné lieu à proposition de rectifications et font encore l'objet d'u recours, ce qui est le cas en l'espèce ; -que c'est donc au visa de des dispositions que la société HORPHAG REASEARCH SALES Ltd a relevé appel et formé le présent recours, étant précisé que l'instance qui l'oppose à l'administration est actuellement pendante devant la Cour administrative d'appel de Paris ; - que la demanderesse soutient donc que, l'ordonnance attaquée en ne précisant pas la faculté de faire appel à un conseil de son choix, doit être considérée comme ne respectant pas le droit à l'assistance d'un défenseur de son choix énoncé par l'article 6§3 de la Convention EDH et partant doit être considérée comme irrégulière alors que : - la Cour d'appel de Paris par ordonnance du 3 juillet 2009 a jugé sur l'accès à l'avocat, que la loi en vigueur à l'époque de l'ordonnance critiquée, ne prévoyait pas la mention d'une telle possibilité ; que la Cour européenne des droits de l'homme n'en avait pas non plus affirmé le caractère indispensable ; qu'enfin aucune réserve dans le procès-verbal de visite ne permet à la personne visitée d'affirmer qu'elle avait ce souhait et qu'elle aurait été éconduite ; - et que la Cour de cassation dans un arrêt du 15 juin 2010 (pourvoi n°09-66678) a rappelé que 'le juge des libertés et de la détention n'était pas tenu de mentionner dans sa décision que tout intéressé a le droit de solliciter auprès de lui la suspension ou l'arrêt des opérations autorisées en cas de contestation de leur régularité et a la possibilité de faire appel à un avocat; qu'ayant relevé l'existence de recours engagés par ailleurs contre les conditions concrètes de la visite domiciliaire le premier président en a déduit à bon droit que c'est dans le cadre de ces recours qu'il peut s'assurer du respect des droits de la défense ; - que de surcroît, l'article 6§3 de la CEDH concerne le droit pour tout accusé de se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un conseil de son choix et que la Cour européenne a jugé que la personne chez laquelle est autorisée une visite domiciliaire n'est pas un accusé au sens de l'article précité (CEDH 5ème section n°10447/03-affaire MASCHINO/la France) ; Que ce moyen devra donc être rejeté ; 2) Sur la violation des dispositions de l'article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CONVENTION EDH) qui garantissent le droit à être jugé dans un délai raisonnable et le droit d'accès effectif à un Tribunal : Attendu que l'appelante soutient que le droit d'accès aux tribunaux, garanti par l'article 6§1 de la Convention EDH 'implique en matière de visite domiciliaire que les personnes concernées puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ainsi que le cas échéant des mesures prises sur son fondement (CEDH du 21 février 2008 ,Ravon) et que le recours introduit par l'article 164 de la Loi de modernisation et de l'économie est -au cas présent-dépourvu de caractère effectif car le demandeur n'est pas en situation d'obtenir un contrôle juridictionnel effectif des opérations de visite et de saisie intervenues il y a douze ans et cinq mois ; Qu'elle expose que : -a)les occupants des lieux visités ,déjà très âgés lors de la visite , sont décédés il ya dix ans; -b)plus de 98% des pièces ont disparu :le Premier président ne peut s'assurer de leur caractère saisissable ; Mais attendu que le moyen relatif à la violation des dispositions de l'article 6§1 de la Convention EDH qui garantissent le droit à être jugé dans un délai raisonnable et le droit d'accès effectif à un tribunal a déjà été évoqué dans la procédure d'appel contre l'ordonnance de l'autorisation et qu'il y a été répondu par l'ordonnance de ce jour dans le cadre de l'instance enregistrée sous le n° RG 10/06021, auquel il est renvoyé en tant que de besoin ; Qu'il convient simplement d'ajouter que : a)sur l'âge des occupants lors de la visite et leur décès remontant à une dizaine d'années : - Attendu que la demanderesse indique qu'il n'est dès lors plus possible de les interroger pour identifier les éventuelles irrégularités des opérations, que le procès-verbal de saisie ne permet pas , en l'absence d'un avocat lors de la visite domiciliaire, de s'assurer de la régularité des opérations et que les occupants profanes n'auront pas pu faire consigner les éventuelles irrégularités dans le procès-verbal dressé à l'issue de ces opérations ; -Attendu qu'elle ajoute qu''il n'est également dès lors plus possible d'obtenir auprès des occupants une copie des pièces saisies et restituées à ces derniers 25 jours après cette saisie, dès lors que l'Administration n'a pas pris la peine de faire des copies des pièces saisies ; Mais attendu que le juge a désigné les officiers de police judiciaire chargés d'assister aux opérations et de le tenir informé de leur déroulement, dont la mission est de veiller au respect du secret professionnel et des droits de la défense ; Qu'il a donné pour instructions particulières aux agents qui participaient à ces opérations de porter à sa connaissance toutes difficultés d'exécution ; Que le procès- verbal établi à l'issue des opérations atteste que ces garanties ont été respectées à savoir, de 7h20 à7h40, lecture et notification par les agents à Mr Charles X... de l'ordonnance dont ils étaient porteurs et dont ils ont remis une copie ainsi que du texte de l'article L16 B du Livre des procédures fiscales portant ainsi à sa connaissance les garanties prévues par la loi ; Que la visite des locaux s'est déroulée en la présence constante de Charles X... qui a signé le procèsverbal sans formuler aucune remarque sur le déroulement des opérations ne laissant ainsi apparaître aucune irrégularité que l'appelante qualifie simplement d'éventuelle étant par ailleurs rappelé qu'il a été jugé qu'aucune réserve dans un procès-verbal de visite ne permet d'affirmer que le visité avait ce souhait et qu'il aurait été éconduit ; Que concernant les pièces saisies, l'appelante reconnaît elle-même que ces dernières ont été restituées 25 jours après la saisie et ne rapporte pas la preuve que l'Administration avait l'obligation d'en faire une copie ; Que cette argumentation n'est fondée ni en droit, ni en fait ; b)Sur les pièces saisies et disparues : Attendu que l'appelante indique : - qu'elle a sollicité la totalité des pièces saisies par télécopie le 29 novembre 2010 mais n'a pu obtenir, le 13 janvier 2011,que 151 feuillets sur les 8004 saisis, l'Administration par courrier de même date indiquant n'avoir conservé et retrouvé que 1,9% des pièces saisies ; -qu'il n'est dès lors pas possible de s'assurer - pour plus de 98% des pièces saisies - qu'il s'agissait de pièces pouvant être saisies par les agents de la DNEF alors que les dispositions de l' article L 16 B du LPF interdisent la saisie de pièces portant atteinte à la confidentialité des échanges entre l'avocat et son client et celles qui ne sont pas de nature à rapporter la preuve des agissements frauduleux présumés ainsi que le rappelait l'ordonnance autorisant la visite domiciliaire ; -que pour cette raison, les opérations de visite et de saisie sont irrégulières et doivent être annulées ; Mais attendu que d'une part l'appelante ne rapporte pas la preuve que l'Administration avait l'obligation de conserver la copie de pièces saisies en 1998 et que d'autre part elle reconnaît elle-même, qu'elle n'est pas en mesure de rapporter la preuve que l'Administration aurait saisi des pièces qui n'auraient pas dû l'être ; Que ce moyen sera donc rejeté ; 3)Sur le non respect de la confidentialité des échanges entre l'avocat et son client, c'est à dire les droits de la défense et le secret professionnel : Attendu que l'appelante soutient que le principe de la confidentialité des échanges entre l'avocat et son client a été gravement violé par l'Administration au cours des opérations de visite et de saisie du 10 septembre 1998 et que cette violation doit entraîner l'annulation pure et simple de la visite, des saisies et du procès- verbal qui les relate ; Qu'elle expose que : -a)l'inventaire fait état de la saisie de 868 pages de correspondances manifestement couvertes par le secret professionnel, -b)la communication par l'Administration de la copie de 151 feuillets révèle que 40 d'entre eux sont couverts par le secret professionnel, -c)il existe un risque important que l'Administration ait saisi d'autres pièces couvertes par le secret professionnel, précisant qu'elle n'est pas en mesure de produire une copie des documents en cause puisqu'elle n'était pas l'occupant des lieux visités ; Mais attendu concernant ce dernier point évoqué en page 11 des écritures de l'appelante, qu'il s'agit de simples suppositions qu'il convient donc de rejeter tout comme l'argument soutenu en page 12 sur « la violation vraisemblable de la confidentialité des correspondances entre l'avocat et son client concernant les pièces saisies non communiquées au demandeur » d'autant qu'il résulte du procèsverbal que toutes les pièces saisies sauf neuf, se trouvaient dans le bureau de Mr 
X...
, que la visite s'est déroulée en sa présence constante et qu'il a signé le procès- verbal sans formuler aucune remarque sur le déroulement des opérations ; Que concernant le premier point, à savoir la saisie de correspondances entre d'une part Me Hermant avocat de la société HORPHAG RESEARCH Ltd et dont l' ordonnance du 2 septembre 1998 a également ordonné la visite des locaux professionnels et d'autre part les trois sociétés mises en cause apparaissant dans l'inventaire avec la description de chemises de couleur portant le nom du conseil, il convient de noter qu'ainsi que l'indique elle-même l'appelante, que les pièces ont été restituées le 5 octobre 1998 à l'occupant des lieux visités Mr X..., par l'Administration qui n'en a pas gardé de copies ; Que ces documents n'étant pas versés au débat, la demande doit être rejetée ; Que concernant le deuxième point, relatif à la communication par l'Administration de la copie de 151 feuillets dont certains sont couverts par le secret professionnel, l'appelante produit la copie des feuillets compostés 1783,1788,1791,1794,1799,1897 et 1904 à 1908 ; Qu'il s'agit effectivement de correspondances établies sur le papier en-tête de cabinets d'avocats en français ou en langue étrangère (pièces 14 à 20), correspondances qui sont garanties par le secret professionnel ; Qu'il y a donc lieu d'annuler la saisie de ces documents, sans pour autant remettre en cause la validité du procès-verbal établi le 18 septembre 1998, ainsi qu'il a été jugé par la Cour de cassation dans son arrêt du 5 mai 1998 (Bulletin 1998 IV n°146) ; 4)Sur le caractère disproportionné de la saisie par rapport au but poursuivi : Attendu que l'appelante expose la visite domiciliaire et les saisies pratiquées ont méconnu les dispositions de l'article 8 de la Convention EDH puisque ces dernières ont été massives et indifférenciées, seuls 12 feuillets sur les 8004 saisis ayant été utilisés par l'Administration fiscale ; Mais attendu que l'autorisation judiciaire visait la recherche de la preuve des agissements présumés dans les lieux désignés où des documents et supports d'informations illustrant la fraude présumée sont susceptibles de se trouver, que tels sont les documents personnels ou professionnels, carnets d'adresses, documents bancaires ou patrimoniaux qui permettent après vérification de déterminer les relations entre les sociétés et le dirigeant ou les mouvements financiers ; Qu'en effet, la vérification des pièces est indispensable pour rechercher les preuves de la fraude et l'importance de la mesure est justifiée par la prévention des infractions dommageables pour les finances publiques et la garantie de l'égalité des citoyens devant les charges publiques ; Que c'est à ce titre que la Cour de cassation a jugé que pouvaient être saisis tous les documents ou support d'information en rapport avec les agissements prohibés même en partie seulement ; Que dans ces conditions, la requérante ne peut soutenir en invoquant l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme qui sanctionne l'ingérence de l'autorité publique lorsqu'elle n'est fondée ni sur la loi ni sur les nécessités d'ordre public, que ces saisies doivent être annulées au motif qu'elle seraient massives et indifférenciées et qu'elle constitueraient une ingérence disproportionnée dans la vie privée des époux X..., alors qu'il s'agissait de recueillir toutes les preuves de nature à confondre les fraudeurs et de garantir ainsi l'ordre public économique et l'égalité des citoyens et que si la saisie a porté sur de nombreuses pièces, leur description sur l'inventaire prouve qu'elle n'a pas été indifférenciée et que ces pièces étaient en rapport avec l'activité des sociétés du groupe HORPHAG et de Mr X..., visés par les présomption de fraude ».
ALORS QUE 1°) aux termes de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droit de l'Homme, « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle  » ; qu'en ouvrant aux personnes ayant fait l'objet, avant l'entrée en vigueur de la loi, d'une procédure de visites domiciliaires, le droit auparavant inexistant de former un appel contre l'ordonnance ayant autorisé cette visite, les dispositions de l'article 164 de la loi n°2008-776 de modernisation de l'économie portent dans certains cas atteinte au droit a être jugé dans un délai raisonnable protégé par les dispositions susvisées compte tenu du délai s'étant écoulé entre la visite domiciliaire et la possibilité de former un appel ; que, par suite, en jugeant néanmoins que le nouveau recours rétroactif offert à l'exposante en 2008 concernant des opérations s'étant déroulées en 1998 ne pourrait être critiqué au regard de l'exigence d'un délai raisonnable compte tenu de la date de l'appel, le magistrat délégué par le Premier Président a violé les dispositions susvisées.
ALORS QUE 2°) aux termes de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme «Tout accusé a droit notamment à  avoir l'assistance d'un défenseur de son choix » ; qu'il est de principe que le droit à un avocat doit être garanti lors de la mise en oeuvre de la procédure de visite et de saisie domiciliaire prévue à l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ; qu'en jugeant le contraire au motif que les OPJ nommément désignés avaient pour mission de veiller au respect des droits de la défense et que la faculté pour le contribuable de faire appel à un conseil de son choix résulte de la loi du 4 août 2008, inapplicable en l'espèce, le magistrat délégué par le Premier Président a violé les dispositions susvisées.
ALORS QUE 3°) l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme prévoit que «Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial » ; que l'article 16 du Code de procédure civile dispose dans ses deux premiers alinéas que : «Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement » ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales qu'est prohibée la saisie de pièces portant atteinte à la confidentialité des échanges entre l'avocat et son client ainsi que celles qui ne sont pas de nature à rapporter la preuve des agissements frauduleux présumés ; qu'il résulte de la combinaisons de ces textes que la copie des pièces saisies chez un tiers lors d'une opération de visite et de saisie domiciliaire doivent, à peine de nullité, être remises à la personne à l'encontre de laquelle la procédure prévue à l'article L. 16 B a été mise en oeuvre qui en formule la demande ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir que 98% des pièces saisies en 1998 chez un tiers occupant les lieux visités ne lui ont pas été communiquées par l'administration fiscales en sorte qu'elle n'a été mis en mesure de vérifier et de contester le fait que lesdites pièces étaient saisissables et ce, en violation des droits de la défense ; qu'en jugeant, pour écarter ce moyen, que l'exposante « ne rapporte pas la preuve que l'administration fiscale avait l'obligation de conserver la copie des pièces saisies en 1998 et  qu'elle reconnait elle-même qu'elle n'est pas en mesure de rapporter la preuve que l'administration fiscale aurait saisi des pièces qui n'auraient pas dû l'être», le magistrat a renversé la charge de la preuve et méconnu les droits de la défense en violation des textes et principes susvisés.
ALORS QUE 4°) l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales énonce que l'autorité judiciaire « peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des finances publiques, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support» ; que le droit au respect de la vie privée consacré par les dispositions de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme s'oppose à ce que l'administration d'un Etat procède à des saisies massives et indifférenciées de documents ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir, en s'appuyant sur une analyse précise et détaillées des pièces du dossier que l'administration fiscale, autorisée à pratiquer des visites et saisies tendant à établir des faits présumés d'exercice sur le territoire français par la société HORPHAG d'une activité occulte de prestations de services en application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, a saisi au domicile de Monsieur et Madame X..., divers documents personnels sans aucun lien direct ni indirect avec la fraude présumée et des documents couverts par le secret professionnel ; qu'en se bornant, pour écarter ce moyen, à juger qu'il ressortirait de l'inventaire des pièces saisies au domicile des époux X... que toutes seraient en lien avec la société HORPHAG, le magistrat délégué par le Premier président a privé sa décision de base légale au regard des textes et principes susvisés.
ALORS QUE 5°) aux termes de l'article 408 du Code de procédure civile «L'acquiescement à la demande emporte reconnaissance du bien-fondé des prétentions de l'adversaire et renonciation à l'action » ; que l'article 4 du Code de procédure civile prévoit que « L'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties» tandis que l'article 5 de ce même Code énonce que « le juge doit se prononcer sur tout ce qui a été demandé et seulement ce qui a été demandé» ; qu'en l'espèce, le Directeur général des finances publiques a acquiescé de manière univoque dans ses écritures d'appel à la demande d'annulation de la saisie « des pièces identifiées sur l'inventaire figurant au procès verbal, dont il peut être considéré qu'il s'agissait de correspondances échangées entre Charles X... ou les sociétés HORPHAG et Maître Y... mentionné dans l'ordonnance comme étant leur avocat » qui n'ont pas était communiquées à l'exposante ;
qu'ainsi, en se bornant à prononcer la nullité de la saisie des seuls feuillets compostés 1783, 1788, 1791, 1794, 1799, 1897 et 1904 à 1908 dont la copie à pu être communiquée à l'exposante, la conseillère déléguée par le Premier Président a violé l'article 408 du Code de procédure civile par refus d'application et méconnu l'objet du litige en violation des dispositions des articles 4 et 5 du Code de procédure civile.