LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu que par un protocole d'accord du 9 mai 2001, M. X...s'est engagé à céder à la société Foncia la totalité des parts sociales composant le capital de la société Gecovar ; que le protocole s'est exécuté sous la forme d'un ordre de mouvement en date du 20 juillet 2001 et que la société Gecovar est devenue la société Foncia Gecovar ; que la société Royal Immo, dans laquelle M. X...est associé par moitié avec M. Y..., a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 15 novembre 2005 ; qu'un huissier de justice, désigné judiciairement, a relevé que dans les listings informatiques de clientèle fournis par la société Royal Immo, figuraient huit mandats de gestion locative et trois mandats de syndic qui étaient mentionnés dans la clientèle cédée dans le cadre de la cession précitée, intervenue entre la société Foncia et M. X...; que soutenant que ce dernier avait contrevenu à la clause de non éviction stipulée dans le contrat et que la société Royal Immo avait commis à leur préjudice des actes de concurrence déloyale, les sociétés Foncia Gecovar et Foncia (les sociétés Foncia) les ont poursuivis en réparation ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu que les sociétés Foncia font grief à l'arrêt de les avoir déboutées de leur action en responsabilité délictuelle contre la société Royal Immo sur le fondement d'actes de concurrence déloyale, alors, selon le moyen, que le tiers qui se rend complice de l'inexécution d'une obligation de non-concurrence en débauchant la clientèle d'un concurrent commet un acte de concurrence déloyale et engage sa responsabilité délictuelle ; que dès lors, la cassation à intervenir du chef du premier moyen doit entraîner la cassation corrélative du chef de ce second moyen, par application des articles 624 du code de procédure civile et 1382 du code civil, afin de déterminer la responsabilité du tiers dans la violation de l'obligation contractuelle de non-concurrence ; 
Mais attendu qu'aucun lien de dépendance nécessaire ne rattache la responsabilité au titre de la garantie d'éviction et celle relative à l'obligation de non-concurrence qui sont deux questions distinctes ; que le moyen qui invoque la cassation par voie de conséquence de la cassation qui pourrait intervenir sur le premier moyen manque par le fait même qui lui sert de base ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche : 
Vu l'article 1134 du code civil ; 
Attendu que pour rejeter la demande de réparation pour violation de la clause de garantie d'éviction commise par M. X..., l'arrêt retient que cette clause ne pouvait qu'être d'interprétation stricte et s'entendre seulement comme sanctionnant un agissement fautif de M. X...; qu'il en déduit que les sociétés Foncia devaient démontrer l'existence d'un acte résultant d'une action personnelle réelle de M. X...dans le transfert de clientèle entre les sociétés Foncia Gecovar et Royal Immo ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'ainsi qu'elle l'a rappelé, la clause invoquée précisait que M. X..." s'interdit expressément de s'intéresser directement ou indirectement, de près ou de loin, par personne physique et/ ou morale interposée, à la clientèle d'administration de biens et de transactions immobilières de la société Gecovar ou de toute société venant aux droits de cette dernière, telle que cette cliente existe à la date d'effet de la cession des parts qu'elle détenait dans le capital de cette société, au 1er juillet 2001 " et que " les parties conviennent d'évaluer le préjudice que subirait la société Gecovar ou ses ayants droits, en cas d'infraction constatée de la présente obligation, à un montant d'indemnité, par infraction constatée, déterminé sur la base du montant d'honoraires actuel HT générés par le mandat ainsi perdu par la soussignée multiplié par 5 ", la cour d'appel a dénaturé la convention des parties et violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a infirmé le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 20 novembre 2008 condamnant M. X...et la société Royal Immo pour non-respect de la garantie contractuelle d'éviction et fixé le préjudice, l'arrêt rendu le 13 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 
Condamne la société Royal Immo et M. X...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer aux sociétés Foncia Gecovar et Foncia la somme globale de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour les sociétés Foncia Gecovar Foncia 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté les exposantes de leur action en responsabilité contre M. X...pour non-respect de la garantie contractuelle d'éviction. 
Aux motifs que « dans un protocole d'accord signé le 9 mai 2001, M. X...s'est engagé à céder à la S. A FONCIA la totalité des parts composant le capital de la SARL GECOVAR, qui s'est transformée ensuite en une S. A. S. 
Le protocole s'est exécuté sous la forme d'un ordre de mouvement en date du 20 juillet 2001 avec effet au 1'juillet 2001 portant transfert intégral des actions de GECOVAR S. A. S. au profit de FONCIA S. A. 
Certains mandats de gestion locative détenus par la S. A. S GECOVAR devenue la S. A FONCIA GECOVAR ont été repris par la SARL ROYAL IMMO, immatriculée le 15 novembre 2005 au registre du commerce de Toulon, et dans laquelle M. X...se trouve associé à 50 Vo avec M. Y.... 
Faisant suite à une ordonnance présidentielle, sur requête, du tribunal de commerce de Marseille, l'huissier de justice mandaté a relevé, dans les listings informatiques fournis par la SARL ROYAL IMMO, l'existence de 8 mandats de gestion locative et 3 mandats de syndics correspondant à la clientèle cédée dans l'opération de 2001. 
La SA FON 0147428479A GECOVAR demandent qu'il soit fait application des sanctions prévues au protocole du 9 mai 2001 au titre du manquement à la garantie d'éviction expressément prévu à l'article 9 et la condamnation de M. X...à leur payer la somme de 93 818, 20 euros. 
De même sur le fondement de la concurrence déloyale et de l'article 1382 du code civil, ils demandent à l'encontre de la SARL ROYAL IMMO paiement de la même somme. Subsidiairement, sur le fondement des articles 1134, 1147 et 1626 du code civil ils sollicitent la condamnation in solidum de M. X...et de la SARL ROYAL IMMO au paiement de la même somme. 
SUR LA GARANTIE D'ÉVICTION PRÉVUE AU PROTOCOLE LIANT LES PARTIES L'article 9 du protocole signé par les parties prévoit :
- « Le soussigné de première part, M. Jean-Claude X..., s'interdit de s'intéresser directement ou indirectement, de près ou de loin par personne physique et/ ou morale interposée, à la clientèle d'administration de biens et de transactions immobilières de la société GECOVAR ou de toute société venant aux droits de cette dernière, telle que cette clientèle existe à la date des faits de la cession des parts qu'elle détenait dans le capital de cette société. Soit au premier juillet 2001. 
Les parties conviennent d'évaluer le préjudice que subirait la société GECOVAR ou ses ayants droits, en cas d'infraction constatée à la présente obligation, un montant d'indemnité, par infraction constatée, déterminée sur la base du montant d'honoraires actuels hors taxes générées par le mandat ainsi perdu par la soussignée de seconde part, la société FONCIA SA multiplié par cinq ». 
Pour être licite, cette clause, extensive de la garantie légale d'éviction prévue par l'article 1626 du Code civil, n'en demeure pas moins d'interprétation stricte, une telle clause pouvant s'interpréter seulement comme sanctionnant un agissement fautif de M. Jean-Claude X.... 
La S. A. S. FONCIA GECOVA et la SA FONCIA doivent démontrer l'existence d'un acte résultant d'un action personnelle réelle de M. X...et non de simple assertion d'agissement par personne physique ou morale interposée, étant entendu que cette garantie demeure au delà de l'accord du 1er septembre 2005 ayant mis fin à l'obligation de non concurrence de M. X...et étant également entendu, et tout particulièrement souligné, que le choix du mandataire par les mandants, tiers à la convention liant les parties, reste libre. 
Il n'est ni contesté ni contestable que M. X...soit actionnaire à 50 % de la SARL ROYAL IMMO créée avec M. Y...qui se trouve en être le gérant et immatriculée au RCS de TOULON le 15 novembre 2005. 
En revanche la thèse selon laquelle M. X...serait cogérant ou gérant de fait de cette société n'est nullement étayée ; ainsi, contrairement à ce qui est soutenu par la S. A. S FONCIA GECOVAR et le S. A. FONCIA, l'huissier mandaté suite à l'ordonnance précitée a été repu par M. Y..., présent dans les locaux et qui, en qualité de gérant, a dans un premier temps refusé l'accès aux fichiers, l'extrait K bis de la société mentionnant, en outre, pour seul gérant M. Y.... 
L'argument selon lequel M. Y..., gérant de plusieurs sociétés sur Toulon ne serait pas à même de gérer la SARL ROYAL IMMO n'est pas plus probant. 
L'examen au cas par cas des 8 mandats et des 3 gérances de copropriétés litigieux apparaît nécessaire afin d'apprécier si est caractérisée la faute alléguée.
- Gestion Z...: 
M. Z...expose dans son attestation du 12 juillet 2007 qu'il était insatisfait de la gestion du cabinet FONCIA GECOVAR et a décidé de lui retirer son mandat en août 2006 pour le confier à ROYAL Di 01474284791é conseil à son fils qui lui a appris que M. Y..., que tous deux connaissaient personnellement de longue date, avait ouvert une agence.
- Gestion A...Suzanne : 
Le mandat de Madame Suzanne A...a été résilié le 21 mai 2003, soit deux ans avant l'ouverture de ROYAL IMMO, et ses intérêts ont été confiés, depuis la résiliation, à l'agence JOLY qui en atteste.
- Gestion D... Charles : 
M. D... expose dans son attestation qu'il était mécontent de la gestion du cabinet FONCIA GECOVAR et qu'en qualité d'ami personnel de quarante ans de la famille Y...il a trouvé légitime de confier ses mandats à William Y.... En outre, dans un courrier du 21 novembre 2006, versé aux débats, adressé à GECOVAR il expose les raisons de ce choix personnel et s'insurge contre l'usage que GECOVAR tente de faire de sa résiliation dans le cadre du procès contre ROYAL MMO.
- Gestion Y...Marie-Jeanne (deux mandats) : 
Madame Y...est la mère de William Y...et expose dans son attestation du 15 octobre 2007, qu'elle a trouvé légitime de confier en octobre 2006 l'ensemble de ses mandats à son fils.
- Gestion William Y...: 
M. Y...est gérant de ROYAL IMMO et a souhaité gérer ses propres biens. 
Tous ses mandats ont été dénoncés à date anniversaire les 2 janvier 2002, 5 juillet 2004 et 31 décembre 2004 soit avant la création de ROYAL IMMO à laquelle il a confié ses mandats en décembre 2005.
- SCI VAUBAN : 
M. Y...est le gérant et l'unique associé de cette société le mandat ayant été dénoncé avant la création de ROYAL IMMO comme précisé ci dessus.
- SCI AJOUPA : 
M. X...est gérant et associé de cette société et a dénoncé le mandat détenu par GECOVAR le 27 septembre 2007 à la suite de la procédure intentée contre lui par cette dernière et le conflit d'intérêt qui en résultait.
- Copropriété " LE FLAMMARION " : 
L'immeuble a été édifié par le père de William Y...qui est propriétaire de plusieurs lots et le changement de syndic résulte de la volonté de tous les copropriétaires, manifestée en assemblée générale.
- Copropriété " LES ESPALUNS " à LA VALETTE : 
Le mandat est arrivé à échéance. A l'initiative de plusieurs copropriétaires, un administrateur judiciaire a été nommé par le tribunal aux fins de convoquer une assemblée générale et celle-ci a élu ROYAL IMMO.
- Copropriété " RESIDENCE LE CAP BRUN " : M. B...0 1 47 42 8 4 7 9yndical, père de la compagne de William Y...précise que les copropriétaires étaient mécontents de la gestion de FONCIA GECOVAR, que l'assemblée générale a dénoncé le mandat et a élu ROYAL IMMO en présence de concurrents. 
L'examen de l'ensemble des cas dont tentent de se prévaloir les intimées au soutien de leurs demandes de réparations ne permet pas de retenir la preuve d'un fait personnel fautif de M. X.... 
En outre, sur les 400 mandats objets de la garantie d'éviction seuls 11 cas sont évoqués quelques 6 à 7 ans après la cession dont 8 s'expliquent par des motifs purement familiaux propres à M. Y...sans besoin d'une quelconque intervention de M. X..., le surplus concernant des copropriétés qui ont manifesté, par un vote collectif, leur désir de changer de syndic en raison d'une gestion qui ne leur convenait plus. 
Au surplus les intimées ne démontrent pas en quoi ces 11 cas sur 400 seraient de nature à les empêcher de poursuivre l'activité économique de la société et de réaliser l'objet social ; la garantie d'éviction ne consistant pas en une assurance du cessionnaire contre les aléas de l'activité de tout cabinet immobilier et ne permettant pas de porter atteinte au libre choix des mandants. 
Enfin les appelants versent aux débats deux courriers qui démontrent qu'ils ont respecté la garantie d'éviction en refusant les mandats qui leurs étaient proposés :
- Cabinet CTA le 12 avril 2007
- M° C...le 3 aout 2006 
un courrier de M. X...à GECOVAR le 9 février 2006, dans lequel il souligne l'ambiguïté de sa position après avoir été contacté par un couple de copropriétaires de la résidence « LE FLAMMARION » qui l'a pris à témoin des difficultés rencontrées par la copropriété du fait de la gestion de GECOVAR. 
Il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement du tribunal de Commerce de Paris de ce chef et de débouter la SAS FONCIA GECOVAR et la SA FONCIA de leur demande de condamnation de M. X...au titre d'un non respect de la garantie d'éviction ». 
Alors d'une part que le contrat de cession conclu par les parties stipule que le cédant « s'interdit expressément de s'intéresser directement ou indirectement, de près ou de loin, par personne physique et/ ou morale interposée, à la clientèle d'administration de biens et de transactions immobilières de la société GECOVAR ou de toute société venant aux droits de cette dernière, telle que cette cliente existe à la date d'effet de la cession des parts qu'elle détenait dans le capital de cette société, au 1er juillet 2001 » ; qu'en retenant que la clause n'avait pas été violée, bien que des mandats interdits par la convention ont été conclus, en considérant que la violation de la clause supposait la démonstration d'un acte résultant d'une action personnelle réelle de prospection de la clientèle, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la convention et a ainsi violé l'article 1134 du code civil. 
Alors d'autre part que si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention ; que dès lors, en considérant que la violation de la clause supposait la démonstration d'un acte résultant d'une action personnelle réelle de prospection de la clientèle et qu'en l'occurrence, sur les 11 mandats interdits par la convention, 8 s'expliquaient par des raisons familiales et le reste par un changement de syndic souhaité par les mandants, la Cour d'appel a violé l'article 1145 du code civil. 
Alors qu'enfin le contrat de cession conclu par les parties stipule que « les parties conviennent d'évaluer le préjudice que subirait la société GECOVAR ou ses ayants droits, en cas d'infraction constatée de la présente obligation, à un montant d'indemnité, par infraction constatée, déterminé sur la base du montant d'honoraires actuel HT générés par le mandat ainsi perdu par (la société FONCIA SA) multiplié par 5 » ; qu'en subordonnant la réparation du préjudice à la démonstration par les sociétés exposantes que la conclusion des mandats interdits par la convention était de nature à empêcher de poursuivre l'activité économique de la société et de réaliser l'objet social, la Cour d'appel a méconnu les termes de la clause pénale prévue par les parties et a ainsi violé l'article 1134 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les exposantes de leur action en responsabilité délictuelle contre la société ROYAL IMMO sur le fondement d'actes de concurrence déloyale. 
Aux motifs propres que « à juste titre en revanche, le premier juge n'a retenu aucun acte de concurrence déloyale à l'encontre de ROYAL IMMO, la perte des mandats litigieux résultant soit d'une décision des mandants soit des relations familiales proches de M. Y...qui restent libres du choix de leurs mandataires, aucun acte fautif ne pouvant être imputé à la Société ROYAL IMMO ». 
Aux motifs éventuellement adoptés que « la société ROYAL IMMO en ayant une activité concurrente de celle de la société FONCIA GECOVAR n'a pas commis d'acte de concurrence autre que celui qui lui est reproché au titre de la garantie d'éviction signée par M. Jean-Claude X...; 
Et que « la garantie du fait personnel est due au premier chef par le vendeur mais également par les ayants cause du cédant et qu'à ce titre la société ROYAL IMMO dont M. Jean-Claude X...était un des associés, était tenue de cette obligation de ne pas faire ». 
Alors que le tiers qui se rend complice de l'inexécution d'une obligation de non-concurrence en débauchant la clientèle d'un concurrent commet un acte de concurrence déloyale et engage sa responsabilité délictuelle ; que dès lors, la cassation à intervenir du chef du premier moyen doit entraîner la cassation corrélative du chef de ce second moyen, par application des articles 624 du code de procédure civile et 1382 du code civil, afin de déterminer la responsabilité du tiers dans la violation de l'obligation contractuelle de non-concurrence. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les exposantes de leur action subsidiaire contre la société ROYAL IMMO sur le fondement des articles 1134, 1147 et 1626 du code civil. 
Aux motifs que « Ne se justifie pas plus la condamnation in solidum de M. X...et de la SARL ROYAL IMMO sur le fondement des articles 1134, 1147 et 1626 du code civil du code civil subsidiairement sollicitée par les intimées ». 
Alors que le juge est tenu de motiver sa décision ; qu'en affirmant de façon péremptoire que la demande de condamnation in solidum des exposantes n'était pas justifiée, sans motiver de quelque façon que ce soit sa décision, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.