LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 14 décembre 2016) et les productions, que la société G... E... , devenue la société G... Food (la société G...), qui a pour activité, notamment, la fabrication de colorants alimentaires, s'approvisionne en fleurs de carthame auprès de la société Arles agroalimentaire (la société Arles), qui les importe de Chine ; qu'à la suite de la contamination de lots de fleurs par un colorant synthétique, l'Orange II, produit génotoxique prohibé pour l'usage alimentaire dans l'Union européenne, plusieurs expertises ont été diligentées ; que la société G... et son assureur, partiellement subrogé dans ses droits, la société Allianz Global Corporate and Specialty SE (la société Allianz), ont assigné la société Arles et son assureur, la société A... F...  (la société A...), en garantie des vices cachés ;
Sur le troisième moyen, pris en ses première et deuxième branches :
Attendu que les sociétés Arles et A... font grief à l'arrêt de les condamner à indemniser les sociétés G... et Allianz alors, selon le moyen :
1°/ que, selon l'article 2 de la directive 94/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 1994 concernant les colorants destinés à être employés dans les denrées alimentaires « 1. Seules les substances énumérées à l'annexe I peuvent être utilisées comme colorant dans les denrées alimentaires » ; que l'extrait de carthame ne figure pas dans cette annexe ; que cette directive énonce, certes, dans son article 1, que « 3. Toutefois, les substances indiquées ci-dessous ne sont pas considérées comme des colorants aux fins de la présente directive : - les denrées alimentaires, séchées ou concentrées, et les arômes entrant dans la fabrication de denrées alimentaires composées, en raison de leurs propriétés aromatiques, sapides ou nutritives, tout en ayant un effet colorant secondaire, notamment le paprika, le curcuma et le safran » ; que la lettre de la Direction générale de la santé et des consommateurs de la Commission européenne du 7 février 2012 comporte toutefois l'indication suivante : « A cet égard, nous tenons à vous informer que cet extrait est l'un des extraits qui sont actuellement en discussion par rapport à leur classement soit en tant que colorant (additifs alimentaires – une autorisation selon le règlement CE numéro 1333/2008 sera nécessaire) soit en tant que denrées ayant des propriétés de colorants (denrée alimentaire, ingrédients alimentaires). La Commission envisage de finaliser ce travail d'ici la fin de 2012 » ; qu'il s'en évince que nonobstant l'existence de la discussion en cours au sujet de son classement, en l'état, l'extrait de carthame ne pouvait pas être utilisé en tant que colorant pour des denrées alimentaires, puisqu'il ne figurait pas au nombre des substances énumérées à l'annexe I, une autorisation étant nécessaire à cet effet ; qu'en considérant que l'absence de classement comme colorant ou comme denrée alimentaire ayant des propriétés de colorant permettait d'utiliser l'extrait de carthame en tant que colorant, la cour d'appel a violé l'article 2.1 de la directive 94/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1994 concernant les colorants destinés à être employés dans les denrées alimentaires, ensemble la lettre de la Direction générale de la santé des consommateurs de la Commission européenne du 7 février 2012 ;
2°/ que le règlement CE n° 258/97 du Parlement européen et du Conseil du 27 janvier 1997 relatif aux nouveaux aliments et aux nouveaux ingrédients alimentaires, qui sont ceux qui n'ont pas été utilisés pour la consommation humaine à un degré significatif au sein de la Communauté européenne avant le 15 mai 1997, instaure les concernant, un mécanisme d'autorisation ; que la lettre de la Direction générale de la santé et des consommateurs de la Commission européenne du 7 février 2012 indique, à ce sujet, que « Néanmoins, même si l'extrait avait été classé comme denrée alimentaire, il serait très probablement tombé sous le règlement CE numéro 258/97 relatif aux nouveaux aliments et nouveaux ingrédients alimentaires. Selon les informations disponibles à la Commission, seule l'utilisation d'huile de catharmus tinctorisu comme denrée alimentaire ou ingrédient alimentaire est connue dans l'Union européenne. Par conséquent, l'utilisation conformément au règlement CE numéro 258/97 sera nécessaire sauf s'il est démontré que le carthamius tinctorius a été utilisé pour la consommation humaine à un degré significatif dans l'Union européenne avant le 15 mai 1997 » ; qu'il s'en évince qu'à supposer même que l'extrait de carthame ait pu être tenu pour une denrée alimentaire ayant un effet de colorant, une autorisation aurait été nécessaire, sauf à ce qu'il ait été utilisé pour la consommation humaine à un degré significatif dans l'Union européenne avant le 15 mai 1997 ; qu'en se bornant à relever, à cet égard, pour l'admettre, que « le site de la direction générale (capture d'écran du 5 novembre 2012) mentionne que « l'utilisation des fleurs (pétales en infusion) et l'huile de graines de Carthameus tincorius est connu dans l'Union européenne comme aliment ou comme ingrédient alimentaire », cependant qu'il ne résulte pas de cette énonciation que le carthame aurait été utilisé pour la consommation humaine dans l'Union européenne à un degré significatif avant le 15 mai 1997, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de règlement CE n° 258/97 du Parlement européen et du Conseil du 27 janvier 1997 relatif aux nouveaux aliments et aux nouveaux ingrédients alimentaires, ensemble la lettre de la Direction générale de la santé des consommateurs de la Commission européenne du 7 février 2012 ;
Mais attendu que l'arrêt retient, d'abord que la société Arles expose en vain que la directive n° 94/36/CE interdirait le colorant carthame comme ne figurant pas sur la liste des colorants autorisés, dès lors que, selon l'article 1.3 de ce texte, les denrées alimentaires ayant un effet colorant secondaire ne sont pas considérées comme des colorants aux fins de cette directive, et que selon la lettre de la direction générale de la santé des consommateurs de la Commission européenne du 7 février 2012, le classement de l'extrait de carthame en tant que colorant ou en tant que denrée ayant des propriétés de colorant était encore en discussion au moment des faits ; qu'il retient, ensuite, que la société Arles ne saurait soutenir qu'à supposer que le carthame constitue une denrée alimentaire, il ne pourrait être utilisé que sur autorisation conformément au règlement CE n° 258/97, puisque la lettre précitée exclut la nécessité d'une telle autorisation « s'il est démontré que le carthamius tinctorius a été utilisé pour la consommation humaine à un degré significatif dans l'Union européenne avant le 15 mai 1997 », et que le site Internet de la direction générale mentionne que « l'utilisation des fleurs (pétales en infusion) et l'huile de graines de Carthameus tinctorius est connu dans l'Union européenne comme aliment ou comme ingrédient alimentaire » ; que de ces énonciations et constatations la cour d'appel a exactement déduit que l'extrait de carthame produit par la société G... n'était pas interdit pour l'alimentation humaine dans l'Union européenne pendant la période litigieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche, et sur les quatrième et cinquième moyens, réunis :
Attendu que les sociétés Arles et A... font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
1°/ que comme le rappelle l'arrêt, la société Arles et la compagnie A... soutenaient que la société G... avait continué à commercialiser des produits contaminés bien après avoir eu connaissance de cette contamination ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt « que la date à prendre en compte pour la découverte de la contamination est le 27 mars 2009, date des résultats des premières analyses réalisées par la société G... » ; qu'en se bornant à relever que « la société Arles ne démontre pas que les produits semi-finis et finis pour lesquels sa responsabilité est recherchée auraient été fabriqués après le 27 mars 2009. Il résulte au contraire du tableau de synthèse de la traçabilité et des ordres de fabrication de G... que ces produits ont été fabriqués avant », sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il ne résultait pas des pièces versées aux débats par la société G... et la compagnie AGCS, celle, en particulier, intitulée « extraits du système de gestion de la traçabilité de la société G... » (22-1), que la société G... avait effectué des livraisons de produits semi-finis et finis les 28 mai et 30 juin 2009, notamment, soit plusieurs mois après avoir eu connaissance de la contamination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1641 et 1645 du code civil ;
2°/ qu'en condamnant la société Arles et la compagnie A... à rembourser à la société G... « les analyses réalisées sur une nouvelle filière d'approvisionnement », sans répondre aux conclusions de la société Arles et la compagnie A... dans lesquelles celles-ci faisaient valoir que le coût de ces analyses réalisées par la société Arles afin de tester une nouvelle filière d'approvisionnement ne pouvait pas être mis à leur charge puisqu'elles avaient été effectuées sur des produits qui ne lui avaient pas été livrés par la société Arles, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en retenant, pour l'evaluer, l'integralité des postes de préjudice invoqués par la société G... et la compagnie AGCS pris des avoirs clients accordés par la société G..., de son stock de carthame non conforme et de la perte de marge sur stocks de produits finis et de matière première contaminée, tenant ainsi pour contamines tous les produits contenant de l'Orange II, y compris ceux dont la teneur en Orange II était inférieure au seuil de 500 ppb, après avoir constaté, en se prononçant « sur la responsabilité de la société Arles », que les analyses réalisées sur des « produits semi-finis fabriqués par la société G... » - « sur 48 lots produits finis »- révélaient, pour 80 % d'entre eux, la présence d'un taux d'Orange II supérieur a 500 ppb et constate, s'agissant des lots de fleurs de carthame provenant de livraisons effectuées par la société Arles, que « certains lots avaient une teneur en Orange II inférieure au seuil de 500 µg », en retenant, a cette occasion, que « la circonstance que certains lots avaient une teneur en Orange II inferieure au seuil de 500 µg est sans incidence, des lors que l'Orange II est interdit de facon absolue, le seuil de 500 µg ayant été préconisé par la Commission européenne pour faire face a une situation de crise et de retrait en urgence des produits contamines mis sur le marche », sans autrement étayer cette affirmation, quand il s'evince de l'addendum n° 8 a la recommandation donnée dans le cadre de la notification d'alerte 2009.413 que ni les colorants alimentaires a base de carthame contenant du colorant Orange II d'une teneur de moins de 500 µg/kg ni les produits alimentaires dans lesquels les colorants alimentaires a base de carthame ont été utilisés n'ont a être retirés du marché et, surtout, que le colorant alimentaire a base de carthame contenant le colorant Orange II d'une teneur de moins de 500 µg/kg peut continuer à être utilisé dans la fabrication de produits alimentaires, la cour d'appel a prive sa décision de base légale au regard de l'article 1645 du code civil ;
4°/ qu'en retenant l'ensemble des postes de préjudice invoqués par la société G... et la compagnie AGCS pris des avoirs clients accordés par la société G..., de son stock de carthame non conforme et de la perte de marge sur stocks de produits finis et de matière première contaminée, qui étaient contestés, sans assortir sa décision, de ce chef, de motifs de nature à justifier les condamnations ainsi prononcées, pour une somme de 995.295 euros, puisqu'elle s'est bornée à relever que « les sociétés intimées ne contest(ent) pas utilement les sommes demandées », la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ que, s'agissant des avoirs clients, en tenant pour constant que les produits finaux des clients et sous-clients de la société G... dans lesquels les extraits de carthame élaborés par la société G... avaient été introduits étaient affectés du même vice que ceux-ci, une contamination supérieure à 500 ppb pour 80 % d'entre eux, quand ces produits, pour l'essentiel, n'ont pas fait l'objet d'analyse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1645 du code civil ;
6°/ que, s'agissant des avoirs clients, en se bornant à énoncer qu'ils devaient être pris en considération, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si certains lots de produits finaux des clients et sous-clients de la société G... ayant donné lieu à de tels avoirs n'étaient pas issus de lots de fleurs de carthame non contaminées puisqu'ils correspondaient à des livraisons qu'elle avait effectuées antérieurement au mois de septembre 2008 cependant que la société G... exposait elle-même que seules étaient contaminées les fleurs de carthame qui lui avaient été livrées par la société Arles à compter du mois de septembre 2008, point de départ qui a été retenu par les juges du fond, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1645 du code civil ;
7°/ que, s'agissant des avoirs clients, la société Arles et la compagnie A... faisaient valoir que « sur certains avoirs figurent des lots qui ne sont pas présentés par G... comme des lots contaminés, selon son tableau de synthèse de traçabilité », en détaillant les lots considérés ; qu'en ne répondant pas aux conclusions qui lui étaient ainsi soumises, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
8°/ que s'agissant du stock d'extrait de carthame, en retenant ce poste de préjudice sans s'assurer de l'existence de ce stock, qui était contestée par la société Arles et la compagnie A..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1645 du code civil ;
9°/ que, s'agissant du stock d'extrait de carthame, en retenant ce poste de préjudice sans s'assurer qu'il avait effectivement été fabriqué à partir des produits livrés par la société Arles, ce qui était contestée par la société Arles et la compagnie A..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1645 du code civil ;
10°/ que s'agissant de la perte de marge sur stocks de produits finis et semi-finis et de matière première, en retenant ces postes de préjudice sans s'expliquer sur la réalité de ces pertes de marge, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1645 du code civil ;
11°/ que la perte de marge sur un stock de matières premières non transformées ne constitue pas un préjudice réparable ; qu'en retenant un tel poste de préjudice, la cour d'appel a violé l'article 1645 du code civil ;
12°/ qu'en se bornant, ainsi, à déduire le préjudice des clients de la société G..., indemnisé par son assureur, exerçant son recours subrogatoire, des montants retenus dans le cadre des protocoles transactionnels conclus avec ceux-ci et des règlements carpa correspondants, la cour d'appel, qui n'a pas mis en évidence le bien-fondé de cette indemnisation, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1645 du code civil, ensemble les articles 1249 et suivants, devenus les articles 1346 et suivants, du même code ;
13°/ qu'en relevant également, à l'appui de sa décision, que « les sociétés intimées ne versent aux débats aucun élément de nature à remettre sérieusement en cause ces évaluations », la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 1645 du code civil et les articles 1249 et suivants, devenus les articles 1346 et suivants, du même code ;
Mais attendu que l'arrêt constate qu'il résulte des analyses effectuées sur les produits semi-finis fabriqués par la société G... à partir des fleurs de carthame fournies par la société Arles que ces produits présentaient une teneur en Orange II qui excédait la tolérance de 500 µg par kg et qu'il résulte aussi des analyses effectuées sur les échantillons de fleurs qui restaient disponibles, portant sur toutes les livraisons de fleurs de carthame destinées à la société G... et effectuées de septembre 2008 à mars 2009 par la société Arles, une contamination de tous les échantillons par l'Orange II ; qu'il retient ensuite que la circonstance que certains lots aient eu une teneur en Orange II inférieure au seuil de 500 µg est sans incidence, dès lors que ce colorant est interdit de façon absolue, le seuil de 500 µg n'ayant été préconisé par la Commission européenne que pour faire face à une situation de crise et de retrait en urgence des produits contaminés mis sur le marché ; qu'il constate encore que, si la société Arles conteste la représentativité et les conditions de réalisation des échantillons qui ont servi aux analyses effectuées, le 7 avril 2009, à la demande de la société G..., il résulte de celles demandées par la société Arles elle-même, et réalisées le 24 avril 2009 par le même laboratoire, à partir d'échantillons fournis par la société Arles, une même contamination des mêmes lots de fleurs, même si le taux varie selon les échantillons, ce qui s'explique par les conditions dans lesquelles les producteurs chinois récoltent le produit ; qu'il mentionne également que la représentativité des échantillons n'a jamais été contestée par la société Arles ; qu'il ajoute que l'expert de cette société et de son assureur a lui-même considéré que la contamination des produits de la société G... provenait des fleurs livrées par la société Arles, que celle-ci doit donc être considérée comme ayant été le seul fournisseur pendant la période litigieuse de fleurs de carthame contaminées, le seul lot fourni par un fournisseur tiers s'étant révélé très faiblement contaminé, de sorte qu'il ne peut qu'avoir contribué très faiblement à la contamination des produits semi-finis et que, de façon générale, la société G... démontre, par un extrait du système de gestion de ses stocks, que de 2007 à janvier 2009, la société Arles était son seul fournisseur de fleurs de carthame ; qu'il retient encore que les informations disponibles dans le système de gestion de traçabilité de la société G... ainsi que leur recoupement avec les documents contractuels versés aux débats permettent de démontrer une correspondance entre les numéros des lots fournisseurs et ceux attribués par la société G... à réception des fleurs ; qu'il considère enfin aussi que la société G... a justifié que les produits alimentaires dans lesquels les extraits avaient été introduits présentaient un taux de contamination par l'Orange II supérieur aux 500 µg tolérés par les autorités européennes et que la société Arles et son assureur ne démontraient pas que la société G... aurait sciemment continué à vendre des produits contaminés à ses clients ni qu'elle aurait commis une faute dans la gestion des opérations ; qu'en l'état de ces énonciations, constatations et appréciations, dont elle a déduit que les fleurs de carthame livrées par la société Arles étaient la cause exclusive de la contamination des produits finis et semi-finis de la société G..., la cour d'appel a décidé, à bon droit, que la société Arles, en qualité de professionnel, était tenue, conformément à l'article 1645 du code civil, de réparer l'entier préjudice de la société G..., dont elle a souverainement estimé le montant ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le sixième moyen :
Attendu que les sociétés Arles et A... font grief à l'arrêt de rejeter leur demande en paiement de factures alors, selon le moyen :
1°/ que dans le cas des articles 1641 et 1643, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix ; si la chose qui avait des vices a péri par suite de sa mauvaise qualité, la perte est pour le vendeur, qui sera tenu envers l'acheteur à la restitution du prix ; que la destruction de la chose vendue, lorsqu'elle est nécessaire, peut être assimilée à la perte de celle-ci par suite de sa mauvaise qualité ; qu'en se bornant à énoncer que « l'intégralité des produits fabriqués à partir de ces trois livraisons de fleurs (a) dû être détruite du fait de la pollution à l'Orange II », énonciation dont il ne résulte pas que les fleurs de carthame elles-mêmes, ayant donné lieu aux livraisons considérées, avaient été détruites, ou utilisées, dans leur totalité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1644 et 1647 du code civil ;
2°/ que dans le cas des articles 1641 et 1643, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix ; si la chose qui avait des vices a péri par suite de sa mauvaise qualité, la perte est pour le vendeur, qui sera tenu envers l'acheteur à la restitution du prix ; que la destruction de la chose vendue, lorsqu'elle est nécessaire, peut être assimilée à la perte de celle-ci par suite de sa mauvaise qualité ; qu'en se bornant à énoncer que « l'intégralité des produits fabriqués à partir de ces trois livraisons de fleurs (a) dû être détruite du fait de la pollution à l'Orange II », énonciation qui peut signifier que ces produits ont effectivement été détruits ou qu'ils ont pu être détruits, la cour d'appel, qui a par ailleurs retenu, pour rejeter la demande formée de ce chef, que « s'agissant des frais de destruction, la facture versée aux débats par la société G... ne contient aucune précision quant aux types de produits détruits ou au numéro de lot concerné. Cet élément ne permet donc pas de démontrer que la réclamation de G... correspond bien à la destruction des produits livrés par Arles », soit que la réalité même de la destruction des produits -extrait de carthame et produits finis et semi-finis- élaborés à partir des fleurs de carthame livrées par la société Arles n'était pas établie, a privé sa décision de base légale au regard articles 1644 et 1647 du code civil ;
3°/ que dans le cas des articles 1641 et 1643, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix ; si la chose qui avait des vices a péri par suite de sa mauvaise qualité, la perte est pour le vendeur, qui sera tenu envers l'acheteur à la restitution du prix ; que la destruction de la chose vendue, lorsqu'elle est nécessaire, peut être assimilée à la perte de celle-ci par suite de sa mauvaise qualité ; qu'en se bornant à énoncer que « l'intégralité des produits fabriqués à partir de ces trois livraisons de fleurs (a) dû être détruite du fait de la pollution à l'Orange II », énonciation dont ne résulte pas la nécessité d'une telle destruction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1644 et 1647 du code civil ;
Mais attendu que le vendeur professionnel devant, en application de l'article 1645 du code civil, qui prévoit la restitution du prix et le paiement de tous dommages-intérêts, réparer l'intégralité du préjudice provoqué par les vices cachés, la cour d'appel, après avoir souverainement retenu, et sans se contredire, que les stocks avaient été détruits du fait de leur pollution, a pu, en conséquence, rejeter la demande de paiement du solde des factures ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier, deuxième et troisième moyens, ce dernier pris en ses quatrième et cinquième branches, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Arles agroalimentaire et la société A... F...  aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros aux sociétés G... Food et Allianz Global Corporate and Specialty SE ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société A... F...  et la société Arles agroalimentaire.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Arles et la compagnie A... in solidum à payer à la société G... la somme de 1.047.420 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2010, lesdits intérêts capitalisés et à payer à la compagnie AGCS la somme de 697.000 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2010, lesdits intérêts capitalisésainsi que d'avoir débouté la société Arles et la compagnie A... de leur demande en paiement de factures;
Au visa des dernières conclusions du 24 octobre 2016 des sociétés Arles Agroalimentaire et A... F... , intimées;
Alors, d'une part, que s'il n'expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date; que la Cour d'appel, qui n'expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, s'est prononcée au visa des des dernières conclusions du 24 octobre 2016 des sociétés Arles Agroalimentaire et A... F...  quand celles-ci avaient déposé leurs dernières conclusions le 14 novembre 2016 ; qu'elle a ainsi violé les articles 455, alinéa 1, et 954, alinéa 3, du code de procédure civile,
Et alors, d'autre part, que le juge ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées par les parties; que la Cour d'appel,qui s'est prononcée au visa des dernières conclusions du 24 octobre 2016 des sociétés Arles Agroalimentaire et A... F... , quand celles-ci avaient déposé leurs dernières conclusions le 14 novembre 2016, n'a pas statué sur leurs dernières conclusions; qu'elle a ainsi violé l'article 954, alinéa 2, du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Arles et la compagnie A... in solidum à payer à la société G... la somme de 1.047.420 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2010, lesdits intérêts capitalisés et à payer à la compagnie AGCS la somme de 697.000 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2010, lesdits intérêts capitalisés;
Aux motifs, sur la responsabilité de la société Arles, que les appelantes soutiennent que contrairement à ce qui a été jugé par le tribunal de commerce de Paris, les investigations menées par les parties et leurs experts, puis les pièces et mémoires versés par la société G... sur la traçabilité ont permis de déterminer la provenance des lots contaminés et leur devenir et surtout d'imputer la contamination des produits de G... aux seuls lots de fleurs livrés par la société Arles et d'engager à ce titre sa responsabilité sur le fondement de la garantie des vices cachés.
La société Arles soutient que la société G... ne rapporte pas la preuve de l'implication des fleurs livrées par elle, dès lors que la traçabilité de ces dernière reste indéterminée et que les sources d'approvisionnement de la société G... seraient multiples. Sur le plan de la traçabilité, seuls des états de stocks des extraits ont été communiqués par la société G..., ne permettant pas de déterminer les dates de fabrication des extraits de carthame mis en cause en correspondance avec les fleurs.
Mais il résulte des analyses effectuées par Eurofins et SGS sur les produits semi-finis fabriqués par la société G... à partir des fleurs de carthame fournies par la société Arles que ceux-ci présentaient une teneur en Orange II qui excédait la tolérance de 500 µg par kg. Les analyses réalisées sur 48 lots produits finis montraient que 80 % d'entre eux présentaient un taux d'Orange II supérieur à 500 ppb.
Toutefois, la société Arles conteste l'identification des lots de fleurs ayant servi à la fabrication des lots d'extraits de carthame contaminés.
Pourtant l'origine de la contamination n'a jamais été techniquement contestée, l'expert de A... ayant, dès le début, considéré que la contamination des produits de la société G... provenait des fleurs vendues par la société Arles, son assuré.
En outre, il résulte des analyses effectuées par Eurofins sur les échantillons de fleurs qui restaient disponibles portant sur toutes les livraisons de fleurs de carthame destinées à la société G..., effectuées de septembre 2008 à mars 2009, par la société Arles, une contamination de tous les échantillons avec de l'Orange II. La circonstance que certains lots avaient une teneur en Orange II inférieure au seuil de 500 µg est sans incidence, dès lors que l'Orange II est interdit de façon absolue, le seuil de 500 µg ayant été préconisé par la Commission européenne pour faire face à une situation de crise et de retrait en urgence des produits contaminés mis sur le marché.
Si la société Arles conteste la représentativité et les conditions de réalisation des échantillons qui ont servi aux analyses effectuées par Eurofins, le 7 avril 2009, à la demande de la société G..., il résulte des analyses demandées par la société Arles elle-même, et réalisées le 24 avril 2009 par Eurofins, à partir d'échantillons donnés par la société Arles, une même contamination des mêmes lots de fleurs (lots n° 08405EK0275, [...], 2008088), même si le taux varie selon les échantillons, ce qui s'explique par les conditions dans lesquelles les producteurs chinois récoltent le produit (agrégation de lots de provenances différentes). La représentativité des échantillons n'a jamais été contestée par la société Arles, qui, par mail du 13 mai 2009, a indiqué à son fournisseur chinois qu'il n'était pas possible d'obtenir de meilleurs résultats avec d'autres analyses que celles qui avaient été réalisées sous le contrôle des autorités françaises. De même, il résulte des rapports d'expertise du cabinet CDH, expert de la société Arles et de son assureur A... que l'expert a considéré que la contamination des produits de la société G... provenait des fleurs livrées par la société Arles et que la traçabilité n'a pas été contestée.
De plus, pendant la période litigieuse, la société Arles était le seul fournisseur de fleurs de carthame contaminées (52,32 tonnes), un seul lot ayant été fourni par un fournisseur tiers, la société Starlight (5,88 tonnes), qui s'est révélé très faiblement contaminé (entre 200 et 150 µg /kg) de sorte qu'il ne peut qu'avoir contribué très faiblement à la contamination des produits semi-finis (deux lots de produits semi finis, contaminés bien au-delà du seuil). De façon générale, la société G... démontre, par un extrait du système de gestion de ses stocks, que de 2007 à janvier 2009, Arles était son seul fournisseur de fleurs de carthame. La société Arles ne réussit pas démontrer que G... aurait disposé de sa propre filière d'approvisionnement de fleurs en Chine.
Il résulte également des étapes de fabrication des produits finis par la société G... que celle-ci ne pouvait avoir ajouté le colorant Orange II à un autre stade du processus de fabrication.
Ces éléments sont en soi suffisants pour démontrer que l'origine de la contamination des produits de la société G..., finis et semi-finis, résidait dans les fleurs de carthame livrées par la société Arles.
Mais, par ailleurs, les informations disponibles dans le système de gestion de traçabilité de la société G... ainsi que leur recoupement avec les documents contractuels versés aux débats permettent de démontrer une correspondance entre les numéros des lots fournisseurs avec ceux attribués par la société G... à réception des fleurs, et, ainsi, de démontrer également la traçabilité des fleurs contaminées de la société Arles à la société G.... Cette traçabilité n'avait d'ailleurs jamais été contestée par l'expert A... dans son rapport du 10 juillet 2009.
La société G... a versé aux débats, le 28 février 2013, à la demande du tribunal de commerce qui lui demandait de prouver cette traçabilité, des extraits de son système informatique permettant la gestion de la traçabilité. Dans ce système, chaque fabrication est qualifiée par un numéro d'ordre de fabrication, qui permet de visualiser la traçabilité des fleurs jusqu'aux produits semi-finis, puis, de la même façon, des produits semi-finis jusqu'au client final. Enfin, les contradictions que la société Arles croit pouvoir tirer de la comparaison entre les captures d'écran des ordres de fabrication (pièce 44-2 de la société G...) et le tableau de synthèse de la traçabilité (pièce 44-1) s'expliquent par le fait que le tableau de synthèse de la traçabilité ne retrace pas toutes les étapes intermédiaires de la transformation de la fleur au produit fini, mais uniquement les grandes étapes de fabrication.
Si la lecture de ce document s'avère malaisée, la société Arles ne peut sérieusement contester le recours de la société G... à ce mode de preuve, le seul qui lui soit disponible, celle-ci ayant en vain demandé une expertise judiciaire, à laquelle Arles s'est opposée.
Il convient donc d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a estimé que les fleurs de carthame livrées par la société Arles n'étaient pas la cause exclusive de la contamination des produits finis et semi-finis de la société G...;
Alors, d'une part, que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; qu'en énonçant tout à la fois, d'abord, que la présence d'Orange II donnait lieu à une «tolérance de 500 µg par kg» et, ensuite, que «la circonstance que certains lots avaient une teneur en Orange II inférieure au seuil de 500 µg est sans incidence, dès lors que l'Orange II est interdit de façon absolue, le seuil de 500 µg ayant été préconisé par la Commission européenne pour faire face à une situation de crise et de retrait en urgence des produits contaminés mis sur le marché», la Cour d'appel, qui a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile;
Alors, d'autre part, qu'en cause d'appel, la société Arles et de la compagnie A... ont fait valoir que, dans le cadre d'un litige distinct mais posant la même question, pendant devant les juridictions italiennes, dans lequel la société Arles avait été attraite par la société G..., qui avait elle-même été poursuivie par l'un de ses clients, la société G... avait soutenu, pour s'opposer aux demandes formées à son encontre, qu'il n'y avait pas de préjudice dès lors que les produits considérés, fabriqués à partir de fleurs de carthame, avaient une teneur en Orange II inférieure à 500 ppb; qu'elles précisaient que, dans ce litige, la société G... avait déposé des écritures dans lesquelles elle exposait que «Suite aux analyses faites sur l'ordre de G..., il s'est avéré que certains lots de l'aromatisant «Safflower extract power AP CART 0029» produit avec les fleurs de carthame fournies par la société Arles étaient contaminés par le colorant Orange II, tout en restant dans les limites du seuil minimal autorisé pour la consommation humaine, comme le confirmait par ailleurs aussi le B... Alert le 15 avril 2009
le produit G... se situait absolument dans les limites autorisées
»et qu'elle ne pouvait désormais soutenir une thèse inverse ; qu'en retenant que «la circonstance que certains lots avaient une teneur en Orange II inférieure au seuil de 500 µg est sans incidence, dès lors que l'Orange II est interdit de façon absolue, le seuil de 500 µg ayant été préconisé par la Commission européenne pour faire face à une situation de crise et de retrait en urgence des produits contaminés mis sur le marché», sans répondre au moyen qui lui était ainsi soumis, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile;
Alors, de troisième part, qu'en retenant que «la circonstance que certains lots avaient une teneur en Orange II inférieure au seuil de 500 µg est sans incidence, dès lors que l'Orange II est interdit de façon absolue, le seuil de 500 µg ayant été préconisé par la Commission européenne pour faire face à une situation de crise et de retrait en urgence des produits contaminés mis sur le marché», sans autrement étayer cette affirmation, quand l'addendum n° 8 à la recommandation donnée dans le cadre de la notification d'alerte 2009.413 indique que «Suite à la découverte de la présence de doses significatives du colorant non autorisé Orange II (CAS n° 933-96-5) dans le colorant alimentaire du carthame (notification de l'alerte 2009.0413 du 2 avril 2009), les Etats membres ont recommandé de prendre les mesures suivantes: -contrôler les colorants alimentaires à base de carthame présents sur le marché ou sur le point d'être mis sur le marché en raison de la présence de colorant non autorisé Orange II; -retirer du marché tous les colorants alimentaires à base de carthame contenant du colorant non autorisé Orange II d'une teneur de plus de 500 µg/kg; -s'assurer que le colorant alimentaire à base de carthame contenant le colorant non autorisé Orange IId'une teneur de plus de 500 µg/kg ne soit plus utilisé dans la fabrication de produits alimentaires; -retirer du marché les produits alimentairesdans lesquels les colorants alimentaires à base de carthame ont été utilisés et qui contiennent plus de 500 µg/kg d'Orange II. Les 500 µg/kg sont proposés comme niveau d'action afin de s'assurer qu'une démarche cohérente d'exécution soit mise en œuvre au sein de l'Union européenne. Ce choix des 500 ppb est cohérent par rapport à l'action suivie et approuvée par la section «Sécurité toxicologique de la chaîne alimentaire» du Comité permanent de la chaîne alimentaire et de la santé animale lors de la réunion du 23 juin 2006 pour d'autres teintures composées de structures chimiques similaires (les teintures non autorisées SUDAN)», ce dont il s'évince que ni les colorants alimentaires à base de carthame contenant du colorant Orange II d'une teneur de moins de 500 µg/kg ni les produits alimentairesdans lesquels ces colorants alimentaires à base de carthame ont été utilisés n'ont à être retirés du marché et, surtout, que le colorant alimentaire à base de carthame contenant le colorant Orange IId'une teneur de moins de 500 µg/kg peut continuer à être utilisé dans la fabrication de produits alimentaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1645 du code civil;
Alors, de quatrième part, qu'en relevant, afin d'écarter la contestation par la société Arles et la compagnie A... de l'identification des lots de fleurs ayant servi à la fabrication des lots d'extraits de carthame contaminés ayant donné lieu à analyse par la société Eurofins, que«l'origine de la contamination n'a jamais été techniquement contestée, l'expert de A... ayant, dès le début, considéré que la contamination des produits de la société G... provenait des fleurs vendues par la société Arles, son assuré», cependant que cette absence de contestation, en amont du litige, ni ne leur interdisait d'émettre une telle contestation dans le cadre de celui-ci ni n'était de nature à établir son mal fondé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1645 du code civil;
Alors, de cinquième part, qu'en se bornant à relever que «de façon générale, la société G... démontre, par un extrait du système de gestion de ses stocks, que de 2007 à janvier 2009, Arles était son seul fournisseur de fleurs de carthame. La société Arles ne réussit pas démontrer que G... aurait disposé de sa propre filière d'approvisionnement de fleurs en Chine», sans répondre aux conclusions de la société Arles et de la compagnie A... dans lesquelles celles-ci faisaient valoir que «la société G... a produit une pièce n° 8 constituant un mail en date du 16 mars 2009 émanant de l'un de ses préposés, Madame Jessie C..., adressée à Monsieur Thierry D..., responsable des achats de la société G.... Ce mail permet de constater que la société G... dispose d'une représentation en Chine puisque Madame Jessie C... en est le signataire au nom de «G... E... (China)». La société G... emploie donc des personnels basés en permanence sur le territoire chinois. Après avoir informé le directeur des achats de G... de la contamination à l'Orange II et des dangers graves inhérents à cette contamination, Madame Jessie C... interrogeait son interlocuteur pour savoir: «Dans ces conditions, quelle sera la prochaine étape pour l'achat de carthame? D'habitude, les prix du carthame augmentent après ce type de vérification. N'hésitez pas à me demander plus d'informations». Il est donc question entre le directeur des achats de la société G... et le personnel G... présent en Chine de l'achat de carthame. L'on est donc amené à constater que la société G... approvisionnait du carthame par ses propres filières», la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile;
Alors, de sixième part, qu'en se bornant à relever que «les informations disponibles dans le système de gestion de traçabilité de la société G... ainsi que leur recoupement avec les documents contractuels versés aux débats permettent de démontrer une correspondance entre les numéros des lots fournisseurs avec ceux attribués par la société G... à réception des fleurs, et, ainsi, de démontrer également la traçabilité des fleurs contaminées de la société Arles à la société G.... Cette traçabilité n'avait d'ailleurs jamais été contestée par l'expert A... dans son rapport du 10 juillet 2009» et que «la société G... a versé aux débats, le 28 février 2013, à la demande du tribunal de commerce qui lui demandait de prouver cette traçabilité, des extraits de son système informatique permettant la gestion de la traçabilité. Dans ce système, chaque fabrication est qualifiée par un numéro d'ordre de fabrication, qui permet de visualiser la traçabilité des fleurs jusqu'aux produits semi-finis, puis, de la même façon, des produits semi-finis jusqu'au client final», sans répondre aux conclusions de la société Arles et de la compagnie A... dans lesquelles celles-ci faisaient valoir, pour contester la traçabilité, que la société G... ne produisait pas les ordres de fabrication eux-mêmes et qu'elle ne pouvait se prévaloir, à cet égard, des données de son système informatique dans la mesure où «ces ordres de fabrications sont visés dans ces données par des points d'interrogation «???» et qu'il n'est pas possible d'en déterminer les dates», la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile;
Et alors, enfin, qu'en retenant, qu'«il convient donc d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a estimé que les fleurs de carthame livrées par la société Arles n'étaient pas la cause exclusive de la contamination des produits finis et semi-finis de la société G...», considérant ainsi a contrario que les fleurs de carthame livrées par la société Arles constituaient la cause exclusive de la contamination desdits produits, pour retenir, dès lors, son entière responsabilité, quand elle avait précédemment relevé que «pendant la période litigieuse, la société Arles était le seul fournisseur de fleurs de carthame contaminées (52,32 tonnes), un seul lot ayant été fourni par un fournisseur tiers, la société Starlight (5,88 tonnes), qui s'est révélé très faiblement contaminé (entrer 200 et 150 µg /kg)», sauf à ajouter «qu'il ne peut qu'avoir contribué très faiblement à la contamination des produits semi-finis (deux lots de produits semi finis, contaminés bien au delà du seuil)», indications dont il résulte que le lot de fleurs de carthame fourni par la société Starlight a bien contribué à la contamination, serait-ce très faiblement, la Cour d'appel n'a pas déduit les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article 1645 du code civil, qu'elle a ainsi violé.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Arles et la compagnie A... in solidum à payer à la société G... la somme de 1.047.420 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2010, lesdits intérêts capitalisés et à payer à la compagnie AGCS la somme de 697.000 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2010, lesdits intérêts capitalisés;
Aux motifs, sur les vices cachés, que la société G... demande à ce titre la condamnation de la société Arles et de son assureur A... sur le fondement de la garantie des vices cachés. Elle expose que les conditions de celle-ci sont réunies : un défaut inhérent à la chose vendue, la rendant impropre à l'usage auquel elle était destinée, qui était indécelable par l'acquéreur au moment de la livraison, ce défaut étant antérieur à la vente de la chose. Elle demande donc la résolution de la vente des lots de fleurs de carthame contaminés qui lui ont été livrés par la société Arles et le remboursement du prix d'achat des fleurs. En outre, elle sollicite la réparation de l'intégralité de ses préjudices, à savoir les avoirs délivrés par la société G... à ses clients, les coûts d'analyse, la sous-activité de l'usine de Cossé-le-Vivien, les coûts administratifs, les stocks de carthame contaminés bloqués avant départ, les frais de transport de retour des produits livrés aux clients, les frais de destruction des produits contaminés, la perte de marge sur stocks de produits finis et semi-finis ou de matières premières, la perte de business 2009/2010 avec Hansen et le montant de la franchise du contrat d'assurance responsabilité civile de la société G....
Les intimés soutiennent que la société G... est à l'origine de son propre préjudice, puisqu'elle a poursuivi la production des extraits postérieurement à la connaissance de la contamination à l'Orange II et s'est abstenue de tout contrôle de la présence de contaminants chimiques possibles dans les fleurs de carthame. Ils exposent que la société G... n'a aucunement justifié que les produits alimentaires dans lesquels les extraits avaient été introduits présentaient un taux de contamination par l'Orange II supérieur aux 500 ppb autorisés par les autorités le 8 avril 2009. Ils soutiennent enfin que l'extrait de fleurs de carthame employé comme colorant à usage alimentaire est illicite. La société G... ne saurait donc obtenir réparation d'un préjudice résultant de l'exercice d'une activité illicite.
Ainsi, selon les intimés, la société G... ne pourrait engager leur responsabilité sur le fondement de la garantie de vices cachés, faute pour cette dernière d'établir l'existence d'un vice caché préexistant à la vente rendant la chose impropre à sa destination, faute pour elle d'avoir contrôlé les fleurs de carthame livrées et la fabrication d'un colorant alimentaire à base de ce produit étant interdite.
Mais en premier lieu, la société Arles expose en vain que la directive 94/36/CE interdirait le colorant carthame, celui-ci ne figurant pas sur la liste des colorants autorisés.
En effet, l'article 2 de la directive expose en son article 2 que « toutefois, les substances indiquées ci-dessous ne sont pas considérées comme des colorants aux fins de la présente directive: ' les denrées alimentaires, séchées ou concentrées, et les arômes entrant dans la fabrication de denrées alimentaires composées, en raison de leurs propriétés aromatiques, sapides ou nutritives, tout en ayant un effet colorant secondaire, notamment le paprika, le curcuma et le safran ». La pièce versée par les intimés, une lettre de la direction générale de la santé des consommateurs de la Commission européenne, démontre que, le 7 février 2012, le classement de l'extrait de carthame en tant que colorant ou en tant que denrées ayant des propriétés de colorant était encore en discussion. Elle ne prouve pas que ce classement serait intervenu depuis.
Enfin, elle ne saurait soutenir qu'à supposer que le carthame constitue une denrée alimentaire, il ne pourrait être utilisé que sur autorisation conformément au règlement CE n°258/97, la lettre précitée excluant la nécessité d'une telle autorisation « s'il est démontré que le carthamius tinctorius a été utilisé pour la consommation humaine à un degré significatif dans l'Union européenne avant le 15 mai 1997 ». Or le site de la direction générale (capture d'écran du 5 novembre 2012) mentionne que « l'utilisation des fleurs (pétales en infusion) et l'huile de graines de Carthameus tincorius est connu dans l'Union européenne comme aliment ou comme ingrédient alimentaire ».
En conséquence, il n'est pas démontré que l'extrait de carthame produit par la société G... serait interdit dans l'alimentation humaine dans l'Union européenne.
En deuxième lieu, la société G... a justifié que les produits alimentaires dans lesquels les extraits avaient été introduits présentaient un taux de contamination par l'Orange II supérieur aux 500 ppb autorisés par les autorités le 8 avril 2009, les analyses réalisées sur 48 lots produits finis montrant, comme vu plus haut, que 80 % d'entre eux présentaient un taux d'Orange II supérieur à 500 ppb.
En troisième lieu, les intimées ne démontrent pas que la société G... aurait sciemment continué à vendre des produits contaminés à ses clients finals et aurait ainsi contribué à son préjudice. Il résulte en effet du déroulement des opérations, que la date à prendre en compte pour la découverte de la contamination est le 27 mars 2009, date des résultats des premières analyses réalisées par la société G.... La société Arles ne démontre pas que les produits semi-finis et finis pour lesquels sa responsabilité est recherchée auraient été fabriqués après le 27 mars 2009. Il résulte au contraire du tableau de synthèse de la traçabilité et des ordres de fabrication de G... que ces produits ont été fabriqués avant.
Aucune faute dans la gestion des opérations ne peut être imputée à la société G..., qui a fait procéder en urgence aux analyses dès les rumeurs de contamination et a informé l'ensemble des parties des premiers résultats.
Enfin, les conditions de garantie des vices cachés sont ici réunies.
En effet, en vertu de l'article 1641 du code civil, dans sa version en vigueur au moment des faits : « Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus ».
Il ressort des constatations développées plus haut que les fleurs de carthame des lots [...] , 274459 2141-1, 274439 2141-1, L200 80 888, 08 405 EK 0275, contaminées à l'Orange II, étaient impropres à leur usage, la fabrication de colorants alimentaires.
Ce vice était indécelable pour la société G..., au moment de la livraison, malgré sa qualité de professionnelle, les intimés ne démontrant pas que cette qualité aurait du lui permettre de déceler le vice caché. La réception d'échantillons par la société G..., avant d'obtenir la livraison des lots de fleurs de carthame, ce qui était le processus habituel, n'avait en effet pas pour objet la réalisation de tests chimiques portant sur la conformité du produit, l'importateur, la société Arles étant tenu de réaliser lui-même ce contrôle. Ces échantillons visaient à garantir la densité du produit au regard de sa transformation finale. Au surplus, seules des analyses spécifiques ciblées sur Orange II auraient permis de déceler la présence de cette substance, une telle pollution des fleurs à l'Orange II étant, au moment des faits, « inédite dans l'histoire du commerce des fleurs de carthame », ainsi que la société Arles le reconnaît elle-même dans ses conclusions du 11 avril 2012.
Il n'est donc pas démontré, en l'espèce, que la société G... aurait pu se convaincre elle-même de la contamination des produits litigieux, en réalisant des tests sur les échantillons livrés.
Enfin, la condition d'antériorité du vice par rapport à la vente de la chose ne fait pas débat.
En conséquence, la société Arles, professionnel, responsable de la garantie des vices cachés, et son assureur, sont tenus à indemniser la société G... de l'intégralité de son préjudice, conformément à l'article 1645 du code civil;
Alors, d'une part, que selon l'article 2 de la directive 94/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 1994 concernant les colorants destinés à être employés dans les denrées alimentaires «1. Seules les substances énumérées à l'annexe I peuvent être utilisées comme colorant dans les denrées alimentaires»; que l'extrait de carthame ne figure pas dans cette annexe; que cette directive énonce, certes, dans son article 1, que «3. Toutefois, les substances indiquées ci-dessous ne sont pas considérées comme des colorants aux fins de la présente directive :- les denrées alimentaires, séchées ou concentrées, et les arômes entrant dans la fabrication de denrées alimentaires composées, en raison de leurs propriétés aromatiques, sapides ou nutritives, tout en ayant un effet colorant secondaire, notamment le paprika, le curcuma et le safran»; que la lettre de la Direction générale de la santé et des consommateurs de la Commission européenne du 7 février 2012 comporte toutefois l'indication suivante: «A cet égard, nous tenons à vous informer que cet extrait est l'un des extraits qui sont actuellement en discussion par rapport à leur classement soit en tant que colorant (additifs alimentaires – une autorisation selon le règlement CE numéro 1333/2008 sera nécessaire) soit en tant que denrées ayant des propriétés de colorants (denrée alimentaire, ingrédients alimentaires). La Commission envisage de finaliser ce travail d'ici la fin de 2012»; qu'il s'en évince que nonobstant l'existence de la discussion en cours au sujet de son classement, en l'état, l'extrait de carthame ne pouvait pas être utilisé en tant que colorant pour des denrées alimentaires, puisqu'il ne figurait pas au nombre des substances énumérées à l'annexe I, une autorisation étant nécessaire à cet effet; qu'en considérant que l'absence de classement comme colorant ou comme denrée alimentaire ayant des propriétés de colorant permettait d'utiliser l'extrait de carthame en tant que colorant, la Cour d'appel a violé l'article 2.1 de la directive 94/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1994 concernant les colorants destinés à être employés dans les denrées alimentaires, ensemble la lettre de la Direction générale de la santé des consommateurs de la Commission européenne du 7 février 2012;
Alors, d'autre part, que le règlement CE n° 258/97 du Parlement européen et du Conseil du 27 janvier 1997 relatif aux nouveaux aliments et aux nouveaux ingrédients alimentaires, qui sont ceux qui n'ont pas été utilisés pour la consommation humaine à un degré significatif au sein de la Communauté européenne avant le 15mai 1997,instaure les concernant, un mécanisme d'autorisation; que la lettre de la Direction générale de la santé et des consommateurs de la Commission européenne du 7 février 2012 indique, à ce sujet, que «Néanmoins, même si l'extrait avait été classé comme denrée alimentaire, il serait très probablement tombé sous le règlement CE numéro 258/97 relatif aux nouveaux aliments et nouveaux ingrédients alimentaires. Selon les informations disponibles à la Commission, seule l'utilisation d'huile de catharmus tinctorisu comme denrée alimentaire ou ingrédient alimentaire est connue dans l'Union européenne. Par conséquent, l'utilisation conformément au règlement CE numéro 258/97 sera nécessaire sauf s'il est démontré que le carthamius tinctorius a été utilisé pour la consommation humaine à un degré significatif dans l'Union européenne avant le 15 mai 1997 »; qu'il s'en évince qu'à supposer même que l'extrait de carthame ait pu être tenu pour une denrée alimentaire ayant un effet de colorant, une autorisation aurait été nécessaire, sauf à ce qu'il ait été utilisé pour la consommation humaine à un degré significatif dans l'Union européenne avant le 15 mai 1997; qu'en se bornant à relever, à cet égard, pour l'admettre, que «le site de la direction générale (capture d'écran du 5 novembre 2012) mentionne que « l'utilisation des fleurs (pétales en infusion) et l'huile de graines de Carthameus tincorius est connu dans l'Union européenne comme aliment ou comme ingrédient alimentaire », cependant qu'il ne résulte pas de cette énonciation que le carthame aurait été utilisé pour la consommation humaine dans l'Union européenne à un degré significatif avant le 15 mai 1997, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de règlement CE n° 258/97 du Parlement européen et du Conseil du 27 janvier 1997 relatif aux nouveaux aliments et aux nouveaux ingrédients alimentaires, ensemble la lettre de la Direction générale de la santé des consommateurs de la Commission européenne du 7 février 2012;
Alors, de troisième part, que, comme le rappelle l'arrêt, la société Arles et la compagnie A... soutenaient que la société G... avait continué à commercialiser des produits contaminés bien après avoir eu connaissance de cette contamination; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt «que la date à prendre en compte pour la découverte de la contamination est le 27 mars 2009, date des résultats des premières analyses réalisées par la société G...»; qu'en se bornant à relever que «la société Arles ne démontre pas que les produits semi-finis et finis pour lesquels sa responsabilité est recherchée auraient été fabriqués après le 27 mars 2009. Il résulte au contraire du tableau de synthèse de la traçabilité et des ordres de fabrication de G... que ces produits ont été fabriqués avant», sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il ne résultait pas des pièces versées aux débats par la société G... et la compagnie AGCS, celle, en particulier, intitulée «extraits du système de gestion de la traçabilité de la société G...» (22-1), que la société G... avait effectué des livraisons de produits semi-finis et finis les 28 mai et 30 juin 2009, notamment, soit plusieurs mois après avoir eu connaissance de la contamination, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1641 et 1645 du code civil;
Alors, de quatrième part, que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif; qu'en énonçant tout à la fois, d'abord, que «ce vice était indécelable pour la société G..., au moment de la livraison, malgré sa qualité de professionnelle, les intimés ne démontrant pas que cette qualité aurait du lui permettre de déceler le vice caché», et, ensuite, «quedes analyses spécifiques ciblées sur Orange II auraient permis de déceler la présence de cette substance», la Cour d'appel, qui a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile;
Et alors, enfin, que la société Arles et la compagnie A... dénonçaient l'« absence de contrôle qualité G...»; que relevant que «la société G... prétend dans ses conclusions que (l') examen de l'échantillon de pré-agréage avait pour seul objet la vérification de la densité optique de la fleur (et) admet donc implicitement mais nécessairement qu'elle n'effectuait aucun autre contrôle», elles faisaient valoir que «si ces contrôles avaient effectivement été mis en œuvre, la recherche de polluants aurait conduit à la détection de l'Orange II» et qu'ainsi «la société G... a elle-même provoqué la réalisation de son préjudice
en s'étant abstenue de tout contrôle de la présence de contaminants chimiques possibles dans un produit commercialisé comme étant 100 % naturel»; qu'en se bornant à relever, pour retenir que «ce vice était indécelable pour la société G..., au moment de la livraison, malgré sa qualité de professionnelle, les intimés ne démontrant pas que cette qualité aurait du lui permettre de déceler le vice caché» et qu'« il n'est donc pas démontré, en l'espèce, que la société G... aurait pu se convaincre elle-même de la contamination des produits litigieux, en réalisant des tests sur les échantillons livrés», que «la réception d'échantillons par la société G..., avant d'obtenir la livraison des lots de fleurs de carthame, ce qui était le processus habituel, n'avait en effet pas pour objet la réalisation de tests chimiques portant sur la conformité du produit, l'importateur, la société Arles étant tenu de réaliser lui-même ce contrôle. Ces échantillons visaient à garantir la densité du produit au regard de sa transformation finale», soit qu'elle n'était pas contractuellement tenue de procéder à de tels contrôles, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1641, 1642 et 1645 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Arles et la compagnie A... in solidum à payer à la société G... la somme de 1.047.420 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2010, lesdits intérêts capitalisés et à payer à la compagnie AGCS la somme de 697.000 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2010, lesdits intérêts capitalisés;
Aux motifs, sur l'évaluation du préjudice de la société G..., sur les coûts d'analyse,qu'«il y a lieu de condamner les intimés à rembourser à la société G... les frais d'analyses, réalisées de mars à juin 2009 par le laboratoire Eurofins, représentant un total de 12 230 euros hors taxe, outre les analyses réalisées sur une nouvelle filière d'approvisionnement, 9 894 euros, soit la somme globale de 22 125 euros» et qu'«il y a donc lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a limité l'indemnisation à ce titre à la somme de 2 125 euros;
Alors, d'une part, qu'en condamnant la société Arles et la compagnie A... à rembourser à la société G... «les analyses réalisées sur une nouvelle filière d'approvisionnement », sans répondre aux conclusions de la société Arles et la compagnie A... dans lesquelles celles-ci faisaient valoir que le coût de ces analyses réalisées par la société Arles afin de tester une nouvelle filière d'approvisionnement ne pouvait pas être mis à leur charge puisqu'elles avaient été effectuées sur des produits qui ne lui avaient pas été livrés par la société Arles, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile;
Et aux motifs sur les demandes accueillies par le tribunal, que «dans le jugement entrepris, le tribunal a pris en considération les avoirs clients accordés par G..., son stock de carthame non conforme, la perte de marge sur stocks de produits finis et de matière première contaminée, à hauteur de 50 % de leur valeur, soit la somme totale de 397 647 euros» et que «la cour ayant retenu la responsabilité entière de la société Arles dans la contamination, il n'y a pas lieu à abattement de 50 % sur les sommes demandées. Compte tenu des erreurs matérielles du jugement portant sur la perte de marge sur stocks de produits finis (comptabilisée pour 34 757 euros au lieu de 134 757 euros) et sur la perte de marge du stock de matières premières (comptabilisée 14 061 euros au lieu de 114 061 euros), il y a lieu de porter l'indemnisation de la société G... au titre de ces quatre postes de préjudice à la somme totale de 995 295 euros, les sociétés intimées ne contestant pas utilement les sommes demandées;
Alors, de deuxième part, qu'en retenant, pour l'évaluer, l'intégralité des postes de préjudice invoqués par la société G... et la compagnie AGCS pris des avoirs clients accordés par la société G..., de son stock de carthame non conforme et de la perte de marge sur stocks de produits finis et de matière première contaminée, tenant ainsi pour contaminés tous les produits contenant de l'Orange II, y compris ceux dont la teneur en Orange II était inférieure au seuil de 500 ppb, après avoir constaté, en se prononçant «sur la responsabilité de la société Arles», que les analyses réalisées sur des «produits semi-finis fabriqués par la société G...» -«sur 48 lots produits finis»- révélaient, pour 80 % d'entre eux, la présence d'un taux d'Orange II supérieur à 500 ppb et constaté, s'agissant des lots de fleurs de carthame provenant de livraisons effectuées par la société Arles, que «certains lots avaient une teneur en Orange II inférieure au seuil de 500 µg», en retenant, à cette occasion, que «la circonstance que certains lots avaient une teneur en Orange II inférieure au seuil de 500 µg est sans incidence, dès lors que l'Orange II est interdit de façon absolue, le seuil de 500 µg ayant été préconisé par la Commission européenne pour faire face à une situation de crise et de retrait en urgence des produits contaminés mis sur le marché», sans autrement étayer cette affirmation, quand il s'évince de l'addendum n° 8 à la recommandation donnée dans le cadre de la notification d'alerte 2009.413 que ni les colorants alimentaires à base de carthame contenant du colorant Orange II d'une teneur de moins de 500 µg/kg ni les produits alimentairesdans lesquels les colorants alimentaires à base de carthame ont été utilisés n'ont à être retirés du marché et, surtout, que le colorant alimentaire à base de carthame contenant le colorant Orange IId'une teneur de moins de 500 µg/kg peut continuer à être utilisé dans la fabrication de produits alimentaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1645 du code civil;
Alors, de troisième part, qu'en retenant l'ensemble des postes de préjudice invoqués par la société G... et la compagnie AGCS pris des avoirs clients accordés par la société G..., de son stock de carthame non conforme et de la perte de marge sur stocks de produits finis et de matière première contaminée, qui étaient contestés, sans assortir sa décision, de ce chef, de motifs de nature à justifier les condamnations ainsi prononcées, pour une somme de 995.295 euros, puisqu'elle s'est bornée à relever que «les sociétés intimées ne contest(ent) pas utilement les sommes demandées», la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile;
Alors, de quatrième part, que, s'agissant des avoirs clients, en tenant pour constant que les produits finaux des clients et sous-clients de la société G... dans lesquels les extraits de carthame élaborés par la société G... avaient été introduits étaient affectés du même vice que ceux-ci, une contamination supérieure à 500 ppb pour 80 % d'entre eux, quand ces produits, pour l'essentiel, n'ont pas fait l'objet d'analyse, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1645 du code civil;
Alors, de cinquième part, que, s'agissant des avoirs clients, en se bornant à énoncer qu'ils devaient être pris en considération, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si certains lots de produits finaux des clients et sous-clients de la société G... ayant donné lieu à de tels avoirs n'étaient pas issus de lots de fleurs de carthame non contaminées puisqu'ils correspondaient à des livraisons qu'elle avait effectuées antérieurement au mois de septembre 2008 cependant que la société G... exposait elle-même que seules étaient contaminées les fleurs de carthame qui lui avaient été livrées par la société Arles à compter du mois de septembre 2008, point de départ qui a été retenu par les juges du fond, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1645 du code civil;
Alors, de sixième part, que, s'agissant des avoirs clients, la société Arles et la compagnie A... faisaient valoir que «sur certains avoirs figurent des lots qui ne sont pas présentés par G... comme des lots contaminés, selon son tableau de synthèse de traçabilité», en détaillant les lots considérés; qu'en ne répondant pas aux conclusions qui lui étaient ainsi soumises, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile;
Alors, de septième part, que, s'agissant du stock d'extrait de carthame, en retenant ce poste de préjudice sans s'assurer de l'existence de ce stock, qui était contestée par la société Arles et la compagnie A..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1645 du code civil;
Alors, de huitième part, que, s'agissant du stock d'extrait de carthame, en retenant ce poste de préjudice sans s'assurer qu'il avait effectivement été fabriqué à partir des produits livrés par la société Arles, ce qui était contestée par la société Arles et la compagnie A..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1645 du code civil;
Alors, de neuvième part, que, s'agissant de la perte de marge sur stocks de produits finis et semi-finis et de matière première, en retenant ces postes de préjudice sans s'expliquer sur la réalité de ces pertes de marge, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1645 du code civil;
Et alors, enfin, que la perte de marge sur un stock de matières premières non transformées ne constitue pas un préjudice réparable; qu'en retenant un tel poste de préjudice, la Cour d'appel a violé l'article 1645 du code civil.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Arles et la compagnie A... in solidum à payer à la société G... la somme de 1.047.420 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2010, lesdits intérêts capitalisés et à payer à la compagnie AGCS la somme de 697.000 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2010, lesdits intérêts capitalisés;
Aux motifs, sur le recours subrogatoire de la société AGCS, que la société AGCS, en qualité d'assureur responsabilité civile de la société G..., a indemnisé les clients et sous-clients de celle-ci, à la suite de protocoles transactionnels, des différents dommages qu'ils ont subis du fait de la présence d'Orange II dans les extraits de carthame vendus par G.... Il n'est pas contesté qu'elle est subrogée dans les droits de ces clients et sous-clients. Elle justifie, tant par les protocoles transactionnels conclus avec les clients, que par les extraits de compte carpa, avoir versé à la société Variati la somme de 224 857 euros, à la société Hansen la somme de 104 215 euros, à la société Probiotical la somme de 86 511 euros, à la société Akras la somme de 230 492 euros, à la société Chimab la somme de 1817 euros, à la société Naturex la somme de 26 600 euros et à la société Buteressence la somme de 22 518 euros.
Les sociétés intimées ne versent aux débats aucun élément de nature à remettre sérieusement en cause ces évaluations.
Il y a donc lieu de condamner in solidum les sociétés Arles et A... à verser à la société AGCS la somme de 697 000 euros;
Alors, d'une part, qu'en se bornant, ainsi, à déduire le préjudice des clients de la société G..., indemnisé par son assureur, exerçant son recours subrogatoire, des montants retenus dans le cadre des protocoles transactionnels conclus avec ceux-ci et des règlements carpa correspondants, la Cour d'appel, qui n'a pas mis en évidence le bien-fondé de cette indemnisation, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1645 du code civil, ensemble les articles 1249 et suivants, devenus les articles 1346 et suivants, du même code;
Et alors, d'autre part, qu'en relevant également, à l'appui de sa décision, que «les sociétés intimées ne versent aux débats aucun élément de nature à remettre sérieusement en cause ces évaluations», la Cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 1645 du code civil et les articles 1249 et suivants, devenus les articles 1346 et suivants, du même code.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Arles et la compagnie A... de leur demande en paiement de factures;
Aux motifs que la société G... et son assureur estiment que le jugement devra également être infirmé en ce qu'il a fait droit en partie à la demande reconventionnelle des société Arles et A... en paiement de deux factures concernant la livraison de trois des lots de fleurs identifiées comme contaminées.
La société Arles, ainsi que son assureur, sollicitent la confirmation de leur demande reconventionnelle en paiement de factures pour un montant TTC de 292.547 euros dès lors que les marchandises livrées au titre de ces factures n'ont pas été retournées par la société G.... La société Arles et son assureur estiment à cet égard que même à supposer que les livraisons non réglées correspondraient à des lots contaminés à l'Orange II, cet élément n'exonère par la société G... de son obligation de restitution du produit.
Mais les factures dont le paiement est sollicité (n°20090699 et 20091042) correspondent à la livraison de lots de fleurs contaminées. L'intégralité des produits fabriqués à partir de ces trois livraisons de fleurs ayant dû être détruite du fait de la pollution à l'Orange II, c'est à bon droit que la société G... a estimé que ces lots étaient impropres à l'usage auquel ils étaient destinés. La vente est résolue de plein droit dans le cadre de l'action en garantie des vices cachés intentée par la société G..., sans que G... soit tenue à la restitution des lots en cause qui ont été utilisés ou ont été détruits.
Il y a donc lieu d'infirmer le jugement entrepris en en ce qu'il a condamné la société G... à régler à la société Arles et à la société A... la somme de 138 648 euros;
Alors, d'une part, que dans le cas des articles 1641 et 1643, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix; si la chose qui avait des vices a péri par suite de sa mauvaise qualité, la perte est pour le vendeur, qui sera tenu envers l'acheteur à la restitution du prix; que la destruction de la chose vendue, lorsqu'elle est nécessaire, peut être assimilée à la perte de celle-ci par suite de sa mauvaise qualité; qu'en se bornant à énoncer que «l'intégralité des produits fabriqués à partir de ces trois livraisons de fleurs (a) dû être détruite du fait de la pollution à l'Orange II», énonciation dont il ne résulte pas que les fleurs de carthame elles-mêmes, ayant donné lieu aux livraisons considérées, avaient été détruites, ou utilisées, dans leur totalité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1644 et 1647 du code civil;
Alors, d'autre part, que dans le cas des articles 1641 et 1643, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix; si la chose qui avait des vices a péri par suite de sa mauvaise qualité, la perte est pour le vendeur, qui sera tenu envers l'acheteur à la restitution du prix; que la destruction de la chose vendue, lorsqu'elle est nécessaire, peut être assimilée à la perte de celle-ci par suite de sa mauvaise qualité; qu'en se bornant à énoncer que «l'intégralité des produits fabriqués à partir de ces trois livraisons de fleurs (a) dû être détruite du fait de la pollution à l'Orange II», énonciation qui peut signifier que ces produits ont effectivement été détruits ou qu'ils ont pu être détruits, la Cour d'appel, qui a par ailleurs retenu, pour rejeter la demande formée de ce chef, que «s'agissant des frais de destruction, la facture versée aux débats par la société G... ne contient aucune précision quant aux types de produits détruits ou au numéro de lot concerné. Cet élément ne permet donc pas de démontrer que la réclamation de G... correspond bien à la destruction des produits livrés par Arles», soit que la réalité même de la destruction des produits -extrait de carthame et produits finis et semi-finis- élaborés à partir des fleurs de carthame livrées par la société Arles n'était pas établie, a privé sa décision de base légale au regard articles 1644 et 1647 du code civil;
Et alors, enfin, et en toute hypothèse, que dans le cas des articles 1641 et 1643, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix; si la chose qui avait des vices a péri par suite de sa mauvaise qualité, la perte est pour le vendeur, qui sera tenu envers l'acheteur à la restitution du prix; que la destruction de la chose vendue, lorsqu'elle est nécessaire, peut être assimilée à la perte de celle-ci par suite de sa mauvaise qualité; qu'en se bornant à énoncer que «l'intégralité des produits fabriqués à partir de ces trois livraisons de fleurs (a) dû être détruite du fait de la pollution à l'Orange II», énonciation dont ne résulte pas la nécessité d'une telle destruction, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1644 et 1647 du code civil.