LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, ci après annexé : 
Attendu que les époux X... n'ayant pas soutenu devant les juges du fond que la demande du syndicat des copropriétaires était irrecevable en ce qui concerne Mme X..., le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit, et, partant, irrecevable ; 
Sur les deuxième et troisième moyens, réunis, ci-après annexés : 
Attendu qu'ayant constaté que les copropriétaires de la Villa ... avaient autorisé, lors de l'assemblée générale du 4 décembre 2000, le syndic à ester en justice contre un copropriétaire, pour utiliser à son usage exclusif des parties communes, pour avoir posé une clôture, pour ne pas entretenir son jardin privatif notamment ne pas procéder à l'élagage voir à l'abattage des arbres de haute tige présentant un danger pour la copropriété et les voisins, la cour d'appel en a exactement déduit que l'action engagée, tendant au retrait du portail, à la reconstruction à l'identique de la partie du mur de clôture démolie et à la suppression de la clôture imposée dans le jardin commun, c'est à dire en cessation de l'usage exclusif des parties communes par M. X..., était recevable ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le quatrième moyen, ci-après annexé : 
Attendu, d'une part, que les époux X... n'ayant soutenu dans leurs conclusions, ni que les demandes du syndicat étaient prescrites, ni que le portail et le passage clôturé dont la suppression était demandée par le syndicat étaient nécessaires pour assurer la servitude conventionnelle de passage dont leur terrain bénéficierait, la cour d'appel n'était pas tenue de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées ; 
Attendu, d'autre part, que les époux X... n'ayant pas soutenu devant les juges du fond que les mêmes ouvrages étaient nécessaires à l'existence de la servitude légale de passage liée à la situation d'enclave de leur terrain, le moyen de ce chef est nouveau, mélangé de fait et de droit et, partant, irrecevable ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne les époux X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des époux X... ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils pour les époux X..., 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR déclaré recevable l'action du syndicat des copropriétaires de l'immeuble « Villa ... » à l'encontre de Madame Michèle Y..., épouse X..., 
AUX MOTIFS QUE les copropriétaires de la villa... régulièrement réunis en assemblée générale ordinaire le 4 décembre 2000 ont, à l'unanimité des membres présents, autorisé le syndic à ester en justice à l'encontre de M. X..., copropriétaire, pour utiliser à son usage exclusif des parties communes, pour avoir posé une clôture, pour ne pas entretenir son jardin privatif notamment ne pas procéder à l'élagage voire à l'abattage des arbres de hautes tiges présentant un danger pour la copropriété et les voisins ; que l'assignation délivrée en vertu de cette résolution de l'assemblée générale est parfaitement conforme à l'habilitation donnée au syndic lequel avait pour mission d'agir en rétablissement des parties communes afin qu'elles puissent être utilisées par l'ensemble des copropriétaires et non pas exclusivement par M. X... ; que le premier juge a retenu à juste titre la recevabilité de la demande puisqu'à l'évidence le retrait du portail, la reconstruction à l'identique de la partie du mur de clôture démolie et la suppression de la clôture imposée dans le jardin commun relève de la mission donnée au syndic de mettre fin à l'usage exclusif des parties communes par M. X... ; que la demande était donc recevable ; 
ALORS QUE le syndic ne peut agir en justice au nom du syndicat que dans la limite de l'autorisation qui lui a été donnée par une décision de l'assemblée générale ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que l'assemblée générale des copropriétaires du 04 décembre 2000 a autorisé le syndic à agir en justice contre Monsieur X..., copropriétaire (arrêt p. 4, al. 6), dont il est encore constaté qu'il a été le seul acquéreur des lots litigieux (arrêt p. 5, al. 3) ; qu'en déclarant recevable l'action du syndicat des copropriétaires en ce qu'elle était dirigée contre Madame Michèle Y... épouse X..., la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant l'article 55 du décret du 17 mars 1967. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable l'action du syndicat des copropriétaires de l'immeuble « Villa ... » contre Monsieur Mladen X... tendant à la suppression du portail installé dans le mur de clôture bordant l'avenue Lympia et à la reconstruction à l'identique de la partie du mur de clôture démolie. 
AUX MOTIFS QUE les copropriétaires de la villa... régulièrement réunis en assemblée générale ordinaire le 4 décembre 2000 ont, à l'unanimité des membres présents, autorisé le syndic à ester en justice à l'encontre de M. X..., copropriétaire, pour utiliser à son usage exclusif des parties communes, pour avoir posé une clôture, pour ne pas entretenir son jardin privatif notamment ne pas procéder à l'élagage voire à l'abattage des arbres de hautes tiges présentant un danger pour la copropriété et les voisins ; que l'assignation délivrée en vertu de cette résolution de l'assemblée générale est parfaitement conforme à l'habilitation donnée au syndic lequel avait pour mission d'agir en rétablissement des parties communes afin qu'elles puissent être utilisées par l'ensemble des copropriétaires et non pas exclusivement par M. X... ; que le premier juge a retenu à juste titre la recevabilité de la demande puisqu'à l'évidence le retrait du portail, la reconstruction à l'identique de la partie du mur de clôture démolie et la suppression de la clôture imposée dans le jardin commun relève de la mission donnée au syndic de mettre fin à l'usage exclusif des parties communes par M. X... ; que la demande était donc recevable ; 
ALORS QUE le syndic ne peut agir en justice au nom du syndicat que dans la limite de l'autorisation qui lui a été donnée par l'assemblée générale des copropriétaires ; que la délibération de l'assemblée générale ordinaire du 4 décembre 2000 a donné l'autorisation « au syndic d'ester en justice à l'encontre de Monsieur X..., copropriétaire, pour privation des parties communes par pose de clôture » ; qu'en estimant que cette autorisation concernait également la demande de suppression du portail installé dans le mur de clôture bordant la voie publique et la reconstruction à l'identique de la partie de ce mur démolie, ce qui aurait notamment pour effet d'enclaver le terrain de M. X..., contre et outre les termes d'une servitude conventionnelle dont était débiteur le syndicat des copropriétaires, la Cour d'appel a violé l'article 55 du décret du 17 mars 1967. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable l'action du syndicat des copropriétaires de l'immeuble « Villa ... » contre Monsieur X... tendant à nettoyer le jardin privatif et élaguer ou abattre les arbres de haute tige de manière à supprimer toutes nuisances et tous risques de danger aux personnes. 
AUX MOTIFS QUE les copropriétaires de la villa... régulièrement réunis en assemblée générale ordinaire le 4 décembre 2000 ont, à l'unanimité des membres présents, autorisé le syndic à ester en justice à l'encontre de M. X..., copropriétaire, pour utiliser à son usage exclusif des parties communes, pour avoir posé une clôture, pour ne pas entretenir son jardin privatif notamment ne pas procéder à l'élagage voire à l'abattage des arbres de hautes tiges présentant un danger pour la copropriété et les voisins ; que l'assignation délivrée en vertu de cette résolution de l'assemblée générale est parfaitement conforme à l'habilitation donnée au syndic lequel avait pour mission d'agir en rétablissement des parties communes afin qu'elles puissent être utilisées par l'ensemble des copropriétaires et non pas exclusivement par M. X... ; que le premier juge a retenu à juste titre la recevabilité de la demande puisqu'à l'évidence le retrait du portail, la reconstruction à l'identique de la partie du mur de clôture démolie et la suppression de la clôture imposée dans le jardin commun relève de la mission donnée au syndic de mettre fin à l'usage exclusif des parties communes par M. X... ; que la demande était donc recevable ; 
ALORS QUE l'autorisation donnée au syndic par l'assemblée générale du syndicat des copropriétaires d'agir en justice doit être spéciale et précise ; que la délibération de l'assemblée générale du 4 décembre 2000 n'a indiqué ni les arbres qu'il conviendrait d'élaguer, voire d'abattre, ni les dangers qu'ils représenteraient pour la copropriété ou des tiers ; qu'en déclarant néanmoins recevable cette demande du syndicat des copropriétaires, la Cour d'appel a violé l'article 55 du décret du 17 mars 1967. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné les époux X... à retirer le portail installé dans la rue bordant la voie publique et à reconstruire ledit mur, à supprimer la clôture posée dans le jardin commun et à restituer à la partie commune sa vocation d'origine en remettant les lieux dans leur état initial. 
AUX MOTIFS QUE François Y..., propriétaire d'une maison d'habitation sur deux niveaux avec terrain et deux garages dénommés villa... située..., cadastrés section E numéros 228p, 339p, 229p, 230p, 233p et 228p, est décédé le 15 octobre 1945 laissant pour lui succéder conjointement ses deux fils Pierre et Ignace Y... ; que l'ensemble immobilier dénommé villa... a été divisé en deux lots, l'un comprenant l'appartement du premier étage de la maison, un garage et une parcelle de terre de 342 m2 environ, l'autre composé de l'appartement du rez-de-chaussée de la maison, un garage et une parcelle de terrain de 343 m2 environ, le tout conformément au plan dressé par M. Z... architecte à Nice, observation étant faite que la parcelle de terre de 353 m2 entourant la maison n'était pas comprise dans le partage et demeurait indivise entre les frères Ignace et Pierre Y... ; que le partage résultait d'un acte reçu par Me A..., notaire à Nice, le 6 juin 1956 et régulièrement publié à la conservation des hypothèques le 19 septembre 1956 volume 2193, numéro 39 ; 
Qu'une erreur dans la désignation des terrains inclus dans chacun des lots attribués à Pierre et Ignace Y... a été rectifiée par acte reçu le 13 octobre 1971 par Me B..., successeur de Me A..., concernant M. Ignace Y... et son neveu Francis Philippe Y..., seul héritier de Pierre Y... décédé à Nice le 4 janvier 1971 que la rectification portait sur l'échange des terrains privatifs de 342 m2 environ situés derrière la maison ; 
Qu'un état descriptif de division établi le 13 octobre 1971 par Me B..., notaire à Nice, publié au premier bureau des hypothèques de Nice le 27 octobre 1971, volume 442 AP numéro 10 a ensuite divisé l'ensemble immobilier dénommé villa... en quatre lots comprenant l'appartement du rez-de-chaussée (lot 1), l'appartement du premier étage (lot 2), le garage côté nord (lot 3) et le garage côté sud (lot 4) ; qu'il était précisé également que le terrain entourant les constructions était à usage de partie commune à l'exception des deux parcelles côté ouest ayant été attribuées à Ignace et Pierre Y... lors du partage de 1956, mais qu'il n'a pas été attribué de quotepart des parties communes à chacun des quatre lots ; 
Que par acte reçu le 16 septembre 1974 par Me C..., notaire associé à Nice, M. Francis Philippe Y... a vendu à M. Mladen X..., époux de Mme Michèle Y..., le lot numéro 1 constitué par l'appartement du rez-de-chaussée, le lot numéro 3 correspondant au garage côté nord ainsi que le terrain de 343 m2 environ composant le lot numéro 6, constitué dans le corps dudit acte, avec attribution du numéro 5 à l'autre parcelle de terre de 343 m2 attribuée à Ignace E... en 1956 ; que le même acte se réfère à la notion de copropriété et souligne qu'en l'absence de cahier des charges ou règlement de copropriété, l'ensemble immobilier se trouve soumis à la législation sur la copropriété résultant de la loi numéro 65-557 du 10 juillet 1965 et des textes d'application et qu'il est expressément prévu que l'acquéreur fera son affaire personnelle de l'application de cette législation, sans recours contre le vendeur ; que l'acte mentionne encore l'absence de servitudes autres que celles pouvant résulter de la situation naturelle des lieux, des anciens titres de propriété et des règlements d'urbanisme ; 
Que la désignation des biens vendus ne mentionne pas le jardin entourant les constructions à usage de partie commune mais que l'existence de ce jardin est rappelée à la page six de l'acte de vente et figure sur le plan annexé à l'acte sous la désignation « partie commune surface : 353 m2 » (pièce communiquée par les époux X...) ; 
Qu'il est manifeste que M. X... a acquis l'appartement, le garage et le terrain situé dans l'ensemble immobilier dénommé villa... sous le régime de la copropriété comme le mentionne expressément son titre d'acquisition et ce malgré l'absence de règlement de copropriété au moment de l'achat ; 
Que selon acte dressé par Me F..., notaire à Châteauneuf-de-Grasse, M. X... a vendu à M. G..., le lot numéro 1 de la villa... à savoir l'appartement du rez-de-chaussée en précisant qu'il n'a pas été dressé de règlement de copropriété et que dans l'état descriptif de division du 13 octobre 1971 il n'a pas été attribué de tantièmes de copropriété ; que l'acte de vente se réfère expressément à l'état descriptif de division du 13 octobre 1971, même si le jardin indivis entourant la maison n'est pas cité ; qu'il est expressément mentionné que M. X... reste propriétaire du lot numéro 2, consistant en un garage, et du lot numéro 6, désignant la parcelle de terre de 343 m2 environ située derrière la maison ; qu'il est également mentionné qu'afin de désenclaver le lot numéro six exclu de la vente, l'acquéreur consent irrévocablement à ratifier toute constitution de servitude de passage nécessaire à la desserte de ce lot, au cas où ce lot serait détaché de la propriété existante et ce, sous réserve de l'accord de tous autres copropriétaires, conformément à la loi ; 
Qu'en conséquence l'acte de vente de l'appartement par M. X... à M. G... consacre également la notion de copropriété puisqu'il a même fait état de l'état d'enclave du lot numéro 6 ; 
Que les époux X... ne peuvent pas nier l'existence d'une copropriété au sens légal, et ce malgré l'absence de règlement de copropriété en 1974 puisque leur propre titre de propriété fait expressément référence à cette notion et à son régime légal ; qu'en outre une lecture strictement littérale de l'acte de vente du 16 septembre 1974 conduirait à décider que M. X... n'a acquis aucun droit sur le jardin entourant la maison puisque cette partie commune d'une surface de 353 m2 n'est pas mentionnée dans la désignation des biens vendus par M. Francis Philippe Y..., mais que le bon sens conduit à retenir qu'implicitement M. X... a acquis également des droits sur la parcelle commune à usage de jardin entourant la maison et que dans la mesure où il est copropriétaire indivis du jardon entourant l'appartement, ces lots étaient bien soumis au régime de la copropriété ; 
Que la copropriété de l'ensemble immobilier appelé villa... a été organisée, après désignation d'un administrateur provisoire par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Nice en date du 7 avril 1999 ; que l'assemblée générale des copropriétaires réunie le 7 juillet 1999 a désigné la SARL Marlan exerçant à l'enseigne cabinet Marcia en qualité de syndic de la copropriété et que par délibération du 11 septembre 2000 les copropriétaires ont approuvé le règlement de copropriété et l'état descriptif de division établi le 11 avril 2001 par Me H... notaire à Nice ; qu'il résulte des pièces communiquées par le syndicat que M. X... avait été régulièrement convoqué aux assemblée générales mais qu'il a refusé les lettres recommandées ainsi que cela résulte des mentions portées par l'administration postale sur les enveloppes ; qu'il est vain d'invoquer une erreur d'adresse, auquel cas les lettres seraient revenues avec la mention « n'habite pas à l'adresse indiquée » et non pas « non réclamé retour à l'envoyeur » comme indiqué sur les enveloppes ; 
Que M. X... a bien été convoqué le 27 juillet 2000 à l'assemblée générale des copropriétaires du 11 septembre 2000 devant approuver le règlement de copropriété et l'état descriptif de division, mais qu'il a refusé de prendre la lettre de convocation comme indiqué sur l'enveloppe par l'administration postale (mentions : « refusé retour à l'envoyeur et refusé 27 / 07 / 2000 » ; que de même M. X... a refusé le 15 septembre 2000 la lettre contenant notification du procès-verbal de l'assemblée générale des copropriétaires du 11 septembre 2000 ayant approuvé le règlement de copropriété et l'état descriptif de division ; 
Que l'état descriptif de division reprend la division par lots telle qu'elle avait été définie le 13 octobre 1971 par acte de Me B..., notaire à Nice, puis complétée par acte de Me C..., notaire associé à Nice, en date du 16 septembre 1974 auquel M. X... était partie ; que le règlement de copropriété est plus protecteur de droits de M. X... que son propre titre de propriété puisque ce règlement consacre ses droits sur 169 et 36 millièmes des parties communes avec le lot numéro 6 (jardin) et le garage ; 
Qu'il ne résulte ni du règlement de copropriété ni de l'état descriptif de division et pas même du propre titre de propriété de M. X... qu'il soit propriétaire exclusif du passage matérialisé sur le terrain entourant la maison par un portail ouvrant sur l'avenue Lympia et une clôture grillagée sur un muret en parpaings de ciment ; que d'ailleurs, au moment de la vente de l'appartement à M. G..., le notaire a bien précisé que le lot n° 6 restant la propriété de M. X... devait être désenclavé, ce qui excluait tout usage privatif de la cour séparant ledit lot de l'avenue Lympia ; 
Que le tribunal a relevé à juste titre que le rapport de l'expert I... en date du 10 septembre 1992 et les procès verbaux de constat d'huissiers de justice datés des 5 avril 1988 et 16 février 1993 établissaient la réalité des ouvrages implantés par M. X... contrairement aux prescriptions du règlement de copropriété interdisant à un copropriétaire de porter atteinte ou de modifier la destination d'une cour ou d'un jardin commun ; qu'il résulte également des actes antérieurs que le caractère commun de la cour entourant la maison n'est pas contestable ; 
Qu'il résulte également des photographies régulièrement versées aux débats que le terrain conservé par M. X... n'est pas entretenu et que la hauteur des arbres engendrent une gêne pour l'entourage immédiat ; 
Que le premier juge a ordonné à bon droit la remise en état des lieux communs par les époux X... et qu'il convient de confirmer cette disposition du jugement ; 
Qu'en fonction de l'inertie des époux X..., il convient d'ajouter à la condamnation une astreinte conformément au dispositif ci-après. 
1° / ALORS QUE les actions personnelles nées de la loi du 10 juillet 1965 entre le syndicat et un copropriétaire se prescrivent par dix ans à compter de l'événement qui leur donne naissance ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué qu'au moins depuis l'acte du 13 octobre 1971, l'ensemble immobilier, spécialement le jardin commun et le mur de clôture sur la voie publique étaient soumis au statut de la copropriété (arrêt p. 5, al. 2) ; que dans leurs conclusions d'appel les époux X... avaient fait valoir que le passage dans le jardin commun avec la clôture et le portail donnant sur l'avenue Lympia avaient été aménagés avant la vente de 1974 (concl. époux X... p. 15) ; qu'en s'abstenant dès lors totalement de rechercher si la demande du syndicat des copropriétaires en suppression de ces ouvrages et en rétablissement des lieux à leur état d'origine n'était pas prescrite, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 ; 
2° / ALORS QUE les servitudes conventionnelles s'acquièrent par titre et comprennent tout ce qui est nécessaire à leur usage sans que le débiteur de la servitude puisse en diminuer l'usage ou la rendre moins commode ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que l'acte de vente du 11 mars 1988 par lequel Monsieur X... a vendu le lot n° 1 à Monsieur J... constituait à la charge de ce dernier, aux droits duquel vient le syndicat des copropriétaires, une servitude de passage destinée à désenclaver le lot n° 6, savoir la parcelle de terrain, conservée par Monsieur X... ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher si les ouvrages dont elle a ordonné la suppression (portail, passage clôturé) n'étaient pas nécessaires pour assurer la servitude conventionnelle de passage dont bénéficiait le lot n° 6 appartenant à Monsieur X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 690, 696, 697 et 701 du Code civil ; 
3° / ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE le propriétaire dont le fonds est enclavé ou qui n'a sur la voie publique qu'une issue insuffisante eu égard à sa destination est fondé à réclamer une servitude de passage sur le fonds de son voisin pour en assurer la desserte complète ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué (p. 5, al. 6 et 7 et p. 6 al. 5) que le lot n° 6 restant la propriété de Monsieur X... était devenu enclavé et devait être désenclavé comme le mentionnait l'acte de vente du lot n° 1 par Monsieur X... à Monsieur G... ; qu'en ordonnant néanmoins la suppression des ouvrages nécessaires à la desserte du fonds de Monsieur X..., la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant l'article 682 du Code civil.