LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
CM
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 14 janvier 2021
Cassation
M. PIREYRE, président
Arrêt n° 44 F-D
Pourvoi n° Q 19-26.056
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 14 JANVIER 2021
La société Swoke & Co, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 19-26.056 contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 1, chambre 3), dans le litige l'opposant à la société E.Tasty, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Bohnert, conseiller référendaire, les observations de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société Swoke & Co, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société E.Tasty, et l'avis de M. Aparisi, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 25 novembre 2020 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Bohnert, conseiller référendaire rapporteur, Mme Martinel, conseiller doyen, et Mme Thomas, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 9 octobre 2019), la société Swoke & Co, suspectant des actes de concurrence déloyale de la part de la société E. Tasty, créée par certains de ses anciens fondateurs actionnaires, a saisi le président d'un tribunal de commerce d'une requête à fin de désignation d'un huissier de justice sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile.
2. La demande a été accueillie par une ordonnance sur requête du 26 septembre 2018, qui a autorisé un huissier de justice à procéder à la recherche de tous documents et à toutes constatations utiles concernant les faits.
3. Cette ordonnance a été rétractée par ordonnance du 5 mars 2019.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses troisième, quatrième, cinquième et sixième branches, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
5. La société Swoke & Co fait grief à l'arrêt de confirmer l'ordonnance ayant rétracté l'ordonnance sur requête du 26 septembre 2018, alors « que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées ; que, pour se déterminer sur la légitimité d'une mesure d'instruction in futurum, le juge doit caractériser le motif légitime au regard de la mesure sollicitée et des faits allégués par le requérant qui doivent établir l'existence d'un litige potentiel ; qu'en l'espèce, la société Swoke faisait valoir dans sa requête que la société E.Tasty, créée par son ancien président et un de ses anciens salariés moins d'un mois après leur départ de la société, se livrait à des actes de concurrence déloyale et parasitaire, d'abord en commercialisant trois gammes de liquides pour cigarettes électroniques constituant une copie de ses produits les plus vendus, représentant 85% de son chiffre d'affaires, ensuite en contactant ses clients pour leur indiquer que la société Swoke était fermée à la suite d'une mauvaise gestion et que ses produits étaient désormais commercialisés par la société E.Tasty, et enfin en commercialisant des liquides pour cigarettes électroniques non conformes à la réglementation définie par le code de la santé publique, contrairement à ses concurrents (v. requête p. 2 à 6) ; que, pour rétracter l'ordonnance sur requête ayant ordonné les mesures d'instruction litigieuses, la cour d'appel a retenu que la société Swoke n'avait pas de motif légitime à « obtenir une quelconque mesure d'instruction au visa de l'article 145 du code de procédure civile » dans la mesure où elle n'avait pas rempli l'engagement, contractuellement pris envers MM. A... aux termes du protocole d'accord transactionnel du 20 décembre 2017, de changer sa dénomination sociale ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs, tirés de l'inexécution d'un engagement contractuel pris par la société Swoke envers MM. A..., impropres à caractériser l'absence d'intérêt légitime de la société Swoke à obtenir les mesures d'instruction litigieuses afin d'établir et de conserver la preuve des actes de concurrence déloyale et parasitaire commis par la société E.Tasty à son égard, cette dernière étant au demeurant tiers au protocole en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 145 du code de procédure civile :
6. Selon ce texte, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
7. Pour confirmer la rétractation de l'ordonnance du 26 septembre 2018, l'arrêt retient que selon le protocole d'accord signé entre la société Swoke & Co et ses différents fondateurs, les dirigeants de celle-ci se sont engagés à changer sa dénomination sociale dans le mois de la signature de l'acte soit au plus tard le 22 janvier 2018, que la requête litigieuse a cependant été présentée le 26 septembre 2018, soit bien postérieurement à cette date, au nom de la société Swoke & Co qui s'était pourtant engagée à ne plus se dénommer ainsi depuis le 22 janvier 2018, et que de ce fait cette société n'a pas de motif légitime à obtenir une quelconque mesure d'instruction au visa de l'article 145 du code de procédure civile sous cette dénomination sociale.
8. En se déterminant ainsi, par de seuls motifs tirés de l'absence de régularité de la requête présentée par la société Swoke & Co, qui s'était engagée à changer de dénomination dans un protocole auquel la société E.Tasty n'était pas partie, en eux-mêmes étrangers à la notion de motif légitime de cette société à obtenir des mesures d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile en vue d'établir la preuve des faits de concurrence déloyale qu'elle reproche à la société E.Tasty, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société E.Tasty aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société E.Tasty et la condamne à payer à la société Swoke & Co la somme de 3 000 euros.
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé par le président en son audience publique du quatorze janvier deux mille vingt et un et signé par lui et Mme Martinel, conseiller doyen, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour la société Swoke & Co
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance entreprise ayant rétracté l'ordonnance sur requête du 26 septembre 2018 ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'« aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. L'article 493 prévoit que l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse. Il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d'appel, saisie de l'appel d'une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d'une ordonnance sur requête prescrivant des mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, est investie des attributions du juge qui l'a rendue devant lequel le contradictoire est rétabli. Cette voie de contestation n'étant que le prolongement de la procédure antérieure, le juge doit statuer en tenant compte de tous les faits s'y rapportant, ceux qui existaient au jour de la requête mais aussi ceux intervenus postérieurement à celle-ci. Il doit ainsi apprécier l'existence d'un motif légitime au jour du dépôt de la requête, à la lumière des éléments de preuve produits à l'appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui. Le juge doit également rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe du contradictoire. Les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou l'ordonnance qui y fait droit. En l'espèce, la requête soumise au président du tribunal de commerce de Bobigny a été présentée par la société Swoke & Co. Celle-ci expose les motifs pour lesquels elle soupçonne la société E.Tasty de se livrer à des actes de concurrence déloyale et de parasitisme. Elle explique qu'elle a appris la création de la société E.Tasty, immatriculée le 10 janvier 2018, exerçant l'activité de distribution de liquides pour cigarettes électroniques ; que cette société a été créée par MM. A... et la société DMVB Holding et est dirigée par M. A... qui était précédemment actionnaire et président de la société Swoke ; qu'elle a eu la surprise de découvrir que la société E.Tasty distribue et offre notamment à la vente trois gammes de liquides pour cigarettes électroniques qui correspondent exactement aux trois gammes de liquides que fabrique et offre la société Swoke depuis sa création ; que chacun des produits E.Tasty a la même composition qu'un produit antérieur de Swoke et que l'ancien président de Swoke a repris dix produits représentant près de 85% des ventes de Swoke à son départ de la société, pour les vendre via sa nouvelle structure E.Tasty ; qu'il a ainsi choisi délibérément des produits dont il savait qu'ils se vendaient bien afin de ne pas avoir à supporter le risque de son entreprise. Elle ajoute en page 6 de sa requête que « E.Tasty fabrique et vend des liquides pour cigarettes électroniques qui n'ont pas fait l'objet d'une déclaration à l'ANSES dans les conditions du code de la santé publique et, outre la violation du code de la santé publique, il y a là des actes de concurrence déloyale au préjudice des opérateurs du marché qui, comme Swoke, se conforment à la réglementation ». Ainsi que l'indique à juste titre la société E.Tasty, un protocole d'accord a été signé le 22 décembre 2017 entre M. P... I..., M. D... E..., M. S... A..., M. F... A..., la société 16.05 et la société Swoke & Co (pièce 1.4 de l'appelante) aux termes duquel « les parties entendent mettre fin, de manière amiable, à l'ensemble de leurs différends, notamment évoqués dans le préambule, nés ou à naître de la relation commerciale existant entre les parties, et/ou à naître des relations entre associés également visés dans le préambule » (page 4). L'article 6 de ce protocole, relatif au transfert du siège social et au changement de dénomination sociale et d'établissement bancaire, stipule que « les parties conviennent que la dénomination sociale de la société Swoke & Co doit être modifiée afin de ne plus contenir le mot « Swoke ». Messieurs I... et E... se portent fort d'obtenir la modification de la dénomination sociale de la société Swoke & Co dans le mois qui suit la signature des présentes ». En application de ce protocole d'accord dont les parties ont expressément prévu qu'il était conclu conformément aux dispositions des articles 2044 et suivants du code civil et qu'il avait entre elles l'autorité de la chose jugée en dernier ressort, les dirigeants de la société Swoke & Co se sont engagés à changer la dénomination de cette dernière dans le mois de la signature de l'acte soit au plus tard le 22 janvier 2018. La requête litigieuse a été présentée le 26 septembre 2018, soit bien postérieurement à cette date, au nom de la société Swoke & Co qui s'était pourtant engagée à ne plus se dénommer ainsi depuis le 22 janvier 2018. Il s'ensuit que la société Swoke & Co n'a pas de motif légitime à obtenir une quelconque mesure d'instruction au visa de l'article 145 du code de procédure civile sous cette dénomination sociale. Dès lors l'ordonnance qui a rétracté la mesure ordonnée sur requête doit être confirmée et les prétentions relatives à la mainlevée du séquestre deviennent sans objet » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « les relations entre Swoke et Tasty ont été précisées par le protocole signé le 20 décembre 2017, qui n'a été dénoncé par aucune des parties, que ce protocole prévoyait très clairement que la dénomination sociale de la société Swoke & Co devait être modifiée afin de ne plus contenir le mot « Swoke », et ce dans un délai d'un mois ; que ce changement de dénomination n'avait pas eu lieu à la date de la requête, que cette obligation n'a pas été portée à la connaissance du président du tribunal de commerce de Bobigny, alors que c'est un élément essentiel de la relation entre les deux sociétés, et du litige qui pourrait en résulter ; qu'en agissant ainsi et en occultant délibérément un élément important du litige, permettant au juge des requêtes d'être normalement éclairé sur celui-ci, la requérante a adopté un comportement déloyal » ;
1°) ALORS QUE s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées ; que, pour se déterminer sur la légitimité d'une mesure d'instruction in futurum, le juge doit caractériser le motif légitime au regard de la mesure sollicitée et des faits allégués par le requérant qui doivent établir l'existence d'un litige potentiel ; qu'en l'espèce, la société Swoke faisait valoir dans sa requête que la société E.Tasty, créée par son ancien président et un de ses anciens salariés moins d'un mois après leur départ de la société, se livrait à des actes de concurrence déloyale et parasitaire, d'abord en commercialisant trois gammes de liquides pour cigarettes électroniques constituant une copie de ses produits les plus vendus, représentant 85% de son chiffre d'affaires, ensuite en contactant ses clients pour leur indiquer que la société Swoke était fermée à la suite d'une mauvaise gestion et que ses produits étaient désormais commercialisés par la société E.Tasty, et enfin en commercialisant des liquides pour cigarettes électroniques non conformes à la réglementation définie par le code de la santé publique, contrairement à ses concurrents (v. requête p. 2 à 6) ; que, pour rétracter l'ordonnance sur requête ayant ordonné les mesures d'instruction litigieuses, la cour d'appel a retenu que la société Swoke n'avait pas de motif légitime à « obtenir une quelconque mesure d'instruction au visa de l'article 145 du code de procédure civile » dans la mesure où elle n'avait pas rempli l'engagement, contractuellement pris envers MM. A... aux termes du protocole d'accord transactionnel du 20 décembre 2017, de changer sa dénomination sociale ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs, tirés de l'inexécution d'un engagement contractuel pris par la société Swoke envers MM. A..., impropres à caractériser l'absence d'intérêt légitime de la société Swoke à obtenir les mesures d'instruction litigieuses afin d'établir et de conserver la preuve des actes de concurrence déloyale et parasitaire commis par la société E.Tasty à son égard, cette dernière étant au demeurant tiers au protocole en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOPHYSE, QUE l'existence d'une contestation sérieuse ne constitue pas, par elle-même, un obstacle à la saisine du juge sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; qu'en l'espèce, pour rétracter l'ordonnance sur requête ayant ordonné les mesures d'instruction litigieuses, la cour d'appel a retenu que la société Swoke n'avait pas rempli l'engagement, contractuellement pris envers MM. A... aux termes du protocole d'accord transactionnel du 20 décembre 2017, de changer sa dénomination sociale ; que l'invocation de cette inexécution contractuelle imputée à la société Swoke, à supposer même qu'elle puisse constituer une contestation sérieuse opposée par la société E.Tasty, ne pouvait en tout état de cause faire obstacle à la saisine du juge qui devait déterminer si les faits de concurrence déloyale et parasitaire allégués par la société Swoke étaient suffisamment vraisemblables pour justifier les mesures sollicitées ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a par conséquent violé l'article 145 du code de procédure civile ;
3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE la société Swoke faisait en tout état de cause valoir dans ses conclusions d'appel que l'absence de modification de sa dénomination sociale était justifiée par l'inexécution par M. S... A... de ses propres obligations, notamment de bonne foi (conclusions, p. 16 et 17) ; qu'en retenant que faute d'avoir changé de dénomination sociale, la société Swoke n'avait pas de motif légitime à obtenir une mesure d'instruction in futurum, sans s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE le juge de la rétractation, tenu d'apprécier les mérites de la requête au regard des seules conditions de l'article 145 du code de procédure civile, doit s'assurer seulement de l'existence d'un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement ; qu'il ne peut en conséquence rétracter l'ordonnance sur requête en se fondant sur le fait que le requérant, en ne mentionnant pas certains faits ou certaines pièces devant le juge des requêtes, aurait eu un comportement déloyal ; qu'en retenant en l'espèce, par motifs éventuellement adoptés du premier juge, que la société Swoke avait occulté devant le juge des requêtes le protocole d'accord transactionnel du 20 décembre 2017 et l'obligation qu'elle avait souscrite dans celui-ci de changer sa dénomination sociale, et qu'en agissant ainsi, elle avait eu un comportement déloyal justifiant la rétractation de l'ordonnance sur requête litigieuse, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi et violé les articles 145 et 495 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE la société Swoke faisait en tout état de cause valoir dans ses conclusions d'appel qu'elle n'avait occulté devant le juge des requêtes ni le protocole d'accord transactionnel du 20 décembre 2017, ni son obligation en résultant de changer sa dénomination sociale, ce protocole ayant au contraire été produit comme pièce et cité expressément dans la requête, ainsi que la lettre de la société E.Tasty du 22 février 2018 faisant référence à l'obligation en cause ; qu'en retenant par motifs éventuellement adoptés du premier juge, que la société Swoke avait occulté devant le juge des requêtes le protocole d'accord transactionnel du 20 décembre 2017 et l'obligation qu'elle avait souscrite dans celui-ci de changer sa dénomination sociale, sans répondre à ce moyen déterminant des conclusions d'appel de la société exposante qui démontrait qu'il n'en avait rien été, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE l'inexécution éventuelle par la société Swoke de ses obligations contractuelles à l'égard de MM. A... était en toute hypothèse un élément étranger à la situation de concurrence déloyale et parasitaire subie par la société exposante du fait des agissements de la société E.Tasty, fondant sa demande de mesures probatoires in futurum ; qu'en retenant, par motifs éventuellement adoptés du premier juge, que la société Swoke avait occulté devant le juge des requêtes le protocole d'accord transactionnel du 20 décembre 2017 et l'obligation qu'elle avait souscrite dans celui-ci de changer sa dénomination sociale, et qu'en agissant ainsi, elle avait eu un comportement déloyal justifiant la rétractation de l'ordonnance sur requête litigieuse, cependant que cette information était en tout état de cause indifférente à la solution du litige, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision et violé l'article 145 du code de procédure civile.