LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis, 12 juin 2015), que M. et Mme X..., propriétaires d'une parcelle contigue à celle de M. et Mme Y..., les ont assignés en réalisation des travaux de reprise du mur situé entre leurs parcelles respectives et en enlèvement de la canalisation d'amenée d'eau située sur leur terrain et alimentant la propriété de ceux-ci ; 
Sur le second moyen ci-après annexé : 
Attendu que M. et Mme Y... font grief à l'arrêt de les condamner à enlever la canalisation d'eau ; 
Mais attendu qu'ayant retenu par motifs propres et adoptés, qu'il n'était pas démontré que l'intention des parties, lors de la rédaction du compromis de vente de 1982, était de prévoir une servitude permettant le passage de canalisation d'eau et que l'acte d'acquisition de M. et Mme X... précisait qu'il n'existait aucune servitude sur le bien vendu, la cour d'appel a pu en déduire que M. et Mme Y... ne pouvaient pas se prévaloir d'une servitude de canalisation conventionnelle ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le premier moyen : 
Vu l'article 653 du code civil ; 
Attendu que, pour retenir que le mur situé entre les fonds de M. et Mme X... et de M. et Mme Y... est la propriété exclusive de ces derniers et n'est pas un mur mitoyen, l'arrêt retient qu'il appartient à M. et Mme Y... de prouver que le mur litigieux serait mitoyen dès lors que sa destination n'est pas simplement de poser les limites des héritages respectifs des parties mais de maintenir les terres de leur fonds et qu'ils échouent à rapporter une telle preuve ; 
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si le mur n'avait pas été construit pour servir de clôture aux deux fonds, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a constaté que le mur situé entre les fonds de M. et Mme X... et de M. et Mme Y... est la propriété exclusive de ces derniers et n'est pas un mur mitoyen, l'arrêt rendu entre les parties par la cour d'appel de Saint-Denis ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis, autrement composée ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille seize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Y... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR constaté que le mur litigieux situé entre les fonds des consorts X... et des consorts Y... est la propriété exclusive de ces derniers et n'est donc pas un mur mitoyen tel que défini par l'article 653 du code civil ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article 653 du Code civil dispose que « dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu'à l'héberge, ou entre cours et jardins, et même entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen s'il n'y a titre ou marque du contraire » ; que toutefois, un mur de soutènement ne peut être considéré comme un simple mur de clôture dès lors que sa fonction principale ne profite qu'au fonds dont les terres sont maintenues, et par conséquent ne peut être mitoyen ; qu'il s'ensuit, en l'espèce, qu'il revient aux époux Y... la charge de rapporter la preuve selon laquelle le mur litigieux serait mitoyen, dès lors que sa destination n'est pas simplement de poser les limites des héritages respectifs des parties mais de maintenir les terres des appelants qui seuls profitent du fait que leur fonds soit ainsi soutenu ; qu'en effet, les constatations de l'expert Z...confirment que le mur situé entre les fonds des époux Y... et des époux X... « fait office de soutènement sur une hauteur variable de 50 à 80 cm de hauteur » ; que l'expert A...avait de son côté considéré que « la destination actuelle de l'ouvrage est un mur de soutènement qui doit donc résister à la poussée du remblai amont (0, 80 m de terre) » ; qu'or, les époux Y... échouent à renverser la présomption de caractère privatif du mur ; que l'attestation de son ancienne voisine, Mme B...(auteur des époux X...), évoquant un mur déjà existant lors de son achat en 1995 et constituant la séparation « mitoyenne » des deux propriétés ne peut pas être jugée significative, pas plus que la disparition de ce terme dans une deuxième attestation ; que le terme « mitoyen » est le plus souvent galvaudé dans son sens commun et il n'est pas étonnant que les époux X... eux-mêmes, dans un courrier du 19 avril 2006, fassent référence à « une aggravation des quantités d'eau que nous recevons à travers le mur mitoyen » ; qu'il s'agit le plus souvent d'indiquer une limite de propriété, si bien qu'il serait illusoire d'y accorder une quelconque portée juridique ; que Mme C..., une autre voisine, atteste avoir constaté vers l'année 2005 que les époux Y... avaient réalisé des travaux sur le mur qui sépare leur cour de la sienne par un rehaussement, ce qui ne lui a causé aucun problème puisque ce mur aurait été fait par eux et qu'elle le considère comme étant leur propriété ; que ces travaux de rehaussement entérinent d'ailleurs la fonction de soutènement que les époux Y... ont voulu donner à ce mur ; qu'enfin, le procès-verbal de délimitation établi par M. D...en 1984 et dont se prévalent les époux Y... n'est guère exploitable et ne fournit aucun élément tangible sur la nature du mur ; que l'expert A...fait d'ailleurs judicieusement observer que « le relevé du plan cadastral de la section EK (édition du 31. 05. 2007) fait apparaître au droit de la limite séparative un tiret côté parcelle EK 132 (Mr Y...) qui attribue un caractère privatif au mur » ; qu'il s'ensuit que c'est à bon droit que le premier juge a considéré que le mur litigieux était la propriété exclusive des époux Y... et non un mur mitoyen, les motifs au demeurant non décisoires relatifs à la nature dudit mur contenus dans le jugement avant-dire droit du 26 juin 2012 diligentant l'expertise n'ayant à cet égard aucune portée juridique ; que le jugement querellé sera donc confirmé de ce chef » ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« en droit l'article 653 du code civil dispose que « dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre les bâtiments jusqu'à l'héberge, ou entre cours et jardins, et même entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen, s'il n'y a titre ou marque du contraire » ; (…) qu'en l'espèce les deux rapports d'expertises effectuées dans le cadre de la présente procédure ont pu établir que le mur litigieux, s'il avait éventuellement un temps pu être un simple mur de clôture ou en tout état de cause a été construit comme tel, était désormais un mur de soutènement ; que s'agissant de l'origine de cette fonction, les consorts Y... indiquent qu'elle provient de décaissements de la part des demandeurs qui ont construit une extension à leur maison dépassant le sol d'une soixantaine de centimètres ce qui implique nécessairement de creuser ; que cependant le second expert lorsqu'il recherche l'origine de cette fonction du mur dit séparatif développe l'argumentaire et les constatations suivantes : « Considérant le niveau du terrain naturel du mur comme étant l'arase supérieure de sa fondation, il est évident que le terrain amont a été remblayé après la réalisation du mur. En comparant la photo produite par les époux Y... avec l'état du site actuel, on constate que : il existait un talus dans la topographie du terrain au droit du manguier. Ce talus a aujourd'hui disparu. La hauteur visible du mur au-dessus du terrain a diminuée alors même que le mur a été rehaussé. Le niveau du terrain des époux Y... est supérieur à la hauteur du mur avant rehausse par une rangée de blocs de béton aggloméré. On est en droit de penser que des remblais ont été réalisés avant la prise de la photo, car curieusement, alors que le terrain présente une pente générale régulière (notamment visible dans le fond de la photo), le terrain se trouve à l'horizontale sur 7 ou 8 mètres en amont du mur. Cette hypothèse est corroborée par l'analyse des différentes possibilités conduisant à une fonction de soutènement de ce mur, deux explications sont possibles : le terrain en aval du mur (époux X...) a été décaissé. Dans cette hypothèse, comment expliquer que la fondation d'un simple mur de clôture ait été descendue à plus de 80 cm de profondeur, pour un ouvrage hors sol constitué d'un simple rang de blocs de béton aggloméré et d'une clôture ? Et comment expliquer la réalisation en plusieurs tranches espacées dans le temps de ce mur, les fondations étant forcément liées avec l'ouvrage qu'elles supportent. Cette hypothèse n'est pas crédible. [Ou alors :] le terrain en amont du mur (époux Y...) a été remblayé. Cette hypothèse doit être retenue, car la seule constructivement viable » ; qu'ainsi l'expert a pu exclure le fait que d'éventuels décaissements par les demandeurs aient pu conduire à la nouvelle destination du mur dès lors que cette hypothèse ne correspondait aucunement à « l'historique » de construction de cet ouvrage pas plus qu'avec l'évolution du terrain des défendeurs qui est visible en page 32/ 52 du rapport (d'un terrain présentant une pente qualifié de régulière à un terrain bien égalisé avant même la construction de la piscine) ; qu'il en résulte donc qu'il n'est aucunement établi que la fonction de soutènement du mur litigieux ait pour origine un quelconque acte, fait ou faute imputable aux consorts X... ; qu'au-delà de ces éléments et concernant la nature querellée de cette construction, il ne peut qu'être constaté que la destination de ce mur n'est pas simplement de poser les limites des héritages respectifs des parties mais de maintenir les terres des consorts Y..., qui seuls profitent du fait que leur fonds soit ainsi soutenu ; qu'il en résulte donc que des marques, telles que définies par l'article 653 du code civil, viennent utilement renverser la présomption de mitoyenneté posée par cette même disposition ; qu'en effet un mur de soutènement ne peut être considéré comme un simple mur de clôture, dès lors que sa fonction principale ne profite qu'au fonds dont les terres sont maintenues, et par conséquent ne peut être mitoyen (voir notamment Civ. 3, 15 juin 1994, Bull. n° 125, ou Civ. 3, 8 décembre 2004, pourvoi n° 03-15. 541) ; qu'il en résulte que le mur litigieux doit être considéré comme étant la propriété exclusive des consorts Y..., peu important à ce titre que l'apport de terre ait été l'oeuvre des défendeurs ou celle de la nature (« cyclones et grosses pluies torrentielles annuelles ») ce qui apparaît peu probable au regard du second rapport d'expertise ; qu'ainsi le partage des frais de réparation et d'entretien prévu par l'article 655 du code civil n'a pas vocation à s'appliquer à cet ouvrage » ; 
ALORS QU'un mur de soutènement séparant deux héritages peut être mitoyen s'il est à l'usage commun des propriétaires des fonds contigus, et notamment si, outre son rôle de soutènement, il a pour fonction de clôturer les fonds des parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté, par motifs adoptés, que le mur litigieux avait à l'origine été construit comme un mur de clôture ; qu'elle a encore constaté, par motifs propres, qu'il empêchait les vues sur le fonds des époux Y... ; que dès lors, en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si le mur litigieux, à supposer qu'il ait eu pour fonction de soutenir les terres du fonds des époux Y..., ne servait pas en outre à clôturer les deux fonds contigus et si cet usage commun ne le rendait pas mitoyen, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 653 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. Joseph Y... et Mme Marie Elise E...épouse Y... à entreprendre, à leurs seuls frais, l'enlèvement de la canalisation d'eau passant sur le fonds de M. Jean-François X... et Fabienne F...épouse X... et permettant l'alimentation actuelle en eau du fonds des consorts Y... ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « les époux Y... invoquent une servitude de passage de réseau d'eau ; qu'il leur appartient d'en rapporter la preuve ; que contrairement à ce qui est affirmé par les époux Y... dans des conclusions qui n'ont sans doute pas été actualisées, les époux X... versent aux débats leur acte d'acquisition du 5 août 1999 (pièce n° 3) ; que si cet acte contient la clause habituelle et générale aux termes de laquelle les acquéreurs souffriront « les servitudes passives ou occultes, continues ou discontinues, pouvant grever le bien vendu », il précise aussi que le vendeur « n'a créé ni laissé acquérir aucune servitude sur le bien et qu'à sa connaissance il n'en existe aucune » ; que dans un courrier du 23 septembre 2008, les époux X... ont demandé aux époux Y..., à l'occasion de travaux de clôture envisagés avec d'autres voisins, « de prendre toute disposition afin de retirer votre tuyau d'alimentation en eau qui traverse notre terrain en longeant cette clôture et qui constitue une gêne aux travaux que nous envisageons », évoquant un simple dépannage à titre provisoire ; que cette demande a été réitérée le 18 février 2010 suite à un problème d'inondation ayant donné lieu à l'intervention d'un plombier ; que l'acte d'acquisition des époux Y... en date du 10 décembre 1982 mentionne uniquement que « le terrain vendu est desservi par un terrain de trois mètres de largeur situé sur le terrain du vendeur (M. G..., à l'origine de la division du fonds) qui débouche sur un morceau de chemin privé, lequel donne sur la route du chemin Neuf » ; que s'il ressort d'un courrier de la commune de Saint-Denis en date du 6 juin 1984 que la Compagnie Générale des Eaux a été autorisée à pratiquer 5 branchements, notamment chez les époux Y..., ces derniers ne rapportent pas la preuve d'une servitude conventionnelle d'aqueduc grevant le fonds des époux X..., ni même d'une servitude par destination du père de famille puisqu'il n'est pas établi que M. G...soit à l'origine de l'installation litigieuse ; que l'expert Z...a par ailleurs noté qu'un déplacement de la canalisation d'eau traversant le fonds des époux X... est possible « le long du chemin Gaud (classé communal) puis la parcelle cadastrée EK 367 jusqu'au portail des époux Y... » ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné les époux Y... à enlever la canalisation d'eau traversant le fonds des époux X... » ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« en l'espèce que les consorts Y... soutiennent disposer d'une servitude " de passage de réseau d'eau (adduction d'eau) passant sur le terrain des époux X... ", ce que contestent ces derniers ; que sur la destination du père de famille, en droit, les articles 692 et 693 du code civil disposent que « la destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes continues et apparentes », et qu'« il n'y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude » ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une servitude résultant de la destination du père de famille suppose qu'un propriétaire ait réalisé entre deux parties de son héritage, un aménagement qui constituerait une servitude si les deux parcelles appartenaient à des propriétaires différents ; qu'ainsi pour que les consorts Y... disposent d'une servitude de « passage de canalisation » en application de ces dispositions, il leur appartient de démontrer que ladite canalisation a été installée avant ou à tout le moins au moment de la division du fonds par M. G..., propriétaire originaire ; qu'en l'espèce il est constant que la division du fonds originaire, permettant la création d'un fonds dominant et d'un fonds servant par destination du père de famille, est intervenue au plus tard lors de la réitération de la vente aux consorts Y... par acte authentique ; qu'ainsi les défendeurs doivent démontrer que l'installation dont ils souhaitent le maintien, existait le 10 décembre 1982, date de l'acte authentique dressé par Maître Paul H...; qu'il convient cependant de noter que les seules pièces communiquées par les défendeurs et relatives à des travaux de raccordement en eau, datent du mois de juin 1984 et portent le seul nom de M. Joseph Y... à l'exclusion de M. G...; qu'il en résulte que les défendeurs ne démontrent aucunement que leur fonds dispose d'une servitude par destination du père de famille, dès lors qu'il n'est pas établi que ce dernier, M. G..., ait procédé à l'aménagement litigieux avant ou, au plus tard, au moment de la division de son fonds aux fins de vente ; que sur la servitude conventionnelle, en droit, l'article 686 du code civil dispose qu'« il est permis aux propriétaires d'établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n'aient d'ailleurs rien de contraire à l'ordre public. L'usage et l'étendue des servitudes établies se règlent par le titre qui les constitue ; à défaut de titre, par les règles ci-après » ; qu'en l'espèce que les défendeurs indiquent que leurs « canalisation et compteur d'eau potable existaient bien avant la division de la parcelle effectuée par M. G.... Cette installation date aujourd'hui de plus de trente ans : titre par le compromis de vente en 1982, titre également par destination du père de famille » ; que s'agissant du compromis de vente auquel les défendeurs donnent force de titre au sens des dispositions de l'article ci-dessus reprise, il doit être noté qu'il se borne à préciser au rang de la désignation du bien vendu : « Une maison à usage d'habitation en mauvais état avec terrain attenant à détacher d'un plus grand corps appartenant au vendeur ; d'une superficie de 8. 760 m2, situé à Saint-Denis, lieudit « La Montagne », Chemin Départemental n° 41 (...) Etant précisé que ce terrain devra bénéficier d'une servitude de passage » ; qu'en outre l'acte authentique portant vente du fonds des époux Y... indique sous l'intitulé Droit de passage : « Le terrain vendu est desservi par un terrain de trois mètres de largeur situé sur le terrain du vendeur qui débouche sur un morceau de chemin privé, lequel donne sur la route du chemin neuf. Ces chemins sont utilisés par d'autres personnes. L'acquéreur s'engage à prendre à sa charge les frais d'entretien et de réparations au chemin par égale part avec les autres utilisateurs. Ce chemin figure en rouge sur le plan ci-annexé » ; qu'il résulte de la lecture combinée de ces deux actes, le premier préparant le second, que le fonds aujourd'hui Y...a été vendu enclavé et que pour lever cet état, une seule servitude de passage était envisagée par le compromis de vente ; qu'ainsi l'acte authentique précise quel est le droit de passage dont doit bénéficier l'acquéreur, il s'agit d'un chemin de trois mètres permettant ainsi l'accès des véhicules et des personnes aux fonds vendu ; qu'ainsi dès lors que le compromis de vente ne prévoyait qu'une seule servitude de passage qui est précisée dans l'acte authentique, il n'est aucunement démontré que l'intention des parties lors de la rédaction du compromis de vente était de prévoir une servitude permettant la passage de canalisations d'eau étant précisé que l'assiette de la servitude revendiquée par les époux Y... est notablement différente de celle du droit de passage figurant à l'acte authentique ; qu'ainsi les consorts Y... ne démontrent aucunement le fait qu'ils disposent d'une servitude de canalisation conventionnelle, dès lors qu'ils n'établissent pas disposer d'un titre faisant état de cette servitude ; (…) qu'il résulte de l'ensemble que M. et Mme Y... ne démontrent aucunement disposer, sur quelque fondement que ce soit, d'une servitude de passage de canalisation sur le terrain des époux X... ; qu'en conséquence, ils doivent être condamnés, conformément à la demande des consorts X... à l'enlèvement de cette canalisation présente sur le fonds dans le délai de neuf mois, passé ce délai sous astreinte de cent euros par jour de retard » ; 
ALORS QU'il peut être suppléé par présomptions à l'insuffisance de l'acte invoqué comme titre de servitude lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté, par motifs adoptés, que le compromis de vente de 1982 stipulait que le fonds « devra bénéficier d'une servitude de passage », et qu'il résultait de la lecture combinée du compromis de vente et de l'acte authentique que le fonds des époux Y... « a [vait] été vendu enclavé et que pour lever cet état, une (…) 
servitude de passage était envisagée par le compromis de vente » ; que dès lors, en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne résultait pas de la mention d'une « servitude de passage » dans le compromis de vente, mention complétée par les présomptions tirées de l'état d'enclave du fonds, de ce qu'entre 1982 et 1984 le fonds des époux Y... avait été alimenté en eau par une citerne positionnée sur le terrain de M. G...et reliée au propre compteur de ce dernier, de la pose d'un compteur pour les époux Y... sur le terrain de M. G...dès l'année 1984, et de l'installation la même année d'une véritable canalisation enterrée sur le fonds de M. G...desservant le fonds des époux Y..., que M. G..., auteur indirect des époux X..., avait consenti, lors de la cession de la parcelle EK 132 aux époux Y..., une véritable servitude conventionnelle d'aqueduc et non une simple tolérance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 691 du code civil.