LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 11 octobre 2007) que la société civile immobilière La Botte d'asperges, propriétaire de deux parcelles à Nantes sur lesquelles se trouvaient des parkings affectés au stationnement des véhicules de la clientèle, en a vendu une à La Société civile immobilière El Lunes Vannes (El Lunes) ; que l'acte de vente mentionnait que le parking clients était commun ; que la société El Lunes a consenti un bail commercial à la société ouest automobiles le 30 octobre 1990 ; que celle ci a vendu son fonds de commerce et le bail qui y était attaché à la société Garage Pelve ; que la SCI La Botte d'asperges, soutenant que les parkings ne figuraient pas dans l'assiette du bail, a assigné la société El Lunes en référé pour faire cesser l'occupation illicite du parking par des automobiles proposées à la vente ; que le juge des référés a, par ordonnance du 16 juillet 2002, condamné la SCI El Lunes à faire cesser le trouble sous astreinte ; que le 15 mars 2004, le juge de l'exécution a liquidé partiellement l'astreinte ; qu'une nouvelle procédure a été engagée le 22 février 2006 à laquelle a été appelée la locataire commerciale ;
Sur le deuxième moyen, ci après annexé :
Attendu qu'ayant constaté , par motifs propres et adoptés que, par une ordonnance de référé du 16 juillet 2002 , la SCI El Lunes avait été condamnée à une astreinte destinée à faire cesser l'occupation des parkings par des véhicules proposés à la vente et relevé que la société garage Pelve utilisait toujours le parking à l'usage d'exposition de véhicules, que la SCI El Lunes se prévalait du fait d'un tiers, l'annexion des parkings par la société garage Pelve, que la SCI El Lunes avait consenti un bail commercial à la société Ouest automobiles sans faire mention de la clause relative à l'affectation du parking, que cette société avait annexé à des fins commerciales le parking sans obtempérer aux demandes de la SCI La Botte d'asperges, qu'elle avait cédé son fonds sans rappeler la clause relative à l'usage du parking, que la SCI El Lunes intervenant à l'acte de cession de fonds de commerce ne l'avait pas rappelée non plus, que la résistance opposée par la société Garage Pelve n'était pas imprévisible dès lors qu'elle poursuivait les agissements de son prédécesseur ni irrésistible, la SCI El Lunes ne pouvant se prévaloir de sa propre carence, que la SCI El Lunes ne pouvait invoquer la cause étrangère pour s'affranchir de ses obligations, la cour d'appel devant qui la SCI El Lunes n'avait pas soutenu que la condamnation au paiement de l'astreinte prononcée en première instance était contraire aux règles du procès équitable, a pu liquider l'astreinte prononcée à l'encontre de la SCI El Lunes ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, ci après annexé :
Attendu qu'ayant constaté qu'une précédente décision avait invité la société El Lunes à mettre le bail en conformité avec l'ordonnance du 16 juillet 2002 en négociant un avenant au bail commercial ce qu'elle n'avait pas tenté, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la SCI El Lunes aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils pour la société El Lunes Vannes.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir liquidé l'astreinte prononcée à l'encontre de la société El Lunes Vannes à la somme de 15.000 , condamné la SCI El Lunes Vannes à payer cette même somme et débouté la société El Lunes Vannes de ses demandes de dommages et intérêts dirigées à l'encontre de la société Garage Pelve ;
AUX MOTIFS QUE la cour était composée, lors des débats et du délibéré, de Mme Monique Boivin, présidente, de M. Jean-Pierre Gimonet, conseiller, et de Mme Marie-Hélène L'Hénoret, conseiller ; que les débats se sont déroulés à l'audience publique du 19 juin 2007 ;
ALORS QUE le juge de la mise en état fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries ; qu'exceptionnellement, le rapport peut être fait par le président de la chambre ou un autre juge qu'il désigne ; que le rapport expose l'objet de la demande et les moyens des parties, précise les questions de fait et de droit soulevées par le litige et fait mention des éléments propres à éclairer le débat, sans faire connaître l'avis du magistrat qui en est l'auteur ; que ce rapport, qui a notamment pour objet de faire connaître aux juges les éléments de la cause sur laquelle ils auront à se prononcer, ensemble de leur permettre, ainsi qu'aux parties, d'engager une discussion interactive sur les points de droit et de fait qui pourraient être retenus au soutien de la décision, constitue un préliminaire indispensable à tout débat équitable et impartial ; que dès lors, l'arrêt attaqué, qui ne fait état d'aucun rapport oral préalable aux plaidoiries, viole l'article 785 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-1678 du 25 décembre 2005, ensemble l'article 910 du même code.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir liquidé l'astreinte prononcée contre la SCI El Lunes Vannes à la somme de 15.000 et condamné celle-ci au paiement de cette même somme ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il n'est pas contesté que la SARL Garage Pelve utilise toujours le parking à l'usage d'exposition des véhicules, la société El Lunes Vannes reconnaissant même qu'elle est dans l'impossibilité de contraindre son locataire à respecter l'obligation qui lui est faite dans l'ordonnance de référé précitée ; que l'article 36, alinéa 3, de la loi du 9 juillet 1991, dispose que l'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou en partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient en tout ou partie d'une cause étrangère ; qu'en l'espèce la SCI El Lunes Vannes se prévaut du fait d'un tiers, l'annexion des parkings comme surface commerciale par le Garage Pelve ; que néanmoins, il résulte des éléments de la cause, que par acte du 30 octobre 1990, la SCI El Lunes Vannes a consenti à la société Ouest Automobiles un bail commercial sur l'ensemble immobilier cadastré BNP n° 479, 277 route de Vannes à Nantes, sans faire mention de la clause relative à l'affectation du parking à la clientèle commune ; qu'ainsi, dès 1990, la société Ouest Automobiles a annexé à des fins commerciales le parking, et n'a jamais obtempéré aux demandes de la SCI La Botte d'Asperges, de respecter l'usage du parking à la clientèle commune ; qu'ultérieurement, la société Ouest Automobiles a cédé son fonds de la commerce à la SARL Garage Pelve, sans rappeler la clause relative à l'usage du parking ; que la société El Lunes Vannes, intervenant en qualité de bailleur à la cession du fonds de commerce n'a pas rappelé au locataire la clause relative à l'affectation du parking à usage exclusif de la clientèle des deux magasins ; qu'il en résulte que la résistance opposée par le Garage Pelve n'était ni imprévisible, ce dernier ne faisant que poursuivre les agissements de son prédécesseur, ni irrésistible, la société El Lunes Vannes ne pouvant se prévaloir de sa propre carence ; qu'en conséquence, il convient de liquider la liquidation (sic) de l'astreinte pour la période conclue depuis le 16 mars 2004 ; qu'il convient de liquider à la somme de 15.000 euros l'astreinte pour la période du 16 mars 2004 au 28 août 2006 ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la SCI El Lunes Vannes ne peut s'abriter derrière le paravent de la cause étrangère sachant que c'est sa propre négligence ou inconséquence qui est à l'origine de cette dérive de l'utilisation privative d'un parking réservé à un usage collectif ; que plus précisément, l'acte notarié des 29 et 30 août 1989 par lequel la société El Lunes Vannes a acquis l'immeuble commercial contient une clause jugée parfaitement claire par le juge des référés selon laquelle le parking clients sera réciproquement commun aux deux magasins appartenant aux SCI Botte d'Asperges et El Lunes Vannes ; qu'or, au cours de l'année suivante, cette dernière loue son ensemble immobilier à la société Ouest Automobiles par bail commercial du 30 octobre 1990 sans reprendre cette clause particulière et il en est de même de la cession du fonds de commerce du 3 juin 1999 au profit du Garage Pelve, concessionnaire automobile de la marque Chrysler-Jeep ; qu'il apparaît donc qu'après avoir acquis le bien immobilier à usage commercial, la société El Lunes Vannes s'est abstenue de reproduire dans le contrat ultérieur de bail la clause relative à l'affectation contractuelle du parking à l'usage exclusif de la clientèle des deux magasins ; que c'est cette carence, imputable à la société El Lunes Vannes à l'origine de l'émergence de ce contentieux qui ne saurait sérieusement lui permettre de brandir la notion de cause étrangère et s'affranchir ainsi de ses propres obligations ; que c'est pourquoi, au bénéfice de ces observations, l'astreinte mise en place par ordonnance du 16 juillet 2002 sans être corsetée dans un temps limité est liquidable pour la période d'inexécution de plus de deux ans, écoulée depuis le jugement du 15 mars 2004 ; qu'il s'ensuit que ce manquement de la société El Lunes Vannes à son obligation de faire est sanctionnable par une liquidation conséquente, mais que les obstacles rencontrés par cette dernière pour s'opposer aux velléités d'extension de la surface d'exploitation de son locataire au-delà des limites contractuelles du bail commercial, doivent corrélativement être pris en compte ; que dès lors, en considération de ces paramètres contradictoires, l'astreinte est à liquider forfaitairement à la somme de 10.000 (15.000 en cause d'appel) ;
ALORS QUE, D'UNE PART, l'astreinte est une mesure de contrainte qui a pour seul objet d'assurer l'exécution de la décision de justice dont elle est assortie ; qu'aussi bien, elle ne peut être liquidée à partir du moment le débiteur se trouve dans l'impossibilité d'exécuter l'obligation mise à sa charge, peu important que cette impossibilité résulte d'une cause étrangère ou du fait de l'obligé lui-même, la faute commise par ce dernier pouvant seulement justifier, à son encontre, une condamnation au paiement de dommages et intérêts ; qu'en considérant que la SCI El Lunes Vannes ne pouvait utilement faire état de l'impossibilité, pourtant avérée, dans laquelle elle se trouvait de contraindre son locataire à respecter l'injonction qui lui avait été délivrée, dès lors que la situation était née de sa propre carence, puisqu'elle avait omis d'assortir le contrat de bail d'une clause rappelant l'affectation du parking litigieux, la cour viole les articles 33, 34 et 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, l'astreinte constitue une mesure de contrainte à caractère personnel ; que sa liquidation ne peut donc venir sanctionner le débiteur à raison du fait d'un tiers, peu important que ce fait ne présente pas tous les caractères de la force majeure ; qu'en liquidant l'astreinte à raison, non point de la résistance de la SCI El Lunes Vannes elle-même à exécuter l'injonction assortie de l'astreinte, mais à raison du refus persistant de son locataire de s'y conformer, la cour viole de nouveau les articles 33, 34 et 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 ;
ET ALORS QUE, ENFIN, le droit à un procès équitable, ensemble le principe de proportionnalité et le droit au respect de ses biens s'opposent à ce que le débiteur qui se trouve dans l'impossibilité d'exécuter l'obligation mise à sa charge soit exposé de ce fait, indéfiniment, à des condamnations récurrentes au titre de la liquidation d'une astreinte que ne peut justifier, en pareil cas, le droit à l'exécution des décisions de justice, entendu comme un droit effectif ; que sous cet angle, l'arrêt qui d'un côté liquide, pour la deuxième fois, l'astreinte infligée à la SCI El Lunes Vannes à raison du refus de son locataire d'exécuter l'injonction délivrée à son bailleur et qui, d'un autre côté, refuse de mettre en oeuvre la responsabilité du locataire récalcitrant et participe de ce fait au maintien de l'impossibilité de l'exécution auquel se trouve confronté le débiteur, viole l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 1 du protocole additionnel à la même Convention.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir débouté la société El Lunes Vannes de sa demande en dommages et intérêts dirigée contre la société Garage Pelve ;
AUX MOTIFS QUE, par ordonnance du 12 juin 2003, confirmée par arrêt de la cour d'appel de Rennes du 27 octobre 2004, le juge des référés a débouté la société El Lunes Vannes de sa demande tendant à rendre opposable à la société Pelve l'ordonnance du 16 juillet 2002 ; que la cour, dans son arrêt du 27 octobre 2004, a néanmoins retenu, en l'état, que le parking faisait partie des dépendances visées sans le bail ; qu'en outre, le juge des référés avait invité la société El Lunes Vannes à mettre le bail en conformité avec l'ordonnance du 16 juillet 2002, en négociant un avenant au bail commercial, ce qui n'a pas été tenté ; qu'il y a lieu à réformation du jugement de ce chef ;
ALORS QU'en statuant par référence à un arrêt du 27 octobre 2004, prononcé dans une instance distincte en référé et dont l'autorité n'était que provisoire, sans rechercher par elle-même si, eu égard aux stipulations du bail commercial dont la société Pelve était titulaire, les parkings litigieux étaient compris dans l'assiette du bail et si ce n'était pas de façon abusive qu'elle avait annexé ces parkings et persisté à les utiliser comme surface d'exposition commerciale, nonobstant sa parfaite connaissance de leur affectation particulière, la cour ne justifie pas légalement sa décision au regard des articles 1147 du code civil et 488 du code de procédure civile.