LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que les décisions de l'assemblée générale du 3 mars 2009 avaient été notifiées et que le procès-verbal reproduisait le texte de l'article 42, alinéa 2, de la loi du 10 juillet 1965, la cour d'appel a retenu, à bon droit, que cette notification était valable et avait fait courir de délai de forclusion de deux mois prévu par ce texte, même si le syndic y ayant procédé n'avait pas été renouvelé par ladite assemblée générale ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu, d'une part, qu'ayant exactement relevé que le caractère définitif de l'assemblée générale du 3 mars 2009 instaurant la fermeture définitive de la porte entre le local poubelle et le bar par un mur, la pose d'une serrure sur le local poubelle et la dépose des blocs de secours installés dans les parties communes impliquait le rejet des demandes de la société La Nessoise relatives à l'exercice de droits d'usage et de passage mais que l'atteinte portée aux droits invoqués par celle-ci pouvait lui ouvrir un droit à réparation à charge pour elle d'établir l'existence des droits qu'elle invoquait, et constaté que le passage sollicité s'exerçait par une partie commune, la cour d'appel a retenu, à bon droit, que dans un immeuble en copropriété, des servitudes ne sont susceptibles de s'établir qu'entre des parties privatives ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que la porte avait été ouverte par simple tolérance de la copropriété à laquelle celle-ci pouvait mettre fin dès lors que l'usage qui en était fait avait été modifié dans le temps et était la cause de nuisances et que la société La Nessoise, qui disposait d'une entrée sur la rue qui lui était propre, ne justifiait pas d'un état d'enclave, la cour d'appel a retenu, à bon droit, que les actes de possession ne pouvaient fonder ni la possession ni la prescription et a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu que les deux premiers moyens étant rejetés, le moyen qui invoque la cassation du chef de dispositif accueillant la demande de la copropriété tendant à l'enlèvement du balisage au-dessus de la porte de secours par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le premier ou le deuxième moyen, est dépourvu de portée ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société La Nessoise aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société La Nessoise et la condamne à payer au syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis 12 rue Frochot à Paris 75009 la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société La Nessoise
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a déclaré irrecevable la demande en annulation formée par la SCI LA NESSOISE et visant la délibération du 3 mars 2009 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « LA SCI LA NESSOISE réitère d'abord sous forme nouvelle mais sans justification complémentaire utile les moyens dont le premier juge a connu et auxquels il a répond par des motifs pertinents et exacts que la Cour adopte sans qu'il soit nécessaire de suivre sur ce point les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentaire ; la Cour ajoutant aux motifs du premier juge et répondant aux nouveaux moyens d'appel, retiendra : - que l'irrégularité de la convocation, à la supposer établie, est sans incidence sur le point de départ du délai de contestation de deux mois prévu par l'article 42 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1965 d'une part, et sur la durée dudit délai, d'autre part ; - que la notification des décisions de l'assemblée dont s'agit en date du 6 mars 2009 produite aux débats par l'appelante reproduit, sur le procès-verbal de ladite assemblée le texte de l'article 42 alinéa 2 de la loi conformément à l'article 18 du décret du 17 mars 1967 ; - que ni l'article 42 alinéa 2 de la loi ni le décret précité n'imposent la notification de la copie de la feuille de présence en même temps que les décision de l'assemblée à laquelle elle se rapporte ; - que la notification est valable et partant fait courir le délai de forclusion de deux mois même si, comme en l'espèce, le syndicat qui a procédé à la notification est celui dont le mandat n'a pas été renouvelé par l'assemblée générale qu'il a convoquée et dont il notifie les décisions ; que la cour rejetant comme inopérantes et injustifiées les prétentions contraires, confirme le jugement entrepris et ce qu'il a déclaré irrecevable comme forclose la demande d'annulation de l'assemblée querellée en son ensemble ou en certaines de ces résolutions » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' « aux termes de l'article 42, alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1965, les actions qui ont pour objet de contester les décisions d'assemblée doivent être introduites par les copropriétaires opposants ou défaillants dans un délai de deux mois à compter de la notification des décisions qui leur est faite à la diligence du syndic ; qu'il appartient au copropriétaire, qui conteste le contenu de la notification, d'établir qu'elle était incomplète ; qu'en l'espèce, le syndicat des copropriétaires allègue que l'assignation de la SCI LA NESSOISE est intervenue plus de deux mois après la notification du procès-verbal de l'assemblée générale du 3 mars 2009; qu'à titre de pièce justificative, le syndicat des copropriétaires produit le procès-verbal de l'assemblée générale du 3 mars 2009, dont une partie est manuscrite, et, un accusé de réception, signé le &Mars 2009, par M. Jean Y..., pour le compte de la SCI LA NESSOISE ; que la mention dactylographiée « 9677 PV 03/03/09» figurant sur l'accusé de réception établit que l'envoi réalisé par le cabinet Oralia Moral se rapportait à l'assemblée générale du 3 mars 2009 et que le procès-verbal de cette assemblée était joint à l'envoi adressé à la SCI LA NESSOISE ; que la demanderesse ne conteste nullement sa signature figurant sur l'accusé de réception signé le 6 mars 2009;Attendu que le délai de recours part du lendemain du jour de la première présentation de la lettre recommandée au domicile du destinataire et expire le lendemain du jour du deuxième mois qui porte le même quantième que le jour de la notification ;qu' en l'espèce, le délai de recours ouvert à la SCI LA NESSOISE a commencé à courir le 7 mars 2009 et a expiré le 8 mai à minuit ; que le fait qu'une deuxième notification de l'assemblée générale du 3 mars 2009 soit intervenue par courrier du 28 mus 2009 sur l'initiative du syndic désigné au cours de l'assemblée générale du 3 mars 2009 en remplacement du cabinet Oralia Morel, dans le but de permettre, selon le syndicat des copropriétaires, aux copropriétaires de disposer d'un procès-verbal entièrement dactylographié, n'a pas eu pour effet d'ouvrir un nouveau délai de recours à hi SCI LA NESSOISE ; que l'assignation n'a été délivrée au syndicat des copropriétaires que le 22 mai 2009; que, partant, la demande d'irrecevabilité formée par le syndicat des copropriétaires sera accueillie ».
ALORS QUE, du jour où l'assemblée générale de la copropriété met fin aux pouvoirs du syndic en place et désigne un autre syndic pour lui succéder, le syndic dont le mandat a pris fin ne peut accomplir aucun acte au nom de la copropriété ; qu'entre autres, il lui est interdit de notifier la délibération d'une assemblée générale, a fortiori lorsque l'assemblée générale a désigné un autre syndic; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 17 et 18-2 de la loi n° 69-557 du 10 juillet 1966, ensemble l'article 33-1 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a rejeté la demande, émanant de la SCI LA NESSOISE et visant à faire constater qu'elle était titulaire d'un droit d'usage s'agissant de la porte de secours, à l'effet d'obtenir qu'il soit enjoint à la copropriété de respecter ce droit d'usage et, en tout cas, qu'elle soit condamnée à des réparations ;
AUX MOTIFS QUE « le caractère exécutoire et définitif de la résolution 18 de l'assemblée générale attaquée instaurant la fermeture définitive de la porte entre k local poubelles et le bar par un mur, la pose d'une serrure sur la porte du local poubelles, la dépose des blocs de secours installés dans les parties communes sens accord de l'assemblée 9énérate aux frais du titulaire du lot implique le rejet des demandes de la SCI La Nessoise relatives à l'exercice des droits d'usage et de passage dont elle se prévaut ; qu'aucune injonction ne sera donc faite au syndicat des copropriétaires ; que l'atteinte portée aux droits sus-invoqués dont se prévaut le copropriétaire appelant peut ouvrir à celui-ci un droit à réparation, à charge d'établir l'existence desdits droits qui sont contestés par le syndicat des copropriétaires ; que la SCI La Nessoise se prévaut de la « prescription acquisitive trentenaire d'un droit d'usage et d'une servitude de passage en soutenant que l'utilisation de la porte du lot n° 1 donnent sur les parties communes de l'immeuble comme issue de secours existe depuis plus de quarante ans. ; qu'il est vrai que cette porte a été ouverte il y u plus de trente ans ; qu'elle existait déjà en juin 1969 comme l'a attesté le gérant de la précédente société exploitant le bar et comme cela est encore confirmé par une lettre de la Préfecture de police du 12 avril 1976 ; que l'ancienneté de cette ouverture pratiquée dans une partie commune (gros oeuvre) ne suffit pas à établir qu'elle ait été réalisée avec l'autorisation requise de la copropriété que la SCI La Nessoise à charge de prouver et qui, au regard de la loi du 10 juillet 1965 ne peut consister qu'en une décision d'assemblée générale prise dans le cadre de l'article nie de ladite loi, étant précisé que cette ouverture qui ne figure pas dans l'état descriptif de division de l'immeuble inclus dans le règlement de copropriété n'existait pas lors de la soumission de l'immeuble au statut de la copropriété ; que la servitude invoquée (droit de passage) est une servitude discontinue apparente (porte) qui ne peut s'établir que par titre au regard des articles 688, 689 et du Code civil. La SCI La Nessoise qui n'a pas de titre établissant cette servitude n'en justifie pas ; qu'elle peut seulement la réclamer selon les modalités prévues par l'article du même code , que le passage sollicité s'exerce par une partie commune (local poubelles) alors qu'en copropriété les servitudes ne peuvent s'établir qu'entre parties privatives ; qu' à titre surabondant la Cour fait observer que la sa La Nessoise ne justifie pas d'un état d'enclave puisqu'elle dispose d'une entrée qui lui est propre sur la rue et qu'elle n'établit pas que le défaut de sortie de secours rende l'exploitation du commerce illicite à l'examen du courrier du 26 janvier 2009 de la Préfecture de police adressé à l'exploitant du bar, la SCI n'a pas de droit de passage ; que de même la Cour ne retiendra pas au visa des articles 22,58 et 2272 du Code civil que la SCI a acquis un droit d'usage sur l'issue de secours du lot numéro J de l'immeuble .7 nonobstant l'existence plus que trentenaire de la porte litigieuse, celle-ci ne donnant que sur un local poubelles qui n'a pas vocation à être détourné de son usage pour devenir une issue de secours d'un lot privatif ; qu'en fait le droit d'usage revendiqué vise à faire profiter la SCI des mêmes avantages que ceux procurés par le droit de passage auquel ce copropriétaire ne peut pas prétendra juridiquement ; que la porte en question n'est que l'expression d'une simple tolérance à laquelle la copropriété pouvait mettre fin dès lors que l'usage de cette porte qui s'est modifié dans le temps est devenu la cause des nuisances collectives avérées (intrusions irrégulières de personnes extérieures à la copropriété dans les parties communes de l'immeuble compromettant la sécurité et la propreté de l'immeuble) ; que les actes de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription ; qu'il s'ensuit que les décisions de l'assemblée querellée devenue définitive n'ouvrent pas droit à réparation. La Sa sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts mal fondée » ;
ALORS QUE, premièrement, une décision unilatérale de l'assemblée générale ne peut, quand bien même elle serait définitive, supprimer un droit réel dont est titulaire un lot de copropriété ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 1, 2 3 et 8 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, ensemble des articles article 2261 (2229 ancien) et 2262 du code civil ;
ALORS QUE, deuxièmement, un droit réel, tel qu'un droit d'usage, s'acquiert par la prescription acquisitive découlant d'actes de possession publics, ininterrompus et sans équivoque ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur le point de savoir si la SCI LA NESSOISE faisait état d'une telle possession, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au des articles 1, 2, 3 et 8 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, ensemble des articles article 2261 (2229 ancien) et 2262 du code civil
ALORS QUE, troisièmement, le caractère équivoque de la possession s'apprécie en la personne de celui qui accomplit les actes de possession et se déduit de ce que, en sa personne, les actes de possession peuvent être regardés comme ambigus, quant à son intention de se comporter comme étant le titulaire du droit ; que par suite il est indifférent que le tiers, titulaire du droit de propriété que grève le droit d'usage revendiqué, ait entendu laisser accomplir les actes de possession sur le fondement d'une tolérance ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article 625 du code civil, ensemble les articles 2255 (2228 ancien), 2258 et 2261 (2229 ancien) du code civil ;
ALORS QUE, quatrièmement, dès lors que les rapports afférents à la copropriété n'excluent pas l'existence de servitude, l'existence de servitude peut être admise, non seulement entre lots privatifs mais également au profit d'un lot privatif et à l'égard de parties communes, en cas d'enclave notamment ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 1, 2 et 3 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, ensemble l'article 682 du code civil ;
ALORS QUE, cinquièmement, l'existence d'un état d'enclave n'exige pas qu'en l'absence d'un passage, l'activité exercée par le fond dominant soit regardée comme illicite ; qu'elle postule seulement que le fonds dominant ne puisse utiliser normalement son bien eu égard à sa destination ; qu'en subordonnant l'état d'enclave à la preuve qu'à défaut de passage, l'activité exercée serait illicite, les juges du fond ont violé l'article 682 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a accueilli la demande reconventionnelle de la copropriété, visant à l'enlèvement du balisage au-dessus de la porte de secours ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la cour confirme par adoption de motifs le jugement en ses dispositions concernant le balisage lumineux qui n'exigent pas pour le moment d'être assorties d'une astreinte » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le balisage de l'issue de secours, qui n'a plus de raison d'être, devra être déposé et qu'il sera enjoint à la SCI LA NESSOISE de faire procéder cette dépose » ;
ALORS QUE, le chef relatif à l'enlèvement du balisage ne peut manquer d'être annulé, par voie de conséquence, en application de l'article 625 du code de procédure civile, dès lors qu'une cassation sera prononcée, soit sur la base du premier moyen, soit sur la base du deuxième moyen.