LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 mars 2016), que la société Bourse direct, qui exerce une activité de prestataire de services d'investissement, a souscrit auprès de la société AXA France IARD (l'assureur) une police d'assurance couvrant les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile pour les dommages immatériels causés à ses clients ; que, par un jugement du 10 juillet 2007, sa responsabilité a été retenue à la suite d'un ordre de bourse défectueux et l'opération litigieuse jugée inopposable au client, M. Y..., ayant passé cet ordre, le compte de ce dernier devant être rétabli en son état antérieur ; que ce jugement ayant été confirmé par un arrêt du 22 octobre 2009, devenu irrévocable, la société Bourse direct a demandé la garantie de l'assureur et l'a assigné en paiement d'une certaine somme en exécution de la police souscrite ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la société Bourse direct différentes sommes alors, selon le moyen :
1°/ que l'assurance responsabilité est celle qui garantit l'assuré contre le risque d'une atteinte patrimoniale en raison de l'existence d'une dette de responsabilité établie envers un tiers ; qu'en ce sens, le contrat d'assurance responsabilité civile souscrit par la société Bourse direct auprès de l'assureur garantissait les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que l'assuré pouvait encourir pour les dommages immatériels causés à ses clients ; que l'assurance responsabilité civile n'a pas et ne peut avoir pour objet d'indemniser la restitution, par l'assuré, d'une somme indûment prélevée ou l'effacement d'une dette que celui-ci aurait indûment établie à son bénéfice, peu important que ces mesures de restitution aient été ordonnées suite à la mise en jeu de la responsabilité civile de l'assuré ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que la société Bourse direct avait passé, pour le compte de M. Y..., un ordre d'achat auquel son client n'avait pas consenti et que, par une décision de la cour d'appel de Paris du 22 octobre 2009, cet ordre avait été déclaré inopposable à M. Y... ; que comme le faisait valoir l'assureur, il en résultait que cet ordre et les transactions ultérieurement effectuées par la société Bourse direct pour en atténuer les conséquences restaient à sa charge puisqu'elle avait agi en qualité de commissionnaire et que la moins-value résultant de ces opérations correspondaient nécessairement à une dette qui lui était propre ; qu'elle rappelait encore que la société Bourse direct, qui avait à tort imputé cette plus-value sur le compte ouvert dans ses livres par M. Y..., avait été condamnée à rétablir ce compte en son état initial, et que l'effacement de cette dette n'entrait pas dans le champ d'application de la police d'assurance responsabilité civile, qui n'avait pas vocation à indemniser la restitution d'un indu ou l'effacement d'une dette que l'assuré aurait indûment établie à son bénéfice ; qu'en jugeant que la société Bourse direct était fondée à solliciter la mise en jeu de la police d'assurance responsabilité civile de l'assureur au motif que le rétablissement du compte de M. Y... avait été ordonné suite à la mise en jeu de la responsabilité civile de la société Bourse direct, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette société n'avait pas la qualité de commissionnaire et si, par conséquent, la société Bourse direct n'avait pas été simplement condamnée à effacer un débit qu'elle avait artificiellement établi à son bénéfice en imputant à M. Y... un préjudice qui lui était propre, ce qui ne pouvait entrer dans le champ d'application de la garantie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
2°/ que l'assurance responsabilité civile n'a pas pour objet de garantir les préjudices que l'assuré se cause à lui-même ; qu'en ce sens, le contrat d'assurance responsabilité civile souscrit par la société Bourse direct garantissait les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile pour les dommages immatériels causés à ses clients ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les transactions litigieuses avaient été réalisées hors mandat ; que comme le rappelait l'assureur, il en résultait que ces opérations étaient celles de la société Bourse direct, qui avait la qualité de commissionnaire, et que la moins-value que celle-ci avait réalisée dans le cadre de ces opérations correspondait à un préjudice qui lui était propre, lequel n'entrait pas dans le champ d'application de la garantie ; qu'en jugeant que la société Bourse direct était fondée à mobiliser la police d'assurance responsabilité civile qu'elle avait souscrite auprès de l'assureur, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société Bourse direct n'avait pas la qualité de commissionnaire, et dès lors si en demandant à son assureur de l'indemniser des conséquences de son obligation de remise en état du compte de son client, elle ne sollicitait pas la réparation d'un préjudice qui avait depuis l'origine été le sien propre, et qu'elle ne pouvait artificiellement faire passer comme étant celui de son client au motif qu'elle avait indûment débité son compte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
3°/ que l'assurance responsabilité est celle qui garantit l'assuré contre le risque d'une atteinte patrimoniale en raison de l'existence d'une dette de responsabilité établie envers un tiers ; qu'en ce sens, le contrat d'assurance responsabilité civile souscrit par la société Bourse direct auprès de l'assureur garantissait les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que l'assuré pouvait encourir pour les dommages immatériels causés à ses clients ; que l'assurance responsabilité civile n'a pas vocation à indemniser l'obligation de restitution qui pèse sur l'assuré ayant indûment prélevé une somme ou l'effacement d'une dette que celui-ci aurait indûment établie à son bénéfice, peu importe que ces mesures de restitution aient été ordonnées suite à la mise en jeu de la responsabilité civile de l'assuré ; que l'assurance responsabilité civile n'a pas davantage vocation à indemniser l'assuré des dettes qu'il pourrait accuser dans le cadre d'opérations restées à sa charge, s'agissant d'un préjudice propre ; qu'en condamnant l'assureur à garantir la société Bourse direct du rétablissement du compte de son client, cependant que la société Bourse direct avait simplement été condamnée à effacer une dette qu'elle avait indûment établie à son profit en imputant sur son client un préjudice qui lui était propre et qui n'avait pas vocation à être garanti par l'assurance de responsabilité civile offerte par l'assureur, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
4°/ qu' à supposer adoptés les motifs par lesquels les premiers juges ont relevé que « si la transaction a été déclarée inopposable à M. Y..., il n'est pas contesté que c'est M. Y... qui est à l'origine de la transaction même si cela n'était pas pour le volume retenu par Bourse direct, qu'ainsi Bourse direct a agi dans un cadre contractuel en son propre nom mais pour le compte de M. Y... et qu'on ne peut en aucune façon en déduire que Bourse direct l'aurait conclue à titre personnel », le commissionnement a pour effet de créer une représentation imparfaite ; qu'en principe les effets de l'acte réalisé par le commissionnaire sont reportés sur le donneur d'ordre lorsque le commissionnaire a bien agi dans la limite de la mission qui lui a été confiée ; qu'en revanche, lorsque le commissionnaire n'a pas agi dans les limites des pouvoirs qui lui avaient été confiés par le commettant, ou que l'ordre n'est pas opposable au commettant, l'opération demeure valable mais reste à la charge du commissionnaire) ; qu'en estimant que la circonstance que la société Bourse direct avait agi en qualité de commissionnaire n'était pas de nature à exclure la mise en jeu de la garantie de l'assureur cependant qu'il s'en déduisait, premièrement, que les transactions litigieuses réalisées hors mandat par la société Bourse direct restaient à sa charge, deuxièmement, qu'en portant au débit du compte de M. Y... les pertes qui lui incombaient, la société Bourse direct avait transféré indûment son propre préjudice sur son client, et troisièmement que l'assuré avait, par arrêt du 22 octobre 2009 rendu par la cour d'appel de Paris, été contraint d'effacer une créance indûment établie à son profit en répercutant sur son client une dette qui lui était propre, la cour d'appel a violé l'article L. 132-1 du code de commerce, ensemble l'article 1134 du code civil ;
5°/ que comme l'avait fait valoir l'assureur, il était parfaitement normal que l'assurance responsabilité civile ne garantisse pas la propre dette de l'assuré ni l'effacement par celui-ci d'une dette qu'il aurait indûment établie à son bénéfice ; qu'elle ajoutait que l'exclusion de ce cas de « responsabilité » ne vidait absolument pas l'assurance de tout objet, puisque l'assurance pouvait s'appliquer à tous les cas dans lesquels le prestataire de service d'investissement ne se causait pas de dommage à lui-même ; qu'en outre, comme le faisait encore valoir l'assureur, l'assurance continuait à s'appliquer aux hypothèses dans lesquelles le prestataire de services d'investissement aurait manqué à son obligation d'information, de mise en garde ou de conseil ; qu'en jugeant que la garantie serait vidée de sa substance si l'assureur refusait d' « indemniser » la société Bourse direct des conséquences de l'obligation de cette société de rétablir le compte de son client qu'elle aurait débité indûment, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que, se référant aux termes des arrêts rendus par la cour d'appel le 22 octobre 2009 et par la Cour de cassation le 13 décembre 2011, l'arrêt retient qu'il résulte clairement de ces deux décisions que c'est sur le fondement de la responsabilité contractuelle qu'une double faute commise par la société Bourse direct aux dépens de M. Y... a été relevée et que cette société, dont la violation des obligations a été reconnue comme la cause exclusive du préjudice de M. Y..., a été condamnée à le réparer en nature par l'inopposabilité de l'ordre litigieux à son égard et le rétablissement de son compte en son état antérieur à l'opération ; qu'en l'état de ces seuls motifs, et abstraction faite de tous autres surabondants, la cour d'appel a exactement retenu, sans avoir à faire d'autres recherches, que les dommages causés à M. Y... par la faute de la société Bourse direct constituaient un sinistre relevant de la garantie de responsabilité civile ; que le moyen, pour partie inopérant, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le second moyen :
Attendu que l'assureur fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
1°/ que s'il résulte de l'article L. 113-1 du code des assurances que la clause d'exclusion de garantie doit être formelle et limitée, la clause d'exclusion de garantie dont se prévalait l'assureur était ainsi rédigée « ne sont pas garantis 4.2 : - « les dommages imputables à une violation délibérée : - des règles particulières de sécurité et de prudence imposées par la loi ou un règlement ; - des règles de l'art ou des consignes de sécurité définies dans les documents techniques.., lorsque cette violation constitue une faute d'une gravité exceptionnelle dérivant d'un acte ou d'une omission volontaire, de la conscience du danger
» ; que cette clause n'était ni imprécise ni illimitée, mais renvoyait à des fautes parfaitement identifiées et identifiables correspondant à l'hypothèse dans laquelle l'assuré aurait délibérément violé les normes susvisées, sans nécessairement rechercher le dommage causé au tiers ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a dénaturé l'article 4.2 des conditions générales de la police d'assurance responsabilité civile de l'assureur et violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ qu'en l'espèce, l'assureur faisait valoir, en s'appuyant sur un rapport établi par la société PriceWaterHouseCoopers pour le compte de la société Bourse direct, que Mme H..., ancienne salariée de la société Bourse direct, s'était délibérément affranchie des règles de prudence les plus élémentaires en s'abstenant, avant de placer l'ordre litigieux sur le marché, d'en vérifier le détail et la cohérence, s'agissant d'un l'ordre de 88 millions d'euros passé pour le compte d'un particulier ; que ce rapport faisait notamment apparaître que « Mme H... avait déclaré que les dix à quinze minutes précédant l'ouverture du marché étaient les plus chargées de la journée, et d'autant plus le lundi matin, et qu'elle ne regardait jamais en détail les ordres arrivés en arbitrage à ce moment là » ; que l'assureur rappelait par ailleurs que la société Bourse direct, qui ne pouvait ignorer la législation, s'était volontairement abstenue de respecter les dispositions de l'article 321-62 du règlement général de l'AMF qui lui imposaient de disposer d'un système de blocage de l'ordre en cas d'insuffisance de provision et de couverture ; qu'en relevant que la faute commise par la société Bourse direct était constitutive d'une simple « négligence » ou d'une « erreur matérielle » ou que l'assureur ne démontrerait pas que la faute de la société Bourse direct était « délibérée », sans s'expliquer sur ces conclusions et pièces qui démontraient que c'est à la faveur de fautes délibérées que la société Bourse direct avait créé la moins-value en litige, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en toute hypothèse, les motifs d'un jugement sont dépourvus de l'autorité de la chose jugée ; qu'en refusant de qualifier la faute de la société Bourse direct de faute délibérée, au motif qu'il résultait du jugement du 10 juillet 2007 et de l'arrêt confirmatif du 22 octobre 2009 que « la transaction litigieuse [était] une transaction anormale qui résult[ait] d'une erreur matérielle », la cour d'appel a violé l'article 480 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que l'assureur se prévalait de l'article 4.2 des conditions générales, qui exclut de la garantie les dommages résultant d'une violation délibérée des règles de sécurité, de prudence, des règles de l'art et des consignes de sécurité, l'arrêt retient qu'une telle clause, imprécise et non limitée, ne permet pas à l'assuré de connaître avec exactitude ce qui est exclu et doit être réputée non écrite ; que le rejet de l'exclusion invoquée étant justifié par ces seuls motifs, le moyen qui, en chacune des ses branches, critique les motifs par lesquels la cour d'appel a, à titre surabondant, retenu l'inexistence, en l'espèce, d'une telle cause d'exclusion, qu'elle a qualifiée à tort de faute dolosive ou intentionnelle, est inopérant ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société AXA France IARD aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société AXA France IARD à payer à la société Bourse direct la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société AXA France IARD
PREMIER MOYEN DE CASSATION
(sur la mobilisation de l'assurance responsabilité civile)
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société AXA France IARD à payer à la société BOURSE DIRECT la somme principale de 1.500.000 euros sous déduction de la franchise contractuelle, assortie de l'intérêt légal à compter du 10 juillet 2007, avec capitalisation des intérêts selon les dispositions de l'article 1154 du code civil et D'AVOIR dit que la capitalisation des intérêts s'appliquera pour la première fois le 10 juillet 2008 ; condamne la société AXA FRANCE IARD au paiement au profit de la société BOURSE DIRECT de la somme de 102.223,76 €, assortie des intérêts au taux légal majoré de cinq points à compter du 18 septembre 2015, outre la somme de 13.475,89 € au titre des frais bancaires liés à la caution bancaire et 10.000 euros au titre des frais irrépétibles ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Dans le cadre de l'exercice d'une activité d'intermédiation, la société BOURSE DIRECT a souscrit auprès de la société AXA FRANCE une police d'assurance couvrant les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile pour les dommages immatériels causés à ses clients. Par jugement du 10 juillet 2007, le Tribunal de grande instance de Paris a retenu la responsabilité de la société BOURSE DIRECT à la suite d'un ordre de bourse défectueux et a jugé que la transaction litigieuse était inopposable au client et que son compte devait être rétabli en son état antérieur. Ce jugement a été confirmé par un arrêt du 2 octobre 2009 de la cour d'appel de céans et le pourvoi formé par la société BOURSE DIRECT a été rejeté par arrêt du 13 novembre 2011. A la suite de cet arrêt, la société BOURSE DIRECT a sollicité le versement de l'indemnité d'assurance prévue à la police et un protocole d'accord a été signé entre BOURSE DIRECT et la société SLIB, prestataire technique de BOURSE DIRECT dans la gestion des compensations avec EURONEXT, conduisant ce prestataire à verser à BOURSE DIRECT la somme de 1 250 000 euros le 14 février 2012. La société AXA FRANCE IARD ayant opposé son refus de garantie, par acte du 14 septembre 2012, la société BOURSE DIRECT l'a assignée devant le Tribunal de commerce de Paris qui, par jugement du 3 avril 2014, a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire et contre cautionnement, condamné la société AXA FRANCE à lui payer la somme en principal de 1 500 000 euros, sous déduction de la franchise contractuelle, assortie de l'intérêt légal à compter du 10 juillet 2007, avec capitalisation et la somme de 7 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile »
ET QUE « Sur la mise en oeuvre de la garantie (hors exclusions contractuelles): -disparition de l'aléa Considérant que la société AXA FRANCE soutient que l'inopposabilité de l'ordre fautif fait disparaître l'aléa et caractérise la faute dolosive de la société BOURSE DIRECT au sens de l'article L113-1 al.2 du code des assurances ; Qu'en effet, il n'y a plus d'aléa lorsque l'assuré provoque le sinistre par son fait de façon certaine et qu'en l'espèce en laissant passer cet ordre de bourse « invraisemblable », la faute de BOURSE DIRECT est exclusive du caractère aléatoire du contrat d'assurance ; Mais considérant que la faute intentionnelle ou dolosive, dont la loi prohibe l'assurance, est celle qui suppose la volonté de causer le dommage et pas seulement d'en créer le risque; Qu'en l'espèce, il résulte tant du jugement du 10 juillet 2007 que de l'arrêt confirmatif du 2 octobre 2009,aujourd'hui devenu définitif, que « la transaction litigieuse est une transaction anormale qui résulte d'une erreur matérielle » (p 8 du jugement) et que la faute, dont la société BOURSE DIRECT doit répondre, consiste dans le défaut par elle d'avoir assuré le blocage de cette transaction, qui aurait dû intervenir immédiatement (p 5 de l'arrêt de la cour d'appel de Paris) ; Que cette négligence, en l'absence de la démonstration que BOURSE DIRECT avait l'intention de créer un dommage aux dépens de M. Y... ne constitue ni une faute intentionnelle ni une faute dolosive, et qu'en conséquence, l'aléa n'a pas disparu ; - non garantie des dommages que l'assuré se cause à lui-même, Considérant que la société AXA fait valoir qu'il existe un principe constant en droit des assurances qui implique qu'un assuré ne puisse être couvert par la garantie pour les dommages qu'il cause à lui-même ou qu'il a personnellement subis ; Que la mise en oeuvre de ce principe est corroborée en l'espèce par le fait que M. Y... n'a subi aucun préjudice, l'ordre fautif lui étant inopposable, et qu'il n'a formulé à l'encontre de BOURSE DIRECT aucune demande financière ; Que, par ailleurs, M. Y... n'ayant aucune dette au profit de la société BOURSE DIRECT, celle-ci n'était pas fondée à débiter le compte de Y... des moins-values sans l'autorisation de ce dernier et qu'en le faisant, elle a artificiellement créé cette dette, qu'elle a, en conséquence été condamnée à remettre le compte de M. Y... dans son état antérieur et que restituer n'est pas indemniser ; Qu'elle précise que la société BOURSE DIRECT ayant agi en qualité de commissionnaire, elle était tenue d'exécuter personnellement le contrat de sorte que l'absence de contrôle de la couverture d'un ordre de bourse engageait sa seule responsabilité et qu'elle doit supporter ce « laissé pour compte », s'agissant d'un dommage qu'elle s'est causé à elle -même et qui, de ce fait, n'est pas couvert par la garantie ; Considérant que la société BOURSE DIRECT répond qu'ayant été définitivement reconnue responsable du préjudice subi par M. Y..., son assureur responsabilité civile lui doit sa garantie ; Qu'en outre, les conditions de la garantie sont réunies car le sinistre entre dans l'objet de la garantie et la faute de la société BOURSE DIRECT a occasionné un préjudice à M. Y... qu'elle a, suite à l'exécution provisoire du premier jugement, réparé en rétablissant son compte en l'état antérieur à la transaction déclarée inopposable au client ; Qu'enfin, s'agissant du contrat de commission, AXA en fait une analyse incorrecte et que M. Y... étant tenu d'assumer les conséquences économiques de l'opération litigieuse, elle a valablement porté la moins-value au débit du compte de celui-ci ; Qu'enfin, l'inopposabilité de l'ordre litigieux constitue une réparation en nature du préjudice causé à M. Y... ; Considérant que par arrêt du 22 octobre 2009, la Cour d'appel de céans a confirmé le jugement du 10 juillet 2007 en toutes ses dispositions, en jugeant que : « Faute d'avoir assuré ce blocage qui aurait dû intervenir immédiatement, la société BOURSE DIRECT a commis une faute dont elle doit répondre [...] La société BOURSE DIRECT doit répondre des conséquences dommageables de l'inexécution de ses obligations telles que rappelées ci-dessus ; qu'en l'espèce, il convient de prononcer l'inopposabilité à M. Y... de l'ordre ainsi passé et de condamner la société BOURSE DIRECT à lui restituer la somme prélevée sur son compte, avec intérêts aux taux légal à compter du 9 janvier 2007 » ; Considérant que par arrêt du 13 décembre 2011, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi contre cet arrêt, dès lors devenu définitif et passé en force de chose jugée, aux motifs suivants : « Attendu que l'arrêt (critiqué) retient que la société BOURSE DIRECT a commis une double faute au préjudice de son client, le non-respect de la réglementation relative à l'obligation de couverture, édictée tant dans l'intérêt de l'opérateur que dans celui du donneur d'ordres et la violation des dispositions de l'article 321-62 du règlement général de l'AMF faisant obligation à l'opérateur, dès lors que l'ordre était passé par voie électronique, de disposer d'un système automatisé de vérification du compte devant assurer le blocage de l'ordre en cas d'insuffisance de provision et de couverture ; qu'il retient encore que faute d'avoir assuré ce blocage qui aurait dû intervenir immédiatement, la société BOURSE DIRECT a commis une faute dont elle doit répondre, que les fautes qu'elle a commises n'entraînent pas la nullité de l'ordre dans ses relations avec son client mais qu'elle doit répondre des conséquences dommageables de l'exécution de ses obligations et qu'il convient de prononcer l'inopposabilité à M. Y... de l'ordre ainsi produit sur le marché ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a fait ressortir que la violation de ses obligations par le prestataire de service d'investissement était la cause exclusive du préjudice de M. Y... et qui en a ordonné la réparation intégrale, a légalement justifié sa décision » ; Considérant qu'il résulte clairement de ces deux décisions que c'est sur le fondement de la responsabilité contractuelle qu'une double faute commise par la société BOURSE DIRECT aux dépens de M. Y... a été relevée par le juge et que la société BOURSE DIRECT, dont la violation des obligations a été reconnue comme la clause exclusive du préjudice de M. Y..., a été condamnée à le réparer intégralement, la cour de céans ayant déclaré inopposable à M. Y... l'ordre litigieux et ayant ordonné, en conséquence, que le compte de M. Y... soit remis en son état antérieur ; Qu'il s'en déduit que les dommages causés à M. Y... par la faute de la société BOURSE DIRECT constituent bien un sinistre relevant de la garantie responsabilité civile, l'inopposabilité de l'ordre litigieux à M. Y... et le rétablissement de son compte dans l'état antérieur constituant une réparation en nature du dommage subi ; Que l'existence d'un dommage reconnu à un tiers ne saurait permettre à la société AXA de dire que le sinistre consisterait aussi en un dommage causé à soi-même dès lors qu'une faute est relevée à l'encontre de l'assuré, que raisonner ainsi conduirait, en effet, à vider le contrat d'assurance de son objet ; Qu'en outre, il ne saurait être dit, du fait que M. Y... a vu réparer par la société BOURSE DIRECT le dommage subi en exécution du jugement confirmé du 10 juillet 2007, qu'il n'aurait subi aucun préjudice du fait de ce sinistre, peu importe qu'ayant été indemnisé en nature, il ne sollicite plus rien aujourd'hui de la société BOURSE DIRECT »
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Sur l'application de la Police d'assurances, hors clauses d'exclusion. qu'aux termes des conventions spéciales de la police d'assurance responsabilité civile des établissements financiers: no [...] souscrite par la société BOURSE DIRECT auprès' de la société. AXA France, le « contrat garantit l'assuré contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile lui incombant en raison des dommages immatériels définis ci-après causés à autrui dans le cadre des activités assurées » et ayant « pour origine une faute professionnelle résultant d'erreur, négligence, omission, inexactitude dans la réalisation de la prestation garantie » (article 4 « "responsabilité civile professionnelle »), que la responsabilité Civile désigne « l'ensemble des règles qui obligent l'auteur d'un dommage causé à autrui à réparer ce préjudice en offrant la .victime une compensation » (G. Villey, Traité de droit civil; Introduction à la responsabilité, 2e éd. LGDJ, n° 1) ; que la police, AXA précitée ne précise pas de modalités particulières pour cette compensation accordée à la victime, que cette compensation peut prendre différentes formes, l'objectif étant de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, et que si cette .compensation peut prendre la forme de dommages et intérêts, le juge peut .décider pour sanctionner la responsabilité civile d'une partie, .la suppression pure et simple des conséquences de l'acte dommageable accompli en jugeant l'acte inopposable à la victime, que l'arrêt de la cour de cassation du 13 décembre 2011 confirme les décisions des juridictions précédentes en indiquant « Attendu que l'arrêt (de la cour d'appel) retient que la société Bourse Direct a commis une double faute au préjudice de son client, le non-respect de la réglementation relative à l'obligation de couverture, édictée tant dans l'intérêt de l'opérateur que dans celui du donneur d'ordres, et la violation des dispositions de l'article 321-62 du règlement général de l'AMF faisant obligation à l'opérateur, dès lors que l'ordre était passé par voie électronique, de disposer d'un système, automatisé de vérification du compte devant assurer le blocage de l'ordre en cas d'insuffisance de provision et de couverture ; qu'il retient encore que faute d'avoir assuré ce blocage qui aurait dû intervenir immédiatement, la société Bourse direct a commis une faute dont elle doit répondre, que les fautes qu'elle acCommises n'entrainent pas la nullité de l'ordre dans ses relations avec son client mais qu'elle doit' répondre des conséquences dommageables de l'exécution de ses obligations et qu'il convient de prononcer l'inopposabilité à M. x.. de l'ordre ainsi produit sur le marché ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a fait ressortir: que la violation de ses obligations par: le prestataire de service d'investissement était la cause exclusive du préjudice de M. X... et qui en a ordonné la réparation intégrale, a légalement justifié sa décision » ; que la chargé financière, résultant; pour la société BOURSE DIRECT, de l'inopposabilité de la transaction à M: Y... et, en conséquence, du rétablissement en son état antérieur du compte de celui-ci, constitue donc une conséquence pécuniaire de la responsabilité civile incombant à BOURSE DIRECT en raison du dommage immatériel causé au client dans le cadre des activités assurées, et ayant pour origine une faute professionnelle dans la réalisation de la prestation garantie, que pour s'opposer à l'application de la Police, AXA soutient que BOURSE DIRECT n'était pas fondée à débiter le compte de M. Y... puisque M. Y... n'avait aucune dette à son égard, que BOURSE DIRECT n'a été condamnée qu'à effacer une dette qui n'existait pas en la personne de M Y... et qui avait été artificiellement créée en débitant son compte sans raison, que restituer n'est pas indemniser et qu'ainsi le principe même de la dette de M Y... étant écarté, la perte subie par BOURSE DIRECT correspond à un « laissé pour compte » qui doit rester à la charge du commissionnaire et qu'ainsi il s'agit d'un dommage que BOURSE DIRECT s'est causée à elle-même non couvert par la police, que l'exclusion de la garantie d'assurance pour dommage causé à soi-même doit être interprété strictement car tout dommage causé à des tiers, à partir du moment où il donne lieu à réparation, résulte nécessairement en dommage effectué à soi-même, et qu'ainsi le recours à ce moyen peut vider de toute substance "la" garantie donnée par l'Assureur, que dans l'attendu précité de -l'arrêt du .13 décembre 2011; la cour de cassation retient que « .... la cour d'appel, qui a fait ressortir que la violation de ses obligations par le prestataire de service d'investissement était la cause exclusive du préjudice de M Y... et qui en a ordonné la réparation intégrale, a légalement justifié sa décision » et que contrairement à ce que cherche à soutenir AXA, le préjudice a ainsi bien été jugé par la cour d'appel; sans être déjugé par la Cour de Cassation; comme étant d'abord un préjudice de M. Y..., que si effectivement, les tribunaux ont choisi de déclarer la transaction inopposable à M. Y... plutôt que de lui allouer des dommages et intérêts, de manière sans doute à obtenir une réparation intégrale du préjudice subi par M. Y..., il n'apparait nullement dans les jugements et arrêts dont AXA se prévaut, que les trois juridictions qui ont été saisies de l'affaire aient à aucun moment indiquer ou laisser entendre que M. Y... n'aurait subi aucun préjudice, puisque c'est justement pour compenser ce préjudice de manière intégrale qu'elles ont jugé qu'il était nécessaire de rendre la transaction inopposable à son égard, qu'ainsi que si la transaction a été déclarée inopposable à M Y..., il n'est pas contesté que c'est M. Y... qui est à l'origine de la transaction même si cela n'était pas pour le volume retenu par BOURSE DIRECT, qu'ainsi BOURSE DIRECT a agi dans un cadre contractuel en son propre nom mais pour le compte de M. Y... et qu'on ne peut en aucune façon en déduire que BOURSE DIRECT l'aurait conclue à titre personnel ; qu'ainsi que le contrat ayant conduit à la transaction litigieuse n'a pas été annulé, que BOURSE DIRECT a été condamnée, pour ne pas avoir exécuté correctement le contrat, à rendre ce contrat inopposable au commettant M. Y... que cette inopposabilité est bien la sanction de la responsabilité de BOURSE DIRECT et que AXA n'établit pas ainsi pourquoi en ces circonstances le sinistre, n'entrerait pas dans l'objet de la garantie et pourquoi sa police ne serait pas applicable, que le tribunal jugera que la police, d'assurance AXA est applicable dans son principe sous réserve des exclusions soulevées, -Sur les exclusions soulevées par AXA : que l'article L113-1 du code des assurances dispose que sont couverts « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré, sauf exclusion formelle et limitée dans la police », que l'article 5 des conventions spéciales stipule « ..Sont également exclus
les conséquences pécuniaires de la responsabilité incombant à l'assuré du fait des dommages trouvant leur origine dans un dysfonctionnement provenant ou affectant des matériels électroniques ou informatiques, dès lors que ce dysfonctionnement est imputable au codage ou à la gestion des dates » ; que les dysfonctionnements à l'origine du sinistre ne correspondent pas au matériel informatique mais à une défaillance du logiciel et surtout ne sont pas liés à des questions de date et de codage mais essentiellement à une défaillance humaine de la personne qui avait été alertée et qui n'a pas réagi de manière appropriée, ce qui a conduit à son licenciement, que l'article.4.2 des conditions générales stipule « Ne sont pas garantis les dommages imputables à la violation des règles particulières de sécurité et de prudence imposées par une loi ou un règlement ; des règles de l'art ou des consignes de sécurité définies dans les documents techniques: à. caractère officiel où les organismes professionnels, lorsque cette violation- constitue une faute d'une gravité exceptionnelle dérivant d'un acte ou d'une omission volontaire de la conscience du danger que devait en avoir son auteur en raison de sa profession ou encore de l'absence de toute cause justificative et était connue ou ne pouvait être ignorée par les représentants légaux de l'entreprise », que si la faute de BOURSE DIRECT qui a été sanctionnée était d'une gravité certaine, la clause précitée apparait trop générale et imprécise pour permettre à l'assuré de connaitre exactement le contenu de la garantie, pour être applicable, qu'en outre qu'AXA n'établit pas que la faute de la salariée de BOURSE DIRECT serait délibérée ni que la faute de SLIB d'avoir fourni un logiciel défaillant serait d'une gravité exceptionnelle, que si effectivement BOURSE DIRECT apparait ne pas avoir respecté l'article 13 « couverture des ordres » de sa-convention .de services, et que ce sont ces dysfonctionnements qui ont conduit à sa condamnation, AXA n'explique pas en quoi elle peut se prévaloir de cette clause, car cela reviendrait à enlever tout objet ou une part significative de l'objet de la police d'assurance, puisque le dommage aux clients résulte nécessairement de dysfonctionnements enregistrés au niveau de rassuré, que le tribunal jugera que les clauses d'exclusion de la garantie ne sont pas applicables, qu'en conséquence, le tribunal CONDAMNERA la société AXA France IARD en exécution, du contrat d'assurance no [...] au paiement au profit, de la société BOURSE DIRECT de la somme en principal de 1.500.000 € (plafond de la garantie souscrite), sous déduction de la franchise contractuelle, assortie, de l'intérêt légal à compter du 10 juillet 2007, date du premier jugement de condamnation de BOURSE DIRECT, avec capitalisation des intérêts, -Sur l'article 700 du CPC : que BOURSE DIRECT a engagé des frais irrépétibles pour défendre ses droits, le tribunal jugera qu'il est équitable de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile et condamnera AXA à lui verser 7000 € à ce titre ; qu'AXA succombant sera condamnée aux dépens ; - Sur l'exécution provisoire, qu'elle apparait souhaitable, elle' sera accordée avec constitution garantie sous forme de caution bancaire ».
1°) ALORS QUE l'assurance responsabilité est celle qui garantit l'assuré contre le risque d'une atteinte patrimoniale en raison de l'existence d'une dette de responsabilité établie envers un tiers ; qu'en ce sens, le contrat d'assurance responsabilité civile souscrit par la société BOURSE DIRECT auprès de la société AXA garantissait les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que l'assuré pouvait encourir pour les dommages immatériels causés à ses clients (arrêt, p.4) ; que l'assurance responsabilité civile n'a pas et ne peut avoir pour objet d'indemniser la restitution, par l'assuré, d'une somme indûment prélevée ou l'effacement d'une dette que celui-ci aurait indûment établie à son bénéfice, peu important que ces mesures de restitution aient été ordonnées suite à la mise en jeu de la responsabilité civile de l'assuré ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que la société BOURSE DIRECT avait passé, pour le compte de Monsieur Y..., un ordre d'achat auquel son client n'avait pas consenti et que, par une décision de la Cour d'appel de Paris du 22 octobre 2009, cet ordre avait été déclaré inopposable à Monsieur Y... ; que comme le faisait valoir la société AXA (conclusions, p.20), il en résultait que cet ordre et les transactions ultérieurement effectuées par la société BOURSE DIRECT pour en atténuer les conséquences restaient à sa charge puisqu'elle avait agi en qualité de commissionnaire et que la moins-value résultant de ces opérations correspondaient nécessairement à une dette qui lui était propre ; qu'elle rappelait encore que la société BOURSE DIRECT, qui avait à tort imputé cette plus-value sur le compte ouvert dans ses livres par Monsieur Y..., avait été condamnée à rétablir ce compte en son état initial, et que l'effacement de cette dette n'entrait pas dans le champ d'application de la police d'assurance responsabilité civile, qui n'avait pas vocation à indemniser la restitution d'un indu ou l'effacement d'une dette que l'assuré aurait indûment établie à son bénéfice ; qu'en jugeant que la société BOURSE DIRECT était fondée à solliciter la mise en jeu de la police d'assurance responsabilité civile d'AXA au motif que le rétablissement du compte de Monsieur Y... avait été ordonné suite à la mise en jeu de la responsabilité civile de la société BOURSE DIRECT, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette société n'avait pas la qualité de commissionnaire et si, par conséquent, la société BOURSE DIRECT n'avait pas été simplement condamnée à effacer un débit qu'elle avait artificiellement établi à son bénéfice en imputant à Monsieur Y... un préjudice qui lui était propre, ce qui ne pouvait entrer dans le champ d'application de la garantie, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS EN OUTRE QUE l'assurance responsabilité civile n'a pas pour objet de garantir les préjudices que l'assuré se cause à lui-même ; qu'en ce sens, le contrat d'assurance responsabilité civile souscrit par la société BOURSE DIRECT garantissait les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile pour les dommages immatériels causés à ses clients (arrêt, p.4) ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les transactions litigieuses avaient été réalisées hors mandat ; que comme le rappelait la société AXA (conclusions, p.10s.), il en résultait que ces opérations étaient celles de la société BOURSE DIRECT, qui avait la qualité de commissionnaire, et que la moins-value que celle-ci avait réalisée dans le cadre de ces opérations correspondait à un préjudice qui lui était propre, lequel n'entrait pas dans le champ d'application de la garantie ; qu'en jugeant que la société BOURSE DIRECT était fondée à mobiliser la police d'assurance responsabilité civile qu'elle avait souscrite auprès de la société AXA, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société BOURSE DIRECT n'avait pas la qualité de commissionnaire, et dès lors si en demandant à son assureur de l'indemniser des conséquences de son obligation de remise en état du compte de son client, elle ne sollicitait pas la réparation d'un préjudice qui avait depuis l'origine été le sien propre, et qu'elle ne pouvait artificiellement faire passer comme étant celui de son client au motif qu'elle avait indûment débité son compte, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
3°) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE l'assurance responsabilité est celle qui garantit l'assuré contre le risque d'une atteinte patrimoniale en raison de l'existence d'une dette de responsabilité établie envers un tiers ; qu'en ce sens, le contrat d'assurance responsabilité civile souscrit par la société BOURSE DIRECT auprès de la société AXA garantissait les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que l'assuré pouvait encourir pour les dommages immatériels causés à ses clients (arrêt, p.4) ; que l'assurance responsabilité civile n'a pas vocation à indemniser l'obligation de restitution qui pèse sur l'assuré ayant indûment prélevé une somme ou l'effacement d'une dette que celui-ci aurait indûment établie à son bénéfice, peu importe que ces mesures de restitution aient été ordonnées suite à la mise en jeu de la responsabilité civile de l'assuré ; que l'assurance responsabilité civile n'a pas davantage vocation à indemniser l'assuré des dettes qu'il pourrait accuser dans le cadre d'opérations restées à sa charge, s'agissant d'un préjudice propre ; qu'en condamnant la société AXA à garantir la société BOURSE DIRECT du rétablissement du compte de son client, cependant que la société BOURSE DIRECT avait simplement été condamnée à effacer une dette qu'elle avait indûment établie à son profit en imputant sur son client un préjudice qui lui était propre et qui n'avait pas vocation à être garanti par l'assurance de responsabilité civile offerte par la société AXA, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
4°) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QU' à supposer adoptés les motifs par lesquels les premiers juges ont relevé que « si la transaction a été déclarée inopposable à M. Y..., il n'est pas contesté que c'est M. Y... qui est à l'origine de la transaction même si cela n'était pas pour le volume retenu par BOURSE DIRECT, qu'ainsi BOURSE DIRECT a agi dans un cadre contractuel en son propre nom mais pour le compte de M. Y... et qu'on ne peut en aucune façon en déduire que BOURSE DIRECT l'aurait conclue à titre personnel » (jugement, p. 6), le commissionnement a pour effet de créer une représentation imparfaite ; qu'en principe les effets de l'acte réalisé par le commissionnaire sont reportés sur le donneur d'ordre lorsque le commissionnaire a bien agi dans la limite de la mission qui lui a été confiée ; qu'en revanche, lorsque le commissionnaire n'a pas agi dans les limites des pouvoirs qui lui avaient été confiés par le commettant, ou que l'ordre n'est pas opposable au commettant, l'opération demeure valable mais reste à la charge du commissionnaire (Com. 15 juill. 1963, Bull. civ. III, n° 378) : qu'en estimant que la circonstance que la société BOURSE DIRECT avait agi en qualité de commissionnaire n'était pas de nature à exclure la mise en jeu de la garantie de la société AXA, cependant qu'il s'en déduisait, premièrement, que les transactions litigieuses réalisées hors mandat par la société BOURSE DIRECT restaient à sa charge, deuxièmement, qu'en portant au débit du compte de Monsieur Y... les pertes qui lui incombaient la société BOURSE DIRECT avait transféré indûment son propre préjudice sur son client, et troisièmement que l'assuré avait, par arrêt du 22 octobre 2009 rendu par la Cour d'appel de Paris, été contraint d'effacer une créance indûment établie à son profit en répercutant sur son client une dette qui lui était propre, la Cour d'appel a violé l'article L 132-1 du code de commerce, ensemble l'article 1134 du code civil ;
5°) ALORS ENFIN QUE comme l'avait fait valoir la société AXA (conclusions, p. 28s.), il était parfaitement normal que l'assurance responsabilité civile ne garantisse pas la propre dette de l'assuré ni l'effacement par celui-ci d'une dette qu'il aurait indûment établie à son bénéfice ; qu'elle ajoutait que l'exclusion de ce cas de « responsabilité » ne vidait absolument pas l'assurance de tout objet, puisque l'assurance pouvait s'appliquer à tous les cas dans lesquels le prestataire de service d'investissement ne se causait pas de dommage à lui-même ; qu'en outre, comme le faisait encore valoir la société AXA (ibid), l'assurance continuait à s'appliquer aux hypothèses dans lesquelles le PSI aurait manqué à son obligation d'information, de mise en garde ou de conseil ; qu'en jugeant que la garantie serait vidée de sa substance si l'assureur refusait d' « indemniser » la société BOURSE DIRECT des conséquences de l'obligation de cette société de rétablir le compte de son client qu'elle aurait débité indûment, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBISIDIAIRE)
(sur l'exclusion de garantie en présence d'une prise de risque délibéré)
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société AXA France IARD à payer à la société BOURSE DIRECT la somme principale de 1.500.000 euros sous déduction de la franchise contractuelle, assortie de l'intérêt légal à compter du 10 juillet 2007, avec capitalisation des intérêts selon les dispositions de l'article 1154 du code civil et D'AVOIR dit que la capitalisation des intérêts s'appliquera pour la première fois le 10 juillet 2008 ; condamne la société AXA FRANCE IARD au paiement au profit de la société BOURSE DIRECT de la somme de 102.223,76 €, assortie des intérêts au taux légal majoré de cinq points à compter du 18 septembre 2015, outre la somme de 13.475,89 € au titre des frais bancaires liés à la caution bancaire et 10.000 euros au titre des frais irrépétibles ;
AUX MOTIFS QUE : « Dans le cadre de l'exercice d'une activité d'intermédiation, la société BOURSE DIRECT a souscrit auprès de la société AXA FRANCE une police d'assurance couvrant les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile pour les dommages immatériels causés à ses clients. Par jugement du 10 juillet 2007, le Tribunal de grande instance de Paris a retenu la responsabilité de la société BOURSE DIRECT à la suite d'un ordre de bourse défectueux et a jugé que la transaction litigieuse était inopposable au client et que son compte devait être rétabli en son état antérieur. Ce jugement a été confirmé par un arrêt du 2 octobre 2009 de la cour d'appel de céans et le pourvoi formé par la société BOURSE DIRECT a été rejeté par arrêt du 13 novembre 2011. A la suite de cet arrêt, la société BOURSE DIRECT a sollicité le versement de l'indemnité d'assurance prévue à la police et un protocole d'accord a été signé entre BOURSE DIRECT et la société SLIB, prestataire technique de BOURSE DIRECT dans la gestion des compensations avec EURONEXT, conduisant ce prestataire à verser à BOURSE DIRECT la somme de 1 250 000 euros le 14 février 2012. La société AXA FRANCE IARD ayant opposé son refus de garantie, par acte du 14 septembre 2012, la société BOURSE DIRECT l'a assignée devant le Tribunal de commerce de Paris qui, par jugement du 3 avril 2014, a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire et contre cautionnement, condamné la société AXA FRANCE à lui payer la somme en principal de 1 500 000 euros, sous déduction de la franchise contractuelle, assortie de l'intérêt légal à compter du 10 juillet 2007, avec capitalisation et la somme de 7 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ;
ET QUE : « Sur la mise en oeuvre de la garantie (hors exclusions contractuelles): -disparition de l'aléa Considérant que la société AXA FRANCE soutient que l'inopposabilité de l'ordre fautif fait disparaître l'aléa et caractérise la faute dolosive de la société BOURSE DIRECT au sens de l'article L113-1 al.2 du code des assurances ; Qu'en effet, il n'y a plus d'aléa lorsque l'assuré provoque le sinistre par son fait de façon certaine et qu'en l'espèce en laissant passer cet ordre de bourse « invraisemblable », la faute de BOURSE DIRECT est exclusive du caractère aléatoire du contrat d'assurance ; Mais considérant que la faute intentionnelle ou dolosive, dont la loi prohibe l'assurance, est celle qui suppose la volonté de causer le dommage et pas seulement d'en créer le risque; Qu'en l'espèce, il résulte tant du jugement du 10 juillet 2007 que de l'arrêt confirmatif du 2 octobre 2009,aujourd'hui devenu définitif, que « la transaction litigieuse est une transaction anormale qui résulte d'une erreur matérielle » (p 8 du jugement) et que la faute, dont la société BOURSE DIRECT doit répondre, consiste dans le défaut par elle d'avoir assuré le blocage de cette transaction, qui aurait dû intervenir immédiatement ( p 5 de l'arrêt de la cour d'appel de Paris) ; Que cette négligence, en l'absence de la démonstration que BOURSE DIRECT avait l'intention de créer un dommage aux dépens de M. Y... ne constitue ni une faute intentionnelle ni une faute dolosive, et qu'en conséquence, l'aléa n'a pas disparu »
ET QUE : « article 4.2 des conditions générales ; Considérant qu'AXA invoque également cet article, qui exclut de la garantie les dommages résultant d'une violation délibérée des règles de sécurité, de prudence, des règles de l'art et des consignes de sécurité ; Considérant que la société BOURSE DIRECT répond que la clause d'exclusion de l'article 4.2 des conditions générales, par son imprécision, doit être réputée non écrite ; Considérant qu'en effet, une telle clause, qui n'est pas limitée, ne peut permettre à l'assuré de connaître avec exactitude ce qui est exclut, qu'il convient donc de la déclarer non écrite; Qu'au demeurant, la cour, en statuant sur l'existence d'un aléa, a motivé sa décision sur le constat de l'inexistence d'une faute intentionnelle ou dolosive » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Sur l'application de la Police d'assurances, hors clauses d'exclusion. qu'aux termes des conventions spéciales de la police d'assurance responsabilité civile des établissements financiers no [...] souscrite par la société BOURSE DIRECT auprès de la société. AXA France, le « contrat garantit l'assuré contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile lui incombant en raison des dommages immatériels définis ci-après causés à autrui dans le cadre des activités assurées » et ayant « pour origine une faute professionnelle résultant d'erreur, négligence, omission, inexactitude dans la réalisation de la prestation garantie » (article 4 « responsabilité civile professionnelle »), que la responsabilité civile désigne « l'ensemble des règles qui obligent l'auteur d'un dommage causé à autrui à réparer ce préjudice en offrant à la victime une compensation » (G. Villey, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, 2e éd. LGDJ, n° 1) ; que la police AXA précitée ne précise pas de modalités particulières pour cette compensation accordée à la victime, que cette compensation peut prendre différentes formes, l'objectif étant de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, et que si cette compensation peut prendre la forme de dommages et intérêts, le juge peut .décider pour sanctionner la responsabilité civile d'une partie, la suppression pure et simple des conséquences de l'acte dommageable accompli en jugeant l'acte inopposable à la victime, que l'arrêt de la cour de cassation du 13 décembre 2011 confirme les décisions des juridictions précédentes en indiquant « Attendu que l'arrêt (de la cour d'appel) retient que la société Bourse Direct a commis une double faute au préjudice de son client, le non-respect de la réglementation relative à l'obligation de couverture, édictée tant dans l'intérêt de l'opérateur que dans celui du donneur d'ordres, et la violation des dispositions de l'article 321-62 du règlement général de l'AMF faisant obligation à l'opérateur, dès lors que l'ordre était passé par voie électronique, de disposer d'un système, automatisé de vérification du compte devant assurer le blocage de l'ordre en cas d'insuffisance de provision et de couverture ; qu'il retient encore que faute d'avoir assuré ce blocage qui aurait dû intervenir immédiatement, la société Bourse direct a commis une faute dont elle doit répondre, que les fautes qu'elle a commises n'entrainent pas la nullité de l'ordre dans ses relations avec son client mais qu'elle doit' répondre des conséquences dommageables de l'exécution de ses obligations et qu'il convient de prononcer l'inopposabilité à M. x.. de l'ordre ainsi produit sur le marché ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a fait ressortir: que la violation de ses obligations par: le prestataire de service d'investissement était la cause exclusive du préjudice de M. X... et qui en a ordonné la réparation intégrale, a légalement justifié sa décision » ; que la charge financière, résultant, pour la société BOURSE DIRECT, de l'inopposabilité de la transaction à M. Y... et, en conséquence, du rétablissement en son état antérieur du compte de celui-ci, constitue donc une conséquence pécuniaire de la responsabilité civile incombant à BOURSE DIRECT en raison du dommage immatériel causé au client dans le cadre des activités assurées, et ayant pour origine une faute professionnelle dans la réalisation de la prestation garantie, que pour s'opposer à l'application de la Police, AXA soutient que BOURSE DIRECT n'était pas fondée à débiter le compte de M. Y... puisque M. Y... n'avait aucune dette à son égard, que BOURSE DIRECT n'a été condamnée qu'à effacer une dette qui n'existait pas en la personne de M Y... et qui avait été artificiellement créée en débitant son compte sans raison, que restituer n'est pas indemniser et qu'ainsi le principe même de la dette de M Y... étant écarté, la perte subie par BOURSE DIRECT correspond à un « laissé pour compte » qui doit rester à la charge du commissionnaire et qu'ainsi il s'agit d'un dommage que BOURSE DIRECT s'est causée à elle-même non couvert par la police, que l'exclusion de la garantie d'assurance pour dommage causé à soi-même doit être interprété strictement car tout dommage causé à des tiers, à partir du moment où il donne lieu à réparation, résulte nécessairement en dommage effectué à soi-même, et qu'ainsi le recours à ce moyen peut vider de toute substance "la" garantie donnée par l'Assureur, que dans l'attendu précité de l'arrêt du 13 décembre 2011, la cour de cassation retient que « .... la cour d'appel, qui a fait ressortir que la violation de ses obligations par le prestataire de service d'investissement était la cause exclusive du préjudice de MX
et qui en a ordonné la réparation intégrale, a légalement justifié sa décision » et que contrairement à ce que cherche à soutenir AXA, le préjudice a ainsi bien été jugé par la cour d'appel, sans être déjugé par la Cour de Cassation, comme étant d'abord un préjudice de M. Y..., que si effectivement, les tribunaux ont choisi de déclarer la transaction inopposable à M. Y... plutôt que de lui allouer des dommages et intérêts, de manière sans doute à obtenir une réparation intégrale du préjudice subi par M. Y..., il n'apparait nullement dans les jugements et arrêts dont AXA se prévaut, que les trois juridictions qui ont été saisies de l'affaire aient à aucun moment indiquer ou laisser entendre que M. Y... n'aurait subi aucun préjudice, puisque c'est justement pour compenser ce préjudice de manière intégrale qu'elles ont jugé qu'il était nécessaire de rendre la transaction inopposable à son égard, qu'ainsi que si la transaction a été déclarée inopposable à M Y..., il n'est pas contesté que c'est M. Y... qui est à l'origine de la transaction même si cela n'était pas pour le volume retenu par BOURSE DIRECT, qu'ainsi BOURSE DIRECT a agi dans un cadre contractuel en son propre nom mais pour le compte de M. Y... et qu'on ne peut en aucune façon en déduire que BOURSE DIRECT l'aurait conclue à titre personnel ; qu'ainsi que le contrat ayant conduit à la transaction litigieuse n'a pas été annulé, que BOURSE DIRECT a été condamnée, pour ne pas avoir exécuté correctement le contrat, à rendre ce contrat inopposable au commettant M. Y..., que cette inopposabilité est bien la sanction de la responsabilité de BOURSE DIRECT et que AXA n'établit pas ainsi pourquoi en ces circonstances le sinistre, n'entrerait pas dans l'objet de la garantie et pourquoi sa police ne serait pas applicable, que le tribunal jugera que la police, d'assurance AXA est applicable dans son principe sous réserve des exclusions soulevées, -Sur les exclusions soulevées par AXA : que l'article L113-1 du code des assurances dispose que sont couverts « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré, sauf exclusion formelle et limitée dans la police », que l'article 5 des conventions spéciales stipule « ..Sont également exclus
les conséquences pécuniaires de la responsabilité incombant à l'assuré du fait des dommages trouvant leur origine dans un dysfonctionnement provenant ou affectant des matériels électroniques ou informatiques, dès lors que ce dysfonctionnement est imputable au codage ou à la gestion des dates » ; que les dysfonctionnements à l'origine du sinistre ne correspondent pas au matériel informatique mais à une défaillance du logiciel et surtout ne sont pas liés à des questions de date et de codage mais essentiellement à une défaillance humaine de la personne qui avait été alertée et qui n'a pas réagi de manière appropriée, ce qui a conduit à son licenciement, que l'article 4.2 des conditions générales stipule « Ne sont pas garantis les dommages imputables à la violation des règles particulières de sécurité et de prudence imposées par une loi ou un règlement ; des règles de l'art ou des consignes de sécurité définies dans les documents techniques à. caractère officiel où les organismes professionnels, lorsque cette violation- constitue une faute d'une gravité exceptionnelle dérivant d'un acte ou d'une omission volontaire de la conscience du danger que devait en avoir son auteur en raison de sa profession ou encore de l'absence de toute cause justificative et était connue ou ne pouvait être ignorée par les représentants légaux de l'entreprise », que si la faute de BOURSE DIRECT qui a été sanctionnée était d'une gravité certaine, la clause précitée apparait trop générale et imprécise pour permettre à l'assuré de connaitre exactement le contenu de la garantie, pour être applicable, qu'en outre qu'AXA n'établit pas que la faute de la salariée de BOURSE DIRECT serait délibérée ni que la faute de SLIB d'avoir fourni un logiciel défaillant serait d'une gravité exceptionnelle, que si effectivement BOURSE DIRECT apparait ne pas avoir respecté l'article 13 « couverture' des ordres » de sa convention de services, et que ce sont ces dysfonctionnements qui ont conduit à sa condamnation, AXA n'explique pas en quoi elle peut se prévaloir de cette clause, car cela reviendrait à enlever tout objet ou une part significative de l'objet de la police d'assurance, puisque le dommage aux clients résulte nécessairement de dysfonctionnements enregistrés au niveau de rassuré, que le tribunal jugera que les clauses d'exclusion de la garantie ne sont pas applicables, qu'en conséquence, le tribunal CONDAMNERA la société AXA France IARD en exécution, du contrat d'assurance no [...] au paiement au profit, de la société BOURSE DIRECT de la somme en principal de 1.500.000 € (plafond de la garantie souscrite), sous déduction de la franchise contractuelle, assortie, de l'intérêt légal à compter du 10 juillet 2007, date du premier jugement de condamnation de BOURSE DIRECT, avec capitalisation des intérêts, -Sur l'article 700 du CPC : que BOURSE DIRECT a engagé des frais irrépétibles pour défendre ses droits, le tribunal jugera qu'il est équitable de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile et condamnera AXA à lui verser 7000 € à ce titre ; qu'AXA succombant sera condamnée aux dépens ; - Sur l'exécution provisoire, qu'elle apparait souhaitable, elle sera accordée avec constitution garantie sous forme de caution bancaire ».
1°) ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 113-1 du code des assurances que la clause d'exclusion de garantie doit être formelle et limitée, la clause d'exclusion de garantie dont se prévalait la société AXA était ainsi rédigée « ne sont pas garantis 4.2 : - « les dommages imputables à une violation délibérée : - des règles particulières de sécurité et de prudence imposées par la loi ou un règlement ; - des règles de l'art ou des consignes de sécurité définies dans les documents techniques.., lorsque cette violation constitue une faute d'une gravité exceptionnelle dérivant d'un acte ou d'une omission volontaire, de la conscience du danger
» ; que cette clause n'était ni imprécise ni illimitée, mais renvoyait à des fautes parfaitement identifiées et identifiables correspondant à l'hypothèse dans laquelle l'assuré aurait délibérément violé les normes susvisées, sans nécessairement rechercher le dommage causé au tiers ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a dénaturé l'article 4.2 des conditions générales de la police d'assurance responsabilité civile d'AXA et violé l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS EN OUTRE QU' en l'espèce, la société AXA faisait valoir, en s'appuyant sur un rapport établi par la société PriceWaterHouseCoopers pour le compte de la société BOURSE DIRECT, que Madame H..., ancienne salariée de la société BOURSE DIRECT, s'était délibérément affranchie des règles de prudence les plus élémentaires en s'abstenant, avant de placer l'ordre litigieux sur le marché, d'en vérifier le détail et la cohérence, s'agissant d'un l'ordre de 88 millions d'euros passé pour le compte d'un particulier (conclusions, p. 6s. et p. 32s.) ; que ce rapport faisait notamment apparaître que « Mme H... avait déclaré que les dix à quinze minutes précédant l'ouverture du marché étaient les plus chargées de la journée, et d'autant plus le lundi matin, et qu'elle ne regardait jamais en détail les ordres arrivés en arbitrage à ce moment-là » ; que la société AXA rappelait par ailleurs que la société BOURSE DIRECT, qui ne pouvait ignorer la législation, s'était volontairement abstenue de respecter les dispositions de l'article 321-62 du règlement général de l'AMF qui lui imposaient de disposer d'un système de blocage de l'ordre en cas d'insuffisance de provision et de couverture (conclusions, p.31) ; qu'en relevant que la faute commise par la société BOURSE DIRECT était constitutive d'une simple « négligence » (arrêt, p.3) ou d'une « erreur matérielle » (arrêt, p. 3) ou que la société AXA ne démontrerait pas que la faute de la société BOURSE DIRECT était « délibérée » (jugement, p.6), sans s'expliquer sur ces conclusions et pièces qui démontraient que c'est à la faveur de fautes délibérées que la société BOURSE DIRECT avait créé la moins-value en litige, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE les motifs d'un jugement sont dépourvus de l'autorité de la chose jugée ; qu'en refusant de qualifier la faute de la société BOURSE DIRECT de faute délibérée, au motif qu'il résultait du jugement du 10 juillet 2007 et de l'arrêt confirmatif du 22 octobre 2009 que « la transaction litigieuse [était] une transaction anormale qui résult[ait] d'une erreur matérielle » (arrêt, p.3), la Cour d'appel a violé l'article 480 du code de procédure civile.