LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le troisième moyen :
Vu l'article 809 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 29 avril 2011) statuant en matière de référé, que la société civile immobilière Martin (la SCI), maître d'ouvrage, a confié le gros oeuvre des travaux de réhabilitation d'un immeuble à la société Entreprise Almeida (la société Almeida), sous la maîtrise d'oeuvre de M. X... ; que se plaignant du non-paiement de plusieurs situations de travaux malgré mise en demeure, cette société a assigné le maître d'ouvrage, en paiement d'une provision égale au montant des travaux chiffré par l'expert dans son rapport provisoire ; 
Attendu que pour condamner la SCI à verser une provision, l'arrêt retient que celle-ci ne conteste pas avoir confié les travaux de gros oeuvre à la société Almeida, que l'expert a constaté que les travaux ont été exécutés sur la base de plusieurs devis et qu'il n'existait pas de contentieux entre les parties sur la description de la nature des travaux exécutés, et que la SCI n'a fourni aucun élément technique permettant de remettre en cause les évaluations de l'expert ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté qu'il n'existait aucune convention écrite portant sur l'exécution de ce marché de travaux, la cour d'appel, qui a tranché une contestation sérieuse, n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la SCI Martin à verser une provision à la société Almeida, l'arrêt rendu le 29 avril 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau, autrement composée ;
Condamne la société Almeida aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Almeida à verser à la SCI Martin la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Almeida ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize janvier deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société Martin
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, repoussant une exception de transaction, il a condamné la SCI MARTIN à payer à la société ENTREPRISE ALMEIDA une somme de 140 846,55  à titre de provision ;
AUX MOTIFS QUE « dans le cadre du litige qui oppose la SCI Martin à la SARL Almeida chargée d'effectuer des travaux de transformation el de rénovation d'un immeuble, sous la maîtrise d'oeuvre de M. X..., une expertise judiciaire a été ordonnée par ordonnance de référé du 26 mars 2008, et d'autre part, les parties ont procédé à un échange de courriers les 24 el 25 juillet 2008 dont il résulte que la SCI Martin s'est engagée à payer immédiatement il la SARL Almeida un acompte de 70 000  TTC accompagné de l'attestation relative à la TVA il 5,5 %, et qu'en contrepartie, l'entreprise Almeida renonçait à toute prétention financière jusqu'au dépôt du rapport d'expertise définitif de M. Z... qui sera tenu informé de cet accord, les parties précisant que cet accord ponctuel «est conclu sans aucune reconnaissance de responsabilité de part et d'autre, tous droits et moyens étant réservés » ; qu'or, la SARL Almeida a fait assigner en référé la SCI Martin par acte d'huissier du 7 décembre 2009 afin d'obtenir sa condamnation au paiement d'une provision de 140 846,55  à valoir sur le solde du marché des travaux , alors que le rapport d'expertise définitif n'avait pas été déposé, puisqu'à cette date, l'expert judiciaire avait seulement déposé son pré-rapport le 25 novembre 2009 ; que le rapport d'expertise définitif a été déposé le 3 septembre 2010 ; que la SCI Martin considère que la demande en paiement d'une provision est irrecevable au motif que la SARL Almeida a violé l'engagement contractuel décrit ci-dessus en présentant sa demande en paiement d'une provision avant le dépôt du rapport d'expertise définitif ; que de son côté, la SARL Almeida soutient qu'elle est délivrée de sa promesse initiale, au motif que la SCI Martin a fait mettre en cause le maître d'oeuvre M. X... de manière très tardive, alors que l'expert avait déjà déposé son prérapport ; qu'il est exact que la SCI Martin n'a fait mettre en cause le maître d'oeuvre M. X... que par acte d'huissier du 27 janvier 2010, afin que les opérations d'expertise lui soient rendues communes ; qu'or, entre le début de la procédure de référé initiée au mois de mars 2008, et le mois de novembre 2009 correspondant à la date de dépôt du pré-rapport d'expertise, la SCI Martin a disposé d'un délai de plus de 18 mois pour faire mettre en cause ce maître d'oeuvre dont il était évident au vu des pièces du dossier et notamment du contenu du pré-rapport d'expertise qu'il a joué un rôle très important dans cette affaire, puisqu'il était chargé d'une mission de maîtrise d'oeuvre complète de cette importante opération immobilière ; que l'accord résultant des échanges de courrier des 24 et 25 juillet 2008 s'analyse comme un protocole transactionnel qui doit donc être exécuté de bonne foi en application des dispositions de l'article 1134 du code civil ; qu'or cet appel en cause tardif du maître d'oeuvre, alors que les opérations d'expertise étaient sur le point de s'achever, est de nature à ruiner cet accord et à compromettre la bonne exécution de cette transaction ; que dès lors la SARL Almeida était en droit de s'estimer libérée des termes de ce protocole, et il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance de référé déclarant recevable sa demande en paiement d'une provision» (arrêt, p. 4) ;
ALORS QUE, le juge des référés ne peut octroyer une provision que s'il est en présence d'une obligation non sérieusement contestable ; qu'en présence d'une transaction faisant obstacle à ce qu'une demande en paiement fût formée, fût-ce sous la forme d'une provision, le juge des référés n'a pas le pouvoir, à l'effet d'octroyer une provision, de paralyser les effets de la transaction soit par le biais d'une exception d'inexécution, soit par le biais d'une résolution ; qu'en décidant le contraire, pour admettre la recevabilité de la demande de provision de la société ENTREPRISE ALMEIDA, les juges du fond ont violé l'article 809 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, repoussant une exception de transaction, il a condamné la SCI MARTIN à payer à la société ENTREPRISE ALMEIDA une somme de 140 846,55  à titre de provision ;
AUX MOTIFS QUE « dans le cadre du litige qui oppose la SCI Martin à la SARL Almeida chargée d'effectuer des travaux de transformation el de rénovation d'un immeuble, sous la maîtrise d'oeuvre de M. X..., une expertise judiciaire a été ordonnée par ordonnance de référé du 26 mars 2008, et d'autre part, les parties ont procédé à un échange de courriers les 24 el 25 juillet 2008 dont il résulte que la SCI Martin s'est engagée à payer immédiatement il la SARL Almeida un acompte de 70 000  TTC accompagné de l'attestation relative à la TVA il 5,5 %, et qu'en contrepartie, l'entreprise Almeida renonçait à toute prétention financière jusqu'au dépôt du rapport d'expertise définitif de M. Z... qui sera tenu informé de cet accord, les parties précisant que cet accord ponctuel «est conclu sans aucune reconnaissance de responsabilité de part et d'autre, tous droits et moyens étant réservés » ; qu'or, la SARL Almeida a fait assigner en référé la SCI Martin par acte d'huissier du 7 décembre 2009 afin d'obtenir sa condamnation au paiement d'une provision de 140 846,55  à valoir sur le solde du marché des travaux , alors que le rapport d'expertise définitif n'avait pas été déposé, puisqu'à cette date, l'expert judiciaire avait seulement déposé son pré-rapport le 25 novembre 2009 ; que le rapport d'expertise définitif a été déposé le 3 septembre 2010 ; que la SCI Martin considère que la demande en paiement d'une provision est irrecevable au motif que la SARL Almeida a violé l'engagement contractuel décrit ci-dessus en présentant sa demande en paiement d'une provision avant le dépôt du rapport d'expertise définitif ; que de son côté, la SARL Almeida soutient qu'elle est délivrée de sa promesse initiale, au motif que la SCI Martin a fait mettre en cause le maître d'oeuvre M. X... de manière très tardive, alors que l'expert avait déjà déposé son prérapport ; qu'il est exact que la SCI Martin n'a fait mettre en cause le maître d'oeuvre M. X... que par acte d'huissier du 27 janvier 2010, afin que les opérations d'expertise lui soient rendues communes ; qu'or, entre le début de la procédure de référé initiée au mois de mars 2008, et le mois de novembre 2009 correspondant à la date de dépôt du pré-rapport d'expertise, la SCI Martin a disposé d'un délai de plus de 18 mois pour faire mettre en cause ce maître d'oeuvre dont il était évident au vu des pièces du dossier et notamment du contenu du pré-rapport d'expertise qu'il a joué un rôle très important dans cette affaire, puisqu'il était chargé d'une mission de maîtrise d'oeuvre complète de cette importante opération immobilière ; que l'accord résultant des échanges de courrier des 24 et 25 juillet 2008 s'analyse comme un protocole transactionnel qui doit donc être exécuté de bonne foi en application des dispositions de l'article 1134 du code civil ; qu'or cet appel en cause tardif du maître d'oeuvre, alors que les opérations d'expertise étaient sur le point de s'achever, est de nature à ruiner cet accord et à compromettre la bonne exécution de cette transaction ; que dès lors la SARL Almeida était en droit de s'estimer libérée des termes de ce protocole, et il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance de référé déclarant recevable sa demande en paiement d'une provision » (arrêt, p. 4) ;
ALORS QUE, premièrement, l'exception d'inexécution ne peut être accueillie que si la partie qui l'invoque démontre, à la charge de l'autre partie, un manquement grave à ses obligations étant rappelé que la gravité du manquement est appréciée souverainement par les juges du fond ; qu'en paralysant la transaction, sans constater l'existence d'un manquement grave, les juges du fond ont privé leur décision de base légale, au regard de l'article 1134 du code civil et des règles gouvernant l'exception d'inexécution, ensemble au regard de l'article 809 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, la résolution d'une convention suppose un manquement grave, tel que prévu à l'article 1184 du code civil, lequel est apprécié souverainement par les juges du fond ; qu'en privant d'effet la transaction, sans constater l'existence d'un tel manquement, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, ensemble au regard de l'article 809 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, repoussant une exception de transaction, il a condamné la SCI MARTIN à payer à la société ENTREPRISE ALMEIDA une somme de 140 846,55  à titre de provision ;
AUX MOTIFS QUE « dans le cadre du litige qui oppose la SCI Martin à la SARL Almeida chargée d'effectuer des travaux de transformation el de rénovation d'un immeuble, sous la maîtrise d'oeuvre de M. X..., une expertise judiciaire a été ordonnée par ordonnance de référé du 26 mars 2008, et d'autre part, les parties ont procédé à un échange de courriers les 24 el 25 juillet 2008 dont il résulte que la SCI Martin s'est engagée à payer immédiatement il la SARL Almeida un acompte de 70 000  TTC accompagné de l'attestation relative à la TVA il 5,5 %, et qu'en contrepartie, l'entreprise Almeida renonçait à toute prétention financière jusqu'au dépôt du rapport d'expertise définitif de M. Z... qui sera tenu informé de cet accord, les parties précisant que cet accord ponctuel «est conclu sans aucune reconnaissance de responsabilité de part et d'autre, tous droits et moyens étant réservés» ; qu'or, la SARL Almeida a fait assigner en référé la SCI Martin par acte d'huissier du 7 décembre 2009 afin d'obtenir sa condamnation au paiement d'une provision de 140 846,55  à valoir sur le solde du marché des travaux , alors que le rapport d'expertise définitif n'avait pas été déposé, puisqu'à cette date, l'expert judiciaire avait seulement déposé son pré-rapport le 25 novembre 2009 ; que le rapport d'expertise définitif a été déposé le 3 septembre 2010 ; que la SCI Martin considère que la demande en paiement d'une provision est irrecevable au motif que la SARL Almeida a violé l'engagement contractuel décrit ci-dessus en présentant sa demande en paiement d'une provision avant le dépôt du rapport d'expertise définitif ; que de son côté, la SARL Almeida soutient qu'elle est délivrée de sa promesse initiale, au motif que la SCI Martin a fait mettre en cause le maître d'oeuvre M. X... de manière très tardive, alors que l'expert avait déjà déposé son prérapport ; qu'il est exact que la SCI Martin n'a fait mettre en cause le maître d'oeuvre M. X... que par acte d'huissier du 27 janvier 2010, afin que les opérations d'expertise lui soient rendues communes ; qu'or, entre le début de la procédure de référé initiée au mois de mars 2008, et le mois de novembre 2009 correspondant à la date de dépôt du pré-rapport d'expertise, la SCI Martin a disposé d'un délai de plus de 18 mois pour faire mettre en cause ce maître d'oeuvre dont il était évident au vu des pièces du dossier et notamment du contenu du pré-rapport d'expertise qu'il a joué un rôle très important dans cette affaire, puisqu'il était chargé d'une mission de maîtrise d'oeuvre complète de cette importante opération immobilière ; que l'accord résultant des échanges de courrier des 24 et 25 juillet 2008 s'analyse comme un protocole transactionnel qui doit donc être exécuté de bonne foi en application des dispositions de l'article 1134 du code civil ; qu'or cet appel en cause tardif du maître d'oeuvre, alors que les opérations d'expertise étaient sur le point de s'achever, est de nature à ruiner cet accord et à compromettre la bonne exécution de cette transaction ; que dès lors la SARL Almeida était en droit de s'estimer libérée des termes de ce protocole, et il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance de référé déclarant recevable sa demande en paiement d'une provision» (arrêt, p. 4) ;
ALORS QUE, comme le rappelait la SCI MARTIN dans ses conclusions (conclusions du 29 décembre 2010, p. 6 à 12), l'expert ne pouvait se prononcer que sur des questions d'ordre technique ; qu'à supposer même que l'expert ait chiffré à une certaine somme les travaux litigieux, de toute façon la question demeurait de savoir si, juridiquement, les travaux n'ayant été réalisés que sur la base d'ordres verbaux émanant du maître d'oeuvre, ils avaient été réalisés dans des conditions permettant de considérer que juridiquement, il y avait obligation, sans hésitation possible, du maître d'ouvrage de les payer (conclusions du 29 décembre 2010, p. 6 et 7) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, avant de constater l'existence d'une obligation non sérieusement contestable, condition d'octroi de la provision, les juges du fond ont privé leur décision de base légale, au regard de l'article 809 du code de procédure civile.