LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant constaté que la société France Arno s'était réinstallée à quelques centaines de mètres de son ancien magasin, de sorte que les évaluations de l'expert fondées sur le caractère non transférable du fonds de commerce ne pouvaient plus être retenues, la cour d'appel, qui n'a pas modifié l'objet du litige, en a exactement déduit que l'indemnité d'éviction devait être calculée sur la valeur de déplacement du fonds de commerce, fondée sur les dépenses de réinstallation réellement exposées par la locataire et sur le préjudice commercial subi en raison de la fermeture temporaire du magasin et a souverainement retenu qu'elle était en mesure d'en déterminer le montant sans recourir à une nouvelle expertise ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant constaté que le jugement du 6 novembre 2000 avait irrévocablement fixé le montant de l'indemnité d'occupation au montant du loyer qui aurait été mensuellement dû si le bail s'était poursuivi et souverainement retenu que les éléments produits par la bailleresse ne caractérisaient pas une modification notable, avant le 1er juillet 1997, des facteurs locaux de commercialité qui aurait été de nature à justifier un déplafonnement du loyer lors du renouvellement du bail, la cour d'appel, qui n'a pas dénaturé les conclusions de la bailleresse, a pu en déduire, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche, que l'indemnité d'occupation devait être fixée au montant du loyer indexé ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la SCI Foncière du Mohican aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SCI Foncière du Mohican à payer à la société France Arno la somme de 3 000 euros ; rejette la demande de la SCI Foncière du Mohican ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour la SCI Foncière du Mohican
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR, avant dire droit sur la demande en paiement d'une indemnité d'éviction et des préjudices accessoires présentée par la société FRANCE ARNO, dit n'y avoir lieu à la nouvelle expertise judiciaire sollicitée par la SCI FONCIERE DU MOHICAN ;
AUX MOTIFS QU'« il résulte des dispositions d'ordre public de l'article L 145-14 du Code de commerce que l'indemnité d'éviction, égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement du bail commercial, est constituée notamment de la valeur marchande du fonds de commerce, comprenant le droit au bail, augmentée des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre ; qu'en l'espèce, l'expert judiciaire M. X..., dans son rapport déposé le 14 avril 2006, a calculé la valeur du fonds de commerce de la SARL FRANCE ARNO et celle de son droit au bail dont elle était évincée en fonction des éléments disponibles à cette date, notamment quant à l'impossibilité alléguée par le preneur de transférer son fonds de commerce, qu'il a donc retenu une valeur de remplacement, égale au droit au bail dont il constatait qu'il avait une valeur plus importante que celle du fonds de commerce lui-même, puis une évaluation du coût alors envisagé du licenciement des salariés, du coût du déménagement, d'une indemnité pour le trouble commercial pendant la période de réinstallation dans un autre établissement calculée sur une période de trois mois, et des frais de réemploi constitué par le coût prévisible des droits fiscaux d'enregistrement que devrait exposer le preneur évincé pour acheter un fonds de commerce de même valeur : que la SARL FRANCE ARNO, qui a obtenu l'allocation de diverses sommes en première instance, dans le jugement du 5 novembre 2007, sur la base de ce rapport d'expertise, sollicite en appel sa confirmation mais aussi l'allocation d'une somme supplémentaire de 34.450 € au titre de la perte alléguée de son stock de marchandises, en l'espèce des chaussures, du fait de la fermeture définitive de son magasin sis au 1 place de l'Horloge, également dénommée place Clemenceau, à Avignon, le 6 août 2008, dont les clés n'ont toutefois été restituées à l'avocat du bailleur que le 18 août 2008 ; mais attendu qu'il ressort d'un procès-verbal de constat dressé le 19 mars 2009 par Me Philippe X..., huissier de justice associé à Avignon, que la SARL FRANCE ARNO a ouvert un nouveau magasin de vente de chaussures au 18 rue de la République, à Avignon, son enseigne étant sur la façade de celui-ci ; que la SCI FONCIERE DU MOHICAN allègue, sans être contredite, que ce magasin se trouve à quelques centaines de mètres seulement de l'ancien magasin loué, dans le même quartier du centre-ville, ce qui correspond donc à un transfert du fonds de commerce, après une période de 7 mois sans exploitation commerciale ; qu'ainsi les évaluations de l'expert judiciaire, fondées sur le caractère non-transférable du fonds de commerce de vente de chaussures de la SARL FRANCE ARNO dans le centre-ville d'Avignon, faute de local disponible, ont été démenties par les faits intervenus postérieurement au dépôt de son rapport mais avant que la cour ne statue sur l'évaluation de son préjudice, lequel doit être apprécié en fonctions de tous les éléments connus à ce jour ; qu'il est de principe en effet que lorsque le fonds de commerce du preneur évincé est transférable sans perte de clientèle, voire comme en l'espèce a déjà été transféré au jour où le juge évalue le préjudice issu de l'éviction, celui-ci n'est pas calculé sur la valeur de remplacement, résultant d'une évaluation d'un coût futur prévisionnel, mais sur la valeur de déplacement, fondée sur les dépenses exposées réellement par le preneur qui s'est effectivement réinstallé, en ce compris le préjudice commercial subi pendant la période de battement entre la fermeture d'un magasin et l'ouverture d'un autre ; que malgré les mises en demeure de la SCI FONCIERE DU MOHICAN, dans ses conclusions, la SARL FRANCE ARNO a omis de verser aux débats le bail commercial qu'elle a conclu pour exploiter son nouveau magasin au 18 rue de la République ; qu'elle n'a pas indiqué si elle a acquis ce bail commercial déjà en cours auprès d'un autre preneur, ou conclu un nouveau bail commercial d'un local vide après paiement d'un pas de porte ; qu'elle n'a pas fourni les justificatifs de ses frais de déménagement de l'ancien magasin exposés en août 2008 et ceux de réinstallation dans le nouveau magasin, en mars 2012 ; qu'elle n'a pas non plus produit de justificatif des procédures de licenciement des anciens salariés du fonds de commerce dont elle a été évincée en août 2008, dont il apparaît possible qu'en réalité ils aient été conservés au sein du groupe national dont fait partie l'établissement d'Avignon de la SARL FRANCE ARNO, avant d'être réaffectés au nouveau magasin ouvert en mars 2009, dans le même quartier ; que de même la SARL FRANCE ARNO ne justifie en rien de la liquidation à perte de son stock de chaussures après le 18 août 2008, étant relevé qu'elle disposait également d'un autre magasin dans l'agglomération d'Avignon au centre commercial CAPSUD, local 11 (pièce n°6), qui pouvait, tout comme d'autres magasins de son réseau national, écouler ces marchandises ; qu'en cet état et compte-tenu de l'ancienneté de la procédure, qui doit être achevée dans un délai raisonnable, il n'y a pas lieu de faire droit à la nouvelle demande d'expertise judiciaire présentée par la SCI FONCIERE DU MOHICAN, qui porte au demeurant essentiellement sur la contestation du calcul de la valeur de remplacement et non de la valeur de déplacement, mais de renvoyer l'affaire à la mise en état ; qu'il est enjoint à la SARL FRANCE ARNO de conclure et de produire son bail commercial en vigueur au 39 mars 2009 et tous les cléments justificatifs des frais qu'elle a, nécessairement, exposés pour transférer son fonds de commerce du 1 place de l'Horloge au 18 rue de la République à Avignon, entre le mois d'août 2008 et le mois de mars 2009, permettant à la cour d'évaluer son préjudice réel ; que si l'intimée n'entend pas déférer à cette injonction, correspondant aux exigences de la loyauté procédurale que les parties doivent respecter, la cour tirera toutes conséquences de cette abstention et fixera l'indemnité d'éviction en fonction des seules pièces qui auront été versées aux débats par les parties ; qu'il est aussi enjoint aux parties de conclure sur l'actualisation à la date de départ effectif de la SARL FRANCE ARNO après remise des clés, le 18 août 2008, de l'évaluation du droit au bail commercial de ce local, arrêtée par l'expert M. X... au 14 avril 2006, pour le cas où cette valeur devrait être prise en compte dans le calcul de l'indemnité d'éviction ; qu'enfin il est enjoint aux parties de numéroter la totalité des pièces versées au délibéré de la cour et d'indiquer intégralement celles-ci sur leurs bordereaux récapitulatifs joints à leurs conclusions » ;
ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'apprécier l'opportunité de l'expertise judiciaire sollicitée au regard de l'intérêt qu'elle revêt pour la solution du litige ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même relevé que le droit au bail était susceptible d'être pris en compte dans le calcul de l'indemnité d'éviction ; qu'en cause d'appel, la SCI FONCIERE DU MOHICAN contestait la valeur du droit au bail retenue par le premier expert, et sollicitait une nouvelle expertise aux fins de le réévaluer ; que dès lors, en écartant la nouvelle demande d'expertise, aux motifs inopérants qu'elle portait essentiellement sur la contestation du calcul de la valeur de remplacement du fonds de commerce et non sur sa valeur de déplacement, sans rechercher si l'expertise ne présentait pas un intérêt pour le calcul du droit au bail et donc de l'indemnité d'éviction, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 143, 144 et 263 du Code de procédure civile ;
ALORS, en tout état de cause, QUE les juges du fond ont l'interdiction de méconnaître les termes du litige ; qu'en cause d'appel, la SCI FONCIERE DU MOHICAN contestait la valeur du droit au bail retenue par l'expert M. X..., dans l'hypothèse où cette valeur serait prise en compte à quelque titre que ce soit dans le calcul de l'indemnité d'éviction ; que dès lors, en écartant la demande d'une nouvelle expertise au motif qu'elle portait essentiellement sur la contestation de la valeur de remplacement du fonds et non de sa valeur de déplacement, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la SCI FONCIERE DU MOHICAN de sa demande subsidiaire en calcul de l'indemnité d'occupation fixée par le Tribunal de grande instance d'Avignon dans son jugement du 6 novembre 2000 en fonction du déplafonnement éventuel du loyer commercial après le 1er juillet 1997, à un montant égal à la valeur locative, et de L'AVOIR condamnée à titre reconventionnel à rembourser pro rata temporis à la société FRANCE ARNO l'indemnité d'occupation versée d'avance le 1er juillet 2008 compte tenu de la restitution des lieux le 18 août 2008, et D'AVOIR rejeté sa demande de désignation d'un expert judiciaire ;
AUX MOTIFS QU'« à l'appui de sa demande de réformation du jugement du 5 novembre 2007 déféré à la cour, en ce qu'il a fixé le montant de l'indemnité d'occupation due par la SARL FRANCE ARNO à la SCI FONCIERE DU MOHICAN à compter du 14 avril 2006 à la somme de 89.345 €, la SARL FRANCE ARNO, appelante à titre incident, invoque l'autorité de chose jugée attachée au précédent jugement du tribunal de grande instance d'Avignon rendu le 6 novembre 2000, qui avait, de ce chef, condamné la SARL FRANCE ARNO à payer à la SCI FONCIERE DU MOHICAN, à titre d'indemnité d'occupation, à compter du 1er juillet 1997, jusqu'à son départ effectif des lieux, une somme égale au montant du loyer qui aurait été mensuellement dû si le bail s'était poursuivi, soit la somme annuelle de 13.683,32 €, assortie de l'indexation plafonnée résultant de l'article L. 145-34, alinéa 1er, du code de commerce ; qu'au soutien de cette fin de non-recevoir, elle invoque le caractère définitif acquis par le jugement du 6 novembre 2000, après cassation le 13 janvier 2004 de l'arrêt de la Cour d'appel de Nîmes qui l'avait réformé, en date du 14 mai 2002, et en l'absence de saisine par les parties de la cour d'appel de renvoi, celle de Montpellier, depuis lors ; qu'il est versé aux débats la signification de cet arrêt de cassation, par acte d'huissier délivré le 31 mars 2004 à la SARL FRANCE ARNO, à la requête de la SCI FONCIERE DU MOHICAN, correspondant aux exigences des articles 1034 et 1035 du Code de procédure civile, ayant donc fait courir depuis cette date le délai de 4 mois prévu pour saisir la juridiction de renvoi ; qu'il est constant qu'aucune des parties n'ayant saisi la Cour d'appel de Montpellier dans ce délai de 4 mois, le jugement du Tribunal de grande instance de Nîmes rendu le 6 novembre 2000, sur les points qu'il a tranchés, a acquis, entre les parties, force de chose jugée, en application de l'article 1034 alinéa 2 du code de procédure civile ; que cette décision de condamnation de la SARL FRANCE ARNO, locataire évincé, au paiement d'une indemnité d'occupation depuis la fin du bail commercial, le 1er juillet 1997, jusqu'à son départ effectif, dont il est justifié qu'il n'a eu lieu que le 18 août 2008 après remise des clés au bailleur, bénéficie de l'autorité de la chose jugée, s'agissant de la même demande de fixation d'une indemnité d'occupation du local commercial après la fin du bail, fondée sur la même cause et formée entre les mêmes parties, en la même qualité, conformément aux dispositions de l'article 1351 du Code civil ; qu'il convient donc, réformant de ce chef le jugement déféré, de déclarer irrecevable comme contraire à l'autorité de chose jugée attachée au jugement du 6 novembre 2000, la demande de fixation d'une indemnité annuelle d'occupation du local commercial après le 30 juin 1997 fixée à la somme de 89.345 €, ou à toute somme évaluée par une nouvelle expertise, supérieure à celle retenue par le jugement du Tribunal de grande instance de Nîmes devenu irrévocable ; que par ailleurs la SARL FRANCE ARNO, sollicite la condamnation reconventionnelle de son ancien bailleur à lui rembourser l'indemnité d'occupation versée pour le 3ème trimestre 2008, pour la période où les locaux n'ont pas été occupés et restitués au bailleur, soit après le 6 août 2008 selon elle, et pendant le mois de septembre 2008 ; que toutefois elle ne chiffre pas sa demande de ce chef ; qu'elle verse aux débats un avis de virement de la somme de 4.312,57 € en date du 4 juillet 2008, destiné à payer par avance le 3ème trimestre d'indemnité d'occupation du local commercial de la SCI FONCIERE DU MOHICAN, laquelle ne conteste pas l'avoir reçue ; qu'il résulte de ce paiement que la SARL FRANCE ARNO avait pratiqué l'indexation du montant du loyer annuel, qui était de 13.683,32 € au 30 juin 1997 et payait alors une somme annuelle de 17.250,28 € ; que l'application de cette indexation n'est pas particulièrement critiquée par la SCI FONCIERE DU MOHICAN, qui soutient toutefois que si le bail avait été renouvelé le montant du loyer aurait été nécessairement déplafonné et non limité par l'indexation pratiquée ; qu'elle soutient qu'il aurait été égal à la valeur locative mais ne propose aucun calcul de l'indemnité d'occupation due par la SARL FRANCE ARNO pendant cette période ; qu'elle invoque une modification notable des éléments mentionnés à l'article L. 145-34 du Code de commerce mais ne fait état, dans ses conclusions, que d'une modification des facteurs locaux de commercialité depuis le 1er juillet 1997 et d'une hausse qualifiée de considérables des taxes foncières à la charge du bailleur ; qu'à l'appui de son hypothèse du succès certain d'une éventuelle action en fixation d'un loyer déplafonné, elle verse uniquement trois arrêtés du Maire d'Avignon, respectivement en date des 17 novembre 1992, 27 juillet et 11 décembre 1995 (pièces n°7, 8 et 9), dont elle laisse à la cour le soin de les interpréter ; que dans l'arrêté du 17 novembre 1992 le Maire d'Avignon a notamment délimité une aire piétonne concernant les voies Est, Sud et Nord de la place de l'Horloge, sur laquelle donne une façade du local commercial, ainsi que le débouché de la rue Favart sur la place de l'Horloge ; que dans l'arrêté du 27 juillet 1995 le Maire d'Avignon a agrandi le périmètre de la zone piétonnière, sans qu'il soit indiqué par la SCI FONCIERE DU MOHICAN en quoi cela concernait le magasin de la place de l'Horloge, et limité la vitesse de circulation des automobiles dans les aires piétonnes à 10 km/h ; que dans l'arrêté du 11 décembre 1995, le Maire d'Avignon a créé un parc de stationnement public et payant de 554 places, entre les rues du rempart de l'Oulle, Joseph Vernet, du Mail Plaisance et le passage de l'Oratoire, sans toutefois préciser en quoi ce nouveau parc de stationnement concernait l'achalandage et la clientèle du magasin de vente de chaussures exploité Place de l'Horloge ; que d'autre part l'évolution à la hausse de la fiscalité locale pour le propriétaire de l'immeuble où se trouve le local commercial depuis plusieurs années, qui est alléguée sans que soit précisée son ampleur exacte ni produit aucun justificatif de leurs montants, ne caractérise pas en elle-même une modification notable des facteurs locaux de commercialité ni celle des obligations respectives des parties ; que comme le relève la SARL FRANCE ARNO, il n'est justifié d'aucune décision de déplafonnement des loyers commerciaux concernant un commerce se trouvant dans le même quartier, durant la période de son bail commercial, par le bailleur ; qu'il ne résulte pas de ces éléments la preuve d'une modification notable des facteurs locaux de commercialité concernant le local commercial sis à l'angle de la place du Change et de la place de l'Horloge à Avignon, avant le 1er juillet 1997, ni depuis lors, qui aurait conduit, nécessairement, à la fixation d'un loyer du bail renouvelé à un montant supérieur à celui résultant de la seule indexation légale du loyer en vigueur à cette date, soit la somme annuelle de 13.638,82 €, ayant conduit à un loyer indexé de 17.250,28 € par an au 18 août 2008, date de départ effectif du preneur évincé, après remise des clés au bailleur (pièce n°7) ; qu'il convient donc de rejeter la demande de la SCI FONCIERE DU MOHICAN, relative à la fixation, en application du jugement du 6 novembre 2000, d'une indemnité d'occupation égale à la valeur locative du local commercial et de désignation d'un expert judiciaire pour rechercher l'existence d'une modification notable des facteurs locaux de commercialité qu'elle invoque sans la justifier ; qu'à défaut de contestation par la SCI FONCIERE DU MOHICAN de l'indexation appliquée au loyer commercial, et compte-tenu du départ incontesté de la SARL FRANCE ARNO et de la restitution des clés le 18 août 2008 alors qu'elle avait payé, par avance, un trimestre d'indemnité d'occupation du local dont elle avait été évincée, il convient de faire droit à sa demande de remboursement d'un trop-perçu par le propriétaire de ce local au "pro rata temporis" à compter de cette dernière date » ;
ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la SCI FONCIERE DU MOHICAN faisait valoir une modification des facteurs locaux de commercialité « au cours du bail venu à expiration le 30 juin 1997, soit en conséquence entre le 1er juillet 1986 et le 30 juin 1997 », modification résultant de la création une zone piétonne contiguë au magasin et de la réalisation d'un grand parc de stationnement public à proximité (conclusions d'appel p. 16-17) ; qu'à l'appui de ce moyen, elle produisait trois arrêtés du Maire d'Avignon en date des 17 novembre 1992, 25 juillet 1992 et 11 décembre 1995 (production n° 8) ; que dès lors, en retenant que cette société ne faisait état que d'une modification des facteurs locaux de commercialité depuis le 1er juillet 1997, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions précitées et a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS, en tout état de cause, QUE la création d'une zone piétonne contiguë à un magasin de chaussures et la réalisation d'un parc de stationnement à proximité du magasin, sont de nature à entraîner une modification des facteurs locaux de commercialité pour le commerce concerné ; que dès lors, à supposer que la Cour d'appel ait retenu que ces éléments n'étaient pas de nature à caractériser une telle modification, elle a violé les articles L 145-33 et L 145-34 du Code de commerce ;
ALORS, EN OUTRE, QUE dans ses conclusions d'appel, la SCI FONCIERE DU MOHICAN faisait valoir une modification des facteurs locaux de commercialité « pour le commerce de vente de chaussures » exploité par la société FRANCE ARNO dans les locaux place de l'Horloge, résultant de la création une zone piétonne contiguë au magasin et de la réalisation d'un grand parc de stationnement public à proximité desdits locaux (conclusions d'appel p. 16-17) ; qu'à l'appui de ce moyen, elle produisait trois arrêtés du Maire d'Avignon en date des 17 novembre 1992, 25 juillet 1992 et 11 décembre 1995, confirmant ses dires (production n° 8) ; que dès lors, en retenant que la SCI FONCIERE DU MOHICAN laissait le soin à la cour d'interpréter ces arrêtés, qu'elle n'indiquait pas en quoi l'arrêté du 27 juillet 1995, qui agrandissait la zone piétonne contiguë à la place de l'Horloge, concernait le magasin situé sur cette même place, et qu'elle ne précisait pas en quoi le nouveau parc de stationnement concernait l'achalandage et la clientèle du magasin de chaussures, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de la SCI FONCIERE DU MOHICAN et a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS, ENFIN, QUE dans ses conclusions d'appel, la SCI FONCIERE DU MOHICAN demandait à la cour, à titre principal, de juger que la SCI FRANCE ARNO était redevable à compter du 1er juillet 1997 d'une indemnité annuelle d'occupation égale à la valeur locative, valeur que l'expertise sollicitée avait pour objectif de déterminer ; qu'à titre subsidiaire, si la cour n'entendait pas ordonner de nouvelle expertise, elle lui demandait de fixer le montant de l'indemnité annuelle d'occupation à la somme de 89.345 € à compter de la date du dépôt du rapport d'expertise du 14 avril 2006 (conclusions d'appel p. 31), somme qui correspondait à la valeur locative des locaux retenue dans ce rapport ; que dès lors, en jugeant que la SCI FONCIERE DU MOHICAN ne proposait aucun calcul de l'indemnité d'occupation due par la société FRANCE ARNO à compter de juillet 1997, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions précitées et a violé l'article 4 du Code de procédure civile.