LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que la société Compagnie internationale de caution pour le développement (ICD), depuis en liquidation judiciaire, s'était engagée à garantir la livraison, au prix et dans les délais convenus, de la maison individuelle que la société Barnéoud constructions devait réaliser pour les époux X... et que cette maison n'avait pas été livrée dans les délais convenus par la société Barnéoud, placée en liquidation judiciaire, la cour d'appel, qui a exactement retenu que la société ICD tenue, en application de l'article L. 231-6 III du code de la construction et de l'habitation, de désigner la personne chargée de terminer les travaux, ce qu'elle n'avait pas fait, ne pouvait utilement reprocher aux époux X... de n'avoir pas fait dans un délai raisonnable les démarches qu'elle était elle-même tenue de faire, a, par ces seuls motifs, sans violer le principe de la contradiction ni modifier l'objet du litige et sans inverser la charge de la preuve, décidé à bon droit que la société ICD était redevable des pénalités de retard et fixé en conséquence la créance des époux X... au passif de sa liquidation judiciaire ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la SCP Brouard-Daudé, ès qualités, et la société ICD, ensemble, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SCP Brouard-Daudé, ès qualités, et de la société ICD ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP GATINEAU et FATTACCINI, avocat aux Conseils pour la SCP Brouard-Daudé, ès qualités, et la société ICD
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, infirmant l'ordonnance déférée, admis la créance des époux X... au passif de la liquidation judiciaire de la société ICD à hauteur de la somme de 70.959,30 à titre chirographaire,
AUX MOTIFS QUE, sur les pénalités de retard, la société ICD ne conteste pas que la pénalité s'élève à 40,09 par jour de retard ; que le garant est tenu, en application de l'article L. 231-6 III du code de la construction et de l'habitation, de désigner sous sa responsabilité la personne qui terminera les travaux, ce que la société ICD n'a pas fait ; qu'elle ne saurait utilement reprocher aux appelants de n'avoir pas fait dans un délai raisonnable les démarches qu'elle était elle-même tenue de faire ; que le retard pris par le chantier est dû à la mise en liquidation judiciaire du constructeur dont le garant a eu nécessairement connaissance par la publication du jugement d'ouverture ; qu'il ne prouve pas que les appelants n'auraient pas fait dans « les meilleurs délais » les démarches nécessaires pour l'en aviser ; que les époux X... n'encourent aucune résiliation du contrat de garantie signé entre les sociétés ICD et Barnéoud construction à leur bénéfice ; que la créance des appelants doit être admise à hauteur de 70.959,30,
1- ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, les époux X... n'avaient jamais prétendu que la société ICD aurait manqué à son obligation de désigner sous sa responsabilité la personne qui terminerait les travaux, obligation édictée par l'article L.231-6 III du Code de la construction et de l'habitation ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.
2- ALORS QUE la victime d'un dommage économique doit tout mettre en œuvre pour le minimiser ; qu'en l'espèce, quand bien même la société ICD aurait manqué à ses obligations, elle faisait valoir que les époux X..., qui disposaient des fonds nécessaires pour faire procéder à l'achèvement des travaux, avaient fautivement tardé à faire exécuter ces travaux qui ne s'étaient achevés que le 25 octobre 2004 ; qu'en s'abstenant de rechercher si les époux X... n'avaient pas effectivement manqué à leur obligation de minimiser leur dommage économique, existant même en présence d'un prétendu manquement de la société ICD à ses propres obligations, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 231-6 III du Code de la construction et de l'habitation et 1147 du Code civil.
3- ALORS, en tout état de cause, QUE le contrat de garantie stipulait que « le maître de l'ouvrage devra informer la caution, par lettre recommandée avec accusé de réception envoyée dans les meilleurs délais de sa survenance ou de la date à laquelle il en aura eu connaissance, de tout incident ou de tout retard qui pourrait survenir dans l'exécution du contrat et qui serait de nature à entraîner, immédiatement ou à terme, la mise en jeu de la présente garantie », étant expressément précisé que « la présente garantie sera résiliée de plein droit si le maître de l'ouvrage ne se conforme pas à ses obligations définie au contrat de construction, de la présente attestation et de la législation en vigueur » ; que pour demander l'application de cette clause résolutoire pour manquement du maître de l'ouvrage à son obligation d'information, l'exposante faisait valoir que les maîtres de l'ouvrage ne l'avaient jamais informée des retards pris par le chantier qui s'étaient pourtant « manifestés dès le mois de novembre 1999 » (ses conclusions p. 9 § 9) ; que les maîtres de l'ouvrage reconnaissaient pour leur part que la construction « devait se terminer le 20 décembre 1999 » et qu'elle n'avait « pas été terminée dans les délais prévus », pas plus qu'elle n'était d'ailleurs terminée le 25 février 2000 (leurs conclusions p. 1 § 8 à 10) ; qu'en retenant que le retard pris par le chantier était dû à la mise en liquidation judiciaire du constructeur survenue le 4 juillet 2000 et dont la caution avait connaissance par sa publication, quand les parties s'accordaient pour convenir de l'existence d'incidents et de retards de chantier plus de 6 mois auparavant, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, violant ainsi l'article 4 du Code de procédure civile.
4- ALORS QUE celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; qu'en l'espèce, il appartenait donc aux époux X..., débiteur d'une obligation contractuelle d'informer dans les meilleurs délais la compagnie ICD des retards survenus sur le chantier, de justifier de ce qu'ils avaient exécuté une telle obligation ; qu'en reprochant pourtant à la compagnie ICD de ne pas prouver que les maîtres de l'ouvrage n'auraient pas fait dans les meilleurs délais les démarches nécessaires pour l'aviser du retard pris par le chantier, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant violé l'article 1315 du Code civil.