LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société D4 Chauff (la société) a été mise en redressement, puis liquidation judiciaires, par jugements des 19 octobre 2006 et 14 juin 2007, M. X... étant nommé représentant des créanciers, puis mandataire-liquidateur ; que ce dernier a assigné sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce le gérant de la société, M. Y... (le dirigeant), qui a été condamné au paiement d'une partie des dettes de la société ; 
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche : 
Attendu que le dirigeant fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à supporter les dettes sociales de la société à concurrence de la somme de 100 000 euros et de l'avoir débouté de ses demandes, alors, selon le moyen, que la poursuite d'une activité déficitaire n'est fautive qu'en l'absence manifeste de toute perspective raisonnable de redressement ; qu'en lui reprochant d'avoir mal géré la conversion de l'activité de la société à la géothermie au motif que l'activité de cette dernière était déficitaire depuis 2005, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il n'existait pas des perspectives de redressement grâce à l'augmentation du chiffre d'affaires, d'ores et déjà engagée, permise par cette nouvelle compétence et si ce n'était pas le seul refus, non imputable au gérant, des concours bancaires qu'il avait diligemment sollicités pour remédier aux décalages momentanés de trésorerie engendrés par la conversion de l'activité qui l'avait contraint à déclarer la cession des paiements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
Mais attendu que le moyen ne tend, sous le couvert de grief non fondé de défaut de base légale, qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de preuve dont elle a pu déduire l'existence d'une faute consistant à avoir mal géré la conversion de l'activité de la société à la géothermie ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le moyen, pris en sa première branche : 
Vu les articles L. 631-1 et L. 651-2 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, ensemble le principe de proportionnalité ; 
Attendu que lorsque la résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion, même unique, ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion ; que toutefois, si le montant de la condamnation prononcée relève de l'appréciation souveraine des juges du fond dès lors qu'il n'excède pas l'insuffisance d'actif, il importe, lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, sont retenues, que chacune d'entre elles soit légalement justifiée ; 
Attendu que pour confirmer le jugement, l'arrêt retient que la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements est démontrée par un état chronique d'endettement remontant à l'exercice 2005 durant lequel certaines créances sont apparues, et que cette faute de gestion a contribué à l'insuffisance d'actif ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser la date à laquelle elle se plaçait pour apprécier l'existence de la cessation des paiements et sans établir que la société était dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, condition nécessaire pour caractériser à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de la cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
Et sur le moyen, pris en sa troisième branche : 
Vu l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, ensemble le principe de proportionnalité ; 
Attendu que pour statuer comme il fait et retenir comme faute le défaut d'assurance, l'arrêt retient que le liquidateur précise sans être démenti que la société n'était pas assurée au titre de sa responsabilité civile et décennale ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si ce défaut d'assurance n'était pas postérieur à l'ouverture de la procédure collective, alors que le dirigeant soutenait que la société n'avait plus été assurée qu'en 2007, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ; 
Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Y... ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour M. Y...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement qui avait dit que Monsieur Carlos Y..., gérant de la SARL D4 CHAUFF, devait supporter personnellement les dettes sociales de cette société à concurrence de la somme de euros et l'avait, en conséquence, condamné à payer cette somme entre les mains de Maître X..., et d'AVOIR débouté Monsieur Carlos Y... de ses demandes ; 
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est admis que le passif de la société D4 CHAUFF s'élève à la somme de 508. 541, 92 euros, pour un actif évalué à la somme de 12. 750 euros ; que la liquidation judiciaire ne dispose sur son compte que d'une somme de 7. 066, 19 euros ; que l'insuffisance d'actif, évaluée à 499. 439 euros, n'étant pas discutée, il convient de savoir si, sur le fondement des articles L. 651-2 à L. 651-4 du Code de commerce, Monsieur Carlos Y..., gérant de la société D4 CHAUFF a, en cette qualité, commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif précitées ; que Monsieur Carlos Y... souligne que la nouvelle activité de la société, la géothermie, a nécessité, courant 2006, d'assurer la formation de ses employés ; que cette période de formations aurait, selon lui, entraîné des coûts salariaux important pour l'entreprise qui ne pouvait espérer en retirer les profits qu'ultérieurement par la perspective de nouveaux chantiers qui devaient provoquer l'expansion de la société ; qu'il admet que ces nouveaux chantiers n'ont pas permis de résorber les charges en personnel ainsi que le coût des investissements représentés par l'achat de pompes à chaleur et des matériaux nécessaires à l'essor de cette nouvelle activité ; qu'il ne dissimule pas plus le décalage de trésorerie qui en est résulté ; qu'il rappelle qu'en suite, le chiffre d'affaires a augmenté dans des proportions non négligeables mais qu'il n'a pas disposé de l'apport bancaire qui lui aurait permis de supporter des coûts supplémentaires ; qu'il impute sur d'autres intervenants les difficultés rencontrées sur certains chantiers ; qu'il conteste avoir tardé pour la déclaration de cessation des paiements en faisant observer qu'il a procédé peu après avoir reçu la réponse du CIN lui refusant tout concours bancaire ; qu'il signale enfin que l'entreprise a été victime de malversations commises par l'un de ses frères opéré par l'intermédiaire d'une société de financement DOMOFINANCE ; que Maître Marc X... estime, quant à lui, que Monsieur Carlos Y... n'aurait pas procédé aux mesures nécessaires à la réorganisation de la société, à son redressement ou à sa restructuration ; qu'il lui reproche, en premier lieu, d'avoir poursuivi l'activité de la société dès 2004, sans reconstitution des capitaux propres et détaille les chiffres de cette époque jusqu'au dépôt de bilan ; que sur ce point il fait état d'une mauvaise maîtrise des chantiers et des charges d'exploitation courante ; qu'ainsi les achats de matières sont passés entre 2005 et 2006 de 36 % à 55 % ; que de même le poste « salairescharges du personnel » serait passé sur la même période de 35ù à 51 % ; que ces deux postes ont donc absorbé pour l'exercice 2006 l'intégralité du chiffre d'affaires avant la prise en charge du poste « autres achats », représentant 25 % du chiffre d'affaires, soit 296. 569 euros ; que selon le liquidateur, Monsieur Carlos Y... n'aurait pas pris les décisions permettant la reconstitution du fonds de roulement et relève, à ce sujet, la distorsion entre l'actif circulant et le passif entre fin décembre 2005 et août 2006, le déficit étant alors de plus de 210. 000 euros ; que Maître Marc X... signale, en fournissant des exemples, que la SARL D4 CHAUFF demandait à ses clients des acomptes de 40 % et même parfois de 100 % pour des travaux qui ne devaient jamais commencer ; qu'il en conclut que la société a ainsi usé de moyens de financement douteux ; qu'il précise également sans être démenti que la société n'était pas assurée au titre de sa responsabilité civile et décennale ; que s'agissant de l'activité de géothermie, Maître Marc X... explique qu'après avoir signé un contrat de partenariat et un contrat de concession avec la SAS France Géothermie, la société D4 CHAUFF aurait argué d'un faux motif de perte pour empêcher le paiement du chèque de 59. 800 euros avant d'aboutir à un protocole d'accord dont elle n'aurait pas respecter les termes et qui aurait donné lieu à un commandement de payer d'avril 2006 ; que quant à la déclaration de cessation des paiements, le liquidateur assure en détaillant les dettes et leurs montants respectifs, que l'état d'endettement de la société est très antérieur au délai légal et que cette situation n'a eu pour résultat que d'aggraver le passif de la société ; que de ces éléments, desquels il se dégage en particulier le défaut d'assurance au titre de la responsabilité civile et décennale, le manque d'anticipation en besoins de trésorerie nécessités par la nouvelle activité de géothermie, la demande trop tardive de concours bancaires et le recours à des acomptes élevés sans certitude quant au début des chantiers, il ressort que les fautes de gestion reprochées à Monsieur Carlos Y... sont établies ; qu'à cet égard, il ne peut qu'être relevé que ce dernier, qui se limite sans verser les pièces probantes à invoquer le coût des investissements pour cette nouvelle activité, le défaut de concours bancaire et les agissements de l'un de ses frères, ne conteste pas le niveau ni l'ancienneté de l'endettement et du déficit, que s'agissant de la tardiveté de la déclaration des paiements, elle est démontrée par cet état chronique d'endettement, remontant à l'exercice 2005 durant lequel certaines créances sont apparues ; ces fautes de gestion de la part de Monsieur Carlos Y... et la poursuite dans ces conditions des activités de l'entreprise dont la clientèle a été victime ont contribué à l'insuffisance d'actif ; que le jugement entrepris sera confirmé ; Monsieur Carlos Y... met en avant sa situation financière et précise ne percevoir qu'une indemnité ASSEDIC, avoir une épouse sans emploi et deux enfants à charge ; qu'il signale avoir remboursé à titre personnel une perte du passif de la société à hauteur de 64. 000 euros ; qu'il ne verse, pour justifier cette situation, que des documents de 2006 et 2007 ; que la Cour ne disposant d'aucun élément l'informant sur l'état financier et la situation professionnelle actuelle de Monsieur Carlos Y..., la somme fixée par les premiers juges sera confirmée ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le passif vérifié s'élève à la somme de 508. 541, 92 euros pour un actif recouvré de 12. 750 euros ; qu'il convient de noter que la poursuite d'activité a généré des dettes de l'ordre de 138. 000 euros ; qu'il est reproché à Monsieur Y... de ne pas avoir pris les mesures de réorganisation commerciale :- qu'il n'a pas pris, en temps utile, les mesures de redressement qui s'imposaient ;- que l'activité a été poursuivie sans reconstitution des capitaux propres, sans mention sur l'extrait Kbis de la perte du capital social ;- que les capitaux propres n'ont pas été reconstitués ;- que cette situation s'est aggravée, les capitaux propres qui étaient de 4. 038 euros au 31 décembre 2005 devenant négatifs à hauteur de 378. 935 euros au décembre 2006 ; que Monsieur Y... a mal maîtrisé ses chantiers et ses charges :- les achats matières sont passés de 36 % à 55 % du chiffre d'affaires entre 2005 et 2006,- les salaires et les charges de personnel sont passés de 35 % à 51 % du chiffre d'affaires entre 2005 et 2006, aucune mesure n'a été prise pour reconstituer le fonds de roulement négatif de l'ordre de 100. 000 euros au 31 décembre 2005 et négatif de plus de 218. 000 euros au 31 août 2006 ; que la société D4 CHAUFF a eu recours à des moyens de financement douteux, notamment en sollicitant de ses clients particuliers des acomptes de 40 %, voire parfois 100 %, certains de ces travaux n'ayant jamais débuté ; que la société D4 CHAUFF n'était pas assurée au titre de sa responsabilité civile et décennale ; que Monsieur Y... n'a pas procédé à la déclaration de cessation des paiements dans le délai de l'article L ; 634-1 du Code de commerce, soit 45 jours ; que les déclarations de créances reçues par le liquidateur démontrent que des sommes étaient dues depuis l'année 2005 (ABC INFORMATIQUE  France NEON  JL TECHNI SERVICES ) ; qu'il convient de souligner que Monsieur Y... avait obtenu du Tribunal une poursuite de l'activité de la société D4 CHAUFF en s'engageant à faire un apport personnel qu'il n'a jamais effectué, alors que l'actif immobilier appartenant à une SCI a bien été réalisé au cours de l'été 2007 et qu'une société D4 CHAUFF NORMANDIE a été constituée pour poursuivre l'activité de la société D4 CHAUFF et a été déclarée en liquidation judiciaire par jugement du 23 octobre 2008 ; que Monsieur Y... tente de justifier sa gestion par le fait que la décision prise de s'orienter vers la géothermie nécessitait de former les équipes et, par conséquent, de supporter pendant plusieurs mois des charges de personnel sans contrepartie ; que Monsieur Y... expose également que son chiffre d'affaires a progresser dans des proportions importantes et qu'il n'a pas disposé des fonds propres et des financements pour assurer la formation et financer cette évolution ; que Monsieur Y... soutient que certains chantiers n'auraient pas été menés à bien en raison de problèmes rencontrées par les autres intervenants dans le cadre de la construction de maisons individuelles, sans toutefois apporter la preuve de ses affirmations ; qu'en cours de délibéré, le conseil de Monsieur Y... a précisé que la créance déclarée par la société DSC CEDEO pour un montant de 64. 957, 16 euros a été intégralement payée par Monsieur Y... dans le cadre de son engagement à première demande ; que toutefois, ce règlement personnel ne vient pas réduire le montant du passif généré par la société D4 CHAUFF ; qu'il résulte de éléments rappelés ci-dessus que manifestement Monsieur Carlos Y... a commis des fautes de gestion, qu'il n'a pas pris les mesures de restructuration nécessaires, ni anticipé les besoins de trésorerie liés à l'évolution de son activité ; que ce faisant la clientèle particulière s'est trouvée victime de ses fautes de gestion ; qu'il est donc manifeste que Monsieur Carlos Y... a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif aujourd'hui constatée ; qu'il échet alors de dire et juger, en application de l'article L. 651-2 du Code de commerce, que Monsieur Carlos Y... supportera les dettes sociales et de fixer, quant à présent, en usant des éléments d'appréciations dont dispose ce Tribunal, à la somme de 100. 000 euros le montant qu'il convient de mettre à sa charge ; 
1° ALORS QU'un débiteur n'est en état de cessation des paiements que lorsqu'il est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible et exigé avec son actif disponible ; qu'en déduisant le caractère tardif de la déclaration de cessation des paiements de l'état chronique d'endettement de la société D4 CHAUFF remontant à 2005 sans rechercher si le paiement du passif ainsi visé était réclamé à cette date par les créanciers, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et L. 651-2 du Code de commerce ; 
2° ALORS QUE la poursuite d'une activité déficitaire n'est fautive qu'en l'absence manifeste de toute perspective raisonnable de redressement ; qu'en reprochant à Monsieur Carlos Y... d'avoir mal géré la conversion de l'activité de la société D4 CHAUFF à la géothermie au motif que l'activité de cette société était déficitaire depuis 2005, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il n'existait pas des perspectives de redressement grâce à l'augmentation du chiffre d'affaires, d'ores et déjà engagée, permise par cette nouvelle compétence et si ce n'était pas le seul refus, non imputable au gérant, des concours bancaires qu'il avait diligemment sollicités pour remédier aux décalages momentanés de trésorerie engendrés par la conversion de l'activité qui l'avait contraint à déclarer la cession des paiements, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ; 
3° ALORS QUE seule peut être prise en compte pour condamner un dirigeant à supporter personnellement tout ou partie des dettes sociales sa gestion antérieure à l'ouverture de la procédure collective ; qu'en reprochant à Monsieur Carlos Y..., gérant de la société D4 CHAUFF, de n'avoir pas assuré cette société au titre de sa responsabilité civile et décennale, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si ce défaut d'assurance n'était pas postérieur à l'ouverture de la procédure collective de la société D4 CHAUFF le 19 octobre 2006, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce.