LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 19 décembre 2006), rendu en matière de référé, que les consorts X..., propriétaires d'une parcelle issue de la division d'un fonds unique, se plaignant de ne plus pouvoir accéder à leur propriété enclavée en empruntant le passage situé sur la parcelle voisine, issue de la même division et appartenant aux consorts Y..., du fait que ceux-ci y ont placé des pierres et une clôture, ont saisi le juge des référés d'un tribunal de grande instance d'une demande en suppression de ces obstacles ; 
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'accueillir la demande, alors, selon le moyen : 
1° / que le juge des référés ne peut, sous couvert de l'examen d'une demande tendant à faire cesser un trouble manifestement illicite, se prononcer sur l'existence d'une servitude de passage dont l'appréciation relève des juges du fond ; qu'en l'espèce, pour dire que constitue un trouble manifestement illicite le fait, de la part des consorts Y..., d'empêcher par l'implantation de blocs de pierre et d'une clôture l'accès au chemin accédant à la propriété des consorts X..., la cour d'appel a retenu que la parcelle de terrain des consorts X... était enclavée par suite de la division d'un fonds et bénéficiait d'une servitude de passage sur la propriété des consorts Y... que constituerait ce chemin ; qu'en se prononçant ainsi sur l'existence d'une servitude de passage grevant le fonds des consorts Y... au profit de celui des consorts X..., la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 809 du code de procédure civile ; 
2° / que dans leurs conclusions d'appel, les consorts Y... avaient fait valoir que les consorts X..., qui n'avaient jamais justifié de l'état d'enclave de leur parcelle, ne pouvaient exiger de leurs voisins le rétablissement d'un droit de passage inexistant et qu'ils ne s'étaient simplement pas opposés à permettre aux consorts X... de bénéficier, en tant que de besoin, d'un passage piétonnier sur leur fonds sans matérialiser ce passage ; qu'en retenant, par motif adopté, qu'il n'était pas contesté par les consorts Y... que la propriété des consorts X... avait bénéficié depuis l'acte de partage de 1962, sans violence ni voie de fait, " d'une servitude de passage préalablement consentie " sur le fonds appartenant aux consorts Y..., la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 
3° / que dans leurs écritures d'appel, les consorts Y... avaient fait valoir que la maison située sur la parcelle de terrain des consorts X... n'était pas habitée, qu'aucun espace de sortie n'avait été aménagé par ces derniers pour permettre le passage d'un véhicule et que pendant plus de vingt et un ans, voire quarante ans, les consorts X... n'avaient revendiqué aucune servitude, les consorts Y... ne s'étant jamais opposés à un passage piétonnier ; qu'en affirmant que l'impossibilité d'user du passage pour accéder au fonds des consorts X... constituait un trouble manifestement illicite sans s'expliquer sur les éléments invoqués par les consorts Y... et propres à établir que ce trouble n'était pas caractérisé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 849 du code civil ; 
4° / qu'en toute hypothèse, si en application de l'article 682 du code civil, le propriétaire dont le fonds est enclavé et qui n'a sur la voie publique aucune issue ou qu'une issue insuffisante est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte de son fonds, celui-ci est redevable d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner ; qu'en enjoignant aux consorts Y... de laisser un passage suffisant d'une largeur minimale de 4 mètres le long de leur propriété afin de permettre l'accès aux piétons et aux véhicules à la parcelle des consorts X... sans même accorder aux consorts Y... la moindre indemnité pour le dommage occasionné par ce passage, la cour d'appel a violé l'article 682 du code civil ; 
Mais attendu, d'une part, que les consorts Y... n'ayant pas demandé aux juges du fond l'allocation d'une indemnité proportionnée au dommage que le passage sur leur fonds peut leur occasionner, le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit ; 
Attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que les propriétés en cause cadastrées... et ... étaient issues de la division d'un même fonds opéré par acte de donation-partage du 27 mars 1962, qu'il résultait du plan des lieux que, par suite de cette décision la parcelle ... avait perdu l'accès à la voie publique longeant le lot... et s'était trouvée enclavée, la cour d'appel, qui a relevé que l'accès à la propriété ne pouvait se faire que par l'actuel chemin, a pu en déduire, sans excéder ses pouvoirs et abstraction faite d'un motif surabondant, que l'impossibilité pour les consorts X... d'user du passage leur causait un trouble manifestement illicite ; 
D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. Joël Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Joël Y... ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille neuf. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. Joël Y... 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR enjoint à monsieur Guy Y..., propriétaires de la parcelle... située... de laisser un passage suffisant d'une largeur minimale de 4 mètres, le long de leur propriété, afin de permettre de nouveau l'accès aux piétons et aux véhicules à la parcelle voisine enclavée cadastrée ... appartenant aux consorts X..., D'AVOIR condamné, faute pour les consorts Y... de rétablir le droit de passage ainsi déterminé, monsieur Guy Y... et monsieur Joël Y... solidairement à payer une astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard à compter du mois suivant la signification de l'ordonnance et D'AVOIR dit que les consorts X... devront saisir dans les meilleurs délais le juge du fond compétent afin de faire fixer l'assiette de la servitude de passage dont leur propriété enclavée est bénéficiaire sur le fonds des consorts Y.... 
AUX MOTIFS PROPRES QUE selon l'article 809 du nouveau Code de procédure civile, même en cas de contestation sérieuse, le juge peut prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que les propriétés en cause cadastrées... et ... comprenant chacune une maison et des terrains sont issues de la division d'un même fonds opéré par acte de donation-partage du 27 mars 1962 ; qu'il résulte du plan des lieux que par suite de cette décision, la parcelle ... constitutive du second lot a perdu l'accès à la voie publique longeant le premier lot cadastré... et s'est trouvée enclavée ; que contrairement à ce que soutiennent les consorts X... l'acte de division ne comporte aucune clause prévoyant la constitution d'un passage grevant la parcelle... au profit de leur fonds ; que cela étant l'absence d'une telle mention importe peu dès lors qu'en application des dispositions de l'article 684 alinéa 1er du Code civil, le fonds enclavé par suite de la division d'un fonds bénéficie par l'effet de la loi d'une servitude de passage sur l'autre fonds ; que de plus l'examen des photographies des lieux démontre que l'accès à la propriété des consorts X... ne peut se faire que par l'actuel chemin créé sur la propriété des époux Y... ; que la desserte d'un fonds à usage d'habitation comme en l'espèce implique un passage accessible non pas seulement aux piétons mais également aux voitures y compris de secours ; que les attestations de voisins et photographies versées aux débats établissent que les blocs de pierre et clôture implantés par MM Joël et Guy Y... sur le chemin accédant à la propriété des consorts X... entravent ou font obstacle à la circulation à pied ou en véhicule ; que l'impossibilité d'user du passage ainsi démontrée constitue un trouble manifestement illicite au sens de l'article 809 du nouveau Code de procédure civile ; Que c'est sans se contredire ni excéder ses pouvoirs que le premier juge a ordonné la libération du chemin sur une largeur de quatre mètres minimum, s'agissant d'une mesure provisoire destinée à faire cesser un trouble sans incidence sur la question de fond que constitue la fixation de l'assiette de la servitude légale de passage ; que susceptible d'être prononcé d'office par application de l'article 33 de la loi du 9 juillet 1991 et de nature à assurer l'exécution de la décision l'astreinte assortissant la condamnation n'est pas davantage critiquable ; qu'en revanche, la Cour ne peut liquider l'astreinte prononcée par l'ordonnance qui lui est déférée par la voie de l'appel ; que les consorts X... seront déboutés de ce chef de demande et qu'il en sera de même de celle en fixation d'une nouvelle astreinte. 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il convient de constater que l'acte notarié du 27 mars 1962, à l'origine du partage des deux lots en cause, ne prévoit aucune servitude de 16 / 17 passage au profit de la parcelle enclavée cadastrée ... attribuée à Mme X... ; qu'en application de l'article 684 alinéa 1er du Code civil, le fondement de la servitude en cas d'état d'enclave consécutif à la division d'un fonds commun est un fondement légal, en l'absence de toute stipulation conventionnelle ; que si la servitude de passage existe de plein droit en faveur de la propriété des consorts X... sur le fonds servant des consorts Y..., il n'en est pas de même de l'assiette de ce passage qui, à défaut d'entente entre les parties, ne peut être déterminée que par le Juge du fond ; que le procès-verbal de bornage établi récemment le 18 octobre 2004 ne fait même pas référence à l'assiette de ce passage ; qu'il appartiendra aux demandeurs de saisir le juge du fond afin de faire trancher ce point ; qu'il n'est pas contesté par les défendeurs que la propriété des consorts X... a bénéficié depuis l'acte de partage de 1962, sans violence ni voie de fait, d'une servitude de passage préalablement consentie sur le fonds appartenant aux consorts Y... ; que ce passage est fonction de l'utilisation normale de l'habitation exigeant que le passage d'une automobile compte tenu des conditions actuelles de la vie et de la nécessité de permettre un secours rapide en cas d'incendie ; qu'il s'ensuit que les obstacles, blocs de pierre déposés sur le fonds servant par les consorts Y..., constituent un trouble manifestement illicite dans la mesure où ils empêchent le passage de tout véhicule pour relier la propriété des consorts X... à la voie publique, et ce depuis le mois d'août 2004 ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'enjoindre aux consorts Y... de laisser un passage suffisant d'une largeur minimale de 4 mètres, le long de leur propriété cadastrée ..., afin de permettre de nouveau l'accès aux piétons et aux véhicules à la parcelle enclavée... et de condamner les demandeurs à retirer les pierres et la clôture entravant ce passage ; que cette injonction doit être assortie d'une astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du mois suivant la signification de la présente ordonnance. 
1°) ALORS QUE le juge des référés ne peut, sous couvert de l'examen d'une demande tendant à faire cesser un trouble manifestement illicite, se prononcer sur l'existence d'une servitude de passage dont l'appréciation relève des juges du fond ; qu'en l'espèce, pour dire que constitue un trouble manifestement illicite le fait, de la part des consorts Y..., d'empêcher par l'implantation de blocs de pierre et d'une clôture l'accès au chemin accédant à la propriété des consorts X..., la Cour d'appel a retenu que la parcelle de terrain des consorts X... était enclavée par suite de la division d'un fonds et bénéficiait d'une servitude de passage sur la propriété des consorts Y... que constituerait ce chemin ; qu'en se prononçant ainsi sur l'existence d'une servitude de passage grevant le fonds des consorts Y... au profit de celui des consorts X..., la Cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 809 du Code de procédure civile. 
2°) ALORS QUE dans leurs conclusions d'appel (p. 4, al. 6 et 8), les consorts Y... avaient fait valoir que les consorts X..., qui n'avaient jamais justifié de l'état d'enclave de leur parcelle, ne pouvaient exiger de leurs voisins le rétablissement d'un droit de passage inexistant et qu'ils ne s'étaient simplement pas opposés à permettre aux consorts X... de bénéficier, en tant que de besoin, d'un passage piétonnier sur leur fonds sans matérialiser ce passage ; qu'en retenant, par motif adopté, qu'il n'était pas contesté par les consorts Y... que la propriété des consorts X... avait bénéficié depuis l'acte de partage de 1962, sans violence ni voie de fait, « d'une servitude de passage préalablement consentie » sur le fonds appartenant aux consorts Y..., la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile. 
3°) ALORS QUE dans leurs écritures d'appel (p. 3, al. 7, 8 et 13), les consorts Y... avaient fait valoir que la maison située sur la parcelle de terrain des consorts X... n'était pas habitée, qu'aucun espace de sortie n'avait été aménagé par ces derniers pour permettre le passage d'un véhicule et que pendant plus de 21 ans, voire 40 ans, les consorts X... n'avaient revendiqué aucune servitude, les consorts Y... ne s'étant jamais opposés à un passage piétonnier ; qu'en affirmant que l'impossibilité d'user du passage pour accéder au fonds des consorts X... constituait un trouble manifestement illicite sans s'expliquer sur les éléments invoqués par les consorts Y... et propres à établir que ce trouble n'était pas caractérisé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 849 du Code civil. 
4°) ALORS QU'en toute hypothèse, si en application de l'article 682 du Code civil, le propriétaire dont le fonds est enclavé et qui n'a sur la voie publique aucune issue ou qu'une issue insuffisante est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte de son fonds, celui-ci est redevable d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner ; qu'en enjoignant aux consorts Y... de laisser un passage suffisant d'une largeur minimale de 4 mètres le long de leur propriété afin de permettre l'accès aux piétons et aux véhicules à la parcelle des consorts X... sans même accorder aux consorts Y... la moindre indemnité pour le dommage occasionné par ce passage, la Cour d'appel a violé l'article 682 du Code civil.