LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Sofrapel du désistement de son pourvoi incident ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 16 mai 2013), qu'à la suite de désordres affectant la peinture de deux bassins de rééducation d'un de ses établissements, la Mutuelle générale de l'éducation nationale (la MGEN) a assigné la société Sofrapel, fabricant des produits utilisés, et l'assureur de celle-ci, la société Axa France, en indemnisation ;
Attendu que la société Axa France fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement qui l'a condamnée, in solidum avec la société Sofrapel, à payer à la MGEN une certaine somme au titre du préjudice subi en raison de l'indisponibilité du grand bassin alors, selon le moyen :
1°/ que le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il résulte des conclusions respectives des parties ; qu'en l'espèce, il résulte des écritures échangées devant la cour d'appel, que la MGEN sollicitait la somme de 53 452,44 euros en réparation d'un préjudice d'exploitation résultant de l'indisponibilité du grand bassin, ce à quoi s'opposaient ses adversaires, en faisant valoir que le centre de rééducation ne rapportait pas la preuve d'une perte de revenus effective ; que, pour écarter ce moyen, et condamner in solidum la société Sofrapel et Axa France IARD à verser à la MGEN la somme susmentionnée, les juges du second degré ont requalifié d'office en « trouble de jouissance » le préjudice de la MGEN, retenu que celle-ci avait nécessairement subi un trouble de cette nature en raison de la fermeture du grand bassin, et qu'il convenait de lui allouer une indemnité « forfaitaire » pour réparer ce préjudice ; qu'en statuant ainsi, quand aucune des parties n'avait fait référence à l'existence d'un tel préjudice ni à cette modalité d'indemnisation, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'à cet égard, il ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit relevés d'office sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la MGEN avait sollicité le versement d'une somme de 53 452,44 euros au titre d'un préjudice d'exploitation lié à l'indisponibilité du grand bassin sur une période de plusieurs mois ; que la société Axa France s'opposait à cette prétention, en faisant valoir que la preuve d'une perte de clientèle ou de revenus n'était pas établie ; que pour allouer au centre de rééducation la somme réclamée, l'arrêt énonce que le préjudice d'exploitation, a été improprement qualifié par la MGEN, et s'analyse en réalité en un « trouble de jouissance » qu'il convient d'indemniser « forfaitairement » ; qu'en statuant ainsi, sans inviter, au préalable, les parties à s'expliquer sur ce préjudice, qu'aucune d'elles n'avait invoqué, et sur le mode d'indemnisation approprié pour assurer sa réparation, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ que la réparation d'un préjudice ne peut être fixée forfaitairement ; qu'en l'espèce, pour confirmer la décision des premiers juges ayant alloué à la MGEN la somme de 53 452,44 euros au titre d'un « trouble d'exploitation » et écarter les moyens d'Axa et de la société Sofrapel qui soutenaient que ce montant ne reposait sur aucune justification, l'arrêt retient après avoir requalifié le préjudice en « trouble de jouissance », que « la fermeture du grand bassin, sur la période non contestée du 15 mars 2000 au 7 mai 2001, avait nécessairement causé un préjudice important à la MGEN et des difficultés d'organisation évidentes et qu'il convenait de lui allouer un montant indemnitaire forfaitaire de nature à compenser cette impossibilité matérielle d'utilisation » ; qu'en statuant ainsi, quand les juges ne pouvaient procéder à une évaluation forfaitaire du préjudice allégué, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant retenu que l'indemnisation était réclamée par la MGEN en raison de l'indisponibilité, pendant une certaine période, du bassin sinistré et qu'un tel préjudice correspondait non pas à une perte d'exploitation mais à un trouble de jouissance, la cour d'appel, qui n'a pas modifié l'objet du litige mais a restitué leur exacte qualification aux faits sans s'arrêter à la définition qu'en avait donné la victime a pu, sans violer le principe de la contradiction, fixer l'indemnisation à une somme permettant de réparer intégralement le préjudice subi et n'ayant pas un caractère forfaitaire ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Axa France IARD aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Axa France IARD à payer la somme de 3 000 euros à la MGEN ; rejette les demandes de la société Axa France IARD et de la société Sofrapel ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Axa France IARD, demanderesse au pourvoi principal
Il est fait grief à la Cour d'appel d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné in solidum la société SOFRAPEL et AXA France IARD à payer à la MGEN la somme de 53 452,44 ¿ au titre du préjudice subi en raison de l'indisponibilité du grand bassin, augmentée des intérêts légaux à compter de l'assignation ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « La SA SOFRAPEL et son assureur critiquent le jugement en ce qu'il a admis la réclamation de la M.G.E.N. à hauteur de 53 545,44 ¿ pour indisponibilité du grand bassin faisant valoir que l'existence d'une perte d'exploitation n'est pas démontrée. Il convient de constater que le préjudice qui a été indemnisé par le premier juge, improprement qualifié de "préjudice d'exploitation" par la M.G.E.N., s'analyse en réalité en un trouble de jouissance. Le tribunal a en effet retenu que la fermeture du grand bassin, sur la période non contestée du 15 mars 2000 au 7 mai 2001, avait nécessairement causé un préjudice important à la M.G.E.N. et des difficultés d'organisation évidentes qu'il convenait de lui allouer un montant indemnitaire forfaitaire de nature à compenser cette impossibilité matérielle d'utilisation. La MGEN est en effet fondée à obtenir indemnisation du préjudice qu'elle a incontestablement et nécessairement subi par suite de la fermeture prolongée du grand bassin, alors qu'elle exploite un centre de 226 lits dont un tiers bénéficie de rééducation fonctionnelle et ce quand bien même l'activité a-t-elle pu être reportée en partie sur le petit bassin. Ce préjudice ne se confond pas avec les montants réclamés au titre de la « sur-utilisation » du petit bassin, lesquels correspondent à un préjudice purement matériel consécutif à des frais supplémentaires, alors qu'en l'espèce, il s'agit de réparer le trouble causé à l'activité du centre dans la gestion et l'organisation des soins, tant pour les patients que pour le personnel. Si les modalités de calcul de l'indemnité allouée par référence au prix d'une journée pour une personne adulte, sont certes critiquables, cette indemnité n'est toutefois pas excessive au regard de la nature, de l'importance et de la durée d'indisponibilité du grand bassin et permet de réparer intégralement le préjudice subi » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « ainsi que la durée de fermeture du grand bassin ne souffre aucune contestation ; qu'il est constant qu'aucun document comptable justificatif du préjudice subi n'a été versé aux débats ; que l'expert relève cependant que, sur le plan matériel, il ne peut être contesté que l'inutilisation du plus grand des bassins soit préjudiciable à la MGEN y compris si un report partiel d'activité a pu être opéré sur le petit bassin mais au prix d'une sur utilisation de ce dernier et de difficultés évidentes d'organisation ; que la MGEN a pris pour base de calcul de son préjudice, son "prix de journée" tel que fixé par l'Arrêté de l'Agence Régionale de l'Hospitalisation du 26 janvier 2000 ; qu'elle limite sa réclamation à celle du prix de journée pour un adulte alors que selon l'expert, et compte tenu de la capacité du bassin, le préjudice est plus important que celui du refus d'une seule personne par jour, sachant que la rééducation fonctionnelle concerne plus du tiers des 226 lits ; que tout préjudice mérite réparation y compris celui difficile à évaluer ; que l'expert propose un chiffrage à hauteur de 53.452,44 ¿ HT tout en précisant qu'il ne s'agit pas d'une donnée comptable efficiente significative d'un manque à gagner mais d'un montant indemnitaire forfaitaire de nature à compenser l'impossibilité matérielle d'utilisation du grand bassin ; que si par principe, un préjudice doit être justement et précisément évalué et non forfaitairement, le montant préconisé par l'expert pourra, en l'espèce, être retenu, dans la mesure où l'expert relève qu'en tout état de cause, la MGEN a nécessairement subi un préjudice plus important que celui pris en considération ; par conséquent qu'il sera fait droit à la demande de la MGEN sur ce point » ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il résulte des conclusions respectives des parties ; qu'en l'espèce, il résulte des écritures échangées devant la Cour d'appel, que la MGEN sollicitait la somme de 53 452,44 ¿ en réparation d'un préjudice d'exploitation résultant de l'indisponibilité du grand bassin, ce à quoi s'opposaient ses adversaires, en faisant valoir que le centre de rééducation ne rapportait pas la preuve d'une perte de revenus effective ; que pour écarter ce moyen, et condamner in solidum la société SOFRAPEL et AXA France IARD à verser à la MGEN la somme susmentionnée, les juges du second degré ont requalifié d'office en « trouble de jouissance » le préjudice de la MGEN, retenu que celle-ci avait nécessairement subi un trouble de cette nature en raison de la fermeture du grand bassin, et qu'il convenait de lui allouer une indemnité « forfaitaire » pour réparer ce préjudice ; qu'en statuant ainsi, quand aucune des parties n'avait fait référence à l'existence d'un tel préjudice ni à cette modalité d'indemnisation, la Cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'à cet égard, il ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit relevés d'office sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la MGEN avait sollicité le versement d'une somme de 53.452,44 ¿ au titre d'un préjudice d'exploitation lié à l'indisponibilité du grand bassin sur une période de plusieurs mois; que la Société AXA France s'opposait à cette prétention, en faisant valoir que la preuve d'une perte de clientèle ou de revenus n'était pas établie ; que pour allouer au centre de rééducation la somme réclamée, l'arrêt énonce que le préjudice d'exploitation, a été improprement qualifié par la MGEN, et s'analyse en réalité en un « trouble de jouissance » qu'il convient d'indemniser « forfaitairement » ; qu'en statuant ainsi, sans inviter, au préalable, les parties à s'expliquer sur ce préjudice, qu'aucune d'elles n'avait invoqué, et sur le mode d'indemnisation approprié pour assurer sa réparation, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la réparation d'un préjudice ne peut être fixée forfaitairement ; qu'en l'espèce, pour confirmer la décision des premiers juges ayant alloué à la MGEN la somme de 53.452,44 ¿ au titre d'un « trouble d'exploitation » et écarter les moyens d'AXA et de la Société SOFRAPAL qui soutenaient que ce montant ne reposait sur aucune justification, l'arrêt retient après avoir requalifié le préjudice en « trouble de jouissance », que « la fermeture du grand bassin, sur la période non contestée du 15 mars 2000 au 7 mai 2001, avait nécessairement causé un préjudice important à la M.G.E.N. et des difficultés d'organisation évidentes et qu'il convenait de lui allouer un montant indemnitaire forfaitaire de nature à compenser cette impossibilité matérielle d'utilisation» ; qu'en statuant ainsi, quand les juges ne pouvaient procéder à une évaluation forfaitaire du préjudice allégué, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.