LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi principal formé par Mme X..., Mme Y..., MM. Hubert et Bertrand Z..., M. et Mme A..., et sur le pourvoi provoqué relevé par la société BNP Paribas et par la société BNP Arts ; 
Donne acte à Mme X..., Mme Y..., MM. Hubert et Bertrand Z..., M. et Mme A..., du désistement partiel de leur pourvoi au profit de la société Finacor arts devenue Rocani art, de la société Apollon et de MM. B..., C... et D... ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., Mme Y..., MM. Hubert et Bertrand Z..., M. et Mme A... (les souscripteurs), clients de la société BNP Paribas (la banque), ont souscrit en juin 1990 des parts d'un fonds commun de placement (FCP Nation fonds BNP Arts) investi dans une collection d'oeuvres d'art dénommée " Tradition française ", puis, dans les mêmes conditions, des parts d'un autre FCP, investi dans une collection de dessins italiens et dénommé " Cabinet italien " ; que la constitution des deux collections avait été confiée par la banque à la société Finacor arts devenue Rocani art (la société Rocani art), laquelle avait sous-mandaté la société Apollon et associés (la société Apollon) et trois experts, MM. B..., C... et D... pour y procéder ; qu'ultérieurement, la banque a modifié la forme de ces placements en créant le 21 décembre 1990 et le 1er août 1991 deux indivisions conventionnelles dont elle a confié la gérance à la société BNP Arts (la gérante) ; qu'ayant constaté lors de la dispersion des deux collections par vente aux enchères publiques en 1998 et 1999, une perte respectivement de 60 % et 50 % sur leur investissement, les souscripteurs ont demandé en référé la désignation d'un expert et assigné en nullité des conventions et en responsabilité la banque et la gérante, qui ont appelé en garantie la société Rocani art, la société Apollon et les trois experts ; 
Sur le premier et le deuxième moyens du pourvoi principal : 
Attendu que ces moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le troisième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche : 
Attendu que les souscripteurs reprochent à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes tendant à la condamnation solidaire de la banque et de la gérante à leur payer diverses sommes ainsi que des dommages-intérêts en 
réparation de leurs préjudices, alors, selon le moyen, que la banque chargée de la mise en place d'un placement financier au profit de ses clients est tenue, lorsqu'elle fait appel à des tiers pour l'exécution de sa mission, d'une obligation de surveillance de ces derniers et, notamment, de veiller à ce que cette mission soit effectuée dans des conditions satisfaisantes ; qu'en statuant comme elle a fait, sans examiner, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si, en s'abstenant de contrôler les agissements de ceux qu'elles avaient mandatés pour constituer les collections d'oeuvres et les acquérir, la banque et la gérante n'avaient pas manqué à leur obligation de surveillance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, ensemble l'article 1994 du même code ; 
Mais attendu que l'arrêt retient que les souscripteurs ne recherchent que la responsabilité de la banque et uniquement sur le fondement contractuel et qu'en tout état de cause, les oeuvres ont été acquises avant la constitution de l'indivision, de sorte qu'il ne peut être soutenu par les souscripteurs, pour voir reconnaître la responsabilité contractuelle de la banque, que les carences éventuelles dans l'acquisition des oeuvres relèveraient du fonctionnement de l'indivision dont était gérante la société BNP Arts ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche : 
Vu l'article 4 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient que, s'agissant du cours de l'indivision, il n'est pas contesté que se sont tenues des assemblées générales, dont les procès-verbaux ont été établis, sans qu'il soit avancé que le contenu de ceux-ci soit trompeur et ait été élaboré de façon à dissuader les souscripteurs d'exercer leur droit de contrôle ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que dans leurs conclusions d'appel, les souscripteurs précisaient, à propos de ces assemblées, qu'elles avaient consisté en des propos vagues et trompeusement rassurants visiblement dans le seul but d'éviter que les co-indivisaires ne souhaitent exercer leur droit de contrôle, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé le texte susvisé ; 
Sur le moyen, pris en sa troisième branche : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient que les souscripteurs font valoir que le gérant d'une indivision doit informer les co-indivisaires à l'issue de sa gestion et au cours de celle-ci, qu'une assemblée générale préparatoire des ventes s'est notamment tenue le 22 septembre 1998, les souscripteurs ont été destinataires des catalogues et informés des évaluations de la société de vente d'enchères publiques, qui s'engageait à acquérir les oeuvres en deçà d'un prix de vente minimal, que ce mécanisme permettait de ne pas vendre les oeuvres en deçà de cette estimation tout en assurant néanmoins leur revente qui était dans l'intérêt des indivisaires ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen par lequel les souscripteurs faisaient valoir qu'une fois les collections liquidées la gérante de l'indivision s'était abstenue de toute convocation d'assemblée générale ayant pour objet la reddition des comptes de gestion avec le détail des frais et honoraires encaissés, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 
Et sur le moyen unique du pourvoi provoqué, pris en sa première branche : 
Vu l'article 624 du code de procédure civile ; 
Attendu que la cassation prononcée sur le troisième moyen du pourvoi principal entraîne l'annulation par voie de conséquence des dispositions qui sont critiquées par le moyen unique du pourvoi provoqué, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré recevable l'appel de la société BNP Paribas et de la société BNP Arts, l'arrêt rendu le 28 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; 
Condamne la société BNP Paribas et la société BNP Arts aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits au pourvoi principal par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour Mme X..., Mme Y..., MM. Hubert et Bertrand Z..., de M. et Mme A.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR débouté Mesdames Dominique X..., Maureen Y... et Elisabeth A..., et Messieurs Bertrand Z..., Hubert Z... et Jacques A... de leurs demandes tendant à la condamnation solidaire des sociétés BNP PARIBAS et BNP ARTS à leur payer, avec les intérêts capitalisés, les sommes de 80. 880 , 188. 964 , 80. 800 , 188. 964 , 103. 435 , 240. 204 , 90. 222 , 204. 960 , 103. 435 , 240. 204 , 22. 250  et 51. 240  au titre des restitutions consécutives à la nullité de la convention d'indivision ; 
AUX MOTIFS QUE « le Tribunal a estimé que la nullité des conventions d'indivision emportait l'effacement rétroactif du contrat et a condamné la banque à payer à chaque indivisaire demandeur les sommes qu'il avait engagées avec intérêts au taux légal au jour de la constitution de l'indivision ; que, cependant, ni la BNP PARIBAS, ni la société BNP ARTS n'ont été cocontractant de chacun des indivisaires qui avaient souscrit des parts d'indivision dans le cadre de la convention d'indivision souscrite avec les seuls autres indivisaires ; qu'en conséquence, les indivisaires ne sont pas fondés à demander la restitution à la banque des sommes versées à l'indivision, peu important que la société BNP ARTS ait été gérante des indivisions ; que ces sommes ne peuvent être répétées que contre les indivisions elles-mêmes et non contre le tiers que constitue la banque qui ne les a pas reçues ; qu'en effet, les sommes ont été utilisées à acheter des oeuvres d'art devenues propriété des indivisions et ensuite revendues, ventes dont le produit a été distribué entre les indivisaires ; que l'exécution des conventions d'indivision et la liquidation de celles-ci a entrainé des conséquences irréversibles qui en rendent impossible l'anéantissement rétroactif, sauf à méconnaître les droits légitimes des tiers, et tout spécialement en l'espèce ceux des acquéreurs des oeuvres d'art ; que la restitution théoriquement consécutive à l'annulation des conventions d'indivision ne pourrait porter en l'espèce, dès lors qu'il y a eu contraction du versement de la somme d'argent, de l'achat du bien à laquelle cette somme était destinée, puis revente de ce bien et attribution du prix de vente aux indivisaires, que sur le prix de vente, par subrogation réelle ; qu'or, il n'est pas contesté que, à la suite de la vente des oeuvres et de la liquidation subséquente des conventions d'indivision, les indivisaires ont perçu leur quote-part du prix de vente ; que la banque ne peut en conséquence être condamnée à restituer aux indivisaires la valeur de leur investissement initial, fût-ce avec déduction des sommes perçues à la suite de la liquidation de l'indivision, ce que n'avait au demeurant pas prévu le Tribunal ; que le jugement sera en conséquence réformé en ce qu'il a condamné la banque au remboursement des sommes visées au dispositif du jugement » ; 
ALORS QUE, dans leurs conclusions d'appel (p. 24 § 2 et suivants), les souscripteurs faisaient valoir que les BNP et BNP ARTS avaient reçu, de leur part, d'importantes sommes d'argent qui avaient pour cause juridique la convention d'indivision elle-même ; qu'ils en déduisaient que, dès lors que cette convention était nulle, la cause même du versement aux banques disparaissait, de sorte que ces dernières devaient leur restituer l'intégralité des sommes reçues en vertu de ces conventions nulles ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ce moyen, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR débouté Mesdames Dominique X..., Maureen Y... et Elisabeth A..., et Messieurs Bertrand Z..., Hubert Z... et Jacques A... de leur demande tendant à la condamnation solidaire des sociétés BNP PARIBAS et BNP ARTS au remboursement de la somme de 5. 906. 100  correspondant à la rémunération de leur mandat de gérant des indivisions ; 
ALORS QU'en statuant ainsi, sans donner aucun motif à sa décision, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR débouté Mesdames Dominique X..., Maureen Y... et Elisabeth A..., et Messieurs Bertrand Z..., Hubert Z... et Jacques A... de leurs demandes tendant à la condamnation solidaire des sociétés BNP PARIBAS et BNP ARTS à leur payer, avec les intérêts capitalisés, les sommes de 80. 880 , 188. 964 , 80. 800 , 188. 964 , 103. 435 , 240. 204 , 90. 222 , 204. 960 , 103. 435 , 240. 204 , 22. 250  et 51. 240  à titre de dommages et intérêts en réparation de leurs préjudices ; 
AUX MOTIFS QUE, « sur le fonctionnement de l'indivision, les souscripteurs considèrent que les oeuvres ont été acquises pour certaines dans des conditions déraisonnables, se fondant à cet égard sur le rapport de l'expert judiciaire, Madame E... ; que, cependant, il convient d'observer que les souscripteurs ne recherchent que la responsabilité de la banque et uniquement sur le fondement contractuel, et que la société BNP était liée à la société ROCANI ART par un contrat de mandat dont il n'est pas allégué que les dispositions n'auraient pas été respectées par celle-ci ; qu'en tout état de cause, les oeuvres ont été acquises avant la constitution de l'indivision, de sorte qu'il ne peut être soutenu par les souscripteurs, pour voir reconnaître la responsabilité contractuelle de la banque, que les carences éventuelles dans l'acquisition des oeuvres relèveraient du fonctionnement de l'indivision dont était gérant la société BNP ARTS ; que, de plus, aux termes de la convention d'indivision, les indivisaires avaient, tout en déléguant au gérant l'essentiel des responsabilités de gestion de l'indivision, la possibilité d'intervenir en tant que de besoin sur celle-ci dont ils n'ont pas fait usage, par exemple, à l'occasion des assemblées générales annuelles, notamment pour tenter de retarder la période de la vente pour espérer un meilleur bénéfice ; que, par ailleurs, l'expert judiciaire mentionne que le marché de l'art sur la période considérée (1990-1998) a baissé pour les oeuvres d'environ 25 %, avec une évolution vers des oeuvres de qualité et non seulement des oeuvres émanant d'un grand nom, alors que la réputation des artistes avait été un des facteurs déterminants de la constitution des collections, indépendamment de la qualité intrinsèque de chacune des oeuvres, ce qui ne pouvait être prévu par la banque, les souscripteurs ayant par ailleurs accepté la part d'aléa affectant nécessairement un marché fluctuant et incertain comme celui de l'art ; sur le manquement à l'obligation de compte-rendu ; que, les souscripteurs font valoir que le gérant de l'indivision doit informer les co-indivisaires à l'issue de sa gestion et au cours de celle-ci ; que, s'agissant du cours de l'indivision, il n'est pas contesté que se sont tenues des assemblées générales dont les procès-verbaux ont été établis, sans qu'il soit avancé que le contenu de ceux-ci soit trompeur et ait été élaboré de façon à dissuader les souscripteurs d'exercer leur droit de contrôle ; qu'une assemblée générale préparatoire des ventes s'est notamment tenue le 22 septembre 1998, les souscripteurs ont été destinataires des catalogues et informés des évaluations de la société de ventes d'enchères publiques Christie's dont le professionnalisme et la compétence ne sont pas contestés ; qu'en outre, il était prévu dans la convention de vente avec Christie's un prix de vente minimal en deçà duquel la société Christie's s'engageait à acquérir les oeuvres ; que ce mécanisme permettait de ne pas vendre les oeuvres en deçà de cette estimation, tout en assurant néanmoins leur revente qui était dans l'intérêt des indivisaires, dès lors qu'elle permettait la sortie de l'indivision qui ne pouvait intervenir sans que toutes les oeuvres aient été vendues au préalable ; qu'à cet égard, le procès-verbal de l'assemblée générale préparatoire fait état de moins de critiques sur le projet de vente et les modalités de celui-ci que de la préoccupation de certains des souscripteurs de pouvoir à nouveau entrer dans un mécanisme de défiscalisation, le cas échéant en réacquérant les oeuvres vendues ; que, de plus, il convient de prendre en considération l'aléa inhérent au mécanisme des ventes aux enchères, étant cependant précisé qu'en l'espèce, la vente a été faite par un opérateur reconnu, et a été accompagnée d'une publicité suffisante ; qu'il résulte des considérations qui précèdent que les souscripteurs sont mal fondés à rechercher la responsabilité contractuelle de la banque à l'occasion de divers aspects du mandat de gestion de l'indivision » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE la banque chargée de la mise en place d'un placement financier au profit de ses clients est tenue, lorsqu'elle fait appel à des tiers pour l'exécution de sa mission, d'une obligation de surveillance de ces derniers et, notamment, de veiller à ce que cette mission soit effectuée dans des conditions satisfaisantes ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans examiner, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si, en s'abstenant de contrôler les agissements de ceux qu'elles avaient mandatés pour constituer les collections d'oeuvres et les acquérir, les sociétés BNP PARIBAS et BNP ARTS n'avaient pas manqué à leur obligation de surveillance, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil, ensemble l'article 1994 du même Code ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE, dans leurs conclusions d'appel (p. 21 § 6), faisant valoir que les comptes rendus de gestion obtenus pendant la durée de l'indivision se limitaient à des procès-verbaux d'assemblées générales annuelles, les souscripteurs précisaient, à propos de ces assemblées, qu'elles « avaient consisté en des propos vagues et trompeusement rassurants visiblement dans le seul but d'éviter que les coindivisaires ne souhaitent exercer leur droit de contrôle » ; qu'en retenant au contraire qu'il n'était pas avancé « que le contenu des procès-verbaux d'assemblées était 
trompeur et avait été élaboré de façon à dissuader les souscripteurs d'exercer leur droit de contrôle » (arrêt p. 12 § 4), la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 
ALORS, ENFIN, QUE dans leurs conclusions d'appel (p. 22), les souscripteurs faisaient valoir, sur le fondement des articles 815-8 et 1873-11 du Code civil, qu'une fois les collections d'oeuvres liquidées par leur mise en vente aux enchères publiques, il appartenait à la société BNP ARTS en sa qualité de gérant de l'indivision de rendre compte du détail des frais et honoraires exposés à cette occasion, au besoin en convoquant une assemblée générale ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ce moyen, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour les sociétés BNP Paribas et BNP Arts. 
Les exposantes font grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il les avait déboutées de leurs demandes à l'encontre de la société Rocani Art, de la société Apollon et associés et de MMs. Eric B..., Marc C... et Bruno D.... 
AUX MOTIFS QUE : 
« Sur l'appel en garantie de la société Rocani Art, de la société Apollon, et des experts : 
aucune condamnation n'étant prononcée à l'encontre de la banque au profit des indivisaires, il n'y a pas lieu à condamnation solidaire de la société Rocani Art, de la société Apollon et des experts, de sorte que les moyens invoqués par ces intimés n'ont pas lieu d'être examinés. 
Force est de constater par ailleurs que la cour n'est saisie par les indivisaires d'aucune demande sur le fondement de la responsabilité délictuelle à l'encontre de ces parties, avec lesquelles ils n'avaient pas de rapports contractuels, ces sociétés n'ayant pas contracté pour la société Rocani Art qu'avec BNP ARTS et pour la société Apollon qu'avec la société Rocani Art. 
En conséquence, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé dans ses motifs la mise hors de cause de ces parties et dans son dispositif a débouté la banque du surplus de ses demandes » ; 
1°) ALORS QU'une éventuelle cassation qui interviendrait sur l'un au moins des trois moyens du pourvoi principal emporterait, par voie de conséquence, cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté les exposantes de leurs demandes à l'encontre des sociétés Rocani Art et Apollon et associés et de Mms. B..., C... et D... en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile ; 
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, en subordonnant l'appel en garantie des sociétés BNP Paribas et BNP ARTS à l'encontre des sociétés Rocani Art, Apollon & associés et des experts MMs. B..., Blandeau et D... à l'existence de rapports contractuels entre les demandeurs principaux et les appelés en garanties, la cour d'appel a posé une condition à l'appel en garantie qui ne figure pas dans les textes, violant par là les articles 331 et 334 du code de procédure civile ; 
3°) ALORS QU'en toute hypothèse, en subordonnant l'appel en garantie des sociétés BNP Paribas et BNP ARTS à l'encontre des sociétés Rocani Art, Apollon & associés et des experts MMs. B..., Blandeau et D... à la condition que cet appel en garantie soit fondé sur une action de même nature que l'action justifiant la demande principale, la cour d'appel a ajouté une condition qui ne figure pas dans les textes, en violation des articles 331 et 334 du code de procédure civile.