LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 avril 2017), que la Société francilienne de gestion (la SFG), syndic de la copropriété de l'immeuble sis [...] , a, le 23 décembre 2002, conclu avec la société Banque Delubac et Cie (la banque) une convention de compte, en application de laquelle cette dernière a ouvert dans ses livres un sous-compte affecté au syndicat des copropriétaires de cet immeuble ; qu'en mai 2005, la banque a fusionné ce sous-compte avec les divers autres comptes-mandants de la SFG dans un compte unique ; que se plaignant de ne pas avoir obtenu, à l'issue du mandat de la SFG, la restitution des fonds que cette société, en sa qualité de syndic, avait perçus en son nom, le syndicat a assigné en référé la SFG ainsi que la société Les Souscripteurs du Lloyd's (les Lloyd's), qui avait accordé à la SFG sa garantie financière, et obtenu la désignation d'un expert ayant pour mission d'évaluer le montant des fonds non représentés ; que la SFG ayant été mise en liquidation judiciaire, le syndicat a déclaré sa créance puis a assigné la banque et les Lloyd's en réparation de son préjudice ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Attendu que la banque fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 45 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la perte de chance d'obtenir la restitution totale ou partielle des fonds non représentés, avec intérêts au taux légal et capitalisation alors, selon le moyen, que le rapport d'expertise judiciaire est opposable à la partie qui n'a pas été appelée aux opérations d'expertise lorsqu'il a été régulièrement versé aux débat et soumis à la discussion contradictoire des parties, et lorsqu'il est corroboré par un autre élément de preuve ; qu'en retenant que le rapport de l'expert judiciaire était opposable à la banque, qui n'a pas été partie à l'expertise, motifs pris qu'un rapport d'expertise judiciaire peut être opposé à un tiers qui n'aurait pas été appelé ni à l'instance initiale ni en ordonnance commune, ni représenté lors des opérations d'expertise, à la condition que ledit rapport ait été régulièrement versé aux débats et soumis à une discussion contradictoire, cependant que le rapport d'expertise constituait le seul élément de preuve sur lequel la cour s'est fondée pour dire que la banque avait commis une faute et la condamner à payer la somme de 45 000 euros au syndicat des copropriétaires, et qu'il n'était corroboré par aucun autre élément de preuve, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir rappelé que, lors de l'assemblée générale du 17 février 2005, les copropriétaires de l'immeuble du [...] avaient décidé que « les fonds du syndicat de copropriété seront déposés sur le compte unique de la Société francilienne de gestion avec affectation de l'un de ses sous-comptes, permettant l'édition de relevés de banque individualisés » et ce pour une durée de trois ans, l'arrêt relève qu'il n'est pas contesté que le sous-compte individualisé n° [...] a cessé de fonctionner postérieurement au 16 juin 2005 et retient que la banque, spécialisée dans les métiers de l'immobilier, ne pouvait ignorer que la SFG, syndic, agissait en qualité de mandataire des différents syndicats au nom desquels des sous-comptes avaient été ouverts dans ses livres ; qu'il retient également qu'il n'est pas établi que la SFG ait donné son accord à la fusion opérée par la banque et que le syndicat des copropriétaires n'avait pas accepté le risque d'une fusion possible de ces comptes en sollicitant des relevés de banque individualisés ; que c'est en déduisant de ces constatations et appréciations que la banque ne pouvait procéder à la fusion du sous-compte du syndicat des copropriétaires avec un compte global « fusion compte mandant » sans l'accord du syndicat des copropriétaires, et non en se fondant sur les seules conclusions de l'expert judiciaire, que la cour d'appel a jugé que la décision de fusion était fautive à l'égard du syndicat ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que la banque fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à voir condamner les Lloyd's à la garantir des éventuelles condamnations qui seraient prononcées à son encontre alors, selon le moyen, qu'elle faisait valoir que la négligence de l'organisme garant, la société Les Souscripteurs du Lloyd's, qui aurait dû retirer sa garantie au minimum dès 2005 au vu des graves anomalies de gestion constatées, n'avait pas permis d'alerter le syndicat des copropriétaires du risque de disparition des fonds mandants confiés au syndic ; qu'en retenant néanmoins qu'il n'existe pas de relation de cause à effet entre le maintien non légitime d'une garantie financière, si tant est qu'elle soit illégitime jusqu'au 7 mai 2007, et la non-représentation de fonds mandants au syndicat des copropriétaires par la SFG, sans tenir compte, comme il lui était pourtant demandé, de ce que l'inertie fautive du garant avait privé le syndicat des copropriétaires de la possibilité d'être alerté des graves difficultés économiques que rencontrait le syndic et du risque de disparition des fonds qu'il gérait, de sorte que la carence du garant a nécessairement participé, au moins en partie, à la disparition des fonds mandants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, devenu l'article 1240 du même code ;
Mais attendu qu'ayant retenu qu'il n'existait pas de relation de cause à effet entre le maintien prétendument illégitime de la garantie financière et la non-représentation de « fonds mandants » au syndicat des copropriétaires par la SFG, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre la banque dans le détail de son argumentation, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Banque Delubac et Cie aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer les sommes de 3 000 euros au syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [...] , représenté par son syndic en exercice, la société Foncia Rives de Seine, et de 3 000 euros à la société Les Souscripteurs du Lloyd's, prise en la personne de son mandataire général pour les opérations en France, la SAS Lyoyd's France ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la banque Delubac et Cie.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la Banque Delubac à payer au syndicat des copropriétaires du [...] la somme de 45.000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la perte de chance, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt et capitalisation des intérêts à compter de l'arrêt dans les conditions de l'article 1343-2 nouveau du code civil ;
AUX MOTIFS QUE sur l'opposabilité des conclusions de l'expertise judiciaire à la Banque Delubac, qu'aux termes de l'article 16 du code de procédure civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'il en résulte qu'un rapport d'expertise judiciaire peut être opposé à un tiers qui n'aurait pas été appelé ni à l'instance initiale ni en ordonnance commune, ni représenté lors des opérations d'expertise, à la condition que ledit rapport ait été régulièrement versé aux débats et soumis à une discussion contradictoire ; qu'en l'espèce, la Banque Delubac n'était pas partie à l'expertise judiciaire, sa participation aux opérations d'expertise n'ayant pas été jugée "utile pour déterminer le montant des fonds non représentés, dès lors que la banque aura satisfait à l'injonction de produire (...) les relevés du sous-compte ouvert en ses livres au nom du syndicat des copropriétaires demandeur", par ordonnance du juge des référés du 8 avril 2009 ; que toutefois, la Banque Delubac a été destinataire des notes, des correspondances et courriels échangés durant les opérations d'expertise, ainsi que du pré-rapport du 31 mars 2013 et du rapport d'expertise définitif du 31 mai 2013 ; que de même, tant devant le juge de première instance qu'en cause d'appel, la Banque Delubac a été en mesure de débattre des conclusions de l'expertise judiciaire et de faire valoir ses arguments, et éventuelle autre analyse des comptes ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, le principe de la contradiction a été respecté, la Banque Delubac ayant été en mesure de faire valoir ses observations tout au long de la procédure d'expertise tout comme devant les juges de première et de seconde instance, sur le contenu de cette expertise et sur ses conclusions ; que le rapport d'expertise déposé le 31 mai 2013 par Mme Y... est donc parfaitement opposable à la Banque Delubac ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les demandes à l'encontre de la Banque Delubac, tout acte fautif qui a causé un dommage à autrui, oblige celui qui a commis la faute à le réparer ; que l'article 18 de la loi du I 0 juillet 1965 prévoit que le syndic est chargé de tenir pour chaque syndicat une comptabilité séparée qui fait apparaître la position de chaque copropriétaire à l'égard du syndicat ; dans ces conditions, le syndic qui administre plusieurs copropriétés doit tenir une comptabilité séparée par syndicat ; que par ailleurs, dans sa rédaction applicable au fait de l'espèce, l'article 18 précité imposait également au syndic d'ouvrir un compte séparé au nom du syndicat, sauf si l'assemblée générale en décidait autrement ; qu'en l'espèce, l'assemblée générale du syndicat des copropriétaires avait renoncé à l'ouverture d'un compte bancaire ou postal séparé au nom du syndicat et avait, notamment, lors de l'assemblée générale des copropriétaires du 17 février 2005 décidé dans sa résolution n° 7 que "les fonds du syndicat de copropriété seront déposés sur le compte unique de la société Francilienne de Gestion avec affectation de l'un de ses sous-comptes, permettant l'édition de relevés de banque individualisés" et ce pour une durée de trois ans ; qu'or, il n'est pas contesté que le sous-compte individualisé n° [...] ouvert par la société Francilienne de Gestion a cessé de fonctionner postérieurement au 16 juin 2005 ; que l'expertise judiciaire démontre que postérieurement au 16 juin 2005, "le relevé de compte portera trace uniquement de mouvements au débit et au crédit immédiatement extournés sans que la cause de ces écritures soit connue et détaillée sur la comptabilité syndicale" et que les "quelques fonds encaissés sur son sous-compte par le syndicat des copropriétaires (...) seront quasiment intégralement prélevés par la société Francilienne de gestion" ; que les virements du sous-compte du syndicat des copropriétaires ont été réalisés vers le compte "fusion compte mandant" [...] ; que les conclusions de l'expert judiciaire doivent être retenues, aucun élément ne permettant de remettre en cause celles-ci, la Banque Delubac se contentant de contester les conclusions sans apporter une autre analyse des comptes telles que réalisée par l'expert judiciaire ; en outre, il apparaît que les conclusions sont cohérentes et étayées par l'ensemble des tableaux et pièces annexées ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments et des conclusions de l'expert qu'une fusion des comptes entre le sous-compte du syndicat des copropriétaires avec de très nombreux autres sous-comptes d'autres syndicats des copropriétaires dont la société Francilienne de Gestion était le syndic a été réalisée à compter du 15 juin 2005 ; que toutefois, la Banque Delubac conteste avoir commis une faute en procédant à cette fusion ; qu'à titre liminaire, la modification de la législation dans le cadre de la loi AZUR du 24 mars 2014, qui impose aux syndicats des copropriétaires d'ouvrir un compte séparé et qui prohibe explicitement la fusion de ces comptes avec d'autres, ne démontre pas a contrario qu'antérieurement à cette loi, la fusion des comptes des syndicats des copropriétaires était possible en toute hypothèse et n'était pas fautive ; ainsi, si une faute est démontrée dans la réalisation d'une opération de fusion de compte entre syndicats des copropriétaires, sous l'empire de l'ancienne loi, la Banque Delubac ne peut s'exonérer de sa responsabilité ; qu'elle invoque tout d'abord les termes de la convention d'ouverture de compte avec la société Francilienne de Gestion ; l'article 1.1 § 3 dispose qu'il "est entendu également que si plusieurs comptes sont ouverts au nom de la personne physique ou morale susnommée, même sous une dénomination différente, sous quelque rubrique et en quelque monnaie que ce soit, leurs soldes respectifs pourront être virés de l'un à l'autre, à tout moment et sans avis, par la Banque Delubac et Cie de façon à se confondre en un solde unique qui sera exigible" ; que cet article désigne des comptes ouverts au nom de la personne titulaire des comptes, mais nullement pour des comptes gérés en qualité de mandants et pour des sous-comptes spécifiquement ouverts pour des syndicats des copropriétaires, comme cela est le cas pour le sous-compte du syndicat des copropriétaires du [...] , lequel mentionne son adresse ; qu'en revanche, s'il est vrai que la prohibition de la fusion de compte ne s'applique qu'aux activités de transaction et non pas à celles de la gestion immobilière, la Banque Delubac, spécialisée dans les métiers de l'immobilier, ne pouvait ignorer que le syndic agissait en qualité de mandataire des différents syndicats aux noms desquels des sous-comptes avaient été ouverts dans ses livres ; en outre, il n'est pas établi que la société Francilienne de Gestion avait donné son accord à la fusion opérée par la Banque Delubac ; que par ailleurs, le syndicat des copropriétaires n'a pas accepté le risque d'une fusion possible de ces comptes en sollicitant des relevés de banque individualisés ; que dans ces conditions, la Banque Delubac ne pouvait procéder à la fusion du sous-compte du syndicat des copropriétaires du [...] avec un compte global "fusion compte mandant" sans l'accord du syndicat des copropriétaires ; une telle décision de fusion est en conséquence fautive à l'égard de ce syndicat ; il doit être relevé que la demande de la société Francilienne de Gestion de rétablir certains sous-comptes individuels, dont ne fait pas partie celui du syndicat des copropriétaires du [...] , est intervenu postérieurement à la fusion réalisée par la Banque Delubac ; que cette demande est donc sans effet sur le caractère fautif de la décision unilatérale de la Banque Delubac de fusionner le sous-compte du syndicat des copropriétaires du [...] sans son accord, alors qu'elle savait que les sommes détenues par la société Francilienne de Gestion l'étaient en qualité de mandataire et non pas en fonds propre ; que par ailleurs, un éventuel changement de jurisprudence de la Cour de cassation ne peut être invoqué par la banque comme constituant une atteinte au procès équitable dans la mesure où chaque affaire est particulière ; qu'enfin, la Banque Delubac ne peut échapper à sa responsabilité à l'égard du syndicat des copropriétaires en invoquant d'éventuelles carences de la société Les Souscripteurs du Llyod's, par le maintien abusif de la garantie financière ou l'absence de contrôle suffisant de la gestion de la société Francilienne de Gestion, à les supposer avérées, ces éléments étant sans lien avec la caractérisation de sa propre faute et avec le lien de causalité entre celle-ci et le préjudice du syndicat des copropriétaires ; qu'il est constant que le syndicat des copropriétaires a déclaré au passif de la liquidation judiciaire de la société Francilienne de gestion sa créance à hauteur de 54.088,13 euros qui a été contestée ; que l'expert judiciaire relève que "les soldes respectifs du compte bancaire au 1er janvier 2005 (crédit : 42.718,49 euros) et des comptes banque du grand livre immeuble au 30 septembre 2006 (total de 29.838,32 euros d'avoirs) (...) ne peuvent être retracés car les éléments antérieurs au 1er janvier font défaut. Toutefois, ils ne présentent pas entre eux mi écart a priori préoccupant dans un contexte de rapprochement bancaire habituel à opérer. En revanche, les soldes respectivement pris en compte après juin 2005 démontrent la totale déconnection entre le suivi bancaire des grands livres et la réalité du fonctionnement du sous-compte [...]. Il n'est donc plus possible de vérifier les éléments de comptabilité d'un point de vue bancaire à partir de la date de fusion des sous-comptes de copropriétés" ; qu'ainsi, l'impossibilité pour le syndicat des copropriétaires d'avoir accès à l'intégralité des mouvements de ses comptes à compter du mois de juin 2015 l'empêche de pouvoir solliciter auprès du garant financier de la société Francilienne de Gestion, Les Souscripteurs du Llyod's, la prise en charge de la défaillance de son ancien syndic ; les sommes correspondant à la période considérée ne pouvant dans ces conditions revêtir un caractère certain, liquide et exigible ; que l'expert judiciaire détermine, page 28 du rapport d'expertise, l'assiette de cette créance du syndicat des copropriétaires à l'égard de la société Francilienne de Gestion a minima de 33.480,80 euros (solde du compte bancaire Delubac au 3 avril 2007, date de la fin de gestion du syndic, tel qu'il ressort du grand livre immeuble) ; qu'elle relève que trois interrogations pèsent et demeurent sans réponse à propos de prélèvements réalisés sur les fonds encore détenus par le syndicat des copropriétaires sur son sous-compte : celui des 15 et 16 juin d'un montant de 9.012,08 euros, qui a conduit à solder le sous-compte [...] par deux prélèvements au moment de la fusion opérée par la Banque Delubac, celui du 3 janvier 2007 d'un montant de 4.582,04 euros, qui a conduit à solder le sous-compte par deux virements vers le compte [...] "fusion comptes mandants", et celui du 9 janvier 2008 d'un montant de 418,95 euros toujours vers le compte [...] ; que ces prélèvements du sous-compte du syndicat des copropriétaires, non justifiés par les besoins de gestion du syndicat des copropriétaires, vers des comptes fusionnés, constituent également un préjudice subi par le syndicat des copropriétaires en lien avec la fusion de l'ensemble des comptes menée par la Banque Delubac ; que l'expert relève en effet en page 30 du rapport d'expertise qu'il s'agit de "prélèvements dont il n'est pas justifié qu'ils soient déjà intégrés dans le solde précité comme ayant réellement contribué aux dépenses syndicales, en raison du découplement des comptes bancaires et relevés bancaires à partir de juin 2005" ; que le préjudice subi par le syndicat des copropriétaires du fait de la faute commise par la Banque Delubac à son égard est constitué en raison du risque de ne pas obtenir la restitution totale ou partielle des fonds non représentés d'un montant de 47.493,87 euros ; il a déjà été jugé supra que la somme de 2L699,87 euros revêtant un caractère certain, liquide et exigible et étant ainsi pris en charge par le garant financier de la société Francilienne de Gestion, Les Souscripteurs du Llyod's, ne constitue pas le risque et ne cause aucun préjudice au syndicat à ce titre ; qu'au regard des conclusions de l'expertise judiciaire, à la fiabilité du travail comptable réalisé en analysant les documents remis en sa possession, il doit être considéré que la perte de chance du syndicat des copropriétaires est élevée, à hauteur de 95 % ; le préjudice lié au risque de ne pas obtenir la restitution totale ou partielle des fonds à la fin du mandat de gestion de l'ancien syndic doit être fixé à la somme de 45,000 euros ; que le jugement doit donc être réformé en ce qu'il a condamné la Banque Delubac et Cie à payer au syndicat des copropriétaires, la somme de 47.493,87 euros à titre de dommages-intérêts ; que la Banque Delubac et Cie doit être condamnée à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 45.000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la perte de chance, avec intérêt au taux légal à compter de l'arrêt ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' il convient au préalable de rappeler que les conclusions d'un rapport d'expertise judiciaire peuvent être opposées à un tiers qui n'aurait été appelé ni à l'instance initiale ni en ordonnance commune, ni représenté lors des opérations d'expertise, à la condition que ledit rapport ait été régulièrement versé aux débats et soumis à une discussion contradictoire ; qu'en l'espèce, il ressort des observations de l'expert que la BANQUE DELUBAC ET COMPAGNIE, bien que sa participation effective aux opérations d'expertise n'ait pas été jugée, par décision du juge des référés du 8 avril 2009, "utile pour déterminer le montant des fonds non représentés, dès lors que la banque aura satisfait à l'injonction de produire" "les relevés du sous-compte ouvert en ses livres au nom du Syndicat des Copropriétaires demandeur", a été destinataire des notes, correspondances et courriels échangés durant les opérations d'expertise, ainsi que du pré-rapport du 31 mars 2013 et du rapport d'expertise définitif du 31 mai 2013 ; qu'en l'état de l'information et des débats contradictoires relatifs à ce rapport, ce dernier est dès lors parfaitement opposable à la Banque DELUBAC ET COMPAGNIE ;
1°) ALORS QUE le rapport d'expertise judiciaire est opposable à la partie qui n'a pas été appelée aux opérations d'expertise lorsqu'il a été régulièrement versé aux débat et soumis à la discussion contradictoire des parties, et lorsqu'il est corroboré par un autre élément de preuve ; qu'en retenant que le rapport de l'expert judiciaire était opposable à la Banque Delubac, qui n'a pas été partie à l'expertise, motifs pris qu'un rapport d'expertise judiciaire peut être opposé à un tiers qui n'aurait pas été appelé ni à l'instance initiale ni en ordonnance commune, ni représenté lors des opérations d'expertise, à la condition que ledit rapport ait été régulièrement versé aux débats et soumis à une discussion contradictoire, cependant que le rapport d'expertise constituait le seul élément de preuve sur lequel la cour s'est fondée pour dire que la Banque Delubac avait commis une faute et la condamner à payer la somme de 45 000 euros au Syndicat des copropriétaires, et qu'il n'était corroboré par aucun autre élément de preuve, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'aucun texte n'interdit à un établissement bancaire de procéder à la fusion des sous-comptes de syndicats de copropriétaires inscrits sur un compte professionnel unique d'un syndic en matière de gestion immobilière : qu'en considérant néanmoins que la Banque Delubac ne pouvait ignorer que le syndic agissait en qualité de mandataire des différents syndicats aux noms desquels des sous-comptes avaient été ouverts dans ses livres et qu'elle a commis une faute de nature quasi-délictuelle à l'égard du Syndicat des copropriétaires, cependant que la fusion des sous-comptes, qui était légalement autorisée, ne pouvait être fautive, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, devenu l'article 1240 du même code.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la Banque Delubac tendant à voir condamner les Souscripteurs du Lloyd's à la garantir des éventuelles condamnations qui seraient prononcées à son encontre ;
AUX MOTIFS QUE s'agissant du recours de la Banque Delubac à l'encontre des Souscripteurs du Llyod's, il doit être relevé que le garant n'est pas l'expert-comptable du syndic, qu'aucune disposition légale ne lui prescrit d'étudier la gestion comptable et financière du syndic garanti ou de se substituer à lui ; ainsi, son obligation de contrôle est limitée aux documents afférents à la gestion des copropriétés ; le garant n'a pas pour mission d'étudier in extenso la gestion comptable et financière de son assuré, mais seulement de veiller à l'adéquation entre le plafond de garantie et l'importance des fonds mandants gérés par l'assuré ; que le rapport d'audit de la société Francilienne de Gestion, établi par le cabinet Orion remis le 19 juin 2006 diligenté par le mandataire des Souscripteurs du Llyod's, conclut que le dossier est toujours totalement sinistré et doit être redressé "dans les meilleurs délais et à la nécessité de prendre toute sûreté réelle pour le garant" ; que toutefois, il n'existe pas de relation de cause à effet entre le maintien non légitime d'une garantie financière, si tant est qu'elle soit illégitime jusqu'au 7 mai 2007, et la non-représentation de fonds mandants au syndicat des copropriétaires par la société Francilienne de Gestion ; que le recours de la Banque Delubac à l'encontre des Souscripteurs du Lloyd's doit donc être rejeté ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : l'article 86 du décret du 20 juillet 1972 prévoit que les garants peuvent, à tout moment, se faire communiquer tous les documents qu'ils estiment nécessaires à la vérification de la suffisance de la garantie ; que le garant n'est pas l'expert comptable du syndic ; qu'aucune disposition légale ne lui prescrit d'étudier la gestion comptable et financière du syndic garanti ou de se substituer à lui ; que son obligation de contrôle est limitée aux documents afférents à la gestion des copropriétés ; que le garant n'a pas pour mission d'étudier in extenso la gestion comptable et financière de son assuré, mais seulement de veiller à l'adéquation entre le plafond de garantie et l'importance des fonds mandants gérés par l'assuré ; qu'en l'espèce, il ressort du rapport ORION d'audit de la Société FRANCILIENNE DE GESTION en date du 19 juin 2006, diligenté par la Société SEGAP, mandataire de la Société les Souscripteurs du LLOYD'S, que "la situation financière de la Société FRANCILIENNE DE GESTION est fortement déséquilibrée" et que "les insuffisances de représentation des fonds mandants sont chroniques depuis au moins 2002", étant rappelé que les Souscripteurs du LLYOD'S étaient garants de la Société FRANCILIENNE DE GESTION du 1er janvier 2004 au 4 mai 2007 ; que "le dossier" est "toujours totalement sinistré" et doit être redressé "dans les meilleurs délais" ; que le rapport conclut à la nécessité de "prendre toute sûreté réelle pour le garant" ; qu'en tout état de cause, en relevant même que le contrôle effectué par les Souscripteurs du LLYOD'S lui ont permis de détecter, avant la résiliation, de graves anomalies de gestion de son assuré, et à supposer que des fautes puissent être mises en évidence à la charge du garant dans le contrôle qu'il était tenu d'opérer sur les fluctuations de trésorerie des fonds mandants pour adapter le plafond de garantie, il n'existe cependant pas de relation de cause à effet entre le maintien non légitime d'une garantie financière et la non-représentation de fonds mandants, dont il faut rappeler que l'absence de restitution partielle incombe à la BANQUE DELUBAC ET COMPAGNIE ; que cette dernière ne peut donc prétendre à obtenir garantie des conséquences financières résultant de sa propre faute ; qu'en conséquence, il convient de débouter la BANQUE DELUBAC ET COMPAGNIE de sa demande en garantie ;
ALORS QUE la Banque Delubac faisait valoir que la négligence de l'organisme garant, la société Les Souscripteurs du Lloyd's, qui aurait dû retirer sa garantie au minimum dès 2005 au vu des graves anomalies de gestion constatées, n'avait pas permis d'alerter le Syndicat des copropriétaires du risque de disparition des fonds mandants confiés au Syndic ; qu'en retenant néanmoins qu'il n'existe pas de relation de cause à effet entre le maintien non légitime d'une garantie financière, si tant est qu'elle soit illégitime jusqu'au 7 mai 2007, et la non-représentation de fonds mandants au syndicat des copropriétaires par la société Francilienne de Gestion, sans tenir compte, comme il lui était pourtant demandé, de ce que l'inertie fautive du garant avait privé le Syndicat des copropriétaires de la possibilité d'être alerté des graves difficultés économiques que rencontrait le Syndic et du risque de disparition des fonds qu'il gérait, de sorte que la carence du garant a nécessairement participé, au moins en partie, à la disparition des fonds mandants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, devenu l'article 1240 du même code.