LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
CM
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 5 novembre 2020
Cassation partielle
M. PIREYRE, président
Arrêt n° 1148 F-D
Pourvoi n° B 19-15.740
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 5 NOVEMBRE 2020
La société Texa, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° B 19-15.740 contre l'arrêt rendu le 11 décembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 5), dans le litige l'opposant à la société Crêperie d'Emeraude, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Talabardon, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la société Texa, de la SCP Gaschignard, avocat de la société Crêperie d'Emeraude, et l'avis de M. Grignon Dumoulin, avocat général, après débats en l'audience publique du 23 septembre 2020 où étaient présents M. Pireyre, président, M. Talabardon, conseiller référendaire rapporteur, Mme Gelbard-Le Dauphin, conseiller doyen, et M. Carrasco, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 décembre 2018) et les productions, le 14 septembre 2007, un incendie dans les locaux de l'entreprise agro-alimentaire qu'exploite la société Crêperie d'Emeraude a entraîné une interruption totale d'activité jusqu'au 21 novembre 2007, avant une reprise progressive.
2. L'expert qu'elle avait mandaté ayant évalué ses pertes d'exploitation à 1 008 348 euros, quand la société MMA IARD, auprès de laquelle elle était assurée, ne lui offrait, au vu de l'évaluation de son propre expert, la société Texa, qu'une indemnité de 661 589 euros, la société Crêperie d'Emeraude a assigné cet assureur en paiement d'une somme complémentaire, que la cour d'appel de Rennes, par arrêt du 4 septembre 2013, a fixée à 231 867,38 euros.
3. Estimant que la société Texa avait, au regard des stipulations du contrat d'assurance, fautivement minoré ses pertes d'exploitation dans son évaluation au cours de la phase amiable et qu'il en était résulté pour elle un retard d'indemnisation, qui lui avait été préjudiciable, la société Crêperie d'Emeraude, après avoir obtenu la désignation en référé d'un expert judiciaire (M. G...), a assigné cette société en responsabilité et indemnisation devant le tribunal de commerce de Paris.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
4. La société Texa fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société Crêperie d'Emeraude les sommes de 54 354,43 euros au titre des frais financiers, 253 110 euros au titre du gain manqué sur le chiffre d'affaires non réalisé et 47 600 euros au titre des frais d'expertise, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, outre la capitalisation des intérêts échus dans les termes et conditions de l'article 1343-2 du code civil, alors :
« 1°/ que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu'en estimant que le taux de marge brute retenu par le cabinet Texa n'était pas conforme aux stipulations contractuelles de la police d'assurance, ainsi qu'il résultait du rapport d'analyse de M. G..., pour en déduire une faute, quand elle constatait que la définition contractuelle du taux de marge brute n'était pas claire et, partant, susceptible d'interprétation sans interpréter elle-même cette notion de marge brute pour en fixer le sens, avant de retenir un manquement contractuel du cabinet Texa dans son application, la cour d'appel, qui n'a ainsi caractérisé aucune inexécution contractuelle, a violé les articles 1147, devenu 1221-1, et 1382, devenu 1240, du code civil ;
2°/ que le lien de causalité entre le dommage et le préjudice doit être certain ; qu'en se déterminant au seul motif purement hypothétique « qu'il peut être raisonnablement pensé que si une proposition plus élevée avait été faite [par le cabinet Texa], un accord aurait pu être conclu et formalisé dans les deux mois, soit le 31 mai 2009 » (...), la cour d'appel n'a pas caractérisé un lien de causalité et violé les articles 1147, devenu 1221-1, et 1382, devenu 1240, du code civil ;
3°/ qu'en se déterminant au seul motif purement hypothétique « qu'il peut être raisonnablement pensé que si une proposition plus élevée avait été faite [par le cabinet Texa], un accord aurait pu être conclu et formalisé dans les deux mois, soit le 31 mai 2009 », quand elle constatait que seul le taux de marge brute retenu par le cabinet Texa pouvait lui être reproché à l'exclusion de tous les autres choix relatifs au paramètres contractuels à prendre en compte pour déterminer le montant de l'indemnité due au titre de la perte d'exploitation, ce dont il résultait nécessairement que la proposition du cabinet Texa n'aurait pas été sensiblement impactée si elle avait pris en compte un taux de marge brute de 69 % retenu par la cour d'appel de Rennes dans son arrêt du 4 septembre 2013, au lieu de celui de 65,59 %, et qu'ainsi rien ne permettait de supputer qu'un accord aurait pu être « conclu et formalisé dans les deux mois soit le 31 mai 2009 », la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1147, devenu 1221-1, et 1382, devenu 1240, du code civil. »
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
5. La société Crêperie d'Emeraude conteste la recevabilité du moyen. Elle soutient qu'il est nouveau en ses trois branches, à défaut pour la société Texa de s'être expliquée devant la cour d'appel sur les fautes qui lui étaient imputées et le lien de causalité avec le préjudice dont se plaignait la demanderesse.
6. Cependant, dans ses conclusions d'intimée devant la cour d'appel, la société Texa soutenait qu'aucune faute ne pouvait lui être imputée en relation de causalité avec des préjudices que la société Crêperie d'Emeraude aurait subis et elle demandait la confirmation du jugement ayant statué en ce sens, sans énoncer de nouveaux moyens.
7. Il s'ensuit que le moyen de cassation, qui critique les motifs de l'arrêt infirmatif, par lesquels la cour d'appel a réfuté l'analyse des premiers juges en retenant l'existence de fautes de la société Texa en lien de causalité avec le préjudice invoqué par la société Crêperie d'Emeraude, était inclus dans le débat. Comme tel, il ne peut être considéré comme nouveau.
8. Un tel moyen est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Sur la première branche
9. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le grief, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur les deux dernières branches
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil :
10. Après avoir imputé à la société Texa d'avoir fautivement minoré, dans sa proposition d'indemnisation du 2 avril 2009, le montant des pertes d'exploitation subies par la société Crêperie d'Emeraude, d'une part, en retenant un taux de marge brute de 65, 59 % selon un mode d'évaluation non conforme aux stipulations du contrat d'assurance, d'autre part, en écartant à tort un poste de préjudice tenant à des frais supplémentaires au titre de travaux, l'arrêt retient, pour établir le lien de causalité entre ces fautes et le préjudice invoqué par la société Crêperie d'Emeraude, que « il peut être raisonnablement pensé que si une proposition plus élevée avait été faite, un accord aurait pu être conclu et formalisé dans les deux mois, soit le 31 mai 2009 », entre cette société et son assureur.
11. En se déterminant ainsi, sans justifier, autrement que par un motif hypothétique, en quoi une évaluation des pertes d'exploitation de la société Crêperie d'Emeraude selon des modalités conformes aux stipulations du contrat d'assurance, dont elle relevait qu'elles impliquaient la prise en compte d'un taux de marge brute de 69 % retenu par la cour d'appel de Rennes, aurait conduit à une offre d'indemnisation satisfaisante pour l'assurée, eu égard notamment aux prétentions que celle-ci avait formées peu après dans son assignation contre la société MMA, et, comme telle, de nature à la déterminer à conclure rapidement un accord amiable avec cet assureur, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'un lien de causalité certain entre la faute imputée à la société Texa et le préjudice invoqué par la société Crêperie d'Emeraude, tenant aux conséquences financières d'une indemnisation estimée tardive, n'a pas donné de base légale à sa décision.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute la société Crêperie d'Emeraude de ses demandes au titre de la perte de chance sur chiffre d'affaires non réalisé, de la dégradation de marge sur frais variables sur chiffre d'affaires réalisé, de la perte de chance pour dégradation de marge brute sur chiffre d'affaires réalisé et de la perte de patrimonialisation du fonds de commerce, l'arrêt rendu le 11 décembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Crêperie d'Emeraude aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Crêperie d'Emeraude et la condamne à payer à la société Texa la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé par le président en son audience publique du cinq novembre deux mille vingt et signé par lui et Mme Gelbard-Le Dauphin, conseiller doyen, en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour la société Texa
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Texa à payer à la société Crêperie d'Emeraude les sommes de 54.354,43 euros au titre des frais financiers, 253.110 euros au titre du gain manqué sur le chiffre d'affaires non réalisé et de 47.600 euros au titre des frais d'expertise, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, outre la capitalisation des intérêts échus dans les termes et conditions de l'article 1343-2 du code civil ;
AUX MOTIFS QUE sur la violation de la définition du taux de marge brute, que l'appelante fait grief au cabinet Texa d'avoir retenu un taux de 65,59 %, à savoir un taux de marge reconstitué à partir de la situation comptable établie au 30 septembre 2008, soit un an après le sinistre, alors que l'entreprise était en redémarrage depuis un an et subissait encore les conséquences de son arrêt de production de plus de deux mois et donc de la perte partielle de ses positions concurrentielles, quand le taux de marge constaté au bilan au 31 décembre 2006 de la concluante était de 72,92 % et le taux de marge, selon la police d'assurance, de 70,14 % transports déduits ; que le tiers expert a retenu un taux de marge brute de 67,40 % que l'expert judiciaire H... a fixé un taux de 69 %, qui sera repris par la cour d'appel de Rennes ; que dans la mesure où les chiffres d'affaires et de taux de marge brute sont définis conjointement par le contrat, il ne peut être dit que la définition contractuelle est plus claire et ne laisse pas place à interprétation ; qu'il résulte du rapport d'analyse de M. G... qu'au regard des dispositions contractuelles, le taux arrêté par le cabinet Texa ne s'expliquait pas par la prise en compte avant sinistre
« de la tendance générale d'évolution de l'entreprise » ou « des facteurs extérieurs
» ; qu'il convient en conséquence de dire que ce taux n'est pas conforme aux dispositions contractuelles et qu'en choisissant délibérément ce mode de calcul l'expert a commis une faute dans sa mission, qui impliquait de chiffrer le sinistre au regard de l'application de la police (arrêt, p. 5) ; que, sur le lien de causalité entre les fautes et un retard dans l'indemnisation, que l'appelante estime que l'insuffisance et le retard de l'indemnisation de la perte d'exploitation ont empêché un redressement suffisamment rapide, pour rassurer les partenaires bancaires, conduisant à une stratégie de survie financière et non plus à une stratégie de développement rentable ; que la société Texa avance que l'évaluation d'un sinistre et le moment du versement de l'indemnité ne sont pas dépendants du montant des fonds propres d'une entreprise ; que le cabinet Texa ajoute que "si un retard d'indemnisation est avéré, il faut aussi prendre en compte le rôle d'autres acteurs, tels que le cabinet Galtier", qui conseille l'appelante ; que l'expert G... souligne que la société Crêperie d'Emeraude était faiblement capitalisée et avait un endettement relativement élevé à l'époque de la survenance du sinistre, ce qui pouvait constituer un facteur aggravant des conséquences de celui-ci et qu'en l'espèce, "les sommes à recevoir par elle au titre de l'indemnisation de sa perte d'exploitation jusqu'à son versement intégral étaient très significatives au regard de ses fonds propres, ce qui constituait un facteur aggravant de leur éventuel retard", ce dont il résulte que le retard dans l'indemnisation n'a pas été sans conséquences dommageables pour la société Crêperie d'Emeraude et permet de retenir un lien de causalité entre les fautes et les conséquences dans le retard d'indemnisation ; que, sur les préjudices, sur le point de départ le terme des préjudices, pour les frais financiers, que la société Crêperie d'Emeraude avance que dès le 26 novembre 2007, son gérant a attiré l'attention de la société Texa sur les problèmes de trésorerie liés à l'insuffisance des provisions reçues ; que toutefois le cabinet Galtier n'a transmis un premier état de pertes au cabinet Texa qu'en novembre 2008 ; qu'en outre, en l'absence d'un calendrier contractuel des versements de provision en cas d'indemnisation, il y a lieu d'estimer, comme le propose l'expert G..., que le retard concerne, non pas le défaut de respect du cadencement hypothétique des provisions mais le retard dans l'indemnisation de la perte d'exploitation, calculé à compter du moment où la totalité de ce préjudice aurait dû être indemnisé ; que, compte tenu des relations entre les parties et du fait que le cabinet Texa a adressé le 2 avril 2009, une proposition sous-évaluée ne respectant pas les termes de la police, il peut être raisonnablement pensé que si une proposition plus élevée avait été faite, un accord aurait pu être conclu et formalisé dans les deux mois, soit le 31 mai 2009 ; que le terme du préjudice doit être fixé par l'encaissement le 18 octobre 2013 par la société Crêperie d'Emeraude, du solde de l'indemnité accordée par l'arrêt de la cour d'appel de Rennes du 4 septembre 2013 ; que, sur les autres préjudices, pour les motifs ci-dessus adoptés, il convient de prendre un point de départ identique, le terme, quant à lui, étant susceptible de s'étendre, comme il sera démontré ci-dessous dans chaque situation, jusqu'au 31 décembre 2013, puisque la société concernée a indiqué avoir retrouvé des conditions normales d'exploitation au début de l'année 2014 ; que, sur le montant de l'indemnisation retardée à prendre en compte, ce montant s'établit, comme le note justement le rapport d'expertise, par la différence entre les montants fixés par l'arrêt du 4 septembre 2013 et le montant des versements effectués par les MMA au titre de la perte d'exploitation, soit 424.380,38 euros pour la période du 31 mai au 2 juillet 2009 et 231.867,38 euros du 2 juillet 2009 au 18 octobre 2013 ; que, sur l'impact du retard d'indemnisation sur la trésorerie de la Crêperie d'Emeraude, l'appelante soutient que : "si l'indemnisation avait eu lieu fin 2008 ou au début 2009
le solde bancaire aurait été créditeur dès la fin de 2008", et l'aide de la SCI Emeraude Matignon n'aurait pas été nécessaire ; que la société Texa estime que ce n'est pas l'indemnisation tardive mais la hausse du besoin en fonds de roulement (BFR) qui est la cause de l'incidence de la trésorerie ; que l'expert G..., dont la cour retiendra également sur ce point l'analyse pertinente, conclut à partir d'un tableau retraçant l'évolution de la trésorerie, du besoin en fonds de roulement et du crédit fournisseur que : "le montant et la durée du retard d'indemnisation, dont le montant était supérieur à plus de la totalité des concours bancaires consentis au 31 décembre 2009 et entre près de la moitié et les trois quarts de ceux consentis ente le 31 décembre 2010 et le 31 décembre 2012, étaient
de nature à avoir altéré la confiance de l'ensemble des acteurs économiques en lien avec la Crêperie d'Emeraude" ;
qu'il en résulte qu'il convient de retenir les préjudices allégués et d'analyser les montants à accorder ; sur les frais bancaires, frais de découvert et financement X... et rémunération de la trésorerie manquante, que l'appelante réclame à ce titre, la somme de 96.346,62 euros avançant qu' "il est indéniable que les frais financiers sous toutes leurs formes
sont imputables au regard de l'indemnisation de la perte d'exploitation" ; que, pour rejeter le calcul proposé, l'expert retient à juste titre que l'appelante fonde son calcul sur le fait qu'elle aurait dû être totalement indemnisée au 1er janvier 2008, alors que la date retenue de point de départ du préjudice conduit à fixer celui-ci à 18.423,23 euros au titre des commissions d'interventions bancaires et à 35.931,20 euros au titre des frais financiers, soit un total de 54.354,43 euros, ce dont il résulte qu'il y a lieu de retenir ce seul montant pour ce poste qui sera alloué ; sur le gain manqué sur le chiffre d'affaires non réalisé, que la société Crêperie d'Emeraude réclame la somme de 304.710 euros en se fondant sur le rétablissement du taux de marge constaté, dès l'exercice 2014 et sur la considération que les facteurs exogènes ne peuvent pas représenter plus de 10 % de la dégradation du taux de marge, relevée de 2009 à 2013 et qu'ainsi cette dégradation est essentiellement due à la perte de confiance des fournisseurs dans un contexte d'extrême tension financière imputable au retard d'indemnisation ; que l'expert G... a émis l'avis que "le préjudice subi par l'appelante du fait du retard d'indemnisation au titre de la perte du chiffre d'affaires correspond à un gain manqué de marge sur coûts variables nette d'économie de personnel, qui peut être estimé à 253.110 euros pour les années 2011 à 2013" ; que toutefois, « pour le cas où le tribunal retiendrait l'hypothèse présentée par la Crêperie d'Emeraude selon laquelle les facteurs exogènes n'interviendraient pas pour plus de 10 % dans les variations du taux de marge brute (en prenant pour référence le taux de marge brute de l'année 2006, antérieure au sinistre, soit 72,92 %) hypothèse que je ne suis pas en mesure de valider, le préjudice subi par la Crêperie d'Emeraude du fait du retard d'indemnisation au titre du gain manqué pourrait alors être estimé à 304.710 euros pour les années 2011 à 2013 » ; que la cour note que l'expert fait valoir que "les éléments communiqués par l'entreprise ne permettent pas d'estimer, même de manière approximative, l'impact (des) facteurs exogènes sur son taux de marge brute" et d'ajouter "preuve en est l'abattement de 10 % qu'elle retient pour la prise en compte desdits facteurs exogènes, lequel n'est étayé d'aucun calcul précis et constitue donc une estimation purement subjective
, le degré d'incertitude existant quant à l'impact de ces facteurs sur la marge
ne permettant pas d'avancer une hypothèse" ; que la cour écartera en conséquence le calcul alternatif fait par l'expert sur cette base proposée par l'appelante et retiendra un préjudice à hauteur de 253.110 euros (arrêt, p. 6, à 9, al. 1er) ; sur les frais d'expertise, que la société Crêperie d'Emeraude demande à la cour de condamner la société Texa à lui payer la somme de 47.600 euros au titre des frais d'expertise, avec intérêts de droit à compter de l'assignation introductive d'instance, avec capitalisation des intérêts ; qu'il sera fait droit cette demande, la somme sollicitée correspondant au montant définitif des frais dont il a été fait l'avance, avec les intérêts légaux à compter du présent arrêt qui statue les préjudices et dommages invoqués et avec la capitalisation prévu à l'article 1343-2 du code civil ;
ALORS DE PREMIÈRE PART QUE le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu'en estimant que le taux de marge brute retenu par le cabinet Texa n'était pas conforme aux stipulations contractuelles [de la police d'assurance], ainsi qu'il résultait du rapport d'analyse de M. G..., pour en déduire une faute, quand elle constatait que la définition contractuelle du taux de marge brute n'était pas claire et, partant, susceptible d'interprétation sans interpréter elle-même cette notion de marge brute pour en fixer le sens, avant de retenir un manquement contractuel du cabinet Texa dans son application, la cour d'appel, qui n'a ainsi caractérisé aucune inexécution contractuelle, a violé les articles 1147, devenu 1221-1, et 1382, devenu 1240, du code civil ;
ALORS DE DEUXIEME PART QUE le lien de causalité entre le dommage et le préjudice doit être certain ; qu'en se déterminant au seul motif purement hypothétique « qu'il peut être raisonnablement pensé que si une proposition plus élevée avait été faite [par le cabinet Texa], un accord aurait pu être conclu et formalisé dans les deux mois, soit le 31 mai 2009 » (arrêt, p. 7, alinéa 4), la cour d'appel n'a pas caractérisé un lien de causalité et violé les articles 1147, devenu 1221-1, et 1382, devenu 1240, du code civil ;
ALORS DE TROISIEME PART ET DERNIÈRE PART, en toute hypothèse, QU'en se déterminant au seul motif purement hypothétique « qu'il peut être raisonnablement pensé que si une proposition plus élevée avait été faite [par le cabinet Texa], un accord aurait pu être conclu et formalisé dans les deux mois, soit le 31 mai 2009 », quand elle constatait que seul le taux de marge brute retenu par le cabinet Texa pouvait lui être reproché à l'exclusion de tous les autres choix relatifs au paramètres contractuels à prendre en compte pour déterminer le montant de l'indemnité due au titre de la perte d'exploitation, ce dont il résultait nécessairement que la proposition du cabinet Texa n'aurait pas été sensiblement impactée si elle avait pris en compte un taux de marge brute de 69 % retenu par la cour d'appel de Rennes dans son arrêt du 4 septembre 2013, au lieu de celui de 65,59 %, et qu'ainsi rien ne permettait de supputer qu'un accord aurait pu être « conclu et formalisé dans les deux mois soit le 31 mai 2009 », la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1147, devenu 1221-1, et 1382, devenu 1240, du code civil.