LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 145 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Primaliance, qui exerce une activité de conseiller en investissement financier et de courtier d'assurance, a conclu, le 23 mars 2012, avec la société Corum Asset Management (la société Corum), société de gestion de portefeuille financier qui assure notamment la gestion de parts de sociétés civiles de placement immobilier (SCPI), un contrat prévoyant la distribution non exclusive de parts de la SCPI Corum Convictions auprès de sa clientèle privée ; que cette convention a été dénoncée par la société Corum le 19 novembre 2015, avec effet au 31 décembre 2015 ; qu'alléguant que la société Primaliance continuait de faire référence à la SCPI Corum Convictions sur son site internet malgré la rupture de leurs relations, la société Corum a obtenu sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, par une ordonnance rendue sur requête le 14 avril 2016, l'autorisation de faire prendre copie par huissier, au siège de la société Primaliance, de correspondances et fichiers électroniques reçus et rédigés depuis novembre 2015 ; que cette dernière a assigné la société Corum devant le juge des référés en rétractation de l'ordonnance ;
Attendu que pour rétracter l'ordonnance rendue sur requête le 14 avril 2016, l'arrêt constate que le 19 novembre 2015 la société Corum a dénoncé la convention conclue avec la société Primaliance à compter du 31 décembre 2015, demandant à cette dernière de veiller « à supprimer toute mention relative à la SCPI Corum Convictions sur (votre) le site www.primaliance.com pouvant laisser supposer une quelconque relation commerciale avec la société Corum, à ne plus diffuser auprès de potentiels souscripteurs la documentation légale et réglementaire de la SCPI Corum Convictions, au respect des stipulations de l'article 10 relatif à la confidentialité qui survit à la résiliation de la Convention pendant une durée de cinq années à compter de ce jour» ; qu'il constate encore que le 15 février 2016, la société Corum a mis en demeure la société Primaliance de retirer toute référence et toute documentation relatives à cette SCPI sur son site internet et que le 22 février 2016 la société Primaliance a répliqué que sa cliente n'entendait pas déférer à la mise en demeure, l'estimant non fondée; qu'il relève enfin que la présence de la "SCPI Corum Convictions 6,30%" sur le site internet www.primaliance.com dans le "Palmarès SCPI" et dans le tableau intitulé "classement 2015", est attestée par un constat dressé le 26 février 2016, la SCPI litigieuse étant décrite dans le cadre de sept onglets, incluant une rubrique "Nos offres" dressant une "liste de toutes les SCPI de rendement" qui comporte encore la mention de cette SCPI ; qu'il retient toutefois qu'aucun élément objectif ne permet de rendre crédible l'affirmation de la société Corum selon laquelle, lorsqu'un investisseur potentiel contacte la société Primaliance pour obtenir des informations sur la SCPI litigieuse, il serait incité par celle-ci à se tourner vers d'autres parts de la SCPI qu'elle distribue et qu'il y aurait un dénigrement de la SCPI Corum Convictions et qu'il en est de même concernant la preuve du comportement déloyal allégué et des pratiques commerciales interdites, codifiées à l'article L.121-1-1 alinéa 6 du code de la consommation ; qu'il en déduit que les pièces produites par la société Corum sont insuffisantes à démontrer le caractère crédible de ses suppositions quant à l'existence de pratiques commerciales trompeuses et par suite, que la société Corum ne justifiant pas du motif légitime qu'elle invoque, l'ordonnance sur requête du 14 avril 2016 doit être rétractée et l'ordonnance attaquée du 30 juin 2016 infirmée en toutes ses dispositions ;
Qu'en statuant ainsi, après avoir retenu que la société Primaliance continuait de présenter les parts de la SCPI Corum Convictions sur son site internet, nonobstant la résiliation de la convention l'autorisant à distribuer ce produit et la mise en demeure qui lui avait été adressée de retirer de son site internet toute référence et toute documentation relative à cette SCPI, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de nullité du procès-verbal de constat du 26 avril 2006, l'arrêt rendu le 14 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Primaliance aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Corum Asset Management la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Corum Asset Management
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rétracté l'ordonnance rendue le 14 avril 2016 par le tribunal de grande instance de Paris et d'avoir, en conséquence, fait interdiction à la société Corum Asset Management d'utiliser les informations portées à sa connaissance à cette occasion ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ; que l'article 812 du code de procédure civile dispose que le président du tribunal de grande instance peut ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ; que selon l'article 493 du même code, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ; que sur la dérogation au principe de la contradiction, il ressort des dispositions sus rappelées que les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; qu'il appartient donc au juge saisi d'une demande de rétractation d'ordonnance sur requête de rechercher si ta requête et l'ordonnance rendue sur son fondement exposent les circonstances exigeant que la mesure réclamée ne soit pas prise contradictoirement ; que la requête présentée le 14 avril 2016 par la société Corum après avoir présenté la situation respective des parties précise que : - la société Primaliance continue, de présenter les parts de la SCPI Corum Convictions sur son site intemet ainsi qu'elle l'a fait constater par un procès-verbal d'huissier du 26 février 2016, - sa mise en demeure adressée le 15 février 2016 à la société Primaliance de retirer toute référence et toute documentation relative à la SCPI Corum Convictions est restée sans effet puisque cette dernière société a refusé de faire droit à ses demandes par lettre du 22 février 2016 ; que ces circonstances et l'attitude de refus de la société Primaliance de retirer de son site internet les indications de la SCPI Corum Convictions justifient ainsi une dérogation au principe de la contradiction dans le cadre d'une procédure en dénonciation de pratiques commerciales trompeuses laquelle nécessite d'intervenir par surprise pour éviter une déperdition de preuves, la SAS Primaliance ne démontrant pas que l'obligation d'archivage qu'elle invoque, prévue à l'article 325-10 du règlement de l'AMF, s'appliquerait aux courriers électroniques que s'échangent entre eux ses propres salariés ou à ceux échangés entre ces salariés et les dirigeants de la société appelante ; qu'ainsi ces courriers sont susceptibles d'être dissimulés ou détruits ; que l'ordonnance se réfère expressément à la requête qu'elle n'est pas tenue de la reproduire "in extenso"; qu'il suit de là que le recours à une mesure non contradictoire est ainsi suffisamment justifié ; que sur le motif légitime, il résulte de l'article 145 sus visé que le demandeur à une mesure d'instruction n'a pas à démontrer l'existence des faits qu'il invoque puisque cette mesure in futurum est destinée à les établir, mais qu'il doit justifier d'éléments rendant crédibles ses suppositions ; que l'appelante conteste tout détournement de la procédure de saisie-contrefaçon et soutient vouloir démontrer l'existence de pratiques commerciales trompeuses ; qu'elle fait valoir dans sa requête qu'en dépit de la résiliation du contrat de distribution - "la SAS Primaliance continue de présenter les parts de la SCPI COPUM Convictions sur son site Internet" ainsi que cela ressort du procès-verbal de constat d'huissier du site intemet www,Primaliance.com, (point 6 de la requête), - que "de plus, il est venu à sa connaissance qu'au-delà de la présentation des informations relatives à la SCPI Corum Convictions, la SAS Primaliance se servirait en réalité des parts de cette SCPI comme produit d'appel", compte tenu de leur attractivité ayant eu le meilleur rendement en 2015 (point 8 de la requête), - que "ainsi selon les informations obtenues par -elle- lorsqu'un investisseur potentiel contacte la société Primaliance pour obtenir davantage d'informations sur les parts de la SCPI Corum Convictions (présentées sur le site Internet), la SAS Primaliance ne mentionne pas son absence d'habilitation à commercialiser ces parts et incite au contraire le client à se tourner vers un autre produit", (point 9 de la requête), - que "la société Primaliance procède par la même à un dénigrement de la SCPI Corum Convictions afin de convaincre la clientèle de se détourner des parts de la SCPI Corum Convictions au profit de parts de la SCPI distribuées par Primaliance" (point 9 alinéa 2 de la requête), que "Dans le cas présent, la SAS Primaliance continue à présenter les parts de la SCPI Corum Convictions sur son site internet alors qu'elle n'y est plus autorisée depuis le 31 décembre 2015 ; que ce faisant Primaliance se sert de la marque "Corum Convictions", dont Corum est titulaire depuis le 6 mars 2012, comme marque d'appel ce qui constitue des faits de contrefaçon de marques au sens des articles L. 713-2 et suivants du code de propriété intellectuelle" (point 20 de la requête), - que "De plus, il est venu à -sa- connaissance que la SAS Primaliance ferait preuve d'un comportement déloyal constitutif de pratiques commerciales interdites définies par la "liste noire" de la Commission européenne et codifiées à l'article L. 121-1-1 alinéa 6 du code de la consommation" (point 20 alinéa 2) ; que la SAS Primaliance a produit huit pièces au soutien de sa requête dont les deux extraits Kbis des parties en procès et le dépôt de la marque française "Corum Convictions" ; que les cinq autres documents établissent que : - le 23 mars 2012 une convention de distribution a été signée entre la SAS Corum Asset Management et la SARL Primaliance dénommée "distributeur" par laquelle la première accepte la proposition de la seconde de distribuer à titre non exclusif les parts des SCPI gérées par ta société Corum, soit les SCPI Corum Patrimoine Résidentiel 1 et SCPI Corum Convictions, - par courrier du 19 novembre 2015 la société Corum a dénoncé à la SAS Primaliance la convention de distribution conclue entre elles, celle-ci cessant de produire ses effets après le 31 décembre 2015, et lui demandant de veiller : "à supprimer toute mention relative à la SCPI Corum Conviction sur (votre) le .site www.Primaliance.com pouvant laisser supposer une quelconque relation commerciale avec la société Corum, - à ne plus diffuser auprès de potentiels souscripteurs la documentation légale et réglementaire de la SCP1 Corum Convictions, - au respect des stipulations de l'article 10 relatif à la confidentialité gui survit à la résiliation de la Convention pendant une durée de cinq années à compter de ce jour" ; que par courrier recommandé avec avis de réception du 15 février 2016 le conseil de la société Corum à mis en demeure la SAS Primaliance de : - retirer toute référence à la SCPI Corum Convictions sur son site internet, - retirer toute documentation relative à la SCPI Corum Convictions sur son site intemet, - cesser toute référence et ne plus faire référence à l'avenir à la SCPI Corum Convictions sur quelque support que ce soit, ; que par courrier du 22 février 2016 le conseil de la SAS Primaliance a informé le conseil dc la société Corum de ce que sa cliente n'entendait pas déférer à la mise en demeure qui lui avait été adressée, aucun des griefs allégués dans la lettre du 15 février 2016 n'étant fondé, le site internet de la SAS Primaliance ne permettant pas de commercialiser de la SCPI Corum Convictions, n'offrant aucun conseil en investissement, aucune recommandation personnalisée concernant une ou plusieurs transactions portant sur les parts de la SCPI Corum Convictions, ni aucune recommandation ou communication à caractère promotionnel et, enfin, aucune contrefaçon de marque ne pouvant lui être reprochée ; que le 26 février 2016 Maître X..., huissier de justice associé à Paris, a dressé un procès-verbal constatant la présence sur le site internet www.Primaliance.com dans le "Palmarès SCPI" et dans le tableau intitulé "classement 2015" de la "SCPI Corum Convictions 6,30%" laquelle est décrite dans le cadre de sept onglets ; que par ailleurs en passant par l'onglet "SCPI" figurant dans le bandeau bleu situé en haut de page et qui fait apparaître une nouvelle page "Les SCPI, un placement immobilier très rentable" et en cliquant sur le bouton "Nos offres" situé dans la colonne en partie droite de cette page apparaît une "liste de toutes les SCPI de rendement" qui comporte encore la mention de la SCPI Corum Convictions ; que cependant s'il est fait référence à la SCPI Corum Convictions sur le site internet de la SAS Primaliance ainsi que cela résulte du procès-verbal précité, aucun élément objectif ne permet de rendre crédible l'affirmation de la société Corum selon laquelle lorsqu'un investisseur potentiel contacte la SAS Primaliance pour obtenir des informations sur la SCPI litigieuse il serait incité par la société appelante à se tourner vers d'autres parts de la SCPI qu'elle distribue et qu'il y aurait ainsi un "dénigrement de la SCPI Corum Convictions" ; qu'il en est de même du grief allégué d'un "comportement déloyal" qu'aurait eu la SAS Primaliance et qui serait "constitutif de pratiques commerciales interdites définies par la "liste noire" de la Commission européenne et codifiées à l'article L. 121-1-1 alinéa 6 du code de la consommation", et ce alors en outre que cette critique n'est pas plus amplement développée dans la requête ; qu'il s'en déduit que les pièces produites par la société Corum sont insuffisantes à démontrer le caractère crédible de ses suppositions quant à l'existence de pratiques commerciales trompeuses ; que l'appelante ne justifiant pas du motif légitime qu'elle avait, au sens de l'article 145 du code de procédure civile, à voir ordonner la mesure d'instruction sollicitée dans le but de corroborer ses soupçons, l'ordonnance sur requête du 14 avril 2016 doit être rétractée et l'ordonnance attaquée du 30 juin 2016 infirmée en toutes ses dispositions ; que sur les autres demandes, il y a lieu de faire interdiction à la société Corum d'utiliser les informations portées à sa connaissance à l'occasion de cette ordonnance sur requête, sans qu'il y ait lieu cependant au prononcé d'une astreinte ; qu'il n'appartient pas à la cour statuant en référé de se prononcer sur la nullité du procès-verbal de constat du 26 avril 2016 ni sur les conséquences de l'exécution de sa décision ; que la demande de la SAS Prirnaliance en restitution par la société Corum de l'ensemble des éléments copiés ne peut donc être accueillie, étant observé au demeurant que cette restitution découle de plein droit de l'infirmation de l'ordonnance entreprise (
) ;
1°) ALORS QU'une pratique commerciale est trompeuse notamment lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur la disponibilité du bien ou du service ; qu'en affirmant que les pièces produites par la société Corum étaient insuffisantes à démontrer le caractère crédible de ses suppositions quant à l'existence de pratiques commerciales trompeuses » si bien « que l'appelante (lire intimée) ne justifi(e) pas du motif légitime qu'elle avait, au sens de l'article 145 du code de procédure civile, à voir ordonner la mesure d'instruction sollicitée dans le but de corroborer ses soupçons » après avoir constaté que la convention autorisant la société Primaliance à distribuer la SCPI Corum Convictions avait été dénoncée le 19 novembre 2015, à effet au 31 décembre de la même année mais que la société Primaliance avait refusé de retirer toute référence à ce produit et qu'elle avait, au contraire maintenu celui-ci parmi ses offres sur son site internet ainsi qu'en attestait un procès-verbal de constat établi le 26 février 2016, ce qui démontrait que la société Primaliance offrait à la vente un produit financier qu'elle n'était plus en mesure de proposer et constituait en soi une pratique commerciale trompeuse, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 145 du code de procédure civile, ensemble les articles L 121-2 et L 121-4 du code de la consommation dans leur rédaction en vigueur à la date de l'arrêt attaqué ;
2°) ALORS QU'en affirmant qu'aucun élément objectif ne permet de rendre crédible l'affirmation de la société Corum selon laquelle lorsqu'un investisseur potentiel contacte la SAS Primaliance avait pour obtenir des informations sur la SCPI Corum Conviction il serait incité par la société appelante à se tourner vers d'autres parts de la SCPI qu'elle distribue, après avoir admis que la société Primaliance avait maintenu la SCPI litigieuse parmi les offres figurant sur son site internet après le 31 décembre 2015, bien qu'elle ne soit plus autorisée à distribuer ce produit, ce dont il résulte qu'elle incitait nécessairement les clients intéressés à se tourner vers d'autres produits qu'elle distribue puisqu'elle ne pouvait plus vendre des parts de la SCPI annoncée, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé de plus fort l'article 145 du code de procédure civile, ensemble les articles L 121-2 et L 121-4 du code de la consommation dans leur rédaction en vigueur à la date de l'arrêt attaqué ;
3°) ALORS ENFIN QUE lorsqu'il est saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure d'instruction destinée à rapporter la preuve d'un acte de concurrence déloyale, le juge doit successivement caractériser non seulement un motif légitime, mais aussi l'existence de circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction ; qu'en considérant que la société Corum Asset Management ne justifiait pas du motif légitime qu'elle avait, au sens de l'article 145 du code de procédure civile, à voir ordonner la mesure d'instruction sollicitée dans le but de corroborer ses soupçons sur l'existence d'une pratique trompeuse ou déloyale après avoir relevé, pour justifier la nécessité de déroger au principe de la contradiction, que la société Primaliance avait refusé, malgré une mise en demeure de retirer toute référence et toute documentation relative à ce produit, pour en déduire que « ces circonstances et l'attitude de refus de la société Primaliance de retirer de son site internet les indications de la SCPI Corum Convictions justifient ainsi une dérogation au principe de la contradiction dans le cadre d'une procédure en dénonciation de pratiques commerciales trompeuses laquelle nécessite d'intervenir par surprise pour éviter une déperdition de preuves » ce qui établit l'existence d'une présomption d'infraction et confère un motif légitime à la mesure ordonnée sur requête, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé de plus fort les articles 145 et 493 du code de procédure civile.