LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 2309, 2°, du code civil et l'article L. 622-25 du code de commerce ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par un jugement du 29 octobre 2014, la société Maestro a été mise en redressement judiciaire, ultérieurement converti en liquidation judiciaire ; qu'à cette procédure, la société BTP Banque (la banque) a déclaré une créance au titre d'« encours de caution » pour un montant de 288 686,57 euros à échoir ; que cette créance a été rejetée par une ordonnance du juge-commissaire ;
Attendu que pour confirmer l'ordonnance rejetant la créance, l'arrêt retient que la banque, sur qui repose la charge de la preuve de l'existence d'une créance à la date du jugement d'ouverture, ne justifie pas qu'elle a définitivement renoncé à poursuivre le recouvrement de la créance sur le débiteur cédé et qu'elle a restitué la créance cédée au débiteur en les mains du mandataire liquidateur ;
Qu'en statuant ainsi, alors que, la caution pouvant, même avant d'avoir payé, agir contre le débiteur principal dans les cas prévus par l'article 2309 du code civil, elle est fondée, au titre de son recours anticipé en indemnisation prévu par ce texte, à déclarer sa créance dans la procédure collective du débiteur, sans qu'il soit exigé qu'elle ait été appelée au préalable ni qu'elle ait exécuté son engagement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt (n° RG : 16/05355) rendu le 23 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;
Condamne la société BTP Banque aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente janvier deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société BTP Banque.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance rendue le 13 juillet 2016 par le juge-commissaire du tribunal de commerce de Bordeaux rejetant la déclaration de créance de la société BTP Banque pour la somme de 288 686,57 euros à titre chirographaire ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « la société BTP Banque est mal fondée à soutenir que, alors qu'elle était défaillante quoique régulièrement convoquée devant le juge-commissaire, le mandataire aurait dû présenter ses moyens ou que le juge-commissaire aurait dû suppléer sa carence dans la production des pièces justifiant sa déclaration ; qu'il appartient en effet à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'en cause d'appel, la société BTP Banque se limite à invoquer les notes explicatives adressées au juge-commissaire pour expliciter sa position à l'égard de la contestation émise par le mandataire ; qu'elle ajoute que la libération de la retenue de garantie entre les mains de l'entreprise étant subordonnée à la présentation satisfactoire d'une caution bancaire ad hoc par le donneur d'ouvrage et la délivrance d'une telle caution donnant lieu à perception de commissions, la débitrice n'aurait pas manqué de contester ces perceptions si les cautions en cause n'avaient pas été souscrites sur son ordre puis acceptées et les retenues libérées ; que la présente procédure porte sur des « encours de caution » présentés comme à titre chirographaire ; que la créance n'étant pas indiqué comme « à échoir », le mandataire liquidateur est fondé à relever qu'il s'agit d'une créance due au jour du jugement d'ouverture, en application des dispositions de l'article L. 622-25 du code de commerce ; qu'or, la société BTP Banque, sur qui repose la charge de la preuve de l'existence d'une créance exigible à la date du jugement d'ouverture, ne rapporte pas la preuve qu'elle aurait été appelée par des bénéficiaires de la garantie et qu'elle aurait effectivement exécuté ses engagements pour le montant déclaré ; qu'il n'appartient pas en l'espèce à la société débitrice, d'ailleurs défaillante tant devant la cour que devant le juge-commissaire, d'apporter une preuve contraire ; qu'il en résulte que l'ordonnance attaquée doit être confirmée » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « il ressort des pièces versées au débat que la BTP Banque a répondu à la lettre de contestation émise par la Selarl Z... estimant cette contestation infondée ; qu'en application de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au soutien de sa prétention ; que la BTP Banque ne comparaît pas à l'audience ; qu'en outre, nous constatons que les pièces versées au dossier ne nous permettent pas d'établir une ventilation précise poste par poste de la créance sollicitée et de surcroit que certains actes de caution ne sont pas signés ; qu'en conséquence, la créance déclarée par la société BTP Banque ne sera pas admise au passif » ;
ALORS 1/ QUE : la caution, même avant d'avoir payé, peut agir contre le débiteur, pour être indemnisée lorsque le débiteur a fait faillite, ou est en déconfiture ; qu'en l'espèce, la banque indiquait expressément dans ses conclusions qu'elle avait déclaré sa créance au titre de ce recours indemnitaire préventif, créance rendue exigible par l'ouverture de la procédure collective du débiteur (conclusions, p. 7, alinéa 4) ; que pour rejeter cependant la créance déclarée par la banque, la cour d'appel a considéré que la preuve de son exigibilité ne serait pas rapportée dans la mesure où « la société BTP Banque, sur qui repose la charge de la preuve de l'existence d'une créance exigible à la date du jugement d'ouverture, ne rapporte pas la preuve qu'elle aurait été appelée par des bénéficiaires de la garantie et qu'elle aurait effectivement exécuté ses engagements pour le montant déclaré » ; qu'en statuant ainsi, quand la banque invoquait sa créance indemnitaire rendue exigible par le seul jugement d'ouverture d'une procédure collective avant tout paiement, la cour d'appel a violé les articles L. 622-25 du code de commerce et 2309 du code civil ;
ALORS ET SUBSIDIAIREMENT 2/ QUE : l'irrégularité de la déclaration de créance tenant à la présentation des sommes déclarées comme échues alors qu'elles étaient à échoir n'est pas sanctionnée par le rejet de la déclaration de créance ; qu'en l'espèce, à supposer même que la créance que la société BTP Banque a déclaré comme échue n'ait pas été exigible, le simple fait qu'elle ait déclaré comme telle ne pouvait entraîner le rejet de la déclaration de créance, mais uniquement sa reclassification au sein du passif à échoir ; qu'en rejetant pourtant la déclaration de créance au seul prétexte que la banque ne rapportait prétendument pas la preuve du caractère exigible de sa créance, la cour d'appel a violé les articles L. 622-25 du code de commerce et 2309 du code civil ;
ALORS ET EN TOUT ETAT DE CAUSE 3/ QUE : la constatation de l'engagement de caution dans un écrit signé par le garant constitue une simple exigence probatoire, et non de validité ; qu'elle n'est pas applicable s'agissant d'un cautionnement donné par un commerçant dans l'exercice de son commerce ; qu'en l'espèce, l'ordonnance du juge-commissaire, pour rejeter la déclaration de créance de la BTP Banque, a relevé que « certains actes de caution ne sont pas signés » ; qu'en statuant ainsi, à supposer ce motif adopté, quand le cautionnement avait été consenti par la BTP Banque dans l'exercice de son commerce, de sorte que l'exigence probatoire de signature des actes de cautionnement n'était pas applicable, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article L. 110-3 du code de commerce, et, par fausse application, l'article 1326 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS ET EN TOUT ETAT DE CAUSE 4/ QUE : l'exigence probatoire de signature de l'acte de cautionnement a pour finalité la protection de la caution, de sorte qu'elle est sans application lorsque sa méconnaissance n'a pas porté atteinte aux droits du garant ; qu'il en résulte que le défaut de signature du cautionnement peut être invoqué par la caution, mais pas contre elle ; qu'en l'espèce, l'ordonnance du juge-commissaire, pour rejeter la déclaration de créance de la BTP Banque, a relevé que « certains actes de caution ne sont pas signés » ; qu'en statuant ainsi, à supposer ce motif adopté, quand la banque invoquait expressément les cautionnement litigieux, de sorte que l'exigence probatoire de signature n'était pas applicable, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1326 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.