LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 31 mars 1999, la société Avenir Telecom a conclu avec la société Sofecome, aux droits de laquelle est venue la société UPS Logistics Group, devenue la société UPS SCS France (la société UPS), un contrat de prestations de services ; qu'un avenant a prorogé sa durée de trois années ; que la société Avenir Telecom a résilié ce contrat le 29 août 2001 ; qu'une expertise a été ordonnée par une ordonnance de référé du 2 octobre 2001, confirmée par un arrêt du 18 juin 2002 ; que le 6 octobre 2002, la société UPS a assigné en paiement de ses factures la société Avenir Telecom, qui a conclu au sursis à statuer dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise ; que ces demandes ont été accueillies par le tribunal puis la cour d'appel les 25 mars 2004 et 9 mars 2006 ; qu'après le dépôt du rapport d'expertise le 25 juin 2012, la société Avenir Telecom a assigné, le 5 octobre 2012, la société UPS en paiement de dommages-intérêts ; que l'instance ainsi introduite a été jointe à celle ayant donné lieu aux décisions des 25 mars 2004 et 9 mars 2006 ; que la société UPS a alors opposé la prescription de la demande ; que le 4 janvier 2016, la société Avenir Telecom a été mise en redressement judiciaire, M. X... étant désigné en qualité d'administrateur judiciaire et M. Y... en qualité de mandataire judiciaire de cette société ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner la société Avenir Telecom à payer à la société UPS une certaine somme assortie des pénalités et des intérêts au taux de 1,5 % par mois, l'arrêt retient que l'article L. 441-6, I du code de commerce, dans sa rédaction applicable lors de la mise en demeure de payer délivrée le 9 novembre 2001 par la société UPS, c'est-à-dire celle issue de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, s'il fixe un taux d'intérêt "égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage", réserve l'application d'une disposition contraire de sorte que, la société UPS ayant expressément mentionné dans les factures litigieuses un taux contractuel, le jugement doit être confirmé pour avoir condamné la société Avenir Telecom au paiement des pénalités et des intérêts calculés à ce taux ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Avenir Telecom qui soutenait que la demande de la société UPS d'assortir la condamnation de pénalités et d'intérêts au taux conventionnel était prescrite, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il condamne la société Avenir Telecom à payer à la société UPS la somme de 2 555 443,68 euros au titre des pénalités de retard sur les factures impayées, au taux de 1,5 % par mois à compter du 9 novembre 2001 et arrêtée au 9 octobre 2013, ainsi que les intérêts au taux de 1,5 % par mois sur la somme de 1 190 687,48 euros du 10 octobre 2013 jusqu'au prononcé du présent jugement, et en ce qu'il statue sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, l'arrêt rendu le 23 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société UPS SCS France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Avenir Telecom, à la SCP X... E... , en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Avenir Télécom, et à la SCP Y... et F... , en qualité de mandataire au redressement judiciaire de la société Avenir Télécom, la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Avenir Telecom, la SCP X... E... , ès qualités, et la SCP Y... et F... , ès qualités
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevables comme prescrites depuis le 18 juin 2012 les demandes formulées par la société Avenir Télécom dans le cadre de son assignation du 5 octobre 2012, au titre des préjudices découlant d'une mauvaise exécution du contrat du 31 mars 1999 et de son avenant, de l'avoir déboutée de ses demandes et d'avoir fixé la créance de la société UPS aux sommes de 1 190 687.48 € au titre des factures de prestations impayées, et de 2 555 443.68 € au titre des pénalités de retard sur ces factures, au taux de 1,5 % par mois à compter du 9 novembre 2001 et arrêtée au 9 novembre 2013, ainsi que les intérêts au taux de 1,5 % par mois sur la somme de 1 190 687,48 € du 10 octobre jusqu'au prononcé du jugement ;
AUX MOTIFS QUE les demandes de la société Avenir Télécom sont soumises au délai de prescription de l'article L. 110-4 du code de commerce dans sa version en vigueur au jour des faits (2001) soit 10 ans, puisque la réforme du droit de la prescription résulte de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ; que les dispositions transitoires de l'article 26 de cette loi sont muettes quant au sort des causes d'interruption et de suspension de la prescription ; par suite le délai de 10 ans a continué à courir sans être atteint par l'entrée en vigueur de la loi et n'a pas été spécifiquement suspendu par ce texte contrairement à ce que soutient la société Avenir Télécom ; que le délai décennal ayant commencé à courir entre ces deux sociétés a été interrompu, conformément à l'ancien article 2244 du code civil, par l'assignation en expertise délivrée le 28 septembre 2001 par la société Avenir Telecom contre la société UPS ; qu' ensuite a commencé à courir un nouveau délai de la même durée, dont toutefois le véritable point de départ a été suivant accord de ces parties retardé au 18 juin 2002, qui est le jour de l'arrêt confirmant l'ordonnance de référé du 2 octobre 2001 ayant désigné Monsieur D... en qualité d'expert ; que la règle de l'actuel article 2239 du code civil résultant de la loi du 17 juin 2008, aux termes duquel la prescription suspendue par une décision judiciaire faisant droit à une mesure d'instruction telle qu'une expertise recommence à courir à compter du jour où cette mesure a été exécutée, n'existait pas antérieurement et ne peut donc être appliquée au litige ; que c'est donc à juste titre que le tribunal a constaté que plus de 10 ans s'étaient écoulés entre ce 18 juin 2002, et le jour de l'assignation de la société UPS par la société Avenir Telecom soit le 5 octobre 2012 ; que seule une demande reconventionnelle formée par la société Avenir Telecom antérieurement à ladite assignation, et en application de l'article 64 du code de procédure civile, était de nature à interrompre la prescription ; que la demande de sursis à statuer faite par cette société devant le tribunal de commerce, au plus tard lors de l'audience du 12 février 2004 ayant abouti au jugement du 25 mars suivant, ne constitue pas une demande reconventionnelle ainsi que l'a justement décidé le tribunal ce qui lui ôte tout caractère interruptif ; qu'au surplus la société Avenir Telecom a, lors de la procédure ayant abouti au jugement du 25 mars 2004 ci-dessus, contesté la qualité des prestations fournies par la société UPS mais sans expressément invoquer l'exception d'inexécution, ce qui ne lui permet pas de se fonder sur cette dernière afin de pouvoir interrompre la prescription ;
1) ALORS QUE les prétentions des parties sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; que les demandes incidentes sont présentées de la même manière que les défenses au fond ; qu'une demande reconventionnelle constitue une demande en justice interrompant le délai de prescription ; que la société Avenir Télécom exposait que, lors de l'instance initiée par UPS devant le tribunal de commerce de Marseille en 2002, elle avait fait valoir, en défense, qu'elle avait subi un préjudice du fait de la mauvaise exécution par cette dernière des prestations à sa charge, et sollicité en conséquence un sursis à statuer dans l'attente du rapport d'expertise devant permettre de faire les comptes entre les parties ; que le tribunal, par son jugement du 25 mars 2004 avait fait droit à cette demande, en relevant que « la société Avenir Télécom considère que la société UPS lui doit environ 4 200 000 € » au titre de retards de livraison, de son préjudice commercial d'écarts de stocks et pour le vol de marchandises ; que la cour d'appel, statuant par un arrêt du 9 mars 2006 sur appel de ce jugement, avait énoncé « qu'en ce qui concerne les prestations fournies par UPS dont elle demande paiement à Avenir Télécom, il n'était pas contestable qu'un compte était à faire entre les parties leur mauvaise exécution éventuelle étant susceptible de conduire à une diminution de prix » ; qu'il en résultait nécessairement que la société Avenir Télécom avait présenté à cette date des demandes fondées sur les manquements contractuels de la société UPS et ainsi interrompu la prescription ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 2241 du code civil ;
2) ALORS QUE les prétentions des parties sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; que les demandes incidentes sont présentées de la même manière que les défenses au fond ; qu'une demande reconventionnelle constitue une demande en justice interrompant le délai de prescription ; que la société Avenir Télécom exposait que, lors de l'instance initiée par UPS devant le tribunal de commerce de Marseille en 2002, elle avait fait valoir, en défense, qu'elle avait subi un préjudice du fait de la mauvaise exécution par cette dernière des prestations à sa charge, et sollicité en conséquence un sursis à statuer dans l'attente du rapport d'expertise devant permettre de faire les comptes entre les parties ; que le tribunal, par son jugement du 25 mars 2004 avait fait droit à cette demande, en relevant que « la société Avenir Télécom considère que la société UPS lui doit environ 4 200 000 € » au titre de retards de livraison, de son préjudice commercial d'écarts de stocks et pour le vol de marchandises ; que la cour d'appel, statuant par un arrêt du 9 mars 2006 sur appel de ce jugement, avait énoncé « qu'en ce qui concerne les prestations fournies par UPS dont elle demande paiement à Avenir Télécom, il n'était pas contestable qu'un compte était à faire entre les parties leur mauvaise exécution éventuelle étant susceptible de conduire à une diminution de prix » ; qu'il en résultait nécessairement que la société Avenir Télécom avait présenté à cette date des demandes fondées sur les manquements contractuels de la société UPS ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 4, 64, 68 et 71 du code de procédure civile ;
3) ALORS QUE, subsidiairement, les défenses au fond peuvent être proposées en tout état de cause ; que la société Avenir Télécom faisait valoir dans ses conclusions devant la cour d'appel que les demandes qu'elle avait formulées à l'encontre de la société UPS par son assignation du 5 octobre 2012, et qu'elle avait déjà formulées en défense lors de l'instance introduite par UPS en 2002, avaient à tout le moins pour objet d'opposer compensation aux demandes en paiement de cette dernière, à raison de ses manquements à ses obligations contractuelles ; qu'en énonçant que seule une demande reconventionnelle formée par Avenir Télécom antérieurement à son assignation du 5 octobre 2012 et en application de l'article 64 du code de procédure civile aurait été de nature à interrompre la prescription, pour dire irrecevables les demandes de la société Avenir Télécom tendant à voir consacrer la responsabilité de la société UPS et à la compensation de sa créance de dommages et intérêts avec la créance invoquée par la société UPS, la cour d'appel, qui devait répondre à la demande de société Avenir Télécom quelle qu'en fût la qualification procédurale, a violé les articles 4, 64, 68, 71 et 72 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de la société UPS aux sommes de 1 190 687.48 € au titre des factures de prestations impayées, et de 2 555 443.68 € au titre des pénalités de retard sur ces factures, au taux de 1,5 % par mois à compter du 9 novembre 2001 et arrêtée au 9 novembre 2013, ainsi que les intérêts au taux de 1,5 % par mois sur la somme de 1 190 687,48 € du 10 octobre jusqu'au prononcé du jugement ;
AUX MOTIFS QUE toutes les factures émises par la société UPS précisent « tout retard de paiement donnera lieu à facturation d'agios au taux de 1,5 % par mois de retard ; que ce faisant elles respectent l'obligation de l'article L. 441-6 du code de commerce imposant à leur auteur d'informer leur destinataire, d'autant que toutes les propositions de facturation ont fait l'objet d'accords écrits et signés par Avenir Télécom qui n'a jamais remis en cause ce taux ; que par ailleurs ces agios sont des intérêts de retard et non des pénalités de retard forfaitaires seules constitutives de l'article 1152 aujourd'hui 1231-5 du code civil, ce qui les rend insusceptibles de modération pour prétendu caractère manifestement excessif ; que le texte précité dans sa rédaction applicable fixe un taux d'intérêt qui est ‘égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage' mais ledit taux est mentionné « sauf disposition contraire » alors que cette dernière a été expressément et clairement incluse dans les factures litigieuses ;
1) ALORS QUE les conditions de règlement de tout prestataire de service, telles qu'elles résultent du contrat conclu entre les parties, doivent préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement ; qu'à défaut, seul s'applique le taux minimum prévu à l'article L. 441-6 du code de commerce ; que la société Avenir Télécom faisait valoir que le contrat qu'elle avait conclu avec la société UPS ne comportait aucune stipulation relative au taux des intérêts de retard ; qu'en énonçant que ce taux pouvait cependant valablement figurer sur les factures adressées par UPS, la cour d'appel a violé les articles L. 441-6 I du code de commerce et 1134, devenu 1103, 1104 et 1193 du code civil ;
2) ALORS QU'en tout état de cause, la société Avenir Télécom faisait valoir que le taux d'intérêt mentionné par UPS sur ses factures ne figurait ni dans le contrat conclu le 31 mars 1999 ni dans son avenant ; qu'elle ajoutait que la mention « bon pour accord » qu'elle avait apposée sur les factures litigieuses ne pouvait concerner que le montant nominal de la facture et non des clauses qu'elles n'avaient pas prévues à leurs accords ; qu'il résulte tant du contrat (article 14) que de son avenant (article 14) que les parties avaient stipulé qu'aucune clause contractuelle ne pouvait être réputée avoir été écartée, complétée, modifiée, ou ajoutée par l'une des parties, sans un avenant signé par leurs représentants autorisés ; qu'en décidant cependant que la clause relative aux agios de retard figurant sur les factures suffisait au respect de l'obligation d'information prévue à l'article L. 441-6 du code de commerce, sans répondre à ce moyen de nature à démontrer que la clause relative aux pénalités de retard n'était pas opposable à la société Avenir Télécom, faute qu'elle ait fait l'objet d'un accord préalable entre les parties, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3) ALORS QUE la société Avenir Télécom faisait valoir que la société UPS n'avait demandé pour la première fois les pénalités de retard que dans ses conclusions en défense sur l'assignation du 5 octobre 2012, n'ayant précédemment réclamé, notamment dans son assignation du 16 octobre 2002, que les « intérêts de droit à compter du 9 novembre 2001 » ; qu'elle en déduisait que la prescription décennale, qui avait couru à compter de la date d'émission des factures en 2001, était acquise ; qu'en s'abstenant de toute réponse à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
4) ALORS QU'en tout état de cause, constitue une clause pénale la stipulation prévoyant des intérêts, en cas de retard de paiement, à un taux excessif excédant notablement celui qui résulte des dispositions légales ; qu'en l'espèce, la clause litigieuse prévoyait, en cas de retard de paiement, des « agios » au taux de 1,5 % par mois, bien supérieur au taux prévu à l'article L. 446-1 du code de commerce ; qu'en énonçant qu'il s'agissait d'intérêts de retard insusceptibles de modération pour caractère manifestement excessif, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le taux de 18 % l'an, par son caractère usuraire et exorbitant, ne transformait pas la stipulation d'intérêts en clause pénale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152, devenu 1231-5, du code civil.