LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 novembre 2017), que reprochant à la société Electricité de France (la société EDF), gestionnaire en Corse du réseau public d'électricité, de n'avoir pas respecté son obligation de lui transmettre une convention de raccordement dans le délai maximal de trois mois à compter de la demande de raccordement de l'installation de production d'électricité d'origine photovoltaïque à ce réseau, la société Corsica Sole 5 (la société Sole 5) et sa société mère, la société Corsica Sole (la société Sole), l'ont assignée en réparation du préjudice résultant de la perte de la chance de réaliser les gains qu'aurait permis l'application des tarifs alors en vigueur et dont elles n'ont pu bénéficier en raison de leur soumission au régime du moratoire instauré par le décret du 9 décembre 2010, les obligeant à présenter une nouvelle demande sur la base de tarifs inférieurs ;
Attendu que les sociétés Sole et Sole 5 font grief à l'arrêt de dire qu'à la date du 1er décembre 2010 à minuit, la société Sole 5 ne pouvait pas revendiquer le bénéfice du tarif d'achat de l'arrêté du 10 juillet 2006, que la faute de la société EDF n'est pas la cause du préjudice allégué par la société Sole 5, et de rejeter ses demandes ainsi que celles de la société Sole en paiement de dommages-intérêts à l'encontre de la société EDF alors, selon le moyen :
1°/ que le manquement de la société EDF à adresser au pétitionnaire dans le délai de trois mois prévus par les textes la convention de raccordement a fait perdre à ce dernier une chance de pouvoir retourner la convention de raccordement à une date qui lui aurait permis de prétendre à la conclusion d'un contrat d'achat au tarif antérieur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, bien que la société Sole 5 avait formulé une demande de contrat de raccordement le 29 août 2010 et que la société EDF, qui avait indiqué par courriel du 22 septembre 2010 que le résultat de la convention de raccordement sera transmis le 1er décembre 2010, n'avait jamais transmis la convention de raccordement et n'avait donc pas respecter le délai de trois mois, la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil ;
2°/ que la faute de la société EDF qui n'a pas mis le pétitionnaire en possession de la convention de raccordement dans le délai de trois mois est bien causale du préjudice subi par le premier qui a perdu une chance de pouvoir retourner la convention de raccordement à une date qui lui aurait permis de prétendre à la conclusion d'un contrat d'achat au tarif antérieur ; qu'en décidant du contraire, par motifs propres et adoptés, bien que la société EDF, qui avait indiqué par courriel du 22 septembre 2010 que le résultat de la convention de raccordement sera transmis le 1er décembre 2010, n'avait jamais transmis la convention de raccordement et n'avait donc pas respecter le délai de trois mois, la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil ;
Mais attendu qu'il revient aux juridictions nationales de sauvegarder les droits que les particuliers tirent de l'effet direct de l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), en examinant si les projets tendant à instituer ou à modifier des aides d'Etat n'auraient pas dû être notifiés à la Commission européenne, avant d'être mis à exécution, et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation de notification, qui affecte la légalité de ces mesures d'aides ;
Qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (la CJUE) qu'une mesure d'aide au sens de l'article 107, paragraphe 3, du TFUE, mise à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE est illégale et qu'une décision de la Commission européenne déclarant une aide d'Etat non notifiée compatible avec le marché intérieur n'a pas pour conséquence de régulariser, a posteriori, les actes d'exécution, qui sont invalides du fait qu'ils ont été pris en méconnaissance de l'interdiction visée à l'article 108, paragraphe 3, du TFUE (CJCE, 21 novembre 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon contre République française, aff. C-354/90, CJCE, 5 octobre 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH et autres contre Finanzlandesdirektion für Tyrol et autres, aff. C-368/04, point 41 ; CJUE, 23 janvier 2019, Presidenza del Consiglio dei Ministri contre Fallimento Traghetti del Mediterraneo SpA, aff. C-387/17, point 59) ;
Attendu qu'aux termes de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, constituent des aides d'Etat, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ;
Qu'un mécanisme de compensation intégrale des surcoûts imposés à des entreprises en raison d'une obligation d'achat de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché, dont le financement est supporté par tous les consommateurs finals d'électricité sur le territoire national, tel que celui résultant de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, modifiée par la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006, constitue une intervention au moyen de ressources d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE ;
Que l'arrêté du 12 janvier 2010 ayant pour effet d'obliger la société EDF à acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans le cadre de référence du marché libéralisé de l'électricité au sein de l'Union européenne, favorisait, de manière sélective, les producteurs de l'électricité ayant cette origine ;
Que l'électricité de source photovoltaïque ayant vocation à se substituer à l'électricité produite par d'autres moyens technologiques et le marché de l'électricité ayant été libéralisé, ce régime d'aide était de nature à affecter les échanges entre Etats membres et à fausser la concurrence au détriment d'autres entreprises productrices d'électricité ;
Qu'il en résulte que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché, mis en exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010, constituait une aide d'Etat ;
Attendu que ce dispositif ne peut bénéficier du règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, qui prévoit l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'Etat, dès lors que l'article 23 réserve l'exemption aux aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables, excluant ainsi les aides au fonctionnement, telles que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché ;
Qu'il ne peut non plus bénéficier de l'exemption de notification prévue par les règlements de minimis 1998/2006, puis 1407/2013, dont l'article 2.4 du premier et 4 du second réservent cet avantage aux aides dites transparentes, c'est-à-dire pour lesquelles il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut, sans qu'il soit nécessaire d'effectuer une analyse du risque, excluant ainsi les aides au montant préalablement indéterminé, telles les aides litigieuses ;
Attendu qu'il est constant que ce mécanisme, mis en oeuvre dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010, n'a pas été notifié à la Commission européenne, préalablement à sa mise en exécution, dans les formes prévues par le règlement 784/2004 ; que l'aide est donc illégale ;
Qu'il résulte de ce qui précède que les pétitionnaires ne sont pas fondés à invoquer un préjudice constitué de la perte de la chance de bénéficier d'un tarif procédant d'une aide d'Etat illégale, un tel préjudice n'étant pas réparable ;
Que par ces motifs de pur droit substitués, après avis délivré aux parties, à ceux critiqués, le rejet des demandes de dommages-intérêts formées par les sociétés Sole et Sole 5 se trouve justifié, de sorte que les chefs de dispositif se prononçant sur la faute et sur le lien de causalité deviennent sans objet ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Corsica Sole et Corsica Sole 5 aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit septembre deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour les sociétés Corsica Sole et Corsica Sole 5
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR que la faute d'EDF n'est pas la cause du préjudice allégué par la SAS CORSICA SOLE 5, d'AVOIR débouté CORSICA SOLE 5 de ses demandes de dommages-intérêts à l'encontre d'EDF et d'AVOIR débouté CORSICA SOLE de ses demandes de dommages-intérêts à l'encontre d'EDF ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il convient de relever à titre liminaire que le décret moratoire concerne essentiellement les obligations d'achat d'électricité par EDF et ne vise les conventions de raccordement que pour imposer leur seul renouvellement à l'issue de la période de suspension pour pouvoir bénéficier d'un contrat d'obligation d'achat ; qu'il convient, dès lors, de distinguer les effets de l'obligation d'achat d'électricité de ceux de la convention de raccordement au réseau de distribution ; que la société EDF soutient l'absence de contrat d'achat d'électricité au moment de l'édition du décret moratoire du 9 décembre 2010 en demandant subsidiairement de surseoir à statuer et « de renvoyer devant le tribunal administratif de Paris l'appréciation du point de savoir s'il s'était formé un contrat d'achat d'électricité entre » la filiale « et la société EDF au moment de l'édition dudit décret » ; que la société CORSICA SOLE et la filiale font état de l'article 3 de l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, qui dispose que « la date de demande complète du contrat d'achat par le producteur détermine les tarifs applicables à une installation » (1er alinéa), la demande de contrat d'achat de la filiale, dont la société EDF a accusé réception en précisant qu'elle était complète, conformément à l'article 3 de l'arrêté du 10 juillet 2006, pour en déduire que, même si le contrat d'achat n'a pas été formellement signé, la société EDF, s'était définitivement engagée à lui appliquer le tarif de l'arrêté tarifaire de 2006 dès avant la publication du nouvel arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 et des textes subséquents ; que pour soutenir que la relation contractuelle était définitivement née à la date où EDF a indiqué que la demande de contrat d'achat était complète, la société CORSICA SOLE et la filiale soutiennent que l'engagement d'EDF sur le tarif de 2006 était simplement affecté d'une condition suspensive au sens de l'article 1179 [ancien] du code civil, jusqu'à la mise en service de l'installation de production d'énergie électrique photovoltaïque en prétendant que le défaut de sa réalisation incombe « exclusivement » à EDF ; mais qu'il résulte de l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, modifié par l'article 88 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, que les contrats d'achat d'électricité sont des contrats de droit public qui n'engagent les parties qu'à compter de leur signature ; que l'alinéa correspondant de l'article 88 précité dispose expressément qu'il a un caractère interprétatif, de sorte qu'à partir de la publication de la loi du 12 juillet 2010 (JO du 13 juillet 2010), soit au moment de l'échange allégué des accords entre EDF et la filiale, les engagements d'achat d'électricité étaient des contrats de droit public n'ayant des effets qu'à compter de leur signature effective ; qu'il résulte aussi de l'article 6 de l'arrêté du 12 janvier 2010 du Ministre en charge de l'énergie (modifié par l'article 1er de l'arrêté du 15 janvier 2010 du même ministre) que le tarif applicable à une installation, dont la mise en service n'est pas intervenue avant le 14 janvier 2010 (date de publication de l'arrêté) et dont le producteur avait déposé une demande complète de contrat d'achat sur la base de l'arrêté du 10 juillet 2006, est désormais celui résultant de l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'accord tacite allégué par la société CORSICA SOLE et la filiale comme résultant de l'accusé réception d'EDF indiquant que la demande de contrat d'achat était complète, était déjà sans effet à compter de l'entrée en vigueur de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 et que la demande subsidiaire de sursis à statuer pour interroger la juridiction administrative sur le point de savoir « s'il s'était formé un contrat d'achat d'électricité entre » la filiale « et la société EDF au moment de l'édition dudit décret » devient dénué d'intérêt ; qu'en outre le tarif applicable au projet, entre temps soumis à l'arrêté précité du 12 janvier 2010, est désormais déterminé par la date de demande complète par le producteur de raccordement au réseau public (et non plus comme antérieurement à la date de demande complète du contrat d'achat) ; que la société EDF soutient que, quel que soit le tarif d'achat applicable, l'article 1er du décret moratoire suspend l'obligation d'achat de l'électricité produite par toutes les installations d'une puissance installée inférieure ou égale à 12 mégawatts utilisant l'énergie radiative du soleil (visée à l'article 2, 3° du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000) et que l'article 3 dudit décret moratoire ne fait échapper à la suspension de l'obligation d'achat prescrite par l'article 1er, que les installations de production d'énergie radiative du soleil dont le producteur a notifié au gestionnaire du réseau son acceptation de la proposition technique financière (PTF) de raccordement audit réseau avant le 2 décembre 2010 ; qu'en observant que l'article 3 du décret moratoire n'a pas pris en compte le cas particulier des projets dispensés de l'étape PTF en Corse, le projet de convention de raccordement étant envoyé directement au producteur sans l'envoi préalable d'une proposition financière, la société CORSICA SOLE et la filiale en déduisent que le décret moratoire n'est pas applicable à leur projet ; mais que s'il est exact qu'en ne visant que la notification de l'acceptation de la proposition technique financière (PTF), l'article 3 du décret moratoire n'a pas pris en compte le cas particulier des projets dispensés de l'étape PTF en Corse, il en résulte que ce cas particulier n'étant pas visé à l'article 3, ne peut pas prétendre bénéficier de la dérogation qui y est prévue et que les projets dispensés de l'étape PTF sont donc soumis à la suspension de l'obligation d'achat de l'article 1er du décret, sans pouvoir prétendre bénéficier d'une exception que c'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont estimé que la société CORSICA SOLE et la filiale ne bénéficiaient pas du tarif de 2006 au jour de l'entrée en vigueur du décret moratoire, étant observé qu'elles ne bénéficiaient pas davantage du tarif de l'arrêté de 2010 ; par ailleurs, que la société CORSICA SOLE et la filiale font état de l'envoi de la convention de raccordement et du paiement de l'acompte avant la publication le 10 décembre 2010 du décret moratoire au Journal officiel, en reprochant à EDF de ne pas l'avoir exécutée, cette inexécution ayant, selon elles, « rendu sans objet la demande de contrat d'achat » ; mais que, si le décret moratoire concerne la seule obligation d'achat (contrat de droit public) et que la suspension qu'il édicte est sans effet sur la convention de raccordement (contrat de droit privé), laquelle n'est prise en compte qu'en ce qui concerne sa date pour pouvoir, le cas échéant, bénéficier de l'exception prévue à l'article 3, le défaut d'exécution de la convention de raccordement durant la période de suspension de l'obligation d'achat ne peut pas être le fait d'EDF puisqu'il n'est pas contesté que le projet des sociétés CORSICA SOLE et de la filiale n'était pas encore réalisé (ni même en cours de réalisation) à cette date et qu'après la fin de la suspension, la société CORSICA SOLE et la filiale ont seules, renoncé à leur projet en raison du nouveau tarif applicable aux obligations d'achat, qu'elles ont estimé d'un montant insuffisant ; que, pour démontrer le caractère concret de leur projet prêt à recevoir exécution après obtention d'un accord avec EDF, la société mère CORSICA SOLE et la filiale, font état : d'un permis de construire, purgé du droit des tiers, des droits de construction consentis par le propriétaire de la parcelle agricole, de conventions de financement avec les associés au sein de la filiale, et poursuivent la condamnation d'EDF, au visa de l'article 1182 du code civil, à payer diverses indemnités, la société mère CORSICA SOLE et la filiale reprochant à EDF de ne pas lui avoir délivré l'offre de raccordement dans un délai excédant trois mois ; que pour sa part, EDF conteste le lien de causalité entre les faits qui lui sont reprochés et chacun des préjudices allégués, en estimant que :le dépassement du délai de 3 mois n'est pas à l'origine de l'entrée du projet dans le champ d'application du décret moratoire, les appelantes ne démontrant pas qu'en absence de retard dans la transmission de la convention de raccordement, la filiale aurait eu le temps matériel de notifier son éventuel accord avant le 2 décembre 2010, et qu'il n'existe pas non plus de lien de causalité entre le dépassement du délai de transmission et le préjudice allégué, dès lors que le délai de trois mois est sans incidence, de sorte que « la seule cause directe et certaine » du préjudice allégué se trouve dans le décret moratoire du 9 décembre 2010, l'exécution de la convention de raccordement retournée entre les 2 et 10 décembre 2010 n'aurait pas empêché la perte du bénéfice de l'ancien tarif, dans la mesure où, nonobstant l'existence de la convention (privée) de raccordement, le décret moratoire a suspendu toute obligation de conclure un contrat (public) d'achat d'électricité, pour en déduire que le dépassement du délai d'envoi de la convention de raccordement et l'absence de contrat d'achat d 'électricité n'ont eu aucune incidence sur la perte du bénéfice de l'obligation d'achat d'électricité au tarif ancien, en raison de la suspension de l'obligation d'achat par l'article 1er du décret, la société EDF demandant subsidiairement « en cas de doute sérieux » [sur l'absence de contrat d'achat d'électricité], de surseoir à statuer et de saisir le tribunal administratif de Paris de la question préjudicielle ainsi libellée : « en l'absence de contrat d'achat d'électricité conclu avec la société EDF avant l'entrée en vigueur du décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010, le bénéfice de l'obligation d'achat dans les conditions antérieures applicables audit décret peut-il être considéré comme perdu pour un projet d'installation photovoltaïque pour lequel un producteur aurait, par ailleurs, retourné accepté une convention de raccordement au réseau de distribution publique d'électricité avant son entrée en vigueur » ; mais qu'il a déjà été admis que la filiale ne peut pas se prévaloir d'un contrat d'achat d'électricité au jour de la survenance du décret moratoire, de sorte que la question préjudiciel suggérée par EDF est dénuée d'intérêt en l'espèce ; que, par ailleurs, il apparaît que le délai de trois mois pour l'envoi de la convention de raccordement expirait le 29 novembre 2010 de sorte qu'en raison de la proximité de cette date avec celle de prise d'effet du décret moratoire du 9 décembre 2010, la filiale ne justifie pas qu'elle aurait pu renvoyer effectivement son acceptation avant la prise d'effet du décret ; que, comme l'ont pertinemment relevé les premiers juges, les préjudices allégués par la société CORSICA SOLE et la filiale ne résultent pas du retard de la transmission de la convention de raccordement par EDF et que le jugement doit être confirmé ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'EDF a fautivement méconnu sa procédure de traitement des demandes de raccordement en ne mettant pas CORSICA SOLE 5 en possession de l'offre de convention le mercredi 01/12/2010 ; que l'unique cause de la perte par CORSICA SOLE 5 de l'éventuel bénéfice du tarif d'achat antérieur au 02/12/2010 résulte de l'édiction du décret moratoire du 09/12/2010, publié le 10/12, avec effet « avant le 02/12/2010 », soit le 01/12/2010 à minuit ; que la faute d'EDF n'est pas la cause du préjudice allégué par CORSICA SOLE 5 ; que la faute d'EDF n'est pas la cause de la non réalisation du projet de CORSICA SOLE 5, unique source d'un prétendu préjudice pour CORSICA SOLE.
1- ALORS QUE le manquement d'EDF à adresser au pétitionnaire dans le délai de trois mois prévus par les textes la convention de raccordement a fait perdre à ce dernier une chance de pouvoir retourner la convention de raccordement à une date qui lui aurait permis de prétendre à la conclusion d'un contrat d'achat au tarif antérieur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, bien que CORSICA SOLE 5 avait formulé un demande de contrat de raccordement le 29 août 2010 et qu'EDF, qui avait indiqué par courriel du 22 septembre 2010 que le résultat de la convention de raccordement sera transmis le 1er décembre 2010, n'avait jamais transmis la convention de raccordement et n'avait donc pas respecter le délai de trois mois, la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil.
2- ALORS QUE la faute d'EDF qui n'a pas mis le pétitionnaire en possession de la convention de raccordement dans le délai de trois mois est bien causale du préjudice subi par le premier qui a perdu une chance de pouvoir retourner la convention de raccordement à une date qui lui aurait permis de prétendre à la conclusion d'un contrat d'achat au tarif antérieur ; qu'en décidant du contraire, par motifs propres et adoptés, bien qu' EDF qui avait indiqué par courriel du 22 septembre 2010 que le résultat de la convention de raccordement sera transmis le 1er décembre 2010, n'avait jamais transmis la convention de raccordement et n'avait donc pas respecter le délai de trois mois, la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil ;