LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 267 du livre des procédures fiscales et 1745 du code général des impôts ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, par jugements des 30 avril et 21 mai 2010, la société Isotherma Krief environnement (la société IKE), dont M. O... était le président et M. M...le président délégué et directeur général, a été mise en redressement puis liquidation judiciaires ; qu'à la suite d'une vérification de sa comptabilité, l'administration fiscale lui a adressé, le 6 octobre 2010, une proposition de rectification ; qu'en l'absence d'observations, un avis de mise en recouvrement a été notifié le 9 novembre 2010 au liquidateur pour la somme de 2 782 952 euros ; que, le 28 novembre 2011, l'administration a déposé une plainte pour fraude fiscale à l'encontre de M. O... ; que, le 20 janvier 2016, le comptable du service des impôts des entreprises, informé le 3 juin précédent du caractère irrécouvrable de sa créance par le liquidateur, a assigné MM. O... et M...sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, afin qu'ils soient déclarés solidairement responsables, avec la société IKE, du paiement des impositions et pénalités dues par cette dernière ;
Attendu que pour déclarer l'action recevable, l'arrêt, après avoir rappelé les termes de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, énonce que si l'administration doit agir dans un délai satisfaisant, elle ne peut le faire que si le dirigeant concerné n'a pas déjà été déclaré tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition ; qu'il retient qu'une éventuelle condamnation pénale de M. O..., à raison des infractions dénoncées par l'administration fiscale, aurait été de nature à rendre ce dernier solidairement responsable avec la société IKE du paiement des impositions dues par celle-ci en application de l'article 1745 du code général des impôts, de sorte que l'action de l'administration fiscale ne pouvait prospérer avant qu'il n'ait été statué sur l'action pénale ;
Qu'en se déterminant ainsi, alors que l'action engagée devant le juge pénal sur le fondement de l'article 1745 du code général des impôts ne fait pas obstacle à l'exercice par le comptable public de l'action en responsabilité solidaire prévue par l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, la cour d'appel, qui s'est fondée sur des motifs impropres à écarter la prescription invoquée, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;
Condamne le comptable du service des impôts des entreprises du Havre Estuaire aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à M. O... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour M. O...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré l'action du comptable des finances publiques du pôle de recouvrement spécialisé de la Seine Maritime non prescrite, engagée dans des délais raisonnables et recevable ;
AUX MOTIFS QUE Sur la condition de l'engagement de l'action dans des délais raisonnables : La cour, ne retenant pas les motifs du jugement entrepris de ce chef, considère effectivement qu'il appartenait à l'administration fiscale de se renseigner, ce qui lui aurait permis de constater que la société IKE disposait d'un actif très réduit puisque largement inférieur au montant de sa créance déclarée, étant en outre observé que le comptable de PRS a attendu plus de quatre ans après l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire avant d'interroger pour la première fois le liquidateur sur la possibilité de recouvrer sa créance. Toutefois il résulte de l'article L 267 que: « Lorsqu'un dirigeant d'une société, d'une personne morale ou de tout autre groupement est responsable des manoeuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s'il n'est pas déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition (souligné par la cour),être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance. A cette fin, le comptable public compétent assigne le dirigeant devant le président du tribunal de grande instance du lieu du siège social. Cette disposition est applicable à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement ». Il s'en déduit que l'administration fiscale, si elle doit agir dans un délai satisfaisant, ne peut notamment le faire que si le dirigeant concerné n'a pas été déclaré « déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition ». Contrairement à ce que soutient M. O..., le dépôt par l'administration d'une plainte pénale est sans lien avec sa connaissance ou non de l'impossibilité de recouvrer les impositions. En revanche, une éventuelle condamnation pénale de M. O... pour les infractions fiscales dénoncées aurait eu pour effet de rendre ce dernier solidairement tenu, avec la société IKE, au paiement de l'impôt et des pénalités fiscales y afférentes, ce en application de l' article 1745 du code général des impôts. Dans l'attente de la décision de la juridiction pénale, l'action sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ne pouvait prospérer. Si la décision n'est pas produite aux débats, l'administration fiscale affirme sans être contredite que le jugement du 2 février 2015 du tribunal de correctionnel du Havre ayant relaxé M. O... des poursuites initiées à son encontre au titre d'infractions fiscales a été rendu sans qu'elle ait pu se constituer partie civile et faire valoir ses moyens, faute d'y avoir été convoquée à l'audience pénale qui s'était tenue les 3 et 4 novembre 2014. De ce fait, cette décision ne lui a pas été signifiée, de telle sorte que la date à laquelle l'administration en a eu connaissance n'est pas établie. Il n'est donc pas démontré que le comptable du PRS se soit abstenu d'agir sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales dans les délais satisfaisants visés par l'instruction précitée du 6 septembre 1988 ;
1°) ALORS QUE l'action diligentée par le comptable du trésor devant le président du tribunal de grande instance, sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, contre les dirigeants de droit ou de fait de toute société n'a ni la même cause, ni le même objet, ni le même demandeur que celle mise en oeuvre devant la juridiction pénale ; qu'en retenant, pour considérer qu'il n'aurait pas été démontré que le comptable s'est abstenu d'agir dans des délais satisfaisants, qu'une éventuelle condamnation pénale de M. O... pour les infractions fiscales dénoncées aurait eu pour effet de rendre ce dernier solidairement tenu avec la société IKE au paiement de l'impôt et des pénalités y afférentes et que dans l'attente de la décision de la juridiction pénale, l'action sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales n'aurait pu prospérer, la cour d'appel a violé les articles L. 267 du livre des procédures fiscales et 1745 du code général des impôts ;
2°) ALORS QUE l'action diligentée par le comptable du trésor devant le président du tribunal de grande instance, sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, contre les dirigeants de droit ou de fait de toute société n'a ni la même cause, ni le même objet, ni le même demandeur que celle mise en oeuvre devant la juridiction pénale ; qu'en retenant, pour considérer qu'il ne serait pas démontré que le comptable s'est abstenu d'agir sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales dans les délais satisfaisants, que le jugement du tribunal correctionnel du Havre du 2 février 2015 n'aurait pas été signifié à l'administration fiscale, de sorte que la date à laquelle elle aurait eu connaissance de cette décision ne serait pas établie, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
3°) ALORS QUE l'action en responsabilité fiscale d'un dirigeant de société doit être introduite dans un délai satisfaisant ; qu'en considérant qu'il n'aurait pas été démontré que le comptable s'est abstenu d'agir dans un délai satisfaisant après avoir constaté que la société IKE avait été placée en liquidation judiciaire par jugement du 21 mai 2010, qu'un avis de recouvrement avait été notifié au liquidateur le 9 novembre 2010, que la créance fiscale avait été admise au passif de la société, que le 4 août 2011, le liquidateur avait assigné MM. M...et O... en paiement de l'insuffisance d'actif et que l'administration fiscale avait porté plainte à l'encontre de M. O... le 28 novembre 2011, mais que le comptable public n'avait agi à l'encontre de M. O... que le 20 janvier 2016, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré M. E... O... solidairement responsable du paiement des impositions et pénalités dues par la société Isotherma Krief Environnement pour un montant de 2.534.230 euros correspondant à la TVA impayée au titre de la période du 1er janvier 2009 au 31 mars 2010 ;
AUX MOTIFS QUE s'agissant d'infractions en matière de taxe sur le chiffre d'affaires, les déclarations au titre de la TVA sont mensuelles et la poursuite, qui n'est pas contestée, de déclarations minorées et de majorations indues de la taxe déductible sur une période de plusieurs mois constitue une inobservation répétée des obligations fiscales de la société IKE, ainsi que graves puisqu'elle revient à retenir et à s'approprier des recettes fiscales importantes. Ces manquements, opérés peu avant l'ouverture de la procédure collective de cette société dans les conditions ci-dessus décrites, ont eu pour conséquence de rendre impossible le recouvrement des impositions éludées et des pénalités applicables. En sa qualité de dirigeant, M. O..., sans qu'il importe qu'il avait délégué une grande partie de ses pouvoirs au directeur général, doit être déclaré responsable de ces manquements, étant observé que si ses fonctions s'apparentaient à celles d'un président non exécutif, il conservait son pouvoir de surveillance de l'activité de la société, avec la possibilité de retirer sa délégation à M. M.... Il résulte d'ailleurs des pièces versées aux débats que M. O... donnait les directives stratégiques. En outre, une décision de la cour d'appel de Rouen en date du 27 novembre 2014 statuant sur l'action en responsabilité du liquidateur pour insuffisance d'actif de la société IKE, devenue définitive à la suite du rejet du pourvoi par un arrêt de la Cour de cassation en date du 2 novembre 2016, a retenu à son encontre des fautes de gestion qui contredisent la thèse présentement soutenue par lui devant la cour et démontrent au contraire qu'il exerçait effectivement les pouvoirs qu'il détenait de par son mandat de président. Le montant de la condamnation prononcée à1'encontre de M. O... n'est pas contesté pour le surplus. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné ce dernier à payer à l'administration fiscale la somme de 2.534 230 euros ;
1°) ALORS QUE la responsabilité fiscale solidaire d'un dirigeant n'est engagée à raison de manoeuvres frauduleuse ou d'inobservation grave et répétée d'obligations fiscales rendant impossible le recouvrement des impositions et pénalités dues par une société que s'il a exercé la direction effective de cette société ; qu'en considérant ainsi que M. O... devrait être considéré comme responsable des manquements reprochés, tout en constatant qu'il avait délégué ses pouvoirs et que ses fonctions s'apparentaient à celles d'un président non exécutif, la cour d'appel a violé l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
2°) ALORS QUE si le montant d'une insuffisance d'actif peut être supporté par tous les dirigeants, de droit comme de fait, la responsabilité fiscale solidaire d'un dirigeant n'est engagée à raison de manoeuvres frauduleuse ou d'inobservation grave et répétée d'obligations fiscales rendant impossible le recouvrement des impositions et pénalités dues par une société que s'il a exercé la direction effective de cette société ; qu'en retenant, pour considérer que M. O... devrait être déclaré responsable des manquements reprochés, que la cour d'appel de Rouen avait, par un arrêt du 27 novembre 2014, confirmé par la Cour de cassation le 2 novembre 2016, retenu à son encontre des fautes de gestion et sa responsabilité pour insuffisance d'actif, motif impropre à établir que M. O... aurait exercé la direction effective de la société, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales.