LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 juin 2012), rendu sur renvoi après cassation (3e civile, 13 janvier 2010, pourvoi n° 08-18.143), que la société BG, filiale de la société Bongrain, ayant pour activité la fabrication de spécialités fromagères, a fait rénover certains bâtiments d'exploitation par la société Wanner Isofi, assurée auprès de la société UAP et de la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), qui a installé des panneaux d'isolation fabriqués par la société Plasteurop, devenue la Société financière et industrielle du Peloux (SFIP), aujourd'hui en liquidation judiciaire, assurée au titre d'une police responsabilité civile auprès de la société Zurich international France ; que des désordres étant apparus après réception, les société Bongrain et BG ont assigné la société Wanner industries, venant aux droits de la société Wanner Isofi, ainsi que ses assureurs, la société Axa France Iard (la société Axa), venant aux droits de la société UAP, et la SMABTP, et la SFIP, laquelle a notamment appelé en garantie la société Zurich international France, désormais dénommée Zurich insurance Ireland limited, (la société Zurich) ;
Attendu que la société Zurich fait grief à l'arrêt de dire que les recours des constructeurs et de leurs assureurs contre les assureurs du fournisseur d'EPERS s'exercent exclusivement sur le fondement de la garantie des vices cachés de droit commun, qu'il convient de se placer à la date de la livraison pour déterminer les polices fournisseur applicables et de la condamner à garantir la société Axa, alors, selon le moyen : 
1°/ que dès lors que la responsabilité décennale d'un fabricant est retenue sur le fondement de l'article 1792-4 du code civil, un assureur de responsabilité civile de droit commun ne saurait être tenu à garantir ce fabricant à raison des désordres qui affectent l'ouvrage en cause ; qu'en l'espèce, il a été définitivement jugé, par arrêt de la cour d'appel de Paris du 23 mai 2008, que les panneaux fabriqués par la société Plasteurop étaient des EPERS relevant de l'article précité ; que, pour condamner la société Zurich à garantir la société Plasteurop d'une partie des condamnations mises à la charge de la société Axa IARD France, assureur de la société Wanner industrie qui avait posé une partie de ces panneaux, l'arrêt attaqué a affirmé que cette action récursoire relevait du droit commun ; qu'en statuant ainsi, quand cette action relevait de la garantie décennale, de sorte que la garantie de la société Zurich, qui avait expressément exclu la responsabilité décennale des garanties souscrites par le fabricant, n'était pas applicable, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1792-4 du code civil ;
2°/ qu'aux termes de l'article 5, alinéa 2, des conditions particulières de la police d'assurance souscrite par la société Plasteurop auprès de la société Zurich, « la garantie s'applique de plein droit aux réclamations formulées à l'assuré pendant la période de validité de la présente assurance, sous réserve toutefois que l'assuré n'ait pas eu connaissance, au moment de la souscription du contrat, de faits susceptibles d'entraîner des réclamations à son encontre » ; que l'arrêt a relevé que la société Plasteurop avait été assurée par la société Zurich international France du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1992 ; qu'il n'était pas contesté qu'aucune réclamation avait été adressée à l'assurée au cours de cette période ; que, pour écarter le jeu de la clause précitée, l'arrêt a affirmé que le versement des primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat d'assurance et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s'est produit pendant cette période ; qu'en statuant ainsi, quand la clause subordonnant la garantie de l'assureur à l'existence d'une réclamation faite à l'assuré pendant la période de validité de la police ne privait pas l'engagement de l'assuré de contrepartie, de sorte que la clause litigieuse base réclamation était parfaitement valable, la cour d'appel a violé les articles 1131 et 1134 du code civil ;
3°/ que la clause du contrat d'assurance selon laquelle la garantie est accordée aux réclamations résultant d'un sinistre sériel, en ce qu'elle autorise la couverture de tels sinistres pour autant qu'une réclamation soit formulée dans un délai de deux ans après expiration du contrat d'assurance ne prive pas de cause l'obligation pour l'assuré de payer une prime d'assurance ; que, pour retenir la garantie de la société Zurich, l'arrêt attaqué a énoncé que les assureurs ne pouvaient pas déroger, par des stipulations particulières sur la notion contractuelle de sinistre sériel, au principe selon lequel le versement des primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat d'assurance et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s'est produit pendant cette période ; qu'en statuant ainsi, quand une telle clause ne privait pas l'engagement de l'assuré de contrepartie, de sorte que la clause litigieuse base réclamation résultant d'un sinistre sériel était parfaitement valable, la cour d'appel a violé les articles 1131 et 1134 du code civil ;
4°/ que dans ses conclusions récapitulatives, la société Zurich soutenait qu'il avait été définitivement jugé par la cour d'appel de Paris, le 27 mai 2011, que le plafond de la garantie souscrite auprès de cette société avait été atteint par suite de l'exécution d'une condamnation au bénéfice de la société Fromagerie Berthaut, de sorte qu'aucune nouvelle condamnation ne pouvait être prononcée à son encontre ; qu'en condamnant la société Zurich à garantie sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile :
Mais attendu qu'ayant relevé que les constructeurs et leurs assureurs qui ne sont pas subrogés dans les droits du maître d'ouvrage contre le fournisseur d'EPERS disposent à l'encontre de celui-ci d'une action fondée sur les vices cachés de la chose vendue, constaté que le sinistre trouvait sa cause dans le vice des panneaux isothermes que la société Plasteurope, assurée auprès de la société Zurich du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1992, avait livrés en 1989 à la société Wanner Isofi et retenu que le versement des primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat d'assurance et son expiration avait pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvaient leur origine dans un fait qui s'était produit pendant cette période, la cour d'appel, qui a souverainement retenu qu'il n'était pas démontré que les plafonds de garantie étaient atteints, en a, par ces seuls motifs, exactement déduit que la police d'assurance souscrite auprès de la société Zurich en vigueur au moment où les éléments d'équipements litigieux ont été livrés à la société Wanner Isofi était applicable au sinistre et que cette société devait garantir la société Axa, assureur de la société Wanner Isofi, des condamnations prononcées à son encontre ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Zurich insurance Ireland limited aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la compagnie d'assurances Zurich insurance Ireland limited.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les recours des constructeurs et de leurs assureurs contre les assureurs du fournisseur d'EPERS s'exerçaient exclusivement sur le fondement de la garantie des vices cachés de droit commun, d'AVOIR dit qu'il convenait de se placer à la date de la livraison pour déterminer les polices fournisseur applicables et, en conséquence, d'AVOIR condamné la société ZURICH INSURANCE IRELAND LIMITED à garantir la société AXA FRANCE IARD à concurrence de la somme de 50 233 euros, plus 8,15 % du coût de construction du hâloir tampon ;
AUX MOTIFS QU' « il n'est plus contesté en l'état des précédents jurisprudentiels que les panneaux fournis par PLASTEUROP/SFIP constituent des EPERS et que les dommages qui les affectent sont de nature décennale. Il en résulte que les entreprises qui les ont posés, TRAVISOL et WANNER ainsi que leurs assureurs sont tenus in solidum sur la demande des sociétés BG et BONGRAIN, de réparer les préjudices en résultant solidairement avec l'assureur de responsabilité décennale de PLASTEUROP/SFIP. Nul n'a remis en cause les condamnations portées par le jugement déféré du chef de la réparation des préjudices matériels allouée aux sociétés BONGRAIN, le consensus étant tel que ces dernières n'ont même pas demandé la confirmation du jugement déféré de ce chef. Les sociétés BG et BONGRAIN demandent que le coût afférent à la construction d'un bâtiment tampon permettant de poursuivre la production pendant les travaux de réfection soit considéré comme un préjudice matériel garanti par l'assurance obligatoire. Elles s'opposent à tout partage pour enrichissement sans cause et demandent une somme complémentaire pour les démolir et remettre en état le site. En assurance obligatoire, le préjudice matériel s'entend des seuls travaux de remise en état de l'ouvrage endommagé et non pas du trouble d'exploitation qui peut résulter de ces travaux. La surface tampon ayant été construite pour éviter ce trouble constitue nécessairement un dommage immatériel exclu de la garantie obligatoire. Les MMA assureurs de TRAVISOL sont donc bien fondé à faire valoir les limites de leurs polices. La cassation de l'arrêt du 23 mai 2008 est expressément limitée à la part des coûts de réalisation des bâtiments tampons à la charge des MMA. L'arrêt n'est donc pas cassé et a autorité de chose jugée en ce qui concerne les assureurs de WANNER INDUSTRIE. Il en résulte que AXA qui ne garantit que la responsabilité décennale de WANNER ne peut pas opposer au maître de l'ouvrage le caractère immatériel de la part laissée à son assuré dans la construction d'un ouvrage tampon et que la SMABTP qui garantit les immatériels ne peut pas opposer les limites de sa police. La demande tendant au financement de la démolition du bâtiment tampon et de la remise en état du site constitue une demande nouvelle en cause d'appel. Elle pouvait être formée en première instance ; elle est de ce chef irrecevable. Seule reste donc en cause la question du montant de la réalisation de la surface tampon imputable à chacun. Les MMA soutiennent qu'elles ne doivent rien car les locaux tampons ont été réalisés à l'occasion de la réparation d'un ouvrage autre que celui réparé par son assuré. TRAVISOL et AXA invoquent l'enrichissement sans cause, ces bâtiments étant désormais intégrés dans la chaîne de production, Il apparaît à la lecture du rapport d'expertise que la construction des locaux tampons est la conséquence du sinistre rendant une partie des locaux de production inutilisable. Ces locaux tampons ont été utilisés pour permettre la reprise des travaux de TRAVISOL et ceux de WANNER INDUSTRIE. C'est donc ajuste titre que l'expert a ventilé leur coût en fonction des surfaces imputables à l'une et à l'autre de ces deux sociétés et que le tribunal a retenu cette ventilation. La construction de ces volumes tampons trouve sa cause exclusive dans la nécessité de limiter les pertes d'exploitation pendant les travaux de remise en état de l'usine. Leur intérêt économique pour les sociétés BONGRAIN est incertain ; Nul en effet ne démontre qu'ils ont permis d'augmenter la production ou que les sociétés BONGRAIN avaient besoin de développer leur capacité de production. Il n'y a donc pas enrichissement sans cause. Sur les appels en garantie des entreprises à rencontre de leurs assureurs : L'appel en garantie total (sous déduction du découvert obligatoire) de TRAVISOL à l'encontre des MMA n'est bien fondé que du chef du préjudice qualifié de matériel à la suite de l'arrêt de la cour de cassation du 13 janvier 2010. L'obligation des MMA au titre du préjudice immatériel s'exerce dans les limites du plafond de garantie. WANNER INDUSTRIE est garantie par AXA France IARD pour les dommages matériels et immatériels et par la SMABTP pour les immatériels seuls. Les premiers juges avaient condamné WANNER INDUSTRIE, AXA et la SMABTP à payer du chef des immatériels 260.294,50 ¿ dans la limite pour les assureurs de leurs polices respectives. A la suite de l'arrêt du 23 mai 2008 dont l'autorité de chose jugée transforme les immatériels en dommages matériels, WANNER demande que AXA France soit condamnée à la relever et garantir de la somme de 260.294,50 ¿ qu'elle a été condamnée à payer de ce chef. Il sera fait droit à sa demande. Sur les appels en garantie contre le fournisseur et ses assureurs : L'expertise établit que le sinistre trouve sa cause exclusive dans le vice des panneaux isothermes fabriqués par PLASTEUROP/SFIP avant 1993 et livrés à TRAVISOL et WANNER Industrie. Les entreprises et leurs assureurs ne sont pas subrogés dans les droits du maître de l'ouvrage contre le fournisseur d'EPERS, ils disposent d'une action contractuelle en garantie des vices cachés de la chose vendue. PLASTEUROP/SFIP est en liquidation judiciaire. Il n'est pas justifié de déclaration de créance à son encontre. Les entreprises et leurs assureurs de responsabilité décennale subrogés dans leurs droits, exercent donc leur action directe à l'encontre des assureurs du fournisseur. PLASTEUROP/SFIP a été assurée par : 1 - Les assureurs Belges dans le cadre d'une police de groupe souscrite pour compte par RECTICEL à effet du 7 juin 1988 au 17 janvier 1996, HDI GERLING s'étant retirée du groupement à compter du 1er janvier 1993, 2 - Les Mutuelles du Mans du 1er janvier 1986 au 31 décembre 1990, 3 - Zurich International France du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1992, 4 - la-SMABTP du 1er janvier 1990 au 30 novembre 1993, 5 - AXA CSA à compter du 1er janvier 1993 jusqu'au 1er janvier 1996, soit postérieurement aux premières manifestations du vice affectant les panneaux fabriqués avant 1993, 6 - le GAN du 5 novembre 1993 au 1er janvier 1996. Le fait dommageable dont la date désigne la police applicable n'est pas déterminé par l'article L 124-1-1 du Code des assurances. Cette disposition est issue de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, elle est entrée en vigueur trois mois après la publication de la loi, c'est à dire plusieurs années après les sinistres en cause. Il n'y a pas lieu non plus de prendre en considération les dates de réclamation pour écarter certaines polices, les dispositions de l'article 124-5 du Code des assurances qui autorisent cette stipulation sont issues de la même loi, toujours inapplicable aux sinistres en cause. Le versement des primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat d'assurance et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s'est produit pendant cette période. Le principe est d'ordre public, les assureurs ne peuvent y déroger par des stipulations particulières sur la notion contractuelle de sinistre sériel. Il en résulte que les polices applicables sont celles qui étaient en vigueur au moment où les éléments d'équipement litigieux ont été livrés aux constructeurs. Les panneaux de la première tranche ont été livrés à WANNER fin 1988 et 1989. PLASTEUROP était alors assurée par les assureurs belges, MMA et pour l'année 1989 par ZURICH. AXA France IARD a appelé en cause PLASTEUROP dès le 1er décembre 1998 alors qu'elle avait été assignée devant le juge des référés le 23 septembre 1998. PLASTEUROP a elle-même appelé en cause ses assureurs les 17 novembre 1998, 5 et 6 janvier 1999. Il en résulte que AXA France est recevable en son appel en garantie II en va différemment de WANNER INDUSTRIE pour les franchises restées à sa charge, qui, assignée depuis le 20 novembre 2001, n'a exercé son action à l'encontre de son fournisseur et de ses assureurs que le 28 octobre 2003 sans respecter le bref délai imposé par l'article 1648 dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2005-136 dont les dispositions ne s'appliquent qu'aux contrats conclus postérieurement. AXA France diversifie ses demandes selon le fait dommageable et le fondement de l'action récursoire retenus. La cour considérant qu'elle n'est pas subrogée dans les droits du maître de l'ouvrage et que son action récursoire relève du droit commun ne répondra qu'à sa demande tendant à obtenir la condamnation de la compagnie ZURICH à lui rembourser 221.644,55 ¿ + 43.603,70 ¿ + 17.034,04 ¿ et à la garantir des immatériels ou subsidiairement de la ZURICH et des assureurs Belges à lui payer ces sommes sous déduction du montant des fournitures de remplacement. Compte tenu de la date de prise d'effet de sa police et de celle de la livraison des panneaux, la garantie de ZURICH ne peut être mobilisée que pour le séchoir n° 1 pour une somme de 50.233 ¿ fournitures déduites plus les immatériels consécutifs au sinistre garanti. Compte tenu des surfaces en cause, le préjudice immatériel rattachable au séchoir n° 1 représente 8,15 % du coût de construction du hâloir tampon. Les co-assureurs Belges ont vocation à intervenir après épuisement des plafonds de garantie des polices souscrites par PLASTEUROP en France. II n'est pas démontré, ni même affirmé par les demandeurs au recours, que ces plafonds de garantie soient atteints. TRAVISOL exerce son action directe à l'encontre du GAN, subsidiairement de la SMABTP et plus subsidiairement de tous les assureurs, les MMA à l'encontre de ZURICH et subsidiairement des assureurs Belges. TRAVISOL a effectué ses travaux en 1994 et 1995. PLASTEUROP était alors assuré par AXA CSA et le GAN. Le GAN soulève une contestation quant à la date de livraison des panneaux. Il conteste que les panneaux utilisés aient été livrés concomitamment à TRAVISOL en rappelant d'abord que les désordres n'affectent que les panneaux fabriqués avant mai 1993, or les travaux réalisés par TRAVISOL s'étendent sur la période postérieure et ensuite que l'entreprise n'a facturé que de la main d'oeuvre sans fourniture. L'expertise suffit à démontrer que les panneaux litigieux ont bien été fournis par PLASTEUROP. Les changements de modalité de fabrication établissent qu'ils ont été fabriqués avant mai 1993, date à laquelle, la composition a changé, il y a eu par ailleurs des déplacements de panneaux ainsi qu'en atteste une facture de main d'oeuvre sans fourniture. La contestation aurait dû conduire TRAVISOL à produire la preuve de l'achat des panneaux à PLASTEUROP. A défaut, TRAVISOL et son assureur doivent être déboutés de leurs appels en garantie, la preuve de la vente étant le préalable à l'action en réparation des vices cachés et la date de la livraison de la mise en oeuvre de la garantie de l'assureur responsabilité civile produit » ;
1. ALORS QUE dès lors la responsabilité décennale d'un fabricant est retenue sur le fondement de l'article 1792-4 du Code civil, un assureur de responsabilité civile de droit commun ne saurait être tenu à garantir ce fabricant à raison des désordres qui affectent l'ouvrage en cause ; qu'en l'espèce, il a été définitivement jugé, par arrêt de la Cour d'appel de Paris du 23 mai 2008, que les panneaux fabriqués par la société PLASTEUROP étaient des EPERS relevant de l'article précité ; que, pour condamner la société ZURICH à garantir la société PLASTEUROP d'une partie des condamnations mises à la charge de la société AXA IARD FRANCE, assureur de la société WANNER INDUSTRIE qui avait posé une partie de ces panneaux, l'arrêt attaqué a affirmé que cette action récursoire relevait du droit commun ; qu'en statuant ainsi, quand cette action relevait de la garantie décennale, de sorte que la garantie de la société ZURICH, qui avait expressément exclu la responsabilité décennale des garanties souscrites par le fabricant, n'était pas applicable, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1792-4 du Code civil ;
2. ALORS QU' aux termes de l'article 5, alinéa 2, des conditions particulières de la police d'assurance souscrite par la société PLASTEUROP auprès de la société ZURICH, « la garantie s'applique de plein droit aux réclamations formulées à l'assuré pendant la période de validité de la présente assurance, sous réserve toutefois que l'assuré n'ait pas eu connaissance, au moment de la souscription du contrat, de faits susceptibles d'entraîner des réclamations à son encontre » ; que l'arrêt a relevé que la société PLASTEUROP avait été assurée par la société ZURICH INTERNATIONAL FRANCE du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1992 ; qu'il n'était pas contesté qu'aucune réclamation avait été adressée à l'assurée au cours de cette période ; que, pour écarter le jeu de la clause précitée, l'arrêt a affirmé que le versement des primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat d'assurance et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s'est produit pendant cette période ; qu'en statuant ainsi, quand la clause subordonnant la garantie de l'assureur à l'existence d'une réclamation faite à l'assuré pendant la période de validité de la police ne privait pas l'engagement de l'assuré de contrepartie, de sorte que la clause litigieuse base réclamation était parfaitement valable, la Cour d'appel a violé les articles 1131 et 1134 du Code civil ;
3. ALORS en toute hypothèse QUE la clause du contrat d'assurance selon laquelle la garantie est accordée aux réclamations résultant d'un sinistre sériel, en ce qu'elle autorise la couverture de tels sinistres pour autant qu'une réclamation soit formulée dans un délai de deux ans après expiration du contrat d'assurance ne prive pas de cause l'obligation pour l'assuré de payer une prime d'assurance ; que, pour retenir la garantie de la société ZURICH, l'arrêt attaqué a énoncé que les assureurs ne pouvaient pas déroger, par des stipulations particulières sur la notion contractuelle de sinistre sériel, au principe selon lequel le versement des primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat d'assurance et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s'est produit pendant cette période ; qu'en statuant ainsi, quand une telle clause ne privait pas l'engagement de l'assuré de contrepartie, de sorte que la clause litigieuse base réclamation résultant d'un sinistre sériel était parfaitement valable, la Cour d'appel a violé les articles 1131 et 1134 du Code civil ;
4. ALORS QUE dans ses conclusions récapitulatives (p. 15, deux premiers alinéas), la société ZURICH soutenait qu'il avait été définitivement jugé par la Cour d'appel de Paris, le 27 mai 2011, que le plafond de la garantie souscrite auprès de cette société avait été atteint par suite de l'exécution d'une condamnation au bénéfice de la société FROMAGERIE BERTHAUT, de sorte qu'aucune nouvelle condamnation ne pouvait être prononcée à son encontre ; qu'en condamnant la société ZURICH à garantie sans répondre à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.