LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 9 février 2011), que la société Manitou BF, fabricant de matériel de travaux publics et de levage agricole, est titulaire de la marque française Maniscopic déposée le 6 décembre 1982 et enregistrée sous le numéro 1 221 053 en classes 7, 12 et 39; que cette marque a également fait l'objet d'un enregistrement de marque internationale n°477 887 le 25 avril 1983 désignant seize pays et d'enregistrements de marques nationales dans onze pays ; qu'ayant appris par voie de presse que la société de droit britannique JC Bamford Excavators Ltd et sa filiale française JCB ( les sociétés JCB) s'apprêtaient à commercialiser un nouveau chariot de manutention dénommé Miniscopic, qui devait être dévoilé en avant-première lors d'un salon du 15 au 18 décembre 2009, cette société a présenté le 11 septembre 2009 une requête aux fins d'obtenir des mesures sur le fondement de l'article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle; que cette requête a été accueillie par ordonnance du même jour dont les sociétés JCB ont sollicité la rétractation devant le juge des référés ;
Attendu que la société Manitou BF fait grief à l'arrêt d'avoir rétracté l'ordonnance rendue sur sa requête alors, selon le moyen :
1°/ que la société Manitou BF avait fait valoir dans ses conclusions d'appel , sans avoir été contredite par les sociétés JCB, qu'elle n'avait eu connaissance du communiqué de presse du 28 août 2009 dévoilant le projet de ces sociétés qu'au début du mois de septembre 2009 ; qu'en énonçant que la société Manitou BF avait « eu connaissance de ce projet le 28 août 2009 », la cour d'appel a méconnu les termes du litige tels qu'ils étaient fixés par les conclusions des parties, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ que l'article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle confère à la juridiction civile compétente le pouvoir d'ordonner toutes mesures urgentes sur requête lorsque les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, notamment lorsque tout retard serait de nature à causer un préjudice irréparable au demandeur ; qu'une partie est en droit de demander que des mesures urgentes soient ordonnées de façon non contradictoire lorsqu'elle justifie que tout retard serait de nature à lui causer un préjudice irréparable ; que, pour refuser à la société Manitou le droit de recourir à cette procédure non contradictoire, la cour d'appel, qui a énoncé à tort que l'urgence devait « à elle seule justifier une procédure contradictoire », a considéré que la société Manitou BF, dont la cour d'appel a retenu qu'elle avait pris connaissance dès le 28 août 2009 du projet de présentation du produit argué de contrefaçon lors du salon qui devait s'ouvrir le 15 septembre suivant, date de réalisation du risque de contrefaçon, disposait d'un délai «amplement suffisant» pour agir par la voie normale contradictoire, la condition d'urgence n'étant pas même démontrée à la date du 11 septembre 2009, date à laquelle la société Manitou BF avait saisi le juge, cette société ayant encore la possibilité à cette date d'obtenir une décision du juge du contradictoire avant le 15 septembre 2009 par la voie du référé «à heure indiquée» prévue par l'article 485 alinéa 2 du code de procédure civile ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel, qui a méconnu que la société Manitou BF était en droit d'obtenir les mesures urgentes demandées par cela seul que tout retard était de nature à lui causer un préjudice irréparable, a violé l'article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle ; 
3°/ qu'en énonçant que la société Manitou BF pouvait, à la date du 11 septembre 2009, agir par la voie contradictoire du référé d'heure à heure prévue par l'article 485 alinéa 2 du code de procédure civile, dont elle relève qu'elle est «prévue pour les cas requérant célérité», ce qui impliquait que la condition d'urgence était démontrée, la cour d'appel ne pouvait énoncer ensuite que cette condition faisait défaut sans entacher sa décision d'une contradiction qui la prive de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que la société Manitou BF reconnaît que le risque de préjudice ne pouvait naître que le 15 septembre 2009, l'arrêt retient qu'il était encore possible, le 11 septembre 2009, d'obtenir une décision du juge du contradictoire avant le 15 septembre, par la voie du référé à heure indiquée de l'article 485, alinéa 2, du code de procédure civile, prévue spécialement pour les cas requérant célérité ; qu'ayant ainsi fait ressortir, sans se contredire, qu'il n'était pas justifié, à la date de la requête, de circonstances exigeant que les mesures urgentes prévues par l'article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle soient prises de manière non contradictoire, la cour d'appel en a exactement déduit, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche, qu'il y avait lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise; que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Manitou BF aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer aux sociétés JC Bambord Excavators Ltd et JCB la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le conseiller doyen qui en a délibéré, en remplacement du président, à l'audience publique du vingt mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Bertrand, avocat aux Conseils pour la société Manitou BF
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR rétracté l'ordonnance du président du Tribunal de Grande Instance de PARIS du 11 septembre 2009 rendue sur requête de la société MANITOU BF ;
AUX MOTIFS QUE «le litige oppose deux sociétés concurrentes, l'une se présentant comme «l'un des leaders mondiaux dans la fabrication de matériels de manutention, et le leader mondial dans la fabrication de chariots télescopiques » et l'autre comme « le leader mondial de la manutention tout terrain» ; que MANITOU justifie n'avoir eu connaissance du projet de JCB de dénommer son nouveau chariot de manutention MINISCOPIC qu'en 2009, les pièces communiquées par cette dernière tendant à démonter que ce projet était connu dès 2007 (§ 22) n'étant pas pertinentes puisque ne concernant pas le territoire français ; qu'en réalité MANITOU a eu connaissance de ce projet le 28 août 2009 et reconnaît que le risque de préjudice ne pouvait naître que le 15 septembre ; que ce délai était amplement suffisant pour agir par la voie normale contradictoire ; que MANITOU n'a cependant saisi un juge que le 11 septembre 2009, date à laquelle il était encore possible  pour le moins à l'encontre de la SAS française JCB  d'obtenir une décision du juge du contradictoire avant le 15 septembre, par la voie du référé «à heure indiquée» de l'article 485 alinéa 2 du code de procédure civile, prévue spécialement pour les cas requérant célérité ; que l'urgence devant à elle seule justifier une procédure non contradictoire, n'étant pas démontrée, il y a lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise du 2 novembre 2009 ; que si le juge des référés saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête est investi des attributions du juge qui l'a rendue et doit en principe, après débat contradictoire, statuer sur le mérite de ladite requête, il n'en est pas de même lorsque la rétractation est fondée sur la violation du principe de la contradiction puisque l'exception à ce principe constitue une condition fondamentale de la recevabilité qui ne peut s'apprécier qu'au jour de la requête ; que la cour n'a donc pas à statuer aujourd'hui sur les mérites de cette requête qui n'avait pas régulièrement saisi le juge» (arrêt attaqué p. 5) ;
ALORS, d'une part, QUE la société MANITOU avait fait valoir dans ses conclusions d'appel (signifiées le 1er décembre 2010 pp. 4 et 12), sans avoir été contredite par les sociétés JCB, qu'elle n'avait eu connaissance du communiqué de presse du 28 août 2009 dévoilant le projet de ces sociétés qu'au début du mois de septembre 2009 ; qu'en énonçant que la société MANITOU avait «eu connaissance de ce projet le 28 août 2009», la cour d'appel a méconnu les termes du litige tels qu'ils étaient fixés par les conclusions des parties, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS, d'autre part, QUE l'article L.716-6 du Code de la Propriété Intellectuelle confère à la juridiction civile compétente le pouvoir d'ordonner toutes mesures urgentes sur requête lorsque les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, notamment lorsque tout retard serait de nature à causer un préjudice irréparable au demandeur ; qu'une partie est en droit de demander que des mesures urgentes soient ordonnées de façon non contradictoire lorsqu'elle justifie que tout retard serait de nature à lui causer un préjudice irréparable ; que, pour refuser à la société MANITOU le droit de recourir à cette procédure non contradictoire, la cour d'appel, qui a énoncé à tort que l'urgence devait «à elle seule justifier une procédure contradictoire», a considéré que la société MANITOU BF, dont la cour d'appel a retenu qu'elle avait pris connaissance dès le 28 août 2009 du projet de présentation du produit argué de contrefaçon lors du salon qui devait s'ouvrir le 15 septembre suivant, date de réalisation du risque de contrefaçon, disposait d'un délai «amplement suffisant» pour agir par la voie normale contradictoire, la condition d'urgence n'étant pas même démontrée à la date du 11 septembre 2009, date à laquelle la société MANITOU avait saisi le juge, cette société ayant encore la possibilité à cette date d'obtenir une décision du juge du contradictoire avant le 15 septembre 2009 par la voie du référé «à heure indiquée» prévue par l'article 485 alinéa 2 du code de procédure civile ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel, qui a méconnu que la société MANITOU BF était en droit d'obtenir les mesures urgentes demandées par cela seul que tout retard était de nature à lui causer un préjudice irréparable, a violé l'article L.716-6 du Code de la Propriété Intellectuelle ;
ALORS, enfin, QU'en énonçant que la société MANITOU BF pouvait, à la date du 11 septembre 2009, agir par la voie contradictoire du référé d'heure à heure prévue par l'article 485 alinéa 2 du code de procédure civile, dont elle relève qu'elle est «prévue pour les cas requérant célérité», ce qui impliquait que la condition d'urgence était démontrée, la cour d'appel ne pouvait énoncer ensuite que cette condition faisait défaut sans entacher sa décision d'une contradiction qui la prive de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.