LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
MF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 24 septembre 2020
Rejet
M. PIREYRE, président
Arrêt n° 823 F-D
Pourvoi n° E 19-10.361
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 24 SEPTEMBRE 2020
L'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Provence-Alpes-Côte d'Azur, dont le siège est [...] , anciennement dénommée l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales des Bouches-du-Rhône, a formé le pourvoi n° E 19-10.361 contre l'arrêt rendu le 9 novembre 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (14e chambre civile), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Thesaurus, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
2°/ au ministre chargé de la sécurité sociale, domicilié 14 avenue Duquesne, 75350 Paris 07 SP, venant aux droits de la Mission nationale de contrôle et d'audit des organismes de sécurité sociale,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Dudit, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Provence-Alpes-Côte d'Azur, de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de la société Thesaurus, et l'avis de Mme Ceccaldi, avocat général, après débats en l'audience publique du 10 juin 2020 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Dudit, conseiller référendaire rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Désistement partiel
1. Il est donné acte à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Provence-Alpes-Côtes d'Azur du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le ministre chargé des affaires de la sécurité sociale.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 novembre 2018), à la suite du contrôle, pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, de la SAS Thesaurus (la société Thesaurus), dont le capital est détenu à hauteur de 99,80 % par la SARL B5 Finances (la société B5 Finances), qui en est la présidente, et à hauteur de 0,20 % par M. S..., lui-même gérant majoritaire de la société B5 Finances, l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Provence-Alpes-Côtes d'Azur (l'URSSAF) lui a adressé une lettre d'observations portant deux chefs de redressement, puis deux mises en demeure.
3. La société Thesaurus a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Et sur le second moyen :
Enoncé du moyen
5. L'URSSAF fait grief à l'arrêt d'accueillir la contestation du chef de redressement relatif à l'affiliation au régime général de sécurité sociale du gérant de la société B5 Finances, présidente de la société Thésaurus, alors « que le dirigeant, même de fait, d'une société par actions simplifiées doit être affilié au régime général de sécurité sociale ; que la direction de fait se caractérise par l'accomplissement d'actes positifs de gestion et de direction en toute indépendance ; qu'accomplit nécessairement de tels actes le gérant de la société nommée à la présidence d'une société par actions simplifiée ; qu'en l'espèce, il est acquis que M. S... est le gérant majoritaire de la société B5 Finances, elle-même présidente de la SAS ; qu'en retenant que M. S... ne relevait pas du régime général de sécurité sociale, dès lors que l'application combinée des dispositions des articles L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale d'une part, et de l'article L. 227-7 du code de commerce d'autre part, étaient dépourvues d'automaticité au regard des règles d'affiliation régissant le droit de la sécurité sociale, qu'aucun élément versé aux débats ne permettait de déterminer qu'il était le dirigeant de fait de la SAS, et que le contrat de prestations de services se heurtait à la forme juridique de la SAS dans laquelle, contrairement à une société anonyme, chaque organe n'était pas investi de pouvoirs déterminés de nature à générer des situations de double emploi avec celles de gérant d'une SARL, quand la qualité de dirigeant de fait de la SAS de M. S... se déduisait automatiquement de ce qu'il était dirigeant de droit de la société B5 Finances, elle-même dirigeant de droit de la SAS, de sorte que M. S... exerçait nécessairement des actes positifs de gestion et de direction en toute indépendance au sein de la SAS par l'intermédiaire de la direction de droit de la société B5 Finances, la cour d'appel a violé les articles L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article L. 227-7 du code de commerce. »
Réponse de la Cour :
6. Ayant considéré que les dispositions combinées des articles L. 311-1 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale et de l'article L. 227-7 du code du commerce sont dépourvues d'automaticité au regard des règles d'affiliation régissant le droit de la sécurité sociale, l'arrêt retient que M. S... est resté le gérant majoritaire de la société B5 Finances après la cession des actions et a été affilié au régime des travailleurs non-salariés dont il justifie du paiement des cotisations auprès du régime des indépendants en 2008, 2009 et 2010 et qu'aucun élément versé aux débats ne permet de déterminer que M. S... a été mandataire spécial de droit et encore moins dirigeant de fait de la société Thesaurus.
7. De ces énonciations et constatations, procédant de son appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve débattus devant elle, faisant ressortir que l'URSSAF n'apportait pas la preuve de l'exercice par M. S..., gérant de la personne morale présidant la société Thesaurus, d'une activité de gestion et d'administration de cette dernière, permettant de caractériser une direction de fait, la cour d'appel en a exactement déduit qu'il n'avait pas à être affilié au régime général de la sécurité sociale.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CONSTATE le désistement du pourvoi de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Provence-Alpes-Côtes d'Azur en ce qu'il est dirigé contre le ministre chargé des affaires de la sécurité sociale ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Provence-Alpes-Côte d'Azur aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre septembre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir fait droit à la contestation par la SAS Thesaurus du chef de redressement relatif, au titre des années 2008 à 2010, à la prise en charge à titre de dépenses personnelles du salarié de dividendes versés à la société civile dénommée T10 et associée de la SAS Thesaurus, et d'avoir débouté l'Urssaf PACA de l'intégralité de ses demandes tout en la condamnant à une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Aux motifs propres qu'« en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, l'assiette des cotisations et contributions de sécurité sociale est constituée de l'ensemble des sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail soit notamment les salaires ou les gains, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire ; qu'en l'occurrence, la SAS Thesaurus - dont la présidente est la SARL B5 Finances gérée par I... S... - est immatriculée auprès de l'Urssaf en qualité d'employeur de personnels salariés depuis le 1er août 1996 ; qu'en effet, il convient de rappeler pour une meilleure clarté que : la SARL B5 Finances est la présidente de la SAS Thesaurus dont elle détient 99,80 % du capital, I... S... en détenait le 0,20 % restant, I... S... est le gérant de la SARL B5 Finances et en détenait 99,99 % du capital, le 25 juin 2008 a été créée la SCI T10 dans un but d'ouverture du capital de la SAS Thesaurus ayant pour principal objet social : « Toutes prises de participation dans le capital de la société Thesaurus (
) La gestion et l'administration de cette participation. » ; que, du 8 mars 2010 au 18 octobre 2011, la SAS Thesaurus a fait l'objet d'un contrôle de l'Urssaf PACA pour la période du 1erjanvier 2008 au 31 décembre 2010 ; qu'une lettre d'observations a été émise le 21 octobre 2011 portant sur deux chefs de redressement : point n°1 : l'assujettissement aux cotisations sociales sur le fondement de « la prise en charge des dépenses personnelles du salarié » pour un total de 130.850 euros, point n°2 : l'assujettissement et l'affiliation au régime général de de la sécurité sociale de I... S... - gérant de la SARL B5 Finances présidente de la SAS Thesaurus - affilié au RSI pour un total de 137.797 euros ; que, suite à une lettre de réponse de la SAS Thesaurus du 24 novembre 2011, l'inspecteur chargé du contrôle lui a, par une lettre du 30 novembre 2011, répondu maintenir en l'état les deux points de sa lettre d'observations mais abandonner la régularisation envisagée concernant le point n°2 ; que, le 17 janvier 2012, l'Urssaf PACA a émis à l'encontre de la SAS Thesaurus deux mises en demeure au titre du point n°1 du redressement, l'une pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2008 et la somme de 42 234 euros augmentée des majorations de retard de 8 193 euros, soit un total de 50 427 euros et l'autre pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2010 et la somme de 88 616 euros augmentée des majorations de retard de 10 726 euros, soit un total de 99 342 euros ; que la SAS Thesaurus a saisi la commission de recours amiable (CRA) pour contester les deux points de la lettre d'observations ; que, par deux décisions distinctes du 24 avril 2014, la commission de recours amiable a maintenu ces deux points ; que le tribunal des affaires de sécurité sociale, saisi par requête du 16 mai 2012 a fait droit à la contestation de la SAS Thesaurus à l'encontre de ces deux décisions prises par la CRA et débouté l'Urssaf PACA de sa demande reconventionnelle en paiement par ladite société des sommes de 130 850 euros au titre des cotisations et de 18 919 euros au titre des majorations ; que, s'agissant du point n°1 concernant la prise en charge à titre de dépenses personnelles de salariés de dividendes versés à la SCI T10, il y a lieu de constater que, par un acte sous seing privésdu 25 juin 2008, la SARL B5 Finances et la SCI T10 ont signé une convention de cession de titres sous condition suspensive selon les stipulations suivantes : « - objet : 5 200 actions de la SAS THESAURUS (soit 20 % de son capital social), prix de cession : un million d'euros, condition suspensive : obtention par le cessionnaire (la SCI T10) d'un prêt consenti par tout établissement bancaire notoirement solvable, d'un montant de UN MILLION D'EUROS (1 000 000 €) au taux de 5,75 % hors assurance sur une durée de sept ans. » ; que, le 16 octobre 2018, un protocole d'accord a été signé par les mêmes parties lesquelles, après avoir constaté la réalisation de la condition suspensive, ont procédé à la cession prévue contre la remise par la SCI T10 au profit de la SARL B5 Finances d'un chèque de banque d'un million d'euros ; que, le même jour, a été tenue une assemblée générale de la SAS Thesaurus adoptant deux résolutions, la première convertissant les 5 200 actions désormais détenues par la SCI T10 en actions de préférence et la seconde décidant que ces actions donneront droit à un dividende minimum garanti de 180 000 euros pour une durée de 7 exercices à compter de l'exercice clos le 30 juin 2008 jusqu'à l'exercice devant être clôturé le 30 juin 2014 ; qu'au soutien de son appel, l'Urssaf PACA indique que son inspecteur chargé du contrôle a constaté que le mécanisme de distribution de dividendes entre la SAS Thesaurus et la SCI T10 avait été mis en place pour échapper au paiement des charges sociales ; qu'elle précise que ledit inspecteur aurait ainsi établi que l'avantage consenti par l'attribution d'actions de préférence aux associés de la SCI T10 - lesquels étant également des salariés de la SAS Thesaurus - avec l'affectation garantie d'un dividende égal aux remboursements de l'emprunt avait permis de dispenser les bénéficiaires de payer leur quote-part de l'emprunt souscrit ; qu'elle ajoute que la « technique du versement d'un dividende prioritaire et garanti aux nouveaux actionnaires » à ces nouveaux actionnaires de la première et aux salariés de la seconde pendant les 7 premières années correspondent au remboursement de l'emprunt destiné à financer le prix d'acquisition des actions permettant un investissement sans risque et le bénéfice d'un avantage économique ; qu'elle affirme que son inspecteur a, lors de son contrôle, constaté que l'avantage était certain puisque, ni la SCI T10, ni ses associés n'avaient eu à débourser aucune somme en ce que le montant de l'emprunt était compensé par la distribution des dividendes ; qu'elle fait grief à la SAS Thesaurus de ne pas rapporter la preuve de son affirmation selon laquelle aucune distribution de dividendes n'a été réalisée en 2009 ; qu'en réplique, la SAS Thesaurus expose que ses cinq salariés, associés de la SCI T10 ne représentent qu'un tiers de son capital et verse à l'appui de cette prétention les statuts de la SCI T10 à jour au 26 janvier 2011 ; qu'elle conteste la prétention de l'Urssaf PACA selon laquelle les dividendes distribués auraient été des rémunérations versées à ses associés et soutient que la cession de ses actions a été une décision d'investissement patrimonial étrangère à la relation de travail ; qu'elle ajoute que le versement de dividendes prioritaires n'a pas constitué un avantage susceptible d'être assujetti à cotisations sociales ; que, s'agissant du point n°2 concernant l'assujettissement et l'affiliation au régime général du gérant de la SARL B5 Finances, il convient de relever que, par un acte sous seings privés du 20 mars 2006 à effet pour une durée de deux années à compter du 1er avril 2006, la SAS Thesaurus «représentée par son Président, la SARL B5 Finances, prise en la personne de son gérant M. I... S... » a consenti au profit de la SARL B5 Finances « représentée par son Gérant, M. I... S... » une convention de prestation de services s'agissant de la mise à disposition au profit de la SARL des moyens nécessaires pour assurer la mission de coordination et de contrôle « d'un certain nombre de décisions au sein du « Groupe » » et ce, contre le versement au profit de la SARL B5 Finances d'une rémunération mensuelle forfaitaire de 22 000 euros hors taxes ; qu'il a été stipulé que la SARL B5 Finances allait devenir propriétaire de 25 950 actions sur les 26 000 composant le capital de la SAS Thesaurus constituant avec la SARL « un ensemble économique nommé « Le Groupe » » ; que, par un avenant du 30 janvier 2008 à effet à compter du 1er juillet 2007, la rémunération des services données par la SARL est passée à la somme mensuelle forfaitaire de 29 000 euros hors taxes ; que, par un avenant du 24 décembre 2008 à effet à compter du 1er janvier 2009, la rémunération des services données par la SARL est passée à la somme mensuelle forfaitaire de 18 000 euros hors taxes ; qu'au soutien de son appel, l'Urssaf PACA fait valoir qu'il résulte des constatations faites lors du contrôle que I... S... assurait de manière effective la direction de la SAS Thesaurus ; qu'elle en déduit qu'il est « incontestable » que I... S... était le dirigeant de fait de la SAS Thesaurus, tout en exerçant celle de gérant de la SARL B5 Finances ; qu'elle soutient également que la convention de prestations de services serait nulle comme étant dépourvue de cause juridique en ce que ladite SARL a mis à la disposition de sa filiale la SAS Thesaurus son propre gérant, lequel était également le dirigeant de fait de cette dernière, heurtant ainsi l'ordre public social en ce qu'elle ne permet pas l'application des articles L. 311-2 et suivants du code de la sécurité sociale sur l'affiliation obligatoire au régime général de la sécurité sociale ; qu'elle en déduit que la seule cause de cette convention était de rémunérer de manière déguisée I... S... au travers de la SARL B5 Finances et qu'il devait en conséquence être affilié au régime général de sécurité sociale conformément à l'article L. 311-3 23° du code de la sécurité sociale entraînant la réintégration de cette rémunération dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale de la SAS Thesaurus ; qu'en conséquence, elle demande à la Cour de condamner la SAS Thesaurus à lui payer la somme totale de 149 769 euros (130 850 euros de cotisations et 18 919 euros de majorations de retard) conformément aux deux mises en demeure du 17 janvier 2012, numéros 4509458 et 4509466 ; qu'en réplique, la SAS Thesaurus expose que l'article du code de la sécurité sociale susvisé invoqué par l'Urssaf PACA pour servir de fondement au redressement ne s'applique qu'aux personnes physiques et non aux personnes morales ; qu'elle ajoute que I... S... est détenteur de 99 % du capital de la SARL B5 Finances et qu'il remplit les conditions de la gérance majoritaire entraînant son affiliation au régime du RSI en application des dispositions de l'article 613-1 du code de la sécurité sociale dont il a d'ailleurs payé les cotisations ; qu'elle précise que, si la SARL exerce les fonctions de présidente de la SAS Thesaurus, I... S... n'est que le représentant permanent de la 1ère auprès de la 2nde sans que l'Urssaf PACA soit en capacité de démontrer sa qualité de dirigeant de fait de cette dernière ; que, s'agissant de la nullité invoquée par l'Urssaf PACA de la convention de prestation de service, elle soutient que I... S... n'est pas son mandataire à titre personnel et qu'elle ne lui a versé aucune rémunération ; qu'elle ajoute qu'il est rémunéré en sa qualité de gérant de la SARL B5 Finances laquelle dispose d'une activité et d'une autonomie propres ; mais qu'il apparaît opportun de rappeler au préalable qu'il appartient à l'Urssaf de rapporter la preuve du bien fondé de ses deux redressements litigieux ; qu'ainsi, il lui appartient de prouver ses affirmations péremptoires de l'existence de montages juridiques artificiels que son inspecteur chargé du contrôle aurait constatés, concernant le point n°1, en accordant un avantage lié à la qualité de salariés de la SAS Thesaurus et ce, afin de créer un mécanisme d'évitement des charges sociales et concernant le point n°2, de la qualité - exercée de fait - par I... S... de dirigeant de la SAS Thesaurus contre la perception d'une rémunération non déclarée par le biais de la convention de prestation de services précitée ; que, cependant, il convient de déplorer le fait que l'Urssaf PACA, à l'instar de son inspecteur chargé du contrôle de la SAS Thesaurus dont elle reprend les termes, ne procède que par syllogismes nullement valides ; qu'en effet, ils énoncent les situations et relations de la SAS Thesaurus avec les deux autres sociétés précédemment énoncées pour en déduire des constatations (ou prémisses) et finir par en tirer des conclusions péremptoires ; qu'en effet, il convient de relever que l'Urssaf PACA, son inspecteur et la CRA ont toutes cru nécessaire d'appuyer leurs déductions et affirmations par les termes « incontestablement » ou « nécessairement » alors qu'aucun élément de l'enquête ne permet d'en rapporter la preuve nécessaire ; que, c'est donc à juste titre par des motivations que la cour adopte que le premier juge a, concernant le point n°1 du redressement, considéré que, dès sa constitution la SCI T10 était destiné à l'acquisition par cette personne morale d'une partie des actions de la SAS Thesaurus jusqu'alors quasi-intégralement détenues par la SARL B5 Finances et que cette opération financière n'avait pas uniquement concerné des salariés de la SAS Thesaurus mais également des personnes physiques et morales, soit associées, soit liées par un mandat exclusif avec la SAS Thesaurus ; que le financement de cette acquisition par le recours à un emprunt sur l'intégralité de son prix d'achat permet de considérer a priori une prise de participation à risque à défaut de versement de dividendes ; que, pour sécuriser les investisseurs, il a été mis en place un système de versement de dividendes prioritaires au profit des nouveaux actionnaires pendant les sept premières années correspondant à la durée de remboursement de l'emprunt souscrit ; que cette technique a d'ailleurs privé la SARL B5 Finances de son droit aux bénéfices futurs, par nature éventuels, à proportion de sa participation dans le capital social de la SAS Thesaurus ; que, de surcroît, à l'issue du délai de sept ans, la transformation en actions de préférence des actions de la SAS Thesaurus détenues par la SCI T10 n'a pas été traduite par le versement de gains ou d'avantages aux salariés de la SAS Thesaurus car plusieurs cessions de parts sociales sont intervenues en 2009, 2010, 2011, 2012 et 2014 pour leur valeur nominale donc sans plus-value pour les cédants ; qu'enfin, la SAS Thesaurus a été juridiquement étrangère à cette opération financière laquelle ne peut donc constituer un avantage susceptible d'être assujetti à cotisations sociales » (arrêt attaqué, p. 3 à 7) ;
Et aux motifs adoptés des premiers juges que « les quatre instances initialement enregistrées sous quatre références numériques distinctes concernent quatre litiges connexes ayant donné lieu à recours à deux décisions de la commission de recours amiable de l'Urssaf PACA portant sur les deux chefs de redressement contestés, de sorte qu'il convient de prononcer leur jonction, pour l'instance être désormais suivie sous le seul numéro 21204462 ; qu'en l'absence d'exception de nullité de la procédure de contrôle et des redressements subséquents pour un manquement aux formalités substantielles prévues à l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, la juridiction du contentieux général de la sécurité sociale saisie est appelée à statuer directement au fond sur les deux chefs de redressement en litige ; que, sur le premier chef de redressement contesté correspondant au point 1 de la lettre d'observations du 24 octobre 2011, relatif à la prise en charge à titre de dépenses personnelles du salarié de dividendes versés à une société civile dénommée T10 et associée de la SAS Thesaurus, que le redressement a pris pour base l'opération de cession ayant permis à la société civile T10 d'acquéreur le 16 octobre 2008 de la SARL B5 Finances 5 200 actions représentant 20% de la SAS Thesaurus, au prix de un million d'euros payé comptant mais moyennant recours à un emprunt sur sept années ; que M. I... S... détenant avant sa réalisation 99,99% du capital de la SARL B5 Finances et 0,20% du capital de la SAS Thesaurus, cette opération s'inscrit dans une démarche de redistribution des actions entre la SARL B5 Finances en situation de cédante de 5 200 de ses actions détenues dans le capital de la SAS Thesaurus, et la société civile T10 constituée le 25 juin 2008, soit le jour où elle devient cessionnaire ; que si les statuts de la société civile T10 au jour de sa constitution n'ont pas été versés aux débats, ceux mis à jour à la suite de l'assemblée générale extraordinaire du 16 juin 2014 l'ont été, et l'organisme de recouvrement mettant en avant que seules peuvent être associées de ladite société « les personnes remplissant l'une des conditions suivantes : - être liée à la société Thesaurus par un contrat de travail, - être liée à la société Thesaurus par une convention de mandat exclusif, être associée de la société Thesaurus » ; qu'ainsi dès la constitution de la société civile T10 destinée à l'acquisition par cette personne morale, et non directement par des personnes physiques, d'une partie des actions jusqu'alors quasi-intégralement détenues par la SARL B5 Finances, l'opération financière ne concerne pas seulement des salariés de la SAS Thesaurus, et surtout répond à un objectif patrimonial et pas à un immédiat souci de complément de rémunération en contrepartie d'une prestation de travail ; qu'en outre, sur le financement de l'acquisition des actions cédées par la SARL B5 Finances à la société civile T10, le recours à l'emprunt colore a priori la prise de participation d'une dimension d'investissement à risque, faute de certitude de versement de dividende ; qu'afin de sécuriser les investisseurs concernés, la technique du versement d'un dividende prioritaire aux nouveaux actionnaires pendant les sept premières années correspondant au remboursement de l'emprunt destiné à financer le prix d'acquisition des actions de la SARL B5 Finances, précisément choisie par cette structure commerciale, l'a privée de son droit aux bénéfices futurs, par nature éventuels, à proportion de sa participation dans le capital de la SAS Thesaurus pendant ce délai de priorité ; que surtout au terme de ce délai de sept années, la transformation en actions de préférence des actions de la SAS Thesaurus détenues par la société civile T10 ne s'est traduite par aucun gain ou avantage pour les salariés de la société redressée, plusieurs cessions de parts sociales intervenues en 2009, 2010, 2011, 2012 et 2014 ayant été cédées pour leur valeur nominale, soit sans aucune plus-value voire une perte pour les cédants ; qu'ainsi, alors que la SAS Thesaurus, seul employeur au sens des dispositions de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, est juridiquement étrangère à l'opération réalisée entre la SARL B5 Finances et la société civile T10, l'opération financière redressée ne constitue dès lors pas un avantage susceptible d'être assujetti à cotisations sociales au sein de la SAS Thesaurus ; qu'en conséquence, la juridiction du contentieux général de la sécurité sociale saisie fait droit à l'argumentation de la SAS Thesaurus quant au premier chef de redressement en litige ; » (jugement entrepris, p. 6 à 7) ;
1) Alors qu'est soumis au paiement de cotisations sociales la perception d'un avantage en argent par un salarié en considération de son appartenance à l'entreprise ; que dans ses conclusions d'appel, l'Urssaf PACA faisait valoir que le mécanisme de distribution de dividendes mis en place entre les sociétés Thesaurus et T10 était destiné à échapper au paiement de charges sociales, dès lors que les associés de la société T10, qui étaient, dans les faits, tous des salariés de la société Thesaurus, avaient vocation à percevoir un avantage sous forme de dividende prioritaire garanti pendant les 7 années correspondant au remboursement de l'emprunt destiné à financer le prix d'acquisition des actions de la SAS Thesaurus, étant précisé que ces salariés n'avaient pas eu à débourser la valeur des actions leur ayant été attribuées et qu'ils avaient été dispensés de payer leur quote-part de cet emprunt ; qu'en jugeant que cette opération financière n'avait pas uniquement concerné des salariés de la SAS Thesaurus mais également des personnes physiques et morales, soit associées, soit liées par un mandat exclusif avec la SAS Thesaurus, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la circonstance que dans les faits, les parts de la société T10 avaient uniquement été attribuées à des salariés de la société Thesaurus, de sorte que le mécanisme de cession mis en place était bien destiné à leur conférer un avantage en considération de leur contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
2) Alors que le paiement de cotisations sociales est déterminé par le seul octroi d'un avantage en argent aux salariés par l'employeur en considération de leur appartenance à l'entreprise ; qu'en jugeant que l'opération de cession d'actions ayant abouti à l'octroi de dividendes préférentiels aux salariés de la société Thesaurus n'était pas destiné à conférer un avantage en argent à ces salariés, en se fondant sur les circonstances inopérantes que le financement de cette acquisition par le recours à un emprunt sur l'intégralité de son prix permettait de considérer une prise de participation à risque à défaut de versement de dividendes, que la mise en place d'un système de versement de dividendes prioritaires au profit des nouveaux actionnaires de la société T10 pendant la période de remboursement de l'emprunt avait privé la société B5 Finances, cédant, de son droit aux bénéfices futurs à proportion de sa participation dans le capital social de la SAS Thesaurus, que les salariés de la société Thesaurus n'avaient perçu aucun avantage en raison des diverses cession de parts sociales intervenues pour leur valeur nominale donc sans plus-value pour les cédants et en raison du fait que la SAS Thesaurus aurait été juridiquement étrangère à cette opération financière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
3) Alors que dans ses conclusions d'appel, l'Urssaf PACA soutenait que l'attribution d'actions au profit des salariés de la société Thesaurus, devenus associés de la société T10, avait été réalisée sans qu'ils aient eu à débourser la valeur de ces actions et en étant dispensés de payer leur quote-part de cet emprunt (cf. conclusions d'appel de l'exposante, p. 4) ; qu'en retenant qu'à l'issue du délai de sept ans, la transformation en actions de préférence des actions de la SAS Thesaurus détenues par la SCI T10 n'avait pas été traduite par le versement de gains ou d'avantages aux salariés de la SAS Thesaurus car plusieurs cessions de parts sociales étaient intervenues à la valeur nominale donc sans plus-value pour les cédants, sans rechercher si la cession de ces actions, même à leur valeur nominale, n'avait pas eu pour effet de conférer un avantage aux cédants dès lors qu'ils n'avaient rien déboursé pour leur acquisition, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir fait droit à la contestation par la SAS Thesaurus du chef de redressement relatif, au titre des années 2008 à 2010, à l'affiliation au régime général du gérant de la société de tête présidente de la SAS Thesaurus, et d'avoir débouté l'Urssaf PACA de l'intégralité de ses demandes ;
Aux motifs propres que « concernant le point n°2, le premier juge a estimé que l'application combinée des dispositions, d'une part, des articles L. 311-1 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale et d'autre part, de l'article L. 222-7 du code du commerce, sont dépourvues d'automaticité au regard des règles d'affiliation régissant le droit de la sécurité sociale ; qu'en l'occurrence, il convient de constater que I... S... est resté le gérant majoritaire de la SARL B5 Finances après la cession des actions et a été affilié au régime des travailleurs non-salariés dont il justifie du paiement des cotisations auprès du RSI en 2008, 2009 et 2010 ; qu'en outre, la nullité invoquée par l'Urssaf PACA du contrat de prestation de services susvisé se heurte à la forme juridique de la SAS Thesaurus dans laquelle, contrairement à une Société Anonyme (SA), chaque organe n'est pas investi de pouvoirs déterminés de nature à générer des situations de double emploi avec celle de gérant d'une SARL ; que, de surcroît, il y a lieu de constater qu'aucun élément versé aux débats ne permet de déterminer que I... S... a été mandataire spécial de droit et encore moins dirigeant de fait de la SAS Thesaurus ; qu'enfin, il n'est pas démontré qu'il ait été rémunéré par la SARL B5 Finances pour ses prestations réalisées au profit de la SAS Thesaurus ; qu'en conséquence, la cour annule ces deux chefs de redressement, déclare nulles et de nul effet les deux mises en demeure du 17 janvier 2018 et confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions; qu'en effet, l'équité impose de condamner en la présente instance l'Urssaf PACA à payer à la SAS Thesaurus la somme de 1 200 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile » (arrêt attaqué, p. 7) ;
Et aux motifs adoptés des premiers juges que « que le second chef de redressement portant numéro d'ordre 2 dans la lettre d'observations du 24 octobre 2011, afférent à l'assujettissement et l'affiliation au régime général du gérant de la société de tête présidente de la SAS Thesaurus ; que cette question relève de l'appréciation de deux dispositions législatives relevant du droit de la sécurité sociale et du droit commerciale ; qu'au regard des dispositions des articles L. 311-2 du code de la sécurité sociale, « Sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat » ; que l'article L. 213-3 du code de la sécurité sociale pris en son 23°), dispose pour sa part que « Sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s'impose l'obligation prévue à l'article L. 311-2 : (
) 23° Les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées » ; que l'article L. 227-7 du code de commerce prévoit pour sa part « Lorsqu'une personne morale est nommée président ou dirigeant d'une société par actions simplifiée, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s'ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'ils dirigent » ; que ces dispositions combinées, si elles soulignent pour d'évidentes questions relevant des droits de la responsabilité la transparence devant exister entre le représentant légal de la personne morale et celle-ci lorsqu'elle est nommée président ou dirigeant d'une société par actions simplifiée, sont dépourvues d'automaticité au regard des règles d'affiliation régissant le droit de la sécurité sociale ; que M. I... S..., demeurant gérant majoritaire de la SARL B5 Finances après l'opération de cession d'actions ayant donné lieu au premier chef de redressement non retenu en phase décisive judiciaire, est à ce titre affilié au régime des travailleurs non-salariés et a justifié en cours d'instance des cotisations sociales acquittées auprès du Régime sociale des indépendants dit RSI au titre des années 2008, 2009 et 2010 ; que le contrat d'assistance et de prestations également versé aux débats, conclu le 20 mars 2006 entre la SAS Thesaurus représentée par son président, la SARL B5 Finances, prise en la personne de son gérant, M. I... S..., et ladite SARL B5 Finances représentée par son gérant, M. I... S..., prévoit la mise à disposition de M. I... S... par la SARL B5 Finances des moyens nécessaires pour assurer sa mission de président de la SAS Thesaurus ; que l'invocation par l'Urssaf de la nullité de ladite convention de prestation de services conclue entre les société Thesaurus et B5 Finances pour absence de cause juridique en raison de son double emploi avec le mandat social, se heurte à la forme juridique de société par actions simplifiée de la SAS Thesaurus, où contrairement à la société anonyme, chaque organe n'est pas investi de pouvoirs déterminés de nature à générer des situations de double empli avec celles de gérant de la SARL B5 Finances ; qu'il convient de rappeler à ce stade que le gérant de la SARL B5 Finances, M. I... S..., n'est pas mandataire à titre personnel de la SAS Thesaurus ; qu'en outre, il démontre être rémunéré par la SARL B5 Finances pour d'autres prestations distinctes de son activité pour Thesaurus et non pas en ses lieu et place ayant nécessité emploi de personne et location de locaux, afin d'une part d'exercer en matière immobilière une activité de prospection dans les domaines immobilier et financier, d'autre part de faire fructifier la participation significative détenue en 2011 au sein de la société à responsabilité limitée de promotion immobilière dénommée « les Jardins de la Bocca » ; qu'ainsi en présence d'une activité économique propre, réelle et distincte de son mandat de président de la SAS Thesaurus, et dans la mesure où M. I... S... acquitte des cotisations sociales en sa qualité de gérant de la SARL B5 Finances, la situation relevée par l'organisme de recouvrement aux fins de redressement n'apparaît pas destinée à le soustraire au paiement des cotisations sociales du régime général de la sécurité sociale prévues à l'article L. 311-3 23°) du code de la sécurité sociale ; qu'ainsi la juridiction du contentieux général de la sécurité sociale saisie est en mesure d'accueillir favorablement en phase décisive l'argumentation de la SAS Thesaurus au soutien de sa contestation de l'assujettissement et l'affiliation au régime général du gérant de la SARL B5 Finances, société de tête présidente de la SAS Thesaurus ; qu'en conséquence, la juridiction du contentieux général de la sécurité sociale saisie dispose des éléments suffisants pour faire droit à la contestation de la SAS Thesaurus portant sur les de chefs de redressement opérés ayant donné lieu aux deux lettres d'observations des 21 et 24 octobre 2011, tandis que l'organisme de recouvrement ne peut qu'être débouté de sa demande reconventionnelle présentée dans les termes des deux mises en demeure décernées le 17 janvier 2012 à hauteur globale de la somme de 130 850 € et de 18 919 € à titre de majorations de retard ; qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens, la procédure étant gratuite et sans frais aux termes de l'article R. 144-10 du code de la sécurité sociale, tandis que les circonstances de la cause n'ont pas paru entrer en phase décisive dans le champ d'intervention des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile » (jugement entrepris, p. 7 à 9) ;
Alors que le dirigeant, même de fait, d'une société par actions simplifiées doit être affilié au régime général de sécurité sociale ; que la direction de fait se caractérise par l'accomplissement d'actes positifs de gestion et de direction en toute indépendance ; qu'accomplit nécessairement de tels actes le gérant de la société nommée à la présidence d'une société par actions simplifiée ; qu'en l'espèce, il est acquis que M. S... est le gérant majoritaire de la société B5 Finances, elle-même présidente de la SAS Thesaurus ; qu'en retenant que M. S... ne relevait pas du régime général de sécurité sociale, dès lors que l'application combinée des dispositions des articles L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale d'une part, et de l'article L. 227-7 du code de commerce d'autre part, étaient dépourvues d'automaticité au regard des règles d'affiliation régissant le droit de la sécurité sociale, qu'aucun élément versé aux débats ne permettait de déterminer qu'il était le dirigeant de fait de la SAS Thesaurus, et que le contrat de prestations de services se heurtait à la forme juridique de la SAS Thesaurus dans laquelle, contrairement à une société anonyme, chaque organe n'était pas investi de pouvoirs déterminés de nature à générer des situations de double emploi avec celles de gérant d'une SARL, quand la qualité de dirigeant de fait de la SAS Thesaurus de M. S... se déduisait automatiquement de ce qu'il était dirigeant de droit de la société B5 Finances, elle-même dirigeant de droit de la SAS Thesaurus, de sorte que M. S... exerçait nécessairement des actes positifs de gestion et de direction en toute indépendance au sein de la SAS Thesaurus par l'intermédiaire de la direction de droit de la société B5 Finances, la cour d'appel a violé les articles L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article L. 227-7 du code de commerce ;