LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 3 février 2017), que la société Converse Inc. (la société Converse), propriétaire de la marque internationale « Converse All Star » n° 924 653 enregistrée le 16 mai 2007 et renouvelée le 24 mars 2017, désignant l'Union européenne et couvrant notamment des articles chaussants en classe 25, de la marque internationale « All Star » n° 929 078 enregistrée le 15 mai 2007 et renouvelée le 21 mars 2017, désignant l'Union européenne, afin de désigner ces mêmes produits, et de la marque française « Converse All Star Chuck Taylor » n° 1 356 944 déposée le 30 mai 1986 et régulièrement renouvelée les 22 mars 2006 et 5 février 2016, également pour désigner des chaussures, a assigné la société Clermont-Ferrand distribution-Clerdis (la société Clerdis), la société SODIAM exploitation (la société SODIAM) et les sociétés Saint-Herblain distribution, Varedis et Bonneuil exploitation, qui exploitent des magasins de grande distribution, en contrefaçon de ces marques ; que celles-ci ont appelé en garantie leurs fournisseurs, les sociétés Sport négoce international et International sport fashion (les sociétés SNI et ISF) ; que les marques servant de fondement aux demandes lui ayant été cédées, la société All Star CV (la société All Star) est intervenue à l'instance ; que les sociétés Clerdis, SODIAM, Saint-Herblain distribution, Varedis, Bonneuil exploitation, SNI et ISFont invoqué l'épuisement des droits des sociétés Converse et All Star sur les marques susvisées pour les produits en cause ;
Attendu que les sociétés Converse et All Star font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen :
1°/ que le titulaire d'une marque ne peut interdire l'usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu'il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l'Espace économique européen ; que la preuve de l'épuisement du droit de marque incombe à celui qui l'allègue ; que toutefois, dans l'hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu'il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d'établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l'espace économique européen ; que la preuve du risque réel de cloisonnement des marchés nationaux doit être établie à la date de la mise sur le marché des produits en cause ; que si cette preuve est rapportée, il incombe alors au tiers d'établir l'existence d'un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l'Espace économique européen ; qu'en décidant néanmoins, pour faire peser sur les sociétés Converse et All Star la charge de la preuve d'établir que les produits avaient été mis dans le commerce en dehors de l'Espace économique européen, puis les débouter de leurs demandes, que les défendeurs à l'action en contrefaçon pouvaient se prévaloir d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux plusieurs années avant la mise sur le marché des produits revêtus de sa marque, la cour d'appel a violé les articles L. 713-2, L. 713-4, L. 716-1 et L. 717-1 du code de la propriété intellectuelle ;
2°/ que le titulaire d'une marque ne peut interdire l'usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu'il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l'Espace économique européen ; que la preuve de l'épuisement du droit de marque incombe à celui qui l'allègue ; que toutefois, dans l'hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu'il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d'établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l'Espace économique européen ; que la preuve du risque réel de cloisonnement des marchés nationaux doit être établie à la date de la mise sur le marché des produits en cause ; que si cette preuve est rapportée, il incombe alors au tiers d'établir l'existence d'un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l'Espace économique européen ; qu'en décidant néanmoins, pour débouter les sociétés Converse et All Star de leurs demandes, qu'il appartenait à ces dernières d'établir que le risque réel de cloisonnement des marchés nationaux constaté plusieurs années avant la mise sur le marché des produits en cause, avait cessé, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 du code civil, L. 713-2, L. 713-4, L. 716-1 et L. 717-1 du code de la propriété intellectuelle ;
3°/ que le titulaire d'une marque ne peut interdire l'usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu'il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l'Espace économique européen ; que la preuve de l'épuisement du droit de marque incombe à celui qui l'allègue ; que toutefois, dans l'hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu'il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d'établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l'Espace économique européen ; que la preuve du risque réel de cloisonnement des marchés nationaux doit être établie à la date de la mise sur le marché des produits en cause ; que si cette preuve est rapportée, il incombe alors au tiers d'établir l'existence d'un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l'Espace économique européen ; qu'en se bornant, pour débouter les sociétés Converse et All Star de leurs demandes, à relever que plusieurs années avant la mise sur le marché des produits litigieux, il existait un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, sans constater que ce risque avait perduré à la date de la mise sur le marché des produits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 713-2, L. 713-4, L. 716-1 et L. 717-1 du code de la propriété intellectuelle ;
Mais attendu que l'arrêt retient, d'abord, que la société Converse segmente territorialement la distribution de ses produits sur le marché européen via un réseau de distribution exclusive, à raison d'un seul distributeur par pays, soit la société E... pour la France, ou par groupe de pays, et que cette segmentation permet la pratique, par les sociétés Converse et All Star, de prix différenciés en les adaptant au pouvoir d'achat des consommateurs selon le territoire ; qu'il retient, ensuite, que, si l'éviction du réseau Converse du distributeur exclusif pour l'Autriche, dont le contrat n'avait pas été renouvelé en 1992 après avoir vendu des produits Converse en dehors de son territoire, est bien antérieure aux faits litigieux, elle n'en constitue pas moins un fait avéré, de nature à générer, encore aujourd'hui, des craintes chez les distributeurs, d'autant qu'il n'est pas démontré que ce risque est à écarter dans la mesure où il n'est ni démontré ni même allégué que les contrats de distribution en vigueur seraient différents de celui dont bénéficiait le distributeur autrichien ou auraient été depuis lors modifiés ; qu'il retient, encore, que les huit courriels invoqués par les sociétés Clerdis, SODIAM, Saint-Herblain distribution, Varedis, Bonneuil exploitation, SNI et ISF, par lesquels des distributeurs exclusifs indiquaient n'avoir pas l'autorisation de vendre les produits Converse en dehors du territoire qui leur était imparti, bien que datés de 2009, démontrent sans équivoque la situation des distributeurs qui ne peuvent commercer en dehors de leur territoire d'exclusivité sans l'accord des sociétés Converse et All Star ; qu'il retient, en outre, que les sociétés Converse et All Star ont refusé de produire devant le tribunal les contrats de distribution, en invoquant des difficultés, non crédibles s'agissant de ce type de contrats, cependant que la production de ces contrats aurait eu le mérite de permettre d'apprécier la liberté octroyée par ces sociétés à leurs distributeurs et, notamment, de vérifier que les éléments établis par les sociétés Clerdis, SODIAM, Saint-Herblain distribution, Varedis, Bonneuil exploitation, SNI et ISF n'avaient plus cours au moment des faits litigieux ; qu'il retient, enfin, que les factures fournies par les sociétés Converse et All Star pour la période de 2007 à 2015, qui sont relatives à des opérations ponctuelles ou spécifiques dont certaines sur des produits autres que des chaussures, représentent un nombre limité de ventes, au regard de l'importance du marché en cause et du nombre de ventes réalisées annuellement par ces sociétés en Europe et en France, et ne démontrent pas l'autonomie du distributeur par rapport à elles, ni ne mettent en évidence une règle générale d'organisation du réseau mettant à l'abri le distributeur des instructions lui faisant défense de vendre en dehors de son secteur, sauf leur accord préalable, de sorte qu'il n'est pas démontré d'évolution dans les règles mises en place par la société Converse puis par la société All Star, précédemment mises en évidence ; qu'il en déduit qu'en l'absence de production des contrats de distribution passés avec les distributeurs exclusifs pour combattre les éléments de preuve apportés par les sociétés Clerdis, SODIAM, Saint-Herblain distribution, Varedis, Bonneuil exploitation, SNI et ISF établissant l'existence d'un risque avéré de cloisonnement du marché, la politique de la société Converse puis de la société All Star est restée constante ; qu'il retient, par ailleurs, que les campagnes de promotion, alléguées par la société Converse sur l'ensemble du marché européen, ne concernent que les distributeurs allemands, italiens et français et ne sont donc pas représentatives du marché dans sa globalité et encore moins de l'ensemble des distributeurs européens, et ajoute que ces trois distributeurs ont pu, à raison de ces opérations publicitaires menées de concert, passer des accords de réapprovisionnement réciproque avec l'accord des sociétés Converse ou All Star, démontrant de plus fort le défaut de pertinence des factures produites par celles-ci, qui ne peuvent se substituer à l'analyse des contrats ; qu'en cet état, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, et sans en inverser la charge, que la cour d'appel a retenu que l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés n'avait pas cessé à la date de la mise sur le marché des produits litigieux ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Converse Inc. et All Star CV aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Clermont-Ferrand distribution-Clerdis la somme globale de 3 000 euros et aux sociétés Sport négoce international, International sport fashion, Bonneuil exploitation et Sodiam exploitation la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour les sociétés Converse Inc. et All Star CV
IL EST FAIT GRIEF d'avoir débouté la Société CONVERSE INC. et la Société ALL STAR CV de leurs demandes tendant à voir juger que les sociétés INTERNATIONAL SPORT FASHION (ISF), SPORT NEGOCE INTERNATIONAL (SNI), BONNEUIL EXPLOITATION, SODIAM EXPLOITATION, CLERMONT-FERRAND DISTRIBUTION CLERDIS ET SAINT HERBLAIN DISTRIBUTION se sont rendues coupables de contrefaçon et à voir condamner ces dernières à les indemniser de leurs préjudices ;
AUX MOTIFS QUE les appelantes soutiennent que le jugement entrepris doit être infirmé en ce en ce qu'il a écarté tout risque de cloisonnement du marché et retenu qu'elles ne rapportaient pas la preuve d'un usage autorisé des marques Converse, alors qu'elles prétendent faire la preuve d'un tel risque de sorte que la charge de la preuve doit peser sur les demanderesses à l'action de contrefaçon qui sont, selon elles, défaillantes à l'apporter ; que l'article L713-2 du code de la propriété intellectuelle interdit la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque française ainsi que l'usage d'une marque française reproduite sans l'autorisation du propriétaire de la marque ; qu'en application de l'article 9 du règlement (CE) 2007/2009 du 26 février 2009, la marque communautaire confère à son titulaire un droit exclusif qui l'habilite à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d'un signe identique à la marque communautaire pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée; qu'aux termes de cet article , "Il peut être interdit (...) b) d'offrir les produits ou de les mettre dans le commerce ou de les détenir à ces fins (...) d'utiliser le signe dans les papiers d'affaires et la publicité » ; que cependant, l'article L.713-4 du code de la propriété intellectuelle et l'article 13 alinéa 1 du règlement (CE) 2007/2009 du 26 février 2009 prévoient l'épuisement du droit conféré par la marque, ce droit ne permettant pas à son titulaire d'interdire l'usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce de l'espace économique européen, sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement ; qu'en vertu de ces dispositions, le titulaire de la marque ne peut pas s'opposer à la libre circulation des produits marqués à l'intérieur de l'espace économique européen après que ces produits ont été mis sur le marché de cet espace par lui-même ou avec son consentement ; qu'en revanche, l'importation de produits marqués dans l'espace économique européen, sans l'autorisation du titulaire, donne à ce dernier un droit de suite et de contrôle jusqu'à l'acquéreur final ; qu'il n'est pas contesté la reproduction sur des produits identiques des marques précitées dont est présentement propriétaire la société All Star CV, ni la matérialité des actes de détention, d'offre à la vente des produits ayant fait l'objet des retenues douanières ; qu'en application du principe de la libre circulation des marchandises, l'article 7 de la directive n°2008/95 sur les marques, l'article 3 du règlement CE n°207/2009 du 26 février 2009 sur la marque communautaire et l'article L713-4 du code de la propriété intellectuelle prévoient que dès qu'un produit est mis sur le marché de la communauté européenne, par le titulaire des droits ou avec son consentement, celui-ci ne peut plus interdire son usage ou sa vente ; que la Cour de Justice des Communautés Européennes a dit pour droit dans l'arrêt H...  du 8 avril 2003 que "dans l'hypothèse où le tiers poursuivi par le titulaire de la marque parvient à démontrer qu'il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, si lui-même supporte la charge de cette preuve, en particulier lorsque le titulaire de la marque commerciale distribue ses produits dans l'espace économique européen au moyen d'un système de distribution exclusive", la charge de la preuve repose alors sur titulaire de la marque ; que l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux fait obstacle à ce que le tiers poursuivi par le titulaire de la marque supporte la charge de la preuve de l'épuisement du droit de la marque ; que le défendeur à l'action en contrefaçon est alors autorisé à ne pas révéler sa source d'approvisionnement et qu'il appartient au titulaire de la marque de prouver que les produits en cause ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors du territoire de l'espace économique européen ; que la société Converse Inc. a choisi de segmenter territorialement la distribution de ses produits via un réseau de distribution exclusive, à raison d'un seul distributeur par pays, ainsi la société E... pour la France, ou par groupe de pays ; que cette segmentation permet la pratique par la société Converse et la société All Star de prix différenciés en les adaptant au pouvoir d'achat des consommateurs selon le territoire ; que celles-ci, qui contestent les différences de prix tirées de la comparaison des factures qu'elle a produites dont il résulte que le prix peut varier de 7,36€ à 33€, ont refusé de produire les tarifs pratiqués auprès des différents distributeurs ; que la pratique de tarifs différenciés dans le cadre du principe de la libre circulation des marchandises favorise un approvisionnement auprès des distributeurs ayant la possibilité d'être ainsi moins disant en écartant le distributeur exclusif ; que, par ailleurs, ces ventes en dehors du territoire d'exclusivité peuvent aussi permettre à un distributeur d'atteindre des quotas de vente ; qu'en revanche, le distributeur exclusif affecté par la pénétration sur son territoire de produits Converse venant d'un autre distributeur pourra faire pression auprès de la société Converse, notamment pour obtenir des tarifs identiques ; que, dès lors, les sociétés Converse et All Star ainsi que certains de leurs distributeurs exclusifs ont intérêt à la mise en oeuvre d'une politique restrictive ; que pour autant celle-ci ne peut conduire au cloisonnement du marché contraire aux règles de libre concurrence sur le marché européen ; qu'il résulte du rapport de l'Office fédéral allemand de lutte contre les cartels du 20 Juillet 2011 qu'il a dû intervenir auprès de la société All Star qui fournit les commerces de distribution des produits Converse pour qu'elle cesse d'imposer des prix de vente aux distributeurs, ceux-ci devant demeurer libres de fixer leur prix de vente ; qu'il faut entendre par "cloisonnement du marché" non pas un cloisonnement étanche et absolu des marchés mais comme l'indique la Commission Européenne dans ses Lignes Directrices relatives aux restrictions verticales de concurrence, les accords qui "limitent les possibilités de choisir sa source d'approvisionnement" notamment "dans les restrictions territoriales de vente" ; qu'il existe un précédent d'éviction dans le réseau Converse, le distributeur exclusif des produits Converse en Autriche, la société Formicron n'ayant pas eu son contrat renouvelé en 1992 après avoir vendu des produits Converse en Allemagne, soit en dehors de son territoire ; que, si cette éviction est bien antérieure aux faits du litige, elle n'en constitue pas moins un fait avéré de nature à générer encore aujourd'hui des craintes chez les distributeurs, d'autant qu'il n'est pas démontré que ce risque est à écarter dès lors qu'il n'est ni démontré ni même allégué que les contrats de distribution en vigueur seraient différents de celui dont bénéficiait le distributeur autrichien ou auraient été depuis lors modifiés ; que les appelantes ont versé à la procédure huit courriels qui avaient été produits par la société Dieseel dans le cadre d'une procédure dont avait été saisi le tribunal de grande instance de Marseille par lesquels les distributeurs allemand, Italien, espagnol, slovène, français et polonais ont tous indiqué n'avoir pas l'autorisation de vendre les produits Converse en dehors du territoire qui leur était imparti ; que la société Converse fait valoir que ces courriels ne sont pas probants car ces échanges sont tous de 2009 bien antérieurs aux faits de la cause et ne sauraient dès lors caractériser sa politique au moment de ceux-ci ; que, par ailleurs, elle prétend que les factures qu'elle produit illustrent parfaitement la faculté ouverte aux distributeurs exclusifs de fournir des acheteurs d'un territoire autre que le leur ; que les courriels en cause quand bien même ils sont de 2009 sont parfaitement clairs et démontrent sans équivoque la situation des distributeurs en ce que ceuxci ne peuvent commercer en dehors de leur territoire d'exclusivité sans l'accord des sociétés Converse et A1.1 Star ; que, dans la présente procédure, le juge de la mise en état a constaté que "Converse ne souhaite pas produire les contrats de distribution la liant à ses distributeurs exclusifs, les prétendues difficultés rencontrées dans les investigations qu'elle poursuit n'étant pas crédibles s'agissant de ce type de contrats"; qu'il y a lieu de constater que la production de ces contrats aurait eu le mérite de permettre à la Cour d'apprécier la liberté octroyée par les sociétés Converse et All Star à leurs distributeurs et notamment de vérifier que les éléments de preuve produits par les appelantes n'avaient plus cours au moment des faits litigieux ; que celles-ci, qui ont choisi de produire des factures et non les contrats auxquels elles sont parties, sans pour autant justifier de ce refus ni par la protection des marques ni par le secret des affaires, ne sauraient en conséquence arguer de difficultés pour obtenir des factures en ce qu'elles ont trait à une relation commerciale entre le distributeur et des clients à laquelle elles sont étrangères ; que les sociétés Converse et All Star ont produit des factures portant sur la période 2007 à 2012 et des attestations qui justifient que ces factures figurent bien dans la comptabilité du distributeur; que, si ces éléments mettent en évidence une opération de vente entre un distributeur et un tiers étranger au territoire affecté au distributeur, il n'en résulte aucune information sur les circonstances précises de ces opérations qui peuvent correspondre à des opérations ponctuelles de réapprovisionnement voire à des opérations dictées pour les besoins de la cause ; que la Cour observe que :
- 4 factures de ventes de la société Converse Benelux, également dénommée Kesbo Sport B.V sont adressées à la société allemandeThe Phone House et portent sur des "mobile case" ;
- 20 factures de la société italienne Converse Italia qui sont à destination de trois sociétés, à raison de deux factures à la société Proged, une à la société E... Sport, une à la société Kesbo portant des dates de 2008, 2009 et 2010, et toutes les autres à la société allemande Zalando éditées entre le 25 juillet et le 31 août 2012 et portant pour 9 d'entre elles sur des vêtements (sweat, t-shirt), le reste des factures seulement étant afférent à des chaussures soit 1078 paires ;
- 13 factures de la société E..., distributeur français, huit adressées à la société Kesbo dont deux portent exclusivement sur des parkas, une autre sur des parkas et un "converse coller bag", une autre sur seulement "un "converse bag" dont 7 de 2007 à 2010, une facture en 2013 portant sur 16 paires de chaussures et 5 factures à la société Fashion &amp; Fashion Shoes rue des Ternes à Paris, ces dernières de 2010 mettant en évidence une vente par le distributeur français à un commerçant de son secteur de sorte que seule une facture de 20.13 porte sur des chaussures à raison de 16 paires ;
- 4 factures de la société All Star D.A.C.II, deux adressées à la société Leder und Schuh en Autriche, l'une portant sur 400 t-shirts, l'autre sur 456 paires de chaussures, deux autres à la société Freelander's Sport Fashion au Luxembourg portant, l'une sur 90 articles divers dont sacs, pulls chaussures, l'autre sur 12 paires de chaussures montantes en cuir ; qu'à défaut de démonstration du territoire de la société All Star D.A.C.H, ces ventes, au demeurant peu significatives, ne sauraient être retenues comme réalisées en dehors du territoire concédé ;
- 5 factures de la société Sportland adressées à la société Pelham Sport en Espagne entre 2010 et 2012 ; que la Cour observe que les factures sont à en tête de Sportland et que l'attestation jointe fait étal "de procédures convenues avec la Direction de Sportland International Group" qui sont décrites ci-dessous en ce qui concerne les factures émises par la société Sportland Eesti"; que dans ces conditions ni le distributeur ni le secteur qui lui est attribué ne sont clairement identifiables ; que de plus le détail des factures produites comprend un récapitulatif des quantités de chaussures vendues qui ne correspond pas à la somme des quantités visées ; que, si la société Converse fait état de 6205 paires de chaussures vendues en mars 2012, la cour n'en décompte que 505 au vu de la facture produite; que sur toutes les factures la cour relève cette même contradiction entre les chiffres de sorte qu'elles ne sauraient être retenues comme probantes ;
- 27 factures émises par la société polonaise Amersport entre décembre 2009 et 2012; que ces factures portent sur de petites quantités ; que certaines sont émises à l'ordre de clients dont il n'est pas exclu qu'ils fassent partie du secteur attribué à la société Amersport; qu'en effet la Cour constate que certaines sont émises à l'ordre d'un client installé à Vilnius, capitale de la Lituanie ; qu'il ne saurait être exclu que ce marché soit inclus dans le territoire du distributeur polonais et dès lors que les factures correspondent à des ventes par ce distributeur sur son propre secteur; que la Cour constate que ce distributeur polonais a vendu le 2 octobre 2009, à la société E..., distributeur français 50 paires de chaussures, le 9 septembre 2009 à la société Converse Skandinavia 4 548 paires, le 30 septembre 2009 à la société All Star D.A.C.H, distributeur allemand 6 840 paires, le 28 octobre 2010 à la société Poged, distributeur espagnol 6066 paires et le 14 décembre 2010 à la société Kesbo, distributeur hollandais 6 200 paires; que ces factures mettent en évidence une opération unique réalisée certes avec 5 distributeurs ce qui est peu significatif au regard du nombre de distributeurs et du propre volume d'achat annuel de chacun d'eux.
- 133 factures émises en 2013, 2014 et 2015 par la société Converse Italia dont deux à l'ordre de la société E... et toutes les autres à l'ordre de la société allemande de vente sur internet Zalando; que les deux l'autres émises à l'ordre du distributeur E... sur trois ans mettent en évidence des opérations ponctuelles ; qu'en revanche, les factures à l'ordre de Zalando révèlent un courant d'affaires qui toutefois porte sur un marché spécifique puisque la société Zalando opère exclusivement sur le marché de la vente sur internet, que ces opérations dont la société Converse se prévaut également pour les années antérieures mettent en évidence le lien privilégié existant entre le distributeur Italien et la société Zalando ; que les opérations réalisées par celui-ci avec un opérateur internet ne sauraient démontrer qu'il n'y a pas cloisonnement du marché de la vente de chaussures en boutiques ;
que les factures produites sont relatives à des opérations ponctuelles ou spécifiques dont certaines sur des produits autres que des chaussures alors qu'il s'agit du produit phare des sociétés Converse et All Star et qu'il est au coeur du litige; que, dès lors, les factures portant sur des accessoires aussi divers que des coques de téléphones et des vêtements ne sauraient être significatifs de la politique commerciale concernant le marché des chaussures ; que, de plus, en tout état de cause, l'ensemble des factures concerne la période de 2007 à 2015 ce qui, sur 8 ans, représente un nombre limité de ventes, au regard de l'importance du marché en cause et du nombre de ventes réalisées annuellement par les sociétés Converse et All Star en Europe et en France ; que ces factures ne démontrent pas l'autonomie du distributeur par rapport à la société Converse, ni ne mettent en évidence une règle générale d'organisation du réseau mettant à l'abri le distributeur des instructions lui faisant défense de vendre en dehors de son secteur sauf accord préalable de la société Converse de sorte qu'il n'est pas démontré d'évolution dans les règles mises en place par la société Converse puis par la société All Star précédemment mises en évidence par les appelantes à l'occasion de l'éviction du distributeur autrichien et des courriels échangés par la société Dieseel avec des distributeurs ; que force est de constater, en l'absence de production des contrats de distribution passés avec les distributeurs exclusifs, pour combattre les éléments de preuve apportés par les sociétés appelantes dont il résulte la démonstration d'un risque avéré de cloisonnement du marché par les sociétés Converse et All Star CV, que la politique de la société Converse puis de la société All Star est restée constante ; que la société Converse prétend avoir une politique de promotion portant sur l'ensemble du marché européen; que, si elle produit des pièces établissant l'existence d'actions de publicités ou de promotions atteignant des clients établis sur plusieurs territoires exclusifs notamment par l'intermédiaire d' une page facebook Converse et, si elle justifie que plusieurs distributeurs européens dont ceux de la France, de l'Italie et de l'Allemagne ont présenté une campagne publicitaire intitulée "The Canvas Equipement" en 2011 associant les chaussures "All Star Chuck Taylor" à différents artistes, qui a été diffusée en 2009, puis des campagnes les années suivantes, il n'en résulte pas que ces dernières ont touché à l'organisation de son réseau de distribution ni ne démontrent que le marché est abordé de manière globale, quand bien même des publicités sont communes à tout le réseau ; que, force est de constater que des campagnes de promotion ont été menées sous l'égide des distributeurs allemands, italiens et français qui ne sont pas représentatives du marché dans sa globalité et encore moins de l'ensemble des distributeurs européens ; qu'au demeurant, ces trois distributeurs, qui sont concernés au premier plan par les factures produites par la société Converse, ont pu à raison de ces opérations publicitaires menées de concert passer des accords de réapprovisionnement réciproque avec l'accord des Converse ou All Star, démontrant au plus fort le défaut de pertinence des factures produites par cette dernière qui ne peuvent se substituer à l'analyse des contrats ; qu'il résulte de ces éléments un risque avéré de cloisonnement du marché démontré par lesdites sociétés ; qu'il appartient dès lors aux sociétés Converse qui invoquent un usage non autorisé de leurs marques d'en rapporter la preuve ;
1°) ALORS QUE le titulaire d'une marque ne peut interdire l'usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu'il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l'Espace économique européen ; que la preuve de l'épuisement du droit de marque incombe à celui qui l'allègue ; que toutefois, dans l'hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu'il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d'établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l'espace économique européen ; que la preuve du risque réel de cloisonnement des marchés nationaux doit être établie à la date de la mise sur le marché des produits en cause ; que si cette preuve est rapportée, il incombe alors au tiers d'établir l'existence d'un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l'espace économique européen ; qu'en décidant néanmoins, pour faire peser sur la Société CONVERSE INC. et sur la Société ALL STAR CV la charge de la preuve d'établir que les produits avaient été mis dans le commerce en dehors de l'espace économique européen, puis les débouter de leurs demandes, que les défendeurs à l'action en contrefaçon pouvaient se prévaloir d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux plusieurs années avant la mise sur le marché des produits revêtus de sa marque, la Cour d'appel a violé les articles L.713-2, L.713-4, L.716-1 et L 717-1 du Code de la propriété intellectuelle ;
2°) ALORS QUE le titulaire d'une marque ne peut interdire l'usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu'il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l'Espace économique européen ; que la preuve de l'épuisement du droit de marque incombe à celui qui l'allègue ; que toutefois, dans l'hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu'il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d'établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l'espace économique européen ; que la preuve du risque réel de cloisonnement des marchés nationaux doit être établie à la date de la mise sur le marché des produits en cause ; que si cette preuve est rapportée, il incombe alors au tiers d'établir l'existence d'un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l'espace économique européen ; qu'en décidant néanmoins, pour débouter la Société CONVERSE INC. et la Société ALL STAR CV de leurs demandes, qu'il appartenait à ces dernières d'établir que le risque réel de cloisonnement des marchés nationaux constaté plusieurs années avant la mise sur le marché des produits en cause, avait cessé, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 du Code civil, L.713-2, L.713-4, L.716-1 et L 717-1 du Code de la propriété intellectuelle ;
3°) ALORS QUE le titulaire d'une marque ne peut interdire l'usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu'il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l'Espace économique européen ; que la preuve de l'épuisement du droit de marque incombe à celui qui l'allègue ; que toutefois, dans l'hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu'il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d'établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l'espace économique européen ; que la preuve du risque réel de cloisonnement des marchés nationaux doit être établie à la date de la mise sur le marché des produits en cause ; que si cette preuve est rapportée, il incombe alors au tiers d'établir l'existence d'un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l'Espace économique européen ; qu'en se bornant, pour débouter la Société CONVERSE INC. et la Société ALL STAR CV de leurs demandes, à relever que plusieurs années avant la mise sur le marché des produits litigieux, il existait un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, sans constater que ce risque avait perduré à la date de la mise sur le marché des produits, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.713-2, L.713-4, L.716-1 et L 717-1 du Code de la propriété intellectuelle.