LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en matière de référé, que, par un acte du 7 avril 2009, la Société d'aménagement et de restauration de Metz métropole a confié la réalisation d'un éclairage public à un groupement d'entreprises solidaires (le groupement) comprenant la société Socom et la société Entreprise Lorraine de réseaux électriques souterrains (la société Elres) ; que cette dernière a fait appel à la société Sterp industrie (la société Sterp) pour la fourniture de plaques de supports de luminaires, laquelle en a sous-traité la fabrication à la Société Lorraine de traitement de surfaces (la société SLTS) ; qu'à la suite de désordres constatés sur les plaques et après la réalisation de deux expertises amiables, la société Socom a saisi un juge des référés aux fins d'obtenir la désignation d'un expert et la condamnation de la société Sterp et de son assureur, la société Les Mutuelles du Mans assurances IARD, à lui payer une provision ; que, par un arrêt du 3 juin 2014, la cour d'appel a déclaré les demandes irrecevables, considérant que la société Socom ne représentait le groupement, dépourvu de la personnalité morale, qu'à l'encontre du pouvoir adjudicateur et qu'ainsi elle ne pouvait agir, en sa qualité de mandataire du groupement, contre la société Sterp avec laquelle elle n'avait pas contracté ; qu'après cette décision, la société Socom a, à nouveau, saisi un juge des référés d'une demande de condamnation des sociétés Sterp et STLS et de leurs assureurs, respectivement les sociétés Les Mutuelles du Mans assurances IARD et Areas dommages au paiement d'une provision ; que la société Elres est intervenue à l'instance ;
Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
Attendu que pour déclarer irrecevables les demandes tant principales qu'incidentes formées par la société Socom contre les sociétés Sterp, STLS et Mutuelles du Mans assurances IARD et la condamner à rembourser la somme de 102 998,16 euros à cette dernière, l'arrêt retient que la société Elres devait, en application des dispositions du code des marchés publics, donner mandat de représentation à la société Socom, en son nom propre et non au nom du groupement ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le pouvoir de représentation dont justifiait la société Socom l'autorisait à introduire pour le compte de la société Elres "toutes actions non contentieuses et contentieuses qui pourraient être nécessaires à la défense des intérêts des sociétés soussignées et du groupement solidaire, à l'encontre notamment des sociétés Sterp industrie, STLS et de leurs assureurs respectifs", la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis de ce pouvoir, a violé le principe susvisé ;
Et sur le moyen, pris en sa cinquième branche :
Vu l'article 488 du code de procédure civile ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient que la production du pouvoir de représentation en justice daté du 17 juin 2014 ne constitue pas une circonstance nouvelle au sens de l'article 488 du code de procédure civile dès lors que les faits soumis au juge des référés dont l'ordonnance du 4 décembre 2014 est déférée à la cour sont identiques à ceux sur lesquels ce même juge a statué le 22 décembre 2012, sa décision ayant été infirmée le 3 juin 2014 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le pouvoir spécial, établi le 17 juin 2014, dont justifiait la société Socom était de modifier l'appréciation de la recevabilité de ses demandes, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'infirmant l'ordonnance, il déclare irrecevables les demandes, tant principales qu'incidentes, formées par la société Socom contre la société Sterp industrie, la Société Lorraine de traitement de surfaces et la société Les Mutuelles du Mans assurances IARD, dit n'y avoir lieu à statuer sur le surplus des décisions de la société Socom, condamne la société Socom à payer à la société Les Mutuelles du Mans IARD la somme de 102 998,16 euros et en ce qu'il statue sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, l'arrêt rendu le 15 novembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;
Dit n'y avoir lieu de mettre hors de cause la société Areas dommages ;
Condamne la Société Lorraine de traitement de surfaces, la société Les Mutuelles du Mans assurances IARD, la société Sterp industrie et la société Areas dommages aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros aux sociétés Socom et Elres réseaux et rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six février deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Balat, avocat aux Conseils, pour la société Socom, la société Elres réseaux
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevables les demandes, tant principales qu'incidentes, formées par la société Socom à l'encontre de la société Sterp Industrie, de la société SLTS et de la société Mutuelles du Mans Assurances Iard, et d'avoir condamné la société Socom à rembourser à la société Mutuelles du Mans Assurances Iard la somme de 102.998,16 € perçue en exécution du commandement de payer délivré le 20 mars 2013 ;
AUX MOTIFS QUE l'article 51 du code des marchés applicables dans sa version applicable au litige stipule que : « I.- Les opérateurs économiques sont autorisés à se porter candidat sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint, sous réserve du respect des règles relatives à la concurrence. Le groupement est conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s'engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché. Le groupement est solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché. II. - Dans les deux formes de groupements, l'un des opérateurs économiques membres du groupement, désigné dans l'acte d'engagement comme mandataire, représente l'ensemble des membres vis-à-vis du pouvoir adjudicateur, et coordonne les prestations des membres du groupement. Si le marché le prévoit, le mandataire du groupement conjoint est solidaire, pour l'exécution du marché, de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l'égard du pouvoir adjudicateur. III. - En cas de groupement conjoint, l'acte d'engagement est un document unique qui indique le montant et la répartition détaillée des prestations que chacun des membres du groupement s'engage à exécuter. En cas de groupement solidaire, l'acte d'engagement est un document unique qui indique le montant total du marché et l'ensemble des prestations que les membres du groupement s'engagent solidairement à réaliser. IV. - Les candidatures et les offres sont présentées soit par l'ensemble des opérateurs économiques groupés, soit par le mandataire s'il justifie des habilitations nécessaires pour représenter ces opérateurs économiques au stade de la passation du marché. Un même opérateur économique ne peut pas être mandataire de plus d'un groupement pour un même marché. L'acte d'engagement est signé soit par l'ensemble des entreprises groupées, soit par le mandataire s'il justifie des habilitations nécessaires pour représenter ces entreprises. V. - La composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché. Toutefois, si le groupement apporte la preuve qu'un de ses membres est mis en liquidation judiciaire ou qu'il se trouve dans l'impossibilité d'accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut demander au pouvoir adjudicateur l'autorisation de continuer à participer à la procédure de passation sans cet opérateur défaillant, en proposant le cas échéant à l'acceptation du pouvoir adjudicateur un ou plusieurs sous-traitants. Le pouvoir adjudicateur se prononce sur cette demande après examen de la capacité professionnelle, technique et financière de l'ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants présentés à son acceptation. VI. - L'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation peut interdire aux candidats de présenter pour le marché ou certains de ses lots plusieurs offres en agissant à la fois : 1º En qualité de candidats individuels et de membres d'un ou plusieurs groupements ; 2º En qualité de membres de plusieurs groupements. VII. - Le passage d'un groupement d'une forme à une autre ne peut être exigé pour la présentation de l'offre, mais le groupement peut être contraint d'assurer cette transformation lorsque le marché lui a été attribué, si cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché. Dans ce cas, la forme imposée après attribution est mentionnée dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation" ; que l'acte d'engagement du 7 avril 2009 (pièce nº 2 de la société Socom) comporte in fine la mention que l'acte a été rédigé à Schifflange, la formule « lu et approuvé » suivie du cachet de Socom SA, ainsi que l'indication « signature de l'entrepreneur ou du mandataire dûment habilité par un pouvoir (ci-joint)
des cotraitants » ; que l'acte d'engagement, en son article 1er, dispose que « L'entreprise Socom est le mandataire des entrepreneurs groupés solidairement » mais que pour autant ce document est signé par la société Socom en sa qualité propre de membre du groupement mais non en tant que mandataire dudit groupement en conséquence de quoi, comme a pu le juger l'arrêt de la cour d'appel de Metz en date du 13 juin 2013, la société Socom ne justifie pas des habilitations indispensables pour représenter la société Elres Réseaux et ne peut agir pour le compte de cette dernière à l'égard de la société Sterp Industrie, laquelle n'est liée contractuellement qu'avec la société Elres Réseaux et ni avec elle, ni avec le groupement solidaire d'entreprises ; qu'il est utile de rappeler que le mandataire ne représente le groupement momentané d'entrepreneurs qui est dépourvu de la personnalité morale qu'à l'égard du maître d'ouvrage, c'est-à-dire la société d'aménagement et de restauration de Metz-Métropole (SAREMM) ; que cependant, en cause d'appel, la société Socom produit un pouvoir de représentation délivré par la société Elres Réseaux par lequel celle-ci l'autorise à « la représenter en qualité de mandataire du groupement solidaire et d'introduire pour son compte toutes actions non contentieuses et contentieuses qui pourraient être nécessaires à la défense des intérêts des sociétés soussignées et du groupement solidaire, à l'encontre notamment des sociétés Sterp Industrie, SLTS et de leurs assureurs respectifs », la société Elres Réseaux se réservant par ailleurs le droit d'intervenir dans le cadre d'instances judiciaires (pièce nº 26 de la société Socom) ; qu'aux termes de l'article 411 du code de procédure civile que « le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d'accomplir au nom du mandant les actes de la procédure » ; que par ailleurs, au visa des articles 1994 et 414 du code civil, le mandat d'agir en justice est distinct du mandat de représentation en ce qu'il permet au mandataire de se substituer à un tiers, sauf si la loi ou la convention s'y oppose ; qu'en l'espèce, pour pouvoir agir au nom et pour le compte de la société Elres Réseaux, et compte tenu des dispositions de l'article 51 du code des marchés publics précité, ce n'est pas au nom du groupement solidaire d'entrepreneurs que la société Elres Réseaux devait donner mandat de représentation et droit d'agir en justice à la société Socom mais en son nom propre ; qu'aux termes mêmes du dispositif de ses dernières conclusions, ce n'est pas au nom de la société Elres Réseaux qu'elle stipule pour l'octroi d'une provision mais pour son compte personnel ; que par ailleurs, s'il s'évince de l'article 488 du code de procédure civile que l'ordonnance de référé est dépourvue au principal de l'autorité de la chose jugée, il n'en est pas moins acquis que sa modification ou son rapport est subordonné à une circonstance nouvelle ; que la production d'un pouvoir de représentation et d'action en justice en date du 17 juin 2014, soit pratiquement de manière concomitante aux assignations délivrées par la société Socom ne saurait constituer une circonstance nouvelle dès lors que les faits soumis au juge des référés de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Thionville dont l'ordonnance du 4 décembre 2014 a été déférée à la cour de céans, sont rigoureusement les mêmes que ceux sur lesquels la même juridiction a statué le 22 novembre 2012 et dont la décision a été infirmée par cette cour le 13 juin 2013 ; qu'enfin, au visa de l'article 123 du code de procédure civile : « Les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt » ; qu'en conséquence, l'ordonnance entreprise doit être infirmée à raison de ce que la demande de la société Socom à l'encontre de la société Sterp Industrie, la société SLTS et la société Mutuelles du Mans est irrecevable (
) ; que reconventionnellement, la société Mutuelle du Mans demande que la société Socom, et non la société Sterp Industrie comme indiqué par erreur dans le dispositif de ses conclusions pouvant être corrigé au vu des motivations de la concluante, à lui rembourser la somme de 102.998,16 € perçue en exécution du commandement de payer délivré le 20 mars 2013 ; qu'il n'est pas contesté et qu'il ne saurait être fait grief à la société Mutuelles du Mans d'avoir exécuté une décision de justice et de s'être acquitté au titre de l'ordonnance du 22 novembre 2012 réformée, d'une somme de 102.998,16 € entre les mains de la société Socom ; que compte tenu de l'irrecevabilité des demandes de la société Socom constatée par la présente décision, il convient de faire droit à la demande et de condamner la société Socom à rembourser à la société Mutuelles du Mans la somme de 102.998,16 €, indûment réglée ;
ALORS, EN PREMIER LIEU, QU' en affirmant que la société Socom avait signé le marché de travaux du 28 avril 2009 « en sa qualité propre de membre du groupement mais non en tant que mandataire dudit groupement », de sorte qu'elle ne justifiait pas « des habilitations indispensables pour représenter la SAS Elres Réseaux » arrêt attaqué, p. 18, avant dernier alinéa), cependant qu'à la lecture du marché de travaux (p. 7), rien n'indique que la signature de la société Socom figurant à la dernière page de l'acte constituerait un désaveu par celle-ci de sa qualité de mandataire du groupement, par ailleurs expressément rappelée dans ce même contrat (p. 3 in fine), la cour d'appel l'a dénaturé et violé ce faisant le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause et l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 applicable en la cause ;
ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QU' en affirmant que la société Sterp Industrie n'était « liée contractuellement qu'avec la SAS Elres Réseaux et ni avec (la société Socom) ni avec le groupement solidaire d'entreprises » (arrêt attaqué, p. 18, avant dernier alinéa), tout en constatant que « ce groupement a fait appel à la SARL Sterp Industrie pour la fourniture de plaques et de supports de luminaires par bons de commandes prévoyant un traitement de ces pièces afin de les garantir contre l'oxydation » (arrêt attaqué, p. 3, alinéa 2), ce dont il résultait que la société Sterp Industrie était liée contractuellement avec toutes les sociétés participant au groupement solidaire d'entreprises, et non seulement avec la société Elres Réseaux, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 applicable en la cause et l'article 1872-1 du même code ;
ALORS, EN TROISIEME LIEU, QU' un groupement d'entreprises est constitutif, sauf stipulation contraire, d'une société en participation ; que les membres d'une société en participation qui agissent comme tels au vu et au su des tiers sont tenus à l'égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis par l'un des autres ; qu'en affirmant qu'un groupement d'entreprises, dépourvu de la personnalité morale, n'a de rapport qu'avec le maître de l'ouvrage, ce dont elle a déduit que la société Socom ne pouvait représenter le groupement d'entreprises constitué avec la société Elres Réseaux dans le cadre du litige mettant en cause la société Sterp Industrie (arrêt attaqué, p. 18, in fine), cependant qu'en sa qualité d'associé au sein d'une société en participation, le mandataire représente le groupement vis-à-vis de tous les tiers, y compris les entreprises auxquelles le groupement fait appel pour l'exécution du marché qui lui a été confié, de sorte que la société Socom avait qualité pour représenter le groupement d'entreprises dans les rapports avec la société Sterp Industrie, à laquelle le groupement avait fait appel (arrêt attaqué, p. 3, alinéa 2), la cour d'appel a méconnu la portée de la notion de société en participation et a violé les articles 1108, 1138 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 applicable en la cause et les articles 1871 et 1872-1 du même code ;
ALORS, EN QUATRIEME LIEU, QU' en considérant que, pour rendre recevables les demandes de la société Socom, la société Elres Réseaux aurait dû confier un mandat de représentation à la société Socom, prise en son nom propre et non en sa qualité de mandataire du groupement solidaire d'entreprises (arrêt attaqué, p. 19, 4ème et 5ème attendus), cependant qu'aux termes de l'acte litigieux, la société Elres Réseaux confie un mandat de représentation à la société Socom en vue d'accomplir pour son compte toute action pouvant être nécessaire à la défense de leurs intérêts communs, ce qui caractérise nécessairement l'existence d'un mandat de représentation confié à la société Socom prise en son nom personnel, la cour d'appel a dénaturé le sens du mandat du 17 juin 2014 et a violé là encore le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause et l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 applicable en la cause ;
ALORS, EN CINQUIEME LIEU, QUE l'ordonnance de référé ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles ; que constitue une circonstance nouvelle tout changement intervenu dans des éléments de fait ou de droit ayant motivé la décision initiale ; que constituait une circonstance nouvelle le fait pour la société Socom de produire aux débats, dans le cadre de la présente instance, le mandat spécial qui lui avait été confié par la société Elres Réseaux le 17 juin 2014, soit postérieurement à l'arrêt de la cour d'appel de Metz du 3 juin 2014, ayant déclaré irrecevable les demandes de la société Socom, faute de qualité pour agir ; qu'en affirmant que la production de ce mandat de représentation ne constituait pas une circonstance nouvelle au sens de l'article 488 du code de procédure civile (arrêt attaqué, p. 19, 7ème attendu), la cour d'appel a violé ce texte par fausse application ;
ET ALORS, EN DERNIER LIEU, QUE l'intervention accessoire a pour objet d'appuyer les prétentions d'une des parties au litige et a pour effet d'étendre l'instance à la personne de l'intervenant ; qu'en considérant que le mandat de représentation donné par la société Elres Réseaux à la société Socom ne suffisait pas à conférer à celle-ci qualité pour agir pour défendre les intérêts de son mandant, au motif que la société Socom ne s'y trouvait pas correctement identifiée, tout en donnant acte à la société Elres Réseaux de son intervention volontaire à l'instance (dispositif de l'arrêt attaqué, p. 22, alinéa 3), ce dont il résultait qu'en toute hypothèse, le mandat de représentation donné par la société Elres Réseaux, à le supposer lacunaire, se trouvait ratifié par celle-ci, du fait de son intervention accessoire au soutien des prétentions de la société Socom, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 330 du code de procédure civile.