LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Française des jeux (la société FDJ) a conclu un contrat de courtier-mandataire avec la société Financière H... (la société H...) ; que le contrat ayant pris fin lorsque le dirigeant de celle-ci eut atteint la limite d'âge convenue, la société FDJ a mis en oeuvre la procédure de cession du secteur d'activité de la société H... prévue à l'article 10 du contrat ; qu'après avoir refusé d'agréer les trois candidats cessionnaires qui lui avaient été présentés en accord avec la société H... par le groupement d'intérêt économique territorialement compétent, la société FDJ a versé à cette dernière une indemnité de résiliation et désigné sa filiale, la société Grenoble jeux distribution, pour reprendre l'exploitation du secteur géographique en cause ; que, prétendant que la société FDJ n'avait pas respecté la procédure contractuelle de cession et l'avait détournée de manière abusive dans le seul but de s'approprier à vil prix son secteur, la société H... l'a assignée en paiement de dommages-intérêts ;
Attendu que pour rejeter les demandes indemnitaires de la société H..., après avoir retenu que la FDJ avait manqué à ses obligations en s'abstenant de mettre en œuvre la procédure prévue en cas de rejet de trois propositions émanant du courtier en place, lui imposant d'examiner les candidats présentés par les GIE régionaux, l'arrêt retient que cette faute n'a causé aucun préjudice à la société H... car les candidatures qui auraient pu être ainsi proposées n'étaient pas pertinentes, eu égard, notamment, au fait que les courtiers-mandataires en activité susceptibles de reprendre son secteur avaient également manifesté leur intérêt pour un autre et même secteur, ce qui rendait inutile de susciter leur candidature, dès lors qu'il n'était ni soutenu ni démontré que cet intérêt pour cet autre secteur était sans aucun espoir ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'absence de préjudice, la circonstance que les candidats aient aussi exprimé leur intérêt pour un autre secteur n'étant pas de nature à les disqualifier, dans leur ensemble, pour le secteur en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société Française des jeux aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Financière H... la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société Financière H...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Financière H... de l'ensemble de ses demandes dirigées contre la société Française des Jeux ;
Aux motifs qu'« il doit à titre principal, être statué sur le mérite d'une demande d'indemnisation de préjudice économique présentée par un courtier-mandataire de la société FDJ (société H...) à qui est imputée une faute tirée du non-respect prétendu de la procédure de cession du courtage prévue à l'article 10 du contrat signé entre les parties le 10 février 1987, auquel plusieurs avenants sont adossés, ainsi qu'un prétendu abus dans l'exercice du droit au refus d'agrément d'un successeur notamment présenté par le courtier-mandataire concerné atteint par la limite d'âge et par voie de conséquence, sur le bien-fondé de la demande d'indemnisation du préjudice corrélativement allégué par ce dernier ; que la société H... maintient à l'appui de sa demande de réformation que son adversaire n'a respecté ni l'article 10 intitulé « cession du contrat » inséré au contrat de courtage litigieux, ni les principes gouvernant la procédure d'agrément de ce courtage notamment rappelés dans un document intitulé « Principes de resectorisation » ; que la société FDJ répond que, si elle a parfaitement respecté les termes du contrat du courtier-mandataire en refusant d'agréer les candidats présentés ainsi que l'ont jugé les premiers juges, elle a également dûment satisfait à son obligation de moyens de rechercher un cessionnaire au courtier-mandataire partant et a donc, après avoir constaté l'impossibilité de ré-attribuer le secteur libéré à un autre courtier, fait une parfaite application de l'article 10.3 du contrat en versant à la société H... l'indemnité contractuellement définie entre elles ; que sur le non-respect de la procédure de cession instituée à l'article 10 du contrat de courtier-mandataire litigieux venant à expiration pour atteinte de limite d'âge la société H... observe que : - si de 1994 à 2002, les secteurs s'étant libérés ont été transmis de courtiers-mandataires à courtiers-mandataires par voie de cession, ceux qui se sont libérés de 2010 à 2013 ont tous été repris par la société FDJ et conservés par ses filiales ou attribués à des distributeurs en dehors de toute cession en vertu d'un nouveau contrat, excluant le statut de courtier mandataire ; - la société FDJ a en effet pris dès 2010, en suite du refus légitime des courtiers-mandataires de signer le compromis qui leur avait été proposé à l'occasion du différend né à propos de la réattribution des secteurs vacants, la décision de principe, réitérée en 2011, de refuser pour l'avenir toute cession de contrat de gré à gré et donc, de ne plus appliquer le contrat de courtier-mandataire ; - la mise en place par la société FDJ de la procédure de cession du contrat litigieux et de celle de l'agrément de son successeur constitue dans ces conditions une parodie qui ne fait qu'illustrer cette stratégie d'éviction ; qu'elle précise que : - si les premiers juges ont à juste titre estimé que la société FDJ n'avait pas respecté la procédure d'agrément en ce qu'elle ne pouvait justifier avoir cherché un cessionnaire, ils ont en revanche commis une erreur d'appréciation en estimant que la procédure d'agrément n'imposait aucune concertation pour organiser la succession des secteurs qui se libéraient et en écartant ainsi, l'hypothèse d'une faute commise lors de la première étape de la procédure applicable ; - la société FDJ avait en effet, défini sa politique commerciale en matière d'agrément et de sectorisation en fixant des critères de sélection exposés dans un document intitulé "Principes de sectorisation" dont il ressort, que la concertation comprend deux phases tendant d'une part, à connaître l'ensemble des propositions puis, après que ces propositions aient été portées à la connaissance de la société FDJ, à organiser un débat entre celle-ci et le GIE concerné ; - la société FDJ passe cependant totalement sous silence cette phase de la procédure de concertation dont elle nie l'existence et qui est pourtant essentielle puisqu'elle tend, à résoudre les difficultés présentées par telle ou telle candidature et à y apporter une solution en comité commercial composée de représentants des courtiers-mandataires et de la société FDJ ; - les propositions de candidatures à sa succession, émises par le GIE Rhône Dauphiné n'ont ainsi jamais été débattues et examinées en comité commercial ; - dans ses écritures devant les premiers juges la société FDJ reconnaît avoir écarté la mise en place de ce comité ; ce non-respect de la procédure d'agrément convenue caractérise une faute ; qu'elle ajoute que la société FDJ a en réalité, détourné la procédure de cession à son profit, en interdisant toute cession du contrat concerné ; - elle a ainsi, après avoir refusé les trois candidats présentés par le GIE, immédiatement résilié le contrat litigieux scion lettre du 22 juin 2012 sans chercher le moindre cessionnaire alors qu'elle n'a pas de choix alternatif entre la désignation d'un cessionnaire ou le versement d'une indemnité mais bien l'obligation de chercher un cessionnaire et, seulement s'il s'avère impossible d'en trouver un, de désigner un courtier mandataire lui succédant après avoir versé une indemnité de 1, 65 ; - la désignation de la société Grenoble Distribution qui n'était pas courtier-mandataire est donc intervenue en violation de l'article 10 du contrat dans le but d'empêcher le règlement au courtier-mandataire partant, du prix de cession correspondant à la valeur du contrat et ainsi, de le faire disparaître ; que la société FDJ répond que : - il n'appartient pas au juge, de se prononcer sur le bien-fondé de la politique commerciale d'une entreprise ; - un mandant peut ainsi, parfaitement résilier un mandat d'intérêt commun tel le contrat d'un courtier-mandataire pour des motifs de réorganisation géographique ou matérielle selon l'évolution prévisible de la situation économique ; - en l'espèce la société H... ne peut sérieusement soutenir que la décision de réorganiser son réseau serait fautive en ce qu'elle serait en réalité, la conséquence du refus des courtiers-mandataires de signer un avenant puisque, outre le fait que la présente espèce n'a rien à voir avec la résiliation des contrats des courtiers-mandataires, le contrat litigieux a pris fin de plein droit au 66e anniversaire du courtier concerné ; - les juridictions n'ont quoi qu'il en soit pas à s'immiscer dans la gestion économique et commerciale d'une société privée ; - une réorganisation telle que celle qu'elle a mise en place, fait partie de ses prérogatives d'entreprise ; - devant l'impossibilité de faire évoluer son réseau de distribution pour faire face aux nouveaux défis qui étaient les siens, elle a ainsi selon lettre du 22 mai 2014, légitimement résilié l'intégralité des contrats de courtiers-mandataires en cours ; - l'article 10 prévoit qu'elle est libre d'agréer ou non les candidats présentés puisqu'elle peut successivement les refuser ; - ce même article ne peut s'interpréter, sans tenir compte de l'économie générale du contrat de courtier-mandataire litigieux et de sa cohérence ; - les termes de ce contrat ont été négociés entre la société et l'organe représentatif des courtiers-mandataires appelé "Chambre professionnelle des courtiers-mandataires" devenu l'UNDJ ; - son article 10 n'étant nullement autonome, par rapport aux autres clauses, la cession du contrat du courtier-mandataire bien que contractuellement admise, demeure, de manière nécessaire, soumise à l'agrément préalable de la société FDJ lequel reste une condition de réalisation de cette cession ; - les premiers juges ont donc à bon droit retenu, que dans les circonstances de cette espèce, le droit d'agrément de la société FDJ prime sur tout droit de cession des courtiers-mandataires et la société H... ne peut, subséquemment prétendre que son contrat serait nécessairement cessible à un autre courtier-mandataire et qu'ainsi, la société FDJ a simplement la possibilité d'autoriser et d'agréer la reprise d'un secteur par un candidat dont elle estime qu'il remplit les conditions fixées par sa politique commerciale. Elle précise que cette politique commerciale exposant les principes de re-sectorisation, a été clairement explicitée par une note du 6 octobre 2003 dont l'ensemble du réseau, et donc la société H..., a été parfaitement informé ; - cette politique commerciale avait pour ambition d'une part, d'agrandir les secteurs confiés à chacun des courtiers-mandataires et ainsi, élargir l'assiette de leurs commissions et améliorer la rentabilité de la profession, notamment après la ratification de l'avenant de 2003 ayant abaissé le taux de commissions applicable aux courtiers-mandataires et d'autre part, d'obtenir le renouvellement de la convention conclue entre la FDJ et l'Etat subordonné au renforcement de la compétitivité du réseau ; - il suit de là, que la procédure prévue à l'article 10 du contrat litigieux ne constitue, qu'une modalité de mise en oeuvre de la cessation de plein droit du courtier-mandataire suite au 66ème anniversaire de celui-ci ; que vu les articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle en vigueur depuis le 1er octobre 2016, ensemble l'article10 intitulé "cession du contrat" du contrat du courtier-mandataire consenti à M. I... H... aux droits duquel se trouve être la société H... ; que selon ce dernier article, modifié par l'article 4 de l'avenant signé le 15 juillet 2003, " - 10.1: le courtier-mandataire souhaitant cesser son activité ou céder une partie de celle-ci doit en informer la Française des Jeux par courrier recommandé avec demande d'avis de réception, avec un préavis d'au moins trois mois et préciser la date souhaitée de la cessation de son activité./La Française des Jeux en informe immédiatement le GIE, territorialement compétent qui dispose d'un mois pour proposer à la Française des Jeux, en accord avec le courtier-mandataire cédant, un ou plusieurs successeurs, personnes physiques représentant le nouveau courtier-mandataire proposé ; - 10.2 :Les renseignements suivants sont également communiqués à la Française des Jeux (..); - 10.3 : Après trois refus successifs des candidats présentés, la Française des Jeux doit soit désigner elle-même un cessionnaire au courtier-mandataire cédant, soit, si cette solution s'avère impossible, verser au courtier-mandataire cédant une indemnité fixée, sous réserve des dispositions de l 'article 10.4 ci-après, à une fois virgule soixante-cinq, les commissions du courtier-mandataire au titre de l'année civile précédente, recalculées sur la base des taux de commission applicables à la date de cessation d'activité, à savoir (
)[Formule de Calcul]; - 10.4 : Toutefois, le montant de ces indemnités ne peut excéder le prix le moins élevé proposé par le(s) candidat(s) cessionnaire(s) présenté(s) par le courtier mandataire cédant dont la candidature n'aura pas été agréée par la Française des Jeux./La Française des Jeux est alors libre de conclure un nouveau contrat avec le courtier-mandataire de son choix." ; que la société FDJ rappelle à bon droit que l'interprétation de ces dispositions se combine avec l'article 2 du même contrat prévoyant une procédure d'agrément de l'opérateur et que, eu égard au caractère intuitu personae dudit contrat, cet agrément préalable constitue une condition de réalisation de la cession ; qu'il ne saurait dans ces conditions être considéré que le contrat litigieux est cessible dans tous les cas de figure au profit d'un autre courtier-mandataire et que partant, l'agrément de la société FDJ procédant notamment de la politique commerciale définie par cette dernière, n'est pas le préalable indispensable à cette cession ; qu'ainsi que retenu par les premiers juges, la société Française des Jeux ne justifie pas au cas d'espèce qui concerne l'hypothèse d'une cessation du contrat de plein droit pour atteinte de limite d'âge (66 ans), avoir respecté les principes de re-sectorisation qu'elle a elle-même définis - voir cote 41 du dossier de la société H..., puisqu'elle ne dément pas s'être abstenue d'examiner les propositions de candidatures présentées par les GIE régionaux en concertation avec eux, au besoin en comité commercial ; que selon ces principes de re-sectorisation définis dans ce document datant du 6 octobre 2003, visant à optimiser la carte de France des secteurs et porté à la connaissance de l'ensemble des membres du réseau de la société FDJ, " Pour répondre à l'objectif d'homogénéisation de la taille des secteurs, l'évolution des frontières des GIE actuels [doit] être étudiée. Ces évolutions éventuelles seront débattues entre la Française des Jeux et les GIE concernés." et il doit par ailleurs être veillé "à l'équité entre courtiers" ce qui suppose de "connaître l'ensemble des propositions : après concertation entre les responsables régionaux et les GIE, les propositions de candidatures seront transmises à la Française des Jeux pour une mise en cohérence nationale. Ces propositions seront débattues entre la Française des Jeux et les GIE concernés et feront également l'objet d'un examen en comité commercial." et encore de « privilégier les courtiers présents : les resectorisations actuelles doivent bénéficier aux courtiers ayant choisi de poursuivre leur activité. La conséquence logique de ce principe est de ne pas retenir, dans cet exercice, l'hypothèse de l'arrivée de nouveaux courtiers ». ; que ne pouvant dans ces conditions, justifier avoir respecté de bonne foi la procédure d'agrément convenue entre les parties alors même qu'elle se trouve d'une certaine manière, et ne conteste au demeurant pas, être juge et partie, la société Française des Jeux a nécessairement commis une faute ; que démontrant cependant, sans être précisément contredite par son adversaire, qu'aucun candidat, au-delà des trois candidatures présentées et dont il est établi qu'elles n'étaient pas utiles, n'était en réalité susceptible d'être retenu au regard des principes sus énoncés exprimant sa politique commerciale parmi les autres courtiers-mandataires en activité, les premiers juges l'ont à tort condamnée à réparer un préjudice inexistant ; qu'il est en effet constant que M. L... H... ne pouvait justifier être déjà membre du réseau de courtier-mandataire et était donc tiers à ce réseau tandis que les propositions de reprise de M. Gilles A... ne répondaient pas davantage à l'objectif d'homogénéisation recherché en ce qu'il aurait abouti à ce que le secteur de ce courtier soit très supérieur à celui des autres ; qu'il est tout aussi constant que la reprise du secteur libéré par la société H... par l'un des courtiers limitrophes ne satisfaisait pas aux mêmes principes de resectorisation ou ne pouvait être envisagé, qu'il s'agisse de M. W... (création d'un secteur surdimensionné comprenant 795 points de vente), Mme R... (création d'un secteur étendu sur 2 régions et 4 départements différents) ou de M. K... ou encore de MM. S... et Y... outre Mme E... (prochainement atteints par la limite d'âge), MM. U... et P... ainsi que Mme V... (intéressés par le secteur de Mme E...) et enfin M. et Mme T... (non intéressés) ; qu'il ressort quoi qu'il en soit des débats et des documents produits que les attestations des courtiers mandataires ayant retenu l'attention des premiers juges (cotes 132, 133 et 134 du dossier de la société H...) au soutien du grief fait à la société FDJ de ne pas avoir satisfait à son obligation de moyens de recherche d'un cessionnaire pour le secteur litigieux, émanent en réalité de personnes ayant au même moment manifesté leur intérêt pour un autre secteur (celui de Mme B... E...)- voir cote 53 du dossier de la société FDJ ; qu'il n'était ainsi pas utile de susciter leur candidature dès lors qu'il n'est ni soutenu ni démontré, que cet intérêt pour cet autre secteur était sans aucun espoir ; qu'il suit de tout ce qui précède que le jugement entrepris sera sur ce point infirmé » ;
Alors 1°) qu'en vertu de l'article 10 du contrat de courtier mandataire liant la société H... à la Française des Jeux, en cas de cessation d'activité d'un courtier mandataire, le GIE auquel ce dernier appartenait disposait d'un mois « pour proposer à la Française des Jeux, en accord avec le courtier mandataire cédant, un ou plusieurs successeurs, personnes physiques représentant le nouveau courtier mandataire proposé » (article 10.1) ; qu'« après trois refus successifs des candidats présentés, la Française des Jeux doit, soit désigner elle-même un cessionnaire au courtier mandataire cédant, soit, si cette solution s'avère impossible, verser au courtier mandataire cédant une indemnité » (article 10.3) ; que selon les principes de resectorisation déterminés par la Française des Jeux, celle-ci devait veiller « à l'équité entre courtiers », ce qui supposait de « connaître l'ensemble des propositions : après concertation entre les responsables régionaux et les GIE, les propositions de candidatures seront transmises à la Française des Jeux pour une mise en cohérence nationale. Ces propositions seront débattues entre la Française des Jeux et les GIE concernés et feront également l'objet d'un examen en comité commercial »; que la cour d'appel a constaté que la Française des Jeux, en contrariété avec ces principes de resectorisation, n'avait pas examiné les propositions de reprise du secteur de la société H... qui lui avaient été présentées par le GIE Rhône Dauphiné et avait ainsi commis une faute dans la mise en oeuvre de la procédure de cession ; que pour rejeter les demandes indemnitaires de la société Financière H..., la cour d'appel a toutefois retenu que cette faute ne lui avait causé aucun préjudice, dans la mesure où les candidats potentiels, au-delà des trois candidats présentés par le GIE, ne remplissaient pas les critères de sectorisation définis par la Française des Jeux et n'auraient donc pas été susceptibles d'être retenus ; qu'en statuant ainsi, quand la société Financière H... avait nécessairement subi un préjudice du fait du non-respect par la Française des Jeux de la procédure d'agrément, tenant à la perte du bénéfice de l'examen des candidatures proposées qui aurait pu être débattues et le cas échéant modifiées, voire dans la recherche commune d'un ou plusieurs autres candidats, ce qui aurait pu lui permettre de trouver un cessionnaire et de percevoir ainsi un prix de cession supérieur à l'indemnité forfaitaire prévue au contrat, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil (dans leur version antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, nouveaux articles 1103 et 1231-1 du code civil) ;
Alors 2°) qu'en application de l'article 10 du contrat de courtier-mandataire liant la société H... à la Française des Jeux, « après trois refus successifs des candidats présentés, la Française des Jeux doit, soit désigner elle-même un cessionnaire au courtier mandataire cédant, soit, si cette solution s'avère impossible, verser au courtier mandataire cédant une indemnité » ; que cette clause mettait à la charge de la Française des Jeux une obligation de moyens de rechercher un cessionnaire au courtier mandataire cédant ; que pour rejeter les demandes indemnitaires de la société Financière H..., la cour d'appel a retenu (p. 16, pt. 16) qu'il ne pouvait être fait grief à la Française des Jeux de ne pas avoir satisfait à cette obligation de rechercher un successeur à la société H... dans la mesure où MM. U... et P... ainsi que Mme V... avaient déjà manifesté leur intérêt pour un autre secteur et qu'il n'était ni soutenu ni démontré « que cet intérêt pour cet autre secteur était sans espoir » ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil (nouveaux articles 1103 et 1231-1 du code civil) ;
Alors 3°) en tout état de cause, qu'il résulte des constatations de l'arrêt (p. 14, pt. 18), que le contrat de courtier-mandataire liant la société H... à la Française des Jeux, tel que modifié par l'avenant du 15 juillet 2003, stipulait que « Après trois refus successifs des candidats présentés, la Française des Jeux doit, soit désigner elle-même un cessionnaire au courtier mandataire cédant, soit, si cette solution s'avère impossible, verser au courtier mandataire cédant une indemnité (
) 10.4 – (
) La Française des Jeux est alors libre de conclure un nouveau contrat avec le courtier-mandataire de son choix » ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la Française des Jeux n'avait pas méconnu cette clause en résiliant unilatéralement le contrat de la société H... puis en attribuant le secteur à l'une de ses filiales, la société Grenoble Jeux Distribution, laquelle n'avait pas la qualité de courtier mandataire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles des articles 1134 et 1147 du code civil (nouveaux articles 1103 et 1231-1 du code civil).
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Financière H... de l'ensemble de ses demandes dirigées contre la société Française des Jeux ;
Aux motifs que « sur l'abus et la discrimination imputés à la société FDJ : La société H... affirme que la société FDJ est à la fois juge, en ce qu'elle décide de l'agrément d'un nouveau mandataire, et partie, en ce qu'elle bénéficie finalement de cet agrément par l'intermédiaire de sa filiale et soutient qu'elle a dans les circonstances précises de cette espèce, détourné la procédure d'agrément applicable de son objet en en faisant un usage abusif, dans le but de s'approprier le secteur que le contrat litigieux lui avait dévolu ; - la discrimination découle de ce que le choix de son successeur apparaît s'être effectué de manière moins sévère à l'égard de la filiale de la société FDJ qu'à l'égard des candidats présentés par le GIE ; - l'abus de droit est en l'espèce d'autant plus caractérisé qu'au regard des principes de sectorisation et de la politique commerciale définie par la société FDJ elle-même, M. L... H... remplissait tous les critère sauf un, alors qu'en ce qui concerne la société Grenoble Jeux Distribution, elle n'en remplissait aucun ; - les critères de sélection ont donc bien fait l'objet d'une application discriminatoire afin de respecter la décision de principe prise ab initio de ne plus agréer aucune cession de gré à gré et de mise en place d'une stratégie d'éviction ; - par ces agissements, la société FDJ reprend progressivement les secteurs qui se libèrent depuis 2010 avant de les ré-affecter à ses filiales ou à des distributeurs sur la base d'un nouveau contrat à durée déterminée excluant le statut de courtier-mandataire ; que la société FDJ répond que : - la décision d'octroyer ou non un agrément à un candidat procède de la plus grande liberté dès lors que le refus est motivé et justifié par des critères objectifs, précis et non discriminatoires ; - les motifs de refus des candidatures présentées sont ainsi en l'espèce, parfaitement fondés et ne présentent aucun caractère abusif ; - l'analyse des candidatures qui lui sont proposées ne s'accompagne d'aucune obligation de se concerter avec le GIE local, ni d'aucune obligation d'information puisque les GIE locaux ont une parfaite connaissance de la configuration des secteurs et des dates de cessation d'activité de chacun des courtiers en fonction ; - il appartient en réalité au GIE concerné d'organiser cette concertation entre courtiers-mandataires avant de lui proposer, de concert avec le courtier partant, trois offres de reprise ; - les offres proposées par le GIE qui ont en l'espèce été exprimées hors délai, n'étaient quoi qu'il en soit pas conformes à sa politique commerciale et notamment pas, aux principes de resectorisation applicables ; qu'elle précise que : - elle a ainsi à bon droit, sans abus ni discrimination, refusé au regard de sa politique commerciale, les trois candidats conjointement présentés par la société H... et par le GIE; - elle a ainsi mis en oeuvre les moyens nécessaires pour rechercher un cessionnaire à la société H..., qui serait susceptible de reprendre le secteur libéré conformément à sa politique commerciale ; - constatant l'impossibilité de désigner un tel cessionnaire, notamment en raison de la réorganisation du réseau en cours, elle a versé au courtier-mandataire sortant, l'indemnité contractuellement prévue avant de réattribuer normalement le secteur concerné à sa filiale, la société Grenoble Jeux Distribution ; - le choix d'attribuer le secteur litigieux à l'une de ses filiales n'a aucun caractère fautif dès lors, qu'il est loisible à tout opérateur économique de faire coexister au sein de son réseau de distribution plusieurs catégories de distributeurs répondant à des exigences différentes et dès lors que le contrat de courtier mandataire n'interdit nullement de conclure un contrat d'une nature différente avec la personne de son choix ; - en l'absence de toute violation des stipulations contractuelles et de sa politique commerciale, il y a donc lieu de confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a retenu qu'elle n'avait pas commis de faute dans l'application des articles 10.1 et 10.2 du contrat de courtier-mandataire ; qu'il est de principe que la discrimination en matière économique est le fait pour une société, de pratiquer ou d'obtenir à l'égard d'un partenaire, sans justification par des contreparties réelles, des conditions d'acquisition différentes de celles négociées avec des concurrents du partenaire, créant de ce fait un désavantage ou un avantage dans la concurrence pour ce dernier (Cass. com. 29 janvier 2008, pourvoi n° 07-13 778) tandis que l'abus se caractérise par l'absence d'un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ou encore, par le constat que le traitement dénoncé ne concerne pas tous les opérateurs placés dans des situations semblables ; qu'en l'espèce, les premiers juges ont à raison écarté l'hypothèse d'un exercice abusif par la société FDJ de son droit d'agréer un cessionnaire en observant que la première candidature présentée, celle de M. L... H..., ne répondait manifestement pas aux critères de la politique commerciale qu'elle avait librement définie et dont il est constant que celle-ci était connue de l'ensemble des courtiers-mandataires de son réseau d'intermédiaires puisque, ce candidat n'était en effet pas déjà membre de ce réseau et en relevant par ailleurs que, selon l'examen des cartes des territoires concernés versées aux débats et la comparaison des chiffres d'affaires des secteurs environnants, les deux autres hypothèses présentées, se rapportant à la candidature de M. Gilles A..., aboutissait à la création d'un vaste secteur avec un nombre de points de vente disproportionné par rapport à celui des secteurs environnants, contraire à l'harmonisation recherchée par la société FDJ ; que démontrant par ailleurs de manière précise et concrète, sans être sérieusement contredite par son adversaire, que la dévolution du secteur de la société H... à l'une de ses filiales n'est finalement, en l'absence d'un courtier-mandataire limitrophe satisfaisant aux critères de re sectorisation nécessaires pour pouvoir être agréé ou ayant accepté la reprise du secteur litigieux, que la stricte application de la procédure définie par l'article 10 du contrat litigieux, la société FDJ ne saurait se voir reprocher aucun abus dans l'exercice de son droit d'agrément ; qu'il est quoi qu'il en soit constant que le réseau de distribution de cette société était au début des années 2000 l'un des plus coûteux de toute l'Europe et que la société FDJ s'est ainsi vue enjoindre d'adapter ce réseau à l'évolution de la situation économique, notamment par une baisse de rémunération de la filière conduisant à une modification du contrat du courtier-mandataire et partant, à une baisse des commissions octroyées à ce dernier ; qu'il est tout aussi constant qu'en vertu d'un arrêté du 30 avril 2012, la société FDJ doit chaque année, soumettre au Ministre chargé du Budget tin programme des jeux pour l'année suivante, présentant notamment le réseau de distribution ainsi que le nombre d'ouverture de points de vente et que ce programme est alors soumis à l'approbation du Ministre chargé du Budget ; que l'attribution du nombre de points de vente ne saurait dans ces conditions être le fait exclusif de la société FDJ et partant, l'expression ou le résultat d'une stratégie d'éviction que celle-ci aurait mise au point mais s'explique essentiellement par les difficultés rencontrées par le réseau de points de vente presse et tabac et les décisions de gestion des courtiers-mandataires » ;
Et aux motifs, à les supposer adoptés des premiers juges, que « les principes fondamentaux de la liberté du commerce autorisent tout mandant à choisir son cocontractant ; que l'article 10 du contrat ne stipule aucune obligation de conclure ; que toutefois aux termes de ce contrat, le courtier-mandataire dispose, lors de son départ, d'un droit de présenter un successeur ; que dès lors, le refus d'agrément, pour ne pas être fautif, doit répondre à des motifs objectifs et respecter la procédure de l'article 10 du contrat ; que la Française des Jeux invoque, pour motif de non-agrément des candidats présentés par le GIE, le fait que ces candidats ne correspondaient pas à sa politique commerciale ; que, comme toute entreprise, la Française des Jeux est libre d'organiser sa politique commerciale ; que toutefois, elle ne doit pas l'appliquer de façon discriminatoire ou abusive ; Attendu que la politique commerciale de la Française des Jeux est connue ; qu'elle d'une note de la Française des Jeux du 6 octobre 2003, intitulée « Principes de Resectorisation », diffusée aux courtiers-mandataires, que les parties s'accordent sur le fait que cette politique commerciale est définie dans ladite note ainsi que sur les critères qui y sont énoncés pour son application ; que la demanderesse elle-même s'y réfère ; que selon cette note, la politique suivie par la Française des Jeux consiste à appliquer des « principes » relatifs à la reconnaissance du métier de courtier-mandataire, à rechercher l'efficacité en homogénéisant la taille des secteurs au fur et à mesure des départs des courtiers-mandataires en place en privilégiant les cessions aux courtiers-mandataires présents dans le réseau, à favoriser le meilleur découpage du territoire par le rachat des secteurs limitrophes et l'harmonisation avec les limites des départements ; qu'au visa de l'article 10 du contrat, le GIE localement compétent a proposé la candidature de M. L... H..., le fils de M. H..., mais qui n'était pas membre du réseau ; qu'en vertu de la politique commerciale appliquée par la Française des Jeux, cette dernière a fondé son refus d'agrément sur le fait que depuis 2003, elle refusait d'agréer des tiers au réseau à la succession de titulaires qui se retiraient ; qu'en outre la succession de M. L... H... dans ce secteur n'avait aucun effet de restructuration sur ledit secteur ; qu'ainsi un tel refus est conforme au principe de resectorisation consistant à privilégier les courtiers-mandataires en place, au surplus non contesté par la demanderesse, et ne saurait être fautif ; que le GIE a présenté une autre offre, celle de M. A... ; que cette offre se présentait avec une alternative ; que la Française des Jeux tient à faire observer que cette demande était présentée après l'échéance du délai d'un mois prévu par le contrat ; que cependant, elle a accepté de la traiter ; qu'elle est donc réputée avoir renoncé à ce délai ; que la première des branches de cette alternative consistait en la reprise par M. A... de la totalité du secteur de La Financière H..., et, sauf pour 44 d'entre eux, en la cession par ce dernier de ses 286 points de vente restants à 3 autres courtiers-mandataires limitrophes ;
que la seconde consistait en la reprise par M. A..., de la totalité du secteur de La Financière H... en sus de son propre secteur ; que le chiffre d'affaires du secteur de La Financière H... était de 112.380.257 € pour 399 points de vente et celui des commissions de 1.489.318 € ; que la seconde des hypothèses consistait à additionner à ces chiffres ceux de M. A..., soit respectivement 106.691.807 € pour 373 points de vente et 1.419.997 € de commissions ; qu'il résulte de l'examen des cartes versées aux débats par les parties, et de la comparaison des chiffres d'affaires des secteurs environnants que cette seconde hypothèse avait pour effet de créer un vaste secteur avec un nombre de points de vente disproportionné par rapport à celui des secteurs environnants ; que cette éventualité allait à l'encontre de la politique d'harmonisation des secteurs ; qu'en ce qui concerne la première hypothèse, le secteur de la Financière H... aurait été réparti entre trois autres courtiers mandataires, MM. W..., U... et P..., ayant des limites communes ; mais que le secteur de M. W... est très étendu ; que les secteurs de MM. U... et lapierre entourent les secteurs de Mme V... et de M. Y... ; qu'ainsi que le démontre la Française des Jeux, ce redécoupage aurait eu pour effet d'enclaver trois autres secteurs et de créer en outre avec ces derniers un déséquilibre de taille ; qu'en outre, si le GIE Rhône-Alpes a présenté la candidature de M. A..., les hypothèses concernant les rétrocessions n'étaient pas finalisées dans cette demande conformément au contrat ; que la Financière H... oppose d'autres éventualités de regroupement, qui selon elle, auraient été possibles pour équilibrer les autres secteurs avec ceux issus de ses propositions de reprise de son propre secteur ; qu'elle fait valoir que des regroupements ultérieurs auraient pu être opérés entre les secteurs de M. Y... et de Mme V... ; mais que les regroupements qu'elle préconise le sont de façon rétrospective et sont à ce stade purement hypothétiques puisqu'à l'époque des faits, soit en juillet 2012, elles n'ont fait l'objet d'aucune proposition de la part du GIE Rhône Dauphiné ; que les propositions faites par Mme V... pour le rachat du secteur de M. Y... ont été faites le 21 juillet 2011 ; que la Financière H... ne saurait ainsi démontrer que la Française des Jeux a abusé de son droit d'agrément envers elle en n'y procédant pas par avance ; qu'en outre, contrairement à ce qu'elle affirme, les secteurs de Mme V... et de M. Y... n'étaient pas entièrement limitrophes, ainsi que le démontre la carte versée aux débats par la Financière H..., dans la mesure où le secteur de Mme V... était constitué de deux zones discontinues ; Attendu que la lettre du 25 juin 2010 invitant l'organisation représentative des courtiers-mandataires à reprendre les négociations relatives à l'évolution du contrat -type et l'informant de la désignation d'un tiers négociateur à cet effet, ne saurait s'interpréter comme instituant une obligation de la part de la Française des Jeux de se concerter avec les GIE régionaux pour organiser la succession dans les secteurs devenus vacants ; que c'est le contrat qui fait la loi des parties ; qu'ainsi la Française des Jeux, libre de sa politique commerciale dès lors qu'elle l'applique loyalement, n'est pas tenue de cogérer cette dernière avec ses courtiers-mandataires ; que la proposition qu'elle a faite à M. A..., tant en ce qui concerne la nature du contrat que le secteur d'activité, n'est pas de même nature que celle qu'elle a refusée ; qu'elle ne saurait donc être considérée de ce fait comme ayant fautivement refusé d'agréer M. A... dans des conditions identiques à celles que le GIE Rhône-Alpes lui proposait ;
qu'aux termes de leur contrat, le droit dont bénéficient les courtiers-mandataires est celui de présenter leur successeur à l'agrément ; que ce droit de présentation ne constitue pas une obligation d'agrément de la part de la Française des Jeux ; qu'en conséquence de tout ce qui précède, La Financière H... ne démontre pas de faute ou d'abus de la part de la Française des Jeux dans l'application des articles 10-1 et 10-2 du contrat de courtier-mandataire » ;
Alors 1°) que tout contrat doit être exécuté de bonne foi ; qu'en l'espèce, la société Financière H... faisait valoir (ses conclusions d'appel, p. 23-26 ; p. 47-48) ) qu'ainsi qu'il résultait d'une note interne du 25 juin 2010 (« Autres principes importants : il ne peut y avoir de cessions de gré à gré »), la Française des Jeux avait décidé de ne plus accepter la moindre cession de gré à gré de contrat de courtier mandataire, afin de reprendre à son propre compte, notamment par le biais de filiales constituées à cet effet et exerçant hors du statut de courtier mandataire, l'exploitation du réseau de distribution des jeux de hasard auprès des détaillants ; qu'elle soulignait que la Française des Jeux n'avait accordé aucun agrément aux courtiers mandataires candidats à la reprise d'un secteur laissé vacant entre 2010 et 2013 (not. p.24) ; que, pour écarter les demandes de la société Financière H..., la cour d'appel a retenu qu'aucun abus ne pouvait être imputé à la Française des Jeux dès lors que les candidatures à la reprise du secteur exploité par la société H... qui lui avaient été présentées ne remplissaient pas les critères de resectorisation définis dans le cadre de sa politique commerciale ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne résultait pas des éléments invoqués par la société Financière H... que la Française des Jeux, ayant en réalité décidé dès 2010 de refuser systématiquement toute cession de gré à gré des contrats de courtier mandataire, avait mis en oeuvre de mauvaise foi la procédure contractuelle de cession et avait invoqué de manière purement opportuniste le non-respect par les candidats potentiels de certains des critères de sa politique commerciale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur version applicable en l'espèce (nouveaux articles 1103, 1104 et 1231-1 du code civil) ;
Alors 2°) que les critères d'agrément d'un candidat à l'adhésion à un réseau de distribution doivent être objectifs et non-discriminatoires ; que la société Financière H... soulignait (ses conclusions d'appel, p. 36-37 ; p. 38-39 ; p. 42 ; p. 46-48) que l'invocation par la Française des Jeux des critères définis dans le cadre de sa politique commerciale (choix d'un cessionnaire exerçant dans un secteur limitrophe du secteur cédé, refus de candidatures de personnes ne disposant pas du statut de courtier mandataire, volonté de ne pas créer de secteurs de taille trop importante, limite de chiffre d'affaires) ne constituait qu'un prétexte dès lors qu'à la suite de l'échec de la procédure contractuelle de cession, elle avait confié le secteur concerné à l'une de ses filiales, la société Grenoble Jeux Distribution, laquelle ne répondait elle-même pas aux critères de sélection ainsi définis puisqu'elle n'avait pas le statut de courtier mandataire et était donc extérieure au réseau, qu'elle exerçait sur trois départements différents, que son siège social était à Boulogne-Billancourt et son principal établissement à Grenoble, et que son chiffre d'affaires s'élevait après intégration du secteur de la société H... à plus de 180 millions d'euros ; qu'en se bornant à retenir que la dévolution du secteur de la société H... « n'[était] finalement, en l'absence d'un courtier-mandataire limitrophe satisfaisant aux critères de resectorisation nécessaires pour pouvoir être agréé ou ayant accepté la reprise du secteur litigieux, que la stricte application de la procédure définie par l'article 10 du contrat litigieux », la cour d'appel, qui a statué par un motif impropre à exclure la mauvaise foi de la Française des Jeux dans la mise en oeuvre de la procédure contractuelle de cession, a violé les articles 1134 et 1147 du code civil (nouveaux articles 1103, 1104 et 1231-1 du code civil) ;
Alors 3°) que tout contrat doit être exécuté de bonne foi ; que les critères d'agrément d'un candidat à l'adhésion à un réseau de distribution doivent être objectifs et non-discriminatoires ; que pour dire que la diminution du nombre de points de vente ne pouvait être considérée comme le fait exclusif de la Française des Jeux et partant, l'expression ou le résultant d'une stratégie d'éviction que celle-ci aurait mise au point, la cour d'appel a retenu que la Française des Jeux s'était trouvée dans l'obligation de moderniser son réseau de distribution, l'un des plus coûteux d'Europe, sous le contrôle du ministre chargé du budget, ce qui impliquait notamment une baisse de rémunération de la filière conduisant à une modification du contrat du courtier-mandataire et à une baisse des commissions octroyées à ce dernier, ; qu'en se fondant sur ces circonstances, impropres à justifier le non-respect par la Française des Jeux de la procédure contractuelle de cession du contrat de courtier mandataire comme à exclure la mauvaise foi de la Française des Jeux dans la mise en oeuvre de cette procédure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil (nouveaux articles 1103, 1104 et 1231-1 du code civil).