LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 16 novembre 2017), que M. K... était dirigeant de la société Norma cuisines ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité effectuée entre septembre et décembre 2012, l'administration fiscale a notifié à cette société des rappels en janvier 2013 puis a mis en recouvrement des droits au titre de la TVA le 12 mars 2013 ; que la société Norma cuisines ayant été mise en liquidation judiciaire le 12 octobre 2012, le comptable du Trésor a déclaré sa créance ; que le responsable d'un service des impôts des entreprises (SIE) a saisi le président d'un tribunal de grande instance, sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, pour que M. K... soit déclaré solidairement responsable, avec la société Norma cuisines, du paiement des impositions et pénalités restant dues par cette dernière ; que cette demande a été rejetée par une ordonnance du 22 avril 2015, puis, sur une nouvelle saisine de l'administration fiscale, accueillie par une seconde ordonnance du 12 octobre 2016 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. K... fait grief à l'arrêt de déclarer recevable la demande du responsable du SIE alors, selon le moyen, qu'une ordonnance rendue en la forme des référés a l'autorité de la chose jugée relativement aux contestations qu'elle tranche ; que l'autorité de la chose jugée, attachée au seul dispositif de la décision et sanctionnée par la fin de non-recevoir, rend irrecevable une nouvelle demande lorsqu'est vérifiée une identité d'objet, de cause, et de parties agissant en la même qualité ; que l'autorité de la chose jugée ne peut être opposée dans l'hypothèse où des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue en justice ; que tel n'est pas le cas lorsqu'est produite une pièce nouvelle ou présenté un nouveau moyen de preuve ; qu'en l'espèce, une ordonnance en la forme des référés du tribunal de grande instance de Grasse en date du 22 avril 2015 a, dans son dispositif, expressément « débouté M. le comptable du service des impôts des entreprises d'Antibes de sa demande en paiement faite à l'encontre de M. K... » ; qu'en retenant, pour écarter la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée de la décision du 22 avril 2015, que M. le comptable du service des impôts des entreprises d'Antibes excipe de « certificats d'irrecouvrabilité » émis les 21 décembre 2015 et 15 juin 2016 qui constitueraient des « éléments nouveaux », cependant que ces certificats ne constituaient que de nouveaux moyens de preuve, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil en sa rédaction applicable au litige et l'article 492-1 du code de procédure civile ;
Mais attendu que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt constate que l'ordonnance du 22 avril 2015 avait rejeté la demande de l'administration en retenant qu'il n'était pas établi que le recouvrement de la créance fiscale de la société Norma cuisines était impossible, dès lors que le certificat d'irrecouvrabilité du mandataire liquidateur du 19 décembre 2014 était contredit par une lettre adressée par ce même mandataire le 15 décembre 2014 à M. K..., laquelle faisait état de possibilités de paiement de cette créance ; qu'il relève que, lors de l'instance ayant donné lieu à l'ordonnance du 12 octobre 2016, l'administration fiscale a produit deux nouveaux certificats d'irrecouvrabilité, des 2 décembre 2015 et 15 juin 2016, qui indiquaient qu'aucun règlement de la créance fiscale, même partiel, n'était possible en fonction de l'actif disponible ; que la cour d'appel en a exactement déduit que des événements postérieurs à la première ordonnance étaient survenus, qui modifiaient la situation antérieurement reconnue en justice ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu que M. K... fait grief à l'arrêt de le déclarer solidairement responsable du paiement des impositions dues par la société Norma cuisines alors, selon le moyen :
1°/ que le dirigeant d'une société, lorsqu'il est responsable de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, peut être déclaré solidairement responsable avec elle du paiement de ces impositions et pénalités ; que la condamnation suppose de caractériser l'inobservation grave et répétée d'obligations fiscales ; qu'en retenant, pour apprécier le caractère de gravité des manquements imputés à la société, que ceux-ci ont été « particulièrement graves » au seul motif qu'il s'agit de la taxe sur la valeur ajoutée, qui est un impôt perçu « auprès des clients » et « destin[é] à être revers[é] au Trésor », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
2°/ que le dirigeant d'une société, lorsqu'il est responsable de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, peut être déclaré solidairement responsable avec elle du paiement de ces impositions et pénalités ; que le juge doit caractériser la responsabilité personnelle du dirigeant pendant l'exercice de son mandat social en ce qui concerne l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales incombant à la société ; qu'en se bornant à retenir, par motifs propres, « que M. K..., en sa qualité de gérant de la société Norma cuisines, est responsable, en application de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, du paiement des impositions et pénalités dues par la société Norma cuisines au titre des déductions anticipées de TVA et de non-déclaration de TVA pour les exercices clos les 30 juin 2011 et 2012, constitutives d'une inobservation grave et répétée des obligations fiscales », et, par motifs adoptés, qu'« un dirigeant ne saurait opposer des difficultés économiques et financières rencontrées par sa société dès qu'il n'a pas la possibilité d'utiliser comme facilité de paiement ou trésorerie les sommes appartenant dès le fait générateur au Trésor public » et que « les moyens opposés par G... K... pour tenter de se justifier sont inopérants », sans caractériser de manière concrète la responsabilité personnelle de M. K... pendant l'exercice de son mandat social en ce qui concerne l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales incombant à la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
3°/ que le dirigeant d'une société, lorsqu'il est responsable de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, peut être déclaré solidairement responsable avec elle du paiement de ces impositions et pénalités ; que le juge doit caractériser la responsabilité personnelle du dirigeant pendant l'exercice de son mandat social en ce qui concerne l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales incombant à la société ; qu'en déclarant M. K... solidairement responsable d'impositions et de pénalités dues par la société Norma cuisines, sans rechercher si le courrier de Mme C..., expert-comptable, dont il ressortait que M. K..., mécontent du défaut de diligences de son premier expert-comptable, avait « instamment demandé » à Mme C..., en juillet 2012, de « reprendre le suivi comptable » et que la « première des demandes » de M. K... « [avait] été de savoir s'il avait du retard de TVA », n'était pas de nature à faire obstacle à la caractérisation de la responsabilité personnelle de M. K... en ce qui concerne l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales incombant à la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
4°/ que le dirigeant d'une société, lorsqu'il est responsable de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, peut être déclaré solidairement responsable avec elle du paiement de ces impositions et pénalités ; que le juge doit caractériser le lien de causalité entre, d'une part, l'inobservation des obligations fiscales de la société, et, d'autre part, l'impossibilité de recouvrement des impositions dues ; qu'en retenant que les manquements à ses obligations fiscales de la société Norma cuisines, prétendument imputables à M. K..., auraient rendu le recouvrement de l'impôt impossible, sans relever les circonstances, autres que des déductions anticipées de TVA et le défaut de déclaration et de paiement de la TVA collectée, en raison desquelles l'inobservation des obligations fiscales de la société aurait rendu impossible le recouvrement des impositions dues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
5°/ que le dirigeant d'une société, lorsqu'il est responsable de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, peut être déclaré solidairement responsable avec elle du paiement de ces impositions et pénalités ; que, pour déterminer si l'impossibilité de recouvrer la dette fiscale sur la société avait pour cause les fautes du dirigeant, le juge doit rechercher si le comptable poursuivant a utilisé en vain tous les actes de poursuite à sa disposition pour obtenir en temps utile paiement des impositions par la société ; qu'en retenant que les manquements à ses obligations fiscales de la société Norma cuisines, prétendument imputables à M. K..., auraient rendu le recouvrement de l'impôt impossible, sans constater qu'antérieurement à la mise en liquidation judiciaire de la société Norma cuisines, intervenue le 12 octobre 2012, l'administration fiscale aurait procédé contre elle à des mesures d'exécution forcée, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de contrôler si l'impossibilité de recouvrer la dette fiscale sur la société avait pour cause les fautes de M. K... ou l'absence de diligences normales du comptable public, en violation de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
6°/ que le dirigeant d'une société, lorsqu'il est responsable de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, peut être déclaré solidairement responsable avec elle du paiement de ces impositions et pénalités ; que le juge doit caractériser suffisamment le lien de causalité entre, d'une part, l'inobservation des obligations fiscales, et, d'autre part, l'impossibilité du recouvrement ; qu'en retenant que les manquements à ses obligations fiscales de la société Norma cuisines, prétendument imputables à M. K..., auraient rendu le recouvrement de l'impôt impossible, sans établir que les agissements de M. K... ont contribué de manière directe à l'impossibilité de recouvrer l'impôt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
Mais attendu, en premier lieu, que dans ses conclusions d'appel, M. K... se bornait à indiquer que Mme C..., expert-comptable, avait attesté qu'il n'avait jamais usé de manoeuvres visant à éluder ses obligations fiscales ni gravement manqué à celles-ci ; que le moyen, en sa troisième branche, manque en fait ;
Et attendu, en second lieu, que par motifs propres et adoptés, l'arrêt énonce que le défaut de paiement de la TVA est particulièrement grave puisque la société redevable a conservé dans sa trésorerie des fonds qu'elle avait collectés auprès de ses clients, destinés à être reversés au Trésor public ; qu'il constate que l'examen des comptes pour les exercices 2011 et 2012 avait fait apparaître des omissions volontaires répétées, dont M. K... était responsable en sa qualité de gérant, consistant en des déductions anticipées et des absences de déclarations de TVA, et qui concernaient une très grande partie du chiffre d'affaires taxable ; qu'il ajoute que les sommes perçues au titre de la TVA, non reversées, étaient enregistrées dans les écritures comptables et ne pouvaient dès lors échapper à la connaissance du dirigeant de la société ; qu'il relève que ces agissements, constitutifs d'inobservations graves et répétées des obligations fiscales, n'ont été révélés que par la vérification de comptabilité entreprise par l'administration fiscale en septembre 2012, cependant que la société Norma cuisines était mise en liquidation judiciaire en octobre 2012, les rappels de TVA et l'avis de mise de recouvrement n'ayant pu dès lors lui être adressés qu'après cette décision ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui ne s'est pas bornée à déduire l'impossibilité de recouvrer les impositions dues des seuls manquements constatés et qui n'avait pas à procéder à la recherche inopérante invoquée par la cinquième branche, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. K... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Delamarre et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour M. K...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré Monsieur le responsable du Service des impôts des entreprises d'Antibes recevable en son action ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « par des motifs pertinents que la cour adopte, le premier juge a fait une exacte appréciation des circonstances de la cause en retenant :
- que l'action du responsable du service des impôts des entreprises d'Antibes est recevable dès lors que les certificats d'irrecouvrabilité émis les 21 juin 2015 et 15 juin 2016 par la SELARL J...-Z..., liquidateur judiciaire de la société Norma cuisines, constituent des éléments nouveaux depuis l'ordonnance en la forme des référés rendue par le délégataire du président du tribunal de grande instance de Grasse qui avait débouté l'administration des impôts de la même demande en paiement formée contre Monsieur K... au motif que le recouvrement de la créance sur la société Norma cuisines n'était pas impossible ; »
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « sur la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée de la décision du 22 avril 2016 :
qu'il est constant que Monsieur le Responsable du service des impôts des entreprises d'Antibes, dûment autorisé par une ordonnance sur requête présidentielle du 12 novembre 2014, a fait assigner G... K... sur le fondement de ce texte en paiement de la somme de 62 469 euros représentant le montant des impositions non payées par la SARL Norma cuisines, que le délégataire du président du tribunal de grande instance, aux termes d'une ordonnance en la forme des référés du 22 avril 2015 l'a débouté de sa demande en paiement ;
que le juge a considéré que la condition d'application du texte fondant la poursuite, tirée de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales était justifiée en l'espèce » ;
qu'en revanche, après avoir rappelé qu'il appartenait à l'administration fiscale de démontrer que le recouvrement de sa créance était devenu impossible à l'encontre de cette société commerciale, il a jugé que le recouvrement de la créance fiscale n'était pas impossible comme le requiert le texte de poursuite ;
que dans le cadre de cette première instance, Monsieur le responsable du service des impôts des entreprises d'Antibes se prévalait d'un certificat d'irrecouvrabilité établi par Maître J..., membre de la SELARL J...-Z..., mandataire liquidateur de la SARL Norma cuisines le 19 décembre 2014 et G... K... opposait le courrier adressé à son conseil le 15 décembre 2014 aux termes duquel il précisait que « le précédent certificat avait été adressé à l'administration fiscale au vu des éléments du dossier au jour de la réponse, mais que désormais, les chances de paiement des créances fiscales sont réelles, même si elles dépendront de l'issue des procédures » ;
que le juge a tiré les conséquences juridiques et logiques de ce dernier document, en considérant que le recouvrement n'était pas impossible ;
que désormais, Monsieur le Responsable du service des impôts des entreprises d'Antibes excipe d'un certificat d'irrecouvrabilité établi par une salariée de l'étude J...-Z... en date du 2 décembre 2015, ainsi libellé : « l'actif disponible ne permettra pas son règlement, même partiel. En conséquence, je peux certifier par la présente l'irrecouvrabilité totale de votre créance, tant privilégiée que chirographaire » ;
que compte tenu de la discussion élevée part G... K..., le juge a autorisé la production d'un nouveau certificat établi cette fois par le mandataire judiciaire le 15 juin 2016 confirmant précisément la teneur du premier certificat ;
que les deux documents ont été établis au vu des éléments en sa possession et selon la situation du dossier au 21 décembre 2015 ;
qu'ils sont incontestablement postérieurs à la décision du 22 avril 2015 ;
qu'G... K... soutient, au visa des articles 122, 480 du code de procédure civile et 1351 du code civil que cette décision a autorité de chose jugée et que les faits objet de la procédure ne peuvent plus faire l'objet d'une nouvelle instance ;
que l'autorité de la chose jugée ne peut être opposée lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue en justice, comme en l'espèce ;
que la délivrance d'un nouveau certificat, actualisé et postérieur à cette décision, constitue un fait nouveau, alors qu'il n'est pas contesté que la créance fiscale n'a pu être recouvrée, même partiellement, en dépit des indications initialement contenues dans le courrier adressé à G... K... le 15 décembre 2014, postérieurement au premier certificat ;
que cet élément nouveau ne résulte pas d'une quelconque défaillance du demandeur mais seulement d'une situation actuelle, portée à la connaissance du mandataire liquidateur, permettant de confirmer à la date à laquelle le juge statue l'impossibilité du recouvrement de cette créance ;
que la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de chose jugée de la décision du 22 avril 2015 sera rejetée ; »
ALORS QU'une ordonnance rendue en la forme des référés a l'autorité de la chose jugée relativement aux contestations qu'elle tranche ; que l'autorité de la chose jugée, attachée au seul dispositif de la décision et sanctionnée par la fin de non-recevoir, rend irrecevable une nouvelle demande lorsqu'est vérifiée une identité d'objet, de cause, et de parties agissant en la même qualité ; que l'autorité de la chose jugée ne peut être opposée dans l'hypothèse où des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue en justice ; que tel n'est pas le cas lorsqu'est produite une pièce nouvelle ou présenté un nouveau moyen de preuve ; qu'en l'espèce, une ordonnance en la forme des référés du tribunal de grande instance de Grasse en date du 22 avril 2015 a, dans son dispositif, expressément « débouté Monsieur le comptable du service des impôts des entreprises d'Antibes de sa demande en paiement faite à l'encontre de Monsieur K... » ; qu'en retenant, pour écarter la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée de la décision du 22 avril 2015, que Monsieur le comptable du service des impôts des entreprises d'Antibes excipe de « certificats d'irrecouvrabilité » émis les 21 décembre 2015 et 15 juin 2016 qui constitueraient des « éléments nouveaux », cependant que ces certificats ne constituaient que de nouveaux moyens de preuve, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil en sa rédaction applicable au litige et l'article 492-1 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance déférée ayant déclaré Monsieur K..., en application de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, solidairement responsable des impositions dues par la SAS Norma cuisines et l'ayant, en conséquence, condamné à porter et payer à Monsieur le responsable du service des impôts des entreprises d'Antibes la somme de 62 469 euros dont 49 235 euros en droits due par cette société outre intérêts de retard ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « par des motifs pertinents que la cour adopte, le premier juge a fait une exacte appréciation des circonstances de la cause en retenant : [
]
- que Monsieur K..., en sa qualité de gérant de la SAS Norma cuisines, est responsable, en application de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, du paiement des impositions et pénalités dues par la société Norma cuisines au titre des déductions anticipées de TVA et de non déclaration de TVA pour les exercices clos les 30 juin 2011 et 2012, constitutives d'une inobservation grave et répétée des obligations fiscales, peu important l'absence d'élément intentionnel, et n'ayant pas permis à l'administration fiscale de recouvrer les sommes dues par la société Norma cuisines du fait de sa mise en liquidation judiciaire et de l'insuffisance d'actif ;
- que la créance de l'administration des impôts est justifiée à hauteur de la somme qu'elle réclame étant précisé que cette créance a été déclarée et admise au passif de la liquidation judiciaire de la société Norma cuisines ;
qu'il convient en conséquence de confirmer l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions, y compris sur le point de départ des intérêts de retard qui, en l'absence de précision dans la demande initiale en première instance et dans l'ordonnance dont appel, courront nécessairement à compter de cette ordonnance. » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « sur la recevabilité et le bien-fondé de la demande de condamnation d'G... K... ;
qu'aux termes de l'article L. 267 du LPF, « lorsqu'un dirigeant d'une société, d'une personne morale ou de tout autre groupement, est responsable des manoeuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s'il n'est pas déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition, être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article L. 266 ;
qu'à cette fin, le comptable public compétent assigne le dirigeant devant le président du tribunal de grande instance du lieu du siège social ; que cette disposition est applicable à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement ;
que les voies de recours qui peuvent être exercées contre la décision du président du tribunal de grande instance ne font pas obstacle à ce que le comptable prenne à leur encontre des mesures conservatoires en vue de préserver le recouvrement de la créance du Trésor » ;
qu'en application de ce texte, le président du tribunal peut déclarer le ou les dirigeants personnellement et solidairement tenus au paiement des impositions et pénalités dues par la société lorsque ceux-ci, par des manoeuvres frauduleuses ou une inobservation grave et répétée des diverses obligations fiscales, ont fait obstacle au recouvrement des sommes dont la société était normalement redevable ;
qu'il est constant que le juge ne peut se dispenser de tirer les conséquences légales de ses constatations et de prononcer la condamnation prévue par ce texte, qui n'édicte pas, à cet égard, une simple faculté mais une obligation ;
que la mise en cause de la responsabilité d'un dirigeant prévue par l'article susvisé suppose qu'il y ait inobservation grave et répétée des obligations fiscales mais également que les inobservations graves et répétées aient rendu impossible le recouvrement de l'impôt ;
qu'il est constant que :
- la SARL Norma cuisines dont G... K... était le dirigeant avait comme activité la conception et la vente de matériel de cuisine professionnelle, qu'en raison de son activité, cette société était soumise à la législation et à la réglementation applicables en matière d'impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d'affaires, qu'à ce titre, elle devait, en matière de TVA, remettre, chaque mois au service des impôts des entreprises dont elle dépendait, une déclaration indiquant le montant total du chiffre d'affaires réalisé, ainsi que le détail des opérations taxables, en application des dispositions des articles 287-1 et 287-2 du code général des impôts, acquitter mensuellement et taxes exigibles au moment du dépôt, dans le délai imparti, des déclarations de taxes sur le chiffre d'affaires à l'application de l'article 1692 du même code, en matière d'impôt sur les sociétés, déposer la déclaration prévue à l'article 223 dans le délai fixé ;
- que la société a gravement méconnu les obligations qui lui incombaient ;
qu'en effet, les services de vérification de la direction départementale des finances publiques des Alpes-Maritimes ont effectué, du 20 septembre 2000 12 (sic) au 20 décembre 2012, une vérification de comptabilité au titre de la période courant du 7 avril 2000 10 (sic) au 30 juin 2011 en matière d'impôt sur les sociétés et jusqu'au 30 juin 2012 en matière de TVA ;
que cette vérification a abouti à des rappels notifiés le 7 janvier 2013 d'un montant de 58 759 euros ayant pour origine des déductions anticipées de la TVA au titre de 2012, entraînant des rappels en droits de 12 441 euros, une insuffisance de TVA collectée, entraînant des rappels de droits de 23 228 euros au titre de l'exercice clos le 30 juin 2011 et de 9 856 euros au titre de l'exercice clos le 30 juin 2012 ;
que ces rappels ont donné lieu à l'application de la majoration pour manquement délibéré de 40 %, prévue à l'article 1729 du code général des impôts au motif que la société, et en particulier son dirigeant, ne pouvait ignorer l'infraction commise ;
qu'en effet, la TVA collectée et non reversée au trésor était enregistrée dans les écritures comptables au passif du bilan, l'examen de la comptabilité ayant révélé que ces omissions volontaires de déclaration et de paiement de la Tva ont concerné non seulement une très grande partie de son chiffre d'affaires taxable, mais ont été pratiquées de façon répétée puisqu'on le retrouve au titre des derniers exercices vérifiés ;
- que les rappels ont été mis en recouvrement par avis de mise en recouvrement du 12 mars 2013 pour 45 525 euros en droits et 13 234 euros en pénalités ;
- que le reste de la créance résulte d'une déclaration sans paiements de TVA du mois d'août 2012 et de rappels de cotisation foncière des entreprises au titre de 2011 et 2012 pour un montant de 3 512 euros ;
- que les créances ont été déclarées entre les mains du mandataire liquidateur désigné par jugement du 12 octobre 2012 ;
qu'il ne peut être sérieusement contesté que ces rappels selon la procédure de redressement contradictoire constituent bien des inobservations des obligations fiscales, qu'elles présentent un caractère de gravité ;
qu'en effet, le défaut de paiement de la TVA est particulièrement grave puisque la société redevable conserve dans sa trésorerie des fonds qu'elle a collectés auprès de ses clients, destinés à être reversés au Trésor, cette pratique faisant obstacle à la neutralité de la TVA et au libre jeu de la concurrence entre les entreprises aux sociétés assujetties ;
que les rappels de TVA présentent un caractère répétitif puisqu'ils portent sur l'année 2011 et sur l'année 2012 et non pas sur quelques mois comme il prétendait initialement ;
qu'il ne résulte pas des éléments de l'espèce, contrairement aux affirmations du défendeur, que les difficultés de la société s'expliqueraient uniquement par la défaillance de son principal client, les brasseries Georges, dès lors qu'elles sont apparues dès le premier exercice d'activité et qu'elles se sont poursuivies ;
qu'ainsi, le premier exercice d'activité de la société a généré une perte d'exploitation de 54 480 euros, compensée par un apport en compte courant de 42 110 euros de ses deux associés et amoindrie par la prétendue renonciation à une créance de 55 000 euros, non justifiée, afin de lui permettre de présenter un résultat courant avant impôts de 26 742 euros, la perte s'élevant au 30 juin 2011 à la somme de 480 euros ;
qu'en tout état de cause, un dirigeant ne saurait opposer des difficultés économiques et financières rencontrées par sa société dès qu'il n'a pas la possibilité d'utiliser comme facilité de paiement ou trésorerie les sommes appartenant dès le fait générateur au Trésor public (sic) ;
qu'il est constant que les difficultés de 2011 se sont poursuivies en 2012 ;
que la société a certes affiché un résultat d'exploitation de 49 415 euros et un résultat courant avant impôts de 49 530 euros mais a accusé cependant un résultat global déficitaire de 24 820 euros en dépit de l'augmentation de capital de 50 000 euros opérée en 2011 et de nouveaux apports en comptes courants, ayant porté le compte courant d'associé au 30 juin 2012 à 60 613 euros ;
qu'au demeurant, le service vérificateur a motivé l'application de pénalités supplémentaires de 40 % par la circonstance que la société Norma cuisines et son dirigeant ne pouvaient ignorer les infractions commises dans la mesure où les taxes collectées et non reversées étaient immédiatement et clairement enregistrées dans ses écritures comptables, au passif du bilan ;
que les moyens opposés par G... K... pour tenter de se justifier sont inopérants ;
que le caractère non intentionnel allégué de la fraude commise et l'absence de poursuites personnelles à l'initiative du procureur de la République ou du tribunal de commerce à son encontre sont indifférents et ne sont pas de nature à écarter l'application des dispositions de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
que, comme le rappelle Monsieur le Responsable du service des impôts des entreprises d'Antibes, la Cour de cassation n'exige pas que soit établie la mauvaise foi du dirigeant et que soit rapportée la preuve du caractère intentionnel des manquements imputables au dirigeant, sauf manoeuvres frauduleuses ;
qu'or, il n'est pas reproché à G... K... de telles manoeuvres mais seulement l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société ;
que les conditions de mise en oeuvre étant réunies, Monsieur le Responsable du service des impôts des entreprises d'Antibes est fondé à solliciter qu'il soit déclaré solidairement responsable du paiement des impositions restant dues par la SARL Norma cuisines, à hauteur de la somme de 62 649 euros dont 49 235 euros en droits outre intérêts de retard » ;
1°/ ALORS QUE le dirigeant d'une société, lorsqu'il est responsable de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, peut être déclaré solidairement responsable avec elle du paiement de ces impositions et pénalités ; que la condamnation suppose de caractériser l'inobservation grave et répétée d'obligations fiscales ; qu'en retenant, pour apprécier le caractère de gravité des manquements imputés à la société, que ceux-ci ont été « particulièrement graves » au seul motif qu'il s'agit de la taxe sur la valeur ajoutée, qui est un impôt perçu « auprès des clients » et « destin[é] à être revers[é] au Trésor », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
2°/ ALORS QUE le dirigeant d'une société, lorsqu'il est responsable de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, peut être déclaré solidairement responsable avec elle du paiement de ces impositions et pénalités ; que le juge doit caractériser la responsabilité personnelle du dirigeant pendant l'exercice de son mandat social en ce qui concerne l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales incombant à la société ; qu'en se bornant à retenir, par motifs propres, « que Monsieur K..., en sa qualité de gérant de la SAS Norma cuisines, est responsable, en application de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, du paiement des impositions et pénalités dues par la société Norma cuisines au titre des déductions anticipées de TVA et de non déclaration de TVA pour les exercices clos les 30 juin 2011 et 2012, constitutives d'une inobservation grave et répétée des obligations fiscales » (arrêt, p. 3), et, par motifs adoptés, qu'« un dirigeant ne saurait opposer des difficultés économiques et financières rencontrées par sa société dès qu'il n'a pas la possibilité d'utiliser comme facilité de paiement ou trésorerie les sommes appartenant dès le fait générateur au Trésor public » (jugement, p. 8, dernier paragraphe) et que « les moyens opposés par G... K... pour tenter de se justifier sont inopérants » (jugement, p. 9, § 3), sans caractériser de manière concrète la responsabilité personnelle de Monsieur K... pendant l'exercice de son mandat social en ce qui concerne l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales incombant à la société, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
3°/ ALORS QUE le dirigeant d'une société, lorsqu'il est responsable de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, peut être déclaré solidairement responsable avec elle du paiement de ces impositions et pénalités ; que le juge doit caractériser la responsabilité personnelle du dirigeant pendant l'exercice de son mandat social en ce qui concerne l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales incombant à la société ; qu'en déclarant Monsieur K... solidairement responsable d'impositions et de pénalités dues par la société Norma cuisines, sans rechercher si le courrier de Madame C..., expert-comptable, dont il ressortait que Monsieur K..., mécontent du défaut de diligences de son premier expert-comptable, avait « instamment demandé » à Madame C..., en juillet 2012, de « reprendre le suivi comptable » et que la « première des demandes » de Monsieur K... « [avait] été de savoir s'il avait du retard de TVA » (pièce n° 4 jointe aux conclusions récapitulatives de Monsieur K...), n'était pas de nature à faire obstacle à la caractérisation de la responsabilité personnelle de Monsieur K... en ce qui concerne l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales incombant à la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
4°/ ALORS QUE le dirigeant d'une société, lorsqu'il est responsable de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, peut être déclaré solidairement responsable avec elle du paiement de ces impositions et pénalités ; que le juge doit caractériser le lien de causalité entre, d'une part, l'inobservation des obligations fiscales de la société, et, d'autre part, l'impossibilité de recouvrement des impositions dues ; qu'en retenant que les manquements à ses obligations fiscales de la société Norma cuisines, prétendument imputables à Monsieur K..., auraient rendu le recouvrement de l'impôt impossible, sans relever les circonstances, autres que des déductions anticipées de TVA et le défaut de déclaration et de paiement de la TVA collectée, en raison desquelles l'inobservation des obligations fiscales de la société aurait rendu impossible le recouvrement des impositions dues, la cour a privé sa décision de sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
5°/ ALORS QUE le dirigeant d'une société, lorsqu'il est responsable de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, peut être déclaré solidairement responsable avec elle du paiement de ces impositions et pénalités ; que, pour déterminer si l'impossibilité de recouvrer la dette fiscale sur la société avait pour cause les fautes du dirigeant, le juge doit rechercher si le comptable poursuivant a utilisé en vain tous les actes de poursuite à sa disposition pour obtenir en temps utile paiement des impositions par la société ; qu'en retenant que les manquements à ses obligations fiscales de la société Norma cuisines, prétendument imputables à Monsieur K..., auraient rendu le recouvrement de l'impôt impossible, sans constater qu'antérieurement à la mise en liquidation judiciaire de la société Norma cuisines, intervenue le 12 octobre 2012, l'administration fiscale aurait procédé contre elle à des mesures d'exécution forcée, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de contrôler si l'impossibilité de recouvrer la dette fiscale sur la société avait pour cause les fautes de Monsieur K... ou l'absence de diligences normales du comptable public, en violation de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
6°/ ALORS QUE le dirigeant d'une société, lorsqu'il est responsable de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, peut être déclaré solidairement responsable avec elle du paiement de ces impositions et pénalités ; que le juge doit caractériser suffisamment le lien de causalité entre, d'une part, l'inobservation des obligations fiscales, et, d'autre part, l'impossibilité du recouvrement ; qu'en retenant que les manquements à ses obligations fiscales de la société Norma cuisines, prétendument imputables à Monsieur K..., auraient rendu le recouvrement de l'impôt impossible, sans établir que les agissements de Monsieur K... ont contribué de manière directe à l'impossibilité de recouvrer l'impôt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales.