LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
IK
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 25 mars 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 242 F-D
Pourvoi n° N 18-21.841
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 25 MARS 2020
M. D... J..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° N 18-21.841 contre l'arrêt rendu le 28 juin 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre A), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. L... J..., domicilié [...] ,
2°/ à Mme S... M..., domiciliée [...] , prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Vixis,
3°/ à M. O... F..., domicilié [...] ,
4°/ à Mme N... K..., domiciliée [...] ,
5°/ au procureur général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence, domicilié en son parquet général, [...],
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de M. J..., de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de Mme K..., et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 4 février 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 28 juin 2018), que la société Vixis, dont M. F... avait été gérant du 1er août 2011 au 3 janvier 2013 et M. J... du 11 décembre 2006 au 15 octobre 2008 puis à compter du 3 janvier 2013, a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 25 novembre 2013 et 20 janvier 2014 ; que Mme M..., désignée liquidateur, a assigné MM. F... et J... en responsabilité pour insuffisance d'actif ;
Attendu que M. J... fait grief à l'arrêt de dire que lui et M. F... ont chacun commis des fautes de gestion lors de l'exercice de leurs mandats de gérants de la société Vixis, ayant ensemble contribué à l'insuffisance d'actif à hauteur de 1 550 000 euros, et de les condamner solidairement au paiement de cette somme alors, selon le moyen, que le juge ne peut procéder par voie d'affirmation et doit analyser, ne serait-ce que sommairement, les éléments sur lesquels il se fonde ; qu'en énonçant que M. J... aurait participé à la création de l'insuffisance d'actif à hauteur de 1 550 000 euros sans analyser, ne serait-ce que sommairement, les éléments justifiant ce montant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que le dirigeant d'une personne morale pouvant être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif dès lors que la faute de gestion qu'il a commise a contribué à cette insuffisance, sans qu'il y ait lieu de déterminer la part de celle-ci imputable à sa faute, le moyen, qui critique un motif surabondant, est inopérant ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris en ses première et deuxième branches, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. J... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. J... et le condamne à payer à Mme K... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille vingt, signé par Mme Mouillard, président, et par M. Remery, conseiller doyen, qui en a délibéré, en remplacement de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, empêché.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour M. J...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. O... F... et M. D... J... ont chacun commis des fautes de gestion lors de l'exercice de leurs mandats de gérants de la société Vixis ayant ensemble contribué à l'insuffisance d'actif à hauteur de 1.550.000 euros et condamné solidairement M. O... F... et M. D... J... en application de l'article L. 651-2 du code de commerce à payer à Me M..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Vixis la somme de 1.550.000 euros ;
AUX MOTIFS QUE « En ce qui concerne l'insuffisance d'actif : que la recevabilité de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif n'est pas subordonnée à l'achèvement des opérations de vérification du passif ; que l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif doivent être appréciées au jour où le juge statue sur une action en comblement d'insuffisance d'actif ; qu'il n'est pas nécessaire que le passif soit précisément chiffré, il suffit que l'insuffisance d'actif soit certaine ; que le liquidateur judiciaire précise dans ses conclusions récapitulatives n°2 qu'après vérification du passif : - le total des créances déclarées au passif de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la SARL Vixis s'élève à 4.223.647,21 euros, dont 2.527.756,04 euros à titre privilégié et 1.372.302,71 euros à titre chirographaire, - le passif est contesté à hauteur de 323.588,46 euros, - le passif définitif hors contestation est au minimum de 3.900.000 euros, - les actifs réalisés s'élèvent au total à 171.094,88 euros ; que par suite l'insuffisance d'actif est certaine à hauteur de 3.730.000 euros ; que Me M..., ès qualités, ne réclame pas la condamnation des gérants successifs au paiement de l'intégralité du passif déclaré comme le soutient à tort Monsieur J..., mais de l'insuffisance d'actif apparue dans la procédure collective de la société Vixis, en totalité, ou seulement en partie s'agissant de ce dernier ; En ce qui concerne les fautes de gestion : que M.D... J... a été le gérant de la société Vixis du 11 décembre 2006 au 15 octobre 2008, Mme K...  du 15 octobre 2008 au 1er août 2011, M. O... F... du 1er août 2011 au 3 janvier 2013, M. J... l'étant de nouveau à partir du 3 janvier 2013 ; que par ailleurs M. D... J... a été le gérant de la société MPM du 25 juin 2004 au 15 octobre 2008, Mme K...  du 15 octobre 2008 au 1er août 2011, M. O... F... à partir du 1er août 2011 jusqu'à la transmission universelle du patrimoine de MPM à la société Vixis le 28 mars 2012 ; que la société Vixis, jusqu'à l'opération de dissolution sans liquidation et absorption de la société MPM, n'était qu'une holding ; qu'à partir du 28 mars 2012 après la TUP de la société MPM elle a exercé une activité de nettoyage industriel ; (
) que la société Vixis au 31 décembre 2012 affichait des capitaux propres négatifs à hauteur de 1.152.922 euros, du fait d'un résultat négatif s'élevant à 1.191.721 euros, étant rappelé que la date de cessation des paiements a été définitivement reportée au 25 mai 2012 ; (
) qu'en effet Me M... lui fait grief, en troisième lieu, ainsi qu'à Monsieur D... J..., d'avoir en qualité de gérants de la société Vixis poursuivi l'activité déficitaire de nettoyage industriel après le 28 mars 2012, précisant qu'il en est résulté une aggravation de l'insuffisance d'actif de l'ordre de 1.548.446 euros ; qu'il ressort des bilans de la société MPM produits contradictoirement aux débats que l'activité de cette société était structurellement déficitaire depuis 2010 ; qu'après le 28 mars 2012, le chiffre d'affaires réalisé par la société Vixis au titre de cette activité a diminué de 30% suite à la perte de clients ; qu'à l'ouverture de la procédure collective de la société Vixis le 24 novembre 2013, a été constatée pour l'année 2013, malgré un léger rebond de 5% de l'activité par rapport en 2012, une exploitation fortement dégradée avec une augmentation de 75% des frais généraux, situation ayant conduit à une insuffisance brute d'exploitation de 692 K€ ; que la poursuite de cette activité déficitaire par Monsieur F... puis par Monsieur J... constitue pour chacun d'eux une faute de gestion ayant contribué à l'apparition de l'insuffisance d'actif de la société Vixis ; que le liquidateur judiciaire indique que M. D... J..., gérant de la société Vixis à compter du 3 janvier 2013, a tardé à déclaré l'état de cessation des paiements ; que la déclaration de l'état de cessation des paiements de la société Vixis est intervenue le 14 novembre 2013 ; que cette date a été définitivement reportée du 14 novembre 2013 au 25 mai 2012 par jugement du tribunal de commerce de Fréjus en date du 1er février 2016 ; qu'il est ainsi démontré que M. J... a tardé à déclarer l'état de cessation des paiements ; que cette faute a indéniablement contribué à l'insuffisance d'actif apparue dans la procédure collective de la société Vixis ; (
) En ce qui concerne la participation à l'insuffisance d'actif : que les fautes de gestion imputables à M. O... F... et M. D... J... dans la gestion de la société Vixis, telles que caractérisées ci-dessus, ont également participé à la création de l'insuffisance d'actif pour un montant évalué par la cour à 1.550.000 euros ; qu'ils seront dès lors condamnés solidairement à verser à Me M..., ès qualités, la somme de 1.550.000 euros » (arrêt p. 8-11) ;
ALORS QUE 1°), la seule poursuite d'une activité déficitaire ne suffit pas à caractériser une faute de gestion ; que la faute de gestion n'est caractérisée que si la poursuite de l'activité déficitaire revêt un caractère abusif au regard des circonstances de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. D... J... n'avait repris la direction de la société Vixis qu'à compter du 3 janvier 2013, qu'il avait procédé à un abandon en compte courant en 2012 et que l'activité de la société avait connu un « rebond » de 5% en 2013 ; qu'en retenant néanmoins à l'encontre de M. D... J... une faute de gestion au titre de la poursuite de l'activité déficitaire de la société Vixis, et ce, sur le seul constat que l'activité de la société avait été déficitaire en 2012 et en 2013, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser une faute de gestion de M. J..., a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
ALORS QUE 2°), le dirigeant ayant commis une faute de gestion peut être condamné à supporter tout ou partie du montant de l'insuffisance d'actif qu'il a contribué à créer ; qu'en condamnant M. J... au paiement de la somme de 1.550.000 euros, laquelle correspondait à l'augmentation du passif de la société Vixis entre la date de cessation des paiements et l'ouverture de la procédure collective et ne prenait ainsi pas en compte l'évolution des actifs de la société pendant la même période, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
ALORS, subsidiairement, QUE 3°), le juge ne peut procéder par voie d'affirmation et doit analyser, ne serait-ce que sommairement, les éléments sur lesquels il se fonde ; qu'en énonçant que M. J... aurait participé à la création de l'insuffisance d'actif à hauteur de 1.550.000 euros sans analyser, ne serait-ce que sommairement, les éléments justifiant ce montant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.