LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 22 octobre 2009), que, le 18 octobre 2002, la société Eden a été mise en liquidation judiciaire, M. X... étant désigné liquidateur ; que, par actes des 16 et 21 septembre 2005, le liquidateur a assigné MM. Y... et Z... en qualité de dirigeants sociaux en comblement de l'insuffisance d'actif de la société Eden ;
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande en nullité des actes introductifs d'instance pour défaut de convocation préalable, d'avoir dès lors constaté que le tribunal avait été régulièrement saisi de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif de la société Eden et que l'action de M. X..., ès qualités, n'était pas prescrite, et de l'avoir, en conséquence, condamné à payer à M. X..., ès qualités, la somme de 1 000 000 euros, dont 700 000 euros solidairement avec M. Z..., alors, selon le moyen :
 	1°/ que la nullité n'est couverte par la régularisation ultérieure de l'acte que si aucune forclusion n'est intervenue entre temps ; qu'il s'en évince que la nullité de l'assignation résultant du défaut de convocation préalable du dirigeant visé par une action en paiement des dettes sociales ne peut être couverte par une convocation adressée ultérieurement dans un acte distinct de l'acte introductif d'instance que si aucune forclusion n'est intervenue entre temps ; qu'en déclarant non prescrite l'action en comblement de passif dirigée contre M. Y... quand elle constatait pourtant que celui-ci n'avait été convoqué à comparaître personnellement que par acte du 9 mars 2006, soit postérieurement à la prescription de l'action en paiement des dettes sociales, acquise depuis le 18 octobre 2005, la cour d'appel a violé l'article 115 du code de procédure civile, ensemble l'article 318 du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 applicable à l'espèce ;
 	2°/ que M. Y... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « le jugement prononçant la liquidation judiciaire (étant) intervenu le 18 octobre 2002 », « la prescription est donc acquise depuis le 18 octobre 2005 ; qu'en retenant cependant que MM. Y... et Z... faisaient « valoir que les assignations initiales étaient () nulles et que l'action de M. Marc X..., ès qualités, était prescrite depuis le 18 octobre 2006, soit trois ans après le prononcé de la liquidation judiciaire », la cour d'appel a dénaturé les conclusions de M. Y... et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 	3°/ que l'omission de la formalité substantielle que constitue la convocation préalable du dirigeant entache de nullité la saisine du tribunal sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle a causé un grief au dirigeant ; qu'en retenant, pour écarter la fin de non-recevoir tirée du défaut de convocation préalable, que M. Y... n'invoquait aucun grief de ce chef, la cour d'appel a violé l'article 318 du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 applicable à l'espèce ;
 	Mais attendu, d'une part, que la convocation du dirigeant pour être entendu personnellement, qui constitue un préalable obligatoire aux débats dont l'omission fait obstacle à toute condamnation et constitue une fin de non-recevoir, ne doit pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance, mais peut résulter d'un acte distinct ; qu'ayant relevé que les assignations des 16 et 21 septembre 2005 délivrées à MM. Z... et Y... ont omis de les inviter explicitement à comparaître devant le tribunal en vue de leur audition personnelle, tandis que M. Y... a été convoqué à la diligence du greffe par acte délivré le 9 mars 2006 en vue de son audition personnelle à l'audience en chambre du conseil du 7 avril 2006, la cour d'appel en a déduit à bon droit que l'action en comblement de l'insuffisance d'actif intentée contre MM. Z... et Y..., qui avaient été régulièrement assignés à ce titre les 16 et 21 septembre 2005 dans le délai de trois ans du prononcé de la liquidation judiciaire de la société Eden en date du 18 octobre 2002, n'était pas prescrite ; 
 	Attendu, d'autre part, que la deuxième branche du moyen ne tend qu'à faire constater une erreur matérielle qui a fait écrire "18 octobre 2006" au lieu de "18 octobre 2005" sans incidence sur la solution du litige, l'erreur matérielle n'étant pas un cas d'ouverture à cassation et ne pouvant être réparée que selon la procédure prévue par l'article 462 du code de procédure civile ; 
 	Attendu, enfin, que la nullité d'un acte de procédure ne peut être prononcée pour vice de forme qu'à la charge pour celui qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité commise ; qu'ayant relevé que M. Y..., qui avait été, au préalable, régulièrement assigné en paiement des dettes sociales les 16 et 21 septembre 2005 et avait reçu une convocation le 9 mars 2006 mentionnant sans équivoque l'obligation d'avoir à se présenter en personne pour être entendu en chambre du conseil, n'invoquait aucun grief découlant du fait que cette convocation lui avait été délivrée moins d'un mois avant l'audience en chambre du conseil prévue pour le 7 avril 2006, mais finalement reportée à la suite de renvois successifs pour lesquels il était représenté par son avocat, et qu'il avait ainsi bénéficié d'un temps suffisant pour préparer sa défense et son éventuelle audition, la cour d'appel a écarté à bon droit, le moyen tiré de la nullité de la procédure ; 
 	D'où il suit qu'irrecevable en sa deuxième branche, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;
 	Sur le second moyen :
 	Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à M. X..., ès qualités, la somme de 1 000 000 euros, dont 700 000 euros solidairement avec M. Z..., alors, selon le moyen, que la poursuite d'une activité déficitaire ne présente un caractère abusif et n'est par conséquent constitutive d'une faute de gestion imputable au dirigeant que s'il n'existait manifestement aucune perspective de redressement, ou si le dirigeant s'est abstenu de prendre les mesures qui auraient permis un tel redressement ; qu'en retenant que M. Y... avait contribué à la totalité de l'insuffisance d'actif en poursuivant de façon abusive une activité déficitaire, sans rechercher s'il n'existait pas des perspectives de redressement, bien qu'elle ait elle-même constaté que des financements avaient été recherchés et promis et qu'ils n'avaient pas été octroyés pour des raisons qui n'étaient nullement imputables à M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 ancien du code de commerce, applicable à l'espèce ;
 	Mais attendu que l'arrêt relève que le liquidateur reprochait à MM. Y... et Z... d'avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire et irrémédiablement compromise en raison d'une absence constante de capitaux propres et de l'adoption de solutions non appropriées ; qu'il relève que, dès 1999 et au cours des années qui ont suivi, soit jusqu'à l'ouverture de la procédure collective, la société Eden a poursuivi une activité déficitaire, tandis qu'il résultait de la comptabilité de celle-ci que les pertes constantes sur les quatre derniers exercices (de 1999 à 2002) se sont élevées au total à plus de 800 000 euros, le résultat d'exploitation étant lui-même largement déficitaire pour chacun de ces exercices ; qu'il retient que l'importance du passif de la société Eden est la conséquence directe de la faute de gestion de MM. Y... et Z... qui ont, dans le but de tenter de récupérer les fonds qu'ils y avaient investis, poursuivi une exploitation abusive dans l'espoir vain, voire désespéré, de financements douteux ; qu'en l'état de ses constatations et appréciations faisant ressortir que les dirigeants de la société Eden avaient poursuivi abusivement une activité déficitaire et irrémédiablement compromise empêchant tout redressement de celle-ci, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne M. Y... aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille onze.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux conseils pour M. Y...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION
  Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de sa demande en nullité des actes introductifs d'instance pour défaut de convocation préalable, d'AVOIR dès lors constaté que le Tribunal avait été régulièrement saisi de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif de la société EDEN et que l'action de Maître X... ès qualités de mandataire liquidateur de cette société n'était pas prescrite et d'AVOIR en conséquence condamné Monsieur Y... à payer à Maître X... ès qualités la somme de 1.000.000 d'euros, dont 700.000 euros solidairement avec Monsieur Z... ;
 AUX MOTIFS QUE s'il est exact que les assignations initiales, si elles ont cité M. Z... et M. Y..., ont mentionné que les destinataires pouvaient se faire représenter et ne les ont pas invités explicitement à comparaître devant le Tribunal de commerce en vue de leur audition personnelle, cela n'entache pas d'irrégularité lesdites assignations ; qu'en effet, la convocation du dirigeant pour être entendu personnellement, qui constitue un préalable obligatoire aux débats dont l'omission fait obstacle à toute condamnation et constitue une fin de non-recevoir, ne doit pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance, mais peut résulter d'un acte distinct ; qu'en l'espèce, il ne peut être soutenu que l'action de M. Marc X... serait prescrite alors que M. Z... et M. Y... ont été assignés en paiement des dettes sociales dans les trois ans du prononcé de la liquidation judiciaire de la société EDEN ; que par la suite, l'affaire a été renvoyée à plusieurs reprises devant le Tribunal de commerce depuis l'audience du 7 octobre 2005 jusqu'à celle du 7 avril 2006 à laquelle elle a été fixée pour plaider ; que M. Z... a été convoqué à la diligence du greffe du Tribunal par acte d'huissier délivré le 7 mars 2006 pour être entendu 1 mois après, soit le 7 avril 2006, son attention ayant été attirée sur la nécessité de comparaître en personne pour y être entendu dans le cadre de l'action en insuffisance d'actif engagée par M. Marc X... ès qualités, de telle sorte que la procédure prévue par l'article R. 621-2 est régulière à son égard ; que M. Y... a été convoqué dans les mêmes conditions, à son adresse de Quincampoix, mais le 9 mars 2006, soit moins d'un mois avant son audition en chambre du conseil ; que toutefois, cette irrégularité de la convocation ne saurait entraîner la nullité de la saisine du Tribunal dès lors que M. Y... n'invoque aucun grief de ce chef et que, du fait des renvois successifs pour lesquels il était représenté par son avocat, il a bénéficié d'un temps suffisant pour préparer sa défense et son éventuelle audition, étant en outre observé qu'il a choisi de ne pas se rendre à cette convocation ;
 1° ALORS QUE la nullité n'est couverte par la régularisation ultérieure de l'acte que si aucune forclusion n'est intervenue entre temps ; qu'il s'en évince que la nullité de l'assignation résultant du défaut de convocation préalable du dirigeant visé par une action en paiement des dettes sociales ne peut être couverte par une convocation adressée ultérieurement dans un acte distinct de l'acte introductif d'instance que si aucune forclusion n'est intervenue entre temps ; qu'en déclarant non prescrite l'action en comblement de passif dirigée contre Monsieur Y... quand elle constatait pourtant que celui-ci n'avait été convoqué à comparaître personnellement que par acte du 9 mars 2006, soit postérieurement à la prescription de l'action en paiement des dettes sociales, acquise depuis le 18 octobre 2005, la Cour d'appel a violé l'article 115 du Code de procédure civile, ensemble l'article 318 du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 applicable à l'espèce ;
 2° ALORS QUE Monsieur Y... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « le jugement prononçant la liquidation judiciaire (étant) intervenu le 18 octobre 2002 », « la prescription est donc acquise depuis le 18 octobre 2005 » (conclusions du 28 mai 2009, p.9, al.3 et 5) ; qu'en retenant cependant que Monsieur Y... et Monsieur Z... faisaient « valoir que les assignations initiales étaient () nulles et que l'action de M. Marc X... ès qualités était prescrite depuis le 18 octobre 2006, soit trois ans après le prononcé de la liquidation judiciaire », la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposant et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
 3° ALORS QU'en toute hypothèse, l'omission de la formalité substantielle que constitue la convocation préalable du dirigeant entache de nullité la saisine du Tribunal sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle a causé un grief au dirigeant ; qu'en retenant, pour écarter la fin de non-recevoir tirée du défaut de convocation préalable, que Monsieur Y... n'invoquait aucun grief de ce chef, la Cour d'appel a violé l'article 318 du décret n° 2005-
 1677 du 28 décembre 2005 applicable à l'espèce.
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Christophe Y... à payer à Maître Marc X... ès qualités de mandataire liquidateur de la société EDEN une somme de 1.000.000 d'euros, dont 700.000 euros solidairement avec Monsieur Thierry Z... ;
 AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article L. 624-3 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises, applicable aux procédures collectives en cours au 1er janvier 2006, que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le Tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux ; que M. Marc X... ès qualités ne reproche pas aux appelants d'avoir omis de déclarer tardivement l'état de cessation des paiements de la société Eden, mais d'avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire et irrémédiablement compromise en raison d'une absence constante de capitaux propres et de l'adoption de solutions non appropriées ; qu'il convient de rappeler que les appelants ont été les dirigeants de droit de la SARL Eden, pour M. Y... seul du 19 juin 1997 au 28 avril 2000, puis en cogérance jusqu'au 4 juin 2002, pour M. Z... en cogérance du 28 avril au 4 juin 2002, puis seul jusqu'au 18 octobre 2002, date du jugement de liquidation judiciaire ; que le fait, à le supposer avéré, que M. A... se soit comporté pendant une certaine période comme un dirigeant de fait ne saurait dispenser les gérants de droit de leur responsabilité, dès lors qu'un dirigeant de fait ne peut prendre des décisions sans leur assentiment, exprès ou tacite ; qu'en outre, les fautes reprochées aux gérants de droit se situent essentiellement à une époque antérieure à l'arrivée de M. A..., laquelle n'est intervenue qu'en 2002, soit quelques mois avant la déclaration de cessation des paiements du 9 septembre 2002 ; que, dès 1999 et au cours des années qui ont suivi, soit jusqu'à l'ouverture de la procédure collective, la société Eden a poursuivi une activité déficitaire ; qu'il résulte de la comptabilité de la société que les pertes constantes sur les quatre derniers exercices (de 1999 à 2002) se sont élevées au total à plus de 800.000 euros, le résultat d'exploitation étant lui-même largement déficitaire pour chacun de ces exercices ; que les co-gérants, conscients de l'impasse dans laquelle se trouvait la société Eden en l'absence de fonds propres et compte tenu du niveau important de son endettement, se sont tournés en 2001 vers M. A..., qui déclarait disposer de fonds importants ; qu'abstraction faite des manoeuvres de ce dernier et de l'émission par lui de billets à ordre impayés, il y a lieu de constater que la société Eden n'a jamais bénéficié des fonds promis ; que l'importance du passif de la société Eden est la conséquence directe de la faute de gestion de M. Y... et M. Z... qui ont, dans le but de tenter de récupérer les fonds qu'ils y avaient investis, poursuivi une exploitation abusive dans l'espoir vain, voire désespéré, de financements douteux ;
 ALORS QUE la poursuite d'une activité déficitaire ne présente un caractère abusif et n'est par conséquent constitutive d'une faute de gestion imputable au dirigeant que s'il n'existait manifestement aucune perspective de redressement, ou si le dirigeant s'est abstenu de prendre les mesures qui auraient permis un tel redressement ; qu'en retenant que Monsieur Y... avait contribué à la totalité de l'insuffisance d'actif en poursuivant de façon abusive une activité déficitaire, sans rechercher s'il n'existait pas des perspectives de redressement, bien qu'elle ait elle-même constaté que des financements avaient été recherchés et promis et qu'ils n'avaient pas été octroyés pour des raisons qui n'étaient nullement imputables à Monsieur Y..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 ancien du Code de commerce, applicable à l'espèce.