LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique ; pris en ses troisième et cinquième branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 17 mai 2018) et les productions, que le 30 avril 2012, la société Le Nautic, devenue la société Cuba, a donné en location-gérance à la société Riboux un fonds de commerce de restauration, pour une durée de trois ans, moyennant le paiement, par la seconde, de redevances et du loyer afférent au bail commercial, ainsi que le versement d'un dépôt de garantie de 90 000 euros ; qu'entre le 1er juillet 2014 et le 2 février 2015, la société Riboux a interrompu le paiement des loyers et redevances, en invoquant divers manquements du bailleur ; que par un protocole transactionnel conclu le 2 février 2015, les parties sont convenues de la résiliation anticipée du contrat à la même date, de ce que la dette de la société Riboux envers la société Le Nautic s'élevait à la somme de 30 000 euros au titre des redevances et loyers impayés, que la société Le Nautic s'engageait à restituer le dépôt de garantie de 90 000 euros, que cette dette serait payée, pour partie, par voie de compensation avec la somme de 30 000 euros précitée et par une délégation de paiement de 40 000 euros au profit d'une société tierce, créancière de la société Riboux, l'article 5 du protocole stipulant, enfin, que toute nullité qui viendrait à affecter l'une des clauses de cet acte entraînerait, de plein droit, la nullité de ce dernier dans son intégralité ; que la société Riboux a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 23 mars 2015 et 6 juillet 2015, Mme E... étant nommée liquidateur ; qu'un jugement du 12 octobre 2015, devenu irrévocable, a reporté la date de cessation des paiements au 31 mars 2014 ; que le 1er avril 2016, le liquidateur a assigné la société Le Nautic afin de voir constater que la transaction avait été passée en période suspecte, par conséquent, prononcer la nullité du paiement de 30 000 euros par voie de compensation, celle du paiement de 40 000 euros par délégation, celle du protocole transactionnel en application de son article 5, et condamner la société Le Nautic à payer la somme de 90 000 euros au titre du dépôt de garantie ;
Attendu que la société Cuba fait grief à l'arrêt de constater que le protocole d'accord signé entre les parties a été validé pendant la période suspecte, de dire nul, en application de l'article L. 632-1 4° du code de commerce, le paiement par délégation de la somme de 40 000 euros effectué par la société le Nautic à la société Heineken entreprise, de dire nul, en application de l'article L. 632-2 du même code, le paiement par compensation des dettes de redevances et de loyers arrêtés à la somme de 30 000 euros, de dire nul le protocole transactionnel conclu par la société Le Nautic et la société Riboux en application de l'article 5 de cet acte, et de condamner la société Le Nautic à payer au liquidateur de la société Riboux la somme de 90 000 euros au titre du dépôt de garantie alors, selon le moyen :
1°/ que sont nuls lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements les paiements effectués par le débiteur au profit de son créancier pour dettes échues autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements bordereaux de cession ou tout autre de mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires ; qu'en l'espèce, il était constant que la société Riboux, en cessation des paiements, n'avait effectué aucun versement à la société Le Nautic, laquelle avait au contraire effectué divers versements pour son compte, venant en compensation de la créance de restitution du dépôt de garantie dont disposait la société Riboux ; qu'en énonçant que le paiement de la somme de 40 000 euros effectué par chèque tiré par la société le Nautic à l'ordre de la société Heineken était nul en application de l'article L. 632-1 4° du code de commerce, la cour d'appel a violé ce texte par fausse application ;
2°/ que la société Le Nautic concluait à la confirmation du jugement entrepris et au débouté de Mme E... de toutes ses demandes à son encontre ; qu'en énonçant que la société Le Nautic n'élevait aucune contestation sur la demande en restitution par Mme E... de la somme de 90 000 euros, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'une part, que la société Cuba est sans intérêt à critiquer le chef du dispositif annulant le paiement de la somme de 40 000 euros, dès lors qu'une éventuelle cassation de ce chef laisserait intacte la disposition, indépendante et non critiquée par le moyen, annulant le paiement par compensation de la somme de 30 000 euros et que cette dernière annulation suffit, à elle seule, à fonder la nullité du protocole prononcée en application de l'article 5 de cet acte, cette annulation entraînant par conséquent, selon l'arrêt, la condamnation de la société Le Nautic au paiement de la somme de 90 000 euros ;
Et attendu, d'autre part, que, dans ses conclusions d'appel, la société Le Nautic s'est bornée, dans leur dispositif, à demander la confirmation du jugement, qui a rejeté les demandes du liquidateur en se fondant sur l'autorité de la chose jugée attachée au protocole transactionnel, et le rejet des demandes du liquidateur, sans évoquer la demande de condamnation au paiement de la somme de 90 000 euros, ni développer d'argumentation pour s'opposer à cette demande dans les motifs desdites écritures ; que dès lors, c'est sans méconnaître l'objet du litige que la cour d'appel a retenu que la société Le Nautic n'élevait aucune contestation sur cette demande ;
D'où il suit qu'irrecevable en sa première branche, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris en ses première, deuxième et quatrième branches, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Cuba aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Cuba
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté que le protocole d'accord signé entre les parties avait été validé pendant la période suspecte, dit nul en application de l'article L.632-1 4° du code de commerce le paiement par délégation de la somme de 40 000 € effectué par la SARL le Nautic à la société Heineken Entreprise, dit nul en application de l'article L.632-2 du code de commerce le paiement par compensation des dettes de redevances et de loyers arrêtés à la somme de 30 000 €, dit nul le protocole transactionnel conclu par la société Le Nautic et la société Riboux en application de l'article 5 du protocole, et condamné la société Le Nautic à verser à Me E... ès-qualités la somme de 90 000 € au titre du dépôt de garantie ;
AUX MOTIFS QUE le protocole est intervenu dans la période suspecte ; qu'aux termes de l'article 3 du protocole la société Le Nautic s'est engagée irrévocablement à restituer le dépôt d'un montant de 90 000 € perçu le jour de la conclusion du contrat de location gérance selon les modalités suivantes : - la somme de 30 000 € au titre des redevances et "remboursement" du loyer commercial du 1er juillet 2014 au 2 février 2015, par voie de compensation avec la somme de 90 000 €, - la somme de 7 186,98 € correspondant à un ATD pratiqué par le Trésor Public entre ses mains le 1er octobre 2014, par règlement venant en déduction de la somme due par le bailleur au preneur en exécution du protocole ; que le solde de 52 813,02 €, dû par la société Le Nautic à la société Riboux, au titre du dépôt de garantie a été payé comme suit : - règlement par voie de délégation de paiement de la somme de 40 000 € par la société Le Nautic au profit de la société Heineken Entreprise, correspondant au solde du prêt consenti par le CIC à la société Riboux que la société Heineken a été amenée à régler à la banque en sa qualité de caution de la société Riboux, délégation de paiement exécutée par l'émission d'un chèque de ce montant tiré par la société Le Nautic à l'ordre de la société Heineken, remis à la société Riboux, - par chèque remis à la société Riboux la somme de 12 813,02 € correspondant au solde du dépôt de garantie après ces paiements ; Sur la nullité des paiements par délégation : que Me E... ès qualités ne prétend pas au soutien de sa demande de nullité du protocole transactionnel que les obligations du débiteur excédaient notablement celle de l'autre partie ; qu'elle ne se prévaut pas des dispositions précitées de l'article L 631-1 2°, mais de celles de l'article L 632-1 4° ; qu'elle fait en effet valoir que le règlement par voie de délégation de paiement de la somme de 40 000 € par la société Le Nautic à la société Heineken Entreprise, au titre du solde de prêt consenti par le CIC à la société Riboux, par chèque à l'ordre de la société Heineken Entreprise remis à la société Riboux, est contraire aux dispositions de l'article L 632-1 4° précité comme n'étant pas un mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires en matière de restauration ; que la société Le Nautic soutient au contraire que la délégation de paiement est un mode de paiement légal et normal communément admis dans le monde des affaires et fait valoir qu'il s'agissait en fait d'un paiement pour ordre ; que toutefois le caractère communément admis du mode de paiement utilisé s'apprécie au regard des relations d'affaires du secteur professionnel dans lequel il est intervenu, et la société Le Nautic ne démontre pas que la délégation de paiement est communément admise dans le secteur de la restauration, et notamment entre locataire gérant et bailleur ; que par conséquent le mandataire judiciaire est fondée à soutenir que le paiement de la somme de 40 000 € effectué par chèque tiré par la société Le Nautic à l'ordre de la société Heineken, prise en qualité de caution du prêt CIC et non de fournisseur, remis au gérant de la société Riboux est nul en application de l'article L 632-1 4° du code de commerce ; Sur la nullité des paiements par compensation : que Me E... ès qualités fait valoir que la société Le Nautic, lors de la signature du protocole transactionnel mettant fin au contrat de location gérance conclu avec la société Riboux, n'ayant plus de ce fait d'activité, alors que la société Riboux était débitrice envers la société Le Nautic de la somme de 191 539 € au titre des loyers impayés, ne pouvait ignorer que la société Riboux était en état de cessation des paiements et que d'ailleurs le redressement judiciaire a été ouvert par jugement du 23 mars 2015 ; que la question en litige n'est pas celle du caractère connexe des créances de loyers, redevances et de restitution du dépôt de garantie, autorisant leur paiement par compensation en application de l'article L 622-17 du code de commerce, mais celle de la connaissance, au 2 février 2015, jour de la signature du protocole transactionnel, par la société Le Nautic de la cessation des paiements de la société Riboux ; que la société Le Nautic a été destinataire le 1er octobre 2014 d'un ATD du Trésor Public lui réclamant le paiement d'une somme de 7 186,98 € ; qu'elle-même se plaignait dans le protocole de l'absence de paiement de la redevance et du loyer par le locataire gérant depuis au moins le 1er juillet 2014, étant noté que le relevé de son Livre journal qu'elle a versé aux débats, fait en effet mention d'une dette du locataire gérant d'un montant de 191 539,40 € au 2 février 2015, après émission d'un avoir de 68 564,76 € ; que ce document qui retrace les versements effectués irrégulièrement par le locataire gérant, pour des montants très inférieurs aux sommes dues depuis février 2013, démontre une insuffisance récurrente de trésorerie de la société Riboux ne lui permettant pas de régler les créances exigibles du bailleur ; que dans le protocole mettant fin au contrat de location gérance, la société Le Nautic, dit renoncer irrévocablement à exiger de la société Riboux le règlement de toute somme dont elle estimait être créancière au titre de la redevance et du remboursement du loyer afférent au bail commercial pour la période courant depuis l'entrée dans les lieux jusqu'au 2 février 2015; qu'elle a par ailleurs accepté d'établir en date du 2 février 2015, un chèque à l'ordre de la société Heineken, prise, non en sa qualité de fournisseur de la société Riboux, mais de caution du prêt consenti par le CIC à la société Riboux, en paiement de la dette contractée par la société Riboux envers la société Heineken, chèque qu'elle a remis à la société Riboux à charge pour elle de le faire tenir à la société Heineken ; que ce paiement par délégation corrobore l'insuffisance de trésorerie de la société Riboux à cette date ; qu'il s'évince de ces éléments que la société Le Nautic avait parfaitement conscience de la situation de cessation des paiements de la société Riboux au 2 février 2015 ; que par conséquent les paiements par compensation des loyers et redevances pour un montant arrêté à la somme de 30 000 € sont nuls en application de l'article L 632-2 du code de commerce ; Sur la nullité du protocole : que l'article 5 du protocole transactionnel stipule "L'ensemble de clauses du présent contrat sont indivisibles, elles constituent une condition déterminante de la volonté des parties à s'engager. Toute nullité qui viendrait à affecter l'une quelconque des clauses du présent protocole ou des obligations en découlant entraînerait de plein droit la nullité de ce dernier dans son intégralité." ; que les paiements par délégation de paiement et compensation ayant été déclarés nuls, le protocole transactionnel est nul de plein droit, en application de la clause précitée, ce que ne conteste pas l'intimée qui ne présente aucune observation sur ce point ; Sur le paiement de la somme de 90 000 € : que Me E... ès qualités fait valoir que le protocole étant nul et non avenu, la société Le Nautic doit être condamnée à lui restituer la somme de 90 000 €, dépôt de garantie versé par la société Riboux à son entrée dans les lieux ; que l'intimée n'élève aucune contestation sur cette demande ; que n'étant que la conséquence de la nullité du protocole transactionnel il y sera fait droit ; que la société Le Nautic sera condamnée à verser, en deniers ou quittances, à Me D... E..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Riboux, la somme de 90 000 € ;
1) ALORS QUE la créance de loyers du bailleur et la créance du preneur en restitution du dépôt de garantie qui sont connexes se compensent légalement de plein droit à concurrence de la plus faible, nonobstant la connaissance par le bailleur de la cessation des paiements du preneur ; qu'en jugeant le contraire, et en condamnant la société Le Nautic à restituer à Me E... la somme de 90 000 € au titre de la restitution du dépôt de garantie, sur le fondement de la nullité du protocole par lequel les parties étaient convenues des modalités de répartition de cette somme, cette restitution n'étant que la conséquence de la nullité du protocole, après avoir constaté que la créance de loyers du bailleur s'élevait à la date de celui-ci à la somme de 191 539,40 €, la cour d'appel a violé l'article 1289, devenu 1347 du code civil, ensemble l'article L.632-1 du code de commerce ;
2) ALORS QU'il était constant que le dépôt de garantie avait été versé par la société Riboux lors de la signature du contrat de location gérance, soit antérieurement à la date de cessation des paiements ; que ce versement ne pouvait donc être annulé sur le fondement de l'article L.632-1 du code de commerce ; qu'en énonçant cependant que la nullité du protocole devait entraîner la condamnation de la société Le Nautic à restituer à Me E... la somme de 90 000 €, laquelle n'avait nullement été versée en exécution de ce protocole, la cour d'appel a violé, par fausse application, la disposition susvisée, ensemble les articles 1134, devenu 1103, et 1234 ancien devenu 1178 du code civil ;
3) ALORS QUE, subsidiairement, sont nuls lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements les paiements effectués par le débiteur au profit de son créancier pour dettes échues autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements bordereaux de cession ou tout autre de mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires ; qu'en l'espèce, il était constant que la société Riboux, en cessation des paiements, n'avait effectué aucun versement à la société Le Nautic, laquelle avait au contraire effectué divers versements pour son compte, venant en compensation de la créance de restitution du dépôt de garantie dont disposait la société Riboux ; qu'en énonçant que le paiement de la somme de 40 000 € effectué par chèque tiré par la société le Nautic à l'ordre de la société Heineken était nul en application de l'article L.632-1 4° du code de commerce, la cour d'appel a violé ce texte par fausse application ;
4) ALORS QUE, subsidiairement encore, la société Riboux faisait valoir que le paiement d'une somme de 40 000 € au profit de la société Heineken ne constituait pas une délégation de paiement, nonobstant les termes employés par le protocole d'accord, mais un paiement par compensation, cette somme versée par la société Le Nautic en règlement d'une dette de la société Riboux venant en déduction du dépôt de garantie dont la société Le Nautic devait restitution ; qu'en énonçant, pour dire que le paiement de la somme de 40 000 € était nul, qu'il n'était pas démontré que la délégation de paiement était communément admise dans le secteur de la restauration, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
5) ET ALORS ENFIN, en tout état de cause, QUE la société Le Nautic concluait à la confirmation du jugement entrepris et au débouté de Me E... de toutes ses demandes à son encontre ; qu'en énonçant que la société Le Nautic n'élevait aucune contestation sur la demande en restitution par Me E... de la somme de 90 000 €, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile.