LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 1
CF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 20 janvier 2021
Rejet
Mme BATUT, président
Arrêt n° 58 F-D
Pourvoi n° X 19-15.690
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 20 JANVIER 2021
1°/ M. N... E..., domicilié [...] (Luxembourg),
2°/ la société L'Atelier, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
ont formé le pourvoi n° X 19-15.690 contre l'arrêt rendu le 20 juillet 2018 par la cour d'appel de Versailles (1re chambre, 1re section), dans le litige les opposant à la société CMS Bureau Francis Lefebvre, société d'exercice libéral à forme anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Le Gall, conseiller référendaire, les observations de la SARL Cabinet Briard, avocat de M. E... et de la société L'Atelier, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société CMS Bureau Francis Lefebvre, et l'avis de M. Chaumont, avocat général, après débats en l'audience publique du 24 novembre 2020 où étaient présentes Mme Batut, président, Mme Le Gall, conseiller référendaire rapporteur, Mme Duval-Arnould, conseiller doyen, et Mme Randouin, greffier de chambre,
la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 20 juillet 2018), M. et Mme E... ont constitué un groupe immobilier, composé de plusieurs sociétés dont la société L'Atelier, lesquelles avaient pour conseil la société d'avocats CMS Bureau Francis Lefebvre (le cabinet Francis Lefebvre) qui assurait des prestations de conseil et d'assistance en matière fiscale.
2. Le 6 mai 2003, l'administration fiscale a délivré un avis à tiers détenteur pour une créance sur la société L'Atelier, d'un montant de 415 051 euros, au titre d'un redressement fiscal en matière de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) portant sur les exercices 1999 et 2000. Les 21 mai 2003 et 10 juin 2003, le cabinet Francis Lefebvre a adressé à M. E... des projets de réclamation contentieuse visant à contester les rappels de TVA, et de demande de mainlevée de l'avis à tiers détenteur du 6 mai 2003. La réclamation contentieuse a été adressée à l'administration fiscale le 2 juillet 2003. L'administration fiscale a accordé un dégrèvement partiel à la société L'Atelier, notifié par lettre recommandée du 15 septembre 2006, dont celle-ci n'a pas eu connaissance en l'absence de retrait de cette lettre. Le 29 mars 2007, le cabinet Francis Lefebvre a transmis à M. E... un projet de requête devant le tribunal administratif, adressé à cette juridiction le 10 mai 2007 par M. E.... Par ordonnance du 4 août 2010, confirmée par arrêt du 24 mai 2012, le tribunal l'a considérée comme tardive.
3. Le 28 octobre 2010, la société L'Atelier a assigné le cabinet Francis Lefebvre en responsabilité et indemnisation.
Examen des moyens
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
4. M. E... et la société L'Atelier font grief à l'arrêt de dire que la seconde a contribué à son préjudice au titre des conséquences de la tardiveté de la saisine du tribunal administratif à hauteur des deux-tiers, alors :
« 1°/ que la partie qui a concouru à la production du dommage est tenue de le réparer en son entier ; que la cour d'appel a relevé que M. E... a expressément demandé au cabinet Francis Lefebvre, le 26 octobre 2006, que les deux avocats en charge de leurs dossiers respectifs se concertent, le dossier de la société L'Atelier ayant été « exhumé » ; que la cour a relevé que cette demande est antérieure à l'expiration du délai de saisine de la juridiction administrative qui expirait le 15 novembre 2006 et que la faute résultant de l'absence de concertation entre les deux avocats du cabinet Francis Lefebvre a empêché de saisir la juridiction administrative dans les délais prescrits ; que dès lors, la circonstance que la société L'Atelier n'a pas retiré le pli l'avisant du dégrèvement partiel et faisant donc courir le délai pour saisir la juridiction administrative n'est pas de nature à réduire le lien de causalité entre la faute du cabinet Francis Lefebvre qui a, selon les propres constatations de la cour d'appel, « empêché de saisir la juridiction administrative dans les délais prescrits » et le préjudice qui en est résulté pour la société L'Atelier ; qu'en ayant jugé qu'en ne retirant pas le pli, la société l'Atelier avait contribué au dommage résultant de l'irrecevabilité du recours à hauteur des deux tiers, quand le cabinet Francis Lefebvre disposait de la possibilité de saisir la juridiction administrative avant le 16 novembre 2006 lorsqu'il a été saisi par la société L'Atelier le 26 octobre 2006, la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil ;
2°/ que seule la faute du client cause exclusive du dommage est de nature à exonérer l'avocat de sa responsabilité pour manquement à ses obligations contractuelles ; que la cour d'appel a relevé que M. E... a expressément demandé au cabinet Francis Lefebvre, le 26 octobre 2006, que les deux avocats en charge de leurs dossiers respectifs se concertent, le dossier de la société L'Atelier ayant été « exhumé » ; que la cour d'appel a relevé que cette demande est antérieure à l'expiration du délai de saisine de la juridiction administrative qui expirait le 15 novembre 2006 et que la faute résultant de l'absence de concertation entre les deux avocats du cabinet Francis Lefebvre a empêché de saisir la juridiction administrative dans les délais prescrits ; qu'en énonçant pourtant que l'absence de retrait par la société L'Atelier du pli l'avisant du dégrèvement partiel et faisant donc courir le délai pour saisir la juridiction administrative aurait contribué au dommage résultant de l'irrecevabilité du recours à hauteur des deux tiers, après avoir pourtant relevé que « le Bureau Francis Lefebvre n'avait pas informé la société du délai dont elle disposait pour saisir la juridiction administrative en cas d'absence de réponse à sa réclamation contentieuse », la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil. »
Réponse de la Cour
5. En relevant que la société L'Atelier n'avait pas retiré la lettre lui notifiant la décision de l'administration fiscale de dégrèvement partiel et faisant courir le délai de recours de deux mois pour saisir la juridiction administrative, la cour d'appel en a justement déduit que la société L'Atelier, qui n'avait, ainsi, pas porté à la connaissance du cabinet Francis Lefebvre les éléments utiles à la saisine de la juridiction administrative dans les délais, avait contribué, dans une proportion souverainement appréciée, à son préjudice fondé sur l'absence de saisine de la juridiction administrative en temps utile.
6. Le moyen, inopérant en sa seconde branche dès lors que l'administration fiscale avait notifié sa réponse à la réclamation contentieuse, n'est pas fondé en sa première.
Sur le second moyen
Enoncé du moyen
7. M. E... et la société L'Atelier font grief à l'arrêt de limiter la condamnation du cabinet Francis Lefebvre à payer à la société L'Atelier les sommes de 145 861 euros outre intérêts légaux du 15 septembre 2006 au 30 juin 2012 et capitalisation de ceux-ci dans les conditions de l'article 1154 du code civil dans sa rédaction antérieure, 77 750 euros et 25 000 euros, alors :
« 1°/ que la notion de perte de chance, qui suppose la disparition certaine d'une éventualité favorable, est sans application lorsque le préjudice s'est réalisé par la faute du défendeur ; que, par suite, l'avocat qui, par sa faute, a empêché son client d'obtenir un dégrèvement de la part de l'administration fiscale dès l'examen de la réclamation contentieuse et a exposé son client au paiement de rectifications fiscales doit réparer la totalité du préjudice qui s'est réalisé ; qu'en ce qui concerne l'erreur portant sur la réclamation de la somme de 9 612,55 euros – 24 030 euros – compte tenu de la pénalité – la cour d'appel a relevé qu'il s'agissait d'une « erreur purement comptable » et « que, s'agissant d'une erreur flagrante de chiffres, l'administration était tenue de la rectifier » ; qu'il n'y avait donc pas d'aléa dans la réalisation du dommage ; qu'en estimant toutefois que « la société a perdu une chance estimée à 90 % d'obtenir ce dégrèvement dès l'examen de la réclamation soit le 15 septembre 2006 » et que « la société justifie donc d'un préjudice causé par la faute commise de 21 627 euros », la cour d'appel a indemnisé la société L'Atelier en deçà de son préjudice et a violé l'article 1147 ancien du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil ;
2°/ que la notion de perte de chance, qui suppose la disparition certaine d'une éventualité favorable, est sans application lorsque le préjudice s'est réalisé par la faute du défendeur ; que, par suite, l'avocat qui, par sa faute, a empêché son client d'obtenir un dégrèvement de la part de l'administration fiscale dès l'examen de la réclamation contentieuse et a exposé son client au paiement de rectifications fiscales doit réparer la totalité du préjudice qui s'est réalisé ; que les conclusions récapitulatives de la société L'Atelier démontraient que l'erreur invoquée de 148 493 euros était une erreur comptable qui ne nécessitait pas d'analyse de document, dès lors que la simple lecture de la proposition de rectification permettait d'identifier que la TVA avait été redressée deux fois et que cela entraînait un double recouvrement ; qu'en estimant que la perte de chance que l'administration rectifie cette erreur dès la réclamation initiale était de 50 % et que le préjudice subi de ce chef s'élevait donc, compte tenu des intérêts de retard et des pénalités, à la somme de 124 234 euros, quand l'erreur invoquée de 148 493 euros était un erreur matérielle qui relevait de la certitude et non pas de l'aléa, la cour d'appel a indemnisé la société L'Atelier en deçà de son préjudice et a violé l'article 1147 ancien du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil ;
3°/ que la notion de perte de chance, qui suppose la disparition certaine d'une éventualité favorable, est sans application lorsque le préjudice s'est réalisé par la faute du défendeur ; que, par suite, l'avocat qui, par sa faute, a empêché son client d'obtenir un dégrèvement de la part de l'administration fiscale dès l'examen de la réclamation contentieuse et a exposé son client au paiement de rectifications fiscales doit réparer la totalité du préjudice qui s'est réalisé ; que la cour a relevé que « l'accueil des moyens tirés de l'irrégularité des actes interruptifs de prescription et de l'irrégularité de la procédure d'évaluation d'office en cas d'opposition à un contrôle fiscal aurait entraîné l'anéantissement de la procédure diligentée par l'administration » ; qu'ainsi, la cour d'appel a considéré que, dans le cadre d'une instance devant le tribunal administratif, des moyens tirés de l'irrégularité des actes interruptifs de prescription et de l'irrégularité de la procédure d'évaluation d'office en cas d'opposition à un contrôle fiscal aurait entraîné « l'anéantissement » de la procédure diligentée par l'administration ; qu'il résulte des constatations de la cour d'appel qu'en raison de la faute du cabinet Francis Lefebvre, la société L'Atelier a été privée de la possibilité « d'anéantir » la procédure diligentée par l'administration et avait dû supporter le coût des rectifications, ce dont il se déduisait l'existence d'un préjudice réparable à 100 % ; qu'en relevant que la perte de chance s'élevait à 80 %, quand, selon les motifs de la cour d'appel, le préjudice à indemniser ne constituait pas une simple perte de chance mais un préjudice entièrement consommé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 ancien du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil ;
4°/ que les juges du fond ne peuvent appuyer leurs décisions sur des motifs hypothétiques ; qu'en énonçant « qu'il ne ressort ni du BOI ni d'aucune autre pièce relatant le comportement de l'administration dans d'autres procédures que celle-ci aurait fait droit, dès la réclamation, aux autres moyens qu'aurait dû soulever la société » et que « ces autres moyens auraient donc dû être invoqués dans le cadre de l'instance introduite devant la juridiction administrative », quand la seule donnée réelle du litige était que le cabinet Francis Lefebvre a omis de demander à l'administration, dès la réclamation contentieuse TVA 1999/2000 en juillet 2003, de justifier de l'envoi régulier de divers documents, tels l'avis de vérification de comptabilité et la proposition de rectification, et que la nullité de la procédure aurait été acquise dès la réclamation contentieuse si le cabinet Francis Lefebvre y avait soutenu un moyen tiré de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales qui prévoit la nullité de la procédure en cas d'absence de preuve de la régularité de la notification de l'avis de vérification ainsi qu'un moyen tiré de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales qui prévoit que la proposition de rectification doit être régulièrement notifiée à son destinataire, la cour d'appel a appuyé sa décision sur des motifs hypothétiques, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ que la preuve par l'administration fiscale de l'envoi de l'avis de vérification prévu par l'article L. 47 du livre des procédures fiscales se fait par la production de l'avis de vérification et de l'accusé de réception par le services des impôts de la lettre recommandée qui a été adressée au contribuable ; qu' en décidant « qu'il ne ressort ni du BOI ni d'aucune autre pièce relatant le comportement de l'administration dans d'autres procédures que celle-ci aurait fait droit, dès la réclamation, aux autres moyens qu'aurait dû soulever la société » et que « ces autres moyens auraient donc dû être invoqués dans le cadre de l'instance introduite devant la juridiction administrative », sans s'expliquer comme cela lui était demandé, dans les conclusions d'appel de la société L'Atelier, sur l'absence de demande de communication de l'avis de vérification par le cabinet Francis Lefebvre qui aurait permis d'opposer à l'administration fiscale l'absence de preuve de son acheminement postal dès la réclamation contentieuse, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1147 ancien du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil ;
6°/ que la preuve par l'administration fiscale de l'envoi de la notification de redressements prévu par l'article L. 57 du livre des procédures fiscales se fait par la production de l'avis de vérification et de l'accusé de réception par le services des impôts de la lettre recommandée qui a été adressée au contribuable ; qu'en décidant « qu'il ne ressort ni du BOI ni d'aucune autre pièce relatant le comportement de l'administration dans d'autres procédures que celle-ci aurait fait droit, dès la réclamation, aux autres moyens qu'aurait dû soulever la société » et que « ces autres moyens auraient donc dû être invoqués dans le cadre de l'instance introduite devant la juridiction administrative », sans s'expliquer comme cela lui était demandé, dans les conclusions d'appel de la société L'Atelier, sur l'absence de demande de communication de la notification de redressements par le cabinet Francis Lefebvre qui aurait permis d'opposer à l'administration fiscale l'absence de preuve de son acheminement postal dès la réclamation contentieuse, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1147 ancien du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil ;
7°/ que la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré que « compte tenu de la faute de la société à l'origine partielle du défaut de saisine de la juridiction, une somme de 77 750 euros lui sera donc allouée », par application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
8. Après avoir exactement énoncé que le défaut d'invocation de divers moyens par le cabinet Francis Lefebvre, dont l'omission a été reconnue comme fautive, avait fait perdre une chance à la société L'Atelier que l'administration fiscale ou le tribunal administratif reconnaisse les erreurs ou irrégularités commises, la cour d'appel a souverainement apprécié l'étendue de cette perte de chance.
9. En estimant qu'il n'était pas démontré que l'administration fiscale aurait fait droit, dès la réclamation en 2003, à certains moyens qu'aurait dû soulever la société L'Atelier, la cour d'appel, qui n'a pas statué par des motifs hypothétiques, s'est prononcée sur les moyens prétendument délaissés.
10. Le moyen, sans portée en sa septième branche, qui invoque une cassation par voie de conséquence, du fait du rejet du premier moyen, n'est pas fondé pour le surplus.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société L'Atelier et M. E... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour M. E... et la société L'Atelier
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué de dire que la société L'Atelier a contribué à son préjudice au titre des conséquences de la tardiveté de la saisine du tribunal administratif à hauteur des deux tiers ;
Aux motifs que « les redressements portant sur l'exercice 1999 était prescrits au 31 décembre 2002 et ceux portant sur l'exercice 2000 au 31 décembre 2003 sauf si la notification des redressements était régulière ;
qu' il appartenait donc au bureau Francis Lefebvre de vérifier la régularité de la procédure suivie et d'invoquer la prescription dans le cadre de son projet de réclamation ; que, si, compte tenu de l'urgence en raison de l'ATD, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir attendu le 1er janvier 2004 pour soulever ces moyens, il lui incombait de vérifier la régularité de la procédure ; que l'usage invoqué de tenter de rechercher d'abord une solution amiable ne peut, sauf accord du client dûment informé de cette stratégie, dispensé le Bureau de son devoir, celui de tout avocat, de soulever tous les moyens utiles ; que les excuses invoquées par la société pour justifier l'absence de réponse aux demandes antérieures de l'administration ne peuvent pallier le manque de vérification de la régularité de la procédure ; que la société a indiqué au Bureau Francis Lefebvre qu'elle n'avait pas reçu l'avis de vérification prescrit par l'article L. 47 du LPF préalable à la vérification de la comptabilité ; que, compte tenu du caractère essentiel de cette pièce pour la validité de la procédure, il appartenait au Bureau Francis Lefebvre de la réclamer à l'administration ou d'invoquer, dans la lettre de réclamation, son absence ; que la société a indiqué au Bureau Francis Lefebvre qu'elle n'avait pas reçu la notification des redressements prescrites par l'article L. 57 du LPF ; que seule une notification régulière interrompt la prescription ; qu' il appartenait au Bureau Francis Lefebvre de réclamer cette pièce à l'administration ou d'invoquer, dans la lettre de réclamation, l'absence de notification ; que cette demande était d'autant plus nécessaire que la notification de redressements doit contenir des mentions obligatoires dont l'omission la rend irrégulière ; qu'il incombait donc à l'intimé de vérifier que la notification comportait ces mentions ; que le caractère incomplet du document en sa possession - qui ne comportait pas certaines mentions obligatoires - justifiait de plus fort cette demande ; que le redressement litigieux fait suite à un procès-verbal d'opposition à un contrôle fiscal ; que la mise en oeuvre de cette procédure est soumise, aux termes de l'article 74 du LPF et du BOI, à diverses conditions soit, notamment, la délivrance de lettres de mise en demeure, l'émission de procès-verbaux et la justification de l'envoi postal de ces documents ; qu'il appartenait donc au Bureau Francis Lefebvre de réclamer ces documents et, en cas d'absence de ceux-ci, de contester l'application de la procédure ; quel qu'ait été le rôle de M. E..., il appartenait au Bureau Francis Lefebvre de réclamer ces documents - voire d'inviter celui-ci à les solliciter ; qu'il ne peut, compte tenu de sa qualité de professionnel, se retrancher utilement derrière le fait que Monsieur E... n'avait pas « émis le moindre doute quant à la régularité de leur envoi », l'examen de la régularité de la procédure suivie relevant de sa compétence ; que l'existence d'un ATD ne l'exonère pas de cette carence ; que le Bureau Francis Lefebvre a donc commis des fautes en ne réclamant pas à l'administration la totalité des documents requis pour la régularité de la procédure et en n'invoquant pas leur absence de production par elle pour contester la procédure ; (
) que, dans son courrier du 10 juin 2003 accompagnant les deux projets de lettres destinés à l'administration, le bureau Francis Lefebvre n'a informé la société de sa faculté de saisir le tribunal administratif dans un délai de deux mois que « si aucune décision n'est prise
au sujet de la demande de mainlevée de l'avis à tiers détenteur dans un délai de deux mois ou si la décision rendue dans ce délai » ne lui donne pas satisfaction ; que cette information concerne exclusivement la demande de mainlevée de l'ATD ; que le Bureau Francis Lefebvre n'a donc pas informé la société du délai dont elle disposait pour saisir la juridiction administrative en cas d'absence de réponse à sa réclamation contentieuse ; qu'il a, de ce chef, commis une faute ; qu'il a commis une seconde faute en ne l'informant pas de la possibilité de déposer une nouvelle réclamation avant le 31 décembre 2005 ; que l'administration avait accordé un dégrèvement partiel à la société notifiée le 15 septembre 2006 ; que le tribunal administratif n'a été saisi que le 10 mai 2007 soit postérieurement au délai de deux mois prescrit ; qu'il est constant qu'un rendez-vous entre le Bureau Francis Lefebvre et la société s'est tenu le fin février 2007 soit après le délai imparti ; qu'il appartient donc à la société de démontrer que le Bureau Francis Lefebvre aurait dû, nonobstant le caractère ponctuel de son intervention, appeler son attention sur la nécessité de saisir la juridiction administrative avant le 16 novembre 2006 ; que, dans le cadre du dossier de Monsieur E..., le bureau Francis Lefebvre, Maître T..., a contacté l'administration, par lettre du 6 septembre 2006, pour s'enquérir de sa réponse à sa réclamation formée le 2 juillet 2003 ; que l'administration lui a transmis, le 19 octobre 2006, copie de sa décision du 28 avril 2005 ; que la décision du 28 avril 2005 mentionne qu'une autre direction des services fiscaux répondra à la demande concernant la TVA due par la société ; qu'il ne résulte pas que la décision été prise ; que Maître U... - qui n'était pas en charge du dossier de Monsieur E... et dont l'intervention concernant la société avait été limitée à la rédaction des projets de lettres plusieurs années auparavant - n'avait pas à s'interroger sur les conséquences du traitement de la réclamation de Monsieur E... sur celle de la société ; que toutefois, par télécopie du 26 octobre 2006, Monsieur E... a demandé à Maître T... de faire le point et « de se rapprocher de sa consoeur Maître U... qui a exhumé le dossier TVA archivé chez vous » ; que Monsieur E... a donc expressément demandé au Bureau Francis Lefebvre que les deux avocats en charge de leurs dossiers respectifs se concertent, le dossier de la société ayant été « exhumé » ; que le bureau Francis Lefebvre ne justifie pas avoir alors fait part d'un refus ou d'une impossibilité ; qu'il ne conteste pas avoir reçu cette télécopie ; qu'il lui appartenait, dès lors, d'examiner ces deux dossiers concomitamment comme mandat lui avait été donné ; que cette demande est antérieure à l'expiration du délai de saisine de la juridiction administrative ; que ce travail en commun aurait permis au bureau de constater que Monsieur E... et la société ne recevaient pas les plis adressés par l'administration à leur adresse réelle, de s'étonner de l'absence de réponse de l'administration à la réclamation de la société, de s'enquérir de celle-ci et d'agir – fût-ce à titre conservatoire - devant le tribunal administratif dans les délais requis ; que le caractère ponctuel de son intervention, en ce qui concerne la TVA, ne peut être utilement opposé dès lors que Monsieur E... a demandé expressément que les deux membres du bureau Francis Lefebvre en charge de ces dossiers travaillent en commun sur les deux dossiers et qu'aucune réponse négative n'a été émise ; que la société Bureau Francis Lefebvre a donc commis une faute en raison de cette absence de concertation ; que cette faute l'a empêché de saisir la juridiction administrative dans les délais prescrits ; que cette faute l'a également empêchée de solliciter, compte tenu du dégrèvement dont elle aurait dû avoir connaissance, le cantonnement de la saisie ; que la requête elle-même ne contenait aucun moyen de procédure ou fin de non-recevoir tirée de la prescription ; que le Bureau Francis Lefebvre a donc manqué à ses obligations d'information, de conseil et de diligence ; que la société L'Atelier n'a pas commis de faute dans l'envoi à l'administration fiscale de documents ; que le Bureau Francis Lefebvre est donc seul responsable des conséquences de ses manquements dans le cadre de la réclamation ; que l'avis de dégrèvement partiel a été adressé par l'administration à « M. le gérant de la SNC L'Atelier, [...] » ; qu' il résulte de l'avis de réception que M. E... a été avisé, l'adresse étant exacte, mais n'a pas réclamé le pli ; qu'il appartenait à M. E... de retirer le document ; que, compte tenu de ses fonctions réelles dans la société, la circonstance que l'avis ait été adressé à « M. le gérant » alors que son épouse était gérante de droit est sans incidence ; que la société a donc commis une faute en ne retirant pas le pli l'avisant du dégrèvement partiel et faisant donc courir le délai pour saisir la juridiction administrative ; qu' elle n'a, ainsi, pas apporté au Bureau Francis Lefebvre les éléments utiles à la saisine de la juridiction administrative dans les délais ; qu' elle a, donc, contribué à son préjudice fondé sur l'absence de saisine en temps utile du tribunal administratif ; qu'au regard des conséquences des fautes reprochées au Bureau – l'absence d'indication des délais de saisine de la juridiction administrative en l'absence de réponse, l'absence de précision quant au dépôt d'une nouvelle requête et l'absence de concertation – et à la société, cette faute de la société a contribué au dommage résultant de l'irrecevabilité du recours à hauteur des deux tiers ; »
1° Alors, en premier lieu, que la partie qui a concouru à la production du dommage est tenue de le réparer en son entier ; que la cour a relevé que Monsieur E... a expressément demandé au Bureau Francis Lefebvre, le 26 octobre 2006, que les deux avocats en charge de leurs dossiers respectifs se concertent, le dossier de la société L'Atelier ayant été « exhumé » ; que la cour a relevé que cette demande est antérieure à l'expiration du délai de saisine de la juridiction administrative qui expirait le 15 novembre 2006 et que la faute résultant de l'absence de concertation entre les deux avocats du Bureau Francis Lefebvre a empêché de saisir la juridiction administrative dans les délais prescrits ; que dès lors la circonstance que la société L'Atelier n'a pas retiré le pli l'avisant du dégrèvement partiel et faisant donc courir le délai pour saisir la juridiction administrative n'est pas de nature à réduire le lien de causalité entre la faute du Bureau Francis Lefebvre qui a, selon les propres constatations de la cour, « empêché de saisir la juridiction administrative dans les délais prescrits » et le préjudice qui en est résulté pour la société L'Atelier ; qu'en ayant jugé qu'en ne retirant pas le pli, la société l'Atelier avait contribué au dommage résultant de l'irrecevabilité du recours à hauteur des deux tiers, quand le Bureau Francis Lefebvre disposait de la possibilité de saisir la juridiction administrative avant le 16 novembre 2006 lorsqu'il a été saisi par la société l'Atelier le 26 octobre 2006, la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil ;
2° Alors, en second lieu, que seule la faute du client cause exclusive du dommage est de nature à exonérer l'avocat de sa responsabilité pour manquement à ses obligations contractuelles ; que la cour a relevé que Monsieur E... a expressément demandé au Bureau Francis Lefebvre, le 26 octobre 2006, que les deux avocats en charge de leurs dossiers respectifs se concertent, le dossier de la société L'Atelier ayant été « exhumé » ; que la cour a relevé que cette demande est antérieure à l'expiration du délai de saisine de la juridiction administrative qui expirait le 15 novembre 2006 et que la faute résultant de l'absence de concertation entre les deux avocats du Bureau Francis Lefebvre a empêché de saisir la juridiction administrative dans les délais prescrits ; qu'en énonçant pourtant que l'absence de retrait par la société L'Atelier du pli l'avisant du dégrèvement partiel et faisant donc courir le délai pour saisir la juridiction administrative aurait contribué au dommage résultant de l'irrecevabilité du recours à hauteur des deux tiers, après avoir pourtant relevé que « le Bureau Francis Lefebvre n'avait pas informé la société du délai dont elle disposait pour saisir la juridiction administrative en cas d'absence de réponse à sa réclamation contentieuse », la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation du Bureau Francis Lefebvre à payer à l'EURL L'Atelier les sommes de 145 861 euros outre intérêts légaux du 15 septembre 2006 au 30 juin 2012 et capitalisation de ceux-ci dans les conditions de l'article 1154 du code civil dans sa rédaction antérieure, 77 750 euros et 25 000 euros ;
Aux motifs qu' « il appartient à la société L'Atelier de démontrer l'existence d'un préjudice certain, né et actuel causé par les fautes précitées du Bureau Francis Lefebvre ; qu'elle justifie, par l'extrait de son compte bancaire, un avis de compensation émanant du Trésor et un calcul des intérêts moratoires établi par celui-ci, que les sommes ayant fait l'objet de l'ATD ont été effectivement remises à son créancier et qu'elle s'est acquittée des sommes réclamées ; qu'il lui appartient de démontrer qu'invoqués, les moyens dont l'omission a été retenue comme fautive lui auraient permis d'échapper en tout ou partie à l'imposition litigieuse ; qu'elle doit donc établir que le défaut d'invocation de ces moyens lui a fait perdre une chance que l'administration fiscale, ou le tribunal, reconnaisse les erreurs ou irrégularités commises ; que l'administration n'a pris sa décision sur la réclamation formée que le 15 septembre 2006 ; qu'il ne résulte d'aucune pièce qu'une réclamation mieux étayée aurait entraîné une réponse plus rapide ; que le préjudice subi par la société en raison de cette carence court donc à compter de cette date ; que l'erreur portant sur la réclamation de la somme de 9612,55 € - 24 030 € compte tenu de la pénalité – est une erreur purement comptable ; que, s'agissant d'une erreur flagrante de chiffre, l'administration est tenue de la rectifier ; que la société a perdu une chance estimée à 90 % d'obtenir ce dégrèvement dès l'examen de la réclamation soit le 15 septembre 2006 ; que la société justifie donc d'un préjudice causé par la faute commise de 21 627 € ; qu'au regard de la nature des autres erreurs invoquées qui ne sont pas purement comptables mais qui supposent l'analyse de documents, la perte de chance que l'administration les rectifie dès la réclamation initiale sera estimée à 50 % ; que le préjudice subi de ce chef s'élève donc, compte tenu des intérêts de retard et des pénalités, la somme de 124 234 € ; qu'il ne ressort ni du BOI ni d'aucune pièce relatant le comportement de l'administration dans d'autres procédures que celle-ci aurait fait droit, dès la réclamation, aux autres moyens qu'aurait dû soulever la société ; que ces autres moyens auraient donc dû être invoqués dans le cadre de l'instance introduite devant la juridiction administrative ; que l'accueil des moyens tirés de l'irrégularité des actes interruptif de prescription et de l'irrégularité de la procédure d'évaluation d'office en cas d'opposition à un contrôle fiscal aurait entraîné l'anéantissement de la procédure diligentée par l'administration ; qu'au vu des pièces produites et de l'absence de justification par l'administration de la régularité de la procédure – relevé par le rapporteur dans l'instance devant le tribunal administratif -, la perte de chance de la société s'élève à 80 % ; que la somme définitivement appréhendée par l'administration s'élève à 379 120 € en ce comprise la perte définitive du crédit TVA au 31 décembre 2000 ; que ce pourcentage ne peut toutefois (
) s'appliquer qu'après déduction des sommes de 124 234 € et 21 627 € pris en compte au titre du préjudice subi du fait de l'absence d'accueil des demandes dès la réclamation initiale soit sur la somme de 233 259 € ; que, compte tenu de la faute de la société à l'origine partielle du défaut de saisine de la juridiction, une somme de 77 750 € lui sera donc allouée ; que le Bureau Francis Lefebvre sera dès lors condamné à lui payer la somme de 253 611 € au titre du préjudice principal ; qu'une somme de 145 861 € aurait dû être restituée à la société le 15 septembre 2006, date de notification de la décision de l'administration à la suite de sa réclamation ; que l'immobilisation de cette somme jusqu'en juin 2012, date retenue par la société, constitue un préjudice direct et certain causé par la faute de l'intimée ; »
1° Alors, en premier lieu, que la notion de perte de chance, qui suppose la disparition certaine d'une éventualité favorable, est sans application lorsque le préjudice s'est réalisé par la faute du défendeur ; que, par suite, l'avocat qui, par sa faute, a empêché son client d'obtenir un dégrèvement de la part de l'administration fiscale dès l'examen de la réclamation contentieuse et a exposé son client au paiement de rectifications fiscales doit réparer la totalité du préjudice qui s'est réalisé ; qu'en ce qui concerne l'erreur portant sur la réclamation de la somme de 9 612,55 euros – 24 030 euros – compte tenu de la pénalité – la cour a relevé qu'il s'agissait d'une « erreur purement comptable » et « que, s'agissant d'une erreur flagrante de chiffres, l'administration était tenue de la rectifier » ; qu'il n'y avait donc pas d'aléa dans la réalisation du dommage ; qu'en estimant toutefois que « la société a perdu une chance estimée à 90 % d'obtenir ce dégrèvement dès l'examen de la réclamation soit le 15 septembre 2006 » et que « la société justifie donc d'un préjudice causé par la faute commise de 21 627 € », la cour d'appel a indemnisé la société L'Atelier en deçà de son préjudice et a violé l'article 1147 ancien du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil ;
2° Alors, en deuxième lieu, que la notion de perte de chance, qui suppose la disparition certaine d'une éventualité favorable, est sans application lorsque le préjudice s'est réalisé par la faute du défendeur ; que, par suite, l'avocat qui, par sa faute, a empêché son client d'obtenir un dégrèvement de la part de l'administration fiscale dès l'examen de la réclamation contentieuse et a exposé son client au paiement de rectifications fiscales doit réparer la totalité du préjudice qui s'est réalisé ; que les conclusions récapitulatives de la société L'Atelier (pages 87 et suivantes) démontraient que l'erreur invoquée de 148 493 euros était une erreur comptable qui ne nécessitait pas d'analyse de document, dès lors que la simple lecture de la proposition de rectification permettait d'identifier que la TVA avait été redressée deux fois et que cela entraînait un double recouvrement ; qu'en estimant que la perte de chance que l'administration rectifie cette erreur dès la réclamation initiale était de 50 % et que le préjudice subi de ce chef s'élevait donc, compte tenu des intérêts de retard et des pénalités, à la somme de 124 234 €, quand l'erreur invoquée de 148 493 euros était un erreur matérielle qui relevait de la certitude et non pas de l'aléa, la cour d'appel a indemnisé la société L'Atelier en deçà de son préjudice et a violé l'article 1147 ancien du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil ;
3° Alors, en troisième lieu, que la notion de perte de chance, qui suppose la disparition certaine d'une éventualité favorable, est sans application lorsque le préjudice s'est réalisé par la faute du défendeur ; que, par suite, l'avocat qui, par sa faute, a empêché son client d'obtenir un dégrèvement de la part de l'administration fiscale dès l'examen de la réclamation contentieuse et a exposé son client au paiement de rectifications fiscales doit réparer la totalité du préjudice qui s'est réalisé ; que la cour a relevé que « l'accueil des moyens tirés de l'irrégularité des actes interruptifs de prescription et de l'irrégularité de la procédure d'évaluation d'office en cas d'opposition à un contrôle fiscal aurait entraîné l'anéantissement de la procédure diligentée par l'administration » ; qu'ainsi, la cour d'appel a considéré que, dans le cadre d'une instance devant le tribunal administratif, des moyens tirés de l'irrégularité des actes interruptifs de prescription et de l'irrégularité de la procédure d'évaluation d'office en cas d'opposition à un contrôle fiscal aurait entraîné « l'anéantissement » de la procédure diligentée par l'administration ; qu'il résulte des constatations de la cour qu'en raison de la faute du Bureau Francis Lefebvre, la société L'Atelier a été privée de la possibilité « d'anéantir » la procédure diligentée par l'administration et avait dû supporter le coût des rectifications, ce dont il se déduisait l'existence d'un préjudice réparable à 100% ; qu'en relevant que la perte de chance s'élevait à 80%, quand, selon les motifs de la cour, le préjudice à indemniser ne constituait pas une simple perte de chance mais un préjudice entièrement consommé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 ancien du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil.
4° Alors, en quatrième lieu, que les juges du fond ne peuvent appuyer leurs décisions sur des motifs hypothétiques ; qu'en énonçant « qu'il ne ressort ni du BOI ni d'aucune autre pièce relatant le comportement de l'administration dans d'autres procédures que celle-ci aurait fait droit, dès la réclamation, aux autres moyens qu'aurait dû soulever la société » et que « ces autres moyens auraient donc dû être invoqués dans le cadre de l'instance introduite devant la juridiction administrative », quand la seule donnée réelle du litige était que le Bureau Francis Lefebvre a omis de demander à l'administration, dès la réclamation contentieuse TVA 1999/2000 en juillet 2003, de justifier de l'envoi régulier de divers documents, tels l'avis de vérification de comptabilité et la proposition de rectification, et que la nullité de la procédure aurait été acquise dès la réclamation contentieuse si le Bureau Francis Lefebvre y avait soutenu un moyen tiré de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales qui prévoit la nullité de la procédure en cas d'absence de preuve de la régularité de la notification de l'avis de vérification ainsi qu'un moyen tiré de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales qui prévoit que la proposition de rectification doit être régulièrement notifiée à son destinataire, la cour d'appel a appuyé sa décision sur des motifs hypothétiques, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
5° Alors, en cinquième lieu, que la preuve par l'administration fiscale de l'envoi de l'avis de vérification prévu par l'article L. 47 du livre des procédures fiscales se fait par la production de l'avis de vérification et de l'accusé de réception par le services des impôts de la lettre recommandée qui a été adressée au contribuable ; qu' en décidant « qu'il ne ressort ni du BOI ni d'aucune autre pièce relatant le comportement de l'administration dans d'autres procédures que celle-ci aurait fait droit, dès la réclamation, aux autres moyens qu'aurait dû soulever la société » et que « ces autres moyens auraient donc dû être invoqués dans le cadre de l'instance introduite devant la juridiction administrative », sans s'expliquer comme cela lui était demandé, dans les conclusions d'appel de la société L'Atelier (conclusions récapitulatives, pages 36 et suivantes), sur l'absence de demande de communication de l'avis de vérification par le Bureau Francis Lefebvre qui aurait permis d'opposer à l'administration fiscale l'absence de preuve de son acheminement postal dès la réclamation contentieuse, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1147 ancien du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil ;
6° Alors, en sixième lieu, que la preuve par l'administration fiscale de l'envoi de la notification de redressements prévu par l'article L. 57 du livre des procédures fiscales se fait par la production de l'avis de vérification et de l'accusé de réception par le services des impôts de la lettre recommandée qui a été adressée au contribuable ; qu'en décidant « qu'il ne ressort ni du BOI ni d'aucune autre pièce relatant le comportement de l'administration dans d'autres procédures que celle-ci aurait fait droit, dès la réclamation, aux autres moyens qu'aurait dû soulever la société » et que « ces autres moyens auraient donc dû être invoqués dans le cadre de l'instance introduite devant la juridiction administrative », sans s'expliquer comme cela lui était demandé, dans les conclusions d'appel de la société L'Atelier (conclusions récapitulatives, pages 41 et suivantes), sur l'absence de demande de communication de la notification de redressements par le Bureau Francis Lefebvre qui aurait permis d'opposer à l'administration fiscale l'absence de preuve de son acheminement postal dès la réclamation contentieuse, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1147 ancien du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil ;
7° Alors, enfin, que la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré que « compte tenu de la faute de la société à l'origine partielle du défaut de saisine de la juridiction, une somme de 77 750 € lui sera donc allouée », par application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile.