LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 21 janvier 2016), que par des actes des 23 février 2007, 10 mai 2007 et 30 janvier 2008, la société Banque populaire Provence Alpes Côte d'azur, aux droits de laquelle est venue la société Banque populaire Méditerranée (la banque), a consenti à la société Maison jardin (la société) trois prêts, garantis par le cautionnement solidaire de M. Y... ; que ce dernier s'est également rendu caution solidaire de tous les engagements de la société à concurrence d'un certain montant ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné la caution en paiement ;
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de juger la demande de la banque au titre du cautionnement du 15 février 2007 recevable et de le condamner au paiement de la somme de 63 245,69 euros, outre intérêts, alors, selon le moyen, que la caution, dont l'engagement est accessoire à l'obligation du débiteur principal, peut opposer au créancier la clause de conciliation préalable figurant dans le contrat de prêt dont le remboursement est garanti ; qu'en condamnant M. Y... au paiement de la somme de 63 245,69 euros outre intérêts postérieurs au taux de 7 % l'an sur la somme de 4 061,40 euros, au titre du cautionnement consenti en garantie du prêt du 23 février 2007, quand il était constant que le créancier n'avait pas respecté la clause de conciliation préalable à toute instance stipulée dans le contrat de prêt, ce dont se prévalait la caution, la cour d'appel a violé l'article 2313 du code civil, ensemble les articles 2288 et 2290 alinéa 1er du même code ;
Mais attendu que la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en oeuvre d'une clause contractuelle qui institue une procédure de conciliation, obligatoire et préalable à la saisine du juge, ne concerne, lorsqu'une telle clause figure dans un contrat de prêt, que les modalités d'exercice de l'action du créancier contre le débiteur principal et non la dette de remboursement elle-même dont la caution est également tenue, de sorte qu'elle ne constitue pas une exception inhérente à la dette que la caution peut opposer ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le deuxième et le troisième moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé la demande au titre du cautionnement du 15 février 2007 recevable et d'AVOIR condamné M. Y... au paiement de la somme de 63 245,69 euros outre intérêts postérieurs au taux de 7 % l'an sur la somme de 4 061,40 euros, au titre du prêt du 23 février 2007 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE       , sur la clause de saisine préalable du conciliateur, Bernard Y... fait valoir que la demande de la SA Banque Populaire Côte d'Azur est, en ce qui concerne le cautionnement du 15 février 2007, irrecevable au motif que la banque n'a pas, préalablement à la présente action en justice, soumis le différend opposant les parties à un conciliateur comme le prévoit le prêt notarié du 23 février 2007 ; que cependant, contrairement à ce qu'il soutient et comme le fait valoir à juste titre l'intimée, la fin de non recevoir tirée du défaut de mise en oeuvre d'une clause conventionnelle qui institue une procédure de conciliation, obligatoire et préalable à toute instance judiciaire, telle qu'elle figure dans cet acte authentique de prêt ne constitue pas une exception inhérente à la dette que la caution peut opposer ; qu'en effet elle ne concerne que les modalités d'exercice de l'action du créancier contre le débiteur principal et non la dette de remboursement elle-même dont la caution est également tenue ; que la SA Banque Populaire Côte d'Azur est donc tout aussi recevable en sa demande au titre du cautionnement du 15 février 2007 qu'en celles formulées au titre des actes des 30 janvier 2008 et 11 septembre 2008 ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la recevabilité de la demande fondée sur le cautionnement du 15 février 2007, Bernard Y... soulève l'irrecevabilité de cette demande faute pour la banque d'avoir saisi au préalable le conciliateur comme prévu à l'acte authentique du 23 février 2007 ; mais que la banque conclut avec justesse que cette clause est inapplicable à l'espèce ; qu'en effet, monsieur Bernard Y... est intervenu à l'acte authentique du 23 février 2007 pour se constituer avec son épouse caution simplement hypothécaire de l'emprunteur envers le prêteur ; que la clause de conciliation ne peut avoir d'effet qu'en cas de litige relatif à la mise en oeuvre de cette caution simplement hypothécaire qui diffère de la caution consentie par le défendeur par acte sous seing privé distinct du 15 février 2007 ;
ALORS QUE la caution, dont l'engagement est accessoire à l'obligation du débiteur principal, peut opposer au créancier la clause de conciliation préalable figurant dans le contrat de prêt dont le remboursement est garanti ; qu'en condamnant M. Y... au paiement de la somme de 63 245,69 euros outre intérêts postérieurs au taux de 7 % l'an sur la somme de 4 061,40 euros, au titre du cautionnement consenti en garantie du prêt du 23 février 2007, quand il était constant que le créancier n'avait pas respecté la clause de conciliation préalable à toute instance stipulée dans le contrat de prêt, ce dont se prévalait la caution, la cour d'appel a violé l'article 2313 du code civil, ensemble les articles 2288 et 2290 alinéa 1er du même code.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant à ce qu'il soit dit et jugé que, pris en qualité de caution, il ne pouvait être condamné au paiement d'une somme supérieure à celle résultant de la compensation entre les sommes dues par la SARL Maison Jardin à la BPCA et celles dues par la BPCA à la SARL Maison Jardin, d'AVOIR jugé irrecevable sa demande de sursis à statuer et d'AVOIR condamné M. Y... au paiement de la somme de 63 245,69 euros outre intérêts postérieurs au taux de 7% l'an sur la somme de 4 061,40 euros, au titre du prêt du 23 février 2007, de la somme de 11 605,04 €, outre intérêts au taux de 7,60% l'an sur la somme de 10 536,60 €, au titre du prêt du 30 janvier 2008, de la somme de 54 289,40 € au titre du solde débiteur du compte n° [...], et de la somme de 4 440,72 €, outre intérêts au taux de 7 % l'an sur la somme de 4 061,40 €, au titre du prêt du 10 mai 2007 ;
AUX MOTIFS QUE l'appelant sollicite qu'il soit, dans le cadre de la présente instance, sursis à statuer dans l'attente de la compensation à intervenir entre des sommes dues par la banque, au titre de placements financiers « hisseo» et de parts sociales, à la SARL Maison Jardin et les sommes éventuellement dues par cette dernière à la SA Banque Populaire Côte d'Azur ; mais qu'ainsi que le soutient l'intimée, la demande de sursis à statuer qui tend à faire suspendre le cours de l'instance est en application des articles 73 et 74 du code de procédure civile, une exception de procédure qui doit être présentée, à peine d'irrecevabilité, avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir de son auteur ; qu'or il apparaît, aux termes de ses écritures, que Byrd Y... ne formule cette demande de sursis à statuer, dans une rubrique intitulée « en toute hypothèse », qu'après avoir conclu, tant à titre principal qu'à titre subsidiaire, en invoquant des moyens de défense au fond et une fin de nonrecevoir ;
1° ALORS QU'une partie est fondée à demander, à titre subsidiaire, au juge de surseoir à statuer sur une question qui ne se pose que si une défense au fond, soulevée à titre principal, a été écartée ; qu'en jugeant que la demande de sursis à statuer formulée par M. Y... était irrecevable au motif qu'elle n'avait pas été présentée in limine litis, quand cette demande, portant sur le montant de la compensation intervenue entre le débiteur principal et le créancier, et donc sur le montant des sommes qui pouvaient être mises à la charge de M. Y... en sa qualité de caution, supposait qu'il soit au préalable statué sur le principe même de la possibilité de poursuivre la caution, la cour d'appel a violé l'article 74 du code de procédure civile ;
2° ALORS QU'en toute hypothèse, M. Y... demandait que la cour d'appel, avant tout sursis à statuer, juge qu'il ne pouvait être condamné au paiement d'une somme supérieure à celle résultant de la compensation entre les sommes dues par la société Maison Jardin, débitrice principale, à la BPCA et celles dues par la BPCA à la société Maison Jardin ; qu'en jugeant que M. Y... demandait seulement à ce qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de la compensation, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
3° ALORS QU'en toute hypothèse, lorsque le principe de la compensation invoquée par une partie est admis, il revient au juge d'en déterminer le montant ou d'inviter les parties à le faire ; qu'en s'abstenant de rechercher ainsi qu'elle y était invitée si le principe de la compensation de la créance détenue par la banque sur la débitrice principale avec une créance de cette dernière sur l'établissement de crédit ne résultait pas d'un jugement du 10 mai 2011, de sorte qu'il lui appartenait de déterminer dans quelle mesure cette compensation devait s'opérer, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. Y... au paiement de la somme de 63 245,69 euros outre intérêts postérieurs au taux de 7% l'an sur la somme de 4 061,40 euros, au titre du prêt du 23 février 2007, de la somme de 11 605,04 €, outre intérêts au taux de 7,60% l'an sur la somme de 10 536,60 €, au titre du prêt du 30 janvier 2008, de la somme de 54 289,40 € au titre du solde débiteur du compte n° [...], et de la somme de 4 440,72 €, outre intérêts au taux de 7 % l'an sur la somme de 4 061,40 €, au titre du prêt du 10 mai 2007, d'AVOIR dit que les intérêts se capitaliseraient conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, et d'AVOIR rejeté les demandes de M. Y... tendant à ce qu'il soit rappelé que les sommes mises à sa charge ne pouvaient excéder les sommes effectivement garanties, soit 96 000 € pour le prêt notarié du 15 février 2007, 25 830 € pour le prêt du 30 janvier 2008 et 96 000 euros pour les autres engagements, et à ce qu'il soit jugé que les intérêts qui seraient dus par M. Y... ne pouvaient commencer à courir qu'à compter de la date introductive d'instance ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Bernard Y... conteste le montant des sommes réclamées par la SA Banque Populaire Côte d'Azur au titre tant du solde débiteur du compte de la société Maison Jardin que des différents prêts accordés à cette dernière, faisant notamment valoir qu'il n'est pas justifié des taux conventionnels appliqués, ni de l'existence, en ce qui concerne l'acte notarié du 23 février 2007, d'une clause pénale ; que toutefois, ainsi que le relève l'intimée, ses différentes créances ayant été admises au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Maison Jardin aux termes de quatre ordonnances du juge commissaire en date du 17 octobre 2012, s'y attache l'autorité de chose jugée, laquelle s'impose à la caution solidaire, et l'appelant n'est donc pas recevable en sa contestation ; que selon les dites ordonnances, sont dues par la débitrice principale les sommes suivantes : - 54.289,40 €, au titre du solde débiteur du compte n° [...], - 63.245,69 €, outre intérêts postérieurs au taux de 7% l'an sur la somme de 4.061,40 €, au titre du prêt du 23 février 2007, - 4.440,72 €, outre intérêts au taux de 7 % l'an sur la somme de 4.061,40 €, au titre du prêt du 10 mai 2007, - 11.605,04 €, outre intérêts au taux de 7,60 % l'an sur la somme de 10.536,60 €, au titre du prêt du 30 janvier 2008 ; qu'au regard de ses trois engagements de caution, respectivement souscrits les 15 février 2007, 30 janvier 2008 et 11 septembre 2008, dans les limites de : - 96.000 € pour garantie du prêt du 23 février 2007, - 25.830 € pour garantie du prêt du janvier 2008, - 96.000 € en garantie de tous engagements de la SARL Maison Jardin envers la banque ; que Bernard Y... est donc tenu de payer à cette dernière les sommes, qui n'excèdent pas les montants respectifs de ses engagements de caution solidaire de la société en liquidation judiciaire, telles que précédemment rappelées, étant observé que la limitation dont entend se prévaloir l'appelant ne concerne que les intérêts antérieurs à son assignation en paiement de telle sorte qu'elle est ici sans objet compte tenu des condamnations prononcées ; que par application des dispositions de l'article 1154 du code civil, il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la fiche signalétique versée aux débats et dûment paraphée par madame Dominique Y..., gérante de la SARL Maison Jardin, rappelle les conditions générales qui prévoient en cas de défaillance de l'emprunteur la majoration de trois points des intérêts et la clause pénale de 7% étant en outre observé que l'acte authentique prévoit en sa page 4 que les conditions générales et les conditions spéciales du présent prêt visées par l'emprunteur demeurent annexées audit acte ;
ALORS QUE les intérêts de la dette principale ne sont dus par la caution que dans la limite du plafond stipulé dans la mention manuscrite de l'acte de cautionnement ; qu'en jugeant que les plafonds de garantie, stipulés dans les mentions manuscrites imposées par la loi, ne concernaient que les intérêts des dettes garanties antérieurs à l'assignation en paiement de la caution, quand ils devaient s'appliquer aux intérêts, calculés au taux contractuel, ayant couru même après l'assignation et à ceux dus en vertu de l'arrêt, la cour d'appel a violé l'article L. 341-2, devenu L. 331-1 du code de la consommation, ensemble l'article 1134 devenu 1103 du code civil.