LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
JL
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 29 janvier 2020
Cassation
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 72 F-D
Pourvoi n° S 18-11.725
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 29 JANVIER 2020
la société General Import, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° S 18-11.725 contre l'ordonnance rendue le 31 janvier 2018 par le premier président de la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 15), dans le litige l'opposant :
1°/ au Rapporteur Général de l'autorité de la concurrence, domicilié [...] ,
2°/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, domicilié [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société General Import, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat du Rapporteur Général de l'autorité de la concurrence, l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience en chambre du conseil du 3 décembre 2019 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, que l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) ayant été saisie, par la société Sodiwal, de pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution des produits de grande consommation à Wallis-et-Futuna, consistant en des accords exclusifs d'importation entre la société General Import et ses fournisseurs, la société General Import a communiqué, à la demande de la rapporteure chargée de l'instruction de l'affaire, des informations portant sur ses relations commerciales avec ses fournisseurs ; que, par une décision du 28 septembre 2017, la rapporteure générale adjointe de l'Autorité a fait droit à la demande de la société General Import de protection de ces informations au titre du secret des affaires ; que la rapporteure en charge de l'instruction l'ayant informée que certaines pièces sur lesquelles portait la protection paraissaient devoir être communiquées à toutes les parties, pour les besoins du débat devant l'Autorité, la société General Import s'est opposée à la levée du secret des affaires ; que, par une décision du 30 novembre 2017, la rapporteure générale adjointe de l'Autorité a rendu les pièces en cause accessibles à l'ensemble des parties ; que la société General Import a formé un recours contre cette décision ;
Sur le moyen unique, pris en ses première, deuxième, troisième et quatrième branches :
Attendu que la société General Import fait grief à l'ordonnance du rejet de son recours alors, selon le moyen :
1°/ que pour faire droit à la demande de la rapporteure en charge de l'instruction tendant au déclassement des pièces cotées 472 et 473, le Rapporteur Général de l'Autorité, après avoir rappelé les textes applicables et visé les courriers échangés entre General Import et la rapporteure, s'était borné à indiquer : «dans son courriel du 23 novembre 2017, la société General Import s'oppose à l'utilisation pour les besoins du débat devant l'Autorité des pièces portant les cotes 472 et 473, dont elle a demandé la protection au titre du secret des affaires. Or, la rapporteure estime que les autres parties doivent en prendre connaissance. Dans ces conditions, il y a lieu de rendre les éléments identifiés dans l'article 1er du dispositif de la présente décision accessibles à tous » ; qu'en jugeant que le Rapporteur Général de l'Autorité avait « motivé sa décision en faisant référence à la nécessité de déclasser les cotes 472 et 473 pour les besoins du débat devant l'Autorité et au motif qu'un débat contradictoire a[vait] eu lieu avant que celui-là ne prenne sa décision », cependant que la décision n° 17-DEC-522 du 30 novembre 2017 du Rapporteur Général de l'autorité de la concurrence ne renfermait pas une telle motivation, le délégué du premier président de la cour d'appel a dénaturé cette décision et violé l'article 1103 du code civil (anciennement l'article 1134 du même code) ;
2°/ que le Rapporteur Général de l'autorité de la concurrence qui statue sur une demande de déclassement de pièces couvertes par le secret des affaires est tenu de motiver sa décision et le cas échéant d'exposer les motifs justifiant la levée du secret ; qu'en rejetant le moyen d'annulation de la société General Import tiré du défaut de motivation de la décision rendue par le Rapporteur Général au motif que l'article R. 463-15 du code de commerce « n'exigeait pas de décision spécialement motivée », le premier président délégué a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme par refus d'application, ensemble les articles R. 463-15, L. 464-8-1 et L. 463-1 du code de commerce ;
3°/ que ni l'existence d'un débat contradictoire préalable ni le fait que les parties aient exposé leurs moyens ne sont de nature à dispenser le Rapporteur Général de son obligation de motiver sa propre décision ; qu'en rejetant le moyen de la société General Import fondé sur le défaut de motivation de la décision du Rapporteur Général « compte tenu du débat contradictoire préalable qui a[vait] permis à la société General Import de faire valoir ses arguments » et au motif que la rapporteure chargée de l'instruction avait pour sa part précisé les motifs sur lesquelles elle fondait sa demande de déclassement, le délégué du premier président de la cour d'appel a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble les articles R. 463-15, L. 464-8-1 et L. 463-1 du code de commerce ;
4°/ que le Rapporteur Général de l'autorité de la concurrence ne peut se borner, pour justifier qu'il soit fait droit à une demande de déclassement de pièces couvertes par le secret des affaires présentée par le rapporteur, à faire référence aux motifs avancés par le rapporteur au soutien de cette demande, sans se prononcer par des motifs propres sur son bien-fondé ; qu'en se bornant, pour ordonner la levée du secret sur un certain nombre de pièces communiquées à la rapporteure par la société General Import, à indiquer que « la rapporteure estime que les autres parties doivent en prendre connaissance » sans porter d'appréciation personnelle sur la pertinence de cette affirmation de la rapporteure, le délégué du premier président de la cour d'appel a violé les articles R. 463-15, L. 464-8-1 et L. 463-1 du code de commerce ;
Mais attendu que si c'est à tort que le premier président a rejeté le moyen pris du défaut de motivation de la décision du Rapporteur Général qui lève la protection au titre du secret des affaires sur certaines pièces, en retenant que l'article R. 463-15 du code de commerce n'exigeait pas de décision spécialement motivée, la société General Import est sans intérêt à critiquer l'ordonnance de ce chef dès lors que le premier président a statué sur le fond, en vertu de l'effet dévolutif du recours, et conformément aux conclusions dont il était saisi ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Mais sur le moyen, pris en sa sixième branche :
Vu les articles L. 463-4 et R. 463-15 du code de commerce ;
Attendu que pour rejeter le recours formé contre la décision de levée du secret des affaires prise par la rapporteure générale adjointe de l'Autorité, l'ordonnance relève que les produits commercialisés par la société General Import et ses fournisseurs ne font pas l'objet d'accords écrits et retient qu'en l'absence de tels accords, l'existence d'une éventuelle infraction aux dispositions de l'article L. 420-2-1 du code de commerce ne pourra être établie que par la technique dite du faisceau d'indices ; qu'elle en déduit que la production des informations communiquées par la société General Import, en version confidentielle, est nécessaire pour les débats devant l'Autorité, afin de caractériser ou non une telle pratique ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans expliquer en quoi il était nécessaire, pour les besoins du débat devant l'Autorité, qui dispose elle-même de la version confidentielle des informations communiquées par la société General Import, que d'autres parties à la procédure, dont la partie saisissante, puissent prendre connaissance de ces informations relevant du secret des affaires, le premier président n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 31 janvier 2018, entre les parties, par le délégué du premier président de la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant la juridiction du premier président, autrement composée ;
Condamne le Rapporteur Général de l'autorité de la concurrence aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience en chambre du conseil du vingt-neuf janvier deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société General Import
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR rejeté la demande de réformation de la décision n° 17-DEC-522 du 30 novembre 2017 du Rapporteur Général de l'autorité de la concurrence formée par la General Import, d'AVOIR rejeté toute autre demande, fin ou conclusion de la société General Import, et d'AVOIR dit que la charge des dépens sera supportée par cette dernière.
AUX MOTIFS QUE : « Il résulte des dispositions de l'article R 463-15 du code de commerce que « lorsque le rapporteur considère qu'une ou plusieurs pièces dans leur version confidentielle sont nécessaires à l'exercice des droits de la défense d'une ou plusieurs parties ou que celles-ci doivent en prendre connaissance pour les besoins du débat devant l'Autorité, il en informe par lettre recommandée avec demande d'avis de réception la personne qui a fait la demande de protection du secret des affaires contenu dans ces pièces il lui fixe un délai pour présenter ses observations avant que le Rapporteur Général ne statue. La décision du Rapporteur Général est notifiée aux intéressés. Lorsqu'une partie mise en cause n'a pas eu accès à la version confidentielle d'une pièce qu'elle estime nécessaire à l'exercice de ses droits, elle peut en demander au rapporteur la communication ou la consultation en lui présentant une requête motivée dès sa prise de connaissance de la version non confidentielle et du résumé de cette pièce. Il est alors procédé comme à l'alinéa précédent. Le Rapporteur Général fixe, le cas échéant, un délai permettant un débat sur les informations, documents ou parties de document nouvellement communiqués ». Il ressort de l'examen du dossier de la procédure que, lors des échanges entre la société General Import et l'ADLC, cette dernière a précisé, dans son courrier du 20 novembre 2017, le motif pour lequel elle souhaitait lever la protection du secret des affaires pour certaines pièces. En effet il est indiqué « (..) nous vous informons que les besoins du débat devant l'Autorité imposent à notre sens de communiquer certaines d'entre elles à l'ensemble des parties. Sont concernées les pièces : Cotes 472 et 473 ». De surcroît, le même courrier précise « (...) vous pouvez, avant le 27 novembre 2017, délai de rigueur, présenter vos observations sur la communication de ces pièces aux parties avant que le Rapporteur Général adjoint ne statue ». Dès lors, il doit être constaté que le rapporteur a motivé sa décision en faisant référence à la nécessité de déclasser les cotes 472 et 473 pour les besoins du débat devant l'Autorité et au motif qu'un débat contradictoire a eu lieu avant que celui-là prenne sa décision. L'article R. 463-15 précité n'exigeant de décision spécialement motivée et compte tenu du débat contradictoire préalable qui a permis à la société General Import de faire valoir ses arguments, ce moyen sera rejeté » ;
ET QUE : « Il ressort du dossier de la procédure que la société Sodiwal a, par courrier en date du 4 juillet 2014, saisi l'ADLC, de pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution des produits de grande consommation dans le territoire de WALLIS-et-FUTUNA. Cette société fait état d'accords exclusifs d'importation entre sa concurrente General Import et des fournisseurs étrangers. Elle précise que ces accords constitueraient des pratiques prohibées par l'article L. 420-2-1 du code de commerce selon lequel « sont prohibés, dans les collectivités relevant de l'article 73 de la constitution, les départements et régions d'outre-mer (...) et les collectivités d'outre-mer de SAINT-BARTHELEMY (...) et de WALLIS-et-FUTUNA, les accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d'accorder des droits exclusifs d'importation à une entreprise ou à un groupe d'entreprises » et a transmis, à l'appui de ses allégations, à l'ADLC des courriels de réponses de sociétés contactées. S'agissant des pièces litigieuses, à savoir les cotes 472 et 473, elles constituent des réponses de la société General Import à un questionnaire adressé par le rapporteur et sont présentées dans un tableau répertoriant les produits commercialisés par la société à WALLIS-et-FUTUNA et les conditions d'approvisionnement de ces produits auprès des fournisseurs. En préambule de la présentation du tableau, la société General Import indique que les produits commercialisés ne font pas l'objet d'accords écrits et précise que l'approvisionnement de certains produits s'effectue directement auprès des industriels et pour d'autres produits, par l'intermédiaire de bureaux d'achat-vente travaillant à l'export, à partir notamment de la NOUVELLE ZELANDE et de l'AUSTRALIE. Eu égard à ces éléments et notamment à l'absence d'accords écrits concernant des produits commercialisés par la société General Import et ses fournisseurs, l'existence d'une éventuelle pratique prohibée par l'article L. 420-2-1 du code de commerce précité ne peut être établie que par la technique dite du faisceau d'indices et dès lors, la production des cotes 472 et 473 en version confidentielle est nécessaire pour les débats devant l'Autorité afin de caractériser ou non une telle pratique. Enfin, la circonstance que la grande majorité des produits mentionnés par General Import sur les pièces cotées 472 et 473 ferait partie de la liste de produits de première nécessité élaborée en vertu de l'article L. 410-5 du code de commerce et que les informations concernant l'identité des fournisseurs de General Import seraient soit déjà connues par la saisissante, soit accessibles librement sur Internet, donc peu sensibles, conforte la nécessité de lever le secret des affaires pour les cotes susmentionnées. En conséquence, la levée du secret des affaires des cotes 472 et 473 est nécessaire aux débats. Ce moyen sera écarté » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « L'article L. 463-4 du code de commerce dispose : « Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à l'exercice des droits de la défense d'une partie mise en cause, le Rapporteur Général de l'autorité de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d'autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. Un décret en Conseil d'Etat précise les modalités d'application du présent article. » Le premier alinéa de l'article R. 463-15 précise : « Lorsque le rapporteur considère qu'une ou plusieurs pièces dans leur version confidentielle sont nécessaires à l'exercice des droits de la défense d'une ou plusieurs parties ou que celles-ci doivent en prendre connaissance pour les besoins du débat devant l'Autorité, il en informe par lettre recommandée avec demande d'avis de réception la personne qui a fait la demande de protection du secret des affaires contenu dans ces pièces et lui fixe un délai pour présenter ses observations avant que le Rapporteur Général ne statue. La décision du Rapporteur Général est notifiée aux intéressés... » Dans son courriel du 23 novembre 2017, la société General Import s'oppose à l'utilisation pour les besoins du débat devant l'Autorité des pièces portant les cotes 472 et 473, dont elle a demandé la protection au titre du secret des affaires. Or, la rapporteure estime que les autres parties doivent en prendre connaissance. Dans ces conditions, il y a lieu de rendre les éléments identifiés dans l'article 1er du dispositif de la présente décision accessibles à tous » ;
1°) ALORS QUE pour faire droit à la demande de la rapporteure en charge de l'instruction tendant au déclassement des pièces cotées 472 et 473, le Rapporteur General de l'Autorité de la concurrence, après avoir rappelé les textes applicables et visé les courriers échangés entre General Import et la rapporteure, s'était borné à indiquer : «dans son courriel du 23 novembre 2017, la société Général Import s'oppose à l'utilisation pour les besoins du débat devant l'Autorité des pièces portant les cotes 472 et 473, dont elle a demandé la protection au titre du secret des affaires. Or, la rapporteure estime que les autres parties doivent en prendre connaissance. Dans ces conditions, il y a lieu de rendre les éléments identifiés dans l'article 1er du dispositif de la présente décision accessibles à tous » ; qu'en jugeant que le Rapporteur Général de l'Autorité avait « motivé sa décision en faisant référence à la nécessité de déclasser les cotes 472 et 473 pour les besoins du débat devant l'Autorité et au motif qu'un débat contradictoire a[vait] eu lieu avant que celui-là ne prenne sa décision », cependant que la décision n° 17-DEC-522 du 30 novembre 2017 du Rapporteur Général de l'autorité de la concurrence ne renfermait pas une telle motivation, le délégué du premier président de la Cour d'appel a dénaturé cette décision et violé l'article 1103 du code civil (anciennement l'article 1134 du même code) ;
2°) ALORS en outre QUE le Rapporteur Général de l'autorité de la concurrence qui statue sur une demande de déclassement de pièces couvertes par le secret des affaires est tenu de motiver sa décision et le cas échéant d'exposer les motifs justifiant la levée du secret ; qu'en rejetant le moyen d'annulation de la société General Import tiré du défaut de motivation de la décision rendue par le Rapporteur Général au motif que l'article R 463-15 du code de commerce « n'exigeait pas de décision spécialement motivée », le premier président délégué a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme par refus d'application, ensemble les articles R 463-15, L 464-8-1 et L 463-1 du code de commerce ;
3°) ALORS QUE ni l'existence d'un débat contradictoire préalable ni le fait que les parties aient exposé leurs moyens ne sont de nature à dispenser le Rapporteur Général de son obligation de motiver sa propre décision ; qu'en rejetant le moyen de la société General Import fondé sur le défaut de motivation de la décision du Rapporteur Général « compte tenu du débat contradictoire préalable qui a[vait] permis à la société General Import de faire valoir ses arguments » et au motif que la rapporteure chargée de l'instruction avait pour sa part précisé les motifs sur lesquelles elle fondait sa demande de déclassement, le délégué du premier président de la Cour d'appel a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, ensemble les articles R 463-15, L 464-8-1 et L 463-1 du code de commerce ;
4°) ALORS QUE le Rapporteur Général de l'autorité de la concurrence ne peut se borner, pour justifier qu'il soit fait droit à une demande de déclassement de pièces couvertes par le secret des affaires présentée par le rapporteur, à faire référence aux motifs avancés par le rapporteur au soutien de cette demande, sans se prononcer par des motifs propres sur son bien-fondé ; qu'en se bornant, pour ordonner la levée du secret sur un certain nombre de pièces communiquées à la rapporteure par la société General Import , à indiquer que « la rapporteure estime que les autres parties doivent en prendre connaissance » sans porter d'appréciation personnelle sur la pertinence de cette affirmation de la rapporteure, le délégué du premier président de la Cour d'appel a violé les articles R.463-15, L.464-8-1 et L.463-1 du Code de commerce ;
5°) ALORS en outre QUE le juge ne peut se borner, pour motiver sa décision, à reproduire les conclusions des parties ; qu'en justifiant sa décision par des motifs constituant la simple reproduction, à l'exception de quelques adaptations de style, des observations de l'Autorité de la concurrence quant à la prétendue nécessité, au fond, de lever le secret des affaires, le délégué du Premier Président a statué par une apparence de motivation faisant peser un doute sur son impartialité et a violé l'article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
6°) ALORS QUE devant l'Autorité de la concurrence, l'instruction de l'affaire et l'établissement de pratiques contraires aux règles de la concurrence relèvent de la seule compétence des services d'instruction de l'Autorité, lesquels doivent poursuivre leurs investigations tout en garantissant aux parties concernées la protection de leurs secrets d'affaires ; que les débats devant l'Autorité doivent eux-mêmes se dérouler dans le respect du secret des affaires ; que si, aux termes de l'article R 643-15 du code de commerce, le rapporteur peut solliciter du Rapporteur Général de l'Autorité qu'il ordonne la levée de la protection accordée à certaines pièces du dossier au titre du secret des affaires, et ce uniquement pour des motifs tenant à l'exercice par une ou plusieurs parties des droits de la défense ou parce que les débats devant l'Autorité le commandent, le simple fait que certaines pièces couvertes par le secret puissent en soi et de façon théorique être de nature à établir l'infraction commise par l'entreprise poursuivie ne constitue pas à lui seul un motif spécial justifiant la levée du secret au profit des autres parties ; qu'en jugeant que le déclassement des pièces n°472 et 473 et leur communication aux autres parties, dont la société Sodiwal, plaignante et concurrente directe de Général Import, devaient être ordonnés au motif qu'en l'absence d'accords écrits, les pratiques anticoncurrentielles auxquelles General Import se serait prétendument livrée ne pouvaient être établies que par la technique dite du faisceau d'indices et que la production des cotes 472 et 473 apparaissait « dès lors nécessaire pour les débats devant l'Autorité afin de caractériser ou non l'existence d'une telle pratique », le délégué du premier président de la Cour d'appel, qui n'a pas justifié d'un des motifs spéciaux pouvant seuls permettre la levée du secret des affaires à l'égard des autres parties, et notamment de la concurrente directe de General Import, a violé l'article R 463-15 du code de commerce ;
7°) ALORS en toute hypothèse QUE le Rapporteur Général qui ordonne le déclassement de pièces couvertes par le secret des affaires doit non seulement constater que ce déclassement est justifié par un des motifs spéciaux visés à l'article R 463-15 du code de commerce mais doit également, et en toutes circonstances, mettre en balance, dans le cadre d'un contrôle de proportionnalité, les considérations invoquées par le demandeur au déclassement avec le droit des entreprises à la protection de leurs secrets d'affaires (Com. 4 octobre 2016, n° 15-14.158 ; Com. 19 janvier 2016, n° 14-21.671) ; qu'en jugeant, à la suite de l'Autorité de la concurrence, que la production des cotes 472 et 473 en version confidentielle était nécessaire pour les débats devant l'Autorité afin de caractériser les pratiques contestées et que « la circonstance que la grande majorité des produits mentionnés par General Import sur les pièces cotées 472 et 473 ferait partie de la liste de produits de première nécessité élaborée en vertu de l'article L 410-5 du code de commerce et que les informations concernant l'identité des fournisseurs de General Import seraient soit déjà connues par la saisissante, soit accessible librement sur internet, donc peu sensibles, confortait la nécessité de lever le secret des affaires pour les cotes susmentionnées », sans tenir compte du fait que la levée du secret était de nature à permettre aux autres parties, et en particulier à la société Sodiwal, qui n'avait pourtant pas la maîtrise de la procédure, de prendre connaissance du contenu des accords négociés par Général Import avec ses fournisseurs, ni rechercher si, au regard de cette circonstance, le déclassement des pièces 472 et 473 ne caractériserait pas une atteinte disproportionnée aux droits de la société General Import, le délégué du premier président de la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R 463-15 du code de commerce.