LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses septième et huitième branches, tel que reproduit en annexe :
Attendu, selon le jugement attaqué, rendu en dernier ressort (juge de l'exécution, tribunal de grande instance de Pontoise, 4 juillet 2011), que la Caisse régionale de crédit agricole mutuel de Paris et d'Ile-de-France (la banque) a contesté devant un juge de l'exécution la décision d'une commission de surendettement qui avait déclaré recevable la demande de M. X... tendant au traitement de sa situation de surendettement ; 
Attendu que M. X... fait grief au jugement de déclarer sa demande irrecevable ;
Mais attendu qu'en matière de procédure orale, sans représentation obligatoire, les moyens soulevés d'office par le juge sont présumés, sauf preuve contraire non rapportée en l'espèce, avoir été débattus contradictoirement à l'audience ;
Et attendu qu'ayant relevé que M. X... avait mis en place un montage juridique lui permettant de contrôler un ensemble de sociétés ayant contracté des dettes considérables dont il s'était pour partie porté caution, alors qu'elles ne correspondaient à aucune réalité économique, le juge de l'exécution en a souverainement déduit qu'il n'était pas de bonne foi ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les autres branches du moyen ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la Caisse régionale de crédit agricole mutuel de Paris et d'Ile-de-France la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X....
Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR déclaré monsieur X... irrecevable à bénéficier de la procédure de surendettement ;
AUX MOTIFS QUE « l'article L. 330-1 du Code de la consommation définit les critères d'éligibilité à la procédure de traitement du surendettement des personnes physiques, à savoir « l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ainsi qu'à l'engagement qu'il a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société » ; l'article L. 330-1 précité interdit de prendre en compte les dettes professionnelles pour l'appréciation de la situation de surendettement ; sont considérées comme professionnelles les dettes nées pour les besoins ou au titre de l'activité professionnelle ; le dirigeant de société qui s'est engagé à payer la dette de celle-ci à titre de caution reste éligible à la procédure de surendettement des particuliers, à condition d'être de bonne foi, laquelle est présumée, et s'apprécie non seulement au moment de la déclaration de situation, lors du dépôt de la demande de surendettement, mais encore à la date des faits à l'origine du surendettement ;
en l'espèce, monsieur X..., ancien expert comptable et commissaire aux comptes, aujourd'hui à la retraite après avoir été licencié de la SA CPS France pour avoir détourné d'importantes sommes d'argent (jugement du Conseil de prud'hommes de Nanterre du 19 décembre 2006), dépose seul un dossier de surendettement, bien qu'il soit marié ; il ressort des débats et des pièces produites (notamment des statuts de la SNC DPX, courrier du 10 mars 1998, et annexe adressé par maître Z..., mandataire judiciaire, liquidateur de la société Bardoux, au juge du tribunal de commerce de Nanterre) :
- que monsieur X... et son épouse ont animé un groupe de sociétés, la SARL DPL INVESTISSEMENTS (dont M. X... est le gérant et l'unique associé) qui détient 80 % du capital de SNC DPX et en est la gérante, la SA VSA FINANCE, présidée par madame Annie X... (épouse de monsieur Daniel X...), la SA BARDOUX, dont le capital est détenu à 99,9 % par la société VSA FINANCE et qui possède 20 % du capital de la société DPX, la SNC DPX, acquéreur de l'ensemble immobilier loué à la société BARDOUX » ;
- que l'activité des sociétés DPL INVESTISSEMENTS, VSA FINANCE, BARDOUX et DPX est liée à l'acquisition d'un seul et même ensemble industriel exploité par la société BARDOUX dont madame X... était la dirigeante de fait (jugement du 6 janvier 2004 du tribunal de grande instance de Bobigny) ;
monsieur X... ne donne aucune explication sur les raisons de ce montage complexe constitué par quatre sociétés ayant chacune un patrimoine distinct mais exploitant un seul et même fonds de commerce, et ce, alors que maître Z... a souligné, dans son assignation annexée au courrier précitée adressé au juge du tribunal de Nanterre, l'extrême nébulosité existant dans les relations entre ces sociétés, leur imbrication économique, juridique et financière caractéristique d'une confusion des patrimoines ou d'une fictivité d'entreprise ; en tout état de cause, ce montage a permis à monsieur X..., par l'intermédiaire de la société DLP INVESTISSEMENTS dont il est l'associé unique (selon ses propres écritures) et le gérant, d'exercer la gérance de fait de la SNC DPX (notamment courriers du 21 décembre 1998, du 17 janvier 2002, du 18 mars 2002, du 7 octobre 2002, du 7 avril 2004 de la société DPX), d'en détenir le contrôle sans apparaître officiellement et de contourner l'incompatibilité existante entre la qualité de commissaire aux comptes et celle d'associé et gérant d'une société en nom collectif, lequel a automatiquement la qualité de commerçant indéfiniment et solidairement responsable du passif, conformément aux dispositions de l'article L. 221-1 du Code de commerce ;
mais, il résulte des dispositions de l'article L. 221-3 alinéa 2 du Code de commerce que, si une personne morale est gérant d'une société en nom collectif, ses dirigeants sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s'ils étaient gérants en leur nom propre ; monsieur X..., gérant de la société DPL INVESTISSEMENT, était donc soumis aux mêmes conditions et obligations et encourt les mêmes responsabilités que s'il avait été gérant en son nom propre de la SNC DPX ; son cautionnement de la dette de cette société présente un caractère professionnel ; au demeurant, l'ensemble des éléments ci-dessus examinés démontre une volonté, exclusive de la bonne foi exigée par l'article L. 330-1 précité, de contourner les dispositions légales au moyen d'un montage juridique au centre duquel se trouve la société DPX, dont il a cautionné les dettes et qui ne correspond pas à une réalité économique » ;
1°) ALORS QUE, tenu de respecter lui-même le principe du contradictoire, le juge ne peut soulever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, le CREDIT AGRICOLE, seul établissement de crédit à avoir comparu, s'était borné à alléguer, selon les propres énonciations du jugement, la nature professionnelle du passif né de la garantie donnée à la société DPX par M. X... et à discuter ainsi des conditions énoncées dans l'article L. 330-1 du Code de la consommation ; qu'en se fondant d'office, sans inviter M. X... à présenter ses observations, sur sa qualité de commerçant et de gérant par application du principe non invoqué par le CREDIT AGRICOLE en vertu duquel, dans le cas d'une gérance de la société en nom collectif par une personne morale, les dirigeants de celle-ci sont soumis aux mêmes obligations et encourent les mêmes responsabilités que s'ils étaient gérants en leur nom propre (article L. 221-3 alinéa 2 du Code de commerce), le Tribunal a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS en tout état de cause QUE le principe en vertu duquel les dirigeants d'une personne morale gérant une société en nom collectif sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s'ils étaient gérants en leur nom propre ne signifie pas que ces dirigeants doivent se voir attribuer la qualité de commerçant par volonté de la loi réservée aux associés personnes physiques des sociétés en nom collectif ; qu'en l'espèce, M. X... était seulement associé et gérant de la société DLP INVESTISSEMENTS, SARL ; qu'en considérant que le fait que cette société fut gérant de la SNC DPX permettait, en application de ce principe, de retenir la qualité de commerçant de M. X..., indéfiniment et solidairement responsable du passif de la SNC DPX, le Tribunal a violé les articles L. 221-1 et L. 221-3 alinéa 2 du Code de commerce ;
3°) ALORS subsidiairement QUE, fut-il déclaré commerçant par volonté de la loi, l'associé en nom est exclu des procédures collectives et, sous réserve du respect des conditions posées à l'article L. 330-1 du Code de la consommation, est éligible à la procédure de surendettement ; qu'en considérant que, commerçant par détermination de la loi, en tant qu'associé en nom, monsieur X... ne pouvait bénéficier de la procédure de surendettement, le Tribunal a violé les articles L. 330-1, L. 331-2 et L. 333-3 du Code de la consommation ;
4°) ALORS en tout état de cause QUE la seule qualité de gérante d'une société ne suffit pas à faire relever la personne concernée du régime des procédures collectives et à l'exclure du champ d'application des dispositions du Code de la consommation relatives au surendettement des particuliers ; qu'en jugeant le contraire, ce à quoi l'a conduit le jeu de l'article L. 221-3 alinéa 2 du Code de commerce, le Tribunal a violé les articles L. 330-1, L. 331-2 et L. 333-3 du Code de la consommation ;
5°) ALORS encore QUE le passif professionnel né de la garantie donnée par un dirigeant au profit de sa société relève de la procédure de surendettement des particuliers ; qu'en considérant que M. X... n'était pas éligible à la procédure de surendettement par cela seul qu'il devait être considéré comme gérant de la société DPX SNC et qu'ainsi son cautionnement de la dette de cette société présentait un caractère professionnel, le Tribunal a violé l'article L. 330-1 du Code de la consommation dans sa rédaction applicable et issue de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ;
6°) ALORS QUE, si la situation de surendettement doit être caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de pouvoir faire face à ses dettes non professionnelles exigibles ou à échoir, le juge ne peut écarter la procédure de surendettement du seul fait de l'existence de dettes professionnelles ; que, pour déclarer la demande d'ouverture de la procédure irrecevable, le jugement retient que le cautionnement de M. X... en faveur de la SNC DPX représentait une dette professionnelle ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les dettes non professionnelles dont était tenu le débiteur notamment au titre des prêts à la consommation justifiant le recours exercé par d'autres établissements de crédit non comparants ne le plaçaient pas en situation de surendettement, le Tribunal a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 331-2, alinéa 1er et L. 333-3 du Code de la consommation ;
7°) ALORS QUE, tenu de respecter lui-même le principe du contradictoire, le juge ne peut soulever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations du jugement que le CREDIT AGRICOLE, afin d'alléguer la mauvaise foi de M. X..., exposait que ce dernier disposait d'une capacité de remboursement confortable de 4.791 euros par mois, qu'il était parfaitement à jour de ses crédits à la consommation lui laissant encore une marge pour rembourser les autres créanciers ; qu'il était encore affirmé que M. X... n'exposait pas comment il utilisait jusqu'alors cette capacité de remboursement retenue par la commission pour rembourser ses créanciers professionnels et non-professionnels ; qu'en soulevant d'office, pour caractériser la mauvaise foi, le moyen pris de la volonté de M. X... de contourner, par le biais d'une société écran, l'incompatibilité entre la qualité de commissaire aux comptes et celle d'associé et gérant d'une société en nom collectif, cette dernière qualité impliquant la qualité de commerçant, sans inviter M. X... à présenter ses observations, le Tribunal a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
8°) ALORS en tout état de cause QUE la vérification de la bonne foi du débiteur ne suppose pas un examen de la moralité de celui-ci ; que, pour retenir la fin de non-recevoir prise de la mauvaise foi, l'acte reproché doit avoir eu un rapport avec la situation de surendettement ; que la mauvaise foi n'est caractérisée que lorsque le débiteur a volontairement aggravé sa situation ; qu'en considérant que la mauvaise foi de M. X... était caractérisée au sens de l'article L. 330-1 du Code de la consommation par cela seul que ce dernier aurait cherché à contourner, par le biais d'une société écran, l'incompatibilité entre la qualité de commissaire aux comptes et celle d'associé et gérant d'une société en nom collectif, le Tribunal a violé l'article L. 330-1 du Code de la consommation ;
9°) ALORS enfin QUE les fonctions de commissaire aux comptes ne sont inconciliables qu'avec l'exercice d'une activité commerciale, directement ou par personne interposée ; que, s'il est réputé commerçant par volonté de la loi, l'associé en nom n'exerce aucune activité commerciale ; qu'en considérant que monsieur X... devait être sanctionné, par une sorte de déchéance du droit à bénéficier de la procédure de surendettement des particuliers ou en vertu du principe fraus omnia corrumpit, le Tribunal a violé les articles L. 330-1, L. 333-3 du Code de la consommation et L. 822-10 du Code de commerce.