LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence,3 février 2009), qu'après l'expulsion de la société qui assurait l'exploitation de son fonds de commerce, la société Mirabeau a, le 5 mars 1999, confié cette exploitation  à la société Odalys ; qu'après avoir obtenu, par ordonnance du 29 juillet 1999, la dispense de la condition d'immatriculation pendant sept années alors exigée, la société Mirabeau a, le 30 juillet 1999, donné le fonds de commerce en location-gérance à la société Odalys ; qu'après la mise en redressement judiciaire de la société Mirabeau,  la société Odalys, soutenant  que cette dernière ne satisfaisait pas, lors de la conclusion du contrat de location-gérance, à la condition d'exploitation du fonds pendant deux ans, a demandé l'annulation de ce contrat ;
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu que la société Odalys fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de nullité du contrat de location-gérance et de la condamner au paiement d'une certaine somme à la société Mirabeau , à titre de redevance, alors, selon le moyen :
 	1°/ que la convention signée entre les parties, sous une rubrique «Durée», fixait au 5 mars 1999 le point de départ de la location-gérance en énonçant  : «La location-gérance est consentie pour la durée énoncée au chapitre II «Conditions particulières»» puis, au titre des conditions particulières  : «Durée : douze années à compter rétroactivement du 5 mars 1999», les juges du fond, en considérant que la location-gérance avait débuté, non pas le 5 mars 1999, mais le 20 juillet 1999, ont dénaturé les stipulations claires et précises de la convention ;
 	2°/ que s'il est toujours possible pour les parties, dans le cadre d'un "mutuus dissensus", de revenir sur une première convention par l'effet d'une seconde convention qui lui est contraire, encore faut-il que les juges du fond constatent l'existence d'une seconde convention anéantissant la première ; qu'à défaut de constater qu'à la suite de la convention signée le 27 juillet 1999 et le 30 juillet 1999, les parties avaient conclu une seconde convention revenant sur ce qu'elles avaient précédemment décidé, pour la période comprise entre le 5 mars 1999 et le 20 juillet 1999, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble au regard de l'article L. 144-3 du code du commerce dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce ;
 	Mais attendu, d'une part, que c'est par une interprétation rendue nécessaire par la stipulation dans la clause de durée  d'un début d'exploitation du fonds par la société Odalys le 5 mars 1999 contredisant la date de location-gérance conclue le 30 juillet 1999, que la cour d'appel a retenu que la location-gérance avait été consentie à cette dernière date ;
 	Et attendu, d'autre part, que la cour d'appel n'a pas retenu que les parties aient entendu revenir le 30 juillet 1999 sur une convention de location-gérance qui aurait commencé le 5 mars 1999, mais que celles-ci avaient été liées par une convention d'exploitation  précaire, du 5 mars au 29 juillet 1999, puis par une location-gérance à compter du 30 juillet 1999 ;
 	D'où il suit que le moyen qui manque en fait en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
 	Sur le second moyen, pris en ses deux premières branches :
 	Attendu que la société Odalys fait encore grief à l'arrêt de statuer ainsi, alors, selon le moyen :
 	1°/ qu'il incombe au loueur, en l'espèce la société Mirabeau, d'établir que les conditions requises par l'article L.. 144-3 du code du commerce sont remplies et qu'il a obtenu une dérogation ; qu'en énonçant qu'«il appartient à la société Odalys de justifier que sa cocontractante avait également besoin d'une dispense du fait de la deuxième condition», les juges du fond, qui ont inversé les règles de la charge de la preuve, ont violé l'article 1315 du code civil ;
 	2°/ qu'en tout cas, faudrait-il faire abstraction des règles gouvernant la charge de la preuve, les juges du fond se devaient de rechercher, le fonds ayant été acquis en 1994,  si la société Mirabeau pouvait être regardée comme exploitante, dès lors qu'il était constaté qu'antérieurement à la convention conclue avec la société Odalys, le fonds était exploité par la société Sainte-Victoire ,et si cette circonstance n'excluait pas une exploitation du fonds pendant deux ans par la société Mirabeau ; que, de ce point de vue, l'arrêt attaqué est entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 144-3 du code du commerce dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits ;
 	Mais attendu qu'ayant retenu que la société Mirabeau justifiait par la production d'un extrait K bis en date du 25 juillet 1996 qu'elle avait exploité directement le fonds à compter du 20 mai 1996, soit pendant une période supérieure à deux ans au jour de la conclusion du contrat de location-gérance, la cour d'appel a ainsi, abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la première branche et sans avoir à faire la recherche dès lors inopérante visée par la seconde branche, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
 	Et attendu que la troisième branche du second moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne la société  Odalys aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Mirabeau la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par Mme le conseiller doyen faisant fonction de président en son audience publique du treize juillet deux mille dix.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par Me Foussard, avocat de la société Odalys
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 EN CE QUE, confirmant la sentence arbitrale, il a débouté la Société ODALYS de sa demande tendant à l'annulation du contrat de location-gérance et fait droit à la demande reconventionnelle de la Société MIRABEAU tendant au paiement d'une somme à titre de redevance ;
 AUX MOTIFS propres QU'«aux termes des dispositions de l'article 4 de la loi du 20 mars 1956, devenu l'article L.143-3 du Code du commerce, il est nécessaire pour concéder une location-gérance de remplir les deux conditions suivantes : - avoir été commerçant ou artisan pendant sept années ou avoir exercé pendant une durée équivalente les fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique, - avoir exploité pendant deux années au moins le fonds mis en location-gérance, sauf à obtenir une dispense du président du tribunal de grande instance compétent territorialement ; que la Société ODALYS soutient que la SARL MIRABEAU n'a obtenu la dérogation que relativement à la première condition qui porte sur le délai d'exercice de sept années d'une activité commerciale ; que, de la lecture de la requête et de l'ordonnance, il ressort effectivement que celle-ci ne visait que le fait que la SARL MIRABEAU était propriétaire du fonds depuis une période de moins de sept ans ; qu'il appartient à la Société ODALYS de justifier que sa cocontractante avait également besoin d'une dispense du fait de la deuxième condition ; que, pour ce faire, elle se réfère à l'acte notarié, régularisé par la SARL MIRABEAU le 30 juillet 1999, soit le lendemain de l'ordonnance en cause, qui stipule (cf. p. 6) : «la SARL MIRABEAU ne remplissant pas à ce jour les conditions de délais de propriété et d'exploitation du fonds de commerce concédé en gérance, a sollicité de Monsieur le Président du Tribunal de grande instance d'AIX-EN-PROVENCE l'autorisation visée par la loi du 20 mars 1956» et en tire argument pour conclure qu'elle a ainsi reconnu ne pas remplir cette condition ; qu'on doit cependant observer que cette phrase est tout à la fois obscure et ambiguë car visant une condition de délai de propriété qui n'existe pas dans les textes et qu'elle ne saurait suffire à démontrer que la SARL MIRABEAU nécessitait une double dérogation alors même que celle-ci justifie par la production aux débats d'un extrait K bis en date du 25 juillet 1996 qu'elle a exploité directement le fonds à compter du 20 mai 1996, soit pendant une période supérieure à deux ans au jour de la signature du contrat ; que dès lors, il ne peut être retenu que l'ordonnance en date du 29 juillet 1999 était insuffisante pour permettre à la SARL MIRABEAU de concéder la location-gérance du fonds de commerce ; que la Société ODALYS soutient encore que le contrat de location-gérance est nul, l'ordonnance ayant été rendue postérieurement au début de l'exploitation qui doit être fixé au 5 mars 1999 ; qu'il est nécessaire de préciser les conditions très particulières dans lesquelles la Société ODALYS a pris en charge l'exploitation qui sont tout à la fois rappelées dans le préambule du contrat de location-gérance et exposées dans un courrier adressé par celle-ci à la SARL MIRABEAU le 5 mars 1999 ; qu'il ressort de ces documents qu'elle a repris l'exploitation du fonds de commerce dans l'urgence, le jour-même où était expulsé des lieux l'ancien exploitant, la Société SAINTE-VICTOIRE, et ce afin d'assurer la gestion de l'hôtel-restaurant laissée ainsi vacante alors même qu'il existait divers contrats de commercialisation qui exigeaient que la poursuite de l'activité soit assurée ; que dans de telles circonstances, la SARL MIRABEAU, qui de plus ne disposait d'aucune autorisation de son associé unique, la SARL DHF INDUSTRIES, pour concéder le fonds en location-gérance (celle-ci ayant été obtenue le 20 juillet 1999), n'a pu que consentir à une convention d'exploitation nécessairement précaire et révocable, acceptée comme telle par la Société ODALYS ; que c'est donc à juste titre que le tribunal arbitral a pu considérer que la location-gérance n'avait été consentie par le loueur qu'au jour de la signature du contrat, soit à une date à laquelle il était titulaire de la dispense prévue à l'article L.144-4 du Code du commerce ()» (arrêt, p. 5, dernier § et p. 6, § 1 à 10 ;
 Et AUX MOTIFS, éventuellement adoptés, QUE «la location-gérance a été consentie par le loueur le 30 juillet 1999, date à laquelle il était titulaire de la dispense prévue à l'article L.144-4 du Code du commerce, délivrée le 20 juillet 199 par le Président du Tribunal de commerce de NICE, étant observé que la Société ODALYS n'est pas recevable, dans la présente instance, à critiquer la compétence territoriale de cette juridiction pour statuer sur la requête présentée par un loueur domicilié dans le ressort de ce Tribunal aux fins d'obtention de la dispense précitée () ; que l'ordonnance du 29 juillet 1999 porte la mention signée par le Président de la communication de la requête au Parquet () qu'il résulte tant des termes de l'acte notarié des 27 et 30 juillet 1999 que du courrier du 5 mars 1999 et des circonstances dans lesquelles la Société ODALYS a été amenée à prendre possession de l'établissement hôtelier le 5 mars 1999, que pendant la période comprise entre cette date et le 30 juillet suivant, les parties étaient soumises à une convention d'exploitation précaire et non à un contrat de location-gérance ; qu'en effet, par le courrier susvisé, la Société ODALYS se déclarait disposée à signer un contrat d'exploitation au motif que l'hôtel-restaurant ne pouvait cesser son activité à la suite de l'expulsion de la Société SAINTE VICTOIRE, précédent exploitant ; qu'au demeurant, la location-gérance du fonds n'a été autorisée que le 20 juillet 1999 par décision de l'associé unique de la Société MIRABEAU et que l'autorisation pour la Société ODALYS de prendre le fonds en location-gérance résulte d'une délibération de l'assemblée générale ordinaire de cette société en date du 5 juillet 1999 ; qu'au surplus, la Société MIRABEAU avait conservé la maîtrise de la disposition des salons de bridge quatre saisons et fumoir situés au rez-de-chaussée du Château de l'Arc et dont elle a consenti, à compter du 1er mai 1999, la jouissance exclusive à la Société ST MICROELECTRONICS SERVICE ST UNIVERSITY, ainsi que cela résulte des courriers qu'elle a adressés le 18 avril et le 1er juillet 1999 à la bénéficiaire de cette jouissance ; que dès lors que la location-gérance a été consentie par le loueur à une date à laquelle il était titulaire de la dispense prévue à l'article L.144-4 du Code du commerce, l'indication dans l'acte authentique d'une date antérieure de prise d'effet du contrat pour couvrir une brève période d'exploitation précaire et révocable n'est pas de nature à invalider celui-ci () » (sentence arbitrale, p. 12, antépénultième, avant-dernier et dernier § et p. 13, § 1, 2 et 3) ;
 ALORS QUE, premièrement, dès lors que la convention signée entre les parties, sous une rubrique «Durée», fixait au 5 mars 1999 le point de départ de la location-gérance en énonçant (p. 19) : «La location-gérance est consentie pour la durée énoncée au chapitre II «Conditions particulières»» puis, au titre des conditions particulières (p. 20) : «Durée : douze années à compter rétroactivement du 5 mars 1999», les juges du fond, en considérant que la location-gérance avait débuté, non pas le 5 mars 1999, mais le 20 juillet 1999, ont dénaturé les stipulations claires et précises de la convention ;
 Et ALORS QUE, deuxièmement, s'il est toujours possible pour les parties, dans le cadre d'un mutuus dissensus, de revenir sur une première convention par l'effet d'une seconde convention qui lui est contraire, encore faut-il que les juges du fond constatent l'existence d'une seconde convention anéantissant la première ; qu'à défaut de constater qu'à la suite de la convention signée le 27 juillet 1999 et le 30 juillet 1999, les parties avaient conclu une seconde convention revenant sur ce qu'elles avaient précédemment décidé, pour la période comprise entre le 5 mars 1999 et le 20 juillet 1999, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble au regard de l'article L. 144-3 du Code du commerce dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce.
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 EN CE QUE, confirmant la sentence arbitrale, il a débouté la Société ODALYS de sa demande tendant à l'annulation du contrat de location-gérance et fait droit à la demande reconventionnelle de la Société MIRABEAU tendant au paiement d'une somme à titre de redevance ;
 AUX MOTIFS propres QU'«aux termes des dispositions de l'article 4 de la loi du 20 mars 1956, devenu l'article L.143-3 du Code du commerce, il est nécessaire pour concéder une location-gérance de remplir les deux conditions suivantes : - avoir été commerçant ou artisan pendant sept années ou avoir exercé pendant une durée équivalente les fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique, - avoir exploité pendant deux années au moins le fonds mis en location-gérance, sauf à obtenir une dispense du président du tribunal de grande instance compétent territorialement ; que la Société ODALYS soutient que la SARL MIRABEAU n'a obtenu la dérogation que relativement à la première condition qui porte sur le délai d'exercice de sept années d'une activité commerciale ; que, de la lecture de la requête et de l'ordonnance, il ressort effectivement que celle-ci ne visait que le fait que la SARL MIRABEAU était propriétaire du fonds depuis une période de moins de sept ans ; qu'il appartient à la Société ODALYS de justifier que sa cocontractante avait également besoin d'une dispense du fait de la deuxième condition ; que, pour ce faire, elle se réfère à l'acte notarié, régularisé par la SARL MIRABEAU le 30 juillet 1999, soit le lendemain de l'ordonnance en cause, qui stipule (cf. p. 6) : «la SARL MIRABEAU ne remplissant pas à ce jour les conditions de délais de propriété et d'exploitation du fonds de commerce concédé en gérance, a sollicité de Monsieur le Président du Tribunal de grande instance d'AIX-EN-PROVENCE l'autorisation visée par la loi du 20 mars 1956» et en tire argument pour conclure qu'elle a ainsi reconnu ne pas remplir cette condition ; qu'on doit cependant observer que cette phrase est tout à la fois obscure et ambiguë car visant une condition de délai de propriété qui n'existe pas dans les textes et qu'elle ne saurait suffire à démontrer que la SARL MIRABEAU nécessitait une double dérogation alors même que celle-ci justifie par la production aux débats d'un extrait K bis en date du 25 juillet 1996 qu'elle a exploité directement le fonds à compter du 20 mai 1996, soit pendant une période supérieure à deux ans au jour de la signature du contrat ; que dès lors, il ne peut être retenu que l'ordonnance en date du 29 juillet 1999 était insuffisante pour permettre à la SARL MIRABEAU de concéder la location-gérance du fonds de commerce ; que la Société ODALYS soutient encore que le contrat de location-gérance est nul, l'ordonnance ayant été rendue postérieurement au début de l'exploitation qui doit être fixé au 5 mars 1999 ; qu'il est nécessaire de préciser les conditions très particulières dans lesquelles la Société ODALYS a pris en charge l'exploitation qui sont tout à la fois rappelées dans le préambule du contrat de location-gérance et exposées dans un courrier adressé par celle-ci à la SARL MIRABEAU le 5 mars 1999 ; qu'il ressort de ces documents qu'elle a repris l'exploitation du fonds de commerce dans l'urgence, le jour-même où était expulsé des lieux l'ancien exploitant, la Société SAINTE-VICTOIRE, et ce afin d'assurer la gestion de l'hôtel-restaurant laissée ainsi vacante alors même qu'il existait divers contrats de commercialisation qui exigeaient que la poursuite de l'activité soit assurée ; que dans de telles circonstances, la SARL MIRABEAU, qui de plus ne disposait d'aucune autorisation de son associé unique, la SARL DHF INDUSTRIES, pour concéder le fonds en locationgérance (celle-ci ayant été obtenue le 20 juillet 1999), n'a pu que consentir à une convention d'exploitation nécessairement précaire et révocable, acceptée comme telle par la Société ODALYS ; que c'est donc à juste titre que le tribunal arbitral a pu considérer que la location-gérance n'avait été consentie par le loueur qu'au jour de la signature du contrat, soit à une date à laquelle il était titulaire de la dispense prévue à l'article L.144-4 du Code du commerce ()» (arrêt, p. 5, dernier § et p. 6, § 1 à 10 ;
 Et AUX MOTIFS, éventuellement adoptés, QUE «la location-gérance a été consentie par le loueur le 30 juillet 1999, date à laquelle il était titulaire de la dispense prévue à l'article L.144-4 du Code du commerce, délivrée le 20 juillet 1999 par le Président du Tribunal de commerce de NICE, étant observé que la Société ODALYS n'est pas recevable, dans la présente instance, à critiquer la compétence territoriale de cette juridiction pour statuer sur la requête présentée par un loueur domicilié dans le ressort de ce Tribunal aux fins d'obtention de la dispense précitée () ; que l'ordonnance du 29 juillet 1999 porte la mention signée par le Président de la communication de la requête au Parquet () qu'il résulte tant des termes de l'acte notarié des 27 et 30 juillet 1999 que du courrier du 5 mars 1999 et des circonstances dans lesquelles la Société ODALYS a été amenée à prendre possession de l'établissement hôtelier le 5 mars 1999, que pendant la période comprise entre cette date et le 30 juillet suivant, les parties étaient soumises à une convention d'exploitation précaire et non à un contrat de location-gérance ; qu'en effet, par le courrier susvisé, la Société ODALYS se déclarait disposée à signer un contrat d'exploitation au motif que l'hôtel-restaurant ne pouvait cesser son activité à la suite de l'expulsion de la Société SAINTE VICTOIRE, précédent exploitant ; qu'au demeurant, la location-gérance du fonds n'a été autorisée que le 20 juillet 1999 par décision de l'associé unique de la Société MIRABEAU et que l'autorisation pour la Société ODALYS de prendre le fonds en location-gérance résulte d'une délibération de l'assemblée générale ordinaire de cette société en date du 5 juillet 1999 ; qu'au surplus, la Société MIRABEAU avait conservé la maîtrise de la disposition des salons de bridge quatre saisons et fumoir situés au rez-de-chaussée du Château de l'Arc et dont elle a consenti, à compter du 1er mai 1999, la jouissance exclusive à la Société ST MICROELECTRONICS SERVICE ST UNIVERSITY, ainsi que cela résulte des courriers qu'elle a adressés le 18 avril et le 1er juillet 1999 à la bénéficiaire de cette jouissance ; que dès lors que la location-gérance a été consentie par le loueur à une date à laquelle il était titulaire de la dispense prévue à l'article L.144-4 du Code du commerce, l'indication dans l'acte authentique d'une date antérieure de prise d'effet du contrat pour couvrir une brève période d'exploitation précaire et révocable n'est pas de nature à invalider celui-ci ()» (sentence arbitrale, p. 12, antépénultième, avant-dernier et dernier § et p. 13, § 1, 2 et 3) ;
 ALORS QUE, premièrement, il incombe au loueur, en l'espèce la Société MIRABEAU, d'établir que les conditions requises par l'article L. 144-3 du Code du commerce sont remplies et qu'il a obtenu une dérogation ; qu'en énonçant qu'«il appartient à la Société ODALYS de justifier que sa cocontractante avait également besoin d'une dispense du fait de la deuxième condition», les juges du fond, qui ont inversé les règles de la charge de la preuve, ont violé l'article 1315 du Code civil ;
 ALORS QUE, deuxièmement et en tout cas faudrait-il faire abstraction des règles gouvernant la charge de la preuve, les juges du fond se devaient de rechercher, le fonds ayant été acquis en 1994 (arrêt, p. 4, § 10), si la Société MIRABEAU pouvait être regardée comme exploitante, dès lors qu'il était constaté qu'antérieurement à la convention conclue avec la Société ODALYS, le fonds était exploité par la Société SAINTE VICTOIRE (arrêt, p. 4, § 11 et p. 6, § 8), et si cette circonstance n'excluait pas une exploitation du fonds pendant deux ans par la Société MIRABEAU ; que, de ce point de vue, l'arrêt attaqué est entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 144-3 du Code du commerce dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits ;
 Et ALORS QUE, troisièmement et en tout cas, quels que soient les termes utilisés, la Société MIRABEAU avait expressément admis, dans l'acte des 27 juillet 1999 et 30 juillet 1999 : «la Société MIRABEAU ne remplissant pas à ce jour les conditions de délais de propriété et d'exploitation du fonds de commerce concédé en gérance, a sollicité () l'autorisation visée par la loi du 20 mars 1956, article 4» (p. 6, § 6), sachant qu'il était prévu qu' «à défaut de délivrance de cette autorisation, les présentes conventions seront résiliées de plein droit, sans indemnité de part et d'autre» (p. 6, § 10) ; qu'en s'abstenant de rechercher si cette énonciation, faisant expressément état de ce que les conditions requises n'étaient pas remplies, permettait à la Société MIRABEAU de soutenir le contraire dans le cadre d'un contentieux, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard du principe suivant lequel «nul ne peut se contredire au détriment d'autrui», ensemble au regard du principe de l'estoppel.