LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
 MF
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 15 décembre 2021
 Rejet
 Mme TEILLER, président
 Arrêt n° 877 F-D
 Pourvoi n° A 20-21.378 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 15 DÉCEMBRE 2021
 1°/ M. [C] [M],
 2°/ Mme [J] [I], 
 domiciliés tous deux [Adresse 5],
 ont formé le pourvoi n° A 20-21.378 contre l'arrêt rendu le 7 février 2019 par la cour d'appel de Chambéry (2e chambre), dans le litige les opposant à M. [H] [G], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de M. Jessel, conseiller, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de M. [M] et de Mme [I], de Me Balat, avocat de M. [G], après débats en l'audience publique du 9 novembre 2021 où étaient présents Mme Teiller, président, M. Jessel, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Berdeaux, greffier de chambre,
 la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 7 février 2019), rendu en référé, propriétaires de parcelles bénéficiant d'une servitude conventionnelle de passage, M. [M] et Mme [I] ont assigné M. [G], propriétaire du fonds servant, en suppression du portail automatisé qu'il a installé pour clore sa propriété ou, à défaut, en installation d'équipements supplémentaires pour faciliter l'ouverture à distance, le dispositif en place causant, selon eux, un trouble manifestement illicite à l'usage de la servitude.
 Examen du moyen
 Enoncé du moyen
 2. M. [M] et Mme [I] font grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu à référé sur l'ensemble de leurs demandes, alors :
 « 1°/ qu'ils faisaient valoir que du fait de l'installation du portail en cas de livraison à domicile de colis les livreurs sont dans l'impossibilité d'accéder à leur propriété, qu'en cas d'absence ils ne sont plus en mesure de déposer les colis dans la boite aux lettres située en limite de leur propriété ni de les faire passer à travers la grille de leur propre portail, qu'en outre les services de secours ne peuvent accéder librement à leur domicile, qu'eux-mêmes ne sont plus en mesure sans sortir de leur maison et traverser le chemin d'accès de voir qui a sonné et d'ouvrir le portail, de tels faits rendant moins commode l'usage de la servitude de passage ; qu'en relevant qu'il a été remis aux demandeurs, par acte d'huissier du 26 octobre 2017, la composition du code permettant son ouverture à l'aide du clavier numérique, trois télécommandes en état de fonctionnement permettant son ouverture et sa fermeture ainsi qu'un récepteur à sonnette, l'émetteur étant situé sur le pilier du portail, que l'ensemble de ces équipements leur donne la possibilité d'une ouverture à distance et manuelle du portail et leur permet d'être alertés de la présence de personnes à l'entrée dudit portail pour retenir qu'il en ressort que M. [M] et Mme [I] peuvent user de la servitude de passage telle que consentie aux termes des actes notariés des 22 décembre 1966 et 18 novembre 1968, l'accès à leur domicile n'étant nullement empêché, que, par suite, le trouble causé par l'installation d'un portail électrique avec télécommande par M. [G] ne peut être considéré comme manifestement illicite, au sens de l'article 809 alinéa 1 du code de procédure civile, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée si de tels faits n'établissaient pas que l'édification du portail électrique rendait l'usage de la servitude moins commode, constituant ainsi un trouble manifestement illicite au sens de l'article 809 du code de procédure civile, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de ce texte, ensemble l'article 701 du code civil ;
 2°/ qu'ils faisaient valoir que du fait de l'édification du portail la desserte postale n'était assurée que grâce au bon vouloir du préposé actuel qui accepte de descendre de son véhicule pour composer le code d'accès et de positionner à l'entrée du portail un cône de signalisation pour empêcher la fermeture prématurée du portail dont le digicode est situé à l'extérieur, que rien ne permet d'affirmer que tous les préposés auront ce même bon vouloir, à telle enseigne que le facteur remplaçant qui n'a pas le code d'accès ne distribue pas le courrier ; qu'en retenant qu'il résulte des photographies produites aux débats par M. [G], que la desserte postale et le déneigement sont assurés malgré l'installation dudit portail, pour décider que cette installation n'empêche nullement l'usage par les exposants de la servitude de passage, les équipements remis et installés s'avérant suffisants pour y pourvoir sans rechercher si la desserte postale n'était pas assurée dès lors qu'elle résultait du seul bon vouloir du préposé actuel, et, partant s'il n'en résultait pas que l'édification du portail électrique rendait l'usage de la servitude moins commode, constituant ainsi un trouble manifestement illicite au sens de l'article 809 du code de procédure civile, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de ce texte, ensemble l'article 701 du code civil ;
 3°/ que le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage ou à le rendre plus incommode ; que les exposants faisaient valoir que du fait de l'installation du portail en cas de livraison à domicile de colis les livreurs sont dans l'impossibilité d'accéder à leur propriété, qu'en cas d'absence ils ne sont plus en mesure de déposer les colis dans la boite aux lettres située en limite de leur propriété ni de les faire passer à travers la grille de leur propre portail, la sonnette positionnée sur le côté du pilier supportant le portail étant très peu visible, qu'en outre les services de secours ne peuvent accéder librement à leur domicile, qu'eux-mêmes ne sont plus en mesure sans sortir de leur maison et traverser le chemin d'accès de voir qui a sonné et d'ouvrir le portail, la télécommande ne fonctionnant pas de l'intérieur, de tels faits rendant moins commode l'usage de la servitude de passage ; qu'ayant relevé que le constat d'huissier dressé par Me [S] mentionne que M. [M] et Mme [I] ne peuvent actionner le portail litigieux depuis l'intérieur de leur villa, puis décidé que toutefois, en droit, les frais d'entretien et d'amélioration d'une servitude de passage incombent au fonds dominant, qu'il appartient donc à M. [M] et Mme [I] de faire installer à leurs frais un digicode sur le portail, s'ils souhaitent actionner celui-ci depuis l'intérieur de leur habitation, ce à quoi Monsieur [G] a expressément indiqué dans ses écritures qu'il ne s'opposait pas, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il ressortait que l'édification du portail rendait l'usage de la servitude moins commode, constituant ainsi un trouble manifestement illicite au sens de l'article 809 du code de procédure civile et, partant elle a violé ledit texte, ensemble l'article 701 du code de procédure civile. »
 Réponse de la Cour 
 3. Ayant à bon droit retenu, d'une part, que le propriétaire du fonds servant avait le droit de clore son fonds en application de l'article 647 du code civil, à condition de ne pas diminuer ou rendre plus incommode l'usage de la servitude conformément à l'article 701 du même code, d'autre part, que l'entretien et l'amélioration de la servitude était à la charge du propriétaire du fonds dominant, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a constaté que le dispositif actuel était équipé d'un système d'ouverture par clavier numérique dont le code avait été communiqué aux propriétaires du fonds dominant, de télécommandes permettant de manoeuvrer le portail à distance dont trois avaient été mises à leur disposition et fonctionnaient depuis l'entrée de leur propriété, et d'un récepteur à sonnette installé sur le pilier du portail, alertant de la présence de personnes à l'entrée de celui-ci. Elle a relevé, sans contradiction, que les équipements supplémentaires réclamés n'étaient pas indispensables à l'usage de la servitude.
 4. Ayant souverainement déduit de ces motifs que le dispositif actuel ne diminuait pas l'usage de la servitude, ni ne le rendait plus incommode, elle a pu retenir que l'installation litigieuse ne constituait pas un trouble manifestement illicite.
 5. Le moyen n'est donc pas fondé.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 REJETTE le pourvoi ;
 Condamne M. [M] et Mme [I] aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [M] et Mme [I] et les condamne à payer à M. [G] la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour M. [M] et Mme [I]
 LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR confirmé l'ordonnance de référé ayant dit n'y avoir lieu à référé sur toutes les demandes des exposants, 
 AUX MOTIFS QUE par des motifs pertinents en fait et fondés en droit, que la cour adopte et reproduit ci-après, le juge des référés du tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains a dit n'y avoir lieu à référé sur l'ensemble des demandes formées par Monsieur [M] [C] et Madame [I] [J] et les a condamnés à payer à Monsieur [H] [G] une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; qu'en effet : Sur la demande de retrait du portail automatisé de Monsieur [G] [H] l'article 809 alinéa l du code de procédure civile dispose que le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que la circonstance qu'il existerait des contestations sérieuses est indifférente à l'existence d'un trouble manifestement illicite ; (...) qu'aux termes des articles 688, 691 et 701 du code civil, une servitude conventionnelle de passage est une servitude discontinue qui ne peut s'établir que par titre ; que le titre fixe définitivement l'étendue de la servitude et ses modalités d'exercice, qui ne peuvent être modifiées que d'un commun accord des propriétaires des fonds dominant et servant et que le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage ou à le rendre plus incommode ; qu'en l'espèce, l'acte notarié d'acquisition des parcelles C n°[Cadastre 1], n°[Cadastre 3] et n°[Cadastre 4] situées à [Localité 7], reçu le 21 octobre 1988 par Me [R], rappelle que, par actes reçus par Maître [P] les 22 décembre 1966 et 18 novembre 1968, une servitude de passage a été instituée sur le fonds servant cadastré section C n°[Cadastre 6] au profit du fonds dominant cadastré section C n°[Cadastre 1], n°[Cadastre 3] et n°[Cadastre 4], consistant en «un passage de quatre mètres de largeur, le long de la limite levant de la parcelle 1621» et que ce passage implique le droit de passer les canalisations d'eau et d'électricité et existe pour tous véhicules ; que toutefois, il ne saurait être reproché à Monsieur [G] [H], propriétaire du fonds servant, la clôture du passage par un portail électrique avec télécommande dès lors qu'il conserve le droit de se clore en application de l'article 647 du code civil ; que la servitude conventionnelle ne lui interdit effectivement pas l'usage d'un portail ; qu'une telle installation ne constitue pas, en soi, une atteinte à la servitude de passage si les conditions d'ouverture sont facilitées et préservent un accès libre au fonds dominant ; qu'en l'espèce, il a été remis aux demandeurs, par acte d'huissier du 26 octobre 2017, la composition du code permettant son ouverture à l'aide du clavier numérique, trois télécommandes en état de fonctionnement permettant son ouverture et sa fermeture ainsi qu'un récepteur à sonnette, l'émetteur étant situé sur le pilier du portail ; que l'ensemble de ces équipements leur donne la possibilité d'une ouverture à distance et manuelle du portail et leur permet d'être alertés de la présence de personnes à l'entrée dudit portail ; qu'il en ressort que Monsieur [M] [C] et Madame [I] [J] peuvent user de la servitude de passage telle que consentie aux termes des actes notariés des 22 décembre 1966 et 18 novembre 1968, l'accès à leur domicile n'étant nullement empêché ; (...) que, par suite, le trouble causé par l'installation d'un portail électrique avec télécommande par Monsieur [G] [H] ne peut être considéré comme manifestement illicite, au sens de l'article 809 alinéa 1 du code de procédure civile ; (...) Sur la demande de remise de quatre télécommandes et d'installation d'un visiophone, d'une boîte aux lettres et d'un dispositif permettant l' ouverture à distance du portail depuis leur domicile ; qu'outre les éléments précités, il résulte des photographies produites aux débats par Monsieur [G], que la desserte postale et le déneigement sont assurés malgré l'installation du dit portail ; qu'ainsi, cette installation n'empêche nullement l'usage par Monsieur [M] [C] et Madame [I] [J] de la servitude de passage telle que consentie aux termes des actes notariés des 22 décembre 1966 et 18 novembre 1968, les équipements remis et installés s'avérant suffisants pour y pourvoir ; que de ce fait, la remise de quatre autres télécommandes apparaît superfétatoire ; que, de même, l'installation d'un digicode, d'un visiophone et d'un dispositif permettant l'ouverture à distance du portail aux frais de la partie défenderesse n'apparaît pas nécessaire dès lors que ces équipements ne constituent pas des accessoires indispensables à l'usage de la servitude ; qu'en cause d'appel, Monsieur [M] et Madame [I] produisent une unique nouvelle pièce, à savoir un procès-verbal de constat de Me [S], huissier de Justice, dont les constatations ne font que confirmer que ceux-ci peuvent parfaitement, depuis l'entrée de leur propriété, ouvrir le portail litigieux à l'aide de la télécommande fournie par Monsieur [G], d'où il suit qu'ils peuvent user de la servitude de passage telle que consentie aux termes des actes notariés des 22 décembre 1966 et 18 novembre 1968, l'accès à leur domicile n'étant nullement empêché, ainsi qu'indiqué par le juge des référés, et ce que ce soit pour l'entrée comme pour la sortie ; que le constat d'huissier dressé par Me [S] mentionne encore que Monsieur [M] et Madame [I] ne peuvent actionner le portail litigieux depuis l'intérieur de leur villa ; que toutefois, en droit, les frais d'entretien et d'amélioration d'une servitude de passage incombent au fond dominant ; qu'il appartient donc à Monsieur [M] et Madame [I] de faire installer à leurs frais un digicode sur le portail, s'ils souhaitent actionner celui-ci depuis l'intérieur de leur habitation, ce à quoi Monsieur [G] a expressément indiqué dans ses écritures qu'il ne s'opposait pas ; qu'enfin, le procès-verbal de constat dressé par Me [S] mentionne : «une distance de 3,96 mètres entre les deux cellules fixées, l'une sur le pilier du portail, l'autre sur le mur opposé» ; qu'il en résulte a contrario, compte tenu de l'épaisseur des cellules en questions dont la photographie figure sur ledit constat, que les piliers dont la destruction est demandée respectent bien l'assiette de 4 mètres de la servitude de passage fixée par les actes notariés susvisés ; que ceci est pleinement confirmé par le constat d'huissier établi à la demande de Monsieur [G] par Me [K], huissier de justice, lequel a mesuré une distance de 4,025 mètres entre les deux piliers et de 3,967 mètres entre les deux cellules fixées sur le portail ; que cette différence, minime, de 33 millimètres exactement, qui ne concerne que deux petits accessoires d'équipements fixés sur le portail au ras du sol, n'est pas de nature à rendre moins commode l'usage de la servitude, à pied, en voiture ou par tout autre moyen ; qu'il y a donc lieu de confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé du 5 juin 2018 rendue par le président du tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains ; que Monsieur [M] et Madame [I] seront déboutés de toutes leurs demandes ;
 1°) ALORS QUE les exposants faisaient valoir que du fait de l'installation du portail en cas de livraison à domicile de colis les livreurs sont dans l'impossibilité d'accéder à leur propriété, qu'en cas d'absence ils ne sont plus en mesure de déposer les colis dans la boite aux lettres située en limite de leur propriété ni de les faire passer à travers la grille de leur propre portail, qu'en outre les services de secours ne peuvent accéder librement à leur domicile, qu'eux-mêmes ne sont plus en mesure sans sortir de leur maison et traverser le chemin d'accès de voir qui a sonné et d'ouvrir le portail, de tels faits rendant moins commode l'usage de la servitude de passage ; qu'en relevant qu'il a été remis aux demandeurs, par acte d'huissier du 26 octobre 2017, la composition du code permettant son ouverture à l'aide du clavier numérique, trois télécommandes en état de fonctionnement permettant son ouverture et sa fermeture ainsi qu'un récepteur à sonnette, l'émetteur étant situé sur le pilier du portail, que l'ensemble de ces équipements leur donne la possibilité d'une ouverture à distance et manuelle du portail et leur permet d'être alertés de la présence de personnes à l'entrée dudit portail pour retenir qu'il en ressort que les exposants peuvent user de la servitude de passage telle que consentie aux termes des actes notariés des 22 décembre 1966 et 18 novembre 1968, l'accès à leur domicile n'étant nullement empêché, que, par suite, le trouble causé par l'installation d'un portail électrique avec télécommande par Monsieur [G] ne peut être considéré comme manifestement illicite, au sens de l'article 809 alinéa 1 du code de procédure civile, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée si de tels faits n'établissaient pas que l'édification du portail électrique rendait l'usage de la servitude moins commode, constituant ainsi un trouble manifestement illicite au sens de l'article 809 du code de procédure civile, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de ce texte, ensemble l'article 701 du code civil ;
 2°) ALORS QUE les exposants faisaient valoir que du fait de l'édification du portail la desserte postale n'était assurée que grâce au bon vouloir du préposé actuel qui accepte de descendre de son véhicule pour composer le code d'accès et de positionner à l'entrée du portail un cône de signalisation pour empêcher la fermeture prématurée du portail dont le digicode est situé à l'extérieur, que rien ne permet d'affirmer que tous les préposés auront ce même bon vouloir, à telle enseigne que le facteur remplaçant qui n'a pas le code d'accès ne distribue pas le courrier ; qu'en retenant qu'il résulte des photographies produites aux débats par Monsieur [G], que la desserte postale et le déneigement sont assurés malgré l'installation dudit portail, pour décider que cette installation n'empêche nullement l'usage par les exposants de la servitude de passage, les équipements remis et installés s'avérant suffisants pour y pourvoir sans rechercher si la desserte postale n'était pas assurée dès lors qu'elle résultait du seul bon vouloir du préposé actuel, et, partant s'il n'en résultait pas que l'édification du portail électrique rendait l'usage de la servitude moins commode, constituant ainsi un trouble manifestement illicite au sens de l'article 809 du code de procédure civile, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de ce texte, ensemble l'article 701 du code civil ;
 3°) ALORS QUE le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage ou à le rendre plus incommode ; que les exposants faisaient valoir que du fait de l'installation du portail en cas de livraison à domicile de colis les livreurs sont dans l'impossibilité d'accéder à leur propriété, qu'en cas d'absence ils ne sont plus en mesure de déposer les colis dans la boite aux lettres située en limite de leur propriété ni de les faire passer à travers la grille de leur propre portail, la sonnette positionnée sur le côté du pilier supportant le portail étant très peu visible, qu'en outre les services de secours ne peuvent accéder librement à leur domicile, qu'eux-mêmes ne sont plus en mesure sans sortir de leur maison et traverser le chemin d'accès de voir qui a sonné et d'ouvrir le portail, la télécommande ne fonctionnant pas de l'intérieur, de tels faits rendant moins commode l'usage de la servitude de passage ; qu'ayant relevé que le constat d'huissier dressé par Me [S] mentionne que les exposants ne peuvent actionner le portail litigieux depuis l'intérieur de leur villa, puis décidé que toutefois, en droit, les frais d'entretien et d'amélioration d'une servitude de passage incombent au fond dominant, qu'il appartient donc aux exposants de faire installer à leurs frais un digicode sur le portail, s'ils souhaitent actionner celui-ci depuis l'intérieur de leur habitation, ce à quoi Monsieur [G] a expressément indiqué dans ses écritures qu'il ne s'opposait pas, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il ressortait que l'édification du portail rendait l'usage de la servitude moins commode, constituant ainsi un trouble manifestement illicite au sens de l'article 809 du code de procédure civile et, partant elle a violé ledit texte, ensemble l'article 701 du code de procédure civile.