LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant souverainement retenu que si la convention du 6 juin 1938 n'était plus évoquée dans l'acte de vente des époux X... du 28 mars 1977, cet acte faisait expressément mention du caractère commun de l'allée qui, depuis la construction des trois villas dans les années trente, les desservait, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, justement déduit que les époux X... ne pouvaient se prévaloir du droit de se clore selon le tracé qu'ils proposaient ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne les époux X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des époux X..., les condamne à payer à Mme Y... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille neuf. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour les époux X... 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. et Mme X... de leur demande en commission d'expert aux fins de décrire les modalités de la construction d'un mur de clôture et de chiffrer le coût des travaux ainsi que celle tendant à ce qu'il soit dit que les frais d'expertise et de clôture seront supportés à frais commun par chacune des parties ; 
AUX MOTIFS QUE la Cour de cassation a reproché à la décision cassée de ne pas être suffisamment motivée en ce qui concerne le rejet du moyen tiré par les époux X... de l'inopposabilité de la convention du 6 juin 1938 ; qu'il ne résultait pas de son arrêt, prononcé au visa de l'article 455 du code de procédure civile, que Mme Y... n'était plus recevable, devant la cour de renvoi, à démontrer l'opposabilité de cette convention ; que le droit de passage revendiqué par l'appelante ne pouvait pas être fondé sur la destination du père de famille dans la mesure où ce n'était pas Monsieur Z... qui avait construit les trois villas et divisé son fonds ; qu'il résultait de la lecture des actes que l'auteur commun qui avait procédé à la division d'où provenaient les propriétés respectives était une société BERNHEIM FRERES qui, le 10 mars 1923, avait vendu deux parcelles provenant de la division d'un même terrain, l'une, de 633 m ², à Monsieur Marcel Z..., l'autre, de 590 m ², aux époux Jean A... ; que c'étaient ensuite les époux Jean A... qui avaient fait construire la villa CASTOR et les époux Z... qui avaient vraisemblablement un lien de parenté par alliance avec les époux A... (Madame Z... est née A...) qui avaient fait construire les villas POLLUX et AJAX ; que la convention du 6 juin 1938 avait été signée par les époux Jean A... et par les époux Marcel Z... après qu'ils aient fait construire leurs villas respectives, toutes trois desservies par l'allée qui était chevauchée par la pergola, toujours existante, dont il était stipulé qu'elle resterait la propriété commune des parties contractantes et qu'elle ne pourrait faire l'objet d'aucune cession, transaction ou transformation sans leur accord ou celui de leurs ayants cause ; que la destination du père de famille qui supposait que les deux fonds actuellement divisés aient appartenu au même propriétaire et que ce soit par lui que les choses aient été mises dans l'état duquel résultait la servitude ne pouvait pas être invoquée en l'espèce ; qu'il était exact que, si la convention sus visée était mentionnée, ou plus exactement évoquée par le rappel de l'obligation en résultant pour les acquéreurs de conserver l'allée commune jusqu'au décès de Madame veuve Z... dans les ventes A...à HUSSON du 2 juin 1944 et D... (auteur de HUSSON) à B... du 17 février 1956, elle ne l'était plus dans l'acte du 28 mars 1977 par lequel les époux B... avaient vendu la villa CASTOR aux époux X... ; qu'il n'en restait pas moins que cet acte du 28 mars 1977 faisait mention de manière expresse du caractère commun de l'allée qui, depuis la construction des trois villas dans les années 30, desservait ces dernières comme l'attestait matériellement la configuration des lieux telle qu'elle existait depuis cette époque : portail en ferronnerie commun supportant les boîtes aux lettres des numéros 33 (villa AJAX) et 35 (villa POLLUX), inscription dans la ferronnerie de ce portail du nom « Les Gémeaux » qui était une allusion aux noms des villas CASTOR et POLLUX, allée cimentée desservant les trois villas, construite en escalier sur une partie de son parcours, pergola chevauchant cette allée (la pergola mentionnée dans la convention du 6 juin 1938) dont les piliers se trouvaient sur les fonds respectifs ; que lorsqu'il mentionnait que « la ligne séparative de la propriété vendue d'avec celle du voisin, (Monsieur Y... côté Est) « passe par l'axe de l'allée actuellement commune », le titre de propriété des époux X... reconnaissait ce caractère commun que les appelants contestaient aujourd'hui en tirant argument de ce que la convention du 6 juin 1938 n'avait pas été publiée ; qu'ils ne pouvaient pas prétendre, au regard de cette mention de leur titre, que le droit de passage que Madame Y... exerçait sur une allée dont le caractère commun était tout aussi manifeste au regard de la configuration des lieux leur fût inopposable ; que l'adverbe « actuellement » qui s'attachait à la qualification d'allée commune était sans portée dés lors qu'aucun acte ou événement n'avait fait cesser l'usage commun de l'allée ; qu'à cet égard, le moyen tiré de ce qu'un procès-verbal de bornage avait été signé le 24 juillet 1984 avec l'époux de l'appelante, aujourd'hui décédé, était inopérant, ce procès-verbal n'ayant eu d'autre portée que de concrétiser la ligne séparative dont il n'avait jamais été contesté, depuis la convention du 6 juin 1938 qui le précisait expressément, qu'elle passait « par l'axe de l'allée commune » ; que le fait que la ligne séparative des fonds desservis par une même allée se trouvait dans l'axe de celle-ci n'était aucunement incompatible avec le caractère commun de cette allée ; qu'en signant ce procès-verbal de bornage qui ne contenait aucune autre mention que la détermination théorique de la ligne séparative, Monsieur Y... n'avait pas pu, même tacitement, autoriser Monsieur X... à élever une clôture sur l'axe de l'allée commune, solution aberrante puisque cette allée avait toujours constitué depuis la construction des villas POLLUX et AJAX le seul accès pour leurs propriétaires ; que par ailleurs, la référence à une allée « actuellement commune » dans l'acte des époux X... qui était de 1977 rendait tout aussi inopérant le moyen selon lequel l'obligation de conserver l'allée commune n'aurait été valable que jusqu'au décès de Madame veuve Z..., celle-ci, Ernestine A... veuve de Marcel Z..., étant décédée le 22 décembre 1949 selon l'attestation de propriété produite par Mme Y... ; que le titre de propriété des époux X... qui contenait la reconnaissance de ce que l'allée était commune mentionne certes une déclaration des vendeurs selon laquelle « l'acquéreur aura la faculté d'élever sur cette limite » (passant par l'axe de l'allée commune) « une clôture pour délimiter sa propriété » ; que toutefois, cette mention qui résultait d'une déclaration unilatérale des vendeurs, les époux B..., et qui, contrairement à ce qui était indiqué dans l'acte, ne figurait nulle part dans la vente D... à B... du 17 février 1956, était rigoureusement inopposable à Madame C... veuve Y... qui, pas plus que son mari, n'avait jamais donné son accord pour que soit édifiée une clôture dans l'axe de l'allée commune qui desservait sa maison ; que le caractère commun de cette allée qui était attesté par le titre de propriété des époux X... faisait en effet obstacle à ce que ces derniers qui cherchaient en réalité à étendre leur propriété privative au préjudice de leur voisine puissent se prévaloir du droit de se clore selon le tracé qu'ils proposaient ; 
ALORS QU'un propriétaire n'est privé du droit de clore son héritage que si celui-ci est grevé d'une servitude de passage légale ou bien conventionnelle dont l'usage serait gêné ou rendu plus incommode par une clôture ; que la Cour d'appel qui s'est bornée à relever le caractère commun de l'allée pour en déduire un droit de passage de Mme Y..., n'a pas caractérisé les conditions requises pour faire obstacle au droit de se clore des époux X... ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles 637, 647 et 701 du Code civil ; 
ALORS en tout état de cause QUE le titre récognitif d'une servitude conventionnelle doit faire référence au titre constitutif de cette servitude ; que la Cour d'appel a constaté que le titre de propriété des époux X... ne faisait pas référence à la convention du 6 juin 1938, à l'origine, selon elle, du droit de passage de Mme Y... ; qu'en se basant néanmoins sur cet acte de propriété pour faire obstacle au droit de se clore des époux X..., la Cour d'appel a violé l'article 695 du Code civil et les articles 2 et 3 de la loi du 23 mars 1855 ; 
ALORS subsidiairement QU'une servitude conventionnelle de passage est éteinte dès lors que l'une des conditions nécessaires et cumulatives prévues dans une clause du contrat de vente du fonds a disparu ; qu'il ressort des constatations des juges du fond que les titres de propriété des 2 juin 1944 et 17 février 1956 stipulaient que le prétendu droit de passage cesserait au décès de l'ancien propriétaire du fonds mitoyen, Mme Z..., survenu en 1949 ; qu'en omettant de constater la disparition de ce droit de passage lors de ce décès, la Cour d'appel a violé les articles 637, 647, 695 et 1134 du Code civil ; 
ALORS encore QU'à défaut d'être mentionnées dans leur titre de propriété ou d'avoir été publiées au bureau des hypothèques, les servitudes du fait de l'homme sont inopposables aux acquéreurs des fonds concernés ; qu'en se fondant sur une obligation figurant dans la convention non publiée du 6 juin 1938 pour déclarer inopposable à Mme Y... une mention du titre de propriété des époux X... rappelant le droit de clore inscrit à l'article 647 du Code civil, la Cour d'appel a violé le texte susvisé et les articles 2 et 3 de la loi du 23 mars 1855. 
ALORS ensuite QUE les servitudes de passage ne pouvant s'acquérir que par titre, la possession, même immémoriale, ne suffit pas pour les établir ; qu'en se fondant sur des actes de possession pour déclarer sans portée l'adverbe actuellement figurant dans le titre de propriété des époux X..., la Cour d'appel a violé les articles 691 et 1134 du Code civil ; 
ALORS en tout état de cause QU'en déclarant l'adverbe actuellement mentionné dans le titre de propriété des époux X... sans portée, puis en se basant sur la référence faite à une allée « actuellement commune » pour écarter des mentions figurant dans d'autres actes, la Cour d'appel a tiré des conséquences erronées de ses propres constatations et partant violé les articles 691 et 1134 du Code civil.