LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris 4 avril 2012), que par acte du 19 mai 1998, la société Compagnie foncière Vendôme, aux droits de laquelle est venue la société Lys Vendôme, a donné à bail commercial des locaux à la société de bourse Wargny, aux droits de laquelle se trouve la société Swisslife banque privée ; que ce bail stipulait une clause d'indexation prenant pour indice de référence l'indice du coût de la construction publié par l'INSEE du 4e trimestre 1997 ; que, par avenant du 7 septembre 2000, les parties ont intégré plusieurs autres lots à l'assiette du bail et modifié en conséquence le montant du loyer, l'augmentation intervenant par paliers ; que cet avenant reprenait la clause d'indexation initialement stipulée et précisait que le nouveau loyer serait révisé pour la première fois le 1er mars 2003 ; que la société preneuse a assigné la société bailleresse pour voir déclarer non écrite la clause d'indexation de l'avenant ainsi que la clause d'indexation du bail initial et obtenir le remboursement des sommes indûment versées à ce titre ainsi que le paiement des intérêts au taux légal sur les dépôts de garantie tardivement restitués ;
 	Sur le premier moyen, pris en sa deuxième et troisième branches, en ce qu'il est dirigé contre la condamnation à payer la somme de  168 507,62 euros, ci-après annexé :
 	Attendu qu'ayant retenu que la reproduction dans l'avenant de la clause d'indexation contenue dans le bail initial engendrait une distorsion dès lors qu'était appliqué à un nouveau loyer de base correspondant au loyer du 1er mars 2002 l'indice de référence du 4e trimestre 1997, la cour d'appel, qui n'a pas condamné la simple référence à un indice de base fixe et ne s'est pas fondée sur les seules modalités d'exécution de la clause par le bailleur, a pu en déduire que la clause de l'avenant  était réputée non écrite ;
 	D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 	Mais sur le premier moyen, pris en sa première  branche, en ce qu'il est dirigé contre la condamnation à payer la somme de  325 781,24 euros :
 	Vu les articles 1134 du code civil et L. 112-1 du code monétaire et financier ;
 	Attendu que pour accueillir la demande de condamnation de la société Lys Vendôme au paiement de la somme de 325 781,24 euros, l'arrêt retient que la demande en paiement formée par la société locataire en cause d'appel alors qu'elle avait limité sa demande en première instance à celle de 168 507,62 euros en procédant elle-même en quelque sorte à une rectification de l'indexation opérée, est recevable en ce qu'elle ne constitue pas une demande nouvelle mais le complément de sa demande initiale formée en première instance ;
 	Qu'en statuant ainsi, sans avoir déclaré non écrite la clause  d'indexation stipulée dans le bail initial, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 	Et sur le second moyen :
 	Vu l'article L. 145-40 du code de commerce ;
 	Attendu que les loyers payés d'avance sous quelque forme que ce soit et même à titre de dépôt de garantie portent intérêt au profit du locataire pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes ;
 	Attendu que pour accueillir la demande de la locataire en paiement des intérêts dus sur le dépôt de garantie versé au titre du bail du 19 mai 1998, l'arrêt retient que si la non restitution du dépôt de garantie ne saurait s'analyser comme des sommes versées d'avance au bailleur excédant le paiement de deux termes de loyers après la fin du bail et de toute relation contractuelle entre les parties, il en est différemment lorsque les parties ont poursuivi leurs relations sur la base de nouveaux contrats de bail portant en tout ou partie sur les mêmes locaux de sorte que les sommes conservées par le bailleur postérieurement à la fin du bail initial en sus des sommes versées à titre de garantie ne peuvent s'analyser que comme des  sommes versées d'avance et qui ouvrent droit au profit de la locataire à des intérêts dans les conditions de l'article L. 145-40 du code de commerce ;
 	Qu'en statuant ainsi, en appliquant les dispositions de l'article L. 145-40 du code de commerce à une somme restant due par le bailleur au titre de la restitution du dépôt de garantie versé pour un bail ayant pris fin, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Lys Vendôme à payer la somme de 325 781,24 euros et la somme de 27 429,65 euros, l'arrêt rendu le 4 avril 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
 	Condamne la société Swisslife banque privée aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille quatorze, signé par M. Terrier, président, et par Mme Berdeaux, greffier de chambre, qui a assisté au prononcé de l'arrêt.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Lys Vendôme
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré non écrite la clause d'indexation des loyers contenue à l'avenant du 7 septembre 2000 au bail du 19 mai 1998, et condamné la société LYS VENDOME au paiement de la somme de 168.507,62 euros, d'avoir déclaré recevable la demande complémentaire en paiement de la somme de 325.781,24 euros et d'avoir condamné la société LYS VENDOME au paiement de cette somme,
 AUX MOTIFS QUE l'article 112-1 du code monétaire et financier dispose qu'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de révision de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; qu'il convient de distinguer dans un contrat à exécution successive comme le contrat de bail la clause d'indexation elle-même comportant d'une part la détermination d'un paramètre de variation lui-même soumis à certaines conditions de validité qui ne sont pas en cause en l'espèce, et d'autre part la périodicité de l'indexation, constituant les deux éléments essentiels de la clause d'indexation, de la clause faisant référence à un indice de base qui peut ou non servir ensuite d'indice de référence lors des indexations successives, laquelle n'est qu'une modalité concrète d'application de la clause d'indexation elle-même et dont la nullité éventuellement requise ne saurait atteindre la clause d'indexation ; qu'aucune partie ne conteste d'ailleurs la validité de la clause d'indexation annuelle elle-même aux termes de laquelle les parties ont fait finalement choix de l'indice INSEE du coût de la construction ; que cette distinction qu'il convient d'opérer est confortée par : - le fait que les parties ont fait de la clause d'indexation elle-même une clause essentielle et déterminante de leur engagement sans laquelle les parties n'auraient pas contracté et que les parties considèrent comme nécessaire à l'équilibre de leur contrat, le loyer ayant été fixé en conséquence, d'où il suit que la nullité de la clause d'indexation entendue au sens large devrait conduire à la nullité du bail, ce qui est une conséquence excessive qui n'est pas demandée ; - le fait encore qu'en matière de bail d'habitation, la loi peut suppléer à la carence des parties en prévoyant que "à défaut de clause contractuelle fixant la date de référence, cette date est celle du dernier indice publié à la date de signature du contrat", la loi faisant explicitement référence à la clause du bail fixant la date de référence ; que pour autant, une clause faisant référence à un indice de base ou de référence fixe ne saurait conduire à considérer, selon la société Lys Vendôme, qu'une telle clause devrait être réputée non écrite comme contraire aux dispositions de L 112-1 du code monétaire et financier dès lors que l'application d'un tel indice aboutirait strictement au même calcul arithmétique que dans le cas de l'application d'un indice variable chaque année ; que l'application constante d'un indice de base ou de référence suivant la formule :
 Loyer de base x indice applicable au jour de la révision
  ------------------
 Indice de base (celui applicable à la date de signature du contrat)
 n'aboutit strictement au même résultat que l'application de la formule :
 Loyer en cours x indice applicable au jour de la révision -----------------------------
 Indice ayant servi au calcul du loyer en cours
 que si la vie du bail n'est affectée d'aucun événement affectant le loyer tel que loi de blocage, révision judiciaire ou même avenant de modification comme c'est le cas en l'espèce, où les parties ont convenu en septembre 2000 de substituer au loyer de base prévu dans le bail du 19 mai 1998 un nouveau loyer en considération de la nouvelle assiette du bail ; qu'il est vrai que l'article L112-1 du code monétaire et financier ne contient aucune prohibition d'un quelconque rattrapage; que si la loi du 29 décembre 1977 dont l'article 10 est à l'origine du libellé de l'article L112-1 du code monétaire et financier contenait un article 2 qui prohibait expressément tout rattrapage des loyers a l'issue de la période de blocage, cette disposition était limitée aux seuls baux d'habitation et professionnels et l'article 10 de la loi devenu l'article L 112-1 du code de commerce, applicable aux baux commerciaux, n'instituait lui-même aucune mesure de blocage ; qu'à admettre néanmoins que l'exigence de faire coïncider variation des indices et durée s'écoulant entre chaque révision implique nécessairement l'absence de tout rattrapage, contraire à l'objectif poursuivi par la loi d'éviter toute distorsion à cet égard, l'application d'un indice de base ou de référence fixe ne saurait en soi permettre de considérer ipso facto comme non écrite la clause de référence à un indice fixe dès lors qu'en présence d'un blocage des loyers, le législateur peut en préciser les effets dans le temps ; que de même en présence d'une modification du prix du loyer, les parties doivent adapter le contrat en prévoyant la référence à un nouvel indice de base ou de référence de façon à éviter toute distorsion prohibée par l'article L 112-1 du code monétaire et financier entre période de variation indiciaire/durée entre deux révisions, et pouvant conduire à gommer les effets de la modification du loyer survenue au cours du bail ; que les premiers juges ont justement rappelé à cet égard que la volonté des parties ne peut déroger à une disposition comme l'article L 112-1 du code monétaire et financier relevant de l'ordre public de direction et qui s'impose aux parties ; que précisément, la reproduction dans l'avenant à effet d'octobre 2000 de la clause d'indexation contenue dans le bail initial et la référence ainsi faite à l'indice de la signature du contrat de bail initial, soit l'indice du 4 trimestre 1997 puis l'application consécutive qui en a été faite par la société Compagnie Foncière Vendôme lors de la première révision du loyer en mars 2003 démontrent suffisamment la distorsion dès lors que le loyer de base pris en compte est celui applicable au 1er mars 2002 mais que l'indice de référence est celui du 4ème trimestre 1997, que la distorsion ainsi réalisée procède de la méconnaissance caractérisée de l'adéquation nécessaire, lors de l'indexation, entre le loyer nouveau applicable en fonction de la nouvelle assiette du bail qu'il convenait de réviser, ce qu'aucune partie ne conteste, et l'indice de référence qui ne pouvait être celui publié ou en vigueur à la signature du bail initial du 19 mai 1998, du fait de la modification survenue entre temps de l'assiette du bail et de la signature de l'avenant du 7 septembre 2000 à effet d'octobre 2000 ; que contrairement à ce que soutient la bailleresse, la référence à un nouvel indice n'aurait pas eu pour effet de la priver de la révision annuelle du loyer d'origine telle que prévue par les parties au contrat; que dans ce cas, il aurait simplement convenu que l'indexation en fonction de l'indice de base s'applique au loyer d'origine puis aux paliers successifs jusqu'à la modification du loyer par les parties qui, dans la mesure où il se substitue à l'ancien, les obligeait à la prise en compte d'un nouvel indice de base ; que toutefois, la société Lys Vendôme soutient elle-même devant la cour que les parties ont entendu ne pas appliquer d'indexation annuelle sur les échéances de mars 2000, 2001 et 2002 et que la première révision n'avait vocation à s'appliquer qu'au nouveau loyer ; qu'il s'ensuit que la clause qui prévoit dans l'avenant du 7 septembre 2000 la prise en compte d'un indice de base fixe, à savoir celui du 4° trimestre 1997, comme devant servir de référence à la révision devant intervenir le 1er mars 2003 doit être réputée non écrite par application de l'article L 112-1 du code monétaire et financier; que les indexations successives qui ont suivi, à les supposer calculées à partir d'un indice variable, ce qui n'est pas démontré dans la mesure ou les premiers juges ont retenu que postérieurement au 1er mars 2003, le loyer avait subi une variation à partir de l'indice de base du 4° trimestre 1997, l'ont été de toute façon sur une base erronée et qui est réputée non écrite; que la société Swiss Life qui n'avait pas elle-même à opérer une rectification de l'indexation sur la base de l'indice qu'elle estimait avec raison le plus approprié mais qui ne correspondait pas à l'indice prévu par la clause du bail d'origine reproduite dans l'avenant, est fondée en sa réclamation globale en restitution des sommes trop versées, sait 494 288,86 ¿; que sa demande en paiement de la somme de 325 781,24¿ formée en cause d'appel alors qu'elle avait limité sa demande en première instance à celle de 168 507,62 euros en procédant elle-même en quelque sorte à une rectification de l'indexation opérée, est en effet recevable en ce qu'elle ne constitue pas une demande nouvelle mais le complément de sa demande initiale formée en première instance,
 1) ALORS QUE la société SWISSLIFE BANQUE PRIVEE se prévalait d'un trop versé au titre de l'indexation de 494.288,86 euros, correspondant à concurrence de 168.507,62 euros à l'indexation sur le fondement de la clause de l'avenant du 7 septembre 2000 et à concurrence de la somme de 325.781,24 euros à l'indexation sur le fondement de la clause d'indexation du bail d'origine (conclusions p. 8 et suivantes) ; que la cour d'appel a déclaré non écrite la seule clause d'indexation de l'avenant du 7 septembre 2000 ; qu'en condamnant néanmoins la société LYS VENDOME au paiement de la somme de 325.781,24 euros, correspondant aux sommes versées au titre de la clause d'indexation du bail d'origine qu'elle n'a pas annulée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles 1134 du code civil et L112-1 du code monétaire et financier ;
 2) ALORS QU'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; que cette règle n'interdit pas le recours à un indice de référence fixe ; qu'il suffit que soit observée une adéquation entre le loyer qui sert de base à la révision et l'indice utilisé ; que pour déclarer non écrite la clause d'indexation de l'avenant du 7 septembre 2000, la cour d'appel a retenu qu'elle renvoyait, pour la révision du loyer à compter du 1er mars 2003, à l'indice de référence du 4ème trimestre 1997 ; qu'en condamnant ainsi le principe d'une indexation par recours à un indice de référence, qui n'est pas contraire à l'article L112-1 du code monétaire et financier, la cour d'appel a violé ce texte ;
 3) ALORS QUE pour déclarer non écrite la clause d'indexation de l'avenant du 7 septembre 2000, la cour d'appel a retenu que « l'application qui a été faite de la clause par la société COMPAGNIE FINANCIERE VENDOME lors de la première révision du loyer en mars 2003 démontre suffisamment la distorsion dès lors que le loyer de base pris en compte est celui applicable au 1er mars 2002 mais que l'indice de référence est celui du 4ème trimestre 1997 » ; qu'en se fondant, pour déclarer la clause non écrite, sur l'application qui en a été faite par la bailleresse, la cour d'appel qui a confondu la validité de la clause et son exécution a violé l'article L112-1 du code monétaire et financier.
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société LYS VENDOME au paiement de la somme de 27.429,65 euros au titre des intérêts dus sur le dépôt de garantie;
 AUX MOTIFS QUE sur les intérêts dus sur le dépôt de garantie, la société Swiss Life Banque expose qu'à l'occasion du renouvellement du bail, la société Compagnie Foncière Vendôme a exigé le versement d'un nouveau dépôt de garantie de 486.080¿ plutôt qu'un paiement par compensation avec les anciens dépôts de garantie d'un montant total de 568 384,97¿; que ce n'est que le 6 février 2009 que ces dépôts de garantie lui ont été remboursés à hauteur de 452 819,55 euros puis de 115 565,42 euros au 19 mars 2009; qu'elle s'estime fondée en application de l'article L 145-40 du code de commerce qui dispose que toute somme payée d'avance à quelque titre que ce soit et même à titre de garantie produit intérêts au profit du locataire au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, à réclamer à la bailleresse la somme de 27 429,65 C à titre d'intérêts ; que si comme l'ont relevé les premiers juges, la non restitution du dépôt de garantie ne saurait s'analyser comme des sommes versées d'avance au bailleur excédant le paiement de deux termes de loyers, après la fin du bail et de toute relation contractuelle entre les parties, il en est différemment lorsque, comme en l'espèce, les parties ont poursuivi leurs relations sur la base de nouveaux contrats de bail portant en tout ou partie sur les mêmes locaux de sorte que les sommes conservées par le bailleur postérieurement à la fin du bail initial en sus des sommes versées à titre de garantie correspondant à deux mois de loyers, ne peuvent s'analyser que comme des sommes versées d'avance et qui ouvrent droit au profit de la locataire à intérêts dans les conditions de l'article L 145- 40 du code de commerce ; qu'il est indifférent que la société Swiss Life Banque Privée n'ait pas adressé à la société Compagnie Foncière Vendôme de mise en demeure préalable dès lors qu'il ne s'agit pas d'intérêts moratoires dus en vertu du contrat mais de la loi ; qu'il s'ensuit qu'il y a lieu de faire droit à la demande,
 ALORS QUE les loyers payés d'avance sous quelque forme que ce soit et même à titre de garantie portent intérêt au profit du locataire ; qu'en appliquant cette disposition à une somme restant due par le bailleur, qui ne pouvait s'analyser en un « loyer payé d'avance » le bail au titre duquel elle avait été réglée ayant pris fin, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L145-40 du code de commerce.