LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu l'article 16 du code de procédure civile ; 
Attendu que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 25 novembre 2015), que Mme X..., propriétaire d'une maison voisine de celle de M. et Mme Y..., les a assignés en reconnaissance, au profit de son fonds, d'une servitude de passage et d'une servitude de puisage ; 
Attendu que, pour déclarer la servitude de passage inopposable à M. et Mme Y..., l'arrêt retient que Mme X... ne produit pas la copie de la transcription de l'acte du 4 juin 1885 l'instituant ; 
Qu'en statuant ainsi, sans inviter préalablement les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier d'une pièce qui figurait au bordereau annexé aux dernières conclusions de Mme X..., sous la mention " courrier du conseil général et justificatif de la transcription de l'acte au bureau des hypothèques ", et dont la communication n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il constate que la servitude de puisage s'est éteinte par un non usage de plus de trente ans, l'arrêt rendu le 25 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur le surplus, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; 
Condamne M. et Mme Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. et Mme Y... et les condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille dix-sept. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme X... 

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de ses demandes tendant à dire qu'elle est bénéficiaire d'une servitude de passage et d'une servitude de puisage grevant le fonds des époux Y... et de condamnation des époux Y... à enlever le claustra bois et la terrasse obstruant la dite servitude de passage ; d'AVOIR constaté que la servitude de passage mentionnée dans l'acte de vente de Mme X... n'est pas opposable aux époux Y..., d'une part à défaut de publication, d'autre part à défaut de mention claire et constante dans leur acte de vente et d'AVOIR, en conséquence, condamné Mme X... sous astreinte de 50 euros par jour de retard pendant deux mois à compter du 30e jour suivant la signification du présent arrêt à enlever les canalisations installées sous le fonds des époux Y... en l'absence de servitude de passage opposable à ces derniers ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE, quant à la servitude de passage, Mme X... s'appuie sur son acte d'acquisition et sur l'acte de 1885 constitutif de servitude ; que le titre de Mme X... n'était pas constitutif de la servitude qu'il ne faisait que rappeler, alors en outre que le propriétaire du fonds asservi n'y était pas partie de sorte qu'à lui seul ce titre est tout à fait insuffisant pour rapporter la preuve de la servitude et ce compte tenu des dispositions de l'article 695 du code civil ; que l'acte du 4 juin 1885 établi dans les termes suivants : « les aisines où est le puits et celles qui sont au midi de ladite maison est et seront grevés, ce que reconnaissent personnellement les acquéreurs, d'une servitude de passage en tout temps, de toutes manières, au profit de la maison contiguës et ses dépendances appartenant à la veuve et aux enfants A...... les acquéreurs s'engagent à respecter cette servitude alors même qu'elle ne résulterait pas d'un titre régulier, ce qui est accepté par Marie Z...veuve dudit M. A... demeurant à Villegouge » était lui bien constitutif d'une servitude grevant le fonds désormais cadastré section AH numéro 60 au profit du fonds cadastré section AH numéro 61 ; que les époux Y... en effet ne contestent plus, et ne contestaient plus dès le débat devant le tribunal de grande instance, que cet acte pouvait être constitutif de servitude ; que le débat est celui de l'opposabilité aux époux Y... de cette constitution de servitude ; qu'en 1885, la loi en vigueur n'exigeait pas de forme plus complète de publicité foncière qu'une simple transcription par extrait sans que la servitude y soit nécessairement mentionnée ; que, toutefois depuis 1955, les servitudes pour être opposables aux tiers doivent être publiées ; qu'il a été justifié que l'acte avait fait l'objet d'une transcription au bureau de Fronsac sous la référence 3Q14420 ; que cette simple transcription est insuffisante pour rendre opposable la constitution de servitude aux époux Y... dans la mesure où elle ne fait aucune mention de la servitude ; que Mme X... ne le méconnaît pas et se prévaut d'une véritable publication ; qu'elle invoque à ce titre deux courriers des archives départementales faisant état d'une publication du 15 juillet 1885 vol. 1265 n° 50 ; que, toutefois, il est impossible de s'assurer du contenu de cette publication et de son caractère intégral puisque Mme X... ne produit pas la copie de l'acte n° 50 alors qu'il résulte des mentions du courrier que cette copie pouvait lui être adressée ; qu'elle se prévaut uniquement de ce courrier et soutient que considérer qu'il n'existerait pas de publication reviendrait à suspecter de faux les actes authentiques ; que tel n'est absolument pas le cas puisque le simple courrier des archives départementales n'a aucunement la valeur d'un acte authentique et qu'en l'absence de production de la publication, dont la valeur ne serait pas remise en cause, la cour ne peut absolument pas apprécier son contenu et s'il faisait référence à la servitude constituée par l'acte de 1885 ; que l'acte du 15 juin 2007 qui portait sur le fonds asservi, puisqu'il s'agissait du titre de l'auteur des époux Y..., ne saurait démontrer que la servitude leur est bien opposable ; qu'en effet, s'il rappelle la servitude de passage il la rappelle non sous la forme d'un droit réel mais sous la forme d'un droit personnel consenti à M. A... ; que, quant à l'origine de propriété, la référence à l'acte du 29 juin 1941, qui a bien été publié, ne vaut pas reconnaissance de servitude réelle puisqu'il est uniquement fait état d'un droit personnel de M. A..., droit personnel repris dans les actes successifs portant sur le fonds asservi ; que, quant au titre des époux Y... constitué par l'acte du 15 février 2010, il reprend le droit personnel réservé à M. A... et précise qu'il est devenu sans objet du fait de la vente par celui-ci de l'immeuble ; qu'il n'existe donc pas de servitude de passage grevant le fonds des époux Y... qui pourrait se déduire soit de leur titre, soit de la publication de l'acte constitutif de servitude ; que c'est ainsi à bon droit que le premier juge a dit la servitude de passage non opposable aux époux Y.... Le jugement sera confirmé de ce chef tant sur l'absence de servitude que sur le débouté des demandes accessoires tenant à l'enlèvement des claustras et de la terrasse ; que, dès lors que le jugement est confirmé du chef des servitudes il doit l'être également du chef de l'enlèvement des canalisations mises en place par Mme X... ; qu'en effet, celle-ci ne peut se prévaloir d'une servitude de canalisation accessoire à la servitude de passage puisque celle-ci n'est pas opposable aux époux Y... et ce sans qu'il y ait lieu d'apprécier si une servitude de passage conférerait en l'espèce la faculté de faire passer des canalisations ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la servitude de passage, qu'une servitude de passage est une servitude établie par le fait de l'homme, discontinue et non apparente et qu'elle ne peut s'établir que par titres ; qu'en application de l'article 695 du code civil, le titre constitutif de la servitude à l'égard de celles qui ne peuvent s'acquérir par la prescription ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude et émané du propriétaire du fonds asservi ; qu'en l'espèce, le fonds asservi serait le fonds des époux Y... ; que l'acte du 4/ 06/ 1885 versé aux débats est passé entre Jean B...et son épouse, vendeurs, et Jean A... et son épouse, acquéreurs ; que cet acte mentionne en page 2 « les aisines où est le puits et celles qui sont au midi de ladite maison est et seront grevés, ce que reconnaissent personnellement les acquéreur, d'une servitude de passage en tous temps, et de toutes manières au profit de la maison contiguë et ses dépendances appartenant à la veuve et aux enfants A...... les acquéreurs s'engagent à respecter cette servitude alors même qu'elle ne résulterait pas d'un titre régulier, ce qui est accepté par Marie Z...veuve dudit monsieur A..., demeurant à Villegouge, ici présente et intervenant tant en son nom personnel qu'en celui de ses enfants » ; que l'acte de vente passé entre Mme X... et Jean en famille Rémy A..., le 15/ 01/ 2007 fait référence en page 13 à l'acte de Me D..., notaire à Lugon, en date du 4/ 06/ 1885 susvisé ; que Mme X... fait valoir que l'acte de 1885 émane bien du fonds asservi, soit le fonds des époux Y... dès lors qu'elle établit la liste des propriétaires successifs jusqu'aux époux Y... et que le premier est bien M. B..., puis Jean A... et son épouse Marie F..., Jean Maurice A... et son épouse Berthe G..., les époux J..., Jeanne 
H...
, Chantal I...et enfin les époux Y... ; qu'elle fait valoir par ailleurs que Marie Z..., qui est intervenue à l'acte, est un des auteurs de Mme X... ; que ce point, qui en outre résulte du rapport d'expertise, n'est plus contesté par les époux Y... dans leurs dernières conclusions puisqu'ils indiquent « si cet acte (de 1885) pourrait servir de titre constitutif d'une servitude au sens de l'article 691 du code civil, encore faut-il que cet acte soit opposable aux époux Y... » ; qu'il en résulte que le seul moyen opposé par les époux Y... est le défaut d'opposabilité de l'acte du 4/ 06/ 1885 ; qu'à cet égard, il résulte du courrier émanant du conseil général de la Gironde qu'à l'époque (1885), la transcription d'un acte notarié aux hypothèques n'était pas une formalité obligatoire mais que les services possèdent sous la cote 3Q14 420 (enregistrement bureau de Fronsac 1885) la mention de l'acte de vente ; qu'il ne s'agit donc pas de la publication de l'acte de 1885 au bureau des hypothèques de Libourne mais une simple transcription par extrait au bureau des hypothèques de Fronsac ; par ailleurs qu'il est fait mention dans l'acte de vente entre Jean Maurice A... et son épouse Berthe G...et les époux 
J...
que l'acte du 4/ 06/ 1885 a été transcrit au bureau des hypothèques de Libourne le 15 juillet suivant volume 1265 numéro 50, contenant inscription d'office du même jour volume 555 numéro 74 ; que madame X... n'a pu obtenir le dit volume malgré ses recherches et le seul fait que cette mention de la publication soit faite dans un acte notarié n'implique pas ipso facto que la publication a bien eu lieu ; qu'il est de jurisprudence constante que les servitudes établies par le fait de l'homme ne sont opposables aux acquéreurs que si elles sont mentionnées dans leur titre de propriété (première hypothèse) ou si elles ont fait l'objet d'une publication (seconde hypothèse) ; sur la première hypothèse, qu'il résulte du rapport d'expertise de M. K..., GEOSAT, qu'à l'acte du 4/ 06/ 1885, il est mentionné une servitude de passage en tous temps et de toutes manières au profit de la maison contiguë et ses dépendances, qu'à l'acte du 9/ 06/ 1942 – vente Jean Maurice A.../ J...– il est mentionné droit de passage en tous temps et de toutes manières au profit de M. Rémy A..., qu'à l'acte du 4/ 06/ 1987 – vente J.../ J. H...– il est mentionné droit de passage en tous temps et de toutes manières au profit de M. Rémy A..., qu'à l'acte du 15/ 06/ 2007 – donation J H.../ consorts I..., il est mentionné droit de passage en tous temps et de toutes manières au profit de M. Rémy A... et qu'enfin à l'acte du 15/ 02/ 2010 – vente I.../ Y... – il est mentionné « les aisines de l'immeuble vendu sont grevées d'un droit de passage en tout temps et de toutes manières au profit de monsieur Rémy A..., le vendeur déclare que M. A... a vendu sa propriété et que par voie de conséquence, le droit personnel qui lui était réservé est sans objet » ; qu'il en résulte que si la servitude de passage est bien mentionnée aux actes successifs des propriétaires du fonds servant, ce droit de passage, initialement au profit de la maison contiguë et ses dépendances, a été par la suite transformé en droit personnel à monsieur Rémy A... et le dernier acte mentionne même qu'il est éteint ; qu'il en résulte une incertitude quant à l'existence de la servitude de passage et son étendue pour les époux Y... derniers acquéreurs et qu'on ne peut donc retenir que cette servitude est mentionnée dans leur titre de propriété et donc opposable à leur encontre par ce moyen ; sur la seconde hypothèse, que l'acte de 1885 n'a pas été publié de manière intégrale au bureau des hypothèques de Libourne – ou du moins la preuve contraire n'en est pas rapportée – et dès lors à défaut de publication, cette servitude de passage est inopposable aux époux Y... par ce second moyen ; sur l'installation des canalisations par Mme X..., qu'il résulte de l'analyse précédente que Mme X... a établi ses canalisations dans le garage des époux Y... sans qu'elle rapporte la preuve d'une autorisation du propriétaire du fonds actuel Y..., Mme I..., et qu'en l'absence de droit de passage opposable aux époux Y..., elle ne peut se prévaloir du droit d'y installer ses canalisations ; qu'il convient donc de la condamner sous astreinte de 50 euros par jour de retard pendant deux mois et à compter du 30e jour suivant la signification de la présente décision à enlever les dites canalisations ; 
1) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur l'absence au dossier d'une pièce invoquée par une partie, qui figurait au bordereau des pièces annexé à ses dernières conclusions et dont la communication n'avait pas été contestée, sans inviter les parties à s'en expliquer ; que Mme X... soutenait que l'acte de 1885, constitutif de la servitude de passage litigieuse, avait été transcrit sur les registres de la publicité foncière, justifiant ainsi de l'opposabilité de cette servitude aux époux Y... ; qu'au soutien de cette affirmation, elle versait aux débats, outre le courrier du conseil général de Gironde mentionnant cette transcription, une copie de la transcription, vol. 1265 n° 50, de l'acte en cause sur les registres de la publicité foncière (pièce n° 19) ; qu'en retenant néanmoins qu'elle « ne [produisait] pas la copie de l'acte n° 50 » et qu'elle se prévalait « uniquement de ce courrier », pour en déduire qu'« en l'absence de production de la publication, dont la valeur ne serait pas remise en cause, la cour ne [pouvait] absolument pas apprécier son contenu et s'il faisait référence à la servitude constituée par l'acte de 1885 », sans avoir invité les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de cette pièce, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
2) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits versé aux débats ; qu'en retenant que Mme X... « ne [produisait] pas la copie de l'acte n° 50 » et qu'elle se prévalait « uniquement de ce courrier », tandis qu'il résultait du bordereau de communication de pièces annexé par Mme X... à ses conclusions qu'elle produisait les « courrier du conseil général à Mme X... du 24 juillet 2013 et justificatif de la transcription de l'acte au bureau des hypothèques de Libourne » (pièce n° 19), la cour d'appel, qui a dénaturé le bordereau de communication de pièces de Mme X..., a violé l'article 1134 du code civil.