LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 4 mars 2010) et les productions, que par acte du 21 juillet 1990, la caisse de crédit mutuel d'Alençon centre (la caisse) a consenti un prêt à la société La Taverne du Pont-Neuf (la débitrice) ; que cette dernière qui a cessé ses remboursements en 2004, a été condamnée à payer le solde du prêt par jugement du 24 octobre 2005 dont elle a relevé appel ; qu'après sa mise en liquidation judiciaire le 15 juin 2006, M. X..., nommé liquidateur judiciaire (le liquidateur), est intervenu à l'instance ; que par arrêt du 8 mars 2007, la cour d'appel a ordonné une expertise ; qu'une ordonnance du 19 décembre 2007 a constaté la caducité de la mesure, faute de consignation de la provision par la caisse ; que la cour d'appel, au vu du nouveau décompte établi par la caisse, a fixé la créance de cette dernière au passif de la procédure collective ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la débitrice et le liquidateur font grief à l'arrêt d'avoir fixé la créance de la caisse à titre privilégié nanti aux sommes de 120 879,46 euros outre intérêts au taux contractuel, et de 12 087,94 euros outre intérêts au taux légal, alors, selon le moyen, que le droit à un procès équitable s'oppose à ce que, pour établir les comptes entre les parties, les juges se fondent exclusivement sur un décompte établi non contradictoirement par l'une d'elles ; qu'en considérant que, du fait du nouveau décompte établi par le crédit mutuel, l'expertise judiciaire qu'elle avait précédemment ordonnée, devenue caduque par la faute du crédit mutuel qui n'a pas consigné la somme fixée par l'arrêt du 8 mars 2007, ne s'imposait plus, et en se fondant exclusivement sur ce nouveau décompte pour fixer la créance du crédit mutuel à l'égard de la liquidation judiciaire de la société La Taverne du Pont-Neuf, la cour d'appel, qui a méconnu le principe de l'égalité des armes, a violé l'article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des conclusions du liquidateur qui se bornait à soutenir, principalement que la preuve de sa créance n'était pas rapportée par la caisse, et subsidiairement que le comportement fautif de cette dernière devait entraîner une indemnisation à concurrence d'une somme équivalente au montant de sa créance, que le moyen a été soulevé devant la cour d'appel ; que, nouveau et mélangé de fait et de droit, le moyen est irrecevable ;
Sur le second moyen :
Attendu que la débitrice et le liquidateur font grief à l'arrêt d'avoir fixé la créance de la caisse à titre privilégié nanti aux sommes de 120 879,46 euros outre intérêts au taux contractuel et de 12 087,94 euros outre intérêts au taux légal, alors, selon le moyen :
1°/ qu'une augmentation d'un taux d'intérêt de 1 % n'équivaut pas à une augmentation de ce taux de un point ; qu'ayant relevé que, selon la convention des parties, «en cas de défaillance de la partie débitrice, le taux d'intérêt sera majoré sans mise en demeure de 1 % sur toutes les sommes non réglées», la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé l'article 1134 du code civil en énonçant ensuite que le taux d'intérêt initial convenu étant de 6 %, le crédit mutuel avait appliqué à juste titre un taux de 7 % après la défaillance de l'emprunteur ;
2°/ que constitue une clause pénale la clause d'un contrat de prêt prévoyant une indemnité forfaitaire pour sanctionner l'inexécution de l'obligation de payer chaque annuité à son échéance ; qu'en énonçant que la clause obligeant le débiteur défaillant à payer «à titre forfaitaire une indemnité de 10 % de toutes les sommes dues en capital et intérêts ne s'analyse pas en une clause pénale», la cour d'appel a violé les articles 1152 et 1226 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des pièces de la procédure que la débitrice et le liquidateur ont soutenu devant la cour d'appel qu'une augmentation d'un taux d'intérêt de 1 % n'équivaut pas à une augmentation de ce taux de un point ; que le moyen, mélangé de fait et de droit, est nouveau ;
Attendu, dautre part, qu'après avoir reproduit la teneur de l'article 8 du contrat de prêt, la cour d'appel a exactement retenu qu'une telle clause, qui n'avait pas pour objet de faire assurer par l'une des parties l'exécution de son obligation, n'avait pas le caractère de clause pénale ;
D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X..., en qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de la Sarl La Taverne du Pont-Neuf, et la Sarl La Taverne du Pont-Neuf, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils, pour M. X..., ès qualités, et la société La Taverne du Pont-Neuf
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la créance de la CAISSE DE CREDIT MUTUEL D'ALENÇON CENTRE aux sommes suivantes, à titre privilégié nanti : 120.879,46  outre intérêts au taux de 7 % à compter du 12 octobre 2004, 12.087,94  outre intérêts au taux légal à compter du 12 octobre 2004, 
AUX MOTIFS QUE, sur les termes de l'accord résultant de l'avenant n° 3 (capital de 787.433,90 F), le Crédit Mutuel prend pour base, au 27 avril 2001, un capital à amortir de 120.043,52  ; que pour la période postérieure, il produit un nouveau décompte ; que certes, le Crédit Mutuel n'a pas consigné la somme fixée par l'arrêt du 8 mars 2007, de sorte que la mesure d'expertise est devenue caduque ; que toutefois, le nouveau décompte produit répond aux observations de la Cour, de sorte que l'expertise ne s'impose plus ; qu'il peut être relevé que la SARL TAVERNE DU PONT NEUF, représentée par son liquidateur Maître X..., se borne à demander, en se prévalant de cette caducité, le débouté du Crédit Mutuel, bien que se sachant débitrice envers cette banque, sans aucunement critiquer le nouveau décompte ainsi produit ; que ce décompte rectifie l'erreur commise quant au taux d'intérêt de 9 % qui avait été retenu par le Crédit Mutuel ; qu'il résulte de l'article 8 du contrat de prêt du 21 juillet 1990 qu'en cas de défaillance de la partie débitrice, le taux d'intérêt sera majoré sans mise en demeure de 1 % sur toutes les sommes non réglées, ce qui ne présente aucun caractère excessif ; que l'avenant n° 2 du 29 décembre 1999, repris en cela par l'avenant n° 3 du 27 avril 2001, a fixé le nouveau taux des intérêts à 6 % ; que c'est donc à juste titre que le Crédit Mutuel retient ce taux de 6 % jusqu'à la date contractuellement prévue de remboursement du 31 décembre 2003, selon ce même avenant n° 3, puis le taux de 7 % par la suite ; que le décompte produit prend en compte les versements effectués par la SARL TAVERNE DU PONT NEUF, de 1.500  chacun jusqu'en août 2004, outre deux fois 400  en septembre 2004 et deux fois 198,72  en octobre et novembre 2004 ; que ce décompte permet de connaître l'imputation de chacun de ces versements, étant précisé que le contrat prévoit que les intérêts seront capitalisés lorsqu'ils seront dus pour une année entière ; que la SARL TAVERNE DU PONT NEUF et son liquidateur ne prouvent aucunement que d'autres versements auraient été effectués ; que le décompte du Crédit Mutuel n'est critiquable qu'en ce qu'il intègre à la date du 11 octobre 2004, date de déchéance du terme, l'indemnité forfaitaire de 10 % pour un montant de 12.087,94  et lui applique le taux contractuel de 7 % ; qu'en son article 8, le contrat de prêt du 21 juillet 1990 prévoit que, lorsque la caisse prêteuse est amenée à poursuivre judiciairement le recouvrement de sa créance, le débiteur devra lui payer à titre forfaitaire une indemnité de 10 % de toutes les sommes dues en capital et intérêts pour la dédommager de ses frais et démarches susceptibles de lui être occasionnés par cette action judiciaire, sans préjudice des frais de l'instance ; que la somme due au 11 octobre 2004, date de la déchéance du terme, étant de 120.879,46 , l'indemnité forfaitaire, qui ne s'analyse pas en une clause pénale, s'élevait effectivement à 12.087,94  ; que cependant, cette somme doit porter intérêts au taux légal ; qu'ainsi, le décompte établi à 146.714,45  au 15 mai 2006, jour de la liquidation judiciaire, doit en fait s'établir à :
- 120.879,46  outre intérêts au taux de 7 % à compter du 12 octobre 2004,
- 12.087,94  outre intérêts au taux légal à compter du 12 octobre 2004 ;
que le jugement rendu le 24 octobre 2005 par le Tribunal de commerce d'Alençon sera réformé en ce sens ;
ALORS QUE le droit à un procès équitable s'oppose à ce que, pour établir les comptes entre les parties, les juges se fondent exclusivement sur un décompte établi non contradictoirement par l'une d'elles ; qu'en considérant que, du fait du nouveau décompte établi par le Crédit Mutuel, l'expertise judiciaire qu'elle avait précédemment ordonnée, devenue caduque par la faute du Crédit Mutuel qui n'a pas consigné la somme fixée par l'arrêt du 8 mars 2007, ne s'imposait plus, et en se fondant exclusivement sur ce nouveau décompte pour fixer la créance du Crédit Mutuel à l'égard de la liquidation judiciaire de la SARL TAVERNE DU PONT NEUF, la Cour d'appel, qui a méconnu le principe de l'égalité des armes, a violé l'article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la créance de la CAISSE DE CREDIT MUTUEL D'ALENÇON CENTRE aux sommes suivantes, à titre privilégié nanti : 120.879,46  outre intérêts au taux de 7 % à compter du 12 octobre 2004, 12.087,94  outre intérêts au taux légal à compter du 12 octobre 2004 ;
AUX MOTIFS QUE sur les termes de l'accord résultant de l'avenant n° 3 (capital de 787.433,90 F), le Crédit Mutuel prend pour base, au 27 avril 2001, un capital à amortir de 120.043,52  ; que pour la période postérieure, il produit un nouveau décompte ; que certes, le Crédit Mutuel n'a pas consigné la somme fixée par l'arrêt du 8 mars 2007, de sorte que la mesure d'expertise est devenue caduque ; que toutefois, le nouveau décompte produit répond aux observations de la Cour, de sorte que l'expertise ne s'impose plus ; () que ce décompte rectifie l'erreur commise quant au taux d'intérêt de 9 % qui avait été retenu par le Crédit Mutuel ; qu'il résulte de l'article 8 du contrat de prêt du 21 juillet 1990 qu'en cas de défaillance de la partie débitrice, le taux d'intérêt sera majoré sans mise en demeure de 1 % sur toutes les sommes non réglées, ce qui ne présente aucun caractère excessif ; que l'avenant n° 2 du 29 décembre 1999, repris en cela par l'avenant n° 3 du 27 avril 2001, a fixé le nouveau taux des intérêts à 6 % ; que c'est donc à juste titre que le Crédit Mutuel retient ce taux de 6 % jusqu'à la date contractuellement prévue de remboursement du 31 décembre 2003, selon ce même avenant n° 3, puis le taux de 7 % par la suite ;
1°) ALORS QU' une augmentation d'un taux d'intérêt de 1 % n'équivaut pas à une augmentation de ce taux de 1 point ; qu'ayant relevé que, selon la convention des parties, « en cas de défaillance de la partie débitrice, le taux d'intérêt sera majoré sans mise en demeure de 1 % sur toutes les sommes non réglées », la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé l'article 1134 du Code civil en énonçant ensuite que le taux d'intérêt initial convenu étant de 6 %, le Crédit Mutuel avait appliqué à juste titre un taux de 7 % après la défaillance de l'emprunteur ;
ET AUX MOTIFS QU'en son article 8, le contrat de prêt du 21 juillet 1990 prévoit que, lorsque la caisse prêteuse est amenée à poursuivre judiciairement le recouvrement de sa créance, le débiteur devra lui payer à titre forfaitaire une indemnité de 10 % de toutes les sommes dues en capital et intérêts pour la dédommager de ses frais et démarches susceptibles de lui être occasionnés par cette action judiciaire, sans préjudice des frais de l'instance ; que la somme due au 11 octobre 2004, date de la déchéance du terme, étant de 120.879,46 , l'indemnité forfaitaire, qui ne s'analyse pas en une clause pénale, s'élevait effectivement à 12.087,94  ;
2°) ALORS QUE constitue une clause pénale la clause d'un contrat de prêt prévoyant une indemnité forfaitaire pour sanctionner l'inexécution de l'obligation de payer chaque annuité à son échéance ; qu'en énonçant que la clause obligeant le débiteur défaillant à payer «à titre forfaitaire une indemnité de 10 % de toutes les sommes dues en capital et intérêts () ne s'analyse pas en une clause pénale», la Cour d'appel a violé les articles 1152 et 1226 du Code civil.