LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
MY1
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 9 juillet 2020
Cassation partielle sans renvoi
M. PIREYRE, président
Arrêt n° 616 F-D
Pourvoi n° W 18-25.736
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 9 JUILLET 2020
L'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Midi-Pyrénées, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° W 18-25.736 contre l'arrêt rendu le 12 octobre 2018 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre sociale, section 3), dans le litige l'opposant à la Société générale, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La Société générale a formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, un moyen de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Renault-Malignac, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Midi-Pyrénées, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la Société générale, et l'avis de Mme Ceccaldi, avocat général, après débats en l'audience publique du 19 mai 2020 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Renault-Malignac, conseiller rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, Mme Ceccaldi, avocat général, et Mme Besse, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 12 octobre 2018), à la suite d'un contrôle de la Société générale (la société) au titre des années 2010 à 2012, l'URSSAF de Midi-Pyrénées (l'URSSAF) lui a notifié une lettre d'observations portant réintégration de la prime de partage des profits dans l'assiette des cotisations sociales, puis lui a adressé une mise en demeure.
2. La société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale.
Examen des moyens
Sur les deux moyens du pourvoi incident, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
4. L'URSSAF reproche à l'arrêt d'annuler le chef de redressement n° 17, alors « que l'article 1 de la loi n° 2011 du 28 juillet 2011 prévoit l'obligation de verser une prime au bénéfice de l'ensemble des salariés, pour toutes les sociétés qui emploient plus de 50 salariés et dont les dividendes sont en augmentation par rapport à la moyenne des dividendes versés au cours des deux exercices précédents ; que le caractère collectif de cette prime suppose que tous les salariés ayant conclu un contrat de travail avec l'entreprise bénéficient de cet avantage sans qu'aucune distinction fondée sur la nature, la durée, ou l'objet de ce contrat ne puisse être opposée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société contrôlée qui avait unilatéralement fixé à 200 euros par salarié le montant de cette prime avait cependant exclu les auxiliaires de vacances de son dispositif ; qu'en jugeant que dès lors que cette prime avait pour objectif de gratifier les salariés pour leur contribution aux résultats de l'entreprise, l'exclusion des salariés titulaires d'un contrat d'auxiliaire de vacances, dont l'objet était de permettre un premier contact avec le monde de l'entreprise et de favoriser l'orientation professionnelle de leur bénéficiaires, ne constituait pas, en soi, une atteinte portée au caractère collectif de cette prime, la cour d'appel a violé l'article 1 de la loi n° 2011-894 du 28 juillet 2011 ».
Réponse de la Cour
Vu les articles 1er de la loi n° 2011-894 du 28 juillet 2011 et L. 242-1 du code de la sécurité sociale, le premier alors en vigueur et le second dans sa rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses ;
5. Selon le premier de ces textes, toute société commerciale qui emploie habituellement cinquante salariés et plus, verse, lorsqu'elle attribue à ses associés ou actionnaires, en application de l'article L. 232-12 du code de commerce, des dividendes dont le montant par part sociale ou par action est en augmentation par rapport à la moyenne des dividendes par part sociale ou par action versés au titre des deux exercices précédents, une prime au bénéfice de l'ensemble des salariés, dont le montant est exonéré, dans la limite de 1 200 euros par salarié et par an, des cotisations et contributions qu'il mentionne en son VIII. L'accord collectif ou la décision unilatérale qui institue la prime, peut prévoir une condition d'ancienneté dans l'entreprise ou dans le groupe dans les conditions fixées par l'article L. 3342-1 du code du travail.
6. Pour annuler le chef de redressement n° 17 relatif à la prime de partage des profits, l'arrêt, ayant constaté que les salariés dits « auxiliaires d'été » titulaires d'un contrat à durée déterminée en 2010 avaient été exclus du dispositif, retient qu'en raison des dispositions spécifiques de la convention collective nationale de la banque relatives aux contrats qualifiés d'auxiliaires de vacances, l'exclusion de ces derniers du dispositif de la prime partage profits ne constitue pas en soi une atteinte portée au caractère collectif de cette prime qui a pour objectif de gratifier les salariés pour les résultats de leur entreprise auxquels ils ont contribué. Il ajoute que si la société s'est placée hors champ du bénéfice de l'exonération en ne prévoyant pas cette exclusion dans la décision unilatérale, il doit néanmoins être tenu compte de la disproportion entre l'erreur commise par la banque lors de la mise en oeuvre d'une disposition nouvelle et le redressement retenu qui a pour effet, de lui faire supporter un redressement sur l'intégralité des primes de partage des profits versées à la quasi-totalité de ses salariés.
7. En statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu'elle constatait qu'une catégorie de salariés avait été exclue, indépendamment de toute condition d'ancienneté, du bénéfice de la prime, ce dont il résultait que celle-ci n'avait pas été versée à l'ensemble des salariés, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Portée et conséquences de la cassation
8. Conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, avis a été donné aux parties qu'il est fait application des articles L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
9.L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond.
10. Les conditions légales de l'exonération n'étant pas réunies, la demande d'annulation du chef de redressement n° 17 de la société est rejetée.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen du pourvoi principal, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il annule le chef de redressement n° 17, l'arrêt rendu le 12 octobre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déboute la Société générale de sa demande d'annulation du chef de redressement n°17 ;
Condamne la Société générale aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la Société générale et la condamne à payer à l'URSSAF de Midi-Pyrénées une somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour l'L'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Midi-Pyrénées, demanderesse au pourvoi principal.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF Midi Pyrénées du 26 janvier 2015, d'AVOIR annulé le chef de redressement n° 14 et d'AVOIR validé le redressement opéré à l'encontre de la Société Générale par l'URSSAF Midi Pyrénées à hauteur de la somme de 9 517 556 euros seulement.
AUX MOTIFS QUE « sur le chef de redressement n° 17 prime de partage des profits: absence du caractère collectif (année 2011 pour un montant de 3 119 931 euros): la loi n°2011-894 du 28 juillet 2011 dite de financement rectificative de la sécurité sociale a instauré dans les entreprises occupant plus de 50 salariés, et dont les dividendes sont en augmentation par rapport à la moyenne des dividendes versés au cours des deux exercices précédents, l'obligation de payer une prime dite de partage des profits, 'au bénéfice de l'ensemble des salariés' dont les modalités sont définies à l'issue de négociations que l'employeur a obligation d'engager : - soit par un accord (dans le cadre d'un accord collectif ou d'un accord de groupe), - soit en cas d'échec des négociations et après établissement d'un procès-verbal de désaccord, par décision unilatérale de l'employeur ; ces primes sont exonérées dans la limite d'un montant de 1 200 euros par salarié et par an de toute contribution ou cotisation d'origine égale ou conventionnelle rendue obligatoire par la loi à l'exception des contributions définies aux article L. 136-2 et L. 137-5 du code de la sécurité sociale et à l'article 14 de l'ordonnance du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale ; il résulte de l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale que lorsqu'un cotisant a appliqué la législation relative aux cotisations et contributions sociales selon l'interprétation admise par une circulaire ou une instruction du ministre chargé de la sécurité sociale, publiées conformément à la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, les organismes mentionnés aux articles L. 213-1, L. 225-1 et L. 752-4 ne peuvent procéder à aucun redressement de cotisations et contributions sociales pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué l'interprétation alors en vigueur en soutenant une interprétation différente de celle admise par l'administration ; les inspectrices de recouvrement ont relevé que les salariés dits 'auxiliaires d'été' titulaires d'un contrat à durée déterminée en 2010 ont été exclus du dispositif et ont procédé à un redressement en assujettissant l'ensemble des primes payées aux cotisations sociales ; la Société Générale soutient que les auxiliaires d'été qui sont employés pour une durée de 4 semaines non renouvelable ne peuvent être assimilés aux autres salariés employés par contrats à durée déterminée: - d'une part parce qu'ils relèvent de dispositions conventionnelles spécifiques, notamment pour leur rémunération, qu'ils sont en nombre réduit (6 595 auxiliaires pour 45 316 salariés ayant bénéficié de la prime partage profit) et représentent en équivalant temps plein 1.3 % de l'effectif, - et d'autre part parce que l'exclusion d'une catégorie de salariés ne remet pas en cause le caractère collectif de partage des profits, même si la décision unilatérale de l'employeur ne le précise pas ; elle estime que le principe de proportionnalité résultant de la circulaire interministérielle du 14 septembre 2005 doit s'appliquer au dispositif de la prime de partage des profits ainsi que celui d'intelligibilité de la loi ; il n'est pas contesté que par suite du procès-verbal de désaccord relatif au versement de la prime partage profits au titre des dividendes liés à l'exercice 2010, régulièrement déposé auprès de la DIRECCTE le 16 février 2012, la Société générale a unilatéralement fixé à 200 euros par salarié bénéficiaire le montant de cette prime et l'a payée avec le salaire de décembre 2011 'à l'ensemble des salariés de SGPM et des filiales françaises sans distinction de seuil de 50 salariés par entité', la seule exclusion prévue concernant Mayotte et 'des joints ventures' ; il est exact que la convention collective nationale de la banque prévoit en son article 20 des dispositions spécifiques liées aux contrats qualifiés d'auxiliaires de vacances, motivés par la particularité de ces emplois ayant pour 'objet de permettre un premier contact avec le monde de l'entreprise et de favoriser l'orientation professionnelle de ces jeunes' et écartant l'application des dispositions conventionnelles relatives 'à la période d'essai, à la classification et à la rémunération' ; dès lors, l'exclusion des auxiliaires de vacances du dispositif de la prime partage profit ne constitue pas en soi une atteinte portée au caractère collectif de cette prime qui a pour objectif de gratifier les salariés pour les résultats de leur entreprise auxquels ils ont contribué ; par contre, cette exclusion n'ayant pas été prévue par la décision unilatérale de l'employeur, la Société générale s'est placée hors champ du bénéfice de l'exonération ; il est cependant exact qu'il y a effectivement disproportion entre l'erreur commise par la banque lors de la mise en oeuvre d'une disposition nouvelle et le redressement retenu qui a pour effet, même s'il est tenu compte par les inspectrices chargé du recouvrement du paiement déjà effectué de la CSG/RDS et du forfait social, de lui faire supporter un redressement pour les autres cotisations sur l'intégralité des primes de partage des profits versées en réalité à la quasi-totalité de ses salariés ; le jugement entrepris qui a validé ce chef de redressement doit être réformé et ce chef de redressement annulé ; le redressement étant en conséquence validé partiellement, la condamnation prononcée doit être ramenée à la somme de 9 217 556 euros (12 637 487 euros montant du redressement résultant de la lettre d'observations - 3 119 931 euros montant du chef de redressement n° 17) hors majorations et pénalités de retard, étant observé que le paiement partiel allégué par la banque doit venir en déduction du principal ainsi retenu, la condamnation étant prononcée en deniers et quittances ; par suite, le jugement doit également être infirmé en ce qu'il a confirmé la décision de la commission de recours amiable » ;
1.ALORS QUE l'article 1 de la loi n°2011 du 28 juillet 2011 prévoit l'obligation de verser une prime au bénéfice de l'ensemble des salariés, pour toutes les sociétés qui emploient plus de 50 salariés et dont les dividendes sont en augmentation par rapport à la moyenne des dividendes versés au cours des deux exercices précédents ; que le caractère collectif de cette prime suppose que tous les salariés ayant conclu un contrat de travail avec l'entreprise bénéficient de cet avantage sans qu'aucune distinction fondée sur la nature, la durée, ou l'objet de ce contrat ne puisse être opposée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société contrôlée qui avait unilatéralement fixé à 200 euros par salarié le montant de cette prime avait cependant exclu les auxiliaires de vacances de son dispositif ; qu'en jugeant que dès lors que cette prime avait pour objectif de gratifier les salariés pour leur contribution aux résultats de l'entreprise, l'exclusion des salariés titulaires d'un contrat d'auxiliaire de vacances, dont l'objet était de permettre un premier contact avec le monde de l'entreprise et de favoriser l'orientation professionnelle de leur bénéficiaires, ne constituait pas, en soi, une atteinte portée au caractère collectif de cette prime, la cour d'appel a violé l'article 1 de la loi n°2011-894 du 28 juillet 2011 ;
2. ALORS QU'à supposer que l'employeur puisse, dans le cadre de son engagement unilatéral, exclure certains salariés du bénéfice de la prime versée en application de la loi du 28 juillet 2011, ce dernier ne peut alors prétendre à une exonération de charge sociale qu'à condition de respecter les termes de son engagement ; qu'en annulant partiellement le versement opéré par l'URSSAF après avoir constaté qu'en pratiquant l'exclusion des auxiliaires de vacances du dispositif de la prime de partage des profits, qui n'avait pas été prévue par sa décision unilatérale, la Société Générale s'était placée hors champ du bénéfice de l'exonération, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations a violé l'article 11 de la loi n°2011-894 du 28 juillet 2011 ;
3. ALORS QUE constitue une simple tolérance administrative et non une interprétation législative applicable par le cotisant la possibilité offerte à l'administration par une circulaire de limiter la requalification en salaire des sommes versées aux salariés en cas de non respect du caractère collectif d'une prime d'intéressement ; qu'en affirmant que le cotisant pouvait se prévaloir de l'interprétation admise par une circulaire lorsqu'il avait appliqué la législation relative aux cotisations et contributions sociales selon cette interprétation pour retenir qu'il y avait effectivement une disproportion entre l'erreur commise par l'employeur et le redressement retenu au titre de l'absence de caractère collectif des primes versées aux salariés en application de la loi du 28 juillet 2011, quand la règle dite de proportionnalité qui était prévue en cas de non respect du caractère collectif des primes d'intéressement par la circulaire du 14 septembre 2005 ne prévoyait pas la possibilité, pour le cotisant, de déroger au caractère collectif de cette prime mais seulement celle, pour l'administration, de minorer le montant du redressement opéré à ce titre, la cour d'appel a violé l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 1 de la loi n° 2011-894 du 28 juillet 2011 ;
4. ALORS en tout état de cause QU'une tolérance administrative, même résultant d'une circulaire publiée, est d'application stricte et ne peut être étendue au-delà de ses prévisions ; qu'en retenant l'application du principe de proportionnalité prévu au bénéfice du cotisant par la circulaire du 14 septembre 2005 en cas de non respect du caractère collectif des primes d'intéressement quand cette tolérance, créé dans le cadre de primes d'intéressement facultatives, était d'application stricte et ne pouvait valablement être étendu à des primes de partage des profits obligatoires, soumises à condition d'effectif, issues d'une loi postérieure, la cour d'appel a violé l'article L. 43-6-2 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 1 de la loi n°2011-894 du 28 juillet 2011 ;
5. ALORS subsiairement QU'en cas de non-respect du caractère collectif des prime d'intéressement, la circulaire du 14 septembre 2005 ne prévoit la possibilité d'appliquer le principe de proportionnalité que lorsque le nombre de salariés exclus est très réduit, qu'il s'agit du premier contrôle révélant cette irrégularité et que la bonne foi de l'employeur est établie ; qu'en retenant, pour annuler partiellement le redressement opéré par l'URSSAF, qu'il y avait effectivement une disproportion entre l'erreur commise par l'employeur et le redressement opéré sans vérifier si les conditions cumulatives exigées pour l'application de ce principe se trouvaient réunies, la cour d'appel a violé l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 1 de la loi n°2011-894 du 28 juillet 2011 ;
6. ALORS QUE le défaut de versement des cotisations et contributions aux dates limite d'exigibilité ouvre droit à des majorations ; qu'en l'espèce, dans ses motifs la cour d'appel a retenu que s'agissant du chef de redressement n°17 relatif à la prime de partage des profits, la condamnation prononcée devait être ramenée à la somme de 9 217 556 euros, hors majorations et pénalités de retard ; qu'en limitant cependant ensuite dans son dispositif, sa condamnation à la seule somme de 9 517 556 euros, sans faire mention des majorations et pénalités qui y étaient attachées, la cour d'appel a violé les articles R. 243-18-1 et L. 243-7-6 du code de la sécurité sociale ; Moyens produits par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Coseils, pour la Société générale, demanderesse au pourvoi incident.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré la procédure de contrôle de l'URSSAF régulière ;
Aux motifs propres que « Sur la régularité du redressement opéré sur des bases plafonnées :
Il résulte des articles R. 142-1 et R. 142-18 du code de la sécurité sociale d'une part que l'étendue de la saisine de la commission de recours amiable d'un organisme de sécurité sociale et de Mutualité sociale agricole de salaries et de non salaries se détermine au regard du contenu de la lettre de réclamation et non de celui de la décision ultérieure de cette commission et d'autre part que la commission de recours amiable est saisie de la contestation portant sur le bien-fondé d'un redressement même en l'absence de motivation de la réclamation.
En l'espèce, la Société générale s'abstient de verser aux débats sa lettre de réclamation portant saisine de la commission de recours amiable, dont la décision du 26 janvier 2015 vise deux courriers en date des 10 janvier et 17 juillet 2014.
L'URSSAF produit copie d'un courrier non daté par lequel la Société générale indique saisir la commission de recours amiable de sa contestation relative au "contrôle d'assiette réalisé pour la période 2010, 2011, 2012" ayant donné lieu â l'envoi de la lettre d'observations en date du ter octobre 2013 et d'une mise en demeure reçue le 12 décembre 2013, dans le cadre de laquelle la banque indique contester les points 3 (avantages bancaires: frais de dossier pour les prêts immobiliers), 5 (avantages bancaires: remboursement anticipe des frais immobiliers), 7 (avantages accordés par les filiales: Sogeprom et Primaxia), 8 (frais professionnels non justifiés: prime de transport), 13 (forfait social: jetons de présence), 17 (prime de partage des profits: absence du caractère collectif), et liste deux "thèmes non traités dans la lettre d'observations": la prime de mobilité et le versement transport.
La décision de la commission de recours amiable répond sur chacun de ces points, y compris les "thèmes non traités".
La Société générale ne peut contester utilement le recours à la taxation forfaitaire retenu par les inspectrices du recouvrement mesdames M... et X..., alors que M. A... U..., responsable de la paie et de l'administration du personnel de la Société générale a, le 9 juillet 2013, donné expressément son accord à ces dernières (dont il cite les noms) "pour les régularisations pour lesquelles une individualisation n'a pas été réalisée" afin de "calculer les assiettes plafonnées résultant de ces redressements à partir du ratio" repris en page 2 de la lettre d'observations, laquelle vise expressément cet accord.
Il résulte donc des termes de cet accord que la Société générale n'a pas transmis, les informations nécessaires, alors que les dispositions de l'article L. 242-1-3 du code de la sécurité sociale lui en faisaient obligation, parce qu'elle n'avait pas individualisé les avantages dont ses salariés avaient bénéficié, et qu'elle était en réalité dans l'incapacité de communiquer les dites informations.
Du reste, le caractère lacunaire des informations mentionnées sur sa pièce n° 10 souligne par l'URSSAF démontre qu'elle n'est en réalité pas plus que lors du contrôle en mesure de communiquer les informations individuelles nécessaires.
L'article R. 242-5 du code de la sécurité sociale permet le recours à la taxation forfaitaire dans cette hypothèse avec la possibilité pour le cotisant de solliciter la régularisation de la taxation en justifiant, salarié par salarie, des éléments nécessaires au calcul des cotisations (assiette et avantages individuels), et la Société générale procède uniquement par allégation en soutenant que les ratios qu'elle a approuvés, auraient pour conséquence de modifier le plafond.
Le jugement entrepris qui a déclaré régulière la procédure de contrôle doit être confirmé, le recours à une base forfaitaire pour calculer les cotisations plafonnées ayant été accepté lors du contrôle » ;
Aux motifs éventuellement adoptés que « il est reproché à l'inspecteur de l'URSSAF d'avoir opéré, après accord donné par la SA SOCIETE GENERALE, des régularisations sur des ratios appliqués sur assiettes plafonnées, donc sur des bases forfaitaires non réelles (taux de 58,74 % pour 2010, de 57,52 % pour l'année 2011 et de 57,24 % pour l'année 2012).
Or, ce moyen ne peut prospérer puisqu'il n'a pas été soumis préalablement à la commission de recours amiable.
Dès lors, la demande de nullité sera rejetée et la procédure de contrôle sera déclarée régulière » ;
1°) Alors que, d'une part, seule une comptabilité insuffisante ou absente autorise l'URSSAF à recourir à la procédure de taxation forfaitaire ; qu'en l'espèce, en autorisant le recours à cette procédure au motif tiré du fait que celle-ci avait été acceptée par la société cotisante lors du contrôle, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé les dispositions de l'article R. 242-5 du code de la sécurité sociale, dans sa version antérieure au 1er juillet 2016 ;
2°) Alors que, d'autre part, en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée, si les inspecteurs chargés du recouvrement avaient sollicité de la cotisante la communication des éléments lui permettant de procéder au redressement sur des bases réelles, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article R. 242-5 du code de la sécurité sociale, dans sa version antérieure au 1er juillet 2016.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir validé le redressement litigieux à hauteur de 9.517.556 euros ;
Aux motifs que « Il résulte de l'article 564 du code de procédure civile qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.
L'article 565 du code de procédure civile dispose que les prétentions ne sont pas nouvelles des lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.
Enfin, l'article 566 du code de procédure civile stipule que les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément.
Devant les premiers juges, la Société générale n'a pas contesté le chef de redressement n° 10. Elle soutient néanmoins, que dans le cadre d'une précédente instance, elle avait contesté une observation pour l'avenir notifiée dans une lettre d'observations afférente au contrôle de l'exercice 2008, l'URSSAF remettant en cause la validation de sa note interne sur la prise en charge, dans le cadre de la mobilité des salariés, au titre de leurs frais d'aménagement, de l'acquisition de voilages, et que la Cour de cassation vient de casser, le 21 septembre 2017, l'arrêt de la cour d'appel de Toulouse, motif pris que cette décision s'était déterminée par des motifs généraux sans rechercher si les frais de voilage n'étaient pas nécessaires à l'installation des salariés concernés dans leur nouveau logement. Elle estime que cet arrêt de cassation constitue une évolution du litige la rendant recevable à demander pour la première fois en cause d'appel l'annulation de ce chef de redressement.
L'URSSAF soulève l'irrecevabilité de ce chef de demande au motif qu'il s'agit d'une contestation dont n'avait pas été saisie la commission de recours amiable et d'une demande nouvelle qui n'avait pas été soumise aux premiers juges, et oppose également la litispendance, la Société générale ayant formulé la même demande d'annulation de ce poste emportant le remboursement de la somme prétendument payée dans le cadre du contentieux sur renvoi de cassation concernant l'observation du précédent contrôle.
L'arrêt de la Cour de cassation n° 16-15.173 en date du 21 septembre 2017 concerne une observation pour l'avenir portant sur les primes rideaux faite lors d'un contrôle portant sur l'année 2008, alors que le chef de redressement n°10 porte, certes sur les dites primes, mais au titre des exercices 2011 et 2012. Faute pour la Société générale d'avoir contesté ce chef de redressement devant les premiers juges, elle est effectivement irrecevable en ce chef de demande, la décision de la Cour de cassation dont elle se prévaut ne constituant pas une évolution du litige.
De plus la demande d'annulation de ce chef de redressement ne tend pas aux mêmes fins que celles soumises aux Premiers juges puisqu'elle ne sollicitait pas, au titre de ses demandes d'annulations, celle de ce chef de redressement.
La Société générale est effectivement irrecevable en cette demande nouvelle » ;
Alors qu'une modification de jurisprudence survenue depuis la décision des premiers juges et s'appliquant à des litiges similaires constitue une évolution du litige ; qu'en se bornant à retenir, pour juger
que l'arrêt de la Cour de cassation du 21 septembre 2017 ne constituait pas une évolution du litige, que celui-ci ne portait pas sur la même année que celle du redressement litigieux, sans rechercher, comme il lui était demandé, si cet arrêt ne constituait pas un revirement de jurisprudence de nature à modifier les données juridiques du litige, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 564 du code de procédure civile, pris ensemble l'article 555 du même code.