LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 17 avril 2014, RG n° 13/ 02631), que, par actes authentiques du 6 octobre 2010, les fonds de commerce appartenant aux sociétés BP Finances (la société BP), X... BLMS (la société X...) et PN Béton Bolbec, dont M. X... était dirigeant, ont été cédés à la société Holcim pour le prix global de 4 200 000 euros ; que le montant des oppositions au paiement des prix de ces ventes, formées par les créanciers, de chaque société excédant pour chacune le prix de son fonds, le notaire a séquestré le prix global de la cession ; que, par jugements du 18 février 2011, les sociétés BP, X... et PN Béton Bolbec ont été mises en redressement judiciaire, les sociétés Vincent et FHB étant désignées mandataire et administrateur judiciaires ; que, le 6 mai 2011, la procédure de redressement judiciaire de la société X... a été convertie en liquidation judiciaire, la société Vincent étant désignée liquidateur ; que l'arrêt du 13 octobre 2011 (RG n° 11/ 02503), qui a annulé ce jugement puis prononcé la liquidation judiciaire de la société X..., a été cassé (chambre commerciale, financière et économique, 22 janvier 2013, pourvoi n° A 11-27. 391), sauf en ce qu'il avait annulé le jugement du 6 mai 2011 et renvoyé l'affaire devant le tribunal de commerce du Havre pour la suite de la procédure ; que, le 8 avril 2013, la société FHB, ès qualités, a assigné chacune des sociétés en liquidation judiciaire ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que la société X... fait grief à l'arrêt du prononcé de sa liquidation judiciaire alors, selon le moyen, que le magistrat qui a participé à une décision cassée et annulée par la Cour de cassation ne peut, de nouveau, participer au jugement de l'affaire suite à cette cassation ; qu'en ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société X..., la cour d'appel, dans laquelle siégeait Mme Bertoux, qui siégeait déjà dans l'arrêt cassé du 13 octobre 2011 (RG n° 11/ 02503), qui avait également prononcé la liquidation judiciaire, a méconnu les dispositions des articles 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L. 431-4 du code de l'organisation judiciaire ; 
Mais attendu que la société X... ne soutenant pas avoir contesté la régularité de la composition de la juridiction de renvoi dans les conditions prévues par l'article 430, alinéa 2, du code de procédure civile, le moyen est irrecevable ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu que la société X... fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 
1°/ qu'après avoir annulé le jugement du tribunal de commerce du Havre du 17 mai 2013, au motif que la formalité du rapport prévue par l'article R. 662-12 du code de commerce n'avait pas été accomplie, la cour d'appel s'est prononcée au fond par l'effet dévolutif de l'appel ; qu'en statuant de la sorte alors que la société X... n'avait conclu au fond qu'à titre subsidiaire la cour d'appel a violé l'article 562 du code de procédure civile ; 
2°/ que le tribunal de commerce saisi d'une demande de liquidation judiciaire doit l'être par voie de requête et non d'assignation ; qu'en ayant jugé du contraire la cour d'appel a violé l'article R. 631-24 du code de commerce ; 
3°/ que le moyen pris par le défendeur tiré de la nullité de la saisine du tribunal de commerce par voie d'assignation pour prononcer la liquidation judiciaire ne constitue pas une exception de procédure au sens de l'article 73 du code de procédure civile mais une défense au fond qui peut être proposée en tout état de cause à tout moment de la procédure ; qu'en ayant jugé du contraire la cour d'appel a violé les articles 73, 71 et 72 du code de procédure civile ; 
Mais attendu, en premier lieu, que l'appel de la société X... tendant, à titre principal, à l'annulation du jugement pour non-respect de la formalité du rapport prévue à l'article R. 662-12 du code de commerce, la cour d'appel, qui se trouvait, par application de l'article 562, alinéa 2, du code de procédure civile, saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, était tenue de statuer sur le fond, peu important sa décision sur l'irrégularité invoquée, laquelle n'affectait pas la saisine du premier juge ; 
Et attendu, en second lieu, que la cour d'appel a exactement retenu que, si l'article R. 631-24, alinéa 1er, du code de commerce prévoit que le tribunal est saisi par voie de requête d'une demande de conversion de la procédure de redressement en liquidation judiciaire au cours de la période d'observation, ce texte n'interdit pas de procéder par voie d'assignation ; 
D'où il suit que le moyen, qui est irrecevable pour défaut d'intérêt en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
Et sur le troisième moyen : 
Attendu que la société X... fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que les fonds provenant d'une vente conclue avant la procédure de redressement judiciaire et non encore distribués à cette date intègrent la procédure collective et peuvent servir au paiement des charges courantes entraînées par la poursuite de l'activité ; qu'en ayant jugé du contraire la cour d'appel a violé l'article R. 622-19 du code de commerce, ensemble les articles L. 622-18 et L. 622-21 du code de commerce ; 
Mais attendu que, si les fonds séquestrés à la suite d'une opposition au paiement du prix de la cession amiable d'un fonds de commerce n'ont pas encore été distribués à la date d'ouverture du redressement judiciaire et doivent être remis au mandataire judiciaire, c'est, aux termes des articles R. 622-19, alinéa 2, et R. 641-24, alinéa 2, du code de commerce, seulement aux fins de répartition, soit dans le cadre du plan qui sera arrêté, soit, en cas de conversion, au titre des opérations de la liquidation judiciaire, les fonds étant alors remis par le mandataire judiciaire au commissaire à l'exécution du plan ou au liquidateur ; qu'il en résulte que ces fonds, qui n'ont été remis au mandataire judiciaire qu'en raison de la caducité de la procédure de distribution en cours à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire et que le mandataire a dû immédiatement verser à la Caisse des dépôts et consignations, n'ont pas vocation à financer une poursuite d'activité ; que c'est donc à bon droit que la cour d'appel a retenu que le prix de cession du fonds de commerce ne pouvait être utilisé par l'administrateur judiciaire ou le débiteur dans l'intérêt du redressement de ce dernier ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société X... BLMS aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille quinze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société X... BLMS. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la liquidation judiciaire de la société X... BLMS avec ses conséquences. 
AUX MOTIFS QUE « En application des dispositions de l'article 786 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 06 Mars 2014 sans opposition des avocats devant Monsieur FARINA, Président, en présence de Madame BERTOUX, Conseiller. 
Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : 
Monsieur FARINA, Président 
Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller 
Madame BERTOUX, CONSEILLER ». 
ALORS QUE le magistrat qui a participé à une décision cassée et annulée par la Cour de Cassation ne peut, de nouveau, participer au jugement de l'affaire suite à cette cassation ; qu'en ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société exposante, la cour d'appel, dans laquelle siégeait Madame BERTOUX, qui siégeait déjà dans l'arrêt du 12 octobre 2011, ayant prononcé la liquidation judiciaire, a méconnu les dispositions de l'article 6. 1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Libertés et des Droits de l'Homme et L 431-4 du Code de l'Organisation Judiciaire. 
(SUBSIDIAIRE) DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la liquidation judiciaire de la société X... BLMS avec ses conséquences ; 
AUX MOTIFS QUE Sur l'évocation par la cour d'appel ; selon l'article L. 631-15 II du code de commerce « A tout moment de la période d'observation, le tribunal, à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, d'un contrôleur, du ministère public ou d'office, peut ordonner la cessation partielle de l'activité ou prononce la liquidation judiciaire si " le redressement est manifestement impossible ". Aux termes de l'article R. 631-23 du même code le tribunal est saisi par voie de requête. En l'espèce, Me Hess a saisi le tribunal aux fins de liquidation judiciaire de la SARL X... BLMS par voie d'assignation. Toutefois, aucun texte n'interdit à l'administrateur de procéder par voie d'assignation, mode de saisie protectrice des droits de la défense pour le défendeur, notamment en ce qu'il s'agit d'un acte délivré par un huissier tenu, en sa qualité d'officier ministériel, d'accomplir toute diligence nécessaire afin de l'informer de la date et de l'objet de l'audience. De plus, la SARL X... BLMS ne justifie d'aucun grief qui résulterait du choix de ce mode de saisine. Enfin et surtout, la SARL X... BLMS aurait dû se prévaloir de cette irrégularité de forme que constitue, selon elle, la saisine de la juridiction par voie d'assignation, en première instance, avant toute défense au fond. Force est de constater que cette exception de procédure n'a pas été soulevée devant les premiers juges. La saisine du tribunal par voie d'assignation est par conséquent régulière. Par ailleurs, aucun texte similaire à l'article R. 662-12 du code de commerce ne fait obligation à la Cour de statuer sur une demande de liquidation judiciaire au vu du rapport du juge-commissaire. Dès lors, il appartient à la cour, par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer au fond » (arrêt p. 10-11). 
1) ALORS QUE, après avoir annulé le jugement du tribunal de commerce du Havre du 17 mai 2013, au motif que la formalité du rapport prévue par l'article 662-12 du Code de commerce n'avait pas été accomplie, la Cour d'appel s'est prononcée au fond par l'effet dévolutif de l'appel ; qu'en statuant de la sorte alors que la société exposante n'avait conclu au fond qu'à titre subsidiaire la Cour d'appel a violé l'article 562, du Code de procédure civile 
2) ALORS QUE le tribunal de commerce saisi d'une demande de liquidation judiciaire doit l'être par voie de requête et non d'assignation ; qu'en ayant jugé du contraire la Cour d'appel a violé l'article R. 631-24 du Code de commerce ; 
3) ALORS QUE le moyen pris par le défendeur tiré de la nullité de la saisine du tribunal de commerce par voie d'assignation pour prononcer la liquidation judiciaire ne constitue pas une exception de procédure au sens de l'article 73 du Code de procédure civile mais une défense au fond qui peut être proposée en tout état de cause à tout moment de la procédure ; qu'en ayant jugé du contraire la Cour d'appel a violé les articles 73, 71 et 72 du Code de procédure civile. 
(Subsidiaire) TROISIÈME MOYEN DE CASSATION 
AUX MOTIFS QUE selon l'article R. 640-2 du code de commerce, " La cour d'appel qui annule le jugement statuant sur l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ou son prononcé peut, d'office, ouvrir la procédure de liquidation judiciaire ou la prononcer. " Selon la SARL X... BLMS, le prix de vente des fonds de commerce demeure librement dans le patrimoine du groupe X... et permet largement de financer la période d'observation et d'envisager le redressement de l'entreprise. Il est établi que le fonds de commerce de la SARL X... BLMS a été vendu pour un prix de 2. 552. 000 €. Cependant, contrairement à ce que soutient la SARL X... BLMS, Me Hess et Me Vincent sont fondés à se prévaloir des dispositions des articles L. 622-18 et R. 622-19 du code de commerce pour soutenir qu'il est impossible d'utiliser les fonds provenant de la cession pour les besoins de la poursuite de l'activité. Selon L'article L. 622-21 II du code de commerce, le jugement d'ouverture " arrête ou interdit également toute procédure d'exécution de la part des créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles, ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture. " L'article R. 622-19 du code de commerce dispose que : " Conformément au II de l'article L. 622-21, les procédures de distribution du prix de vente d'un immeuble et les procédures de distribution du prix de vente d'un meuble ne faisant pas suite à une procédure d'exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture, en cours au jour de ce jugement, sont caduques. Les fonds sont remis au mandataire judiciaire, le cas échéant, par le séquestre qui par cette remise est libéré à l'égard des parties. Si le tribunal arrête un plan, le mandataire judiciaire remet ces fonds au commissaire à l'exécution du plan aux fins de répartition ". Aux termes de l'article R. 641-24 du même code " Pour l'application de l'article R. 622-19 du code de commerce, les fonds sont remis au liquidateur aux fins de répartition. En cas de prononcé de la liquidation judiciaire pendant le cours d'une période d'observation, le mandataire judiciaire les remet au liquidateur à cette fin. " En l'espèce, la cession du fonds de commerce de la SARL X... BLMS est intervenue avant le jugement d'ouverture. Des oppositions au paiement du prix ont été régularisées, et les fonds ont été séquestrés par le notaire, séquestre en cours à la date de ce jugement. En application des textes ci-dessus, la procédure de distribution du prix de cession du fonds de commerce constitue une procédure de distribution du prix de vente d'un meuble ne faisant pas suite à une procédure d'exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture au sens des dispositions de l'article R. 622-19 du code de commerce. Entrant dans le champ d'application dudit article, la procédure de distribution de ce prix étant caduque, c'est à bon droit que les fonds ont été remis au liquidateur judiciaire et ont été placés à la Caisse des dépôts et consignations. En effet, l'alinéa 2 de l'article R. 622-19 du code de commerce prévoit qu'en cas de d'adoption d'un plan de sauvegarde ou de redressement, le commissaire à l'exécution devant en assurer la répartition, ce qui présuppose que les fonds n'aient pas été dissipés, et implique leur consignation pendant la durée de la période d'observation, comme l'observe, à bon droit, Me Vincent. Cette consignation vaut également en cas de conversion de liquidation judiciaire puisque selon l'alinéa 2 de l'article R. 641-24, les fonds sont remis au liquidateur qui assure cette répartition. Ainsi pendant l'exécution du plan comme pendant la période d'observation, les fonds provenant du prix de cession d'un fonds de commerce sont destinés à être distribués, dans le cadre des opérations de la procédure collective, ils ne peuvent pas être utilisés par l'administrateur judiciaire ou le débiteur dans l'intérêt du redressement de ce dernier. L'administrateur et le mandataire judiciaire qui a reçu les fonds a alors l'obligation de les déposer à la Caisse des dépôts et consignations en application de l'article L. 622-18 du code de commerce, " Toute somme perçue par l'administrateur ou le mandataire judiciaire qui n'est pas portée sur les comptes bancaires ou postaux du débiteur, pour les besoins de la poursuite de l'activité, doit être versée immédiatement en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations. " A cet égard, et comme le relève à bon droit Me Vincent, l'article R. 622-16 du code de commerce qui permet au juge commissaire de modifier la répartition des sommes entre, d'une part, les comptes de l'entreprise et, d'autre part, les comptes ouverts à la Caisse des dépôts, ne concerne que les fonds qui peuvent être affectés à la poursuite de l'activité du débiteur. Tel n'est pas le cas des fonds provenant de la cession du fonds de commerce destinés à être distribués, dans le cadre des opérations de la procédure collective. Ainsi il résulte des articles R. 622-19 et R. 641-24 du code de commerce que les fonds séquestrés provenant de la cession du fonds de commerce sont indisponibles pendant la période d'observation, et doivent demeurés consignés pendant cette période et ne peuvent servir au financement de la poursuite de l'exploitation. Contrairement à ce que prétend la SARL X... BLMS, il a été procédé à la vérification du passif qui s'élève, à la somme de 4. 290. 250, 95 € au titre du passif définitif et échu, 2. 337. 586, 63 € au titre du passif échu contesté. Le passif à échoir non contesté s'élève à la somme de 308. 544, 01 € et à échoir contesté à celle de 521. 423, 25 €. M. X... a eu accès à la comptabilité des trois sociétés PN Béton, BP Finances et X... BLMS et était en possession des listings des créances déclarées puisqu'il a par une lettre du 06 octobre 2011 transmis à la SELARL Vincent un listing des créances déclarées au passif desdites sociétés qui lui semblaient justifiées. Me Vincent produit aux débats un ensemble de lettres qu'elle a dressées à M. X... de juillet 2011 à septembre 2012. Ainsi, Me Vincent justifie de l'envoi au dirigeant des sociétés de l'état du passif actualisé, des réponses des créanciers aux contestations soulevées, de la transmission à ce dernier des comptes de liquidation judiciaire des trois sociétés, des balances comptables, des inventaires de la SCP Lesueur et Le Bars et des décomptes des ventes des commissaires-priseurs. Me Vincent justifie également de ce que M. X... a été en mesure de consulter les archives des trois sociétés, ce qui résulte des lettres qui lui ont été adressées par celle-ci de septembre 2011 à mai 2012. Selon le rapport dressé par la société FHB et l'avis de Me Vincent, l'exercice clos au 31 décembre 2009 de la société a enregistré une perte de 1. 160. 506 €, en 2010, l'activité ne s'est pas redressé et les pertes opérationnelles se sont accentuées à 2. 000. 000 €, l'augmentation très importante de l'endettement qui a triplé sur la période de 2008 à 2010 est relevée ainsi que des capitaux propres fortement négatifs, l'actif disponible est de + 2. 203. 776, 72 €, dont 2. 567. 090, 02 € issu du solde du prix de cession du fonds de commerce qui sont indisponibles et ne peuvent financer la poursuite de l'activité, ainsi qu'il a été décidé ci-avant. L'état des dettes postérieures au 26 avril 2011 transmis par la société mentionne une somme totale de 110. 158 € de dettes accumulées depuis l'ouverture du redressement judiciaire. Il n'est pas contesté l'existence de dettes postérieures à l'arrêt de la Cour de Cassation du 22 janvier 2013 pour un total de 218. 415, 84 €, dont un passif locatif dû à la SCI LEA, dont M. Benoît X... est le gérant, de 188. 372, 18 €. Force est de constater au vu de ces éléments que la SARL X... BLSM ne dispose pas des capacités de financement suffisantes pour financer la poursuite d'une période d'observation, que l'actif disponible est très insuffisant pour combler le passif exigible, qu'aucun plan de continuation n'est envisageable, son redressement est donc manifestement impossible. Il convient en conséquence de prononcer la liquidation judiciaire de la SARL X... BLMS. 
ALORS QUE les fonds provenant d'une vente conclue avant la procédure de redressement judiciaire et non encore distribués à cette date intègrent la procédure collective et peuvent servir au paiement des charges courantes entraînées par la poursuite de l'activité ; qu'en ayant jugé du contraire la Cour d'appel a violé l'article R 622-19 du Code de commerce, ensemble les articles L 622-18 et L 622-21 du Code de commerce.