LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 14 novembre 2012), que M. X..., propriétaire d'une parcelle cadastrée B1058, a assigné en bornage M. Y..., propriétaire de la parcelle voisine cadastrée B535 et demandé, conformément au rapport de l'expert, que l'une des limites soit fixée au milieu d'un passage situé entre les fonds et que M. Y... soit condamné à régulariser devant notaire la constitution d'une servitude de passage réciproque entre les deux fonds ; 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche : 
Vu l'article 639 du code civil, ensemble les articles 686 et 1134 du même code ; 
Attendu que la servitude dérive de la situation naturelle des lieux, ou des obligations imposées par la loi, ou des conventions entre les propriétaires ; 
Attendu que pour confirmer le jugement condamnant M. Y... à régulariser avec M. X... un acte de servitude de passage réciproque sur le fonds B n° 1058 au profit du fonds B535, surface de 11 m2 et sur le fonds B535 au profit du fonds B1058, surface de 10 m2, l'arrêt retient qu'ainsi que le conclut M. Y..., l'utilisation du passage serait impossible sans constituer une servitude de passage réciproque ; 
Qu'en statuant ainsi sans constater le consentement de M. Y... pour établir sur sa propriété une servitude de passage au profit du fonds voisin, la cour d'appel a violé les textes sus-visés ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du premier moyen et sur le second moyen du pourvoi : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a confirmé le jugement condamnant M. Y... à régulariser avec M. X... un acte de servitude de passage réciproque sur le fonds B n° 1058 au profit du fonds B535 : surface de 11 m2 et sur le fonds B535 au profit du fonds B1058, surface de 10 m2 dans un délai de quatre mois et sous astreinte de 30 euros par jour de retard, l'arrêt rendu le 14 novembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. Y.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Y... à régulariser avec Monsieur X... un acte de servitude de passage réciproque d'une part sur le fonds B N° 1058 au profit du fonds B N° 535 d'une surface 11 m2 et d'autre part sur le fonds B N° 535 au profit du fonds B N° 1058 d'une surface de 10 m2, dans un délai de quatre mois, à compter de la signification du jugement, sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai ; 
AUX MOTIFS QUE pour s'opposer aux conclusions de l'expert, Monsieur Y... relève tout d'abord que la délimitation proposée est contraire au plan cadastral en vigueur sur lequel le passage est clairement rattaché à la propriété Y... ; il est toutefois relevé par l'expert que le plan cadastral actuel est de piètre qualité et générateur d'aberrations facilement contestables ainsi qu'il résulte de sa comparaison avec l'état actuel des lieux ; dès lors, il est impossible de retenir la justesse d'une limite, quand les limites alentours sont fausses ; le cadastre n'est qu'un document fiscal qui ne peut en aucun cas prévaloir sur les constations techniques du rapport d'expertise ; il ne constitue pas une présomption de propriété alors même que d'autres éléments prévalent pour confirmer les conclusions de l'expert ; ainsi, la possession plus que trentenaire par les deux parties de ce passage résulte : * des attestations concordantes visées ci-dessus de :- Monsieur Z... qui a habité sur les lieux depuis 1970 et jusqu'au 1er mai 1992 qui atteste que les deux immeubles communiquaient, que le passage entre les maisons permettait depuis la rue d'accéder aux courettes situées à l'arrière des deux immeubles, qu'il existait une prise d'eau dans le passage, sur le mur de l'agence postale ;- Monsieur A... et Monsieur B... qui attestent que le regard de branchement d'eaux usées, propriété de la commune, a été placé dans le passage comme ouvrage commun aux deux immeubles ;- Monsieur B... et Monsieur C... attestent que lorsqu'ils étaient enfants ils utilisaient le passage pour ramener le pain à la cantine ;- Madame D..., née en 1959, qui a été élevée par les époux E... et a toujours connu le passage totalement libre et se souvient du robinet sur le mur de la maison de la commune qui permettait de prendre de l'eau dans le passage ; * des constatations sur les lieux :- des ouvertures générant des vues droites dans les pignons des deux maisons donnant sur le passage,- le regard de branchement au réseau d'eaux usées communal situé dans l'axe du passage et qui selon les élus communaux était destiné aux deux immeubles H... et Y...,- le scellement du portillon d'accès au passage dans l'immeuble de Monsieur H... ; il résulte de la première déclaration de travaux faite par Monsieur Y... le 15 octobre 2005 que le plan de masse fait état d'une'ruelle'. Or, une ruelle est un passage public, ce n'est que lorsque Monsieur Y... a fait une demande de permis de construire un an plus tard qu'apparaît le terme'ruelle privée'; il est ainsi établi que depuis les années 1960 (années de jeunesse de Madame D..., Messieurs B... et C...) le passage est commun aux deux immeubles, qu'il était utilisé par tous, y compris par les enfants fréquentant la cantine. Son usage s'est perpétué de façon paisible, publique et ininterrompue jusqu'au 1er mai 1992, date à laquelle la fille de Monsieur E... a déménagé et a cessé son activité à l'agence postale ; c'est dès lors à juste titre que le premier juge a fait droit à la demande de Monsieur X... et à la proposition de l'expert d'attribuer par moitié à chacun le passage rue de l'Eglise et pour en permettre l'utilisation de constituer une servitude de passage réciproque ; en effet, ainsi que le conclut lui-même Monsieur Y..., sans cette servitude le passage serait impossible ; cette servitude de passage est la résultante de la prescription par chacune des parties de l'intégralité de l'assiette du passage, puisque chacun des fonds n'est propriétaire que d'une partie du passage, le propriétaire de chaque fonds conserve le droit de passer sur l'autre fonds, dès lors que depuis plus de trente ans ce passage s'est exercé sur la totalité du passage de l'Eglise ; l'attribution du passage et la constitution de servitude sont donc fondées ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU'eu égard a la délimitation de l'expert, attribuant pour moitié à chacune des parties le passage rue de l'Eglise, et pour en permettre le libre emprunt par chacun, il apparait nécessaire de condamner Monsieur Y... à régulariser un acte de servitude réciproque sur ce passage dans un délai de quatre mois à compter de la signification du jugement ; les circonstances de l'affaire font apparaitre la nécessité d'ordonner une astreinte pour assurer la réalisation de cet acte de servitude, selon les modalités définies au dispositif du jugement. 
1°) ALORS QU'une servitude dérive ou de la situation naturelle des lieux, ou des obligations imposées par la loi, ou des conventions entre les propriétaires ; qu'en condamnant sous astreinte Monsieur Y... à consentir un acte de servitude au profit de Monsieur X... sur la moitié de chemin lui revenant, sans caractériser son consentement à la constitution d'une telle servitude ou l'état d'enclave du fonds de Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 639 du Code civil ; 
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes, ne peuvent s'établir que par titres ; que sont discontinues les servitudes de passage ; qu'en retenant que la servitude de passage sur le chemin rue de l'Eglise avait été acquise par prescription acquisitive (arrêt, p. 9, al. 5), la Cour d'appel a violé les articles 688 et 691 du Code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné le bornage des immeubles appartenant à Monsieur X... et à Monsieur Y... selon la proposition de délimitation figurant en annexe 26 du rapport de Monsieur F... ; 
AUX MOTIFS QU'il n'est pas contesté que le mur dans sa partie FGH existe depuis au moins 1964 puisque vers F on voit apparaître cette date, il s'agit d'un vieux mur en pierre dont le soubassement est apparent et qui a été élevé et consolidé par des parpaings (cf photographies en annexe du rapport) ; la limite FG (3 4 de la proposition de délimitation) correspond aux angles Sud du bâtiment annexe Y... ; la limite GH (4 5 6 de la proposition de délimitation) correspond aux angles Sud du mur de soutènement du jardin Y... ; ces limites correspondent logiquement au mur qui sépare les deux fonds ; le mur ne peut se trouver sur la propriété de Monsieur Y... puisqu'aucun titre ne permet de le dire, et que le cadastre donne de fausses informations ; dès lors, les informations utilisées par Madame G... pour faire son plan ne permettent pas de contredire la proposition de délimitation faite par Monsieur F... et qui repose sur la configuration des lieux, et les conditions et les dates auxquelles les parties ont modifié les lieux ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU'il y a lieu de relever que l'expert rappelle que la limite séparative entre les parcelles 535 (Monsieur X...) et 1058 (Monsieur Y...) n'est étudiée qu'entre la rue de l'Eglise et l'angle NORD-EST de la parcelle 535, la SCI MOULIN DU SAUVETAT, propriétaire de la parcelle N° 1060 n'étant pas appelée en la cause ; par conséquent, la proposition de délimitation de l'expert, et notamment le point 7, peut être retenue dans la mesure où ce point est situé dans le prolongement du mur de soutènement 5 et 6 voisin de la seule parcelle N° 1058 appartenant à Monsieur Y... ; le rapport d'expertise de Monsieur F..., circonstancié et précis, sera donc homologué ; i1 sera ordonné le bornage des immeubles appartenant à Monsieur X... et à Monsieur Y... selon la proposition de délimitation figurant en annexe 26 du rapport ; 
ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'en adoptant relativement aux points F, G et H la délimitation proposée par l'expert qui avait considéré que le mur de soutènement sur lequel étaient placés lesdits points « devait être intégré à la propriété Y... » (rapport d'expertise, p. 24, al. 9) tout en retenant que « le mur ne peut se trouver sur la propriété de Monsieur Y... » (arrêt, p. 10, al. 4), la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.