LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 28 octobre 2005, la société Somag industrie a été mise en liquidation judiciaire, M. Z... étant désigné liquidateur et la date de cessation des paiements fixée au 28 octobre 2005 ; que le liquidateur a, le 12 février 2008, assigné Michel X..., ancien gérant de la société Somag industrie, en paiement des dettes sociales, sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce, alors applicable ; qu'après le décès de Michel X..., Mme Eliane X..., Mme Valérie X..., épouse B..., et MM. Y..., Christophe et François X... (les consorts X...) ont repris l'instance ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de condamner Michel X... à payer la somme de 500 000 euros alors, selon le moyen, que le ministère public peut faire connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la dispositions des parties, soit oralement à l'audience ; qu'en statuant au visa de l'avis du ministère public du 29 août 2016, postérieur à l'ordonnance de clôture, sans constater que les consorts X... avaient reçu communication de cet avis en temps utile ni qu'ils avaient eu la possibilité d'y répondre, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et les droits de la défense ;
Mais attendu que l'avis écrit du ministère public par lequel ce dernier déclare s'en rapporter, étant sans influence sur la solution du litige, n'a pas à être communiqué aux parties ; qu'il résulte du dossier de la procédure qu'est apposée, sur le document intitulé "communication au ministère public" émanant du conseiller de la mise en état, la mention "vu et s'en rapporte, le 24 octobre 2014" avec le tampon et la signature d'un magistrat du parquet général près la cour d'appel ; que dès lors, cet avis n'avait pas à être communiqué ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 652-1 du code de commerce, alors applicable ;
Attendu que pour homologuer l'expertise judiciaire et condamner Michel X... à payer la somme de 500 000 euros au titre de l'obligation aux dettes sociales, l'arrêt retient que les analyses menées par l'expert mettent en évidence l'apparition de difficultés dès l'exercice 2002 qui s'est soldé par une perte de 124 157 euros pour un chiffre d'affaires de 1 173 914 euros, perte qui atteindra 419 152 euros à la clôture de l'exercice 2004 pour un chiffre d'affaires de 793 676 euros, l'expert ayant calculé que le passif exigible excédait l'actif réalisable de 273 000 euros, caractérisant ainsi l'état de cessation des paiements à la fin de l'année 2004, tandis que le dirigeant a attendu dix mois avant de déclarer cet état à la fin du mois d'octobre 2005, sans pouvoir ignorer la situation réelle de la société, ne serait-ce qu'au vu des nombreux incidents de paiement qu'elle a connus en 2004 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la faute retenue, à savoir le retard dans la déclaration de la cessation des paiements, n'étant pas l'une des fautes susceptibles d'être sanctionnées par l'obligation aux dettes sociales, ne permettait pas de mettre à la charge du dirigeant la totalité ou une partie des dettes de la personne morale, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et attendu que la condamnation à supporter une partie des dettes sociales ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes, la cassation encourue à raison de l'une entraîne, par application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt de ce chef ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne M. Z..., en sa qualité de liquidateur de la société Somag industrie, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour les consorts X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris qui a homologué l'expertise judiciaire et condamné Michel X... en sa qualité de gérant de fait au paiement de la somme de 500.000 € ;
ALORS QUE le ministère public peut faire connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la dispositions des parties, soit oralement à l'audience ; qu'en statuant au visa de l'avis du ministère public du 29 août 2016 postérieur à l'ordonnance de clôture sans constater que les consorts X... avaient reçu communication de cet avis en temps utile ni qu'ils avaient eu la possibilité d'y répondre, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et les droits de la défense.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré qui a homologué l'expertise judiciaire et condamné Michel X... en sa qualité de gérant de fait au paiement de la somme de 500.000 €,
AUX MOTIFS QUE les consorts X... reprochent au premier juge d'avoir retenu la responsabilité de leur auteur sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce alors qu'aucune des fautes énumérées par ledit article n'était établie à son encontre ; qu'il convient de relever en premier lieu que la qualité de gérant de fait de Michel X... n'est pas contestée par les consorts X..., dont M. Y... X... qui était le gérant de droit de Somag Industrie ; que par ailleurs, c'est pour des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a mis à la charge de Michel X... une partie des dettes de la SARL Somag Industrie, considérant qu'il avait commis plusieurs fautes au sens de l'article L. 652-1 qui ont contribué à la cessation des paiements de celle-ci ; que les analyses menées par l'expert judiciaire mettent en évidence l'apparition de difficultés dès l'exercice 2002 qui s'est soldé par une perte de 124.157 € (cent vingt-quatre mille cent cinquante-sept euros) pour un chiffre d'affaires de 1.173.914 € (un million cent soixante-treize mille neuf cent quatorze euros), perte qui atteindra 419.152 € (quatre cent dix-neuf mille cent cinquante-deux euros) à la clôture de l'exercice 2004 pour un chiffre d'affaires de 793.676 € (sept cent quatre-vingt-treize mille six cent soixante-seize euros), soit plus de la moitié du chiffre d'affaires, M. C... ayant calculé que le passif exigible excédait l'actif réalisable de 273.000 € (deux cent soixante-treize mille euros), caractérisant ainsi, à tout le moins, l'état de cessation des paiements à la fin de l'année 2004, alors que le dirigeant de fait a attendu dix mois avant de déclarer l'état de cessation des paiements à la fin du mois d'octobre 2005 alors qu'il ne pouvait ignorer la situation réelle de la société, ne serait-ce qu'au vu des nombreux incidents de paiement qu'elle a connu en 2004 ; que les consorts X... ne sont pas fondés à se prévaloir des dispositions de l'article L. 631-8 du code de commerce qui ne sont pas applicables en l'espèce eu égard à la date des faits, pour soutenir à tort qu'en l'absence de demande de modification de la date la date de la cessation des paiements est définitivement celle retenue initialement par le tribunal de commerce, soit le 28 octobre 2005 ; qu'en outre, cette tardiveté a causé un incontestable préjudice à la société en entraînant une très forte augmentation de son passif ;
1°) ALORS QU'en se fondant pour condamner Michel X... à supporter les dettes sociales à concurrence de 500.000 €, sur un prétendu retard du dirigeant dans la déclaration de l'état de cessation des paiements de la société Somag Industries, faute qui n'est pas visée par l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce la Cour d'appel a violé ce texte et le principe de proportionnalité ;
2°) ALORS QUE seule une faute ayant contribué à la cessation des paiements est de nature à justifier la condamnation du dirigeant au paiement des dettes sociales ; qu'en se fondant pour condamner Michel X... à supporter les dettes sociales à concurrence de 500.000 €, sur un prétendu retard du dirigeant dans la déclaration de l'état de cessation des paiements de la société Somag Industries, faute qui est par définition postérieure à la cessation des paiements qu'elle retient à laquelle elle ne peut avoir contribué, la Cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce et le principe de proportionnalité ;
3°) ALORS QUE l'action en paiement des dettes sociales et l'action en comblement de passif prévue à l'article L. 624-3 ancien devenu L. 651-2 du code de commerce ne peuvent être cumulées ; qu'en faisant une application cumulative de ces dispositions et de l'action en paiement des dettes sociales, la Cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce et le principe de proportionnalité ;
4°) ALORS DE SURCROÎT QUE l'omission de la déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report ; qu'en retenant un retard de dix mois dans la déclaration de l'état de cessation des paiements par M. X... fin octobre 2005, après avoir constaté que le jugement ouvrant la procédure de liquidation judiciaire avait fixé la date de la cessation des paiements de la société Somag Industrie au 28 octobre 2005, la Cour d'appel a violé les articles L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce et L. 624-3 ancien devenu L. 651-2 du code de commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré qui a homologué l'expertise judiciaire et condamné Michel X... en sa qualité de gérant de fait au paiement de la somme de 500.000 €,
AUX MOTIFS QUE les consorts X... reprochent au premier juge d'avoir retenu la responsabilité de leur auteur sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce alors qu'aucune des fautes énumérées par ledit article n'était établie à son encontre ; qu'il convient de relever en premier lieu que la qualité de gérant de fait de Michel X... n'est pas contestée par les consorts X..., dont M. Y... X... qui était le gérant de droit de Somag Industrie ; que par ailleurs, c'est pour des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a mis à la charge de Michel X... une partie des dettes de la SARL Somag Industrie, considérant qu'il avait commis plusieurs fautes au sens de l'article L. 652-1 qui ont contribué à la cessation des paiements de celle-ci ; que les analyses menées par l'expert judiciaire mettent en évidence l'apparition de difficultés dès l'exercice 2002 qui s'est soldé par une perte de 124.157 € (cent vingt-quatre mille cent cinquante-sept euros) pour un chiffre d'affaires de 1.173.914 € (un million cent soixante-treize mille neuf cent quatorze euros), perte qui atteindra 419.152 € (quatre cent dix-neuf mille cent cinquante-deux euros) à la clôture de l'exercice 2004 pour un chiffre d'affaires de 793.676 € (sept cent quatre-vingt-treize mille six cent soixante-seize euros), soit plus de la moitié du chiffre d'affaires, M. C... ayant calculé que le passif exigible excédait l'actif réalisable de 273.000 € (deux cent soixante-treize mille euros), caractérisant ainsi, à tout le moins, l'état de cessation des paiements à la fin de l'année 2004, alors que le dirigeant de fait a attendu dix mois avant de déclarer l'état de cessation des paiements à la fin du mois d'octobre 2005 alors qu'il ne pouvait ignorer la situation réelle de la société, ne serait-ce qu'au vu des nombreux incidents de paiement qu'elle a connu en 2004 ; que les consorts X... ne sont pas fondés à se prévaloir des dispositions de l'article L. 631-8 du code de commerce qui ne sont pas applicables en l'espèce eu égard à la date des faits, pour soutenir à tort qu'en l'absence de demande de modification de la date la date de la cessation des paiements est définitivement celle retenue initialement par le tribunal de commerce, soit le 28 octobre 2005 ; qu'en outre, cette tardiveté a causé un incontestable préjudice à la société en entraînant une très forte augmentation de son passif ; qu'enfin les irrégularités comptables relevées par l'expert qui tendaient à surestimer le résultat comptable (page 31 du rapport) constituent elles aussi des fautes au sens de l'article L. 652-1 en ce qu'elles ont masqué la situation réelle de Somag Industries, permettant ainsi la poursuite d'une activité déficitaire, ainsi que rappelé plus haut ;
1°) ALORS QUE des irrégularités comptables tendant à surestimer le résultat comptable et qui auraient masqué la situation réelle de Somag Industries permettant la poursuite d'une activité déficitaire, ne constituent pas une faute visée par l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé ce texte et le principe de proportionnalité ;
2°) ALORS QUE seule une faute ayant contribué à la cessation des paiements est de nature à justifier la condamnation du dirigeant au paiement des dettes sociales ; qu'en statuant comme elle l'a fait sur le fondement d'une poursuite d'une activité déficitaire après avoir relevé que cette poursuite était postérieure à un état de cessation des paiements acquis fin 2004, ce dont il résulte qu'elle ne pouvait être l'une des causes de la cessation des paiements, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause et le principe de proportionnalité.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris qui a homologué l'expertise judiciaire et condamné Michel X... en sa qualité de gérant de fait au paiement de la somme de 500.000 €,
AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTÉS DU JUGEMENT QUE les consorts X... reprochent au premier juge d'avoir retenu la responsabilité de leur auteur sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce alors qu'aucune des fautes énumérées par ledit article n'était établie à son encontre ; qu'il convient de relever en premier lieu que la qualité de gérant de fait de Michel X... n'est pas contestée par les consorts X..., dont M. Y... X... qui était le gérant de droit de Somag Industrie ; que par ailleurs, c'est pour des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a mis à la charge de Michel X... une partie des dettes de la SARL Somag Industrie, considérant qu'il avait commis plusieurs fautes au sens de l'article L. 652-1 qui ont contribué à la cessation des paiements de celle-ci ; qu'en effet l'expert C... a en premier lieu constaté que Michel X... avait transféré, concomitamment au dépôt de bilan, ses comptes courant créditeurs ouverts dans les comptes de Somag Industries sur le compte de Somag, dont il était le représentant, et qui est ainsi devenu créditeur de 39.103,58 € (trente-neuf mille cent trois euros cinquante-huit centimes) alors qu'il était jusque-là nul ; que, contrairement à ce que soutiennent les consorts X... ces transferts irréguliers ont causé un préjudice à Somag Industries en favorisant une autre personne morale au profit de son associé Michel X... sans aucune contrepartie alléguée (arrêt, p. 4) ; qu'à la date de ce transfert soit le 30 septembre 2005 le sort de Somag Industrie était scellé ce dont Michel X... ne pouvait de toute évidence, plus douter ; que ce fait caractérise la volonté du dirigeant d'avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres (jugement, p. 9) ; qu'ensuite, l'expert judiciaire a relevé que le compte fournisseurs de la société X... Investissements mentionnait des règlements au profit de celle-ci d'un montant total de 465.094 € (quatre cent soixante-cinq mille quatre vint quatorze euros) entre le 1er janvier 2002 et le dépôt de bilan de Somag industries, règlements correspondant à des prestations qui n'ont pas abouti (étude et construction d'un four roto moulage jamais mis en service, préparation de la certification ISO 9000 jamais obtenue), M. C... notant que ces facturations représentaient une part importante des charges de personnel de X... Investissements (de 55 à 100 % entre 2002 et 2004) et qu'elles ont, pour une bonne partie, été réglées par compensation avec les ventes d'immobilisations réalisées au profit de X... Investissements  par Somag Industries, de sorte que ces opérations n'ont procuré que très peu de trésorerie à cette dernière ; que, là encore, ces faits caractérisent un usage des biens ou du crédit de Somag Industries contraire à l'intérêt de celle-ci pour favoriser une autre personne morale dans laquelle Michel X... était directement intéressé, en l'espèce X... Investissements dont il était le gérant statutaire, ses héritiers soutenant vainement que ces prestations ont bénéficié à Somag Industries alors que, comme exposé plus haut, elles n'ont pas abouti (arrêt, p. 4) ; que dans le même registre en 2005, à une date à laquelle Michel X... n'avait plus le moindre doute quant à la situation de Somag Industries il a privilégié X... Investissements  pour que cette dernière soit par préférence remboursée de ses dettes (jugement, p. 9) ; que les analyses menées par l'expert judiciaire mettent en évidence l'apparition de difficultés dès l'exercice 2002 qui s'est soldé par une perte de 124.157 € (cent vingt-quatre mille cent cinquante-sept euros) pour un chiffre d'affaires de 1.173.914 € (un million cent soixante-treize mille neuf cent quatorze euros), perte qui atteindra 419.152 € (quatre cent dix-neuf mille cent cinquante-deux euros) à la clôture de l'exercice 2004 pour un chiffre d'affaires de 793.676 € (sept cent quatre-vingt-treize mille six cent soixante-seize euros), soit plus de la moitié du chiffre d'affaires, M. C... ayant calculé que le passif exigible excédait l'actif réalisable de 273.000 € (deux cent soixante-treize mille euros), caractérisant ainsi, à tout le moins, l'état de cessation des paiements à la fin de l'année 2004, alors que le dirigeant de fait a attendu dix mois avant de déclarer l'état de cessation des paiements à la fin du mois d'octobre 2005 alors qu'il ne pouvait ignorer la situation réelle de la société, ne serait-ce qu'au vu des nombreux incidents de paiement qu'elle a connu en 2004 (arrêt, p. 5) ;
1°) ALORS QUE la créance en compte courant est une dette de la société envers son titulaire de sorte que le transfert des sommes inscrites à un compte courant au nom de M. X... vers le compte courant de la société Somag dans la société Somag Industrie, n'a consisté pour la société Somag Industrie que dans un changement de créancier qui ne peut caractériser les fautes visées à l'article L. 652-1 du code de commerce ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause et le principe de proportionnalité ;
2°) ALORS QUE seule une faute ayant contribué à la cessation des paiements est de nature à justifier la condamnation du dirigeant au paiement des dettes sociales ; qu'en se fondant pour condamner le dirigeant au paiement des dettes sociales à hauteur de 500.000 € sur une prétendue faute tirée d'un transfert de compte courant, dont elle constate elle-même qu'elle a été commise le 30 septembre 2005 concomitamment au dépôt de bilan et à une date à laquelle le sort de la société Somag Industrie était scellé et encore postérieurement à la date qu'elle avait elle-même retenue pour la cessation des paiements de la société Somag fin 2004, ce dont il résulte que cette prétendue faute n'avait pas pu contribuer à la cessation des paiements, la Cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause et le principe de proportionnalité ;
3°) ALORS QU'en retenant encore que c'est en 2005, à une date à laquelle Michel X... n'avait plus le moindre doute quant à la situation de Somag Industries qu'il a privilégié X... Investissements pour que cette dernière soit par préférence remboursée de ses dettes, la Cour d'appel s'est fondée sur une faute qui selon ses propres constatations aurait été commise postérieurement à la cessation des paiements et qui dès lors ne pouvait justifier la condamnation du dirigeant au paiement des dettes sociales ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a encore violé L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause et le principe de proportionnalité.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris qui a homologué l'expertise judiciaire et condamné Michel X... en sa qualité de gérant de fait au paiement de la somme de 500.000 €,
AUX MOTIFS QUE les consorts X... soutiennent que le quantum de la condamnation prononcée par le premier juge n'est pas justifié ; qu'il convient toutefois de rappeler que, par application de l'article L. 652-1, peuvent être mis à la charge d'un dirigeant de droit ou de fait tout ou partie des dettes de la personne morale ; qu'en l'espèce, Me Z... a indiqué qu'à la date du 10 décembre 2007 les dettes sociales de Somag Industries s'élevaient à la somme de 1.074.301,72 € (un million soixante-quatorze mille trois cent un euro soixante-douze centimes) et qu'à supposer même que les contestations des consorts X... soient totalement fondées leur montant global est de 142.123,88 € (cent quarante-deux mille cent vingt-trois € quatre-vingt-huit centimes) ; qu'au vu de ces éléments la condamnation au paiement de la somme de 500.000 € (cinq cent mille euros) fixée par le premier juge est parfaitement justifiée et sera donc confirmée en son principe ;
ALORS QUE la condamnation au paiement des dettes sociales ne peut excéder le montant de l'insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à constater que les dettes sociales de la société Somag Industrie s'élevait à 1.074.301,72 € sans qu'il résulte de ses constatations que l'insuffisance d'actif était au moins équivalente à la somme de 500.000 € mise à la charge du dirigeant, la Cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause.