LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que l'article 13 des statuts de la SCI Forêt en Rêts, auquel se référaient les conclusions des parties, stipulait que "les décisions collectives () peuvent aussi résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte" et constaté que la société des Rêts, associée majoritaire, n'était pas intervenue au protocole du 9 juin 2004, la cour d'appel, sans violer le principe de la contradiction et sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, en a exactement déduit que l'engagement des signataires de conclure un nouveau bail au profit de la société Mayer & Fils, n'était pas opposable à la SCI Forêt en Rêts et a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société 
X...
 & fils aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société 
X...
 & fils à payer à la SCI Forêt en Rêts la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société 
X...
 & fils ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils, pour la société 
X...
 & fils
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Mayer & Fils à payer à la SCI de la Forêt en Rêts la somme de 133.071,46  au titre de l'arriéré locatif au 31 juillet 2009 avec les intérêts au taux légal sur la somme de 39.397,82  à compter du 31 mars 2006 jusqu'au 18 octobre 2010 et sur celle de 133.071,46  à compter du 18 octobre 2010, ainsi que le loyer indexé et les charges à compter du 1er août 2009 ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes du protocole conclu le 9 juin 2004 entre d'une part : Mme Léa X... épouse Y..., M. Eric X..., Mme Andrée Z... épouse X..., M. Yvon X... et la société civile de participations L.E.M., et d'autre part M. Ludovic X... agissant tant en son nom personnel qu'en qualité de gérant de la société LM Participations SARL, les premiers ont cédé à la société LM Participations les 4795 actions dont ils étaient propriétaires, représentant 99,9 % du capital social de la SAS X... et Fils, le protocole précisant à cet égard que « divers actionnaires sont propriétaires de 5 actions » ; qu'il y est certes précisé, au paragraphe V-bail des locaux d'exploitation, que : « la société X... et Fils est locataire de la SCI de la Forêt en Rêts pour les locaux de Jouy-aux-Arches, 54 rue de Metz. Les parties s'engagent à conclure un nouveau bail pour ces locaux, à compter du 1er juillet 2004, aux conditions essentielles suivantes : locaux loués : selon plan joint, durée : 9 ans, loyer : 3.400  par mois HT payable d'avance et mensuellement, charges et conditions de droit commun, autorisation de souslouer aux sociétés contrôlées par M. Ludovic X... » ; que pour autant ce protocole n'a été conclu ni par la SCI de la Forêt en Rêts ni par la SAS X... et Fils, qui n'ont pas été parties à l'acte ni même ne sont intervenues par leurs représentants légaux ; que d'une pat, la SAS X... et Fils n'est pas partie au protocole ; qu'en effet, M. Ludovic X... est intervenu au protocole en sa double qualité, de gérant de la société LM Participations et en son nom personnel, dans la mesure où la société LM Participations dont il est le gérant devient propriétaire des actions cédées, et où à titre personnel il se portait caution du règlement du prix de cession ; qu'il s'ensuit que même si l'objet de la cession consistait en des actions du capital social de la SAS X... et Fils, cette dernière en tant que telle n'est pas pour autant intervenue au protocole ; que d'autre part, la SCI de la Forêt en Rêts n'est pas partie au protocole ; que la société intimée ne peut valablement soutenir en excipant des statuts de la société civile que la SCI de la Forêt en Rêts serait engagée par une décision prises par l'unanimité de ses associés aux termes du protocole litigieux, dès lors qu'il ressort des statuts produits de la SCI de la Forêt en Rêts, datés du 12 octobre 1992, que cette société est constituée entre la SARL des Rêts détenant 96 parts sociales, M. Yvon X..., Mme Andrée Z... épouse X..., Mlle Léa X... et M. Eric X... détenant pour chacun d'eux une part sociale sur le capital social divisé en 100 parts ; qu'il n'est ni allégué ni justifié d'une modification des statuts ou d'une cession des parts de la SCI, notamment de ce que la SARL des Rêts ne serait plus un des associés de la SCI de la Forêt en Rêts ; qu'en l'absence d'intervention au protocole de la SARL des Rêts, associé et même associé majoritaire de la SCI de la Forêt en Rêts, la disposition statutaire prévue à l'article 13 des statuts de la SCI selon laquelle « les décisions collectives  peuvent aussi résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte » ne peut trouver ici à s'appliquer ; que de même en l'absence d'un des associés de la SCI de la Forêt en Rêts à ce protocole, la clause litigieuse ne peut valoir promesse de bail de la part de la SCI qui ne peut être engagée en dehors des dispositions statutaires ; qu'en outre, il faut observer que le plan annoncé par le protocole n'est pas joint au document produit par les parties, et qu'ainsi à défaut d'un élément essentiel que constitue une définition précise des locaux qui seraient l'objet de la location, la clause peut encore moins être regardée comme une promesse de bail engageant la SCI de la Forêt en Rêts ; que le protocole du 9 juin 2004 ne peut donc être opposé à la SCI de la Forêt en Rêts, contrairement à ce qu'ont décidé les premiers juges qui ne pouvaient tirer de la présence à l'acte de Mme Léa Y..., intervenant en la seule qualité énoncée de cédant d'actions détenues dans le capital social de la SAS X... et Fils, des effets à l'égard de la SAS X... et Fils, tiers au contrat de cession, sans méconnaître ainsi que l'a relevé la société appelante l'effet relatif des contrats et le principe de la personnalité morale ; que si effectivement la SCI de la Forêt en Rêts a pu, postérieurement au protocole litigieux, émettre quelques factures pour un loyer de 3.400 , il faut relever que ces factures, produites en pièces 9 de l'intimée, sont certes libellées sur papier à l'entête de la SCI de la Forêt en Rêts mais ne comportent aucune signature ni timbre humide du bailleur ; que surtout, le courrier du 17 novembre 2004 adressé à la SAS X... et Fils et visé par les premiers juges, dans lequel la SCI de la Forêt en Rêts a certes indiqué que « nous vous rappelons qu'un nouveau bail devait être établi entre nous à compter du protocole d'accord passé entre les consorts X... et LM PARTICIPATIONS », ne peut valoir ratification par la SCI, dès lors que ce courrier se poursuit ainsi : « Nous vous précisions que la SCI de la Forêt en Rêts ainsi d'ailleurs que la société X... et Fils ne sont pas partie prenante au protocole d'accord, de sorte que le bail qui nous lie actuellement est celui du 10/07/1999 complété par un avenant du 01/03/2002. Nous vous rappelons que nous ne sommes pas opposés à la signature d'un nouveau bail étant précisé que vous nous aviez indiqué de n'avoir l'usage que de trois bureaux et de ne pas occuper le local dépôt. Il convient en conséquence que la situation soit clarifiée et régularisée sans délai » ; que par son courrier ultérieur du 23 mars 2005, la SCI de la Forêt en Rêts a précisé à la SAS X... et Fils que : « Nous sommes liés par un bail commercial du 10/07/1999 complété par un avenant en date du 01/03/2002. Le loyer s'élève à la somme de 6.624,80  HT. A cet égard le loyer du mois de juin 2004 n'a pas été réglé à ce jour. Dans le cadre du protocole d'accord passé entre LM PARTICIPATIONS/les consorts X... et la société de participations L.E.M. et en raison du changement de direction de la société X... et Fils, un nouveau bail devait être établi à compter du 01/07/2004 selon des plans qui devaient être joints au protocole et qui n'ont jamais été établis ni signés. Nous vous rappelons que nous ne sommes pas signataire de cette convention, ni vous d'ailleurs, qui ne nous engage pas. Pour vous être agréable, et dans l'attente de la régularisation d'un nouveau bail, nous avons établi des factures provisoires pour un montant de 3.400  HT par mois et nous avons accepté de récupérer un bâtiment loué à la société X... et Fils d'une surface d'environ 640 m². Dans ces conditions, en fonction de la reprise partielle des locaux loués et par honnêteté, le loyer est fixé à la somme de 4.307,93  HT par mois » ; qu'il en ressort nettement que la SCI de la Forêt en Rêts n'a pas repris à son compte les modalités, d'ailleurs insuffisamment définies dans le protocole, ni renoncé à se prévaloir du bail initial et de l'avenant qui seuls restent la loi des parties ; qu'elle a simplement accepté en reprenant une partie des locaux loués de réduire le prix du loyer au prorata de la surface restant faire l'objet du bail, peu important à cet égard que le preneur occupe matériellement ou non l'ensemble des locaux restant l'objet de la location dès lors que la société intimée ne démontre pas avoir restitué partie des locaux pour une surface plus importante que celle visée dans le courrier précité et admise par le bailleur ; qu'enfin eu égard aux réserves clairement exprimées dans les courriers précités, il ne saurait y avoir eu de la part de la société appelante renonciation aux conditions du bail initial et de son avenant par l'encaissement des sommes visées dans les factures « provisoires », la renonciation à un droit ne pouvant ressortir de façon tacite que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ;
que dans ces conditions le preneur n'est pas libéré à compter du 1er juillet 2004 par le paiement du loyer sur la base du montant mensuel de 3.400  HT mentionné ans le protocole, alors qu'en outre aucune modification n'a été apportée à la clause d'indexation insérée au bail initial et maintenue par l'avenant de 2002 ; que la SCI de la Forêt en Rêts est fondée à réclamer le paiement du solde des loyers, correspondant pour la période du 1er juillet 2004 au 31 juillet 2009 à la différence entre le loyer indexé dû de 4.307,93  et le montant réglé de 3.400 , soit au vu du décompte détaillé établi par le cabinet Grangier prenant en considération les indexations annuelles sur chaque période le total de 92.495,77  HT ; qu'à ce montant doit s'ajouter les charges locatives pour la même période et en fonction du même prorata de surface, soit 18.768  HT ;
1/ ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevé d'office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, sans inviter les parties à présenter préalablement leurs observations, le moyen selon lequel, en l'absence d'intervention au protocole de la Sarl des Rêts, associée et même associée majoritaire de la SCI de la Forêt en Rêts, la disposition statutaire prévue à l'article 13 des statuts de la SCI selon laquelle « les décisions collectives  peuvent aussi résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte » ne pouvait trouver à s'appliquer, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevé d'office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, sans inviter les parties à présenter préalablement leurs observations, le moyen selon lequel, en l'absence d'intervention au protocole de la Sarl des Rêts, la clause litigieuse selon laquelle les parties s'engageaient à conclure un nouveau bail moyennant une diminution de loyer à 3.400  HT mensuels en raison d'une réduction sensible de la superficie des locaux, ne pouvait valoir promesse de bail, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3/ ALORS QU'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher si les associés de la SARL des Rêts n'étaient pas les mêmes que les associés de la SCI de la Forêt en Rêts, de sorte que l'article 13 des statuts de celle-ci, selon lequel « « les décisions collectives  peuvent aussi résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte », devait trouver à s'appliquer et que la promesse de bail contenue dans l'article V du protocole du 9 juin 2004 valait bail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.