LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu, d'une part, que, sans violer l'autorité de chose jugée qui s'attachait au seul dispositif de son précédent arrêt du 27 septembre 2006, la cour d'appel a exactement retenu qu'elle avait déjà jugé que l'avenant du 21 octobre 2002 emportait novation du bail mais, qu'ayant interrogé les parties sur le sens d'un élément de cet avenant, elle ne s'était pas prononcée sur l'exécution de celui-ci ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que la novation affectait l'obligation concernée par l'avenant du 21 octobre 2002, mais n'atteignait pas le contrat dans son ensemble, et souverainement retenu que cet avenant devait s'interpréter à la lumière du protocole d'accord du 11 septembre 2002, qu'en vertu de ce protocole, la bailleresse s'était engagée à soumettre à la copropriété les devis que devaient lui remettre le preneur, la finalité de cette démarche étant nécessairement que la société Mym Invest obtienne "une décision régulière et définitive de l'assemblée générale des copropriétaires approuvant l'installation d'un conduit d'extraction conforme aux normes à l'exercice de l'activité de brasserie", qu'ainsi l'avenant était destiné à ajuster le bail le temps de cette régularisation, que la lecture du procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire de la copropriété du 11 décembre 2002, révélait que cette autorisation avait été refusée, que, cependant, la société Mym Invest, propriétaire du lot et bailleresse du local, tenue d'intenter tous les recours qu'elle avait seule qualité à exercer, n'avait pas contesté cette délibération sans pouvoir mettre valablement en avant, pour justifier son inertie, une interprétation de l'article 70 de la loi du 10 juillet 1965 qu'elle n'avait pas soumise à l'appréciation de la juridiction compétente, la cour d'appel qui, sans dénaturer sa précédente décision, ni le protocole d'accord du 11 septembre 2002 et l'avenant du 21 octobre 2002 et répondant aux conclusions, en a déduit que la bailleresse n'avait pas mis en oeuvre les moyens susceptibles de contrecarrer le refus de l'assemblée générale et que l'avenant avait cessé de produire tout effet du fait de la violation par elle des obligations consubstantielles à cet acte, a légalement justifié sa décision de ce chef ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Mym Invest aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Mym Invest ; la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils pour la SCI Mym Invest.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a prononcé la résolution du bail aux torts de la SCI MYM INVEST, débouté celle-ci de ses demandes de résiliation de la location aux torts de Monsieur Ahmidane X..., dit que Monsieur Ahmidane X... devra quitter les lieux loués sans prononcer d'astreinte, ordonné son expulsion en cas de non-respect des délais accordés, ordonné une expertise et y ajoutant et réformant la décision entreprise des autres chefs, dit que le locataire a droit à être indemnisé de son entier préjudice consécutif à la résolution du bail prononcé aux torts de la société MYM INVEST, dit que l'expert devra notamment rechercher les élément permettant de fixer le montant de la somme que Monsieur X... doit verser à la SCI MYM INVEST en fonction de la jouissance effective des lieux, à compter de son entrée dans ceux-ci jusqu'à son départ, d'autre part la rentabilité de Monsieur X... pouvait normalement attendre de l'exploitation du fonds de commerce s'il avait pu exercer un commerce de brasserie dans sa plénitude, la perte d'exploitation qu'il a, en conséquence, subie et le préjudice économique dont il a été victime, en outre la perte de son fonds en prenant en considération la valeur que Monsieur X... pouvait légitimement espérer s'il avait cédé son fonds de commerce après une exploitation paisible de celui-ci conforme à sa destination et d'une façon générale tous les chefs de préjudice consécutifs au fait que la chose louée n'était pas en état de servir à l'usage pour lequel elle avait été louée ;
AUX MOTIFS QUE la Cour a déjà jugé que l'avenant du 21 octobre 2002 emportait novation du bail et ne saurait, sauf à remettre en cause l'autorité de la chose jugée, apprécier la nullité de cet acte que ce soit pour dol ou toute autre cause, la validité de celui-ci découlant nécessairement de la précédente décision ; qu'en revanche, la Cour ne s'est pas prononcée sur l'exécution de l'avenant lui-même, ayant questionné les parties sur le sens d'un élément de cet avenant ; qu'elle peut, ainsi, éventuellement, anéantir celui-ci sur le fondement d'une inexécution d'une obligation en découlant ; que cet avenant doit être interprété à la lumière du protocole d'accord du 11 septembre 2002, dont il constituait l'application, spécialement il convient d'analyser les obligations respectives des parties découlant dudit protocole ; que la SCI MYM INVEST s'était engagée à soumettre à la copropriété les devis que devait lui remettre Monsieur Ahmidane X... ; que la finalité de cette démarche du bailleur était nécessairement que la SCI MYM INVEST obtienne « une décision régulière et définitive de l'assemblée générale des copropriétaires approuvant l'installation d'un conduit d'extraction conforme aux normes et à l'exercice de l'activité de brasserie » ; que la novation, convention par laquelle une obligation est éteinte et remplacée par une obligation nouvelle, affecte l'obligation isolée concernée mais n'atteint pas le contrat dans son ensemble ; qu'ainsi, l'avenant était destiné à ajuster le bail le temps de cette régularisation comme la Cour l'a souligné dans sa précédente décision faisant état de la condition liée à l'obtention de l'autorisation en cause ; qu'en faveur de cette dernière, la SCI MYM INVEST devait mobiliser tous les moyens possibles ; que la lecture du procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire de la copropriété, en date du 11 décembre 2002, révèle que cette autorisation a été refusée ; que cependant la société MYM INVEST, propriétaire du lot et bailleresse du local, qui est tenue d'intenter tous les recours qu'elle avait seule qualité à exercer, n'a pas contesté cette délibération sans pouvoir, valablement, mettre en avant, pour justifier son inertie, une interprétation de l'article 30 de la loi du 10 juillet 1965, qu'elle n'a pas soumise à l'appréciation de la juridiction compétente alors que cette disposition législative permet, précisément, aux copropriétaires concernés de solliciter du tribunal l'autorisation refusée par la copropriété ; qu'elle n'a de la sorte pas mis en oeuvre les moyens susceptibles de contrecarrer le refus de l'assemblée générale ; que dès lors cet avenant a cessé de produire tout effet du fait de la violation par la SCI MYM INVEST de ses obligations consubstantielles à cet acte ; qu'en application de l'article 1719 du Code civil, le bailleur est obligé par la nature du contrat et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière de délivrer au preneur la chose louée en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée ; que la SCI MYM INVEST ne peut, valablement, opposer à Monsieur Ahmidane X... sa renonciation à exercer une action sur ce fondement dans la mesure où celle-là était conditionnée à la « parfaite exécution » de l'accord du 11 septembre 2002 et où la défaillance du bailleur à cet égard vient d'être caractérisée ; que Monsieur Ahmidane X... est recevable à invoquer le manquement de la SCI MYM INVEST à son obligation de délivrance dont la preuve est, par ailleurs, établie ; que le jugement entrepris a prononcé « la résolution du contrat » et Monsieur Ahmidane X... qualifie de « résiliation » la mesure dont il demande le prononcé, étant souligné que l'exécution, sa demande principale, n'apparaît plus possible ; que le manquement prend sa source à l'origine même du contrat, la SCI MYM INVEST ayant, au demeurant, certifié, alors que deux conduits de cheminée permettaient l'exercice des activités de café, bar, brasserie ; qu'est établie l'impossibilité d'exercer, en ce lieu, un commerce de brasserie, même de petite brasserie qui, en fonction des goûts de la clientèle fréquentant ce commerce, inclut la confection de couscous et steak ou côtelettes grillées ;
ALORS D'UNE PART QUE par arrêt du 27 septembre 2006, la Cour d'appel a retenu que l'avenant du 21 octobre 2002 emporte novation des rapports contractuels des parties : « il y a extinction de la dette du loyer initial, création d'une obligation nouvelle : exploiter à l'exclusion de l'activité de brasserie, avec création simultanée de l'obligation de verser un nouveau loyer », « que les deux parties ont clairement eu la volonté de nover même si c'est sous condition résolutoire en cas d'autorisation de l'assemblée générale extraordinaire des copropriétaires de poser le conduit nécessaire à l'extraction des fumées », la Cour d'appel ayant ordonné la réouverture des débats aux fins de voir les parties conclure seulement sur la notion de « brasserie » dès lors que compte tenu de la discussion consécutive au fait que Monsieur X... se voit reprocher d'exercer dans les lieux l'activité de brasserie, ce que l'avenant lui interdit de faire, la Cour doit d'ores et déjà définir le contenu du terme « brasserie » ; qu'en décidant que la Cour a déjà jugé que l'avenant du 21 octobre 2002 emportait novation du bail et qu'elle ne saurait, sauf à remettre en cause l'autorité de la chose jugée, apprécier la nullité de cet acte que ce soit pour dol ou toute autre cause, la validité de celui-ci découlant nécessairement de la précédente décision, qu'en revanche elle ne s'est pas prononcée sur l'exécution de l'avenant lui-même, ayant questionné les parties sur le sens d'un élément de cet avenant, qu'elle peut, ainsi, éventuellement, anéantir celui-ci sur le fondement d'une inexécution d'une obligation en découlant, que l'avenant doit s'interpréter à la lumière du protocole d'accord du 11 septembre 2002, dont il constituait l'application, spécialement il convient d'analyser les obligations respectives des parties découlant dudit protocole, la SCI MYM INVEST s'étant engagée à soumettre à la copropriété les devis que devait lui remettre Monsieur Ahmidane X..., la finalité de la démarche étant nécessairement que la SCI MYM INVEST obtienne « une décision régulière et définitive de l'assemblée générale des copropriétaires approuvant l'installation d'un conduit d'extraction conforme aux normes et à l'exercice de l'activité de brasserie », cependant que la seule exécution de l'avenant restant à juger était relative au respect par le locataire de ses obligations, la Cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à son arrêt du 27 septembre 2006 et violé les articles 1351 du Code civil et 480 du Code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE par arrêt du 27 septembre 2006, la Cour d'appel a retenu que l'avenant du 21 octobre 2002 emporte novation des rapports contractuels des parties : « il y a extinction de la dette du loyer initial, création d'une obligation nouvelle : exploiter à l'exclusion de l'activité de brasserie, avec création simultanée de l'obligation de verser un nouveau loyer », « que les deux parties ont clairement eu la volonté de nover même si c'est sous condition résolutoire en cas d'autorisation de l'assemblée générale extraordinaire des copropriétaires de poser le conduit nécessaire à l'extraction des fumées », la Cour d'appel ayant ordonné la réouverture des débats aux fins de voir les parties conclure sur la notion de « brasserie » dès lors que compte tenu de la discussion consécutive au fait que Monsieur X... se voit reprocher d'exercer dans les lieux l'activité de brasserie, ce que l'avenant lui interdit de faire, la Cour doit d'ores et déjà définir le contenu du terme « brasserie » ; qu'en décidant que la Cour a déjà jugé que l'avenant du 21 octobre 2002 emportait novation du bail et qu'elle ne saurait, sauf à remettre en cause l'autorité de la chose jugée, apprécier la nullité de cet acte que ce soit pour dol ou toute autre cause, la validité de celui-ci découlant nécessairement de la précédente décision, qu'en revanche elle ne s'est pas prononcée sur l'exécution de l'avenant lui-même, ayant questionné les parties sur le sens d'un élément de cet avenant, qu'elle peut, ainsi, éventuellement, anéantir celui-ci sur le fondement d'une inexécution d'une obligation en découlant, que l'avenant doit s'interpréter à la lumière du protocole d'accord du 11 septembre 2002, dont il constituait l'application, spécialement il convient d'analyser les obligations respectives des parties découlant dudit protocole, la SCI MYM INVEST s'étant engagée à soumettre à la copropriété les devis que devait lui remettre Monsieur Ahmidane X..., la finalité de la démarche étant nécessairement que la SCI MYM INVEST obtienne « une décision régulière et définitive de l'assemblée générale des copropriétaires approuvant l'installation d'un conduit d'extraction conforme aux normes et à l'exercice de l'activité de brasserie », cependant que dans son arrêt du 27 septembre 2006 la Cour d'appel avait « avant dire droit sur l'attitude fautive reproché à Monsieur X... pour exploitation de l'activité de brasserie interdite par ledit avenant » ordonné la réouverture des débats aux fins de voir les parties conclure sur la notion de « brasserie » telle que les parties l'ont entendue dans cet avenant, lequel emportait novation du bail, la Cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à cet arrêt et elle a violé les articles 1351 du Code civil et 480 du Code de procédure civile ;
ALORS DE TROISIÈME PART QUE, par arrêt du 27 septembre 2006, la Cour d'appel a retenu que l'avenant du 21 octobre 2002 emporte novation des rapports contractuels des parties : « il y a extinction de la dette du loyer initial, création d'une obligation nouvelle : exploiter à l'exclusion de l'activité de brasserie, avec création simultanée de l'obligation de verser un nouveau loyer », « que les deux parties ont clairement eu la volonté de nover même si c'est sous condition résolutoire en cas d'autorisation de l'assemblée générale extraordinaire des copropriétaires de poser le conduit nécessaire à l'extraction des fumées », la Cour d'appel ayant ordonné la réouverture des débats aux fins de voir les parties conclure sur la notion de « brasserie » dès lors que compte tenu de la discussion consécutive au fait que Monsieur X... se voit reprocher d'exercer dans les lieux l'activité de brasserie, ce que l'avenant lui interdit de faire, la Cour doit d'ores et déjà définir le contenu du terme « brasserie » ; qu'en décidant que la Cour a déjà jugé que l'avenant du 21 octobre 2002 emportait novation du bail et qu' elle ne saurait, sauf à remettre en cause l'autorité de la chose jugée, apprécier la nullité de cet acte que ce soit pour dol ou toute autre cause, la validité de celui-ci découlant nécessairement de la précédente décision, qu'en revanche elle ne s'est pas prononcée sur l'exécution de l'avenant lui-même, ayant questionné les parties sur le sens d'un élément de cet avenant, qu'elle peut, ainsi, éventuellement, anéantir celui-ci sur le fondement d'une inexécution d'une obligation en découlant, que l'avenant doit s'interpréter à la lumière du protocole d'accord du 11 septembre 2002, dont il constituait l'application, spécialement il convient d'analyser les obligations respectives des parties découlant dudit protocole, la SCI MYM INVEST s'étant engagée à soumettre à la copropriété les devis que devait lui remettre Monsieur Ahmidane X..., la finalité de la démarche étant nécessairement que la SCI MYM INVEST obtienne « une décision régulière et définitive de l'assemblée générale des copropriétaires approuvant l'installation d'un conduit d'extraction conforme aux normes et à l'exercice de l'activité de brasserie », que la novation, convention par laquelle une obligation est éteinte et remplacée par une obligation nouvelle, affecte l'obligation isolée concernée mais n'atteint pas le contrat dans son ensemble, qu'ainsi l'avenant était destiné à ajuster le bail le temps de cette régularisation, comme la Cour l'a souligné dans sa précédente décision faisant état de la condition liée à l'obtention de l'autorisation en cause, qu'en faveur de cette dernière la SCI MYM INVEST devait mobiliser tous les moyens possibles, cependant que dans l'arrêt du 27 septembre 2006 la Cour d'appel a retenu que l'obligation nouvelle consistait à exploiter à l'exclusion de l'activité de brasserie avec création simultanée de l'obligation de verser un nouveau loyer, les deux parties ayant clairement eu la volonté de nover même si c'est sous condition résolutoire en cas d'autorisation de l'assemblée générale extraordinaire des copropriétaires de poser le conduit nécessaire à l'extraction des fumées, la Cour d'appel qui retient que l'avenant était destiné à ajuster le bail le temps de cette régularisation comme l'a souligné la Cour dans sa précédente décision a dénaturé ladite décision et violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS DE QUATRIÈME PART QUE par arrêt du 27 septembre 2006, la Cour d'appel a retenu que l'avenant du 21 octobre 2002 emporte novation des rapports contractuels des parties : « il y a extinction de la dette du loyer initial, création d'une obligation nouvelle : exploiter à l'exclusion de l'activité de brasserie, avec création simultanée de l'obligation de verser un nouveau loyer », « que les deux parties ont clairement eu la volonté de nover même si c'est sous condition résolutoire en cas d'autorisation de l'assemblée générale extraordinaire des copropriétaires de poser le conduit nécessaire à l'extraction des fumées », la Cour d'appel ayant ordonné la réouverture des débats aux fins de voir les parties conclure sur la notion de « brasserie » dès lors que compte tenu de la discussion consécutive au fait que Monsieur X... se voit reprocher d'exercer dans les lieux l'activité de brasserie, ce que l'avenant lui interdit de faire, la Cour doit d'ores et déjà définir le contenu du terme « brasserie » ; qu'en décidant que la Cour a déjà jugé que l'avenant du 21 octobre 2002 emportait novation du bail et qu' elle ne saurait, sauf à remettre en cause l'autorité de la chose jugée, apprécier la nullité de cet acte que ce soit pour dol ou toute autre cause, la validité de celui-ci découlant nécessairement de la précédente décision, qu'en revanche elle ne s'est pas prononcée sur l'exécution de l'avenant lui-même, ayant questionné les parties sur le sens d'un élément de cet avenant, qu'elle peut, ainsi, éventuellement, anéantir celui-ci sur le fondement d'une inexécution d'une obligation en découlant, que l'avenant doit s'interpréter à la lumière du protocole d'accord du 11 septembre 2002, dont il constituait l'application, spécialement il convient d'analyser les obligations respectives des parties découlant dudit protocole, la SCI MYM INVEST s'étant engagée à soumettre à la copropriété les devis que devait lui remettre Monsieur Ahmidane X..., la finalité de la démarche étant nécessairement que la SCI MYM INVEST obtienne « une décision régulière et définitive de l'assemblée générale des copropriétaires approuvant l'installation d'un conduit d'extraction conforme aux normes et à l'exercice de l'activité de brasserie », que la novation, convention par laquelle une obligation est éteinte et remplacée par une obligation nouvelle, affecte l'obligation isolée concernée mais n'atteint pas le contrat dans son ensemble, qu'ainsi l'avenant était destiné à ajuster le bail le temps de cette régularisation, comme la Cour l'a souligné dans sa précédente décision faisant état de la condition liée à l'obtention de l'autorisation en cause, qu'en faveur de cette dernière la SCI MYM INVEST devait mobiliser tous les moyens possibles, cependant que la clause imposait à la société MYM INVEST seulement de solliciter l'autorisation de l'assemblée générale des copropriétaires, la Cour d'appel a dénaturé l'avenant du 21 octobre 2002 et violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS DE CINQUIEME PART QUE la société exposante faisait valoir avoir sollicité l'autorisation de l'assemblée générale extraordinaire de la copropriété laquelle a refusé de donner cette autorisation, l'assemblée générale des copropriétaires du 11 décembre 2002 s'y étant opposée à la majorité, l'exposante en ayant informé le locataire ; qu'ayant constaté que l'assemblée générale de la copropriété a refusé cette autorisation le 11 décembre 2002 puis retenu que la société exposante propriétaire du lot et bailleresse du local était tenue d'intenter tous les recours qu'elle avait seule qualité à exercer, qu'elle n'a pas contesté cette délibération sans pouvoir, valablement, mettre en avant pour justifier son inertie une interprétation de l'article 30 de la loi du 10 juillet 1965 qu'elle n'a pas soumis à l'appréciation de la juridiction compétente alors que cette disposition législative permet précisément aux copropriétaires concernés de solliciter du tribunal l'autorisation refusée par la copropriété, qu'elle n'a de la sorte pas mis en oeuvre les moyens susceptibles de contrecarrer le refus de l'assemblée générale, cependant qu'il ne résultait ni de l'avenant ni du protocole d'accord que l'exposante devait agir autrement qu'en sollicitant l'autorisation de l'assemblée générale et, notamment, engager une procédure judiciaire en contestation de la délibération de l'assemblée générale ayant refusé cette autorisation, la Cour d'appel a dénaturé lesdits actes et violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS DE SIXIEME PART QUE l'exposante faisait valoir l'inutilité du recours au juge contre la décision de refus de l'assemblée des copropriétaires sur le fondement de l'article 30 de la loi du 10 juillet 1965 dès lors que les travaux n'entraient pas dans le domaine de ce texte ; qu'en se contentant de relever que l'exposante ne peut se prévaloir de son interprétation de l'article 30 qu'elle n'a pas soumis à l'appréciation de la juridiction compétente alors que ce texte permet au copropriétaire concerné de solliciter du tribunal l'autorisation refusée par la copropriété, sans préciser en quoi ce recours aurait permis de passer outre le refus des copropriétaires, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QU'en décidant que la novation, convention par laquelle une obligation est éteinte et remplacée par une obligation nouvelle, affecte l'obligation isolée concernée mais n'atteint pas le contrat dans son ensemble, qu'ainsi l'avenant était destiné à ajuster le bail le temps de cette régularisation comme la Cour l'a souligné dans sa précédente décision en faisant état de la condition liée à l'obtention de l'autorisation en cause, qu'en faveur de cette dernière la bailleresse devait mobiliser tous les moyens possibles sans relever aucun élément stipulé à l'avenant ou en tout autre acte dont il ressortait que la novation était destinée à ajuster le bail le temps de cette régularisation, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1271 et suivants du Code civil ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a prononcé la résolution du bail aux torts de la SCI MYM INVEST, débouté celle-ci de ses demandes de résiliation de la location aux torts de Monsieur Ahmidane X..., dit que Monsieur Ahmidane X... devra quitter les lieux loués sans prononcer d'astreinte, ordonner son expulsion en cas de non-respect des délais accordés, ordonner une expertise et y ajoutant et réformant la décision entreprise des autres chefs, dit que le locataire a droit à être indemnisé de son entier préjudice consécutif à la résolution du bail prononcé aux torts de la société MYM INVEST, dit que l'expert devra notamment rechercher les élément permettant de fixer le montant de la somme que Monsieur X... doit verser à la SCI MYM INVEST en fonction de la jouissance effective des lieux, à compter de son entrée dans ceux-ci jusqu'à son départ, d'autre part la rentabilité de Monsieur X... pouvait normalement attendre de l'exploitation du fonds de commerce s'il avait pu exercer un commerce de brasserie dans sa plénitude, la perte d'exploitation qu'il a, en conséquence, subie et le préjudice économique dont il a été victime, en outre la perte de son fonds en prenant en considération la valeur que Monsieur X... pouvait légitimement espérer s'il avait cédé son fonds de commerce après une exploitation paisible de celui-ci conforme à sa destination et d'une façon générale tous les chefs de préjudice consécutifs au fait que la chose louée n'était pas en état de servir à l'usage pour lequel elle avait été louée ;
AUX MOTIFS QUE l'étendue du préjudice subi par Monsieur Ahmidane X... impose, pour une prise en compte valable de celui-ci, l'anéantissement du contrat depuis son origine et la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a prononcé la résolution du contrat de bail aux torts de la SCI MYM INVEST, ordonné une expertise (dont la mission sera plus amplement définie) pour éclairer le juridiction sur l'étendue du préjudice subi et permettre de faire un compte entre les parties (sous réserve de ce qui sera dit infra) ; que le principe du droit à indemnisation de Monsieur X... étant connu, sur la base d'un manquement exclusif de la SCI MYM INVEST, il est justifié que celle-ci supporte la charge de la provision devant être avancée au titre des frais d'expertise ; que seule l'application des textes dans le domaine du non renouvellement d'un bail commercial permet d'autoriser le preneur à rester dans les lieux jusqu'à la perception de l'indemnité d'éviction qui caractérise un autre type de dédommagement du locataire (art. L 145-28 du Code de commerce) ;
ALORS D'UNE PART QUE l'exposante avait fait valoir l'irrecevabilité de la demande tendant à la résiliation du bail dès lors que le locataire avait renoncé à l'action introduite en résiliation du bail aux torts du bailleur pour manquement à son obligation de délivrance, selon protocole d'accord du 11 septembre 2002 emportant désistement d'instance et d'action ; qu'en décidant que l'exposante ne peut opposer au locataire sa renonciation à exercer une action sur le fondement de l'article 1719 du Code civil dans la mesure où celle-là était conditionnée à la « parfaite exécution » de l'accord du 11 septembre 2002 et où la défaillance du bailleur à cet égard vient d'être caractérisée pour en déduire que le locataire est recevable à invoquer le manquement du bailleur à son obligation de délivrance dont la preuve est par ailleurs établie, la Cour d'appel qui n'a relevé aucun manquement du bailleur à l'une des obligations stipulées au protocole transactionnel a violé les articles 1134, 2044 et suivants et 2052 et suivants du Code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QU'ayant constaté que le locataire demandait la résiliation du bail et décidé que le manquement prend sa source à l'origine même du contrat, la bailleresse ayant certifié alors que deux conduits de cheminée permettaient l'exercice des activités de « café bar brasserie ... », qu'est établie l'impossibilité d'exercer un commerce de brasserie, même de petite brasserie qui, en fonction des goûts de la clientèle fréquentant ce commerce inclut la confection de couscous et steak ou côtelettes grillées, que l'étendue du préjudice subi par le locataire impose, pour une prise en compte valable de celui-ci, l'anéantissement du contrat depuis son origine puis décidé que la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a prononcé la résolution du contrat de bail aux torts de la SCI MYM INVEST, la Cour d'appel qui était saisie d'une demande de résiliation du contrat et non d'une demande de résolution du contrat a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;