LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. B... K..., la société Genesis Invest et la société BRA associés, en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan et de mandataire judiciaire de la société Genesis Invest, en remplacement de Mme R..., de ce qu'ils se désistent de leur pourvoi ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que MM. C... et B... K... étaient dirigeants des sociétés du groupe Grand sud-Soho, comprenant les sociétés Groupe grand sud, Groupe grand sud diffusion, Soho France, Soho concept et Soho diffusion ; que le capital de ces sociétés était détenu à hauteur de 64 % par MM. K..., directement ou par l'intermédiaire des sociétés Cinetic et co et Most, devenue Genesis Invest, et à hauteur de 22 % par les sociétés Viveris management, devenue la société ACG Management, BNP Paribas Développement, Sofipaca, Idsud et Altigest ; que par lettre du 15 juin 2007, les actionnaires du groupe Grand sud-Soho ont signé avec la société Kardiani une « Lettre d'Offre Indicative » décrivant les conditions par lesquelles cette société, ou son substitué, envisageait d'acquérir les sociétés du groupe Grand sud-Soho ; que, par actes du 17 octobre 2007, la société Financière Fimega, détenue par la société Kardiani et la société OFI Private Equity, devenue la société Eurazeo, s'est substituée à la société Kardiani et a acquis 98,77 % du capital des sociétés du groupe Grand sud-Soho ; qu'invoquant des manoeuvres dolosives, les sociétés Financière Fimega, Kardiani et Eurazeo ont assigné en paiement de dommages-intérêts MM. K... et les sociétés Cinetic et Co et Genesis Invest ; que la société Financière Fimega a été mise en liquidation judiciaire, la société Z..., W... I..., J... (la société BTSG) étant désignée liquidateur ; que les sociétés Genesis Invest et Cinetic et Co ont été mises en redressement judiciaire, Mme R... et M. D... étant respectivement désignés mandataires judiciaires ;
Sur le premier moyen, pris en ses première à sixième branches et ses huitième à quatorzième branches, et le deuxième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le premier moyen, pris en sa septième branche, et le deuxième moyen, pris en sa première branche :
Attendu que M. C... K... et la société Cinetic et Co font grief à l'arrêt de retenir l'existence de manoeuvres dolosives commises par eux et de les condamner solidairement à payer des dommages-intérêts aux sociétés BTSG, ès qualités, Eurazeo et Kardiani alors, selon le moyen :
1°/ que lors d'un rachat d'entreprise, le cessionnaire professionnel averti a l'obligation de se renseigner et de se tenir lui-même informé de toute situation de nature à peser sur son appréciation du prix d'achat ; qu'en imputant à faute aux cédants d'avoir caché des retards et décalages de paiements envers des fournisseurs, des bailleurs et des salariés ainsi que le décalage d'une avance en devises, et en retenant à cet égard que le rapport d'audit comptable et financier du cabinet Constantin, suscité par les cessionnaires, avait arrêté au 30 juin 2007 la dette financière et n'avait pas pris en compte les opérations financières postérieures, sans rechercher, comme l'y avaient invitée les cédants, si les cessionnaires, du reste professionnels de la reprise d'entreprises, ne disposaient pas de toute la logistique comptable et financière leur permettant de mener un examen approfondi de la situation financière du groupe et de s'enquérir d'éventuels décalages ou difficultés de paiement, de sorte que leur prétendue ignorance, à la supposer caractérisée, était imputable à leur seule absence de diligences, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
2°/ qu'il appartient à l'acquéreur d'une entreprise de se renseigner avec une diligence particulière et de se tenir informé de la conduite des affaires sociales pendant la période précontractuelle et jusqu'à la finalisation de l'accord de cession, quand il est un professionnel averti disposant de toute la logistique comptable et financière nécessaire au suivi des informations qui lui ont été communiquées ; qu'en se bornant à relever que les cessionnaires n'avaient pas été spécifiquement informés des opérations et mouvements effectués entre la fin de la période couverte par les audits réalisés à leur demande et la date de finalisation de la cession, pour en déduire que les cédants avaient délibérément caché ces opérations et ainsi agi de manière dolosive à l'égard des cessionnaires, sans rechercher, comme l'y avaient invitée les cédants, si les cessionnaires n'avaient pas à leur disposition tous les éléments nécessaires à une complète appréhension de la situation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt relève que les sociétés Groupe grand sud et Soho France ont accumulé des retards de paiement de factures et de salaires, modifié les échéances de règlement des loyers, prorogé des remboursements d'avances en devises, et qu'elles se sont livrées à d'autres manoeuvres destinées à majorer artificiellement leur trésorerie ; qu'il constate que les cédants n'ont pas informé les cessionnaires de ces opérations, dont la plupart sont postérieures au 30 juin 2007, date à laquelle l'audit comptable et financier effectué par les cessionnaires a arrêté la dette financière ; qu'ayant relevé que dans la lettre d'intention du 15 juin 2007, MM. K... s'étaient engagés à ne pas opérer de changement substantiel dans la gestion, à gérer les sociétés en « bon père de famille » et à soumettre à l'agrément préalable de l'acquéreur tout investissement supérieur à 10 000 euros, l'arrêt retient qu'il appartenait aux cédants, sur le fondement de la bonne foi et de la loyauté contractuelle et au titre de cette clause de gestion, d'informer les candidats à l'acquisition des opérations postérieures au 30 juin 2007, sans qu'ils puissent reprocher aux cessionnaires d'avoir limité l'audit à une période antérieure ; qu'il en déduit qu'en manquant à cette obligation, les cédants ont délibérément caché aux cessionnaires ces opérations, par des manoeuvres dolosives destinées à masquer l'insuffisance de trésorerie et la situation financière de la société ; qu'en cet état, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer la recherche invoquée par le moyen, que ses constatations et appréciations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ;
Mais sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche, qui est recevable :
Vu les articles 1116 et 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que pour condamner solidairement M. C... K... et la société Cinetic et Co à payer à la société BTSG, ès qualités, la somme de 12 056 017 euros, l'arrêt retient que le préjudice subi par cette société, ès qualités, comprend le prix d'achat des titres des sociétés cédées mais également le passif généré depuis l'acquisition qui n'aurait pas eu lieu sans celle-ci ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la société BTSG, ès qualités, ayant fait le choix de ne pas demander l'annulation du contrat à la suite du dol dont elle avait été victime, son préjudice réparable correspondait uniquement à la perte d'une chance d'avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Sur le quatrième moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 622-20 et L. 641-2 du code de commerce ;
Attendu que pour condamner solidairement M. C... K... et la société Cinetic et Co à payer à la société Kardiani la somme de 1 535 203 euros, l'arrêt retient que, sans les manoeuvres des dirigeants cédants, la société Kardiani n'aurait pas réalisé ses apports en fonds propres à la société Financière Fimega pour que celle-ci acquière les sociétés, et que ce préjudice est personnel et distinct de celui des créanciers de la procédure collective ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le préjudice invoqué n'était qu'une fraction du préjudice collectif subi par l'ensemble des créanciers, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le quatrième moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles L. 622-20 et L. 641-2 du code de commerce ;
Attendu que pour condamner solidairement M. C... K... et la société Cinetic et Co à payer à la société Eurazeo la somme de 2 250 000 euros, l'arrêt retient que l'apport en compte courant réalisé par la société Eurazeo a été rendu nécessaire par les manoeuvres dolosives et par les difficultés rencontrées à la suite de la réorganisation de la société, et que ce préjudice est personnel et distinct de celui des créanciers de la procédure collective ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le préjudice invoqué n'était qu'une fraction du préjudice collectif subi par l'ensemble des créanciers, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne solidairement M. C... K... et la société Cinetic et co à payer à la société BTSG, ès qualités, la somme de 12 056 017 euros, à la société Eurazeo la somme de 2 250 000 euros et à la société Kardiani la somme de 1 535 203 euros, outre les intérêts, et en ce qu'il les condamne solidairement aux dépens et au paiement de la somme de 20 000 euros à la société BTSG, ès qualités, et de la même somme aux sociétés Kardiani et Eurazeo au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 10 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Met hors de cause, sur leur demande, les sociétés Altigest, BNP Paribas développement, Soficapa et ACG management, dont la présence devant la cour de renvoi n'est plus nécessaire à la solution du litige ;
Condamne les sociétés Kardiani et Eurazeo aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à MM. C... et B... K..., aux sociétés Cinetic et Co et Genesis Invest et à la société BRA associés, en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Genesis Invest ,et en
qualité de commissaire à l'exécution du plan de cette société, et rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour M. C... K... et la société Cinetic et Co.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait retenu l'existence de manoeuvres dolosives commises par les consorts K... et les sociétés Cinetic et Co et Genesis Invest et D'AVOIR, infirmant en ceci le jugement et statuant à nouveau, condamné solidairement les consorts K... et les sociétés Cinetic et Co et Genesis Invest à payer à la Scp Btsg ès qualités la somme de 12.056.017 euros outre intérêts, à la société Eurazeo la somme de 2.250.000 euros outre intérêts et à la société Kardiani la somme de 1.535.203 euros outre intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le grief tiré du soutien frauduleux de l'exploitation des sociétés, le rapport diligenté par la société Ernst et Young à la demande des sociétés Kardiani et Eurazeo retrace des opérations réalisées du 3 avril 2007 à la date de la cession; que ce rapport a été soumis à la libre contradiction des parties; que les appelants principaux ont communiqué ce rapport à une société d'expertise comptable qui a pu émettre des critiques; que les parties ont, toutes, produit des pièces relatives aux opérations qu'il décrit; que ses constatations et conclusions seront donc examinées au regard de l'ensemble des pièces versées aux débats; que sur la mobilisation de créances tierces fictives (société Gueydon), la société Gueydon, distributeur, a passé le 5 juin 2007 une commande à la société Grand Sud Diffusion; que ladite société a émis deux factures d'un montant de 161.947 euros le 12 juin 2007 qu'elle a escomptées auprès de la banque Themis ainsi qu'il résulte de la mention apposée sur les factures puis a émis quelques jours plus tard un avoir du même montant au profit de la société Gueydon; que d'une part, cette opération fait suite à un courriel de monsieur K... du 30 mai 2007 proposant l'émission de trois traites distinctes car « ce morcellement nous permettra d'escompter notre seul besoin de trésorerie » et s'engageant à reprendre le stock et à un courriel de la société Gueydon exprimant la « volonté de vous aider » mais précisant qu'elle ne peut « supporter tous vos soucis de trésorerie »; que d'autre part, le contrat de distribution impose au distributeur de conserver pendant trois mois la totalité des produits défectueux afin de permettre au fournisseur de contrôler cette défectuosité; que les consorts K... ne peuvent donc exciper utilement d'un refus de livraison pour justifier l'émission d'avoirs; qu'il résulte donc de ces courriels et de l'émission d'avoirs que la créance cédée était fictive; que le courriel de Monsieur P... en date du 2 octobre 2007 adressé à monsieur Y... relatant les difficultés de la société avec la société Gueydon ne fait pas état de ce montage; que la réponse de celui-ci ne démontre donc nullement qu'il était informé de cette mobilisation d'une créance fictive; que le grief est donc fondé ; que sur l'escompte intra groupe, les sociétés Grand Sud Diffusion et Soho Diffusion ont escompté à partir du 22 août 2007 des créances détenues sur d'autres sociétés du groupe pour un montant de 1.026.000 euros au 17 octobre 2007 selon le rapport de la société Ernst et Young; que ce montant est démontré par l'utilisation des lignes d'escompte consenties par les banques Société Générale, Monte Paschi et Crédit du Nord; qu'un tel recours n'est pas en soi anormal ; mais que d'une part, que ce type d'opérations n'avait pas été pratiqué durant l'exercice précédent ; que d'autre part, que cette mobilisation a porté sur les ventes de marchandises réalisées par les sociétés Grand Sud Diffusion et Soho Diffusion, les centrales d'achat, auprès des sociétés du groupe Soho; que celles-ci avaient donc intérêt à céder des stocks même obsolètes afin de mobiliser les créances; que monsieur M..., directeur du réseau des magasins intégrés Soho, relate, dans un courrier du 17 février 2009, qu'il a voulu brader des stocks obsolètes mais que monsieur K... lui a demandé, après les soldes, de laisser les succursales se réapprovisionner avec ces produits et lui a interdit d'évoquer le problème sous peine de licenciement ; qu'il explique qu'il s'agissait d'alléger les stocks de la plate-forme pour augmenter ceux des magasins; qu'ainsi, les centrales d'achat ont cédé aux succursales des stocks dont elles n'ignoraient pas le caractère obsolète afin de leur permettre de mobiliser les créances consécutives à ces achats; que cet escompte a permis aux sociétés d'encaisser une somme de plus d'1.000.000 euros et, ainsi, de bénéficier d'une trésorerie complémentaire; que le rapport de juin 2007 destiné à obtenir des banques une telle mobilisation n'a pas été communiqué aux cessionnaires; que les sociétés Kardiani et Ofi et BTSG ont écrit dans leurs conclusions des 10 avril 2011 et 2 février 2015 que la mobilisation leur a été présentée « comme le moyen le plus adéquat pour financer la prétendue forte croissance du plan de chiffre d'affaires et de la marge brute de Grand Sud Diffusion lors des pourparlers »; qu'elles ont ainsi reconnu avoir été informées de cette mobilisation; mais que, compte tenu de l'indivisibilité de l'aveu, il appartient aux dirigeants cédants de démontrer que le motif indiqué de cette mobilisation est exact; que le rapport du cabinet Constantin fait état d'un solde d'ouverture de trois magasins au cours des deux exercices précédents; que les consorts K... justifient de l'ouverture ou de la reprise en 2007 de six magasins; mais qu'ils ne versent aux débats aucune pièce, notamment comptable, démontrant que ces ouvertures ou reprises ont entraîné une croissance telle qu'elles justifiaient que, pour la première fois dans le groupe et durant la phase de pourparlers, soit mis en place un escompte d'une telle ampleur; que cet escompte n'est ainsi pas justifié par cette croissance comme l'ont prétendu les dirigeants cédants; que le grief est donc fondé; que sur la souscription du prêt Oseo ; la société Soho France a souscrit à un emprunt destiné à financer « des dépenses immatérielles liées au développement de la société Soho France »; qu'une somme de 378.000 euros lui a été versée le 3 avril 2007; que le rapport Ernst et Young indique que tous les fonds de commerce acquis entre le 1er mars et le 13 octobre 2007 ont fait l'objet d'un financement par emprunt dédié couvrant au minimum le montant du fonds et/ou du droit au bail; qu'il a calculé à 11.000 euros les immobilisations incorporelles acquises depuis le 4 avril 2007 hors fonds de commerce et droit au bail; que les consorts K... ne versent aux débats aucune pièce justifiant de l'imputation de cet emprunt sur les immobilisations incorporelles citées par eux; qu'ils ne produisent, en ce qui concerne l'acquisition du fonds de Thionville, également invoquée, qu'une promesse de cession et d'acquisition du fonds, sous condition suspensive, venant à expiration le 15 janvier 2008; que ce document ne démontre pas l'affectation d'une partie du prêt à cet achat; qu'ainsi, les consorts K... ne produisent pas de documents contredisant les observations et conclusions du rapport Ernst et Young ; qu'ils ne rapportent pas la preuve que le prêt a été utilisé conformément à son objet; que le grief est donc fondé; que sur le déstockage et les soldes d'été ; que le rapport Ernst et Young fait état d'un déstockage important et de soldes d'été inhabituelles en 2007; qu'il indique que ces soldes d'été ont permis aux succursales d'encaisser la somme supplémentaire de 369.000 euros qui n'aurait pas été encaissée si les conditions appliquées durant l'été 2006 avaient été reconduites; qu'il calcule à 387.000 euros le chiffre d'affaires réalisé au titre du déstockage, celui-ci induisant une marge négative de 805.000 euros, la moitié de ce chiffre d'affaires ayant été réalisée du 24 juillet au 30 septembre 2007; que ce constat corrobore, dans son principe, le courrier précité de monsieur M...; qu'il en résulte que le Groupe Grand Sud a procédé à des opérations de déstockage massives et à des soldes particulièrement importantes; que le rapport Ernst et Young évoque la possibilité de doublons entre les montants indiqués dans la partie « déstockage » et ceux figurant dans la partie « soldes d'été exceptionnellement importants dans les succursales en 2007 »; qu'il indique que la direction actuelle l'estime à 96.000 euros au maximum; que si l'estimation de la direction actuelle peut être sujette à caution, il résulte de ce rapport et du courrier de monsieur M... la preuve de l'existence d'un déstockage et de soldes inhabituellement importants durant la période des négociations afin de renforcer la trésorerie du groupe; qu'il sera rappelé que monsieur M... a souligné que les produits soldés ont été immédiatement remis dans les succursales; que le grief est donc fondé; que sur les retards de paiement envers certains fournisseurs et bailleurs ; que le cabinet Ernst et Young a estimé à la somme de 555.000 euros le montant des factures impayées au jour de la cession; qu'il s'est fondé, notamment, sur les grands livres fournisseurs soit sur des pièces comptables non remises en cause dans la présente procédure; que la société avait une dette de 467.268 euros envers la société Rawhide le 25 septembre 2007 alors que cette dette s'élevait à 3.923 euros le 19 juin 2007; qu'au 2 octobre, elle ne s'élevait qu'à 235.000 euros et qu'au 16 octobre 2007, elle était de 92.000 euros ; que ce dernier montant a été pris en compte dans le calcul ci-dessus; que si cette dette a été notablement réduite à compter du 25 septembre, ces retards ont permis de majorer la trésorerie pendant la période même des pourparlers; que les consorts K... ne démontrent nullement l'accord de la société pour différer ces paiements; que les retards de paiement de la société Soho France envers la société Editor se sont élevés à la somme de 252.921, 88 euros au 16 octobre; que les dirigeants cédants ne démontrent pas que le litige avec leur fournisseur les dispensait du paiement de ces factures ou que des régularisations comptables devaient, avec l'accord de celui-ci, intervenir; que les courriels adressés au sujet de la société Editor à monsieur Y... ne mentionnent pas ces retards de paiement; que les cessionnaires n'en étaient donc pas informés ; que la société avait une dette de 179.752,63 euros envers la société Tropico; que le motif invoqué d'un stock invendu ne peut justifier le défaut de paiement de factures échues; que ces retards de paiement sont donc importants et ont permis de masquer des défauts de trésorerie; que la société Groupe Grand Sud louait un ensemble immobilier auprès de la société Affine moyennant un loyer trimestriel payable d'avance; qu'il a payé à compter de 2007 ce loyer mensuellement; que, de même, le paiement des loyers dus par la société Soho France a été décalé; que ce changement de mode de paiement a permis aux sociétés précitées de bénéficier d'un décalage de sortie de trésorerie calculé par la société Ernst et Young à des sommes variant entre 15.000 et 51.000 euros en ce qui concerne la société Groupe Grand Sud et entre 413.000 et 41.938 euros en ce qui concerne la société Soho France ; qu'il résulte de ces éléments que, durant les pourparlers, les sociétés ont accumulé des retards de paiement ou modifié les échéances de règlement de leurs loyers ce qui a masqué la situation de leur trésorerie ; que le grief est donc fondé; que sur le décalage de paiement des salaires ; que les salaires étaient payés en fin de mois jusque début 2007, date à laquelle la paie a été sous traitée; qu'à compter de cette date, ils ont été payés en moyenne le 10 du mois; que ce décalage a permis au groupe de dégager de la trésorerie; que le grief est donc fondé; que sur le décalage d'une avance en devises, pour financer ses achats à l'étranger, le groupe utilisait des avances en devises; que, du 28 septembre 2007 au 3 octobre 2007, les dirigeants cédants ont prorogé les dates de remboursement de ces avances; que cette prorogation a permis de majorer la trésorerie de 161.871 euros; qu'ils ne justifient pas avoir avisé les cessionnaires de cette amélioration artificielle de la trésorerie à une période précédant immédiatement la cession; que le grief est donc fondé; que sur le grief tiré de la communication de bilans inexacts, sur les créances clients, le bilan de la SA Groupe Grand Sud fait apparaître des créances clients d'un montant supérieur à 700.000 euros; qu'il est constant que les appelants ont garanti le recouvrement de ce poste au plus tard le 31 décembre 2007; que ces créances étaient en fait des créances sur les franchisés Soho; qu'aucune créance n'a été recouvrée; que, dans un courrier du 4 juin 2007 adressé à monsieur K..., le président de l'association des franchisés s'est plaint des prix, des produits et de l'obligation de les acquérir en passant par la plate-forme d'achat, de la difficulté de se procurer les « bons basics », de l'absence de publicité et de la politique marketing; qu'il évoque une enquête auprès des consommateurs faisant état d'un « taux d'évasion de 31% »; que, dans une lettre du 15 octobre, il a réitéré ses critiques; que ce courrier démontre l'existence de graves dysfonctionnements; que ceux-ci menaçaient le recouvrement des créances de la société sur ses franchisés; que, dans ces conditions, les appelants ne pouvaient garantir le recouvrement des créances, importantes, de la société sur ses franchisés; qu'ils ne peuvent utilement invoquer les pratiques postérieures du groupe pour considérer que celui-ci est responsable du non recouvrement, annoncé par eux pour le 31 décembre 2007, des créances; que sur le stock, les bilans doivent correspondre à la réalité; que si des échanges sur les dysfonctionnements du réseau ne peuvent à eux seuls justifier une dépréciation des stocks, ils peuvent corroborer des pièces démontrant une survalorisation de ceux-ci; que les courriers précités de monsieur M... et du président de l'association soulignent le caractère obsolète et inadapté du stock; que la société Russ, fournisseur, critique, dans une lettre du 18 septembre 2007, le manque de vente de ses produits dont le prix serait supérieur de 30% à ce qui se pratique ailleurs; que, dans un courriel du 10 septembre 2007, monsieur X..., employé de la société, a fait part à monsieur K... de l'insuffisante rotation du stock, passée de 42 à 62 semaines; que les stocks ont été cédés par les cessionnaires à un prix nettement inférieur à celui mentionné; que les courriers et courriels précités démontrent que cette différence n'est pas imputable à un choix des cessionnaires mais correspond à la réelle valeur du stock; que l'absence de déductibilité fiscale est sans incidence sur la nécessité d'une dépréciation comptable; que l'inventaire physique du stock ne permet pas d'en établir sa valeur; que les stocks ont ainsi été survalorisés dans les bilans (
); que les énonciations afférentes au recouvrement des créances clients et à la valeur des stocks sont donc fausses; que le grief tiré d'une présentation de bilan inexact est, par conséquent, fondé (
); que sur la dissimulation d'actes de gestion, dans la lettre d'intention du 15 juin 2007, les consorts K... se sont engagés à ne pas opérer de changement substantiel dans la gestion, à gérer en « bon père de famille » et à soumettre à l'agrément préalable de l'acquéreur tout investissement supérieur à 10.000 euros; qu'ils ont signé deux contrats le 19 juillet 2007 avec le groupe Editor, d'une durée de trois ans, mettant à la charge de la société Soho l'obligation d'acheter pour environ 3.500.000 euros de produits et d'effectuer 75% de son chiffre d'affaires carterie avec le groupe Editor; que la connaissance de l'importance des relations avec le groupe Editor, évoquée dans le rapport Constantin, ne démontre pas que les cessionnaires étaient informés de ce contrat; qu'il résulte des échanges de courriels produits par les consorts K... que monsieur Y... a été informé, début octobre, du « dossier Editor »; mais que cette information est postérieure à la conclusion du contrat et, donc, tardive au regard de la clause précitée ; que les dirigeants cédants ont conclu un contrat pour un montant de 991.000 euros avec la société Rawhide sans informer les cessionnaires; que quels que soient les motifs avancés par les dirigeants cédants, ceux-ci ont manqué à leurs obligations en taisant ce contrat (arrêt, pp. 40 à 50);
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le dol est constitué d'un élément matériel et d'un élément intentionnel, qu'il convient donc de statuer sur ces deux éléments ; que sur l'élément matériel, la lettre d'intention du 15/06/07 contient une clause intitulée « conduite des affaires » qui stipule :« A compter des présentes et pendant la période précédant la date de la signature de la documentation finale
les managers du groupe continueront de gérer en bon père de famille le groupe et n'opéreront aucun changement substantiel, notamment en terme de délai de paiement des fournisseurs, dans les méthodes de gestion habituellement pratiquées par le groupe » ; qu'il convient donc d'analyser les évènements invoqués aux regards de ces engagements dans la période du 15/06/07 au 17/10/07, date de l'acquisition par la Financière Fimega ; que sur la mobilisation de créances, s'agissant du distributeur Gueydon, on constate que des factures sont émises au regard des commandes passées le 5/06/07 et notamment la facture n° 355848 de 153.840,04 € en date du 12/06/07 qui est escomptée comme en atteste la cession de créance mentionnée sur la facture à la banque Themis, or un avoir n° 356794 du 22/06/07 du même montant l'annule, que cette cession peut être qualifiée de fictive, ce que ne contestent pas les consorts K... se bornant à préciser que monsieur Y... était informé le 2/10/07, soit 4 mois après les faits, que s'agissant de la mobilisation du « papier de famille », on constate que celle-ci a été sollicitée auprès des banques au motif d'une croissance du nombre de magasin et d'activité, ce qui n'est pas justifié au regard du rapport Constantin qui fait état en deux ans avant la cession de la créance de la création de 8 magasins et de 5 fermetures soit un solde de 3 magasins ouverts, que l'ouverture des magasins cités à compter du 1/03/07 par les consorts K... ne sont étayés d'aucun chiffrage de coût, que de surcroît, le rapport Constantin précise en page 80 un repli de 4,3 % du chiffre d'affaires global des succursales, que de plus cette mobilisation a été artificiellement gonflée, comme en témoigne monsieur Claude M..., ancien directeur du réseau des magasins intégrés, dans son courrier du 17/02/09 : « je n'ai compris que plus tard que le but de la direction de l'époque était d'alléger les stocks de la plateforme et d'augmenter les stocks de l'ensemble des magasins du réseau, ainsi les magasins se retrouvaient avec d'importants stocks soi-disant bons alors que la plupart des produits avaient été soldés, bradés et n'avaient plus aucune valeur marchande » ; que cette mobilisation « de créances intra groupe » commencée fin août 2007 a permis d'augmenter la trésorerie d'un millions d'€uros au 17/10/07 (rapport Ernst et Young) ; que les consorts K... qui soutiennent que les acquéreurs étaient informés sur les mobilisations de créances ne le démontrent pas ; que sur la souscription d'un prêt Oséo, Soho a obtenu un prêt d'Oséo de 378 K€ le 3/04/07, un emprunt en vue de financer des dépenses immatérielles selon la formulation du contrat de prêt ; que les demandeurs qui soutiennent que ce prêt a été détourné ne le démontrent pas, que les consorts K... précisent qu'ils devaient financer en partie les dépôts de garantie des nouveaux magasins et qu'ils les ont affectés aux magasins : Hyères, Chenove, Bonneveine, Ormesson, Mériadec, que l'utilisation de ce prêt est ainsi démontrée ; que sur le retard de paiement fournisseurs, l'on relève des retards de paiement fournisseurs importants, que s'agissant de Rawhide l'analyse du grand livre fournisseur permet de constater de nombreux décalages de paiement ou des factures réglées en plusieurs fois entre le 18/09 et le 16/10/07 et ce pour 467 K€ ; que les consorts K..., qui soutiennent que c'était avec l'accord du fournisseur qu'ils ont décalé les paiements, ne le démontrent pas, que s'agissant d'Editor et du retard de paiement de 253 K€, ces retards portent sur la période du 29/05/07 au 16/10/07, que dans la chronologie fournie par monsieur P... (directeur financier de SOHO) à monsieur Y... le 2/10/07, il n'est pas fait état des retards de paiement ; que s'agissant de Tropico et du retard de paiement de 179 K€ du 15/05/07 au 16/10/07, le motif invoqué par les consorts K..., produits non vendus, ne peut justifier le non-paiement de ces factures dues, que le courrier de Russ du 18/09/07 vient conforter cette pratique pendant la période considérée : « vous avez été constamment défaillant à régler vos factures en temps et en heure, vous avez un retard moyen de 70 jours soit plus de deux mois sur le paiement de nos factures, que ces retards de paiement fournisseurs sont manifestement prémédités » ; que sur le décalage de paiement des salaires, le décalage des salaires de 10 j en moyenne à partir de mai 2007 n'est pas contesté par les consorts K... ; qu'il est dû, pour les consorts K..., à l'utilisation d'un sous-traitant Adp ; mais que ceux-ci ont profité à dessein de ce report puisqu'ils n'ont pris aucune disposition pour corriger ce décalage et respecter le délai de paiement acquis des salariés, que ce report a été là aussi utilisé à dessein ; que sur la prorogation d'avances en devises, l'on constate des prorogations des avances en devise entre le 28/09 et le 3/10/07 pour 162 K€, ce qui n'est pas contesté par les consorts K..., que ces prorogations ont également contribué à améliorer facialement la trésorerie, que les consorts K... ont donc mis en place des opérations financières artificielles afin de dégager le temps des pourparlers une trésorerie fictive, que les consorts K... ne démontrent pas qu'ils en ont informé les candidats acquéreurs, que le rapport Ernst et Young a estimé qu'après retraitement la situation bancaire était négative de - 6.108 K€ pour des autorisations bancaires à - 2.400 K€ ; que les consorts K... soutiennent qu'ils auraient informés les candidats acquéreurs d'une trésorerie négative de 4.500 K€ mais sans en apporter la preuve et donc là aussi très au-dessus des autorisations bancaires, que finalement le BFR n'était pas de 2.755 K€ comme annoncé par les consorts K... mais bien supérieur, que la situation de trésorerie présentée par les consorts K... était surévaluée à dessin (jugement, pp. 37 à 40) ;
ALORS, EN PREMIER LIEU, QU'en se fondant, pour en déduire le caractère prétendument fictif de la créance détenue par la société Grand Sud Diffusion envers la société Gueydon et escomptée auprès d'une banque, sur des courriels par lesquels la première avait exprimé le souhait que la facture correspondante donne lieu à l'émission de trois traites distinctes de manière que l'escompte ne soit demandé à la banque qu'à hauteur de son besoin de trésorerie, cependant qu'un tel morcellement n'avait en soi aucun caractère frauduleux et pouvait effectivement traduire le souci de l'entreprise de faire face à ses besoins spécifiques de trésorerie, ce qui traduisait non une volonté de fraude mais bien plutôt une volonté de saine gestion, la cour d'appel a statué par des considérations inopérantes et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QU'en retenant par ailleurs qu'il n'était pas plausible que la livraison correspondant à cette même créance ait rapidement donné lieu à un avoir pour cause de défectuosité des produits livrés puisque le contrat liant les deux sociétés imposait au distributeur de conserver les produits défectueux pendant trois mois pour contrôle de la défectuosité par le fournisseur, cependant qu'une telle considération, prise de la convention des parties, était impropre à exclure que, dans la réalité des faits, la commande concernée ait, en raison des défauts des produits, donné lieu à un refus de la livraison par le distributeur et donc à une demande immédiate d'émission d'un avoir, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN TROISIEME LIEU, QUE la cour d'appel avait constaté que les cessionnaires avaient fait l'aveu judiciaire de ce que tant l'existence d'un escompte de créances intra-groupe que la raison d'un recours à cette pratique, à savoir le financement de la forte croissance du chiffre d'affaires pendant la période contemporaine des pourparlers, avaient été portées à leur connaissance par les cédants antérieurement à la cession ; qu'il en résultait que si les cessionnaires entendaient contester la réalité du motif pour lequel il avait été recouru à un tel escompte, il leur incombait de prouver la prétendue fausseté de ce motif ; qu'en retenant au contraire qu'il appartenait aux cédants de démontrer que le motif indiqué de cet escompte était exact, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
ALORS, EN QUATRIEME LIEU, QU'en ne recherchant pas, comme l'y avaient invitée les cédants (conclusions, p. 38), si les produits prétendument obsolètes ayant fait l'objet des créances intra-groupe ensuite escomptées n'étaient pas tout à fait propres à une commercialisation, les pratiques du groupe comportant une politique d'écoulement régulier des stocks précisément destinée à éviter toute obsolescence et les produits concernés au cas particulier ayant du reste été normalement vendus par les magasins auxquels les centrales d'achat du groupe les avaient cédés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN CINQUIEME LIEU, QU'en imputant à faute aux cédants la souscription d'un prêt auprès d'Oseo, comme prétendument destinée à dissimuler une insuffisance de trésorerie du groupe, et en se bornant à cet effet à relever que les cédants n'auraient pas prouvé une utilisation de ce prêt conforme à son objet, à savoir le financement de l'acquisition de fonds de commerce et d'immobilisations incorporelles, cependant qu'une manoeuvre dolosive n'aurait pu être retenue à la charge des cédants que s'il avait été établi que ceux-ci avaient fait des fonds prêtés un usage frauduleux de nature à affecter la valeur financière du groupe et la perception que pouvaient en avoir les cessionnaires, ce qui ne ressort d'aucun des motifs de l'arrêt, la cour d'appel a violé l'article 382 du code civil ;
ALORS, EN SIXIEME LIEU, QU'en imputant à faute aux cédants de prétendus déstockages et soldes d'été inhabituellement importants, sans faire apparaître par le moindre élément concret cette prétendue importance inhabituelle, en particulier sans comparer les déstockages et soldes concernés aux pratiques en vigueur dans le groupe au cours des périodes antérieures et des périodes postérieures, cependant que les cédants avaient fait valoir (conclusions, pp. 44 et 45) que les cessionnaires avaient, postérieurement à la cession, poursuivi ces pratiques dans des proportions comparables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN SEPTIEME LIEU, QUE lors d'un rachat d'entreprise, le cessionnaire professionnel averti a l'obligation de se renseigner et de se tenir luimême informé de toute situation de nature à peser sur son appréciation du prix d'achat ; qu'en imputant à faute aux cédants d'avoir caché des retards et décalages de paiements envers des fournisseurs, des bailleurs et des salariés ainsi que le décalage d'une avance en devises, et en retenant à cet égard que le rapport d'audit comptable et financier du cabinet Constantin, suscité par les cessionnaires, avait arrêté au 30 juin 2007 la dette financière et n'avait pas pris en compte les opérations financières postérieures, sans rechercher, comme l'y avaient invitée les cédants (conclusions, pp. 10 à 12, 40 à 43, 45 et 46), si les cessionnaires, du reste professionnels de la reprise d'entreprises, ne disposaient pas de toute la logistique comptable et financière leur permettant de mener un examen approfondi de la situation financière du groupe et de s'enquérir d'éventuels décalages ou difficultés de paiement, de sorte que leur prétendue ignorance, à la supposer caractérisée, était imputable à leur seule absence de diligences, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN HUITIEME LIEU, QU'en ne recherchant pas, comme l'y avaient invitée les cédants (conclusions, p. 41), si le décalage du paiement de la créance de la société Editor ne s'expliquait pas par un litige existant avec cette société et mentionné au titre de la garantie d'actif et de passif conclue à la faveur de la cession et si cette difficulté n'avait donc pas été parfaitement connue des cessionnaires à l'occasion de la cession, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN NEUVIEME LIEU, QU'en se fondant, pour en déduire l'existence de prétendus « graves dysfonctionnements » menaçant le recouvrement des créances du groupe envers ses franchisés, sur le fait que le président d'une association de franchisés – du reste minoritaire, comme le faisaient valoir les cédants (conclusions, p. 48) – s'était plaint des prix, des produits, de l'obligation de se les procurer en passant par la plate-forme d'achat, de la difficulté de se procurer les « bons basics », de l'absence de publicité et de la politique de marketing, cependant que ces éléments manifestaient tout au plus l'existence d'un différend d'ordre commercial avec certains franchisés et n'étaient pas de nature à faire apparaître le caractère irrécouvrable des créances envers ces derniers, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN DIXIEME LIEU, QU'en retenant que les cédants ne pouvaient utilement invoquer les « pratiques postérieures » du groupe pour considérer que celui-ci était responsable du non recouvrement des créances envers certains franchisés, sans aucunement détailler les pratiques ainsi désignées ni rechercher, comme l'y avaient invitée les cédants (conclusions, p. 48), si l'absence de recouvrement desdites créances ne s'expliquait pas par une passivité fautive des cessionnaires, qui s'étaient abstenus d'effectuer les diligences nécessaires à un paiement, telles que des mises en demeure et des procédures judiciaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN ONZIEME LIEU, QUE les cédants avaient fait valoir (conclusions, pp. 49 à 51) que les stocks n'avaient pas été surévalués lors de cession, et ils se fondaient à cet égard sur le rapport d'audit établi par le cabinet Constantin, établi à la demande des cessionnaires eux-mêmes et qui n'avait retenu aucune surévaluation ; qu'en imputant à faute aux cédants une prétendue surévaluation des stocks dans les bilans, sans faire apparaître d'une manière concrète et circonstanciée ce qu'aurait été la véritable valeur desdits stocks ni donc caractériser la prétendue « proportion importante » dans laquelle les cessionnaires auraient été trompés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN DOUZIEME LIEU, QU'en imputant aux cédants la signature, le 19 juillet 2007, de deux contrats mettant à la charge de la société Soho l'obligation d'acheter au groupe Editor des produits à hauteur de 3.500.000 € sur une durée de trois et d'effectuer 75% de son chiffre d'affaires en carterie avec ce groupe, et en retenant que cette signature constituait un manquement à la clause de la lettre d'intention du 15 juin 2007 par laquelle les cédants s'étaient engagés à ne pas opérer de changement substantiel dans la gestion, sans rechercher, comme l'y avaient invitée les cédants (conclusions, p. 58), si ces contrats n'étaient pas une simple formalisation d'un accord avec le fournisseur concerné en cours d'exécution depuis plus d'un an et donc exclusif de tout changement dans la gestion, courant d'affaires du reste expressément relevé par les rapports d'audit du cabinet Constantin et du cabinet De Pardieu Brocas Maffei, établis à la demande des cessionnaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN TREIZIEME LIEU, QUE l'arrêt avait expressément constaté que la lettre d'intention du 15 juin 2007 obligeait les cédants, d'une part, à ne pas opérer de changement substantiel dans la gestion et à gérer en bon père de famille, d'autre part, à soumettre à l'engagement préalable de l'acquéreur tout « investissement » d'un montant supérieur à 10.000 €, ce dont il résultait que l'obligation de recueillir l'agrément préalable des cessionnaires ne s'appliquait qu'en cas d'investissement proprement dit, c'est-à-dire de placement ou d'emploi de fonds ; qu'en imputant toutefois à faute aux cédants de ne pas avoir recueilli l'agrément préalable des cessionnaires à la conclusion d'un contrat avec un fournisseur, cependant qu'un tel contrat ne constituait pas un investissement, la cour d'appel, qui a appliqué la lettre d'intention à un cas qu'elle ne visait pas, a méconnu la loi des parties et violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS, EN QUATORZIEME LIEU, QU'en imputant à faute aux cédants d'avoir conclu avec la société Rawhide, fournisseur, un contrat d'approvisionnement d'un montant de 991.000 €, sans rechercher, comme l'y avaient invitée les cédants (conclusions, pp. 59 et 60), s'il ne s'agissait pas d'un contrat courant conclu à des conditions normales et exclusives de tout changement dans la gestion, contrat ne représentant du reste qu'une fraction modeste, inférieure à 15%, des achats réalisés au cours de la période concernée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait retenu l'existence de manoeuvres dolosives commises par les consorts K... et les sociétés Cinetic et Co et Genesis Invest et D'AVOIR, infirmant en ceci le jugement et statuant à nouveau, condamné solidairement les consorts K... et les sociétés Cinetic et Co et Genesis Invest à payer à la Scp Btsg ès qualités la somme de 12.056.017 euros outre intérêts, à la société Eurazeo la somme de 2.250.000 euros outre intérêts et à la société Kardiani la somme de 1.535.203 euros outre intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le caractère intentionnel des agissements des consort K..., même pris isolément, le recours à une cession de créances fictives ou à la mobilisation dans les conditions ci-dessus de créances intragroupe, la souscription d'un emprunt dont la finalité n'a pas été respectée, le non paiement de factures, la pratique des déstockages massifs et soldes importantes dans les conditions précisées et la dissimulation d'actes de gestion constituent des manoeuvres destinées à majorer artificiellement la trésorerie des sociétés en voie de cession; qu'intégrés dans ces procédés, les décalages de paiement des loyers, des salaires et de l'avance sur devises ci-dessus examinés sont également destinés à majorer artificiellement cette trésorerie et sont constitutifs de manoeuvres; que la présentation d'un bilan inexact et non sincère constitue également une manoeuvre ; que ces manoeuvres ne peuvent, le cas échéant, être constitutives d'un dol que si les cessionnaires n'en ont pas eu connaissance; que de nombreux audits ont été réalisés; mais que le rapport du cabinet Constantin, chargé d'un audit comptable et financier, a arrêté au 30 juin 2007 la dette financière; qu'il n'a pas pris en compte les opérations financières postérieures; que les autres audits n'avaient pas pour objet d'apprécier la situation financière ; que les opérations précitées sont, pour l'essentiel, postérieures au 30 juin 2007; que les cessionnaires n'ont pas été informés spécifiquement de ces mouvements par les cédants ou n'ont pas été avisés de leur objectif réel; que, faute d'une information spécifique, les cessionnaires les ignoraient; que l'arrêt en juillet 2007 de l'audit ne dispensait pas les dirigeants cédants de leurs obligations postérieures à cette date; qu'ils ne peuvent utilement reprocher aux cessionnaires d'avoir limité l'audit à une période antérieure; qu'il leur appartenait, sur le fondement de la bonne foi et de la loyauté contractuelle et au titre de la clause de gestion, d'informer les candidats à l'acquisition de ces opérations; qu'en manquant à cette obligation, ils ont délibérément caché les opérations décrites ci-dessus; que les appelants principaux ont donc usé de manoeuvres destinées à masquer l'insuffisance de trésorerie et la situation financière de la société sans que celles-ci soient, de manière délibérée, portées à la connaissance des cessionnaires; que les consorts K..., qui ont donné leur accord à la vente et qui ont participé, notamment par l'intermédiaire de monsieur P..., aux négociations, ne peuvent utilement prétendre avoir été contraints de vendre; qu'il résulte des développements ci-dessus que les consorts K... ont réduit, par des manoeuvres, d'environ 3.700.000 euros l'insuffisance de trésorerie, ont procédé à l'établissement de bilans non exacts et sincères en ce qui concerne les créances clients- dont ils ont garanti le recouvrement au 31 décembre 2007- et les stocks; que cette minoration de l'insuffisance de trésorerie et ces inexactitudes émanent des dirigeants et des actionnaires principaux des sociétés vendues; que les consorts K... ne pouvaient pas, en leur qualité de dirigeants, ignorer les graves difficultés qu'ils ont entendu masquer; que cette connaissance est corroborée par un courriel adressé par monsieur C... K... à une salariée le 1er mars 2007; qu'il y indique: « Notre réseau traverse une crise sans précédent. Il ne s'agit pas d'une crise opérationnelle ou organisationnelle mais conceptuelle[ ;] Nous avons un problème de positionnement, de marketing et d'autorité »; que madame V..., dans une attestation, affirme que cette phrase est sortie de son contexte et que monsieur K... lui répondait à une demande de sa part de vendre dans son magasin un nouveau produit; mais que le courriel précité ne contient aucune référence à cette prétendue volonté d'élargir la gamme des produits vendus; qu'il répond à des interrogations de l'intéressée sur ses compétences; que l'attestation de madame V... ne peut donc remettre en cause les propos tenus par monsieur K... dans le courriel du 1er mars 2007 ; que ce courriel est corroboré par un courrier de monsieur U..., président de l'association des franchisés, qui déclare que monsieur P... lui a demandé que l'association ne « fasse pas de vague » afin de ne pas entraver la vente car « sans cette vente, la société Soho risquait de déposer le bilan »; qu'il ressort donc de ces éléments que les consorts K... ont intentionnellement, par les manoeuvres précitées, délibérément cachées aux cessionnaires, trompé de manière importante ceux-ci sur la valeur réelle des sociétés vendues; que ces éléments sont suffisamment probants pour que la demande de communication de pièces formée par les appelants principaux soit rejetée: que sur les conséquences des manoeuvres, monsieur Y... a été informé avant la cession de la signature du contrat avec la société Editor; que celui-ci n'a donc pas entaché son consentement; que les cessionnaires ne démontrent pas davantage que la méconnaissance du contrat conclu avec la société Rawhide a déterminé leur consentement; que ces agissements ne sont donc pas constitutifs d'un dol; que les cessionnaires connaissaient l'existence de décalages de trésorerie causés par la date des achats et des ventes et donc, notamment de septembre à novembre, d'une tension sur la trésorerie; que le rapport Constantin mentionne des besoins en trésorerie « significativement plus importants sur l'exercice 2007/2008 »; que les cessionnaires connaissaient donc l'existence de difficultés de trésorerie; mais qu'il résulte du rapport de la société Ernst et Young, corroboré par les pièces afférentes à chacune des opérations litigieuses, que l'ensemble des opérations précitées a permis de réduire, entre le 1er mars 2007 et le 31 octobre 2007, d'environ 3.700.000 euros l'insuffisance de trésorerie; que si la société Continentale d'audit qualifie « d'approche inappropriée et passive de la gestion financière » ce mode de calcul, il n'en demeure pas moins que ces manoeuvres ont permis de masquer pour 3.700.000 euros l'insuffisance de trésorerie; que la trésorerie a donc été nettement surévaluée par des opérations non justifiées et destinées à masquer son insuffisance; que la présentation d'un bilan non sincère a également permis de tromper, dans des proportions importantes, les cessionnaires sur la valeur du stock et le montant des créances susceptibles d'être recouvrées à bref délai; que la société cessionnaire n'aurait, compte tenu de l'importance de l'insuffisance de trésorerie ainsi occultée et de l'inexactitude du bilan, pas acquis les sociétés si elle avait eu connaissance des graves difficultés rencontrées; que l'existence de dol soit de « manoeuvres pratiquées par l'une des parties (sont) telles qu'il est évident que sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté » est donc avérée; que ce dol a été commis par les consorts K..., dirigeants des sociétés cédantes, et les sociétés Cinetic etCo et Genesis Invest qu'ils contrôlaient ; que la gestion postérieure de la société par ses nouveaux dirigeants est sans incidence sur l'existence du dol commis antérieurement; qu'il en est de même de leurs déclarations sur la valeur de la société ou ses difficultés ponctuelles; que les évènements postérieurs à la cession n'exonèrent donc pas les appelants principaux des conséquences du dol dont ils sont les auteurs; que les consorts K... et les sociétés Cinetic etCo et Genesis Invest doivent réparer les conséquences de leurs agissements (arrêt, pp. 50 à 54) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur l'élément intentionnel, il convient d'analyser à ce propos plusieurs pièces produites aux débats, e-mail du 1/03/07 de C... K... : «
notre réseau traverse une crise sans précédent. Il ne s'agit pas d'une crise opérationnelle ou organisationnelle mais conceptuelle
. » ; courrier du 31/07/08 de monsieur U..., président de d'association des franchisés : « courant mai 2007, j'ai reçu un appel de Jf P... (Daf du groupe)
Il m'a expliqué que si ce projet de vente n'aboutissait pas, cela ne serait pas sans conséquence pour le réseau[ ;] En effet sans cette vente la société Soho risquait de déposer le bilan
» et les e-mail produits par les consorts K... (pièces 114 et 118) démontrent que monsieur P... était informé de la situation et représentait les consorts K... dans les négociations ; e-mail du 30/05/07 de monsieur O..., fournisseur à monsieur C... K... : «
nous ne pouvons assumer pas la totalité de vos soucis de trésorerie
» ; email du 2/10/07 de monsieur P... à monsieur Y... le 2/10/07 : «
la trésorerie passera même si la vente du stock
nous aurait fait le plus grand bien
. » ; que le rapport aux banques de juillet 2007 produit par les consorts K... masque intentionnellement la dégradation de trésorerie en invoquant une très forte croissance des magasins, alors que le rapport Constantin (page 74) fait état de 8 magasins ouverts pour 5 fermés ; que le dit-rapport stipule en page 50 : « la situation de trésorerie des mois de septembre à novembre sera très difficile
» ; que donc les cédants étaient conscients de la situation réelle des sociétés en cours de cession de mai à octobre 2007, que les consorts K... ont dissimulé intentionnellement aux candidats repreneurs des informations de nature à les dissuader d'acquérir ; que les consorts K... qui soutiennent que les candidats acquéreurs avaient une connaissance parfaite de l'état du groupe ne le démontrent pas et n'apportent notamment pas la preuve qui leur incombe que le rapport à l'intention des banques du mois de juillet 2007 ait été présenté aux candidats acquéreurs, ces derniers contestent ; que de surcroît, le rapport Constantin n'en fait pas état, qu'il convient de rappeler la jurisprudence de la Cour de cassation du 25/02/97 : « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation », que la levée des conditions suspensives sans réserve, la réalisation des due diligences ou la compétence particulière des repreneurs n'exonèrent pas les consorts K... de leur responsabilité d'avoir fourni une information tronquée, que les faits révélés sur les stocks et les contrats relèvent de la mise en cause de la garantie de passif ; que la convention de garanties du 05/10/07 en son article 1.12 « dettes » stipule : « Qu'à ce jour
les sociétés ont effectué à leur échéance le paiement de toutes sommes exigibles à un quelconque créancier
» ; que la convention en son article 1.20 stipule : « Depuis le 1/03/07, les sociétés ont été gérées en bon père de famille, il n'y a eu :
aucun évènement susceptible d'affecter significativement et négativement la marche des affaires dans les relations entre les sociétés, leurs banquiers, clients et fournisseurs » ; que les candidats acquéreurs ont été trompés car ils ne connaissaient pas la situation de trésorerie obérée du groupe Soho, au moment de la signature de l'acte de cession le 5/10/07, qu'enfin les consorts K..., pour s'exonérer de leur responsabilité, tentent de rendre responsables les candidats acquéreurs de leur gestion post cession ce qui n'est pas le débat ici, qu'en conséquence le tribunal dira que les agissements relevés sont constitutifs de manoeuvres dolosives et qu'il y a donc lieu de condamner les consorts K... et leurs sociétés à réparer le préjudice ainsi cause (jugement, pp.40 à 42) ;
ALORS, EN PREMIER LIEU, QU'il appartient à l'acquéreur d'une entreprise de se renseigner avec une diligence particulière et de se tenir informé de la conduite des affaires sociales pendant la période précontractuelle et jusqu'à la finalisation de l'accord de cession, quand il est un professionnel averti disposant de toute la logistique comptable et financière nécessaire au suivi des informations qui lui ont été communiquées ; qu'en se bornant à relever que les cessionnaires n'avaient pas été spécifiquement informés des opérations et mouvements effectués entre la fin de la période couverte par les audits réalisés à leur demande et la date de finalisation de la cession, pour en déduire que les cédants avaient délibérément caché ces opérations et ainsi agi de manière dolosive à l'égard des cessionnaires, sans rechercher, comme l'y avaient invitée les cédants (conclusions, not. pp. 10 à 12, 26, 27, 30, 32, 60 et 63), si les cessionnaires n'avaient pas à leur disposition tous les éléments nécessaires à une complète appréhension de la situation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QU'en retenant que les prétendues manoeuvres imputées aux cédants auraient induit les cessionnaires en erreur sur l'insuffisance de trésorerie et les graves difficultés rencontrées par les sociétés cédées et que, sans ces manoeuvres, les cessionnaires n'auraient évidemment pas contracté, sans toutefois rechercher, comme les cédants l'y avaient invitée (conclusions, pp. 31 et 32, p. 40, in medio, pp. 69 à 71), si les cessionnaires n'avaient pas, dès avant le rachat, une pleine conscience de la tension de trésorerie que subissaient les entreprises du fait de leur croissance rapide engendrant un important besoin en fonds de roulement, s'ils n'avaient pas dès ce moment décidé de procéder à un apport complémentaire de 3.000.000 € en compte courant au plus tard en octobre 2008, dans l'attente d'un emprunt obligataire, si cet apport n'avait pas été effectué selon le calendrier prévu, c'est-à-dire en juillet 2008, si à cette occasion, les cessionnaires n'avaient pas exprimé la conviction que les entreprises rachetées étaient en avance par rapport aux prévisions en termes d'activité et de restructuration du management et que leur valeur était supérieure au montant payé pour leur acquisition, si l'activité ne s'était pas poursuivie pendant près de deux ans postérieurement au rachat, sans dépôt de bilan et si, une fois le bilan déposé, les organes de la procédure collective ne s'étaient pas abstenus de demander le report de la date de cessation des paiements et de rechercher la responsabilité des anciens dirigeants, tous éléments excluant que la situation lors du rachat ait été telle que l'opération aurait dû ne pas être conclue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN TROISIEME LIEU, QUE le courriel adressé le 1er mars 2007 par monsieur C... K... à madame V..., sa salariée, indiquait, selon la propre citation fournie par l'arrêt : « Notre réseau traverse une crise sans précédent. Il ne s'agit pas d'une crise opérationnelle ou organisationnelle mais conceptuelle. Nous avons un problème de positionnement, de marketing et d'autorité » ; que ce document excluait ainsi sans la moindre ambiguïté l'existence de toute crise opérationnelle, se référant seulement à des difficultés de positionnement, de marketing et d'autorité ; qu'en retenant néanmoins qu'il serait résulté de cette pièce que monsieur K... aurait eu connaissance des graves difficultés des sociétés vendues, entendues comme des difficultés opérationnelles, et aurait cherché à les dissimuler aux cessionnaires, la cour d'appel a méconnu l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR condamné solidairement les consorts K... et les sociétés Cinetic et Co et Genesis Invest à payer à la Scp Btsg ès qualités la somme de 12.056.017 euros en principal, outre intérêts ;
AUX MOTIFS QUE sur les demandes de la Scp Btsg ès qualités de liquidateur de la société Financière Fimega, cette société a été victime de manoeuvres dolosives ; qu'elle peut agir sur le fondement de l'article 1382 du code civil, le dol étant nécessairement antérieur à la conclusion du contrat, en réparation du préjudice ainsi subi; que la société Financière Fimega est l'acquéreur des sociétés; qu'il appartient à la SCP BTSG ès qualités de rapporter la preuve que la liquidation de la société Financière Fimega est imputable au dol commis; qu'il résulte des développements ci-dessus que les manoeuvres des vendeurs dirigeants ont permis de masquer la situation de la société; que toutefois la date de la cessation des paiements a été fixée au 1er avril 2009 ; qu'un délai de 17 mois s'est donc écoulé entre la cession et la cessation des paiements; que les nouveaux dirigeants ont modifié la gestion des sociétés acquises; qu'ils ont eux-mêmes déclaré que cette réorganisation était à l'origine de difficultés, conjoncturelles; que d'importantes difficultés d'approvisionnement sont apparues; qu'il ne résulte pas l'absence de mise en cause de la responsabilité personnelle des nouveaux dirigeants qu'aucune erreur de gestion n'a été commise; qu'au regard de la situation réelle des sociétés cédées, de la date de cessation des paiements retenue et des difficultés liées à la nouvelle gestion opérée, les manoeuvres dolosives ne sont à l'origine du préjudice subi par la société BTSG ès qualités qu'à hauteur de 75%; que ce préjudice est égal, dans la limite ci-dessus, au prix d'achat mais également égal au passif généré depuis l'acquisition qui n'aurait pas eu lieu sans celle-ci; que ce préjudice est donc constitué, à hauteur de 75%, par son passif soit par la différence entre son actif et les créances déclarées ; que le liquidateur peut, seul, agir dans l'intérêt des créanciers soit en paiement des créances déclarées; que les autres créanciers ne peuvent agir qu'en réparation d'un préjudice distinct; qu'au vu de l'insuffisance d'actif, il lui sera alloué la somme de 12.056.017 euros outre intérêts légaux à compter du 13 janvier 2009, date de la demande; que les intérêts seront capitalisés; que les consorts K... et les sociétés Cinetic etCo et Genesis Invest seront condamnés solidairement au paiement de cette somme (arrêt, pp. 54 et 55) ;
ALORS, EN PREMIER LIEU, QUE si l'acquéreur peut ne pas demander la nullité de la vente du fait d'un dol et choisir de n'invoquer le dol que pour conclure à une réduction de prix, il ne peut en revanche demander l'intégralité du prix à titre de réparation ; qu'en allouant néanmoins aux cessionnaires, qui avaient fait choix de ne pas demander la nullité de la vente, l'intégralité du prix de vente – dans la limite de 75 % correspondant à la prise en considération de la situation réelle des sociétés cédées, de la date de cessation des paiements retenue et des difficultés liées à la gestion effectuée par les cessionnaires postérieurement à la cession – à titre de dommages et intérêts, la cour d'appel a violé les articles 1116 et 1382 du code civil ;
ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QUE le cessionnaire d'actions prétendument victime de manoeuvres dolosives qui fait le choix de ne pas demander l'annulation du contrat peut uniquement demander, à titre de préjudice réparable, la perte d'une chance d'avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses ; qu'en fixant le préjudice réparable au regard du prix d'achat et du passif engendré depuis l'acquisition litigieuse, après avoir retenu que la société Btsg ès qualités agissait sur le fondement de l'article 1382 du code civil en vue d'obtenir la réparation des préjudices qu'elle prétendait avoir subis du fait des prétendues manoeuvres dolosives commises par les consorts K... et les sociétés Cinetic et co et Genesis Invest à l'occasion de la cession des actions concernées, la cour d'appel a violé l'article 1116 du code civil et le texte susvisé ;
ALORS, EN TROISIEME LIEU, QU'en se bornant à affirmer, pour condamner solidairement les consorts K... et les sociétés Cinetic et co et Genesis Invest à réparer un prétendu préjudice correspondant au prix des actions mais également au passif engendré depuis l'acquisition – dans la limite de 75 % correspondant à la prise en considération de la situation réelle des sociétés cédées, de la date de cessation des paiements retenue et des difficultés liées à la gestion effectuée par les cessionnaires postérieurement à la cession –, que les manoeuvres des vendeurs dirigeants avaient permis de masquer la situation de la société et que le passif né depuis l'acquisition n'aurait pas eu lieu sans celle-ci, sans justifier d'aucune façon cette affirmation ni rechercher, comme les cédants l'y avaient invitée (conclusions, p. 68 not.), si la société Btsg ès qualités apportait la preuve, qui lui incombait, de ce que le passif allégué était effectivement la conséquence directe desdites manoeuvres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1116 et 1382 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR condamné solidairement les consorts K... et les sociétés Cinetic etCo et Genesis Invest à payer à la société Eurazeo la somme de 2.250.000 euros outre intérêts légaux à compter du 21 avril 2008 et à la société Kardiani la somme de 1.535.203 euros outre intérêts légaux à compter du 17 octobre 2007;
AUX MOTIFS QUE sur les demandes des sociétés Kardiani et Eurazeo, sans les manoeuvres des dirigeants cédants, ces sociétés n'auraient pas réalisé leurs apports en fonds propres à la société Financière Fimega pour que celle-ci acquière les sociétés; que les fautes commises par ceux-ci leur ont donc causé un préjudice dont elles peuvent réclamer réparation sur le fondement de l'article 1382 du code civil, visé dans leurs écritures ; que, compte tenu de la procédure collective ouverte et des pouvoirs du liquidateur, elles ne peuvent toutefois réclamer que l'indemnisation d'un préjudice personnel distinct de celui des créanciers de la procédure collective; que conformément aux développements ci-dessus, les manoeuvres dolosives sont à l'origine de 75% de leur préjudice ; que la société Kardiani a déclaré au passif de la procédure collective la somme de 599.387 euros, montant de son compte courant, mais pas celle de 2.046.937,50 euros, montant de ses apports en fonds propres dans la société; que cette dernière lui sera, dans la limite ci-dessus soit à hauteur de 1.535.203 euros, allouée ; qu'elle portera intérêts à compter du 17 octobre 2007 ; que la société Eurazeo a déclaré sa créance résultant de l'emprunt obligataire consenti à la société Fimega; que cet emprunt correspond à son apport en fonds propres ; que le paiement de celui-ci a donc été réclamé dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Financière Fimega et fait l'objet, dans la présente procédure, de la demande du liquidateur ; que la créance du chef de cet apport ne revêt dès lors pas d'un caractère personnel distinct de celui des créanciers de la procédure collective; que sa demande de ce chef sera donc rejetée ; que l'apport en compte courant de 3.000.000 euros réalisé par la société Eurazeo a été rendu nécessaire, dans les proportions ci-dessus, par les manoeuvres dolosives et par les difficultés rencontrées à la suite de la réorganisation de la société ; que les appelants principaux seront également condamnés solidairement à payer à la société Eurazeo la somme de 2.250.000 euros au titre de son apport en compte courant avec intérêts légaux à compter du 21 avril 2008 (arrêt, pp. 54 à 57) ;
ALORS, EN PREMIER LIEU, QU'est irrecevable l'action en responsabilité civile exercée individuellement par un créancier d'une société en liquidation judiciaire dont le préjudice n'est qu'une fraction du préjudice collectif subi par l'ensemble des créanciers du fait de l'amoindrissement ou de la disparition du patrimoine social, peu important que la prétendue victime se soit abstenue de déclarer la créance correspondante ; qu'en condamnant solidairement les consorts K... et les sociétés Cinetic et co et Genesis Invest à réparer le préjudice prétendument subi par la société Kardiani, correspondant à la perte du montant de ses apports en fonds propres dans la société Financière Fimega, par la considération que sans les manoeuvres des dirigeants cédants, elle n'aurait pas réalisé un tel apport et que cette créance n'avait pas été déclarée, quand un tel préjudice, à le supposer établi, n'était qu'une fraction du préjudice subi par la collectivité des créanciers de la société Financière Fimega et tenant à l'insuffisance du patrimoine social de cette société, peu important que la créance correspondante n'ait pas été déclarée à la procédure collective de cette société, la cour d'appel a violé l'article L. 622-20 du code de commerce ;
ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QU'en se fondant sur des considérations semblables pour condamner solidairement les consorts K... et les sociétés Cinetic et co et Genesis Invest à réparer le préjudice prétendument subi par Eurazeo et tenant à l'avance en compte courant réalisée par celle-ci au profit de la société Financière Fimega, laquelle aurait été rendue nécessaire par les prétendues manoeuvres dolosives et par les difficultés rencontrées à la suite de la réorganisation de la société, quand un tel préjudice n'était lui aussi qu'une fraction du préjudice subi par la collectivité des créanciers de la société Financière Fimega et tenant à l'insuffisance du patrimoine social de cette société, peu important que la créance correspondante n'ait pas été déclarée à la procédure collective de cette société, la cour d'appel a derechef violé l'article L. 622-20 du code de commerce ;
ALORS, EN TROISIEME LIEU ET TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en fixant le montant de l'indemnisation des sociétés Kardiani et Eurazeo à 75 % des préjudices qu'elles auraient subis, sans justifier d'aucune façon une telle évaluation de ces préjudices pourtant regardés comme distincts du préjudice prétendument subi par la société Financière Fimega, la cour d'appel a violé le principe de réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ;
ALORS, EN QUATRIEME LIEU ET SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge ne peut évaluer le prétendu préjudice subi personnellement par un créancier d'une entreprise soumise à une procédure collective à partir de l'étendue de l'éventuel préjudice subi par cette dernière, le préjudice dont le créancier peut demander personnellement réparation étant nécessairement distinct et donc autonome du préjudice éventuellement subi par l'entreprise débitrice ; qu'en fixant néanmoins le montant de l'indemnisation des sociétés Kardiani et Eurazeo à 75 % des préjudices prétendument subis par elles, par la considération qu'au regard de la situation réelle des sociétés cédées, de la date de cessation des paiements retenue et des difficultés liées à la nouvelle gestion opérée, les manoeuvres dolosives prétendument commises par les consorts K... et les sociétés Cinetic et co et Genesis Invest auraient été à l'origine du préjudice subi par la société Fimega à hauteur de 75%, la cour d'appel n'a pas évalué les dommages-intérêts devant être versés au regard de la situation des seules prétendues victimes et a derechef violé le principe susvisé.