LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le second moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 novembre 2010), que, le 25 mai 2004, la société Murdis, bénéficiaire d'un marché de réfection d'un hôtel appartenant à la société d'exploitation de l'Hôtel Médicis (la société Médicis), a été mise en liquidation judiciaire, M. X... étant désigné liquidateur ; que, sur demande du liquidateur, le 28 juillet 2004, le président du tribunal a désigné le cabinet CMC consultants en qualité d'intervenant extérieur chargé d'assister le liquidateur avec mission notamment d'arrêter le décompte définitif du chantier ; que, le 15 avril 2009, le tribunal a condamné la société Médicis à payer à M. X..., ès qualités, la somme de 93 452,45 euros TTC au titre de ce décompte définitif établi par le cabinet CMC consultants et a rejeté la demande reconventionnelle tendant à la condamnation du liquidateur à lui payer la somme de 117 119 euros HT au titre des travaux défectueux ; 
Attendu que la société Médicis fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. X..., ès qualités, la somme de 93 452,45 euros et de l'avoir déboutée de sa demande reconventionnelle, alors, selon le moyen :
1°/ que les travaux qui ont fait l'objet de réserves à la réception, en raison de malfaçons dont ils sont affectés, ne peuvent donner lieu à une action en paiement de l'entrepreneur ; que, sauf à ce dernier d'établir que les réserves figurant au procès-verbal sont injustifiées, ou que les malfaçons ont fait l'objet de reprises, le maître de l'ouvrage peut, en vertu de l'exception d'inexécution, retenir les sommes dues au titre de ces travaux tant que les reprises n'ont pas été effectuées, sans être tenu d'exercer un recours indemnitaire destiné à réparer le préjudice que les malfaçons lui causent ; que, par suite, la déduction que le maître de l'ouvrage est en droit d'opérer du fait de ces malfaçons n'est pas subordonnée à l'existence d'une déclaration de créance au passif de l'entrepreneur général en liquidation judiciaire ; qu'en l'espèce, la société EHM faisait valoir que les travaux réalisés par la société Murdis étaient affectés de nombreuses malfaçons, qui avaient justifié le refus de réception, et la formulation d'une liste importante de réserves annexée au procès-verbal du 5 janvier 2004 de sorte qu'elle n'était pas tenue de les payer ; que la cour d'appel, qui, sans contester l'existence de ces malfaçons, rejette la demande de déduction de leur coût, faute, pour le maître de l'ouvrage, d'avoir déclaré sa créance au passif de la société Murdis au titre de ces malfaçons, viole l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 621-46 du code de commerce ; 
2°/ que la cour d'appel, qui au prétexte que la demande de déduction au titre des malfaçons n'avait pas fait l'objet d'une déclaration de créance, refuse d'examiner l'importance et l'ampleur desdites malfaçons, prive sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que la somme évaluée à 117 119 euros respondait aux termes de la lettre du 22 juin 2005 adressée par le maître d'oeuvre à l'ensemble des malfaçons affectant les travaux effectués par la société Murdis, l'arrêt en déduit exactement que tant la demande de déduction du coût représentant les reprises des malfaçons que la demande reconventionnelle en paiement du coût des reprises présentée par la société Médicis doivent être rejetées, ces créances indemnitaires étant éteintes en application de l'article L. 621-46 du code de commerce, faute d'avoir été déclarées dans le délai légal ; que, par ces seuls motifs qui rendent inopérant le grief de la seconde branche, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Médicis aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le conseiller doyen qui en a délibéré, en remplacement du président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société d'exploitation de l'Hôtel Médicis
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST REPROCHE à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la SAS SOCIETE D'EXPLOITATION DE L'HÔTEL MEDICIS à payer à Maître Patrick Paul X... ès qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL MURDIS la somme de 93.452,45  TTC outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 31 mai 2005 et débouté la SAS SOCIETE D'EXPLOITATION DE L'HÔTEL MEDICIS de sa demande reconventionnelle ;
AUX MOTIFS QUE «la Société d'Exploitation de l'Hôtel Medicis SAS conteste la valeur de la proposition de la société CMC Consultant, laquelle n'a pas les compétences pour apprécier les conséquences d'un litige de construction, et qui n'est pas contradictoire pour n'avoir retenu que les éléments fournis par la SARL Murdis, sans aucune visite sur les lieux ni discussion des parties, et n'a opéré aucune déduction malgré les malfaçons ; Que Maître X... oppose que l'appelant n'a pas en son temps contesté le projet de mémoire de CMC consultant et n'a pas sollicité d'expertise judiciaire ; et qu'elle ne fait valoir aucun argument sérieux ; Qu'il convient de déterminer si le demandeur produit des éléments justifiant de la réalisation par la SARL Murdis des travaux dont il réclame le paiement, les travaux dont la réalisation est établie étant dus et les non-finitions devant emporter déduction ; Qu'au préalable il convient de constater que le Cabinet CMC Monsieur Philippe Y... a été désigné par ordonnance du président du Tribunal de commerce de Lyon du 28 juillet 2004, aux fins de procéder à la visite du chantier, de vérifier les désordres allégués par le débiteur, d'arrêter le décompte définitif du chantier, de faire les suggestions et observations permettant de faciliter la résolution des litiges en cours et de traiter les contestations à venir ; Qu'il a ensuite établi une proposition de mémoire de travaux reprenant la facturation établie par la société Murdis, l'ensemble des travaux non exécutés et devant être déduits, le tout pour un montant total de 59.602,70  HT, les règlements effectués, les paiements des sous-traitants, le solde restant dû étant d'un montant de 93.452,45  TTC ; Que ce document n'est pas à bon droit contesté par la Société d'exploitation de l'Hôtel Médicis SAS dès lors que : - au préalable, qu'il convient de rappeler que la mission confiée au Cabinet CMC n'est pas une expertise judiciaire, - le Cabinet CMC a effectué une visite des lieux le 9 septembre 2004 en présence de l'appelante et du Maître d'oeuvre, circonstance dont l'appelante n'établit pas la fausseté, - le Cabinet CMC n'a pas retenu exclusivement les éléments fournis par la SARL Murdis, ayant au contraire relevé un ensemble de travaux non effectués, - l'absence de discussion des parties n'est aucunement établie, alors surtout qu'invitée à formuler des observations (lettre du 31 mai 2005), la société d'exploitation de l'Hôtel Médicis SAS n'a pas répondu à Maître X... et n'indique pas que les non-finitions représentent un montant supérieur à l'évaluation de 59.602,70  HT ; que par ailleurs, tant la demande de déduction du coût représentant les reprises des malfaçons que la demande reconventionnelle en paiement du coûts desdites reprises, doivent être rejetées car en l'absence de déclaration des créances dans le délai légal, il convient de constater l'extinction de ces créances (article L.621-46 du Code de commerce), que par suite, l'appelante ne peut reprocher au Cabinet CMC de ne pas avoir listé et chiffré les malfaçons affectant les travaux, la critique tenant à l'absence de capacité de ce Cabinet en matière de construction étant par suite sans intérêt ; qu'au demeurant la somme évaluée à 117.119  HT correspondant aux termes de la lettre du 22 juin 2005 adressée par le Cabinet Mosser à l'ensemble des malfaçons affectant les travaux (tissus muraux, peintures, rideaux, menuiserie, moquette, etc.) ; qu'au terme de ces observations, la somme réclamée est due et qu'i convient de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société d'exploitation de l'hôtel Médicis à payer à Maître Patrick Paul X... ès qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL Murdis la somme de 93.452,45  TTC outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 31 mai 2005 et rejeté la demande reconventionnelle de la société d'exploitation de l'hôtel Médicis» ;
1°/ ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui même le principe de la contradiction ; que l'intervenant extérieur désigné par le juge doit s'assurer que les pièces sur lesquelles il travaille pour arrêter le décompte définitif d'un chantier ont été communiquées ; qu'il résultait d'une lettre émanant du technicien qu'il avait déclaré avoir travaillé à partir des seules pièces en sa possession c'est à dire notamment des pièces de l'entreprise Murdis ; que la Cour d'appel, qui s'abstient de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les conclusions si les pièces de l'entreprise Murdis sur lesquelles s'était appuyé l'expert avaient été communiquées à la société d'exploitation de l'hôtel Médicis, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 du Code de procédure civile 
2°/ ALORS QUE le technicien commis à titre d'intervenant extérieur pour assister le liquidateur judiciaire doit accomplir sa mission personnellement, avec conscience, objectivité et impartialité ; que s'il lui est loisible de solliciter l'avis des parties avant de soumettre au juge le résultat de ses investigations il lui incombe de s'adresser lui-même aux parties ; qu'il résultait d'une lettre versée au débat que le consultant avait adressé son décompte définitif à Maître X... en le priant, si ce décompte avait son accord, de transmettre le document à la société d'exploitation de l'hôtel Médicis afin de d'obtenir sa position sur laquelle nous pourrions travailler ; que le technicien avait encore indiqué avoir travaillé à partir des seuls éléments en sa possession, c'est à dire notamment des pièces de l'entreprise Murdis, en vue d'une négociation que souhaitait que Maître X..., la Cour d'appel qui n'a pas recherché, malgré les conclusions qui l'y invitaient si le technicien n'avait pas agi de concert avec maître X... pour établir le décompte dont il avait été chargé par le juge, en méconnaissance de ses obligation d'objectivité et d'impartialité, a privé de base l'égale sa décision au regard de l'article 237 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du 15 avril 2009 dans toutes ses dispositions, et condamné la SOCIETE D'EXPLOITATION DE L'HOTEL MEDICIS à payer à Me Patrick-Paul X... en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Sarl Murdis la somme de 93.452,45  outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 31 mai 2005 ;
AUX MOTIFS QUE «la Société d'Exploitation de l'Hôtel Medicis SAS conteste la valeur de la proposition de la société CMC Consultant, laquelle n'a pas les compétences pour apprécier les conséquences d'un litige de construction, et qui n'est pas contradictoire pour n'avoir retenu que les éléments fournis par la SARL Murdis, sans aucune visite sur les lieux ni discussion des parties, et n'a opéré aucune déduction malgré les malfaçons ; Que Maître X... oppose que l'appelant n'a pas en son temps contesté le projet de mémoire de CMC consultant et n'a pas sollicité d'expertise judiciaire ; et qu'elle ne fait valoir aucun argument sérieux ; Qu'il convient de déterminer si le demandeur produit des éléments justifiant de la réalisation par la SARL Murdis des travaux dont il réclame le paiement, les travaux dont la réalisation est établie étant dus et les non-finitions devant emporter déduction ; Qu'au préalable il convient de constater que le Cabinet CMC Monsieur Philippe Y... a été désigné par ordonnance du président du Tribunal de commerce de Lyon du 28 juillet 2004, aux fins de procéder à la visite du chantier, de vérifier les désordres allégués par le débiteur, d'arrêter le décompte définitif du chantier, de faire les suggestions et observations permettant de faciliter la résolution des litiges en cours et de traiter les contestations à venir ; Qu'il a ensuite établi une proposition de mémoire de travaux reprenant la facturation établie par la société Murdis, l'ensemble des travaux non exécutés et devant être déduits, le tout pour un montant total de 59.602,70  HT, les règlements effectués, les paiements des sous-traitants, le solde restant dû étant d'un montant de 93.452,45  TTC ; Que ce document n'est pas à bon droit contesté par la Société d'exploitation de l'Hôtel Médicis SAS dès lors que : - au préalable, qu'il convient de rappeler que la mission confiée au Cabinet CMC n'est pas une expertise judiciaire, - le Cabinet CMC a effectué une visite des lieux le 9 septembre 2004 en présence de l'appelante et du Maître d'oeuvre, circonstance dont l'appelante n'établit pas la fausseté, - le Cabinet CMC n'a pas retenu exclusivement les éléments fournis par la SARL Murdis, ayant au contraire relevé un ensemble de travaux non effectués, - l'absence de discussion des parties n'est aucunement établie, alors surtout qu'invitée à formuler des observations (lettre du 31 mai 2005), la société d'exploitation de l'Hôtel Médicis SAS n'a pas répondu à Maître X... et n'indique pas que les non-finitions représentent un montant supérieur à l'évaluation de 59.602,70  HT ; que par ailleurs, tant la demande de déduction du coût représentant les reprises des malfaçons que la demande reconventionnelle en paiement du coûts desdites reprises, doivent être rejetées car en l'absence de déclaration des créances dans le délai légal, il convient de constater l'extinction de ces créances (article L.621-46 du Code de commerce), que par suite, l'appelante ne peut reprocher au Cabinet CMC de ne pas avoir listé et chiffré les malfaçons affectant les travaux, la critique tenant à l'absence de capacité de ce Cabinet en matière de construction étant par suite sans intérêt ; qu'au demeurant la somme évaluée à 117.119  HT correspondant aux termes de la lettre du 22 juin 2005 adressée par le Cabinet Mosser à l'ensemble des malfaçons affectant les travaux (tissus muraux, peintures, rideaux, menuiserie, moquette, etc.) ; qu'au terme de ces observations, la somme réclamée est due et qu'i convient de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société d'exploitation de l'hôtel Médicis à payer à Maître Patrick Paul X... ès qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL Murdis la somme de 93.452,45  TTC outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 31 mai 2005 et rejeté la demande reconventionnelle de la société d'exploitation de l'hôtel Médicis» ;
1/ ALORS QUE les travaux qui ont fait l'objet de réserves à la réception, en raison de malfaçons dont ils sont affectés, ne peuvent donner lieu à une action en paiement de l'entrepreneur ; que, sauf à ce dernier d'établir que les réserves figurant au procès-verbal sont injustifiées, ou que les malfaçons ont fait l'objet de reprises, le maître de l'ouvrage peut, en vertu de l'exception d'inexécution, retenir les sommes dues au titre de ces travaux tant que les reprises n'ont pas été effectuées, sans être tenu d'exercer un recours indemnitaire destiné à réparer le préjudice que les malfaçons lui causent ; que, par suite, la déduction que le maître de l'ouvrage est en droit d'opérer du fait de ces malfaçons n'est pas subordonnée à l'existence d'une déclaration de créance au passif de l'entrepreneur général en liquidation judiciaire ; qu'en l'espèce, la SOCIETE D'EXPLOITATION DE L'HOTEL MEDICIS faisait valoir que les travaux réalisés par la société Murdis étaient affectés de nombreuses malfaçons, qui avaient justifié le refus de réception, et la formulation d'une liste importante de réserves annexée au procès-verbal du 5 janvier 2004 (conclusions p.3 et p.13 et s.) de sorte qu'elle n'était pas tenue de les payer ; que la cour d'appel qui, sans contester l'existence de ces malfaçons, rejette la demande de déduction de leur coût, faute, pour le maître de l'ouvrage, d'avoir déclaré sa créance au passif de la société Murdis au titre de ces malfaçons, viole l'article 1147 du Code civil, ensemble l'article L.621-46 du Code de commerce ;
2/ ALORS QUE la cour d'appel, qui au prétexte que la demande de déduction au titre des malfaçons n'avait pas fait l'objet d'une déclaration de créance, refuse d'examiner l'importance et l'ampleur desdites malfaçons, prive sa décision de base légale au regard des textes susvisés.