LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche :  
 	Vu l'article 4, paragraphes 2 et 5, de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ;
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (première chambre 7 juin 2006 , pourvoi n° 04-10.517), que M. X..., de nationalité allemande,  dirigeant de la société allemande Wes, s'est rendu  caution du remboursement d'un prêt, accordé le 18 août 1994 à cette société, par la société allemande Molkerei Alois Müller ; qu'après la mise en faillite de la société Wes, la société Müller a assigné en France, M. X..., en paiement des montants restant dus ;
 	Attendu que pour dire  que le cautionnement devait être soumis au droit allemand, l'arrêt retient que l'engagement  souscrit par M. X... l'est en allemand, qui n'est pas la langue usuelle du canton francophone de Vaud, qu'il porte sur un cautionnement à première demande caractéristique du droit allemand et que son montant maximal y est exprimé en unités monétaires allemandes, que ce faisceau de circonstances concordantes démontre que ce cautionnement présente avec l'Allemagne les liens les plus étroits conduisant ainsi à écarter, en application des dispositions de l'article 4 § 5 de la Convention précitée, les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 du même texte et de retenir l'application du droit allemand pour juger de l'engagement ;
 	Attendu qu'en se déterminant par des  motifs impropres à établir le défaut de pertinence de l'élément de rattachement ordinaire avec la loi helvétique,  loi du pays où la caution avait sa résidence habituelle au moment de la formation du cautionnement, désignée par l'article 4, paragraphe 2, de la Convention de Rome,  la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
 	PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
 	CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;
 	Condamne la société  Molkerei Alois Müller GmbH Abd & Co aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par Mme le conseiller doyen faisant fonction de président en son audience publique du huit mars deux mille onze.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils pour M. X....
 PREMIER MOYEN DE CASSATION :
 - PRIS DE CE QUE l'arrêt attaqué, qui a dit que le cautionnement devait être soumis au droit allemand, a condamné Monsieur X... à payer à la Société MOLKEREI ALOIS MULLER la contrevaleur de 300.000 DM, soit 153.387 , et a fixé au 11 octobre 2006 le point de départ de l'intérêt légal, précisant que celui-ci serait calculé au taux prévu par la loi allemande et selon les règles de capitalisation prévues par celle-ci ;
 - AUX MOTIFS QUE, analysant le cautionnement qu'il a souscrit en un contrat autonome et relevant qu'aucun choix de loi applicable n'y est exprimé, Monsieur X..., au visa de l'article 4 § 1 et § 2 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, soutient que la prestation caractéristique du contrat de caution étant l'engagement lui-même, il s'accomplit au lieu où le souscripteur a sa résidence habituelle de sorte que la loi applicable serait celle de la Confédération Helvétique et plus particulièrement du canton de Vaud ; que, cependant, si le cautionnement peut être fourni de manière autonome, tel n'est pas le cas en l'espèce puisqu'il est donné par accessoire à un contrat principal, lequel le prévoit expressément pour sûreté de son financement ; que, au surplus, l'engagement lui-même est précédé sur le document où il est souscrit d'un mot d'accompagnement signé de son souscripteur demandant de remettre cet engagement de caution aux cocontractants lors de la signature du contrat principal ; qu'il n'est pas contesté, d'une part, que le contrat principal de développement de logiciel soit un contrat de droit allemand, rédigé dans cette langue, évalué en unités monétaires de ce pays et pour lequel les parties ont prévu une clause attribuant compétence à une juridiction étatique allemande et, d'autre part, que l'engagement de caution souscrit par Monsieur X... l'est en allemand, qui n'est pas la langue usuelle du canton francophone de Vaud, qu'il porte sur un cautionnement « à première demande » (auf erstes Verlangen) caractéristique du droit allemand et que son montant maximal y est exprimé en unités monétaires allemandes ; que ce faisceau de circonstances concordantes démontre que ce cautionnement présente avec l'Allemagne les liens les plus étroits conduisant ainsi à écarter, en application des dispositions de l'article 4 § 5 de la convention précitée, les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 du même texte et de retenir l'application du droit allemand pour juger de l'engagement de caution ;
 - ALORS, D'UNE PART, QUE le contrat de cautionnement est soumis à sa loi propre dont la détermination ne dépend pas de la loi de l'obligation qu'il garantit mais obéit, dans les situations qu'elle prévoit, aux règles de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ; que, selon ce texte, lorsque la loi applicable au contrat n'a pas été choisie par les parties, l'acte est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits et il est présumé présenter les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ; que la prestation caractéristique du contrat de cautionnement étant la garantie donnée par la caution, il doit être présumé que la loi qui lui est applicable est celle où cette dernière avait, lors de son engagement, sa résidence habituelle ; qu'en se fondant, pour écarter cette présomption, sur la considération que le cautionnement était donné par accessoire à un contrat principal qui était un contrat de droit allemand, la Cour d'Appel, qui a déterminé la loi propre au contrat de cautionnement par référence à la loi de l'obligation garantie et non d'après la prestation caractéristique de celui-ci, a violé l'article 4, § 2 et 5, de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ;
 - ET ALORS, D'AUTRE PART, QUE, suivant le paragraphe 5 de l'article 4 de la Convention de Rome, la présomption posée par le paragraphe 2 peut être écartée lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays que celui où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ; qu'en se bornant à relever, à titre de circonstances propres au contrat de cautionnement, que celui-ci avait été souscrit en allemand, qu'il portait sur un cautionnement à première demande caractéristique du droit allemand et que son montant maximal était exprimé en unités monétaires allemandes quand il était indiqué que la notion de cautionnement à première demande n'est pas propre au droit allemand, que l'emploi de la langue allemande est légitime dans un pays, la Suisse, où elle est l'une des langues officielles et que le contrat avait été formé au domicile en Suisse de la caution, ce qui excluait que l'ensemble des circonstances établissait que le contrat de cautionnement présentait des liens plus étroits avec l'Allemagne, la Cour d'appel a, en l'état de ses seules constatations, privé sa décision de base légale au regard de l'article 4, § 2 et 5, de la Convention de Rome du 19 juin 1980.
 SECOND MOYEN DE CASSATION :
 - PRIS DE CE QUE l'arrêt attaqué a condamné Monsieur X... à payer à la Société MOLKEREI ALOIS MULLER la contrevaleur de 300.000 DM, soit 153.387 , et a fixé au 11 octobre 2006 le point de départ de l'intérêt légal, précisant que celui-ci serait calculé au taux prévu par la loi allemande et selon les règles de capitalisation prévues par celle-ci ;
 - AUX MOTIFS QUE Monsieur X... soutient, en application des articles 774 et 776 du Code Civil allemand, que la Société MULLER, ayant résilié la convention principale en n'honorant pas le versement de la fraction du capital prévue en août 1996, a entraîné par son fait la déconfiture de la société WES ou, à tout le moins, précipité celle-ci, frustrant ainsi la caution de la solvabilité du débiteur principal, ce qui autorise celle-ci à se prévaloir de la décharge de son engagement selon ces textes ; que, cependant, il résulte des motifs non contredits par d'autres sources d'un jugement prononcé le 27 novembre 1997 par le Tribunal de Grande Instance de Darmstadt (Allemagne) qu'au cours de la collaboration avec la Société MULLER la situation financière déjà précaire de la société WES s'était encore détériorée pour des raisons étrangères tant à la volonté de sa partenaire qu'à leur coopération issue de la convention du 18 août 1994, la direction de la Société WES en attribuant elle-même les causes principales à la perte de sa filiale BRAUN DATA GmbH, la Société MULLER était fondée, en application de l'article 610 du Code Civil allemand (BGB), à ne pas procéder au règlement de la fraction du capital du prêt du mois d'août 1996 puisque ce texte autorise le promettant du prêt à révoquer sa promesse dès lors que la situation patrimoniale de l'autre partie se dégrade sérieusement ; que, faute de disposition contraire du droit allemand, le fait que le contrat passé entre les Sociétés MULLER et WES soit principalement un contrat d'industrie le prive pas d'effet les normes allemandes de droit civil applicables aux modalités de son financement ; que c'est donc à bon droit que la Société MULLER sollicite la caution ;
 - ALORS, D'UNE PART, QUE, pour contester l'efficacité de l'engagement qui lui était opposé, la caution excipait du moyen tiré d'une caducité de l'acte en raison de l'absence de garantie bancaire ; que ce moyen, qui s'appuyait sur les stipulations du contrat conclu entre la société WES et la Société MOLKEREI ALOIS MULLER prévoyant la fourniture d'un cautionnement bancaire pour garantir les engagements de la Société WES, s'articulait, en fait, sur le défaut de souscription de cette garantie et, en droit, sur la considération que cette garantie constituait une condition de l'engagement de la caution, étant d'ailleurs prévu au contrat de cautionnement que celui-ci était valable jusqu'au terme de la garantie bancaire ; qu'en ne répondant pas à ce moyen des conclusions, argumenté en fait et en droit et de nature à influer sur la solution du litige, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile ;
 - ALORS, D'AUTRE PART, QUE la caution faisait également valoir, dans ses conclusions, qu'en s'abstenant d'exiger la fourniture de la caution personnelle d'une banque allemande pour un montant de 600.000 DM prévue par le contrat conclu le 18 août 1994 par la société WES et la Société MOLKEREI ALOIS MULLER, cette dernière avait privé Monsieur X... d'une garantie affectée à l'obligation cautionnée, ce qui avait pour effet, tant en application des dispositions du Code Civil suisse que de celles du Code Civil allemand, de décharger la caution ; qu'en ne répondant pas non plus à ce moyen déterminant des conclusions de Monsieur X..., la Cour d'Appel a méconnu de plus fort les exigences de l'article 455 du Code de Procédure Civile ;
 - ET ALORS, ENFIN, QUE la qualification donnée à un contrat nommé commandant le régime qui lui est applicable, les règles qui sont spéciales à un type particulier de contrat ne peuvent régir une autre espèce de convention qui ne reçoit pas la même qualification ; qu'en l'espèce, les règles propres au contrat de prêt, et en particulier celles de l'article 610 du Code Civil allemand qui autorisent le promettant d'un prêt à révoquer sa promesse dès lors que la situation patrimoniale de l'autre partie se dégrade sérieusement, ne sont pas applicables au contrat d'industrie, soumis aux articles 631 et suivants du Code Civil allemand, qualification donnée au contrat conclu le 18 août 1994 par la société WES et la Société MOLKEREI ALOIS MULLER ; qu'en décidant pourtant de lui appliquer des dispositions propres au prêt en raison de l'absence de disposition contraire du droit allemand, la Cour d'Appel a méconnu les conséquences attachées à la qualification du contrat et a violé l'article 12 du Code de Procédure Civile.