LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses quatrième et cinquième branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 3 mai 2016), que la société Maille développement et M. X..., son gérant, qui étaient associés de la société Bio-Access, ont, le 26 décembre 2013, cédé leurs titres à la société A... investissements, cette dernière se substituant partiellement la société James ; que le 23 octobre 2014, la société A... investissements a mandaté la banque d'investissement du Crédit agricole (la société CACIB) pour rechercher un acquéreur de la société Bio-Access ; que le 31 juillet 2015, cette dernière a été cédée à la société Eurofins ; qu'estimant que la société Bio-Access avait manqué à son devoir de loyauté au moment de la négociation sur l'achat des titres Bio-Access qu'ils détenaient, M. X... et la société Maille développement ont obtenu, par ordonnances des 30 juin et 9 juillet 2015 du président d'un tribunal de commerce, statuant sur requête, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, la désignation d'un huissier de justice pour rechercher, selon certaines modalités déterminées, tous documents et informations relatifs à la cession du 26 décembre 2013 ; que la société Bio-Access a assigné les requérants en rétractation de ces ordonnances ;
Attendu que la société Bio-Access fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande alors, selon le moyen :
1°/ qu'une mesure d'instruction excède les prévisions de l'article 145 du code de procédure civile lorsqu'il est confié à un huissier la mission de rechercher et d'extraire, parmi un ensemble de courriers et documents informatiques d'une société, certains d'entre eux, ce qui nécessite de prendre connaissance de l'ensemble de ces correspondances et documents et de porter une appréciation au fond sur les pièces sélectionnées ; qu'ayant constaté que les ordonnances sur requête des 30 juin et 9 juillet 2015 autorisaient l'huissier, notamment, se faire communiquer et prendre copie de toutes correspondances échangées au titre de la lettre de mission confiée à Ernst and Young pour l'audit préalable à la cession de Bio-Access et au titre du mandat de recherche d'acquéreur confié à Cacib, de toute information communiquée aux actionnaires sur l'opération de cession envisagée et notamment toute information concernant le mandat de recherche confié à Cacib, de tout document concernant la renonciation des actionnaires à leur droit de préemption et de tous documents exprimant les modalités de l'accord de substitution et toutes correspondances entre A... investissements et James échangées à ce titre, ce qui obligeait l'huissier à apprécier au fond les pièces, avant de les sélectionner, et faisait que cette mesure d'instruction excédait les prévisions de l'article 145 du code de procédure civile, la cour d'appel, qui a décidé du contraire, n'a pas tiré les conclusions légales de ses propres constatations et a violé la disposition susmentionnée ;
2°/ que les huissiers de justice ne peuvent effectuer que des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter, ce qui leur interdit tout agissement susceptible d'être assimilable à une enquête ; qu'est donc illégale une ordonnance sur requête délivrée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile qui autorise un huissier à interroger, au moyen d'une sommation interpellative, tout dirigeant et/ou tout membre du personnel d'une société sur la date, la nature ou le contenu de documents dont la communication est sollicitée, en ayant toute latitude sur la formulation et la teneur de ses questions, une telle autorisation lui permettant d'accomplir des actes susceptibles de relever d'une véritable enquête ; qu'en estimant qu'une telle autorisation était légale, la cour d'appel a violé les articles 145 du code de procédure civile et 1er de l'ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers ;
Mais attendu que l'arrêt constate que les ordonnances sur requête des 30 juin et 9 juillet 2015 autorisaient l'huissier, notamment, à se faire communiquer et prendre copie de toutes correspondances échangées au titre de la lettre de mission confiée à la société Ernst and Young pour l'audit préalable à la cession de la société Bio-Access et au titre du mandat de recherche d'acquéreur confié à la société CACIB, de toutes informations communiquées aux actionnaires sur l'opération de cession envisagée et notamment toutes informations concernant le mandat de recherche confié à la société CACIB, de tous documents concernant la renonciation des actionnaires à leur droit de préemption et de tous documents exprimant les modalités de l'accord de substitution et de toutes correspondances entre les sociétés A... investissements  et James échangées à ce titre ; qu'il retient, ensuite, que la mission de l'huissier était circonscrite aux éléments permettant de caractériser le déroulement de l'opération de cession de la société Bio-Access et que même la possibilité de procéder à une sommation interpellative des dirigeants ou du personnel des sociétés concernées, dont les fonctions impliquaient leur connaissance du dossier, était limitée aux dates, à la nature ou au contenu des documents dont la communication était précisément sollicitée dans l'ordonnance sur requête ; que de ces constatations et appréciations, dont il résulte que la mission confiée à l'huissier ne supposait pas qu'il apprécie et qualifie juridiquement les pièces qu'il découvrait, la cour d'appel a pu déduire que les mesures ordonnées n'avaient pas la nature d'une mission d'investigation générale ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Bio-Access aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à M. X... et la société Maille développement ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour la société Bio-Access.
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de rétractation des ordonnances des 30 juin et 9 juillet 2015 et d'avoir condamné la société Bio-Access à payer une indemnité de 5.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
1) Aux motifs propres que, le 1er février 2009, monsieur Nicolas X... a été engagé comme directeur général salarié de la société A... investissements  détenue à 100 % par monsieur Jean-Louis A..., qui, en 2009, a créé la société Bio-Access ayant pour objet l'acquisition de sociétés d'exercice libéral de directeurs de laboratoires de biologie médicale ; que Monsieur Nicolas X... et la société Maille Développement, dont il est le gérant, sont devenus en avril 2009 associés de la société Bio-Access à hauteur de 500.000 actions ordinaires et de 30.000 actions de préférence conférant un droit majoré à leur détenteur, notamment en cas de cession de l'intégralité de celles-ci ; qu'en août 2013, Monsieur Nicolas X... qui détenait 69 % des actions de préférence émises, soit 30.000 sur un total de 43.500, était directeur général de Bio-Access, président du GIE de Bio-Access Services et cogérant de différentes SCI du groupe dans lesquelles il était également associé ; que le 6 septembre 2013, la société A... investissements  a notifié à Monsieur Nicolas X... son licenciement pour cause réelle et sérieuse, avec dispense d'exécution de son préavis ; que tous ses mandats sociaux ont été révoqués dans les semaines qui ont suivi ; qu'après négociations, les parties sont parvenues le 26 décembre 2013 à un accord global portant sur le licenciement, la révocation des mandats et la cession des titres pour la somme totale de 7 millions d'euros (dont 6.280.000 euros
pour les seules actions de préférence) qui sera concrétisé par le protocole du 21 mars 2014, prévoyant notamment la possibilité pour la société A... investissements e se substituer toute personne de son choix, ce qu'elle a fait en se substituant partiellement la société James ; que, le 23 octobre 2014, la société A... investissements a mandaté la banque d'investissement du Crédit Agricole Cacib pour rechercher un acquéreur de la société Bio-Access ; que, dès le 29 mai 2015, la presse a annoncé le rachat de Bio-Access par la société Eurofins, lequel deviendra effectif le 31 juillet 2015 ; [
] que Monsieur Nicolas X... reproche à la société A... investissements d'avoir manqué à son devoir de loyauté au moment de la négociation sur l'achat de ses actions Bio-Access en lui dissimulant le fait qu'elle était à la recherche d'un acquéreur de la société ; qu'il estime que la valorisation de ses actions, et plus précisément de ses actions de préférence, qu'il aurait pu obtenir dans le cadre de la cession globale de la société Bio-Access, aurait atteint le double de celle obtenue dans le cadre du protocole du 21 mars 2014 ; que la chronologie des événements ci-dessus relatés rend crédible la version de Monsieur X... selon laquelle la société A... investissements a planifié son licenciement, la révocation de l'ensemble de ses mandats, et surtout la cession de l'ensemble des actions dont lui-même et la société Maille étaient détenteurs avant de mettre en oeuvre l'opération très complexe que constituait la cession de Bio-Access ; que, même si le délai qui sépare l'accord donné par Nicolas X... sur la cession de ses titres à la société A... investissements  et le mandat donné par celle-ci à Cacib est de 13 mois, il ne peut pour autant être affirmé que l'action au fond envisagée est manifestement vouée à l'échec ; que Monsieur Nicolas X... et la société Maille justifient donc bien de l'intérêt légitime exigé par l'article 145 du Code de procédure civile pour obtenir la mesure d'instruction sollicitée ;
Et aux motifs, le cas échéant adoptés du premier juge, que la rétractation est également demandée au vu de l'absence de motif légitime, les requérants ayant « proféré de nombreux mensonges destinés à tromper le juge des requêtes » ; qu'en particulier que le demandeur à la rétractation fait état d'un accord des défendeurs quant à la cession de leurs titres, accord datant de décembre 2013 et suffisant à ruiner toutes les affirmations, des mêmes, quant à des manoeuvres dolosives dont elles auraient été ultérieurement les victimes, affirmations fondant de fait les ordonnances litigieuses ; qu'également le demandeur à la rétractation fait état de nombreuses, dit-il, contre-vérités et mensonges dénaturant la réalité des discussions et des modalités de la cession de titres intervenue, contre-vérités et mensonges ayant conduit le juge des requêtes à considérer que la possibilité d'une action au fond non manifestement vouée à l'échec était acquise et partant le motif légitime ; que cependant à la seule lecture de la requête initiale le juge des référés constatera que les ordonnances litigieuses ont été prises entre autres sur la base d'une éminente jurisprudence affirmant que la cession ultérieure, à bref délai, du contrôle d'une société caractérisait une information de nature à influer sur le consentement du cédant minoritaire initial ; que le juge des référés constatera que, selon le demandeur à la rétractation, la cession des actions des défendeurs à la rétractation était acquise et irrévocable dès fin décembre 2013, et la cession de l'ensemble de la société n'a été qu'ultérieurement envisagée, un mandat étant donné selon eux à une banque d'investissement pour ce faire en octobre 2014, les pourparlers avec l'acquéreur étant entrepris début 2015 et la cession effective le 31 juillet 2015 ; que le juge des référés considèrera sur la base des dates ci-dessous, qui sont celles mises en avant par le demandeur à la rétractation, et partant les plus favorables à sa thèse, qu'il lui semble incontestable, compte tenu entre autres de l'importance de la société Bio-Access, des enjeux financiers en découlant et des usages en matière de cessions d'entreprise, qu'il lui semble donc incontestable que le délai séparant la cession des parts de Monsieur X... et celle de l'ensemble de la société Bio-Access doive être considéré comme un bref délai ; que le juge des référés considérera que la brièveté de ce délai ne peut qu'influer sur le consentement du cédant initial, et rend impossible de considérer a priori sa demande à ce titre comme manifestement vouée à l'échec, quels que soient les omissions, approximations et éventuels mensonges dont sa requête peut être entachée ; que dès lors le juge des référés ne retiendra pas l'absence de motif légitime ;
Alors, de première part, que la cour d'appel, qui a constaté que de nombreux mois s'étaient écoulés entre d'une part la cession des parts de Monsieur X... au sein de la société Bio- Access à la société A... investissements , intervenue en décembre 2013, et d'autre part, les premières opérations préalables tendant à la cession de la société Bio-Access, à savoir le mandat donné par celle-ci à Cacib pour céder la société Bio-Access en octobre 2014, et le commencement des pourparlers de vente au début de l'année 2015, sans que l'importance de la société Bio-Access, des enjeux financiers en découlant et des usages en matière de cession d'entreprise aient pu influer sur ces délais, ne pouvait considérer que l'action envisagée par Monsieur X... pour ne pas avoir été informé de ce projet de cession n'était pas manifestement vouée à l'échec sans méconnaître la portée de ses propres énonciation et violer l'article 145 du Code de procédure civile, ensemble l'article 1382 du Code civil ;
Alors, de deuxième part, que, lors même que la cession intervenue s'inscrit effectivement dans l'exécution d'un projet de longue date, il ne saurait y avoir de manquement au devoir de loyauté s'il est établi que l'associé cédant ses titres était informé de ce projet ; qu'en ne recherchant pas, comme cela lui était demandé par la société Bio-Access (conclusions d'appel, p. 20 et 21), si Monsieur X..., associé et cédant des titres de la société Bio-Access, n'était pas en réalité informé du projet encore informe de cession de tout ou partie de cette société, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 145 du Code de procédure civile et 1382 du Code civil ;
2) Et aux motifs propres que, sur la dérogation au principe de la contradiction, les requérants justifient cette dérogation « afin qu'il ne soit pas procédé à la suppression de tout document quelle qu'en soit la nature, susceptible de venir étayer le dol invoqué » en invoquant le fait qu'il « pourrait être procédé à la suppression des premières correspondances échangées dans le cadre des diligences préparatoires à l'opération (audit et mandat de recherche) par hypothèse très proches de la date de réalisation du protocole du 21 mars 2014 » ; que les requérants pouvaient en effet avoir l'espoir de mettre la main sur des documents établissant à partir de quel moment la société A... investissements avait effectivement déclenché le processus de cession de la société Bio-Access ; que le mandat donné à Cacib a certainement été précédé par l'audit confié à la société Ernst and Young ; qu'or, des décisions aussi importantes ont nécessairement donné lieu à un échange de correspondances en vue de leur préparation et de leur réalisation, lesquelles pouvaient être aisément détruites dès lors qu'elles n'étaient plus d'aucune utilité ; que la dérogation au principe de la contradiction est ainsi parfaitement justifiée ;
Et aux motifs, le cas échéant adoptés du premier juge, que la rétractation est demandée en l'absence de « toute justification de la nécessité de déroger au principe de la contradiction » ; mais que, aux termes des ordonnances contestées, le Président expose précisément qu'il est en l'espèce justifié par la requérante de « la nécessité absolue de déroger au principe du contradictoire » ; que le juge des référés ne fera bien entendu pas droit à la demande à ce titre ;
Alors, de troisième part, que la légalité d'une ordonnance sur requête autorisant une mesure d'instruction est subordonnée à la démonstration de la nécessité de déroger au principe de la contradiction, ce qui implique que les juges du fond relèvent des circonstances établies et composées d'éléments propres au cas d'espèce, permettant une appréciation in concreto de cette nécessité ; qu'en se bornant à retenir les motifs hypothétiques et non appréciés in concreto selon lesquels les requérants pouvaient avoir l'espoir de mettre la main sur des documents établissant à partir de quel moment la société A... investissements avait effectivement déclenché le processus de cession de la société Bio-Access, que le mandat donné à Cacib avait certainement été précédé par l'audit confié à la société Ernst and Young, et que des décisions aussi importantes avaient nécessairement donné lieu à un échange de correspondances en vue de leur préparation et de leur réalisation, lesquelles pouvaient être aisément détruites dès lors qu'elles n'étaient plus d'aucune utilité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du Code de procédure civile ;
3) Et aux motifs propres que Monsieur Nicolas X... et la société Maille ont saisi par requête le Président du Tribunal de commerce de Lyon, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, pour obtenir l'autorisation de mandater un huissier de justice ayant pour mission de : - se rendre au siège social de la société Bio-Access, [...]                     [...] , aux fins de se faire communiquer et prendre copie de
: * la lettre de mission confiée à Ernst and Young
pour l'audit préalable à la cession de Bio-Access et toutes correspondances, quels qu'en soient les auteurs et/ou les destinataires, échangées à ce titre, * le mandat de recherche d'acquéreur confié au Cacib et toutes correspondances, quels qu'en soient les auteurs et/ou les destinataires, échangées à ce titre, * le calendrier de l'opération de cession, * les actes préparatoires à la cession, * toute information communiquée aux actionnaires sur l'opération de cession envisagée et notamment toute information concernant le mandat de recherche confié au Cacib, * tout document concernant la renonciation des actionnaires à leur droit de préemption, * les modalités et conditions de la substitution opérée par la société James dans les droits de la société A... investissements , - se rendre au siège social de la société James, [...]                                  , aux fins de se faire communiquer et prendre copie de tous documents exprimant les modalités de l'accord de substitution et toutes correspondances entre A... investissements et James échangées à ce titre ; que, par ordonnance du 30 juin 2015, rectifiée le 9 juillet 2015, le Président du Tribunal de commerce a fait droit à cette requête ; que l'exécution de ces mesures n'a pas permis d'obtenir les documents ou informations recherchés ; que la société Bio-Access, par acte du 8 septembre 2015, a saisi le juge des référés pour obtenir la rétraction des ordonnances sur requête ainsi que l'annulation du constat établi par la société Debilly-Jolivet ; que, par ordonnance du 7 décembre 2015, le juge des référés a déclaré recevable l'action de la société Bio-Access mais a rejeté sa demande de rétractation ainsi que les autres demandes, dont celle de communication forcée de pièces formée par Nicolas X... et la société Maille ; [
] que, sur la mission confiée à l'huissier, les critiques de l'appelante ne sont pas pertinentes, la mission de l'huissier étant parfaitement circonscrite aux éléments permettant de caractériser le déroulement de l'opération de cession de la société Bio-Access ; que même la possibilité de procéder à une sommation interpellative des dirigeants ou du personnel des sociétés concernées, dont les fonctions impliquaient leur connaissance du dossier, est limitée aux dates, à la nature ou au contenu des documents dont la communication est précisément sollicitée dans l'ordonnance sur requête ; que les griefs émis à propos de l'interrogatoire de la directrice administratrice et financière de la société Bio-Access par l'huissier de justice relèvent du contentieux de l'exécution de la mesure d'instruction et n'ont pas à être soumis au juge de la rétractation ;
Et aux motifs, le cas échéant adoptés du premier juge, que la rétractation est enfin demandée au vu des mesures ordonnées, celles-ci ayant la nature d'une « mission d'investigation générale » ; que mais le juge des référés constatera, à la lecture des ordonnances litigieuses, que celles-ci ne prévoient de fait que la communication et copie de documents directement liés à la cession de titres litigieuses, et ne sont dès lors pas assimilables selon lui à des mesures d'investigation générale ; que dès lors le juge des référés ne fera pas droit aux demandes de rétractation ;
Alors, de quatrième part, qu'une mesure d'instruction excède les prévisions de l'article 145 du Code de procédure civile lorsqu'il est confié à un huissier la mission de rechercher et d'extraire, parmi un ensemble de courriers et documents informatiques d'une société, certains d'entre eux, ce qui nécessite de prendre connaissance de l'ensemble de ces correspondances et documents et de porter une appréciation au fond sur les pièces sélectionnées ; qu'ayant constaté que les ordonnances sur requête des 30 juin et 9 juillet 2015 autorisaient l'huissier, notamment, se faire communiquer et prendre copie de toutes correspondances échangées au titre de la lettre de mission confiée à Ernst and Young pour l'audit préalable à la cession de Bio-Access et au titre du mandat de recherche d'acquéreur confié à Cacib, de toute information communiquée aux actionnaires sur l'opération de cession envisagée et notamment toute information concernant le mandat de recherche confié à Cacib, de tout document concernant la renonciation des actionnaires à leur droit de préemption et de tous documents exprimant les modalités de l'accord de substitution et toutes correspondances entre A... investissements et James échangées à ce titre, ce qui obligeait l'huissier à apprécier au fond les pièces, avant de les sélectionner, et faisait que cette mesure d'instruction excédait les prévisions de l'article 145 du Code de procédure civile, la Cour d'appel, qui a décidé du contraire, n'a pas tiré les conclusions légales de ses propres constatations et a violé la disposition susmentionnée ;
Alors, de cinquième part, que les huissiers de justice ne peuvent effectuer que des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter, ce qui leur interdit tout agissement susceptible d'être assimilable à une enquête ; qu'est donc illégale une ordonnance sur requête délivrée sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile qui autorise un huissier à interroger, au moyen d'une sommation interpellative, tout dirigeant et/ou tout membre du personnel d'une société sur la date, la nature ou le contenu de documents dont la communication est sollicitée, en ayant toute latitude sur la formulation et la teneur de ses questions, une telle autorisation lui permettant d'accomplir des actes susceptibles de relever d'une véritable enquête ; qu'en estimant qu'une telle autorisation était légale, la Cour d'appel a violé les articles 145 du Code de procédure civile et 1er de l'ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers ;