LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. Y..., M. et Mme Z..., M. et Mme A..., Mme B..., M. C..., MM. E... et la société Groupe Limoise distribution que sur le pourvoi incident relevé par Mme G... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y..., M. et Mme Z..., M. et Mme A..., Mme B..., M. C..., MM. E..., Mme G... et la société Groupe Limoise distribution (les investisseurs) ont conclu un mandat de gestion de leur patrimoine avec la société CPLC ; que, dans le même temps, ils concluaient une convention de compte-titres avec la société Dubus ; que les opérations effectuées sur les comptes ayant généré des pertes, les investisseurs ont assigné la société Dubus, devenue la société Géomarket, en réparation de leur préjudice ; que cette dernière ayant été mise en liquidation judiciaire, son liquidateur, la SELAS F... a repris l'instance ;
Sur les premiers moyens des pourvois principal et incident, pris en leurs quatrièmes et sixièmes branches, rédigés en termes identiques, réunis :
Vu l'article L. 533-13, II du code monétaire et financier, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 23 juin 2016, ensemble l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que pour rejeter les demandes, l'arrêt, par motifs adoptés, relève d'abord que les investisseurs avaient déclaré disposer d'une expérience et de connaissances suffisantes pour pouvoir opérer sur les marchés à terme et ne pas vouloir confier la gestion de leur compte à un mandataire professionnel et ensuite qu'ils ont fait fonctionner leur compte dans des conditions démontrant qu'ils étaient parfaitement maîtres du mécanisme boursier ; qu'il retient qu'ils ont eu une information complète sur le risque inhérent à ce genre d'opérations et qu'ils ont confié à un tiers professionnel la gestion de leurs comptes et le soin d'effectuer les ordres via le login et le mot de passe, pourtant personnels, qui leur avaient été délivrés par la société Dubus ; qu'il en déduit qu'ils se sont comportés comme des investisseurs avertis ; que l'arrêt relève encore, par motifs propres, que tous les intéressés ont conclu une convention assortie d'un formulaire comportant seize questions sous la rubrique « évaluation des aptitudes », ces questions portant notamment sur l'expérience du contractant en matière d'investissement et sur ses objectifs prioritaires et lui demandant de préciser s'il entend décider seul de ses investissements ou sur conseil ; qu'il ajoute qu'il est prévu que plusieurs mentions soient reproduites et paraphées en ce qui concerne l'aptitude à pratiquer des ventes à découvert ainsi qu'à passer des ordres directs et relève qu'il a été répondu à ces questions par chacun des investisseurs ; qu'il relève enfin que les conventions critiquées comportent une note détaillée sur le service de règlement différé et des explications sur son effet de levier ainsi qu'une note détaillée sur les ventes à découvert, avec un exemple des risques encourus dans ce type de transaction ; qu'il en déduit que l'ensemble de ces informations est clair et compréhensible pour tout lecteur normalement attentif ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs desquels il ne résulte ni que les investisseurs étaient des investisseurs avertis lors de la signature des conventions et la réalisation d'opérations spéculatives, ni que la société Dubus les avait, lors de l'ouverture des comptes-titres, mis en garde contre les risques encourus dans les opérations spéculatives envisagées, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Sur ces moyens, pris en leurs huitièmes branches, rédigés en termes identiques, réunis :
Vu l'article L. 533-13, II du code monétaire et financier, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 23 juin 2016, ensemble l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que pour statuer encore comme il fait, l'arrêt retient que les investisseurs ont confié la gestion occulte de leurs comptes à la société CPLC, de sorte qu'à supposer que la société Dubus ait failli dans son obligation d'information et de mise en garde, cette faute serait sans lien direct avec les pertes enregistrées ;
Qu'en se déterminant ainsi, cependant que le préjudice causé aux investisseurs du fait d'un manquement du prestataire de services d'investissement à son obligation de mise en garde consiste en la perte de chance de mieux investir ses capitaux, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à exclure l'existence d'un tel préjudice, à supposer établi le manquement de la société Dubus, n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur les seconds moyens des pourvois principal et incident, pris en leurs premières branches, rédigés en termes identiques, réunis :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter les demandes, l'arrêt relève que les investisseurs soutiennent que les ordres passés en cours d'exécution des conventions étaient des ordres complexes, mais n'évoquent aucune opération concrètement réalisée pour leur compte, tandis qu'au contraire la société Dubus expose qu'il s'agissait d'opérations simples, et précise, sans être démentie, que la plupart des ordres ont été passés au comptant et qu'aucun des quelques ordres à règlement différé passés n'a été exposé à une insuffisance de couverture ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les investisseurs invoquaient dans leurs conclusions, « une accumulation d'achats et de ventes au comptant caractéristiques d'une gestion en day ou en swing trading, portant sur les titres Redwood Trust Inc., Nordic American Tanker Shipping, Freddy Mac, Front Line » ainsi qu'« une proportion bien plus significative que 5 % d'achats et de ventes à terme, caractérisant des opérations à découvert, portant sur des actions Société générale et Crédit agricole (représentées dans les relevés de compte par les sigles LEVE et LIVRE) », qu'ils soutenaient que ces opérations avaient été à l'origine de très lourdes pertes et revêtaient un caractère hautement spéculatif et qu'ils versaient aux débats les relevés de compte sur lesquels figurait chacune des opérations en cause, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de M. Y..., M. et Mme Z..., M. et Mme A..., Mme B..., M. C..., MM. E..., Mme G... et la société Groupe Limoise distribution et en ce qu'il statue, à leur égard, sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 21 avril 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;
Condamne la SELAS F..., prise en la personne de M. Nicolas F..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Géomarket, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour MM. Y..., C..., Marc E..., Jacques E..., M. et Mme Z..., M. et Mme A..., Mme B... et la société Groupe Limoise distribution.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les exposants de leurs demandes ;
Aux motifs propres que « les seize appelants, qui représentent treize parties du fait de trois couples ayant contracté ensemble, reprochent à Dubus d'avoir manqué à ses obligations : - Lors de la signature de la convention, en se contentant de renseignements insuffisants sur les compétences de ses clients, en ne vérifiant pas les informations fournies par ces derniers ainsi qu'en ne leur délivrant pas une information sur les risques des opérations envisagées ; - Dans la gestion des comptes, alors qu'elle connaissait ou ne pouvait ignorer que la gestion des portefeuilles était assurée par CPLC, en n'imposant pas une attestation de gestion de portefeuille, en omettant de vérifier l'agrément de CPLC ; que sur les manquements allégués lors de la signature des conventions : l'article L513-13 du code monétaire et financier (CMF) dispose que, en vue de fournir le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d'investissement s'enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation ; que le II du même article est édicté en vue de fournir un service autre que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; que tous les intéressés ont conclu une convention comportant un formulaire comportant 16 questions sous la rubrique « Evaluation des aptitudes » ; que ces questions portent notamment sur l'expérience du contractant en matière d'investissement et sur ses objectifs prioritaires ; qu'il lui demande de préciser s'il entend décider de ses investissements seul ou sur conseil ; qu'il est prévu en outre que plusieurs mentions soient reproduites et paraphées, notamment en ce qui concerne l'aptitude à pratiquer des ventes à découvert ainsi qu'à passer des ordres directs ; qu'il a été répondu à ces questions par chacun des appelants qui reproche à Dubus de s'être contenté de ses réponses, sans vérification, en méconnaissance du règlement général de l'autorité des marchés financiers ; que les appelants invoquent les articles 314-49 et suivants du règlement général de l'autorité des marchés financiers (RGAMF) ; que les articles 314-48 à 314-50 du RGAMF renvoient aux services autres que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille pour le compte de tiers visés au II de l'article L513-13 du CMF ; que ce sont les articles 314-43 à 47 qui correspondent aux opérations de gestion de portefeuille ainsi que les articles 314-51 à 57 qui constituent des dispositions communes ; que l'article 314-44 du RGAMF prévoit qu'en application du I de l'article L. 533-13 du code monétaire et financier, le prestataire de services d'investissement se procure auprès du client toutes les informations lui permettant d'avoir une connaissance suffisante des faits essentiels le concernant et de considérer, compte tenu de la nature et de l'étendue du service fourni, que la transaction qu'il entend recommander ou le service de gestion de portefeuille qu'il envisage de fournir satisfait à plusieurs critères : Répondre aux objectifs d'investissement du client ; Correspondre à sa capacité de faire face aux risques financiers ; Tenir compte de l'expérience et des connaissances du client pour apprécier les risques. L'article L314-53 précise que le prestataire de services d'investissement est habilité à se fonder sur les informations fournies par ses clients, à moins qu'il ne sache, ou ne soit en situation de savoir, que celles-ci sont manifestement périmées, erronées ou incomplètes ; qu'il existe donc, au jour de la formation du contrat, une obligation de recueillir des informations sur les compétences du client, ses objectifs, sa compréhension des mécanismes en oeuvre, sa conscience des risques encourus. Ces informations sont valablement données par le client lui-même sauf si le prestataire de service sait ou devrait savoir que ces informations sont incomplètes, périmées ou erronées ; qu'au cas d'espèce, il s'avère que l'information a été recueillie et qu'aucun élément ne permet de retenir qu'au jour où elle était fournie, elle répondait aux critères d'alarme mentionnés à l'article 314-53 du RGAMF ; que quant à la capacité des clients à faire face aux risques financiers, il convient d'observer que les contrats sont d'ouverture de comptes avec inscription au crédit de sommes allant de 45 000 € (M. J...) à 2 000 000 € (M. et Mme A..., Groupe Limoise) de sorte que la capacité financière initiale des intéressés était établie ; que par ailleurs les appelants considèrent n'avoir pas bénéficié d'une information suffisante, claire et compréhensible en matière d'instruments financiers ; que toutefois les conventions critiquées détaillent sur plusieurs pages le mécanisme des placements conditionnels, des warrants, des obligations, les mécanismes du marché, avec une note détaillée sur le service de règlement différé et des explications sur son effet de levier, une note détaillée sur les ventes à découvert, avec un exemple des risques encourus dans ce type de transaction ; que l'ensemble de ces informations est clair et compréhensible pour tout lecteur normalement attentif ; qu'il en résulte que le grief de défaut d'information lors de la signature des conventions n'est pas caractérisé » ;
Et aux motifs, à les supposer adoptés des premiers juges, qu'« il résulte des éléments de la cause que les contrats des requérants ont été signés entre chacun d'eux et la société Dubus, étant précisé que ceux-ci ont été présentés à cette société par un apporteur d'affaires, ici la société EURO CONSEILS (EURL KF.COM) représentée par Luc K.... ; que dans le cadre de ces conventions, il apparaît clairement que les clients n'ont pas confié à la société Dubus la gestion de leur portefeuille boursier et n'ont pas déclaré confier celle-ci à un mandataire professionnel ou non professionnel ; qu'il est également acquis que les demandeurs ont rempli, dans le cadre de ces conventions, un questionnaire, auquel ils ont répondu librement sur leur expérience en matière d'investissement, affirmant et attestant avoir une connaissance suffisante ; qu'il en résulte donc que la société Dubus n'avait aucun motif de soupçonner que ces indications soient fausses et ne peut d'ores et déjà se voir reprocher un quelconque manquement aux règles de bonne conduite (
) ; que sur le manquement relatif à l'établissement d'une convention conforme aux exigences légales et relatif au devoir de renseignement sur les compétences du client en matière d'instruments financiers ; que les demandeurs estiment que les conventions régularisées ne répondent pas à l'article 314-64 du RGAMF en ce qu'elles ne contiennent pas les caractéristiques des ordres susceptibles d'être adressés au prestataire, le mode de transmission des ordres, le contenu et les modalités d'information du donneur d'ordres sur la réalisation de la prestation, le délai dont dispose le donneur d'ordre pour contester les conditions d'exécution de la prestation, la mention de l'établissement en charge de tenir le compte du client ; qu'ils estiment ensuite que la société Dubus ne leur a pas délivré, alors qu'ils sont des non-professionnels, les renseignements suffisants et qu'elle aurait dû procéder à une évaluation directe de ses clients, évaluations spécifiques et personnalisée en fonction des opérations envisagées ; qu'en l'espèce, et comme le souligne la société Dubus, les clients ont répondu à un questionnaire d'évaluation professionnelle destiné à évaluer leur expérience en matière d'investissement. Ils ont affirmé avoir une connaissance suffisante en matière d'investissement ; que selon les dispositions de l'article 314-53 du RGAMF, la société Dubus était fondée à se fier à ces éléments déclaratifs ; que par ailleurs, tous les clients de la société Dubus étant potentiellement classés comme non-professionnels, ils bénéficiaient systématiquement de l'information la plus complète destinée aux non-professionnels ; qu'il sera au surplus rappelé qu'en l'espèce, les ordres passés sur les comptes étaient relatifs à des opérations non-complexes ouvertes à des non-professionnels et que le site de la société Dubus mettait à la disposition des clients souhaitant accéder à certaines valeurs, des informations nécessaires pour ce faire ; que sur l'obligation d'information et de mise en garde ; que le prestataire de services d'investissement doit fournir au client une mise en garde même sous forme normalisée ; qu'en l'espèce, il convient de rappeler d'abord que les clients s'étaient déclarés comme disposant d'une expérience et de connaissances suffisantes pour pouvoir opérer sur les marchés à terme, qu'ensuite, ils ont déclaré ne pas vouloir confier la gestion de leur compte à un mandataire professionnel, qu'enfin, ils ont fait fonctionner leur compte dans des conditions indiquant qu'ils étaient parfaitement maîtres du mécanisme boursier ; qu'en réalité, alors qu'ils avaient eu de la société Dubus information complète sur le risque inhérent à ce genre d'opérations, ils ont confié à un tiers professionnel la gestion de leurs comptes et le soin d'effectuer les ordres, via le login et le mot de passe pourtant personnels qui leur avaient été délivrés par la société Dubus ; que ce faisant, ils se sont bien comportés comme des investisseurs avertis et avaient donc une parfaite connaissance des risques encourus ; qu'en outre, il sera rappelé que les demandeurs alors qu'ils avaient déclaré vouloir gérer leurs comptes directement, en ont confié la gestion occulte à la société CPLC, de sorte qu'à supposer que la société Dubus ait failli dans son obligation d'information et de mise en garde, cette faute serait sans lien direct avec les pertes enregistrées ; que dans ces conditions, ils ne sauraient tenir la société Dubus pour responsable des pertes enregistrées sur leurs comptes, lesquelles résultent du comportement des investisseurs, qui ont confié à une société gestionnaire, le soin de faire fonctionner leurs comptes et ce alors qu'ils avaient déclaré à la société Dubus qu'ils réaliseraient cette gestion directement » ;
Alors 1°) que quelles que soit ses relations contractuelles avec le client, le prestataire de services d'investissement est tenu de procéder à une évaluation de la situation financière de ce dernier, de son expérience en matière d'investissement et de ses objectifs concernant les services demandés ; que s'il peut à cet égard se fier aux informations fournies par le client, c'est à la condition que celles-ci ne soient pas manifestement périmées, erronées ou incomplètes ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient valoir (leurs conclusions d'appel, p. 25, 5ème et 6ème §) que M. Y..., M. J..., M. G..., M. Jacques E..., la société Rêve Concept et la société Groupe Limoise Distribution avaient déclaré dans le questionnaire d'évaluation d'aptitude vouloir décider de leurs investissements sur conseil, ce qui était contradictoire avec la déclaration dans ce même questionnaire selon laquelle ils disposeraient de connaissances suffisantes en matière de placements financiers, ainsi qu'avec le choix d'investissements très spéculatifs (achats et ventes à terme, opérations de day trade ou swing trade) ; qu'en se bornant à affirmer qu'aucun élément ne permettait de retenir qu'au jour où les informations avaient été fournies par les clients, elles répondaient aux critères d'alarme mentionnés à l'article 314-53 du règlement général de l'AMF, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'attention de la société Dubus n'aurait pas dû être alertée par l'incohérence existant entre la demande de conseil formulée par certains clients et leur déclaration de compétence en matière de placement financiers, ainsi que par le choix d'investissement à caractère hautement spéculatif, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 533-13 du code monétaire et financier ;
Alors 2°) que les exposants faisaient encore valoir (leurs conclusions d'appel, p. 25, dernier §) que certains clients, tels M. J..., M. G... ou Mme B..., avaient déclaré dans le questionnaire d'évaluation que leur objectif prioritaire de gestion était la constitution d'un capital retraite « pour compenser une insuffisance de ressources durables » ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si l'attention de la société Dubus n'aurait pas dû être alertée par la contradiction existant entre cette mention et la possibilité d'effectuer des investissements à caractère spéculatif tels des achats et ventes à découvert, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 533-13 du code monétaire et financier ;
Alors 3°) que les exposants soutenaient également (leurs conclusions d'appel, p. 26) qu'ils avaient presque tous coché, sur le questionnaire d'évaluation fourni par la société Dubus, la case relative à la consultation de la rubrique « Evaluer vos aptitudes sur dubus.fr ou sur 3616 Dubus », cette possibilité étant offerte selon ce document « si votre connaissance des investissements financiers est insuffisante », cette mention étant contradictoire avec l'indication, figurant dans plusieurs des questionnaires, selon laquelle ils disposeraient de connaissances suffisantes en matière d'investissements financiers ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'attention du professionnel des prestations de service d'investissement qu'était la société Dubus n'aurait pas dû être attirée par ces incohérences, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 533-13 du code monétaire et financier ;
Alors 4°) que les opérations sur le service à règlement différé revêtent un caractère spéculatif qui impose au prestataire de services d'investissement d'avertir spécialement son client des risques y afférant ; que, pour dire que la société Dubus avait rempli son obligation d'information et de conseil à l'égard des exposants, la cour d'appel a retenu que les conventions d'ouverture de compte détaillaient sur plusieurs pages le mécanisme des placements conditionnels, des warrants, des obligations, les mécanismes du marché, avec une note détaillée sur le service de règlement différé et des explications sur son effet de levier, une note détaillée sur les ventes à découvert, avec un exemple des risques encourus dans ce type de transaction ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à établir qu'indépendamment des explications d'ordre purement technique sur les placements financiers ouverts aux exposants, la société Dubus les avait spécialement informés sur les risques inhérents aux mécanismes de vente et achat à terme, ce que contestaient les exposants (leurs conclusions d'appel, not. p. 18-19), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
Alors 5°) qu'est un investisseur averti celui qui dispose des connaissances lui permettant d'effectuer des opérations sur le marché concerné ; qu'en l'espèce, le tribunal de grande instance de Paris avait considéré que les clients de la société Dubus devaient être considérés comme avertis dès lors qu'ils avaient déclaré dans les questionnaires remis par la société Dubus disposer des connaissances suffisantes « pour pouvoir opérer sur les marchés à terme » et qu'ils avaient « fait fonctionner leur compte dans des conditions indiquant qu'ils étaient parfaitement maîtres du mécanisme boursier » ; qu'en statuant de la sorte, tout en constatant par ailleurs que les opérations en cause étaient « non complexes », la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
Alors 6°) qu'en retenant, pour dire que les exposants avaient la qualité d'investisseurs avertis, qu'ils avaient « fait fonctionner leur compte dans des conditions indiquant qu'ils étaient parfaitement maîtres du mécanisme boursier », tout en constatant que la gestion des comptes des exposants avait été confiée à la société CPLC qui avait effectué l'ensemble des opérations en cause, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres énonciations, violant ainsi l'article 1147 du code civil ;
Alors 7°) que le prestataire de services d'investissement est tenu à un devoir de conseil qui lui impose de proposer à son potentiel client le produit le mieux adapté à sa situation ; que cette obligation impose corrélativement à ce professionnel de déconseiller à un investisseur de souscrire un produit qui serait inadéquat au regard de sa situation ou de ses objectifs ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient précisément valoir (leurs conclusions d'appel, not. p. 28 ; p. 34 à 38) que la société Dubus avait manqué à son devoir de conseil en leur faisant conclure une convention de compte-titres inadaptée à leurs objectifs de gestion « classique » tels qu'ils l'avaient indiqué dans le questionnaire annexé à la convention d'ouverture de compte, dans la mesure où leur étaient proposés des placements spéculatifs incompatibles avec leur situation et objectif de gestion ; qu'en se bornant à retenir, pour débouter les exposants de leurs demandes indemnitaires, que la société Dubus avait fourni aux investisseurs une information claire sur les divers instruments financiers, et que ces derniers avaient indiqué disposer des connaissances suffisantes pour réaliser des placements même risqués, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société Dubus n'avait pas proposé des services inadaptés à la situation des exposants et ainsi méconnu son devoir de conseil, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
Alors 8°) que le manquement de l'établissement teneur de compte-titres à son obligation d'information, de conseil ou de mise en garde cause au titulaire de ce compte un préjudice tenant à la perte de chance de ne pas avoir contracté de convention d'ouverture de compte s'il avait été mieux informé ou conseillé ; qu'en retenant, par motifs supposément adoptés des premiers juges, que dès lors que les exposants avaient confié la gestion de leurs avoirs à la société CPLC, l'éventuel manquement de la société Dubus à son obligation d'information et de mise en garde serait sans lien de causalité avec les pertes enregistrées, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et L. 533-13 du code monétaire et financier ;
Alors 9°) enfin que les exposants faisaient valoir que la société Dubus avait commis une faute engageant sa responsabilité en ne leur adressant pas, avant le 1er novembre 2007, un document reprenant l'ensemble des informations mentionnées à l'article 314-647 du règlement général de l'AMF, à savoir les caractéristiques des ordres susceptibles d'être passés sur le compte, le mode de transmission des ordres, le contenu et les modalités d'information du donneur d'ordres sur la réalisation de la prestation et le délai dont dispose le donneur d'ordre pour contester les conditions d'exécution de la prestation ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les exposants de leurs demandes ;
Aux motifs propres que « Sur les manquements allégués au cours dans (sic) la tenue des comptes : Les parties s'opposent sur la nature des ordres passés par les appelants. Ceux-ci estiment qu'il s'agissait d'ordres complexes, Dubus considérant qu'il s'agissait pour l'essentiel d'ordres simples ; que les appelants soutiennent leur position sur ce point sur pas moins de 9 pages de leurs écritures, sans évoquer aucune opération concrètement réalisée pour leur compte ; qu'au contraire, Dubus expose qu'il s'agissait d'opérations simples en précisant, sans être expressément démenti, que la plupart des ordres ont été passés au comptant ; qu'elle fait valoir au surplus, toujours sans critique, qu'aucun des quelques ordres à règlement différé qui ont été passés n'a été exposé à une insuffisance de couverture ; qu'il est constant par ailleurs que les appelants ont confié à CPLC la gestion effective de leur compte, les conventions conclues avec Dubus ne visant qu'à l'exécution d'ordres présentés comme personnels dès lors que nul ne fait mention d'un gestionnaire alors que celui-ci était déjà mandaté dans plusieurs cas, lors de la signataire de la convention avec Dubus, ou qu'il l'a été peu après sans que l'intimé n'en soit informé. ; que les appelants font reproche à Dubus d'avoir toléré un mandat occulte qu'elle ne pouvait ignorer ; qu'ils font valoir à cet égard que tous les intervenants ont été mis en relation par la même personne, M. K..., que le système de surveillance de Dubus devait révéler que tous les ordres passés par ces clients étaient identiques et atypiques ainsi que la rotation considérable des portefeuilles ; que c'est toutefois à juste titre que le jugement relève que les logins et les mots de passe communiqués aux clients par Dubus ont été transférés à CPLC qui en a fait usage comme s'il s'agissait des personnes concernées elles-mêmes ; que les courriers électroniques échangés entre les appelants et CPLC n'ont pas été portés à la connaissance de Dubus, qu'aucun ordre de virement n'a été adressé par CPLC à Dubus, que si M. K... était en effet un intermédiaire commun, il n'est nullement établi qu'il ait lui-même informé Dubus de son intervention en faveur de CPLC que par ailleurs il n'est nullement établi que le système de contrôle baptisé «Spy» ait permis ou aurait dû permettre à Dubus d'identifier un groupe d'investisseurs ayant un comportement identique, laissant supposer qu'il avait contracté avec le même mandataire, qui aurait été volontairement dissimulé au preneur d'ordre ;qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il déboute les intéressés de leurs demandes » ;
Et aux motifs, à les supposer adoptés, que « Sur l'existence d'une gestion opérée par la société CPLC les demandeurs reprochent d'abord à la société Dubus d'avoir permis la gestion des portefeuilles de manière occulte par une société de gestion (CPLC) dont elle n'a pas vérifié qu'elle avait un agrément AMF de gestionnaire désigné et ce en contravention avec l'article 322-6 du RGAMF qui dispose que "le teneur du compte conservateur s'assure que... tout mouvement d'instruments financiers affectant le compte d'un titulaire se réalise exclusivement sur instruction de celui-ci ou de son représentant ou, en cas de mutation, d'un tiers habilité." ; que la société Dubus estime que les manquements allégués ne sont pas démontrés ; qu'en l'espèce, il résulte des éléments de la cause que les contrats des requérants ont été signés entre chacun d'eux et la société Dubus, étant précisé que ceux-ci ont été présentés à cette société par un apporteur d'affaires, ici la société Euroconseils (EURL KF.COM) représentée par Luc K... ; que dans le cadre de ces conventions, il apparaît clairement que les clients n'ont pas confié à la société Dubus la gestion de leur portefeuille boursier et n'ont pas déclaré confier celle-ci à un mandataire professionnel ou non professionnel ; qu'il est également acquis que les demandeurs ont rempli, dans le cadre de ces conventions, un questionnaire, auquel ils ont répondu librement sur leur expérience en matière d'investissement, affirmant et attestant avoir une connaissance suffisante ; qu'il en résulte donc que la société Dubus n'avait aucun motif de soupçonner que ces indications soient fausses et ne peut d'ores et déjà se voir reprocher un quelconque manquement aux règles de bonne conduite ; qu'il appartient ensuite aux demandeurs de démontrer que la société Dubus avait connaissance de l'existence de mandats occultes et a donc commis une faute en les tolérant, alors qu'elle ne s'était pas assurée que la société gestionnaire était habilitée à les exécuter ; qu'en l'espèce, il résulte des éléments versés aux débats que les logins et mots de passe permettant la gestion des comptes sur Internet ont été adressés par la société Dubus à ses clients directement sans que le nom de la société CPLC soit mentionné ; qu'il est également établi que la société Dubus, comme elle doit le faire, a vérifié l'adresse de ses clients en leur adressant ces codes et logins par lettre recommandée et leur a ensuite adressé de nouveaux codes d'accès internet, dans le cadre d'une procédure aléatoire. Par ailleurs, quant à la consultation des comptes, la société Dubus ne peut évidemment pas vérifier que les clients ont ensuite communiqué ces éléments à un tiers ; qu'elle a en outre eu des relations épistolaires et téléphoniques avec ses seuls clients ; que les éléments tenant à des courriels échangés entre les clients et la société CPLC (pièces 13, 21, 36, 47, 98 et 133 des demandeurs) n'apparaissent pas comme ayant été portés à la connaissance de la société Dubus et par ailleurs aucun ordre de virement émanant de CPLC n'a été adressé à la société Dubus ; que pas plus, les demandeurs ne viennent justifier que l'apporteur d'affaires, M. Luc K... aurait porté à la connaissance de Dubus les accords de gestion régularisés entre CPLC et les clients ; qu'enfin, en ce qui concerne les ordres de virement des comptes de clients au profit de la société CPLC, il résulte des éléments versés que seuls 6 ordres ont été adressés à la société Dubus durant deux années, encore cette société ne pouvait tirer de ces ordres l'existence du mandat de gestion allégué ; que le courriel de Luc L... (pièce 38 des demandeurs) faisant état du refus de la société Dubus de procéder à des virements directs de leur compte en faveur de CPLC pour le règlement de notes d'honoraires a été adressé aux clients directement et n'apparaît donc nullement probant quant à la connaissance par la société Dubus de l'existence de mandats de gestion ; qu'il résulte de ces différents éléments que les demandeurs ne viennent pas démontrer que la société Dubus avait connaissance de l'existence d'un mandat de gestion régularisé entre ses clients et la société CPLC, ce mandat ayant été manifestement conclu en dehors d'elle et ne figurant pas dans les conventions d'ouverture de comptes conclues entre eux ; que par ailleurs, les demandeurs ne viennent nullement démontrer que la société Dubus aurait su que la société Euroconseils n'était qu'un intermédiaire entre les clients et la société CPLC » ;
Alors 1°) que l'objet du litige est déterminé par les prétentions et moyens des parties, tels qu'ils résultent de leurs dernières conclusions ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient expressément valoir qu'avaient été effectuées sur les comptes qu'ils avaient ouverts auprès de la société Dubus « une accumulation d'achats et de ventes au comptant caractéristiques d'une gestion en day ou en swing trading, portant sur les titres Redwood Trust Inc., Nordic American Tanker Shipping, Freddy Mac, Front Line » ainsi qu'« une proportion bien plus significative que 5% d'achats et de ventes à terme, caractérisant des opérations à découvert, portant sur des actions Société Générale et Crédit Agricole (représentées dans les relevés de compte par les sigles LEVE et LIVRE) » (leurs conclusions d'appel, p. 28) ; qu'ils soulignaient que ces opérations, qui avaient été à l'origine de très lourdes pertes, revêtaient un caractère hautement spéculatif (ibid.) et versaient aux débats les relevés de compte sur lesquels figuraient chacune des opérations en cause (leurs pièces n°112 à 124) ; qu'en énonçant que les exposants, s'ils soutenaient que les ordres passés correspondaient à des opérations complexes, n'évoquaient « aucune opération concrètement réalisée pour leur compte », que la société Dubus « expos[ait] qu'il s'agissait d'opérations simples en précisant, sans être expressément démentie, que la plupart des ordres ont été passés au comptant » et qu'« elle fai[sai]t valoir au surplus, toujours sans critique, qu'aucun des quelques ordres à règlement différé qui ont été passés n'a été exposé à une insuffisance de couverture », la cour d'appel a méconnu l'objet du litige dont elle était saisie, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
Alors 2°) subsidiairement qu'il appartient au juge du fond de procéder à une analyse des pièces qui lui sont soumises par les parties à l'appui de leurs prétentions ; qu'en s'abstenant d'examiner, fût-ce sommairement, les relevés de comptes versés aux débats par les exposants (leurs pièces n°112 à 124) faisant apparaître des opérations hautement spéculatives telles des ventes et achats à terme, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 3°) que dans leurs écritures d'appel (p. 45), les exposants faisaient valoir qu'en contradiction avec l'article 1er des conventions de compte-titres conclues avec la société Dubus, qui stipulait que le compte était exclusivement affecté aux opérations sur les instruments financiers, des prélèvements avaient été effectués sur ces comptes afin de régler les honoraires de gestion de la société CPLC ; qu'ils versaient aux débats les relevés de compte sur lesquels figuraient les virements effectués pour régler les honoraires de la société CPLC, ainsi que plusieurs courriels démontrant que la société Dubus avaient eu connaissance de ces prélèvements et de leur objet ; que pour rejeter la demande indemnitaire des exposants, la cour d'appel, par motifs supposément adoptés des premiers juges, a retenu que seuls six ordres avaient été adressés à la société Dubus durant deux années, de sorte que cette société ne pouvait tirer de ces ordres l'existence du mandat de gestion allégué ; qu'en statuant de la sorte, quand il résultait de ses propres constatations que des honoraires de gestion avaient été prélevés sur les comptes des exposants, ce qui suffisait à démontrer que la société Dubus n'avait pu ignorer que la gestion des comptes des exposants avait été confiée à un tiers, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour Mme G....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté l'exposante de ses demandes ;
Aux motifs propres que « les seize appelants, qui représentent treize parties du fait de trois couples ayant contracté ensemble, reprochent à Dubus d'avoir manqué à ses obligations : - Lors de la signature de la convention, en se contentant de renseignements insuffisants sur les compétences de ses clients, en ne vérifiant pas les informations fournies par ces derniers ainsi qu'en ne leur délivrant pas une information sur les risques des opérations envisagées ; - Dans la gestion des comptes, alors qu'elle connaissait ou ne pouvait ignorer que la gestion des portefeuilles était assurée par CPLC, en n'imposant pas une attestation de gestion de portefeuille, en omettant de vérifier l'agrément de CPLC ; que sur les manquements allégués lors de la signature des conventions : l'article L513-13 du code monétaire et financier (CMF) dispose que, en vue de fournir le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d'investissement s'enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation ; que le II du même article est édicté en vue de fournir un service autre que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; que tous les intéressés ont conclu une convention comportant un formulaire comportant 16 questions sous la rubrique « Evaluation des aptitudes » ; que ces questions portent notamment sur l'expérience du contractant en matière d'investissement et sur ses objectifs prioritaires ; qu'il lui demande de préciser s'il entend décider de ses investissements seul ou sur conseil ; qu'il est prévu en outre que plusieurs mentions soient reproduites et paraphées, notamment en ce qui concerne l'aptitude à pratiquer des ventes à découvert ainsi qu'à passer des ordres directs ; qu'il a été répondu à ces questions par chacun des appelants qui reproche à Dubus de s'être contenté de ses réponses, sans vérification, en méconnaissance du règlement général de l'autorité des marchés financiers ; que les appelants invoquent les articles 314-49 et suivants du règlement général de l'autorité des marchés financiers (RGAMF) ; que les articles 314-48 à 314-50 du RGAMF renvoient aux services autres que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille pour le compte de tiers visés au II de l'article L513-13 du CMF ; que ce sont les articles 314-43 à 47 qui correspondent aux opérations de gestion de portefeuille ainsi que les articles 314-51 à 57 qui constituent des dispositions communes ; que l'article 314-44 du RGAMF prévoit qu'en application du I de l'article L. 533-13 du code monétaire et financier, le prestataire de services d'investissement se procure auprès du client toutes les informations lui permettant d'avoir une connaissance suffisante des faits essentiels le concernant et de considérer, compte tenu de la nature et de l'étendue du service fourni, que la transaction qu'il entend recommander ou le service de gestion de portefeuille qu'il envisage de fournir satisfait à plusieurs critères : Répondre aux objectifs d'investissement du client ; Correspondre à sa capacité de faire face aux risques financiers ; Tenir compte de l'expérience et des connaissances du client pour apprécier les risques. L'article L314-53 précise que le prestataire de services d'investissement est habilité à se fonder sur les informations fournies par ses clients, à moins qu'il ne sache, ou ne soit en situation de savoir, que celles-ci sont manifestement périmées, erronées ou incomplètes ; qu'il existe donc, au jour de la formation du contrat, une obligation de recueillir des informations sur les compétences du client, ses objectifs, sa compréhension des mécanismes en oeuvre, sa conscience des risques encourus. Ces informations sont valablement données par le client lui-même sauf si le prestataire de service sait ou devrait savoir que ces informations sont incomplètes, périmées ou erronées ; qu'au cas d'espèce, il s'avère que l'information a été recueillie et qu'aucun élément ne permet de retenir qu'au jour où elle était fournie, elle répondait aux critères d'alarme mentionnés à l'article 314-53 du RGAMF ; que quant à la capacité des clients à faire face aux risques financiers, il convient d'observer que les contrats sont d'ouverture de comptes avec inscription au crédit de sommes allant de 45 000 € (M. J...) à 2 000 000 € (M. et Mme A..., Groupe Limoise) de sorte que la capacité financière initiale des intéressés était établie ; que par ailleurs les appelants considèrent n'avoir pas bénéficié d'une information suffisante, claire et compréhensible en matière d'instruments financiers ; que toutefois les conventions critiquées détaillent sur plusieurs pages le mécanisme des placements conditionnels, des warrants, des obligations, les mécanismes du marché, avec une note détaillée sur le service de règlement différé et des explications sur son effet de levier, une note détaillée sur les ventes à découvert, avec un exemple des risques encourus dans ce type de transaction ; que l'ensemble de ces informations est clair et compréhensible pour tout lecteur normalement attentif ; qu'il en résulte que le grief de défaut d'information lors de la signature des conventions n'est pas caractérisé » ;
Et aux motifs, à les supposer adoptés des premiers juges, qu'« il résulte des éléments de la cause que les contrats des requérants ont été signés entre chacun d'eux et la société Dubus, étant précisé que ceux-ci ont été présentés à cette société par un apporteur d'affaires, ici la société EURO CONSEILS (EURL KF.COM) représentée par Luc K.... ; que dans le cadre de ces conventions, il apparaît clairement que les clients n'ont pas confié à la société Dubus la gestion de leur portefeuille boursier et n'ont pas déclaré confier celle-ci à un mandataire professionnel ou non professionnel ; qu'il est également acquis que les demandeurs ont rempli, dans le cadre de ces conventions, un questionnaire, auquel ils ont répondu librement sur leur expérience en matière d'investissement, affirmant et attestant avoir une connaissance suffisante ; qu'il en résulte donc que la société Dubus n'avait aucun motif de soupçonner que ces indications soient fausses et ne peut d'ores et déjà se voir reprocher un quelconque manquement aux règles de bonne conduite (
) ; que sur le manquement relatif à l'établissement d'une convention conforme aux exigences légales et relatif au devoir de renseignement sur les compétences du client en matière d'instruments financiers ; que les demandeurs estiment que les conventions régularisées ne répondent pas à l'article 314-64 du RGAMF en ce qu'elles ne contiennent pas les caractéristiques des ordres susceptibles d'être adressés au prestataire, le mode de transmission des ordres, le contenu et les modalités d'information du donneur d'ordres sur la réalisation de la prestation, le délai dont dispose le donneur d'ordre pour contester les conditions d'exécution de la prestation, la mention de l'établissement en charge de tenir le compte du client ; qu'ils estiment ensuite que la société Dubus ne leur a pas délivré, alors qu'ils sont des non-professionnels, les renseignements suffisants et qu'elle aurait dû procéder à une évaluation directe de ses clients, évaluations spécifiques et personnalisée en fonction des opérations envisagées ; qu'en l'espèce, et comme le souligne la société Dubus, les clients ont répondu à un questionnaire d'évaluation professionnelle destiné à évaluer leur expérience en matière d'investissement. Ils ont affirmé avoir une connaissance suffisante en matière d'investissement ; que selon les dispositions de l'article 314-53 du RGAMF, la société Dubus était fondée à se fier à ces éléments déclaratifs ; que par ailleurs, tous les clients de la société Dubus étant potentiellement classés comme non-professionnels, ils bénéficiaient systématiquement de l'information la plus complète destinée aux non-professionnels ; qu'il sera au surplus rappelé qu'en l'espèce, les ordres passés sur les comptes étaient relatifs à des opérations non-complexes ouvertes à des non-professionnels et que le site de la société Dubus mettait à la disposition des clients souhaitant accéder à certaines valeurs, des informations nécessaires pour ce faire ; que sur l'obligation d'information et de mise en garde ; que le prestataire de services d'investissement doit fournir au client une mise en garde même sous forme normalisée ; qu'en l'espèce, il convient de rappeler d'abord que les clients s'étaient déclarés comme disposant d'une expérience et de connaissances suffisantes pour pouvoir opérer sur les marchés à terme, qu'ensuite, ils ont déclaré ne pas vouloir confier la gestion de leur compte à un mandataire professionnel, qu'enfin, ils ont fait fonctionner leur compte dans des conditions indiquant qu'ils étaient parfaitement maîtres du mécanisme boursier ; qu'en réalité, alors qu'ils avaient eu de la société Dubus information complète sur le risque inhérent à ce genre d'opérations, ils ont confié à un tiers professionnel la gestion de leurs comptes et le soin d'effectuer les ordres, via le login et le mot de passe pourtant personnels qui leur avaient été délivrés par la société Dubus ; que ce faisant, ils se sont bien comportés comme des investisseurs avertis et avaient donc une parfaite connaissance des risques encourus ; qu'en outre, il sera rappelé que les demandeurs alors qu'ils avaient déclaré vouloir gérer leurs comptes directement, en ont confié la gestion occulte à la société CPLC, de sorte qu'à supposer que la société Dubus ait failli dans son obligation d'information et de mise en garde, cette faute serait sans lien direct avec les pertes enregistrées ; que dans ces conditions, ils ne sauraient tenir la société Dubus pour responsable des pertes enregistrées sur leurs comptes, lesquelles résultent du comportement des investisseurs, qui ont confié à une société gestionnaire, le soin de faire fonctionner leurs comptes et ce alors qu'ils avaient déclaré à la société Dubus qu'ils réaliseraient cette gestion directement » ;
Alors 1°) que quelles que soit ses relations contractuelles avec le client, le prestataire de services d'investissement est tenu de procéder à une évaluation de la situation financière de ce dernier, de son expérience en matière d'investissement et de ses objectifs concernant les services demandés ; que s'il peut à cet égard se fier aux informations fournies par le client, c'est à la condition que celles-ci ne soient pas manifestement périmées, erronées ou incomplètes ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir (ses conclusions d'appel, p. 25, 5ème et 6ème §) qu'elle-même et M. Y..., M. J..., M. Jacques E..., la société Rêve Concept et la société Groupe Limoise Distribution avaient déclaré dans le questionnaire d'évaluation d'aptitude vouloir décider de leurs investissements sur conseil, ce qui était contradictoire avec la déclaration dans ce même questionnaire selon laquelle ils disposeraient de connaissances suffisantes en matière de placements financiers, ainsi qu'avec le choix d'investissements très spéculatifs (achats et ventes à terme, opérations de day trade ou swing trade) ; qu'en se bornant à affirmer qu'aucun élément ne permettait de retenir qu'au jour où les informations avaient été fournies par les clients, elles répondaient aux critères d'alarme mentionnés à l'article 314-53 du règlement général de l'AMF, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'attention de la société Dubus n'aurait pas dû être alertée par l'incohérence existant entre la demande de conseil formulée par certains clients et leur déclaration de compétence en matière de placement financiers, ainsi que par le choix d'investissement à caractère hautement spéculatif, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 533-13 du code monétaire et financier ;
Alors 2°) que l'exposante faisait encore valoir (ses conclusions d'appel, p. 25, dernier §) que certains clients, dont elle-même, avaient déclaré dans le questionnaire d'évaluation que leur objectif prioritaire de gestion était la constitution d'un capital retraite « pour compenser une insuffisance de ressources durables » ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si l'attention de la société Dubus n'aurait pas dû être alertée par la contradiction existant entre cette mention et la possibilité d'effectuer des investissements à caractère spéculatif tels des achats et ventes à découvert, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 533-13 du code monétaire et financier ;
Alors 3°) que l'exposante soutenait également (ses conclusions d'appel, p. 26) qu'elle avait coché, sur le questionnaire d'évaluation fourni par la société Dubus, la case relative à la consultation de la rubrique « Evaluer vos aptitudes sur dubus.fr ou sur 3616 Dubus », cette possibilité étant offerte selon ce document « si votre connaissance des investissements financiers est insuffisante », cette mention étant contradictoire avec l'indication, figurant dans le questionnaire, selon laquelle elle disposerait de connaissances suffisantes en matière d'investissements financiers ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'attention du professionnel des prestations de service d'investissement qu'était la société Dubus n'aurait pas dû être attirée par ces incohérences, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 533-13 du code monétaire et financier ;
Alors 4°) que les opérations sur le service à règlement différé revêtent un caractère spéculatif qui impose au prestataire de services d'investissement d'avertir spécialement son client des risques y afférant ; que, pour dire que la société Dubus avait rempli son obligation d'information et de conseil à l'égard de l'exposante, la cour d'appel a retenu que les conventions d'ouverture de compte détaillaient sur plusieurs pages le mécanisme des placements conditionnels, des warrants, des obligations, les mécanismes du marché, avec une note détaillée sur le service de règlement différé et des explications sur son effet de levier, une note détaillée sur les ventes à découvert, avec un exemple des risques encourus dans ce type de transaction ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à établir qu'indépendamment des explications d'ordre purement technique sur les placements financiers ouverts à l'exposante, la société Dubus l'avait spécialement informée sur les risques inhérents aux mécanismes de vente et achat à terme, ce que contestait l'exposante (ses conclusions d'appel, not. p. 18-19), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
Alors 5°) qu'est un investisseur averti celui qui dispose des connaissances lui permettant d'effectuer des opérations sur le marché concerné ; qu'en l'espèce, le tribunal de grande instance de Paris avait considéré que les clients de la société Dubus devaient être considérés comme avertis dès lors qu'ils avaient déclaré dans les questionnaires remis par la société Dubus disposer des connaissances suffisantes « pour pouvoir opérer sur les marchés à terme » et qu'ils avaient « fait fonctionner leur compte dans des conditions indiquant qu'ils étaient parfaitement maîtres du mécanisme boursier » ; qu'en statuant de la sorte, tout en constatant par ailleurs que les opérations en cause étaient « non complexes », la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
Alors 6°) qu'en retenant, pour dire que l'exposante avait la qualité d'investisseur averti, qu'elle avait « fait fonctionner [son] compte dans des conditions indiquant qu'[elle était] parfaitement maître du mécanisme boursier », tout en constatant que la gestion des comptes de l'exposante avait été confiée à la société CPLC qui avait effectué l'ensemble des opérations en cause, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres énonciations, violant ainsi l'article 1147 du code civil ;
Alors 7°) que le prestataire de services d'investissement est tenu à un devoir de conseil qui lui impose de proposer à son potentiel client le produit le mieux adapté à sa situation ; que cette obligation impose corrélativement à ce professionnel de déconseiller à un investisseur de souscrire un produit qui serait inadéquat au regard de sa situation ou de ses objectifs ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait précisément valoir (ses conclusions d'appel, not. p. 28 ; p. 34 à 38) que la société Dubus avait manqué à son devoir de conseil en lui faisant conclure une convention de compte-titres inadaptée à ses objectifs de gestion « classique » tels qu'elle l'avait indiqué dans le questionnaire annexé à la convention d'ouverture de compte, dans la mesure où lui étaient proposés des placements spéculatifs incompatibles avec ses situation et objectifs de gestion ; qu'en se bornant à retenir, pour débouter l'exposante de ses demandes indemnitaires, que la société Dubus avait fourni aux investisseurs une information claire sur les divers instruments financiers, et que ces derniers avaient indiqué disposer des connaissances suffisantes pour réaliser des placements même risqués, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société Dubus n'avait pas proposé des services inadaptés à la situation de l'exposante et ainsi méconnu son devoir de conseil, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
Alors 8°) que le manquement de l'établissement teneur de compte-titres à son obligation d'information, de conseil ou de mise en garde cause au titulaire de ce compte un préjudice tenant à la perte de chance de ne pas avoir contracté de convention d'ouverture de compte s'il avait été mieux informé ou conseillé ; qu'en retenant, par motifs supposément adoptés des premiers juges, que dès lors que les investisseurs avaient confié la gestion de leurs avoirs à la société CPLC, l'éventuel manquement de la société Dubus à son obligation d'information et de mise en garde serait sans lien de causalité avec les pertes enregistrées, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et L. 533-13 du code monétaire et financier ;
Alors 9°) enfin que l'exposante faisait valoir que la société Dubus avait commis une faute engageant sa responsabilité en ne lui adressant pas, avant le 1er novembre 2007, un document reprenant l'ensemble des informations mentionnées à l'article 314-647 du règlement général de l'AMF, à savoir les caractéristiques des ordres susceptibles d'être passés sur le compte, le mode de transmission des ordres, le contenu et les modalités d'information du donneur d'ordres sur la réalisation de la prestation et le délai dont dispose le donneur d'ordre pour contester les conditions d'exécution de la prestation ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté l'exposante de ses demandes ;
Aux motifs propres que « Sur les manquements allégués au cours dans (sic) la tenue des comptes : Les parties s'opposent sur la nature des ordres passés par les appelants. Ceux-ci estiment qu'il s'agissait d'ordres complexes, Dubus considérant qu'il s'agissait pour l'essentiel d'ordres simples ; que les appelants soutiennent leur position sur ce point sur pas moins de 9 pages de leurs écritures, sans évoquer aucune opération concrètement réalisée pour leur compte ; qu'au contraire, Dubus expose qu'il s'agissait d'opérations simples en précisant, sans être expressément démenti, que la plupart des ordres ont été passés au comptant ; qu'elle fait valoir au surplus, toujours sans critique, qu'aucun des quelques ordres à règlement différé qui ont été passés n'a été exposé à une insuffisance de couverture ; qu'il est constant par ailleurs que les appelants ont confié à CPLC la gestion effective de leur compte, les conventions conclues avec Dubus ne visant qu'à l'exécution d'ordres présentés comme personnels dès lors que nul ne fait mention d'un gestionnaire alors que celui-ci était déjà mandaté dans plusieurs cas, lors de la signataire de la convention avec Dubus, ou qu'il l'a été peu après sans que l'intimé n'en soit informé. ; que les appelants font reproche à Dubus d'avoir toléré un mandat occulte qu'elle ne pouvait ignorer ; qu'ils font valoir à cet égard que tous les intervenants ont été mis en relation par la même personne, M. K..., que le système de surveillance de Dubus devait révéler que tous les ordres passés par ces clients étaient identiques et atypiques ainsi que la rotation considérable des portefeuilles ; que c'est toutefois à juste titre que le jugement relève que les logins et les mots de passe communiqués aux clients par Dubus ont été transférés à CPLC qui en a fait usage comme s'il s'agissait des personnes concernées elles-mêmes ; que les courriers électroniques échangés entre les appelants et CPLC n'ont pas été portés à la connaissance de Dubus, qu'aucun ordre de virement n'a été adressé par CPLC à Dubus, que si M. K... était en effet un intermédiaire commun, il n'est nullement établi qu'il ait lui-même informé Dubus de son intervention en faveur de CPLC que par ailleurs il n'est nullement établi que le système de contrôle baptisé «Spy» ait permis ou aurait dû permettre à Dubus d'identifier un groupe d'investisseurs ayant un comportement identique, laissant supposer qu'il avait contracté avec le même mandataire, qui aurait été volontairement dissimulé au preneur d'ordre ;qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il déboute les intéressés de leurs demandes » ;
Et aux motifs, à les supposer adoptés, que « Sur l'existence d'une gestion opérée par la société CPLC les demandeurs reprochent d'abord à la société Dubus d'avoir permis la gestion des portefeuilles de manière occulte par une société de gestion (CPLC) dont elle n'a pas vérifié qu'elle avait un agrément AMF de gestionnaire désigné et ce en contravention avec l'article 322-6 du RGAMF qui dispose que "le teneur du compte conservateur s'assure que... tout mouvement d'instruments financiers affectant le compte d'un titulaire se réalise exclusivement sur instruction de celui-ci ou de son représentant ou, en cas de mutation, d'un tiers habilité." ; que la société Dubus estime que les manquements allégués ne sont pas démontrés ; qu'en l'espèce, il résulte des éléments de la cause que les contrats des requérants ont été signés entre chacun d'eux et la société Dubus, étant précisé que ceux-ci ont été présentés à cette société par un apporteur d'affaires, ici la société Euroconseils (EURL KF.COM) représentée par Luc K... ; que dans le cadre de ces conventions, il apparaît clairement que les clients n'ont pas confié à la société Dubus la gestion de leur portefeuille boursier et n'ont pas déclaré confier celle-ci à un mandataire professionnel ou non professionnel ; qu'il est également acquis que les demandeurs ont rempli, dans le cadre de ces conventions, un questionnaire, auquel ils ont répondu librement sur leur expérience en matière d'investissement, affirmant et attestant avoir une connaissance suffisante ; qu'il en résulte donc que la société Dubus n'avait aucun motif de soupçonner que ces indications soient fausses et ne peut d'ores et déjà se voir reprocher un quelconque manquement aux règles de bonne conduite ; qu'il appartient ensuite aux demandeurs de démontrer que la société Dubus avait connaissance de l'existence de mandats occultes et a donc commis une faute en les tolérant, alors qu'elle ne s'était pas assurée que la société gestionnaire était habilitée à les exécuter ; qu'en l'espèce, il résulte des éléments versés aux débats que les logins et mots de passe permettant la gestion des comptes sur Internet ont été adressés par la société Dubus à ses clients directement sans que le nom de la société CPLC soit mentionné ; qu'il est également établi que la société Dubus, comme elle doit le faire, a vérifié l'adresse de ses clients en leur adressant ces codes et logins par lettre recommandée et leur a ensuite adressé de nouveaux codes d'accès internet, dans le cadre d'une procédure aléatoire. Par ailleurs, quant à la consultation des comptes, la société Dubus ne peut évidemment pas vérifier que les clients ont ensuite communiqué ces éléments à un tiers ; qu'elle a en outre eu des relations épistolaires et téléphoniques avec ses seuls clients ; que les éléments tenant à des courriels échangés entre les clients et la société CPLC (pièces 13, 21, 36, 47, 98 et 133 des demandeurs) n'apparaissent pas comme ayant été portés à la connaissance de la société Dubus et par ailleurs aucun ordre de virement émanant de CPLC n'a été adressé à la société Dubus ; que pas plus, les demandeurs ne viennent justifier que l'apporteur d'affaires, M. Luc K... aurait porté à la connaissance de Dubus les accords de gestion régularisés entre CPLC et les clients ; qu'enfin, en ce qui concerne les ordres de virement des comptes de clients au profit de la société CPLC, il résulte des éléments versés que seuls 6 ordres ont été adressés à la société Dubus durant deux années, encore cette société ne pouvait tirer de ces ordres l'existence du mandat de gestion allégué ; que le courriel de Luc L... (pièce 38 des demandeurs) faisant état du refus de la société Dubus de procéder à des virements directs de leur compte en faveur de CPLC pour le règlement de notes d'honoraires a été adressé aux clients directement et n'apparaît donc nullement probant quant à la connaissance par la société Dubus de l'existence de mandats de gestion ; qu'il résulte de ces différents éléments que les demandeurs ne viennent pas démontrer que la société Dubus avait connaissance de l'existence d'un mandat de gestion régularisé entre ses clients et la société CPLC, ce mandat ayant été manifestement conclu en dehors d'elle et ne figurant pas dans les conventions d'ouverture de comptes conclues entre eux ; que par ailleurs, les demandeurs ne viennent nullement démontrer que la société Dubus aurait su que la société Euroconseils n'était qu'un intermédiaire entre les clients et la société CPLC » ;
Alors 1°) que l'objet du litige est déterminé par les prétentions et moyens des parties, tels qu'ils résultent de leurs dernières conclusions ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait expressément valoir qu'avaient été effectuées sur les comptes ouverts auprès de la société Dubus « une accumulation d'achats et de ventes au comptant caractéristiques d'une gestion en day ou en swing trading, portant sur les titres Redwood Trust Inc., Nordic American Tanker Shipping, Freddy Mac, Front Line » ainsi qu'« une proportion bien plus significative que 5% d'achats et de ventes à terme, caractérisant des opérations à découvert, portant sur des actions Société Générale et Crédit Agricole (représentées dans les relevés de compte par les sigles LEVE et LIVRE) » (ses conclusions d'appel, p. 28) ; qu'elle soulignait que ces opérations, qui avaient été à l'origine de très lourdes pertes, revêtaient un caractère hautement spéculatif (ibid.) et versait aux débats les relevés de compte sur lesquels figuraient chacune des opérations en cause (pièces n°112 à 124) ; qu'en énonçant que l'exposante, si elle soutenait que les ordres passés correspondaient à des opérations complexes, n'évoquait « aucune opération concrètement réalisée pour leur compte », que la société Dubus « expos[ait] qu'il s'agissait d'opérations simples en précisant, sans être expressément démentie, que la plupart des ordres ont été passés au comptant » et qu'« elle fai[sai]t valoir au surplus, toujours sans critique, qu'aucun des quelques ordres à règlement différé qui ont été passés n'a été exposé à une insuffisance de couverture », la cour d'appel a méconnu l'objet du litige dont elle était saisie, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
Alors 2°) subsidiairement qu'il appartient au juge du fond de procéder à une analyse des pièces qui lui sont soumises par les parties à l'appui de leurs prétentions ; qu'en s'abstenant d'examiner, fût-ce sommairement, les relevés de comptes versés aux débats par l'exposante (pièces n°112 à 124) faisant apparaître des opérations hautement spéculatives telles des ventes et achats à terme, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 3°) que dans ses écritures d'appel (p. 45), l'exposante faisait valoir qu'en contradiction avec l'article 1er des conventions de compte-titres conclues avec la société Dubus, qui stipulait que le compte était exclusivement affecté aux opérations sur les instruments financiers, des prélèvements avaient été effectués sur ces comptes afin de régler les honoraires de gestion de la société CPLC ; qu'elle versait aux débats les relevés de compte sur lesquels figuraient les virements effectués pour régler les honoraires de la société CPLC, ainsi que plusieurs courriels démontrant que la société Dubus avaient eu connaissance de ces prélèvements et de leur objet ; que pour rejeter la demande indemnitaire de l'exposante, la cour d'appel, par motifs supposément adoptés des premiers juges, a retenu que seuls six ordres avaient été adressés à la société Dubus durant deux années, de sorte que cette société ne pouvait tirer de ces ordres l'existence du mandat de gestion allégué ; qu'en statuant de la sorte, quand il résultait de ses propres constatations que des honoraires de gestion avaient été prélevés sur les comptes des investisseurs, ce qui suffisait à démontrer que la société Dubus n'avait pu ignorer que la gestion des comptes de ceux-ci avait été confiée à un tiers, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil.