LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Coty France division prestige que sur le pourvoi incident relevé par la société Brandalley France ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Coty France division prestige (la société Coty) exploite en France un réseau de distribution de produits cosmétiques et de parfumerie de luxe de différentes marques dont sa société-mère est le licencié exclusif dans le monde ; que la société Brandalley France (la société Brandalley) vend des produits de marques exclusivement par son site internet ; que cette dernière ayant organisé, en 2009, 2010 et 2011, des « ventes flash » de produits qu'elle distribue, la société Coty l'a assignée en réparation de son préjudice résultant d'actes de concurrence déloyale et en cessation de ses agissements ; que la société Brandalley lui a opposé une fin de non-recevoir tirée de son défaut d'intérêt et de qualité à agir, puis a contesté l'existence et la licéité de son réseau ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident, qui est préalable :
Attendu que la société Brandalley fait grief à l'arrêt de dire la société Coty recevable en son action alors, selon le moyen :
1°/ que la société Brandalley faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que la société Coty était irrecevable à agir dès lors qu'elle ne justifiait d'aucun droit exclusif sur les marques qu'elle soutenait commercialiser via son prétendu réseau de distribution sélective, de sorte qu'elle ne démontrait pas avoir été en droit d'établir un tel réseau ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef des conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que la société Brandalley avait expressément fait valoir que le contrat-type versé aux débats par la société Coty France ne concernait que certaines marques, à savoir D... , Cerrutti, Chloé, Marc X..., Balenciaga, Davidoff, E...  et Lancaster et non pas l'ensemble des marques revendiquées par le promoteur du réseau (Bottega Veneta, Chopard, Guess, Jennifer Y..., Jil Z..., Sarah Jessica A..., etc
) comme étant intégrées à son réseau ; qu'elle avait ajouté que les seules marques concernées par les ventes litigieuses (du 20 mars 2009 au 6 novembre 2011) étaient D... , Cerrutti, Davidoff, Chloé et Lancaster ; que pour décider que la société Coty France « peut prétendre justifier de l'existence d'un réseau de distribution sélective » pour les produits vendus par Brandalley (D... Jennifer Y..., Sarah Jessica A..., Cerrutti, Davidoff) par la production des contrats G..., Le Bon Marché et Edith B..., la cour d'appel a retenu que la présentation des première et dernière pages de ceux-ci était identique à celle du contrat-type, transmis en intégralité ; qu'en statuant de la sorte, sans répondre aux conclusions de la société Brandalley soutenant que le contrat-type ne faisait pas état de l'ensemble des marques incriminées dans les ventes litigieuses, notamment Jennifer Y... et Sarah Jessica A..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que l'action en concurrence déloyale engagée par la société Coty avait pour objet de faire respecter le réseau de distribution sélective qu'elle avait mis en place, la cour d'appel, qui a retenu que le litige ne portait pas sur la titularité des droits sur les produits et leur utilisation, a répondu, en les écartant, aux conclusions prétendument omises ;
Et attendu, d'autre part, que le moyen qui, en sa seconde branche, critique un motif qui n'est pas le soutien du chef de dispositif visé par le moyen, est irrecevable ;
D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche :
Vu les articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et L. 420-1 du code de commerce ;
Attendu que pour rejeter les demandes de la société Coty, l'arrêt retient que trois clauses contractuelles constituent des restrictions caractérisées au sens du règlement (CE) n° 2790/99 du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3 du Traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées et en déduit que l'existence de ces clauses « noires » dans le contrat de distribution sélective exclut tout caractère licite du réseau ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la circonstance, à la supposer établie, que l'accord ne bénéficie pas d'une exemption par catégorie n'implique pas nécessairement que le réseau de distribution sélective contrevient aux dispositions de l'article 101, paragraphe 1 TFUE, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
REJETTE le pourvoi incident ;
Et sur le pourvoi principal :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il dit la société Coty France division prestige recevable en son action, l'arrêt rendu le 29 juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Brandalley France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Coty France la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Vu l'article R. 490-5 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société Coty France - division prestige.
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Coty France de ses demandes ;
Aux motifs que sur l'existence du réseau de distribution sélective, la société Coty rappelle que la preuve de l'existence et de la licéité d'un réseau de distribution est établie dès lors que les fabricants produisent le contrat type les liant aux distributeurs agrées et qu'elle a versé aux débats les documents et éléments qui justifient sans contestation l'existence de son réseau de distribution sélective ; que la société Brandalley soutient que la preuve de l'existence du réseau de distribution sélective à la date de l'assignation n'est pas faite par les documents produits, que la société Coty France a versé très tardivement des contrats de distribution agréée datés du 26 août 2008 et 23 mars 2010, antérieurs à l'assignation et vraisemblablement tronqués, soulignant que seules la première et dernière pages ont été communiquées, que les différents contrats postérieurs ou non datés ne permettent pas de démontrer qu'à la date de l'assignation, la société Coty bénéficiait d'un réseau de distribution sélective ; que la lettre d'exemption de janvier 2002 communiquée est obsolète ; qu'enfin, Coty n'explique pas en quoi les marques qu'elle commercialise supposent de recourir à un mode de distribution sélectif ; que (cependant) se prévalant d'actes de concurrence déloyale commis à son encontre, la société Coty France doit rapporter la preuve que le réseau de distribution sélective était justifié par les produits devant être commercialisés et qu'elle l'avait mis en place au moment des faits relatés dans les procès-verbaux de constats qu'elle verse aux débats ; que la nature des produits commercialisés, marques de luxe pour certaines prestigieuses, exige une qualification du distributeur qui doit offrir à la clientèle des services et assistance de qualité, un point de vente qui reflète le prestige des marques, un environnement adapté que seule la distribution sélective par réseau permet d'obtenir ; que toutefois, les différentes décisions intervenues entre Coty et des parties autres que celles présentes dans ce litige, qui ont pu reconnaître l'existence ou la validité du réseau, ne peuvent être invoquées pour faire la preuve, dans ce litige, de l'existence du réseau et de sa licéité ; qu'il sera observé que la société Coty verse aux débats différents contrats de distribution sélective des produits en pièces 3, 3b à 3f ; que la pièce 3 est un contrat-type de distribution «vierge», que les pièces 3b à 3f sont des photocopies plus ou moins complètes des contrats signés par Coty et des distributeurs agréés ; que, pour ce qui concerne l'existence du réseau de distribution sélective, Coty verse aux débats plusieurs contrats intitulés « contrat de distributeur agréé » dont seuls les contrats signés avec G... le 26 août 2008, Le Bon Marché le 23 mars 2010 et Edith B... le 26 juillet 2011 sont antérieurs aux ventes flash reprochées à Brandalley ; que les autres contrats produits sont postérieurs (notamment celui signé avec Marionnaud du 3 janvier 2013), celui signé avec Sephora étant quant à lui non daté ; que néanmoins, Coty peut prétendre justifier l'existence d'un réseau de distribution sélective pour les produits au moment des faits litigieux par la production des contrats G..., Le Bon Marché et Edith B... dont la première et dernière pages sont seules transmises mais dont la présentation est identique à celle du contrat-type et des contrats Marionnaud et Sephora, ces derniers eux-mêmes transmis en intégralité ; que les produits vendus par Brandalley (D... , Jennifer Y..., Sarah Jessica A..., Cerutti, Davidoff, F... ) sont, à l'exception des produits F... , concernés par les trois contrats de distribution sélective ; que sur la licéité du réseau de distribution, la société Coty affirme que le réseau de distribution sélective respecte les conditions légales et jurisprudentielles, que son réseau répond aux trois critères posés par l'article 101 §1 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce (justifié par la nature du produit, les critères doivent être objectifs, qualitatifs, fixés de manière uniforme, et appliqués de façon non discriminatoire, et les critères ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire) ; qu'elle fait état de la validité de principe des accords de distribution sélective consacrée par le règlement d'exemption de la commission n° 2790/99, et expose détenir moins de 30% de parts de marché ; qu'elle soutient que les contrats de distribution sélective ne contiennent aucune clause noire ; que la licéité de son contrat a été reconnue par de nombreuses décisions, que le contrat a été notifié à la Commission Européenne en 1997 qui a jugé en 2002 que le contrat pouvait bénéficier d'une exemption ; que l'étanchéité de son réseau est assurée par les termes du contrat de distribution (article 3-4-3) qui interdisent à ses distributeurs de revendre les produits à des revendeurs « non-agréés » et que les failles éventuelles dans l'étanchéité ne permettent pas pourtant de conclure à l'illicéité du réseau ; que la société Brandalley estime que, selon les différentes pièces du dossier, l'appelante ne démontre n'avoir mis en place un réseau de distribution sélective que pour certaines marques et non pour toutes celles sur lesquelles elle prétend détenir des droits, que la société Coty France ne justifie pas la licéité du réseau de distribution sélective, ne rapportant pas la preuve d'avoir une part de marché inférieure à 30% pour que son réseau de distribution sélective bénéficie d'une validité de principe, étant au surplus rappelé qu'elle n'a pas démontré qu'elle pouvait mettre en place un réseau de distribution sélective pour plusieurs marques ; que Brandalley expose s'être approvisionnée auprès de la société CRM laquelle a acquis les produits auprès de la société Glendale dont le fournisseur est la société Flagrances Sales, cette dernière n'étant qu'une société du groupe Coty ; que dès lors, l'étanchéité du réseau est quasi inexistante en France et dans l'Union Européenne ; que la société Coty France ne fait pas la preuve contraire de sorte qu'elle tente abusivement d'empêcher la commercialisation des produits en cause ; qu'en cas de doute sur l'illicéité ou non du réseau de distribution sélective mis en place par la société Coty France, il y aurait lieu de faire usage des dispositions de l'article L. 462-3 du code de commerce, de saisir pour avis l'Autorité de la Concurrence sur la licéité du réseau de distribution sélective revendiqué par la requérante ; que Coty a mis en place un réseau de distribution sélective dont elle doit justifier la licéité ; que pour ce qui concerne l'étanchéité du réseau, le contrat comporte en son article 3.4.3 une disposition destinée à assurer l'étanchéité juridique du réseau en interdisant la revente à des distributeurs non agréés ; que le fait que la société Brandalley a pu s'approvisionner auprès de distributeurs anglais, ne saurait démontrer, à lui seul, l'illicéité du réseau ; que les faits à l'origine de la procédure ont eu lieu en mars 2009, février 2010 et novembre 2011 ; que pour déterminer la validité du réseau, il convient de se référer à l'article 81 §1 du traité de Rome alors en vigueur, à l'article 101 du TFUE et au règlement 2790/1999 du 22 décembre 1999 ainsi qu'à l'article L 420-1 du code de commerce ; que le règlement 2790/1999 du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81 du traité de Rome à des catégories d'accords verticaux et pratiques concertées applicable aux faits reprochés ayant eu lieu en mars 1999 et février 2010, l'article 3 du règlement UE 330/2010 de la commission du 20 avril 2010 pour les faits de novembre 2011 prévoient une exemption pour les accords de distribution dits « accords verticaux » conclus entre les distributeurs et le fournisseur lorsque la part de marché détenue par le fournisseur ne dépasse pas 30 % et ce, sous réserve que les accords de distribution ne comportent pas de restrictions caractérisées ; qu'en l'espèce, Coty verse aux débats les courriers établis le 6 mars 2013 par la société NPD Group selon lesquels «la part de marché valeur total parfums sélectif en France sur le cumul annuel 2010 (du 4 janvier 2010 au 2 janvier 2011) : le Groupe Coty Prestige = 3,7% », «
sur le cumul annuel 2011 (du 3 janvier 2011 au 1er janvier 2012 : le Groupe Coty Prestige = 3,9 % », «
sur le cumul annuel 2012 (du 2 janvier 2012 au 30 décembre 2012 : le Groupe Coty Prestige = 3, 7% » ; que comme le constate justement Brandalley, Coty ne donne aucune précision sur la qualification de la société NPD Group, sur son autorité en la matière ; que par ailleurs, ces courriers concernent le Groupe Coty Prestige et non Coty France ; qu'enfin, l'année de référence à prendre en considération pour la détermination de la part de marché est l'année précédant les faits reprochés à Brandalley, et en l'espèce, les années 2008 et 2009 pour les ventes flash de 2009 et 2010, et que, faisant état des parts de marchés des années 2010, 2011 et 2012, Coty n'établit pas la preuve que sa part de marché était inférieure à 30 % au moment des ventes flash qu'elle reproche à Brandalley ; qu'à supposer qu'elle ait fait la preuve qu'elle détient une part de marché inférieure à 30 %, elle devrait encore justifier que son réseau est licite en ce que ses contrats de distribution ne comportent pas de clauses noires ce qu'elle ne fait qu'affirmer, alors que la lecture de son contrat de distribution en vigueur en 2008, 2010 et 2011 permet de constater : 1) que le point 3.4.2 du contrat en ce qu'il prévoit expressément la possibilité de vendre aux membres des comités d'entreprises ou des collectivités dès lors qu'ils se déplacent individuellement en tant que consommateurs directs dans les magasins pour effectuer les achats, exclut par cette disposition la vente aux agents d'achats (comités d'entreprise, collectivités) agissant pour le compte des utilisateurs finals, ce qui constitue une restriction caractérisée prévue par l'article 4c du règlement ; 2) que le point 3.4.3 édicte une interdiction de vendre à des revendeurs non agréés ; que si cette disposition est licite en ce qu'elle a pour objectif de protéger le réseau et d'en assurer l'étanchéité, en revanche, elle révèle son caractère restrictif prohibé lorsque le marché sur lequel évolue le distributeur non agréé n'est pas organisé en réseau de distribution sélective et qu'en l'espèce, Coty ne justifie pas que le système de distribution sélective couvre tous les territoires de sorte que la clause crée une restriction illicite à la concurrence (l'article 4b) ; 3) que le point 3.4.3.3 interdit au distributeur agréé de réaliser une vente active d'un nouveau produit contractuel vers un Etat membre de l'Union européenne où la société Coty France ou une société du même groupe ne l'aurait pas mis en vente, pendant un délai d'un an à compter de la date du premier lancement du produit dans un Etat membre, que cette clause a pour effet de restreindre le territoire sur lequel l'acheteur peut vendre les biens contractuels, les ventes actives aux utilisateurs finaux et constitue une restriction caractérisée au sens de l'article 4.b), 4.c) et 4.d) prohibée ; qu'il apparaît que des clauses noires sont contenues dans le contrat de distribution, qui excluent tout caractère licite du réseau ; que Coty ne peut encore justifier du bénéfice d'une exemption individuelle en produisant aux débats deux courriers du 28 novembre 2001 et du 9 janvier 2002 de la Commission Européenne adressés respectivement à Lancaster Group GmbH et à Unilever Cosmetic International précisant que l'« Accord de distribution au détail » satisfait les conditions d'exemption posées par le règlement n° 2790/99 du 22 décembre 1999 alors que ces courriers ne sont pas adressés à Coty France, que l'« accord de distribution au détail » soumis à la commission dont il est fait état n'est pas versé aux débats et alors que l'expression d'opinion que révèlent ces courriers ne lie ni les autorités nationales ni le juge national ; qu'il apparaît en définitive que Coty ne démontre pas la licéité du réseau de distribution qu'elle entend faire protéger en engageant cette procédure ; que sur les fautes reprochées à Brandalley et les préjudices : Coty reproche une série de faits qu'elle considère fautifs à Brandalley : qu'elle vend de façon illicite les produits du réseau, qu'elle usurpe la qualité de distributeur agréé et fait de la publicité mensongère, qu'elle porte atteinte à l'image de la marque Coty France, a un comportement parasitaire ; que Brandalley conteste ces différentes fautes ; que Coty ne peut reprocher à la société Brandalley d'avoir porté atteinte à l'image du réseau de distribution sélective qu'elle a constitué et dont le caractère illicite est reconnu ; qu'elle ne peut lui reprocher d'avoir usurpé une qualité de « distributeur agréé » alors au surplus qu'il n'est pas démontré que les emballages des produits vendus par Brandalley comportent la mention « distributeur agréé », et d'avoir ainsi commis des actes de publicité trompeuse ; que Coty reproche à Brandalley d'avoir porté atteinte à son image, à son prestige ; qu'elle se borne à alléguer sans produire le moindre document : que pour ce qui concerne l'atteinte que porteraient les ventes flash à l'image des marques et aux parfums, il y a lieu de remarquer qu'elle ne saurait invoquer un tel préjudice sinon pour la marque et les produits D... pour laquelle elle justifie bénéficier d'un contrat de licence et d'exploitation de la marque ; que toutefois, elle n'établit pas que ces quelques « ventes privée d'une durée très limitée » comme elle les décrit elle-même, réalisées sur une année, des produits D... , doivent être considérées comme des «braderies» et ont donné une impression de « déballage » de sorte qu'elles ont dévalorisé les produits et la marque ; que Coty enfin invoque des faits de parasitisme ; que selon elle, Brandalley qui ne « détient aucun point de vente physique et n'a pas à respecter les conditions imposées par le contrat de distributeur agréé » utilise les investissements réalisés par les distributeurs ; que toutefois, la cour constate que la société Coty ne fait pas état de ses propres investissements, que par ailleurs, aucun élément n'est versé aux débats pour justifier les efforts financiers, intellectuels que les distributeurs ont pu faire dont la société Brandalley aurait profité sans bourse délier, que le parasitisme invoqué ne peut être retenu ; qu'il y a lieu de débouter la société Coty France de ses demandes ;
Alors que 1°) un système de distribution sélective constitue un élément de concurrence conforme à l'article 101 §1 du TFUE, sans même qu'il soit besoin de se demander si les conditions d'une exemption peuvent être réunies, à condition que la nature du produit requière un système de distribution sélective pour en préserver la qualité et en assurer l'usage, que les revendeurs soient choisis sur la base de critères objectifs de caractère qualitatif fixés de manière uniforme pour tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire, et que les critères retenus ne soient pas au-delà de ce qui est nécessaire ; que seules des clauses ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel tombent sous le coup de l'article 101 § 1 du TFUE et peuvent bénéficier, le cas échéant, d'une exemption ; que pour apprécier si une clause contractuelle constitue une restriction de concurrence par objet, il doit être procédé à un examen individuel et concret de sa teneur et de son objectif et du contexte juridique et économique dans lequel elle s'inscrit ; qu'en retenant, pour considérer que la preuve de la licéité du réseau de distribution n'était pas rapportée, que si le réseau de distribution mis en place par la société Coty répondait aux conditions susvisées tenant à la nature des produits en cause, aux critères de sélection retenus et à la proportionnalité des exigences formulées, trois clauses contractuelles, aménageant les conditions de vente aux comités d'entreprise, interdisant la vente des produits contractuels à des revendeurs non agréés et limitant temporairement la vente active d'un produit nouveau, constituaient des restrictions caractérisées de concurrence ne pouvant pas être exemptées au titre des règlements CE n° 2790/99 du 21 décembre 1999 et UE n° 330/2010 du 20 avril 2010, sans analyser, fût-ce sommairement, le contexte économique et juridique dans lequel chacune de ces clauses s'insérait, la cour d'appel, qui n'a caractérisé ni l'objet ni l'effet anticoncurrentiel de chacune de ces clauses, a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;
Alors que 2°) la preuve de la licéité d'un réseau de distribution sélective peut être rapportée par tous moyens et spécialement par la production de décisions antérieures ayant déjà admis cette licéité ; qu'en affirmant au contraire que « les différentes décisions intervenues entre Coty et des parties autres que celles présentes dans ce litige, qui ont pu reconnaître l'existence ou la validité du réseau, ne peuvent être invoquées pour faire la preuve, dans ce litige, de l'existence du réseau et de sa licéité », la cour d'appel, qui a limité les modes de preuve admissibles de la licéité du réseau, a violé les articles 1315 et 1382 de l'ancien code civil, devenus respectivement les articles 1353 et 1240 du code civil, ensemble l'article L. 442-6 I 6° du code de commerce ;
Alors que 3°) ni l'article 101 TFUE ni le règlement n° 2790/1999 ne se réfèrent à la notion de restriction caractérisée de la concurrence ; qu'en affirmant au contraire que « que le règlement 2790/1999 du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81 du traité de Rome à des catégories d'accords verticaux et pratiques concertées applicable aux faits reprochés ayant eu lieu en mars 1999 et février 2010, l'article 3 du règlement UE 330/2010 de la commission du 20 avril 2010 pour les faits de novembre 2011 prévoient une exemption pour les accords de distribution dits « accords verticaux » conclus entre les distributeurs et le fournisseur lorsque la part de marché détenue par le fournisseur ne dépasse pas 30 % et ce, sous réserve que les accords de distribution ne comportent pas de restrictions caractérisées », la cour d'appel, qui a considéré que l'application du règlement communautaire d'exemption par catégorie n° 2790/1999, était subordonnée à l'absence de restrictions caractérisées de concurrence, a violé le texte précité ;
Alors que 4°) les règlements d'exemption par catégorie n° 2790/1999 et 330/2010 ont institué une présomption de validité du réseau de distribution sélective pourvu que la nature du produit requière un système de distribution sélective pour en préserver la qualité et en assurer l'usage, que les revendeurs soient choisis sur la base de critères objectifs de caractère qualitatif fixés de manière uniforme pour tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire, et que les critères retenus ne soient pas au-delà de ce qui est nécessaire ; qu'il incombe désormais à celui qui conteste l'évaluation de sa part de marché par le promoteur du réseau de démontrer que ce dernier détient en réalité plus de 30 % des parts du marché, à savoir un pouvoir de marché ; qu'en refusant de prendre en compte les évaluations de parts de marché produites par la société Coty au prétexte qu'elle n'aurait donné « aucune précision sur la qualification de la société NPD Group (et) sur son autorité en la matière », la cour d'appel a violé les articles 3 des règlements susvisés, ensemble les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;
Alors que 5°) il résulte des contrats de distribution sur lesquels l'arrêt attaqué s'est expressément fondé et spécialement de celui conclu avec la parfumerie Edith B... que la société Coty France Division prestige est aussi dénommée sur son papier à en-tête « Coty prestige » ; que dès lors, en affirmant, pour refuser de prendre en compte les évaluations de parts de marché réalisées par la société NPD, que « ces courriers concernent le Groupe Coty Prestige et non Coty France », la cour d'appel a violé l'article 1134 ancien du code civil devenu l'article 1192 du même code ;
Alors que 6°) la part de marché est, en principe, calculée sur la base de données relatives à l'année civile précédente ; qu'en affirmant, pour reprocher à la société Coty de ne pas justifier de sa part de marché, que « l'année de référence à prendre en considération pour la détermination de la part de marché est l'année précédant les faits reprochés à Brandalley, et en l'espèce, les années 2008 et 2009 pour les ventes flash de 2009 et 2010, et que, faisant état des parts de marchés des années 2010, 2011 et 2012, Coty n'établit pas la preuve que sa part de marché était inférieure à 30 % au moment des ventes flash qu'elle reproche à Brandalley », après avoir constaté que les faits à l'origine de la procédure avaient eu lieu en mars 2009, février 2010, mais aussi en novembre 2011, ou encore que le contrat de distribution conclu avec Edith B... le 26 juillet 2011 était antérieur aux ventes flash reprochées à Brandalley, ce dont il résulte que l'attestation concernant les parts de marché détenues en 2010 pouvait être prise en compte puisque certaines ventes flash litigieuses avaient eu lieu en 2011, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 3 et 7 du règlement (UE) n° 330/2010, ensemble les articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce ;
Alors que 7°) la société Coty avait expressément fait valoir qu'une nouvelle vente illicite de parfums avait eu lieu sur le site de la société Brandalley «au mois de janvier 2012 pour les marques Guess et F... , ce que Coty France a également fait constater par huissier de justice (pièce n° 19) » ; qu'en affirmant que « les faits à l'origine de la procédure ont eu lieu en mars 2009, février 2010 et novembre 2011 » sans tenir compte de la vente intervenue en janvier 2012, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Alors en toute hypothèse que 8°) les accords verticaux qui ne sont pas couverts par les règlements d'exemption par catégorie du 22 décembre 1999 et du 20 avril 2010 ne sont pas pour autant présumés illégaux ; qu'en considérant au contraire que la preuve de la détention d'une part de marché inférieure à 30% était une condition préalable de la licéité du réseau, la cour d'appel a violé les règlements susvisés, ensemble les articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce ;
Alors que 9°) le juge ne peut relever d'office un moyen de droit sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations ; que la société Brandalley, qui s'était bornée à prétendre que l'existence du réseau de la société Coty n'était pas justifiée, ou encore que la part de marché de cette dernière n'était pas établie, n'avait jamais soutenu ni même allégué que les contrats en cause comportaient des clauses noires contraires aux articles 4a 4b et 4c des règlements du 22 décembre 1999 et du 20 avril 2010 ; qu'en affirmant dès lors qu'à supposer que la société Coty ait rapporté la preuve qu'elle détenait une part de marché inférieure à 30 %, il apparaît que trois clauses noires qui excluent tout caractère licite du réseau sont contenues dans le contrat de distribution, la cour d'appel, qui a relevé d'office le moyen tiré de la non-conformité de ces trois clauses à l'article 4 des règlements n° 2790/1999 et 330/2010, sans inviter préalablement les parties à s'en expliquer, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
Alors que 10°) l'article 3.4.2 du contrat de distribution sélective prévoit que « les dispositions qui précèdent (interdisant la vente par correspondance) ne font pas obstacle à la vente assortie éventuellement de réduction de prix décidée par le distributeur agréé à des membres de collectivités ou de comités d'entreprises justifiant leur appartenance, sous réserve que lesdits membres se déplacent pour effectuer personnellement et individuellement, en tant que consommateurs directs, leurs achats dans le (les) magasin(s) faisant l'objet du contrat et que les produits ne soient pas exposés en dehors des points de vente agréés » ; qu'en affirmant que « le point 3.4.2 du contrat en ce qu'il prévoit expressément la possibilité de vendre aux membres des comités d'entreprises ou des collectivités dès lors qu'ils se déplacent individuellement en tant que consommateurs directs dans les magasins pour effectuer les achats, exclut par cette disposition la vente aux agents d'achats (comités d'entreprise, collectivités) agissant pour le compte des utilisateurs finals, ce qui constitue une restriction caractérisée prévue par l'article 4c du règlement », quand cette clause organisait au contraire précisément les modalités de telles ventes, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes du contrat de distribution sur lequel elle s'est fondée, a violé l'article 1134 ancien du code civil devenu l'article 1192 du même code ;
Alors que 11°) il résulte de l'article 4c du règlement (CE) n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 que l'exemption de l'interdiction de restreindre la concurrence ne s'applique pas aux accords qui ont pour objet la restriction des ventes actives ou des ventes passives aux utilisateurs finaux par les membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, sans préjudice de la possibilité d'interdire à un membre du système d'opérer à partir d'un lieu d'établissement non autorisé ; qu'en se bornant à affirmer que l'article 3.4.2 du contrat en cause, en ce qu'il prévoit expressément la possibilité de vendre aux membres des comités d'entreprises ou des collectivités dès lors qu'ils se déplacent individuellement en tant que consommateurs directs dans les magasins pour effectuer les achats, exclut par cette disposition la vente aux agents d'achats (comités d'entreprise, collectivités) agissant pour le compte des utilisateurs finaux, ce qui est une restriction caractérisée prévue par l'article 4c du règlement, la cour d'appel, qui a statué par des motifs insuffisants à établir que ladite clause avait effectivement pour objet de restreindre les ventes passives ou actives aux utilisateurs finaux par les membres du système de distribution sélective, a privé sa décision de base légale au regard des articles 4c des règlements n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 et n° 330/2010 du 20 avril 2010 ;
Alors que 12°) lorsqu'il est saisi d'une contestation portant sur validité d'une clause d'un contrat de distribution au regard d'un règlement communautaire d'exemption par catégorie et spécialement du règlement n° 2790/99 du 22 décembre 1999, le juge est tenu de préciser les raisons pour lesquelles cette clause lui paraît conforme ou contraire aux dispositions du règlement invoqué ; qu'en se bornant à affirmer que « le point 3.4.3 édicte une interdiction de vendre à des revendeurs non agréés ; que si cette disposition est licite en ce qu'elle a pour objectif de protéger le réseau et d'en assurer l'étanchéité, en revanche, elle révèle son caractère restrictif prohibé lorsque le marché sur lequel évolue le distributeur non agréé n'est pas organisé en réseau de distribution sélective et qu'en l'espèce, Coty ne justifie pas que le système de distribution sélective couvre tous les territoires de sorte que la clause crée une restriction illicite à la concurrence (l'article 4b) », sans procéder à la moindre analyse des dispositions de l'article 4b des deux règlements successifs qu'elle a appliqués, la cour d'appel, qui a statué par des motifs insuffisants à établir que cette clause excluait que le système de distribution mis en place par la société Coty puisse bénéficier d'une exemption catégorielle, a privé sa décision de base légale au regard des articles 4b des règlements n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 et n° 330/2010 du 20 avril 2010 ;
Alors que 13°) la circonstance qu'un produit ait été commercialisé en dehors d'un réseau de distribution sélective et continue à être ainsi distribué dans certaines zones géographiques n'est pas de nature en elle-même à rendre illicite la commercialisation du produit en cause sous une telle forme de distribution dans d'autres zones géographiques ; que l'étanchéité absolue du réseau n'est pas une condition de sa validité mais la conséquence juridique nécessaire que son promoteur doit s'efforcer de faire respecter ; qu'en considérant que si l'interdiction de revente des produits contractuels à des revendeurs non agréés est licite « en ce qu'elle a pour objectif de protéger le réseau et d'en assurer l'étanchéité, en revanche, elle révèle son caractère restrictif prohibé lorsque le marché sur lequel évolue le distributeur non agréé n'est pas organisé en réseau de distribution sélective et qu'en l'espèce, Coty ne justifie pas que le système de distribution sélective couvre tous les territoires de sorte que la clause crée une restriction illicite à la concurrence », la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce, ensemble les articles 4b des règlements (CE) nº 2790/1999 et UE n° 330/2010 ;
Alors que 14°) lorsqu'il s'agit de tester un nouveau produit sur un territoire limité ou auprès d'une clientèle limitée ou en cas d'introduction échelonnée d'un nouveau produit, le fournisseur peut, dans un accord, obliger les distributeurs désignés pour vendre le nouveau produit sur le marché testé ou participer aux premières étapes de l'introduction échelonnée, à limiter leurs ventes actives en dehors du marché testé ou des marchés où le produit est d'abord introduit sans que cette exigence ne relève de l'article 101, § 1, le temps nécessaire à l'essai ou à l'introduction du produit ; qu'ainsi la clause par laquelle un fournisseur interdit au distributeur agréé de réaliser une vente active d'un nouveau produit contractuel vers un Etat membre de l'Union européenne où la société Coty France ou une société du même groupe ne l'aurait pas mis en vente, pendant un délai d'un an à compter de la date du premier lancement du produit dans un Etat membre, ne relève pas de l'article 101 §1 du TFUE et n'a donc pas à bénéficier d'une quelconque exemption au titre du §3 du même texte ; qu'en décidant que cette clause ne pouvait pas bénéficier d'une exemption catégorielle, quand cette clause était licite par elle-même, la cour d'appel a violé l'article 101 du TFUE, ensemble les articles 4b, 4c et 4d des règlements (CE) nº 2790/1999 et UE 330/2010 ;
Alors que 15°) lorsqu'il est saisi d'une contestation portant sur la validité d'une clause d'un contrat de distribution au regard d'un règlement communautaire d'exemption par catégorie et spécialement du règlement n° 2790/99 du 22 décembre 1999, le juge est tenu de préciser les raisons pour lesquelles cette clause lui paraît conforme ou contraire aux dispositions du règlement invoqué ; qu'en se bornant à affirmer que « le point 3.4.3.3 interdit au distributeur agréé de réaliser une vente active d'un nouveau produit contractuel vers un Etat membre de l'Union européenne où la société Coty France ou une société du même groupe ne l'aurait pas mis en vente, pendant un délai d'un an à compter de la date du premier lancement du produit dans un Etat membre, que cette clause a pour effet de restreindre le territoire sur lequel l'acheteur peut vendre les biens contractuels, les ventes actives aux utilisateurs finaux et constitue une restriction caractérisée au sens de l'article 4.b), 4.c) et 4.d) prohibée », sans analyser même sommairement chacune des dispositions réglementaires prétendument méconnues, la cour d'appel, qui a statué par des motifs qui ne permettent pas d'établir en quoi ladite clause serait contraire à chacune des dispositions réglementaires invoquées, a privé sa décision de base légale au regard des articles 4b, 4c, et 4d des règlements CE n° 2790/1999 et UE n° 330/2010 :
Alors enfin et en toute hypothèse que 16°) le juge qui constate qu'un contrat de distribution ne peut pas bénéficier de l'exemption par catégorie prévue par les règlements n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 et 330/2010 du 20 avril 2010 ne peut pas priver, par principe, le titulaire du réseau de la possibilité de bénéficier d'une exemption individuelle et doit examiner si les conditions du paragraphe 3 de l'article 101 du TFUE sont réunies ; qu'en retenant que la société Coty ne rapporte pas la preuve de sa part de marché ou encore que le contrat de distribution sélective en cause comporte des dispositions qui excluent le bénéfice d'une exemption catégorielle pour le système de distribution mis en place par la société Coty et que celle-ci ne peut pas non plus justifier du bénéfice d'une exemption individuelle, en faisant état de deux courriers de la Commission Européenne datant de 1997, ces courriers ne liant pas le juge national, la cour d'appel, qui a refusé par principe toute possibilité d'exemption individuelle du contrat en cause, sans même en examiner les conditions, a violé l'article 101 § 3 du TFUE.
Moyen produit AU POURVOI INCIDENT EVENTUEL par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour la société Brandalley France.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif de ce chef, d'AVOIR dit la société Coty France recevable en son action après avoir dit que celle-ci justifie d'un réseau de distribution sélective pour les produits au moment des faits litigieux ;
AUX MOTIFS QUE la société Coty rappelle que la preuve de l'existence et de la licéité d'un réseau de distribution est établie dès lors que les fabricants produisent le contrat type les liant aux distributeurs agréés et qu'elle a versé aux débats les documents et éléments qui justifient sans contestation l'existence de son réseau de distribution sélective ; que la société Brandalley soutient que la preuve de l'existence du réseau de distribution sélective à la date de l'assignation n'est pas faite par les documents produits, que la société Coty France a versé très tardivement des contrats de distribution agréée datés du 26 août 2008 et 23 mars 2010, antérieurs à l'assignation et vraisemblablement tronqués, soulignant que seules la première et dernière pages ont été communiquées, que les différents contrats postérieurs ou non datés ne permettent pas de démontrer qu'à la date de l'assignation, la société Coty bénéficiait d'un réseau de distribution sélective ; que la lettre d'exemption de janvier 2002 communiquée est obsolète ; qu'enfin, Coty n'explique pas en quoi les marques qu'elle commercialise supposent de recourir à un mode de distribution sélectif ; que (cependant) se prévalant d'actes de concurrence déloyale commis à son encontre, la société Coty France doit rapporter la preuve que le réseau de distribution sélective était justifié par les produits devant être commercialisés et qu'elle l'avait mis en place au moment des faits relatés dans les procès-verbaux de constats qu'elle verse aux débats ; que la nature des produits commercialisés, marques de luxe pour certaines prestigieuses, exige une qualification du distributeur qui doit offrir à la clientèle des services et assistance de qualité, un point de vente qui reflète le prestige des marques, un environnement adapté que seule la distribution sélective par réseau permet d'obtenir ; que toutefois, les différentes décisions intervenues entre Coty et des parties autres que celles présentes dans ce litige, qui ont pu reconnaître l'existence ou la validité du réseau, ne peuvent être invoquées pour faire la preuve, dans ce litige, de l'existence du réseau et de sa licéité ; qu'il sera observé que la société Coty verse aux débats différents contrats de distribution sélective des produits en pièces 3, 3b à 3f ; que la pièce 3 est un contrat-type de distribution «vierge», que les pièces 3b à 3f sont des photocopies plus ou moins complètes des contrats signés par Coty et des distributeurs agréés ; que, pour ce qui concerne l'existence du réseau de distribution sélective, Coty verse aux débats plusieurs contrats intitulés « contrat de distributeur agréé » dont seuls les contrats signés avec G... le 26 août 2008, Le Bon Marché le 23 mars 2010 et Edith B... le 26 juillet 2011 sont antérieurs aux ventes flash reprochées à Brandalley ; que les autres contrats produits sont postérieurs(notamment celui signé avec Marionnaud du 3 janvier 2013), celui signé avec Sephora étant quant à lui non daté ; que néanmoins, Coty peut prétendre justifier l'existence d'un réseau de distribution sélective pour les produits au moment des faits litigieux par la production des contrats G..., Le Bon Marché et Edith B... dont la première et dernière pages sont seules transmises mais dont la présentation est identique à celle du contrat-type et des contrats Marionnaud et Sephora, ces derniers eux-mêmes transmis en intégralité ; que les produits vendus par Brandalley (D... , Jennifer Y..., Sarah Jessica A..., Cerutti, Davidoff, F... ) sont, à l'exception des produits F... , concernés par les trois contrats de distribution sélective (arrêt pp. 5 et 6) ;
1/ ALORS QUE la société Brandalley faisait valoir, dans ses conclusions d'appel (6 et s.), que la société COTY était irrecevable à agir dès lors qu'elle ne justifiait d'aucun droit exclusif sur les marques qu'elle soutenait commercialiser via son prétendu réseau de distribution sélective, de sorte qu'elle ne démontrait pas avoir été en droit d'établir un tel réseau ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef des conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
2/ ALORS QU'en toute hypothèse, la société Brandalley avait expressément fait valoir que le contrat-type versé aux débats par la société Coty France ne concernait que certaines marques, à savoir D... , Cerrutti, Chloé, Marc X..., Balenciaga, Davidoff, E...  et Lancaster et non pas l'ensemble des marques revendiquées par le promoteur du réseau (Bottega Veneta, Chopard, Guess, Jennifer Y..., Jil Z..., Sarah Jessica A..., etc
) comme étant intégrées à son réseau ; qu'elle avait ajouté que les seules marques concernées par les ventes litigieuses (du 20 mars 2009 au 6 novembre 2011) étaient D... , Cerrutti, Davidoff, Chloé et Lancaster ; que pour décider que la société Coty France « peut prétendre justifier de l'existence d'un réseau de distribution sélective » pour les produits vendus par Brandalley (D... Jennifer Y..., Sarah Jessica A..., Cerrutti, Davidoff) par la production des contrats G..., Le Bon Marché et Edith B..., la cour d'appel a retenu que la présentation des première et dernière pages de ceux-ci était identique à celle du contrat-type, transmis en intégralité ; qu'en statuant de la sorte, sans répondre aux conclusions de la société Brandalley soutenant que le contrat-type ne faisait pas état de l'ensemble des marques incriminées dans les ventes litigieuses, notamment Jennifer Y... et Sarah Jessica A..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.