LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 1er juillet 2011), que, pour la construction de leur maison, les époux X... avaient souscrit une police dommages-ouvrage auprès de la société L'Auxiliaire et avaient confié la maîtrise d'uvre de conception à Mme Y..., assurée auprès de la société Wintherthur, aux droits de laquelle se trouve la société Mutuelles du Mans assurances IARD (les MMA), la maîtrise d'uvre d'exécution à M. Z..., assuré auprès de la société Mutuelle des architectes français (la MAF) et le lot gros uvre, charpente et cloisons intérieures à M. A..., assuré auprès de la société Mutuelle assurances artisanale de France (la MAAF) ; que, se plaignant de fissures intérieures et extérieures, les époux X... ont adressé une déclaration de sinistre à la société L'Auxiliaire ; que le juge des référés a donné acte à la société L'Auxiliaire de ce qu'elle ne contestait pas devoir sa garantie et de la remise à l'audience d'un chèque de 571 688,68 francs (87 153,38 euros) et désigné un expert qui a déposé un rapport concluant à des travaux de réfection d'un montant de 21 680 euros ; que les époux X... ont vendu leur maison sans avoir effectué les travaux pour lesquels un financement leur avait été versé par la société L'Auxiliaire ; que celle-ci les a assignés ainsi que les constructeurs et leurs assureurs afin d'obtenir à titre principal la restitution de l'indemnité versée ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Attendu que la société L'Auxiliaire fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en restitution par les époux X... de l'indemnité d'assurance réglée pour un montant de 87 153,38 euros alors, selon le moyen :
1°/ que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; qu'en refusant à l'assureur dommages-ouvrage tout droit à répétition pour défaut d'affectation de l'indemnité d'assurance à la réparation des désordres, au prétexte qu'il résultait du contrat de vente que l'assureur avait demandé la restitution de la somme de 571 688,68 francs et que les maîtres de l'ouvrage avaient entendu que les travaux de réfection fussent couverts par une indemnité de 150 000 euros déduite du prix de vente, les acquéreurs ayant la latitude d'effectuer ou non les travaux, quand ce qui avait été convenu entre les maîtres de l'ouvrage et l'acquéreur était inopposable à l'assureur, créancier d'un paiement indu et demeuré tiers à la vente, la cour d'appel a violé l'article 1165 du code civil, ensemble l'article L. 242-1 du code des assurances ;
2°/ que le bénéficiaire de l'assurance dommages-ouvrage est le propriétaire de l'immeuble à la date de la déclaration de sinistre auprès de l'assureur dommages-ouvrage ; que l'indemnité versée par cet assureur au bénéficiaire de l'assurance doit être affectée au paiement des travaux de réparation des dommages ; qu'en retenant, pour écarter tout paiement indu de l'assureur dommages-ouvrage, qu'il résultait du contrat de vente que les maîtres de l'ouvrage avaient entendu que les travaux de réfection fussent couverts par une indemnité de 150 000 euros déduite du prix de vente, les acquéreurs ayant la latitude d'effectuer ou non les travaux, tout en constatant que les vendeurs étaient seuls bénéficiaires de l'indemnité d'assurance puisqu'ils étaient propriétaires de l'immeuble à la date de la déclaration de sinistre et que cette indemnité réglée aux maîtres de l'ouvrage pour un montant de 87 153,38 euros n'avait pas été affectée à la réparation des désordres, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 et A. 243-1 du code des assurances ;
3°/ qu'en écartant tout droit à restitution de l'assureur dommages-ouvrage au prétexte que les maîtres de l'ouvrage avaient entendu affecter une partie du prix de vente à la réparation des dommages, tout en constatant que l'acquéreur n'était pas contractuellement tenu de procéder à l'exécution des travaux de reprise, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code des assurances ;
Mais attendu qu'ayant relevé que l'acte de vente stipulait que l'assureur dommages-ouvrage demandait la restitution de la somme versée pour la reprise des désordres et que le vendeur avait déduit du prix de vente de l'immeuble le montant de cette indemnité, ce dont il résultait que l'indemnité d'assurance avait été transférée à l'acquéreur, la cour d'appel a exactement déduit de ces seuls motifs que la demande de restitution formée par la société L'Auxiliaire contre les époux X... devait être rejetée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du pourvoi principal :
Attendu que la société L'Auxiliaire fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en restitution par les époux X... de la somme de 65 473,38 euros représentant la différence entre l'indemnité allouée et celle due alors, selon le moyen, que l'indemnité due par l'assureur dommages-ouvrage ne peut excéder ce qui est nécessaire à la réparation des désordres ; qu'en refusant à un tel assureur tout droit à restitution pour la raison que les maîtres de l'ouvrage n'avaient pas perçu une somme supérieure à la valeur réelle du dommage qu'ils avaient subi, tout en constatant, d'un côté, que l'indemnité réglée par l'assureur dommages-ouvrage était d'un montant de 87 153,38 euros et, de l'autre, que le coût des travaux de reprise devait être fixé à la somme de 21 680 euros, toute autre considération étant inopérante, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 121-1 du code des assurances, ensemble les articles 1235 et 1376 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé que le prix de vente de l'immeuble avait été fixé après déduction d'une somme correspondant à l'indemnité indexée, ce dont il résultait que le transfert s'était opéré pour la totalité de cette dernière, la cour d'appel en a exactement déduit que la demande subsidiaire formée par la société L'Auxiliaire contre les époux X... devait être rejetée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident :
Attendu que M. Z... et la MAF font grief à l'arrêt de les condamner, in solidum avec M. A... et la MAAF, à payer à la société L'Auxiliaire la somme de 21 680 euros, outre une indemnité de procédure alors, selon le moyen :
1°/ que l'assureur dommages-ouvrage n'a pas qualité pour agir en responsabilité contre les constructeurs si les maîtres d'ouvrage sont condamnés à lui rembourser les sommes qu'il leur avait payées ; qu'en l'espèce, à l'appui de son pourvoi en cassation, la compagnie L'Auxiliaire critique la cour d'appel en ce qu'elle a rejeté sa demande de condamnation des maîtres d'ouvrage à lui rembourser les sommes qu'elle leur a versées ; que la cassation de l'arrêt sur ce point entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt ayant prononcé des condamnations de l'architecte et de son assureur au profit de la compagnie L'Auxiliaire, par application de l'article 625 du code de procédure civile ;
2°/ que l'assureur dommages-ouvrage n'est subrogé dans les droits du maître d'ouvrage qu'à hauteur des paiements effectués en exécution de ses obligations ; qu'il ne doit garantir que les dommages relevant de la garantie décennale ; que dès lors, il ne peut exercer de recours subrogatoire contre les constructeurs pour des dommages ne relevant pas de cette garantie ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a décidé que les fissures litigieuses ne rendaient pas l'ouvrage impropre à sa destination mais que l'architecte était responsable d'un défaut de suivi du chantier sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun ; qu'en accueillant néanmoins le recours subrogatoire de l'assureur dommages-ouvrage, la cour d'appel a violé les articles L. 121-12 et L. 242-1 du code des les assurances ;
Mais attendu, d'une part, que la cassation n'étant pas prononcée sur le pourvoi principal, le grief tiré d'une annulation par voie de conséquence est devenu sans portée ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que le dépassement des délais légaux ne rendait pas impossible l'exercice d'un recours subrogatoire par la société L'Auxiliaire qui avait payé l'indemnité d'assurance à la suite d'une assignation en référé, ce dont il résultait que cette indemnité avait été payée en exécution de l'obligation de garantie née du contrat d'assurance et que l'assureur, subrogé dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers auteurs du dommage, était fondé à agir à leur encontre, quel que soit le fondement juridique donné à cette action, la cour d'appel en a exactement déduit que le recours subrogatoire était fondé ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société L'Auxiliaire à payer aux époux X... la somme de 2 500 euros et à la société MMA IARD la somme de 1 500 euros ; rejette les autres demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize janvier deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la mutuelle L'Auxiliaire
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté un assureur dommages-ouvrage (la mutuelle L'AUXILIAIRE, l'exposante) de sa demande en restitution par les maîtres de l'ouvrage (M. et Mme X...) de l'indemnité d'assurance réglée pour un montant de 87.153,38  ;
AUX MOTIFS QUE, se plaignant de fissures intérieures et extérieures, M. et Mme X... avaient, le 23 octobre 1996, adressé une déclaration de sinistre à L'AUXILIAIRE ; que, par ordonnance du 10 décembre 1999, le juge des référés avait donné acte à l'assureur de ce qu'il ne contestait pas devoir sa garantie et de la remise d'un chèque de 571.688,68 F, provision acceptée par les époux X... mais non satisfactoire ; que si, en application de l'article L.242-1 du code des assurances, l'indemnité versée par l'assureur dommages-ouvrage devait être affectée au paiement des travaux de réparation des dommages, ce par exception au principe indemnitaire, il incombait néanmoins à l'assureur qui agissait en répétition de l'indu d'établir que l'indemnité avait été effectivement indûment versée ; qu'il était constant que M. et Mme X... avaient revendu leur villa le 19 juillet 2004 sans avoir fait procéder aux réparations pour lesquelles L'AUXILIAIRE leur avait versé la somme de 87.153,38  au mois de novembre 1999 ; que, cependant, l'acte de vente stipulait expressément que L'AUXILIAIRE demandait la restitution de la somme de 571.688,68 F et que le vendeur avait fixé le prix de vente du bien immobilier en amputant de ce prix ladite indemnité et avait quantifié la baisse de ce prix de ladite somme réévaluée suivant les index en vigueur et, en outre, par précaution, avait prévu une marge de manoeuvre qui faisait que le prix de vente avait été diminué d'un montant, sauf à parfaire ou à diminuer, de 150.000  ; que le vendeur avait entendu que les travaux de réfection fussent couverts par cette indemnité qu'il avait estimée à 150.000 , l'acquéreur ayant la latitude d'effectuer ou non les travaux suivant les préconisations soit de l'expert judiciaire soit du cabinet CEBIM PROVENCE, expert d'assurance dommages-ouvrage, soit de l'homme de l'art qu'il entendait choisir ; qu'à défaut pour L'AUXILIAIRE de se prévaloir d'une fraude qui aurait eu un effet sur la validité de cette convention, la diminution du prix de vente mentionnée comme correspondant à l'indemnité versée pour l'exécution des travaux et réévaluée ne permettait pas de caractériser le caractère indu du versement de l'indemnité (arrêt attaqué, p. 4, al. 3 et 4 ; p. 5, dernier attendu ; p. 6, attendus 1 et 2) ;
ALORS QUE les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; qu'en refusant à l'assureur dommages-ouvrage tout droit à répétition pour défaut d'affectation de l'indemnité d'assurance à la réparation des désordres, au prétexte qu'il résultait du contrat de vente que l'assureur avait demandé la restitution de la somme de 571.688,68 F et que les maîtres de l'ouvrage avaient entendu que les travaux de réfection fussent couverts par une indemnité de 150.000  déduite du prix de vente, les acquéreurs ayant la latitude d'effectuer ou non les travaux, quand ce qui avait été convenu entre les maîtres de l'ouvrage et l'acquéreur était inopposable à l'assureur, créancier d'un paiement indu et demeuré tiers à la vente, la cour d'appel a violé l'article 1165 du code civil, ensemble l'article L.242-1 du code des assurances ;
ALORS QUE, en outre, le bénéficiaire de l'assurance dommages-ouvrage est le propriétaire de l'immeuble à la date de la déclaration de sinistre auprès de l'assureur dommages ouvrage ; que l'indemnité versée par cet assureur au bénéficiaire de l'assurance doit être affectée au paiement des travaux de réparation des dommages ; qu'en retenant, pour écarter tout paiement indu de l'assureur dommages-ouvrage, qu'il résultait du contrat de vente que les maîtres de l'ouvrage avaient entendu que les travaux de réfection fussent couverts par une indemnité de 150.000  déduite du prix de vente, les acquéreurs ayant la latitude d'effectuer ou non les travaux, tout en constatant que les vendeurs étaient seuls bénéficiaires de l'indemnité d'assurance puisqu'ils étaient propriétaires de l'immeuble à la date de la déclaration de sinistre et que cette indemnité réglée aux maîtres de l'ouvrage pour un montant de 87.153,38  n'avait pas été affectée à la réparation des désordres, la cour d'appel a violé les articles L.242-1 et A.243-1 du code des assurances ;
ALORS QUE, en toute hypothèse, en écartant tout droit à restitution de l'assureur dommages-ouvrage au prétexte que les maîtres de l'ouvrage avaient entendu affecter une partie du prix de vente à la réparation des dommages, tout en constatant que l'acquéreur n'était pas contractuellement tenu de procéder à l'exécution des travaux de reprise, la cour d'appel a violé l'article L.242-1 du code des assurances.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté un assureur dommages-ouvrage (la mutuelle L'AUXILIAIRE, l'exposante) de sa demande en restitution par les maîtres de l'ouvrage (M. et Mme X...) de la somme de 65.473,38 C représentant la différence entre l'indemnité allouée et celle due (87.153,38 - 21.680 = 65.473,38) ;
AUX MOTIFS QUE L'AUXILIAIRE sollicitait sur le fondement du principe indemnitaire la condamnation de M. et Mme X... au paiement de la somme de 65.473,38  ; qu'elle avait versé une indemnité sur la valeur fixée par son propre expert ; que M. et Mme X... devaient être considérés comme ayant utilisé cette indemnité puisque le prix de vente concédé en 2004 avait été fixé après déduction d'une somme correspondant à l'indemnité indexée ; qu'il ne pouvait être en conséquence reproché à M. et Mme X... d'avoir perçu une somme supérieure à la valeur réelle du dommage qu'ils avaient subi ; que l'expert judiciaire indiquait que si la reprise en sous-oeuvre de la partie aval par micro pieux était nécessaire, la somme de 87.153,38  était suffisante ; que si l'on retenait que la reprise en sous-oeuvre n'apportait pas d'amélioration sensible à l'état de la villa et qu'il n'était pas possible d'améliorer significativement sa structure, il resterait à reprendre les défauts d'aspect des surfaces intérieures et extérieures pour un coût de 21.680  ; qu'il convenait de retenir la seconde solution et de condamner M. A... et son assureur, ainsi que M. Z... et son assureur, à payer à L'AUXILIAIRE la somme de 21.680  (arrêt attaqué, p. 6, 4ème attendu ; p. 8, attendus 6 et 7) ;
ALORS QUE l'indemnité due par l'assureur dommages-ouvrage ne peut excéder ce qui est nécessaire à la réparation des désordres ; qu'en refusant à un tel assureur tout droit à restitution pour la raison que les maîtres de l'ouvrage n'avaient pas perçu une somme supérieure à la valeur réelle du dommage qu'ils avaient subi, tout en constatant, d'un côté, que l'indemnité réglée par l'assureur dommages-ouvrage était d'un montant de 87.153,38 , et, de l'autre, que le coût des travaux de reprise devait être fixé à la somme de 21.680 , toute autre considération étant inopérante, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.121-1 du code des assurances, ensemble les articles 1235 et 1376 du code civil.
Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils pour M. Z... et la Mutuelle des architectes français
Le moyen de cassation du pourvoi incident fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. Maurice Z... et la Mutuelle des Architectes Français, in solidum avec M. A... et la MAAF, à payer à la compagnie L'AUXILIAIRE la somme de 21.680 , outre 2000  au titre de l'article 700, 
Aux motifs que « la compagnie Auxiliaire forme également une demande à l'encontre des constructeurs et de leurs assureurs, fondée sur les dispositions de l'article 1147 du Code civil, que cette action lui est ouverte en vertu de l'article L. 121.12 du code des assurances, Monsieur Maurice Z... et son assureur la Mutuelle des Architectes Français ne justifiant pas que ce recours est rendu impossible par suite du dépassement des délais, alors surtout que la compagnie Auxiliaire a payé suite à l'assignation en référé mais avant toute condamnation.
() que l'expert indique que les défauts de structure (architectoniques) sont imputables aux constructeurs, qu'il a constaté un défaut dans la mise en oeuvre des matériaux imputable à l'entreprise de gros oeuvre, et à l'inattention du maître d'oeuvre d'exécution, qu'à ce titre, il convient de retenir le défaut d'exécution de Monsieur Pierre A... et le défaut de suivi du chantier de Monsieur Maurice Z..., chargé de la maîtrise d'oeuvre d'exécution, qu'il convient de déclarer ces deux constructeurs responsables des désordres affectant la villa litigieuse.
Sur le montant de la réclamation, que l'expert indique que si la reprise en sous-oeuvre de la partie aval par micro pieux était nécessaire, la somme de 87 153  serait suffisante, que si l'on retenait que la reprise en sous-oeuvre n'apporterait pas d'amélioration sensible à l'état de la villa et qu'il ne serait pas possible d'améliorer significativement sa structure, il resterait à reprendre les défauts d'aspect des surfaces intérieures et extérieures, ce pour un coût de 21 680 .
En présence de cette alternative, et à défaut pour la compagnie Auxiliaire d'apporter des éléments techniques permettant de conforter la nécessité de procéder à des reprises en sous-oeuvre, qu'il convient de retenir la seconde solution, et de condamner in solidum Monsieur Pierre A... et son assureur la MAAF d'une part, Monsieur Maurice Z... et son assureur la Mutuelle des Architectes Français d'autre part, à payer à la compagnie Auxiliaire la somme de 21 680  » (arrêt p. 8),
Alors que, d'une part, l'assureur dommages-ouvrage n'a pas qualité pour agir en responsabilité contre les constructeurs si les maîtres d'ouvrage sont condamnés à lui rembourser les sommes qu'il leur avait payées ; qu'en l'espèce, à l'appui de son pourvoi en cassation, la compagnie L'AUXILIAIRE critique la cour d'appel en ce qu'elle a rejeté sa demande de condamnation des maîtres d'ouvrage à lui rembourser les sommes qu'elle leur a versées ; que la cassation de l'arrêt sur ce point entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt ayant prononcé des condamnations de l'architecte et de son assureur au profit de la compagnie L'AUXILIAIRE, par application de l'article 625 du code de procédure civile ;
Alors que, d'autre part, l'assureur dommages-ouvrage n'est subrogé dans les droits du maître d'ouvrage qu'à hauteur des paiements effectués en exécution de ses obligations ; qu'il ne doit garantir que les dommages relevant de la garantie décennale ; que dès lors, il ne peut exercer de recours subrogatoire contre les constructeurs pour des dommages ne relevant pas de cette garantie ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a décidé que les fissures litigieuses ne rendaient pas l'ouvrage impropre à sa destination mais que l'architecte était responsable d'un défaut de suivi du chantier sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun ; qu'en accueillant néanmoins le recours subrogatoire de l'assureur dommages ouvrage, la cour d'appel a violé les articles L. 121-12 et L. 242-1 du code des les assurances.