LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
CM
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 4 mars 2021
Rejet
M. PIREYRE, président
Arrêt n° 174 F-D
Pourvoi n° Q 19-23.434
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 4 MARS 2021
La société de l'Hermitage, société civile immobilière, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 19-23.434 contre l'arrêt rendu le 16 mai 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 1-2), dans le litige l'opposant à M. E... P..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Bohnert, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société de l'Hermitage, de la SARL Corlay, avocat de M. P..., et l'avis de M. Aparisi, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 20 janvier 2021 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Bohnert, conseiller référendaire rapporteur, Mme Martinel, conseiller doyen, et Mme Thomas, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 16 mai 2019), la société de l'Hermitage (la société), propriétaire d'une parcelle contigue à celle de M. P..., a été définitivement déboutée de sa demande tendant à obtenir la démolition de l'immeuble érigé par ce dernier sur sa parcelle selon permis de construire du 19 juin 2009.
2. La société a, ensuite, saisi le président d'un tribunal de grande instance à fin de voir désigner un expert, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, pour faire constater la non conformité d'un certain nombre d'éléments aux préconisations du permis de construire.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa seconde branche, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
4.La société fait grief à l'arrêt de rejeter sa requête demandant au juge qu'il ordonne des mesures d'instruction, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, destinées à rapporter la preuve des non-conformités au permis de construire de la maison de M. P..., son voisin et de dire n'y avoir lieu à expertise, dire n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision, alors « que l'autorité de la chose jugée attachée à un jugement ne s'oppose pas à l'introduction d'une action dont l'objet est différent de celui des demandes que ce jugement a eu à trancher ; que l'action en référé-expertise prévue par l'article 145 du code civile a un objet propre qui tend, au moyen de mesures d'instruction ordonnées par le juge, à l'obtention de la preuve de faits que le demandeur n'est pas en mesure d'établir et dont peut dépendre la solution d'un litige ; que la décision de recourir à ces mesures ne préjuge pas du choix des moyens ou des fondements juridiques qui pourront être invoqués à l'appui de l'action que le demandeur envisage d'introduire, lesquels n'ont pas à être indiqués à ce stade puisque dépendant des éléments que la mesure d'instruction permettra de recueillir ; qu'en l'espèce, pour débouter la SCI de l'Hermitage de sa demande de référé-expertise fondée sur l'article 145 du code de procédure civile et tendant à rapporter la preuve de non-conformités dont elle constate que certaines n'avaient jamais été précédemment invoquées, la cour d'appel relève qu'une telle action se heurte à l'autorité de la chose jugée par de précédentes décisions ayant débouté la SCI de l'Hermitage de demandes qui tendaient, soit à la démolition de la construction réalisée par M. P..., soit à l'obtention de dommages intérêts en raison de non-conformités qui affectaient celle-ci ; qu'en se déterminant ainsi, cependant qu'aucune demande fondée sur l'article 145 du code de procédure civile n'avait jamais été introduite jusqu'alors, de sorte que la demande de la SCI de l'Hermitage , dont l'objet était distinct de celui que poursuivaient les actions dont elle avait été précédemment déboutée, et ne se confondait pas non plus avec celui de l'action future dont les mesures d'instruction sollicitées devaient permettre l'introduction, ne pouvait se heurter à l'autorité de la chose jugée par les décisions précédemment rendues au profit de M. P..., la cour d'appel a violé les articles 145 et 480 du code de procédure civile, ensemble l'article 1351 du code civil. »
Réponse de la Cour
5. La cour d'appel a, d'abord, relevé que la société avait saisi le tribunal de grande instance de Toulon aux fins de démolition de la construction édifiée par M. P... en application de l'article 1382 du code civil, estimant que l'ouvrage avait été édifié en application d'un permis de construire illégal et en violation de plusieurs dispositions du code de l'urbanisme, action rejetée tant en premier instance qu'en appel, en raison du défaut de preuve de la non conformité de certains éléments de la construction avec les prescriptions du permis de construire, à savoir l'existence d'une fosse septique, de l'implantation trop proche d'un escalier, et de l'absence de démonstration du dommage allégué.
6. Elle a, ensuite, retenu que la société sollicitait une mesure d'expertise sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile aux fins d'apporter les preuves des non conformités de la construction de M. P... qu'elle alléguait, alors que les précédentes instances avaient définitivement rejeté les demandes de démolition fondées sur les non conformités de la construction, de sorte que, d'une part, la condition d'antériorité n'était pas respectée et que, d'autre part, tout procès fondé sur la même cause, entre les mêmes parties serait manifestement voué à l'échec à raison de l'autorité de chose jugée susceptible d'être invoquée alors.
7. C'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de l'existence d'un motif légitime, au sens de l'article 145 du code de procédure civile, que la cour d'appel a statué comme elle l'a fait.
8. Le moyen n'est, dès lors, pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société de l'Hermitage aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société de l'Hermitage et la condamne à payer à M. P... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt et un et signé par lui et Mme Martinel, conseiller doyen, en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société de l'Hermitage
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la requête de la SCI DE l'HERMITAGE demandant au juge qu'il ordonne des mesures d'instruction, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, destinées à rapporter la preuve des non-conformités au permis de construire de la maison de M. E... P..., son voisin et d'AVOIR dit n'y avoir lieu à expertise, dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision ;
AUX MOTIFS QU' « en vertu des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Par application de l'article 480 du code de procédure civile, le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche. Le principal s'entend de l'objet du litige tel qu'il est déterminé par l'article 4. Il est de jurisprudence constante qu'une mesure demandée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne peut être ordonnée qu'à la condition qu'aucun procès n'ait encore été engagé, à moins qu'il ne s'agisse d'un procès distinct. En l'occurrence, la SCI de l'Hermitage, propriétaire d'une maison, d'un terrain et d'une piscine, [...] , sur la presqu'île de Giens à Hyères, a sollicité, dans un premier temps, l'annulation du permis de construire déposé par monsieur E... P..., son voisin immédiat, faisant valoir divers manquements et non conformités de l'édification envisagée et réalisée en 2002 aux dispositions du code de l'urbanisme (Cos, hauteur du faîtage, irrespect du patrimoine naturel du littoral, etc). Si par jugement du 25 juin 2009, le tribunal administratif de Nice a annulé ce permis de construire, cette décision a été elle-même annulée par arrêt de la cour d'appel administrative de Marseille du 22 septembre 2011. Cet arrêt est devenu définitif, le pourvoi déposé devant le Conseil d'Etat n'ayant pas été admis par ordonnance du 10 avril 2012. Dans un deuxième temps, la SCI de l'Hermitage a saisi le tribunal de grande instance de Toulon aux fins de démolition de la construction édifiée par monsieur E... P... en application de l'article 1382 du code civil, estimant que l'ouvrage avait été édifié en application d'un permis de construire illégal et en violation de plusieurs dispositions du code de l'urbanisme. La SCI de l'Hermitage soutenait qu'elle subissait un impact visuel et donc un préjudice. Cette action a été rejetée par le tribunal de grande instance de Toulon le 3 février 2014 aux motifs qu'elle ne pouvait être fondée que sur l'article L.480-13 du code de l'urbanisme dont les conditions n'étaient pas remplies. Cette décision a été confirmée en appel le 9 juin 2015, l'arrêt soulignant le défaut de preuve de la part de la SCI de l'Hermitage quant à la non-conformité de certains éléments de la construction avec les prescriptions du permis de construire, s'agissant de l'existence d'une fosse septique ou d'une implantation trop proche d'un escalier, notamment, et, quant à la démonstration du dommage allégué. Cette décision est devenue définitive après le rejet le 29 septembre 2016 du pourvoi en cassation formé. Désormais, la SCI de l'Hermitage sollicite l'organisation d'une mesure d'expertise sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile aux fins d'apporter les preuves des non conformités manifestes de la construction de monsieur E... P... par elle alléguées. Certes, la SCI de l'Hermitage invoque désormais notamment l'installation par l'intimé d'une fosse septique pour ses eaux noires à proximité de la mer, la pose d'un puits d'épandage pour ses eaux grises à moins de 5 mètres de son voisin, outre l'extension de terrasses et escalier dépassant la surface du permis de construire et du Cos et à moins de 5 mètres de son voisin. Ces éléments précis n'ont pas nécessairement tous été mis en avant dans le cadre des précédents procès intentés, étant observé que l'ensemble des actes de saisine n'est pas produit, de sorte que l'ampleur exacte des arguments précédemment soulevés ne peut être appréciée. En tout état de cause, une partie des manquements allégués aujourd'hui l'a été dans le cadre des procès précédents, telle la fosse septique ou l'assiette de l'escalier. Au demeurant, il est acquis que les manquements aujourd'hui reprochés au soutien de la demande d'instruction in futurum sont des non conformités. Or, c'est bien ce même moyen tenant en la non-conformité de la construction édifiée par monsieur E... P... qui a sous-tendu les instances précédemment intentées et définitivement rejetées. La mesure d'expertise présentement demandée est donc fondée sur la même cause, entre les mêmes parties que les procès déjà diligentés, et est donc sollicitée après ceux-ci. La condition d'antériorité n'est donc pas respectée. Par ailleurs, au vu des décisions définitives de rejet des prétentions récurrentes de la SCI de l'Hermitage envers monsieur E... P..., tout nouveau procès à raison de la non-conformité ou tendant à la démolition de l'immeuble de l'intimé est manifestement voué à l'échec à raison de l'autorité de chose jugée susceptible d'être invoquée alors. Dans ces conditions, aucune mesure d'expertise fondée sur l'article 145 du code de procédure civile n'est justifiée et aucun intérêt légitime n'est établi par la SCI de l'Hermitage à cette fin, le référé probatoire n'ayant pas vocation à pallier la carence antérieure des parties dans l'administration de la preuve. C'est donc à bon droit que le premier juge n'y a pas fait droit. L'ordonnance entreprise doit être confirmée.
1°) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée attachée à un jugement ne s'oppose pas à l'introduction d'une action dont l'objet est différent de celui des demandes que ce jugement a eu à trancher ; que l'action en référé-expertise prévue par l'article 145 du code civile a un objet propre qui tend, au moyen de mesures d'instruction ordonnées par le juge, à l'obtention de la preuve de faits que le demandeur n'est pas en mesure d'établir et dont peut dépendre la solution d'un litige ; que la décision de recourir à ces mesures ne préjuge pas du choix des moyens ou des fondements juridiques qui pourront être invoqués à l'appui de l'action que le demandeur envisage d'introduire, lesquels n'ont pas à être indiqués à ce stade puisque dépendant des éléments que la mesure d'instruction permettra de recueillir ; qu'en l'espèce, pour débouter la SCI DE L'HERMITAGE de sa demande de référéexpertise fondée sur l'article 145 du code de procédure civile et tendant à rapporter la preuve de non-conformités dont elle constate que certaines n'avaient jamais été précédemment invoquées, la cour d'appel relève qu'une telle action se heurte à l'autorité de la chose jugée par de précédentes décisions ayant débouté la SCI DE L'HERMITAGE de demandes qui tendaient, soit à la démolition de la construction réalisée par M. P..., soit à l'obtention de dommages intérêts en raison de non-conformités qui affectaient celle-ci ; qu'en se déterminant ainsi, cependant qu'aucune demande fondée sur l'article 145 du code de procédure civile n'avait jamais été introduite jusqu'alors, de sorte que la demande de la SCI DE L'HERMITAGE, dont l'objet était distinct de celui que poursuivaient les actions dont elle avait été précédemment déboutée, et ne se confondait pas non plus avec celui de l'action future dont les mesures d'instruction sollicitées devaient permettre l'introduction, ne pouvait se heurter à l'autorité de la chose jugée par les décisions précédemment rendues au profit de M. P..., la cour d'appel a violé les articles 145 et 480 du code de procédure civile, ensemble l'article 1351 du code civil ;
2°) ALORS QU'en tout état de cause, le rejet de demandes fondées sur l'existence de non-conformités d'une construction n'empêche pas l'introduction d'une instance fondée sur des non-conformités distinctes ; que la cour d'appel, qui constate que la SCI DE L'HERMITAGE justifiait sa demande par l'existence de non-conformités qui n'avaient jamais été invoquées dans les instances précédentes, de sorte que l'autorité de la chose jugée par les décisions rendues à l'occasion de ces instances ne pouvait lui être opposée, a violé de ce chef encore les textes susvisés.