LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant constaté que si le recours exercé devant la juridiction administrative par les époux X... était susceptible de justifier, en cas de débouté, leur condamnation future à indemniser la société SAS FDI Promotion de son préjudice, la demande d'expertise était prématurée, la cour d'appel, qui a, abstraction faite d'un motif surabondant, relatif à un procès-verbal d'huissier de justice du 16 janvier 2008, souverainement retenu que cette société ne justifiait pas d'un motif légitime pour demander une mesure d'expertise, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société FDI promotion aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société FDI promotion ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils pour la société FDI promotion
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande d'expertise de la SAS FDI PROMOTION, 
AUX MOTIFS QUE "Par des motifs que la Cour adopte, le premier juge a fait une exacte appréciation des faits de la cause ainsi que des moyens et prétentions des parties auxquels il a pertinemment répondu, notamment en retenant que si le recours exercé devant la juridiction administrative par les époux X... est susceptible de justifier, en cas de débouté, leur condamnation future à indemniser la SAS FDI PROMOTION de son préjudice, la demande d'expertise est néanmoins prématurée, et en la rejetant de même que la demande reconventionnelle des époux X....
Il est ajouté qu'une décision définitive n'a pas encore été rendue par le juge administratif à ce jour et que la SAS FDI PROMOTION conclut elle-même que le retard sera à l'origine d'un préjudice dont l'étendue ne sera effectivement connue qu'à l'issue de l'instance pendante devant lui. Il est constant que l'augmentation du coût de la construction, notamment, ne sera connu qu'alors.
En outre, la demanderesse ne justifie pas d'un motif légitime à demander une mesure d'expertise pour faire chiffrer le coût global du projet de construction, le gain que la SAS FDI PROMOTION pouvait retirer de cette opération et pour fixer la date à laquelle le projet aurait été achevé, dès lors qu'elle est déjà en possession des éléments propres à définir ces points. En effet, sauf à être d'une imprudence téméraire dans la réalisation des 66 logements en question, la SAS FDI PROMOTION a dû, avant de se porter candidate à la réalisation du programme immobilier sur l'îlot n°3 de la ZAC, puis sa candidature admise, avant de prendre quelque engagement que ce soit, notamment pour la passation des marchés, calculer le coût de son projet et sa rentabilité. Il est évident qu'elle ne pouvait pas envisager de construire à perte. De même, aucun marché n'est habituellement conclu sans prévoir la date de livraison des ouvrages. Il n'y a pas lieu d'ordonner une expertise pour confirmer l'absence d'éventuelles erreurs prévisionnelles de la SAS FDI PROMOTION dont la faute ne pourrait d'ailleurs incomber qu'à elle-même.
Enfin, il résulte d'un procès-verbal de constat d'huissier du 16.1.2008 que le deuxième étage d'un immeuble de l'îlot Z3 en cause est en cours de construction et que le chantier est en pleine activité. Par courrier du 14.2.2007, la SERM a autorisé la SAS FDI PROMOTION à démarrer les travaux, laquelle a donné ordres de service aux entreprises de terrassement et à la société MEDITERRENEE CONSTRUCTION le 23.2.2007, la déclaration d'ouverture de chantier étant du même jour. A défaut de documents justifiant d'un retard dans cette ouverture de chantier, et d'interruption postérieure, il n'est pas démontré en l'état qu'il y ait lieu de conserver ou d'établir la preuve d'un surcoût dû au recours pour excès de pouvoir exercé par les époux X...",
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE "en définitive, il n'est pas manifestement vain de soutenir que l'action en justice engagée par les époux X... est susceptible de justifier leur condamnation future à indemniser la SAS FDI PROMOTION de son préjudice subi ; qu'en revanche, compte tenu des délais de jugement du recours devant la juridiction administrative, la situation de fait ayant largement le temps d'évoluer, les éléments constitutifs du préjudice allégué ne sont pas réunis ; que la demande d'expertise est par conséquent dénuée de motif légitime comme prématurée", 
ALORS QUE D'UNE PART la demande d'expertise de la SAS FDI PROMOTION ayant pour objet d'établir et de conserver les preuves de sa situation au jour du recours formé par les époux X..., afin de pouvoir permettre une comparaison avec sa situation une fois le préjudice complètement réalisé, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 145 du Code de procédure civile en énonçant pour refuser d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée, que les éléments constitutifs du préjudice de la SAS FDI PROMOTION n'étant pas réunis, sa demande d'expertise est prématurée ;
ALORS QUE D'AUTRE PART nul ne pouvant s'établir de preuve à lui-même, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1315 du Code civil et 145 du Code de procédure civile en relevant, pour débouter la SAS FDI PROMOTION de sa demande d'expertise, qu'elle avait dû calculer le coût de son projet et sa rentabilité, et prévoir la date de livraison des ouvrages, tandis que sa demande d'expertise avait pour objet d'établir contradictoirement ces éléments, 
ALORS QUE ENFIN le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction de sorte qu'en fondant sa décision sur un constat d'huissier du 16 janvier 2008 sans s'assurer que ce constat avait été régulièrement versé au débat, tandis qu'il ne l'avait pas été, et que le bordereaux de pièces annexé aux conclusions des époux X... mentionnaient un "procès-verbal de constat (à produire dès retour du constat)", la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.