LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, tel que rectifié par un arrêt du 11 mars 2016, que la société du Figaro, titulaire de la marque verbale française « Jours de France » n° 1 514 458, déposée le 24 juillet 1968 et régulièrement renouvelée, pour désigner des produits et services en classes 3, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35 et 41, a, sous cette marque, diffusé un magazine hebdomadaire entre les années 1954 et 1989 puis, à compter de 2011, décidé d'éditer un magazine sous forme électronique accessible sur son site internet et, depuis 2013, lancé un complément de son magazine sous format papier, dont le premier numéro trimestriel a paru le 7 août 2013 ; que la société Entreprendre, titulaire de la marque verbale française « Jour de France » n° 3 211 668, déposée le 25 février 2003 et renouvelée le 20 décembre 2012, en classes 16, 35, 38 et 41, édite, depuis le mois de novembre 2010, un magazine mensuel intitulé « Jour de France » ; que la société Entreprendre ayant, par lettre du 4 septembre 2013, mis en demeure la société du Figaro de cesser la poursuite de l'édition du magazine « Jours de France », celle-ci l'a assignée en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale et parasitisme ; que la société Entreprendre a, le 7 mars 2014, demandé reconventionnellement la déchéance des droits de la société du Figaro sur la marque « Jours de France » n° 1 514 458 à compter du 25 février 2003 pour l'ensemble des produits et services désignés à son enregistrement, ainsi que sa condamnation pour actes de concurrence déloyale et de parasitisme ;
Sur le premier moyen, pris en ses cinq premières branches :
Attendu que la société Entreprendre fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à voir prononcer la déchéance des droits de la société du Figaro sur la marque « Jours de France » n° 1 514 458 alors, selon le moyen :
1°/ que dans leurs conclusions d'appel, les parties s'accordaient sur le fait que la prétendue reprise de l'usage sérieux de la marque « Jours de France » n° 1 514 458, alléguée par la société du Figaro, devait être appréciée au regard de la période comprise entre le 7 décembre 2008 et le 7 décembre 2013 ; qu'en retenant que « la période de référence à prendre en considération est celle comprise entre le 04 décembre 2013 et le 04 mars 2014 », la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en retenant ainsi d'office que la période pertinente pour apprécier l'usage sérieux de la marque « Jours de France » était celle comprise entre le 4 décembre 2013 et le 4 mars 2014, sans inviter les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, en violation de l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ que l'usage sérieux commencé ou repris dans les trois mois précédant la demande en déchéance n'est susceptible de faire obstacle au prononcé de la déchéance que dans l'hypothèse où le titulaire de la marque n'avait pas connaissance de l'éventualité de cette demande ; qu'en retenant que la période à prendre en considération serait celle comprise entre le 4 décembre 2013 et le 4 mars 2014 correspondant, à peu de choses près, à la période de trois mois précédant la demande en déchéance formée par la société Entreprendre le 7 mars 2014, sans s'expliquer sur la question de savoir si, en l'état notamment des courriers qui lui avaient été adressés par la société Entreprendre en juillet et septembre 2013 et de l'assignation en contrefaçon de marque qu'elle a elle-même fait délivrer à cette dernière société le 27 décembre 2013, la société du Figaro n'avait pas eu connaissance de l'éventualité d'une demande en déchéance au cours de la période ainsi retenue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ;
4°/ que l'usage d'une marque ne peut être qualifié de sérieux qu'à la condition d'être conforme à la raison d'être commerciale de la marque, c'est-à-dire d'être de nature à maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou services visés au dépôt ; que le caractère sérieux de l'usage de la marque doit être apprécié en tenant compte de l'ensemble des faits et circonstances pertinents, en particulier des usages considérés comme justifiés, dans le secteur économique considéré, pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou services protégés par la marque, de la nature de ces produits ou de ces services, de l'étendue territoriale et quantitative de l'usage et de la fréquence de ce dernier ; qu'en affirmant, en l'espèce, que les constats d'huissier versés aux débats prouveraient l'existence de la publication en ligne du magazine « Jours de France » se présentant comme une déclinaison du titre de presse « Le Figaro », que la marque serait « apposée sur un produit visé à son enregistrement qui est mis à la disposition du public sans laisser de doute sur sa fonction », que la société du Figaro démontrerait que « le nombre de visiteurs uniques du site (en moyenne de l'ordre de 1 700 par mois, hors périodes de pointe) n'est pas significativement inférieur au nombre de visiteurs » et, par un motif particulièrement vague et général, qu'« en toute hypothèse, le critère quantitatif ne constitue pas un critère déterminant et que la diffusion par le net est potentiellement de nature à assurer le rayonnement du produit », sans caractériser en quoi un tel usage de la dénomination « Jours de France », sur une page internet mise à disposition du public gratuitement et sans possibilité d'abonnement, et accessible depuis le site internet du « Figaro », pourrait être considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits et services visés à l'enregistrement de la marque « Jours de France » n° 1 514 458, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ;
5°/ que ne présente pas le caractère sérieux requis un usage ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque ; qu'en affirmant que l'exploitation du magazine « Jours de France » en format papier viendrait « conforter » l'usage de la marque sur internet, sans s'expliquer, comme elle y était invitée, sur le fait qu'une telle exploitation en format papier est intervenue après que la société Entreprendre a informé la société du Figaro de la possibilité d'une action en justice à son encontre et sans rechercher si, dans un tel contexte, la diffusion de ce magazine en format papier n'était pas destinée à justifier d'une exploitation de la marque « Jours de France » dans le seul but d'échapper à la menace de déchéance qui pesait sur la société du Figaro, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motivation, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt relève que les constats d'huissier de justice des 23 septembre 2011, 6 février 2012, 27 juin 2013 et 24 juillet 2013 établissent que le magazine « Jours de France », faisant usage de la marque, a été édité dans des conditions excluant toute confusion dans l'esprit du public ; qu'il retient que le nombre moyen des visiteurs ayant accédé au site internet « Jours de France » montre que la diffusion sur internet est de nature à assurer le rayonnement du produit ; qu'il retient encore qu'il est justifié du sérieux de la reprise d'usage de la marque, confortée par l'exploitation du magazine sous format papier ; qu'ayant ainsi constaté la reprise d'un usage sérieux de la marque pour les imprimés, journaux et périodiques, plus de trois mois avant la demande en déchéance, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder aux recherches invoquées par les troisième et cinquième branches, rendues inopérantes, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les autres branches, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que la société Entreprendre fait grief à l'arrêt de dire qu'en exploitant comme elle le fait le titre « Jour de France », elle a commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme au préjudice de la société du Figaro, de la condamner pour ces actes et de rejeter ses demandes reconventionnelles pour concurrence déloyale et parasitisme alors, selon le moyen :
1°/ qu'en relevant l'existence d'un risque de confusion entre les magazines en litige, sans s'expliquer sur le fait que la société du Figaro avait cessé d'exploiter le magazine « Jours de France » depuis 1989 et qu'elle n'a repris l'exploitation de ce dernier que postérieurement au lancement, par la société Entreprendre en novembre 2010, de son propre magazine « Jour de France », et sans rechercher si, dans ces conditions, ce n'était pas la société du Figaro qui était elle-même à l'origine du risque de confusion reproché à la société Entreprendre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
2°/ que le parasitisme, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'un autre en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis, résulte d'un ensemble d'éléments appréhendés dans leur globalité ; qu'en retenant que la société Entreprendre aurait commis des actes de parasitisme en profitant de la « valeur économique » du titre de presse « Jours de France », sans prendre en considération le fait que ce titre n'était plus présent sur le marché depuis 1989, que la société du Figaro n'a repris l'usage du signe « Jours de France » qu'en 2011, sur une page internet accessible depuis le site du « Figaro », et qu'elle n'a relancé l'exploitation du magazine en format papier qu'en août 2013, et sans rechercher si, dans ce contexte, la société du Figaro pouvait encore se prévaloir d'une « valeur économique » lorsque la société Entreprendre a lancé le magazine « Jour de France », en novembre 2010, et si ce n'est pas, au contraire, la société du Figaro qui, en reprenant l'exploitation de sa publication après son abandon pendant plus de 20 ans et après que la société Entreprendre a lancé l'exploitation de son propre journal, s'est placée dans le sillage de celle-ci et qui a profité des investissements mis en oeuvre par la société Entreprendre pour exploiter le magazine « Jour de France », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°/ que la cour d'appel ayant déduit le rejet des demandes reconventionnelles pour concurrence déloyale et parasitisme formées par la société Entreprendre de la seule circonstance que cette dernière aurait elle-même commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme à l'égard de la société du Figaro, la cassation à intervenir sur le présent moyen entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de l'arrêt ayant débouté la société Entreprendre de ses demandes reconventionnelles pour concurrence déloyale et parasitisme et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté que les magazines en présence relevaient du même domaine de « l'univers des célébrités » et se trouvaient dans les mêmes points de vente, puisqu'ils empruntaient les mêmes circuits de distribution, l'arrêt retient, d'abord, qu'il ressort de leur examen comparé qu'en utilisant le titre « Jour de France » pour individualiser celui qu'elle exploite, avec une reprise cumulée des codes couleur, de la mise en page et du graphisme du magazine « Jours de France » édité par la société du Figaro, la société Entreprendre a créé un risque de confusion dans l'esprit du public concerné ; qu'il retient, ensuite, que, dans la mesure où c'est elle-même qui a tiré profit de la valeur économique créée par les promoteurs de l'hebdomadaire « Jours de France » au fil d'une exploitation qui s'était poursuivie sans discontinuer de 1954 à 1989, quand bien même sa renommée ne serait plus « celle qui avait pu être à son époque de gloire », la société Entreprendre ne peut être suivie lorsqu'elle affirme que le lancement du magazine « Jours de France » de la société du Figaro ne lui a pas permis d'augmenter ses propres ventes ; qu'il en déduit que la société Entreprendre, contrevenant aux usages loyaux et honnêtes du commerce dans le dessein de capter une clientèle intéressée par la ligne éditoriale du magazine « Jours de France », a commis une faute à l'origine des préjudices invoqués par la société du Figaro et qu'elle a, en outre, commis des actes de parasitisme ; qu'en cet état, la cour d'appel, qui, tant pour apprécier l'origine du risque de confusion que pour reconnaître la valeur économique du magazine « Jours de France » dont la société Entreprendre avait cherché à tirer profit, n'a omis de s'expliquer ni sur le fait que la société du Figaro avait cessé d'exploiter ce magazine depuis vingt ans, lorsque la société Entreprendre avait lancé son propre magazine, ni sur le fait qu'elle en avait repris l'édition postérieurement au lancement du magazine « Jour de France », a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, en second lieu, que le rejet des griefs des deux premières branches rend sans portée celui de la troisième branche ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa sixième branche :
Vu l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ;
Attendu que pour rejeter la demande en déchéance des droits de la société du Figaro sur la marque « Jours de France », l'arrêt relève que les documents fournis par cette société démontrent qu'elle en a repris un usage sérieux pour la publication d'un magazine ;
Qu'en se déterminant par de tels motifs, sans caractériser en quoi ces documents justifiaient d'un usage sérieux de la marque « Jours de France » par la société du Figaro pour chacun des produits ou services, autres que les imprimés, journaux et périodiques, en classes 16, 35 et 41, désignés à son enregistrement et pour lesquels la demande en déchéance avait été déclarée recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et sur le deuxième moyen :
Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation partielle prononcée sur le premier moyen entraîne la cassation, par voie de conséquence, de l'arrêt en ce qu'il retient que la société Entreprendre, en exploitant la marque verbale française « Jour de France » n° 3 211 668 désignant les produits en classe 16, autres que les imprimés, journaux et périodiques, et en classes 35, 38 et 41, a commis des actes de contrefaçon de la marque « Jours de France » n°1 514 458, condamne cette société à des dommages-intérêts et ordonne une mesure de publication ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de la société Entreprendre tendant à voir prononcer la déchéance des droits de la Société du Figaro sur la marque « Jours de France » n° 1 514 458 pour les produits ou services de « papier, carton, articles en papier ou en carton (non compris dans d'autres classes) ; livres, articles pour reliures ; photographies ; papeterie, matières adhésives (pour la papeterie) ; matériaux pour les artistes ; pinceaux ; machines à écrire et articles de bureau (à l'exception des meubles) ; matériel d'instruction ou d'enseignement (à l'exception des appareils) ; cartes à jouer ; caractères d'imprimerie ; clichés; publicité et affaires ; éducation et divertissement » en classes 16, 35 et 41, désignés à son enregistrement, dit qu'en exploitant la marque verbale française « Jour de France » n° 3 211 668 désignant les produits en classe 16, autres que les imprimés, journaux et périodiques, et en classes 35, 38 et 41, la société Entreprendre a commis des actes de contrefaçon de la marque « Jours de France » n° 1 514 458 au préjudice de la société du Figaro, condamne la société Entreprendre à verser à la société du Figaro la somme de 70 000 euros en réparation de l'entier préjudice qu'elle a subi du fait des actes de contrefaçon de marque, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 20 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société Entreprendre
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Entreprendre SA de sa demande tendant à voir prononcer la déchéance des droits de la Société du Figaro sur la marque « Jours de France » n° 1 514 458 ;
AUX MOTIFS QUE « la Société du Figaro entend démontrer en cause d'appel la reprise d'un usage sérieux de sa marque par la production de nouvelles pièces, ceci durant la période de trois mois précédant la demande de déchéance de ses droits sur la marque reconventionnellement formée par la société Entreprendre et en application de l'article L 714-5 du code de la propriété intellectuelle ; qu'elle se prévaut, d'abord, de la reprise de son usage sous la forme d'un magazine sous format électronique à compter de 2011, attestée par quatre constats d'huissier dressés du 23 septembre 2011 au 24 juillet 2013 et des statistiques de fréquentation du site, soutenant qu'il s'agit bien d'un titre de presse au sens de l'article L 132-35 du code de la propriété intellectuelle ; qu'elle fait état des coûts de conception, réalisation et impression (hors coûts de rédaction) d'un montant total de 173.903,41 euros ; qu'elle tire également argument de la diffusion, à compter du 7 août 2013 et sous format papier d'un magazine « Jours de France », le deuxième étant paru le 8 novembre 2013, des actes préparatoires destinés à la conception, la réalisation et la promotion du magazine ainsi que de sa commercialisation dans plus de 20.000 points de vente en France ; qu'elle ajoute, au surplus, que la parution de ce magazine s'est poursuivie, neuf numéros étant parus jusqu'à ce jour, outre un numéro hors-série, et que les chiffres de la société Presstalis attestaient de plus de 390.000 exemplaires distribués (France et export) au septième numéro ; Sur la recevabilité de la demande de déchéance telle que présentée : qu'interrogée sur la recevabilité de cette demande, l'intimée a convenu à l'audience, ainsi qu'acté, que sa marque ne désigne que les produits et services en classes 16, 35, 38, 41 et que ceux que couvre la marque de la société appelante agissant en contrefaçon ne sont que pour partie enregistrés en ces classes ; qu'il y a lieu de considérer qu'elle n'a intérêt à agir en déchéance des droits de la Société du Figaro qu'autant que la marque dont cette dernière est titulaire constitue une entrave à son activité économique ; qu'elle n'est donc recevable en son action que pour les produits et services suivants : « papier, carton, articles en papier ou en carton (non compris dans d'autres classes) ; imprimés, journaux et périodiques, livres, articles pour reliures ; photographies ; papeterie, matières adhésives (pour la papeterie) ; matériaux pour les artistes ; pinceaux ; machines à écrire et articles de bureau (à l'exception des meubles) ; matériel d'instruction ou d'enseignement (à l'exception des appareils) ; cartes à jouer ; caractères d'imprimerie ; clichés (classe 16) ; publicité et affaires (classe 35) ; éducation et divertissement (classe 41) » ; Sur le bien-fondé de la demande en déchéance : que l'intimée qui expose dans ses écritures que l'exploitation de la marque a cessé depuis 1989 a précisé, ainsi qu'également acté, qu'elle entend voir la Société du Figaro déchue de ses droits sur sa marque « Jours de France » à compter de la date de dépôt de sa propre marque ; qu'ayant formé sa demande aux fins de déchéance par conclusions du 7 mars 2014, elle soutient que la période quinquennale de référence à prendre en considération s'étend du 07 décembre 2008 au 07 décembre 2013 ainsi que retenu par le tribunal ; qu'il échet, cependant, de se prononcer d'abord sur le moyen que lui oppose l'appelante en se prévalant de la reprise de cette exploitation et en visant les dispositions de l'article L 714-5 précité, interprété a contrario, selon lequel : « L'usage sérieux de la marque commencé ou repris postérieurement à la période de cinq ans visée au premier alinéa du présent article n'y fait pas obstacle s'il a été entrepris dans les trois mois précédant la demande de déchéance et après que le propriétaire a eu connaissance de l'éventualité de cette demande » ; qu'il se déduit des textes applicables et des éléments factuels de l'espèce que la période de référence à prendre en considération est celle comprise entre le 4 décembre 2013 et le 4 mars 2014 et qu'il convient d'analyser les actes de reprise d'exploitation alors intervenus en recherchant s'ils peuvent être considérés comme des actes d'usage réel et sérieux de la marque, susceptibles, comme tels, de faire obstacle à l'action en déchéance ; qu'à cet égard, c'est à juste titre que l'appelante invoque les enseignements sur l'appréciation du caractère sérieux de l'usage issus de la jurisprudence communautaire qui a, notamment, dit pour droit (CJCE, 11 mars 2003, Ansul ; CJCE, 27 janvier 2004, La Mer Technology) : (points 37 et 38 du premier) « Il convient de prendre en considération (
) l'ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque.
L'appréciation des circonstances de l'espèce peut ainsi justifier la prise en compte, notamment, de la nature du produit ou du service en cause, des caractéristiques du marché concerné, de l'étendue et de la fréquence de l'usage de la marque. Ainsi, il n'est pas nécessaire que l'usage de la marque soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux car une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant. »,
(point 25 du second) « Il n'est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l'usage a, ou non, un caractère sérieux. Une règle de minimis, qui ne permettrait pas au juge national d'apprécier l'ensemble des circonstances du litige qui lui est soumis, ne peut, dès lors, être fixée. » et cite l'article 12 de la directive sur les marques à la lumière de laquelle doit être interprété le droit national qui autorise la prise en considération de préparatifs pour faire obstacle au prononcé de la déchéance ; que, s'agissant du site internet «JOURSDEFRANCE.LEFIGARO.FR» accessible depuis le site «WWW LEFIGARO.FR=""», les constats d'huissier versés aux débats (pièces 3, 4, 4a, 4b de l'appelante) prouvent l'existence de la publication en ligne du magazine « Jours de France » aux dates de leurs constats ; que ce magazine se présente comme une déclinaison, diffusée sur internet, du titre de presse Le Figaro de sorte que la qualification de publication de presse ne peut lui être déniée, comme le fait l'intimée affirmant, par ailleurs, sans fondement juridique, qu'il se déduirait du re routage des mentions légales de cette page internet vers le site du Figaro que cette publication doit recevoir la qualification d'accessoire ;qu'en outre, eu égard aux éléments permettant d'apprécier l'usage sérieux de la marque dégagés par les décisions communautaires sus évoquées, en particulier la création de parts de marché, l'intimée ne peut valablement tirer argument du fait que ce magazine poursuivait le dessein de « jauger le public » en affirmant que « l'aspect commercial » de l'utilisation de la marque n'est pas établi, faute d'abonnements, de commandes ou d'inscription en tant qu'utilisateur ; que la marque est, en l'espèce, apposée sur un produit visé à son enregistrement qui est mis à la disposition du public sans laisser de doute sur sa fonction ; qu'elle ne peut non plus contester le rapport d'audience dudit site édité par At Internet pour la période du 1er juin 2012 au 28 février 2015 (pièce 6 de l'appelante) par de simples motifs hypothétiques tenant à l'existence de robots ou « bots » dont la mission est de parcourir le web, de visiter les sites et d'extraire des données et qui ôteraient toute pertinence aux données chiffrées sur la trafic du site en cause que fournit l'appelante alors qu'il conviendrait, selon elle, de justifier de la fréquentation des internautes ; que l'appelante produit au demeurant des documents établis par AT Internet (pièces 68, 69 et 70) explicitant les mesures d'audience et démontrant que le nombre de visiteurs uniques (en moyenne de l'ordre de 1.700 par mois, hors périodes de pointe) n'est pas significativement inférieur au nombre de visiteurs ; qu'en toute hypothèse, le critère quantitatif ne constitue pas un critère d'appréciation déterminant et que la diffusion par le net est potentiellement de nature à assurer le rayonnement du produit ; que, s'agissant de la publication du magazine « Jours de France », il est établi qu'en novembre 2013, paraissait un deuxième numéro sous format papier, que ces deux premiers numéros ont été diffusés dans plus de 20.000 points de vente en France à raison de près de 119.000 exemplaires et pour un chiffre d'affaires de 287.236,97 euros ; que l'argumentation de l'intimée destinée à mettre en relief la faiblesse quantitative des actes d'exploitation se heurte à la jurisprudence communautaire sus-évoquée de laquelle il ressort qu'un tel constat, au demeurant sujet à caution au cas d'espèce, n'exclut nullement, comme il a été dit, le sérieux d'une exploitation ; qu'il en résulte que l'exploitation de ce magazine papier vient conforter l'usage réel et sérieux de la marque sur internet dans la période de trois mois antérieure à la demande de déchéance telle que visée à l'article L 714-5 du code de la propriété intellectuelle et que la déchéance des droits de la Société du Figaro sur sa marque « Jours de France » ne saurait donc être prononcée ; que le jugement sera par conséquent infirmé de ce chef » ;
1°) ALORS QUE dans leurs conclusions d'appel, les parties s'accordaient sur le fait que la prétendue reprise de l'usage sérieux de la marque « Jours de France » n° 1 514 458, alléguée par la Société du Figaro, devait être appréciée au regard de la période comprise entre le 7 décembre 2008 et le 7 décembre 2013 ; qu'en retenant que « la période de référence à prendre en considération est celle comprise entre le 04 décembre 2013 et le 04 mars 2014 », la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en retenant ainsi d'office que la période pertinente pour apprécier l'usage sérieux de la marque « Jours de France » était celle comprise entre le 4 décembre 2013 et le 4 mars 2014, sans inviter les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, en violation de l'article 16 du code de procédure civile ;
3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE l'usage sérieux commencé ou repris dans les trois mois précédant la demande en déchéance n'est susceptible de faire obstacle au prononcé de la déchéance que dans l'hypothèse où le titulaire de la marque n'avait pas connaissance de l'éventualité de cette demande ; qu'en retenant que la période à prendre en considération serait celle comprise entre le 4 décembre 2013 et le 4 mars 2014 – correspondant, à peu de choses près, à la période de trois mois précédant la demande en déchéance formée par la société Entreprendre le 7 mars 2014 –, sans s'expliquer sur la question de savoir si, en l'état notamment des courriers qui lui avaient été adressés par la société Entreprendre en juillet et septembre 2013 et de l'assignation en contrefaçon de marque qu'elle a elle-même fait délivrer à cette dernière société le 27 décembre 2013, la Société du Figaro n'avait pas eu connaissance de l'éventualité d'une demande en déchéance au cours de la période ainsi retenue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ;
4°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE l'usage d'une marque ne peut être qualifié de sérieux qu'à la condition d'être conforme à la raison d'être commerciale de la marque, c'est-à-dire d'être de nature à maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou services visés au dépôt ; que le caractère sérieux de l'usage de la marque doit être apprécié en tenant compte de l'ensemble des faits et circonstances pertinents, en particulier des usages considérés comme justifiés, dans le secteur économique considéré, pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou services protégés par la marque, de la nature de ces produits ou de ces services, de l'étendue territoriale et quantitative de l'usage et de la fréquence de ce dernier ; qu'en affirmant, en l'espèce, que les constats d'huissier versés aux débats prouveraient l'existence de la publication en ligne du magazine « Jours de France » se présentant comme une déclinaison du titre de presse « Le Figaro », que la marque serait « apposée sur un produit visé à son enregistrement qui est mis à la disposition du public sans laisser de doute sur sa fonction », que la Société du Figaro démontrerait que « le nombre de visiteurs uniques du site (en moyenne de l'ordre de 1 700 par mois, hors périodes de pointe) n'est pas significativement inférieur au nombre de visiteurs » et, par un motif particulièrement vague et général, qu'« en toute hypothèse, le critère quantitatif ne constitue pas un critère déterminant et que la diffusion par le net est potentiellement de nature à assurer le rayonnement du produit », sans caractériser en quoi un tel usage de la dénomination « Jours de France », sur une page internet mise à disposition du public gratuitement et sans possibilité d'abonnement, et accessible depuis le site internet du « Figaro », pourrait être considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits et services visés à l'enregistrement de la marque « Jours de France » n° 1 514 458, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ;
5°) ALORS, ENCORE SUBSIDIAIREMENT, QUE ne présente pas le caractère sérieux requis un usage ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque ; qu'en affirmant que l'exploitation du magazine « Jours de France » en format papier viendrait « conforter » l'usage de la marque sur internet, sans s'expliquer, comme elle y était invitée, sur le fait qu'une telle exploitation en format papier est intervenue après que la société Entreprendre a informé la Société du Figaro de la possibilité d'une action en justice à son encontre et sans rechercher si, dans un tel contexte, la diffusion de ce magazine en format papier n'était pas destinée à justifier d'une exploitation de la marque « Jours de France » dans le seul but d'échapper à la menace de déchéance qui pesait sur la Société du Figaro, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motivation, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE pour échapper à la déchéance de ses droits, le propriétaire de la marque doit justifier d'un usage sérieux de celle-ci pour chacun des produits et services désignés par l'enregistrement ; que le juge ne peut rejeter une demande de déchéance sans constater que la marque en cause a fait l'objet d'un usage sérieux pour chacun des produits et services visés ; qu'en rejetant la demande en déchéance formée par la société Entreprendre, sans constater un usage sérieux de la marque « Jours de France » n° 1 514 458 pour chacun des produits et services des classes 16, 35 et 41 pour lesquels elle a déclaré cette demande recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'en exploitant la marque verbale française « Jour de France » n° 3 211 668 désignant les produits en classes 16, 35, 38 et 41, la société Entreprendre SA a commis des actes de contrefaçon de la marque « Jours de France » n° 1 514 458 au préjudice de la Société du Figaro, d'avoir, en conséquence, condamné la société Entreprendre à verser à la Société du Figaro la somme de 70 000 euros en réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon, prononcé des mesures d'interdiction sous astreinte et de publication et d'avoir débouté la société Entreprendre de ses demandes reconventionnelles pour contrefaçon de marque ;
AUX MOTIFS QUE « la Société du Figaro, recevable, comme il a été dit, à agir en contrefaçon du fait de l'exploitation de la marque « Jour de France », se prévaut de l'imitation de sa marque en se fondant sur l'article L 713-3 sous b) du code de la propriété intellectuelle (§ 36 à 42 de ses écritures), étant observé que bien qu'elle vise l'article L. 713-5 du même code dans leur dispositif, elle ne développe pas d'argumentation sur l'atteinte à sa marque présentée comme renommée ; qu'elle ne se prévaut de cette caractéristique que dans le cadre de son action en nullité, jugée irrecevable ; que, de son côté, si l'intimée consacre un chapitre unique de ses écritures (pages 20 à 25) à l'« absence de nullité de la marque Jour de France et l'absence de contrefaçon », c'est de manière inopérante qu'elle tire successivement argument du fait que sa propre marque ne peut être annulée, que la marque « Jours de France » « ne jouit pas de la réputation avancée », qu'elle-même a assuré la promotion de son propre magazine, qu'aucune mauvaise foi ne peut être retenue dans l'enregistrement de la marque « Jour de France » alors que la marque adverse avait cessé d'être exploitée depuis 14 ans lorsqu'elle a enregistré sa propre marque et qu'elle aurait pu agir en déchéance à cette époque mais s'en est abstenue, que la Société du Figaro tente d'utiliser l'amorce qu'elle a elle-même réalisée pour relancer son magazine et que pour toutes ces raisons ainsi que du fait de la déchéance des droits de la Société du Figaro sur sa marque ces deux actions ne peuvent prospérer ; que la cour étant saisie d'une action en contrefaçon de marque, il lui appartient de procéder à une appréciation globale des signes en présence ; Sur la comparaison des produits : que les produits visés en classe 16 par les marques opposées doivent être considérés comme similaires ou identiques ; Sur la comparaison des signes : que les deux marques françaises en présence, « Jours de France » et « Jour de France » sont des marques verbales semblablement calligraphiées en lettres majuscules noires ; que le signe critiqué ne constituant pas la reproduction à l'identique de la marque première qui lui est opposée, il convient de rechercher s'il n'existe pas entre les deux signes un risque de confusion (lequel comprend le risque d'association) qui doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; que cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par celles-ci en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants ; qu'en outre, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les signes et inversement ; que visuellement, force est de relever une grande proximité dans l'architecture et les termes qui composent ces deux signes, seul le « S » final de la marque première, négligeable pour le consommateur d'attention moyenne, venant les différencier ; que phonétiquement, elles se prononcent de la même façon ; que, conceptuellement, enfin, les signes opposés seront semblablement perçus par ce consommateur appartenant au lectorat de périodiques comme évocatrices de l'actualité au quotidien observable en France ; qu'il résulte de l'analyse globale ainsi menée que l'impression d'ensemble qui se dégage de ces signes est propre à générer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur qui sera conduit, en raison de la reprise quasi identique des mêmes termes, combinée à l'identité ou à la similarité des produits en cause, à confondre ou, à tout le moins, à associer les deux signes et à leur attribuer une origine commune en croyant qu'ils proviennent de la même entreprise ou d'entreprise économiquement liées ; que la Société du Figaro est par conséquent fondée en son action en contrefaçon du fait de l'exploitation de la marque « Jour de France » par la société Entreprendre ; que le jugement sera infirmé en ses dispositions relatives à la contrefaçon de la marque « Jours de France » ; qu'il s'en déduit également que ne peut être accueillie la demande de la société Entreprendre tendant à voir juger, à l'inverse, que la société du Figaro qui a poursuivi la diffusion du magazine litigieux s'est rendue coupable d'une exploitation abusive (qualifiée de contrefaçon dans le dispositif de ses conclusions) et qu'elle est, de ce fait, fondée à solliciter la réparation du préjudice subi à hauteur de la somme de 401.633,26 euros (soit le montant des gains réalisés en France par
la vente des numéros 3 à 7 du magazine « Jours de France » dont à déduire les coûts) à laquelle elle ajoute une demande indemnitaire de 200.000 euros au titre du préjudice moral subi » ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation des chefs critiqués par le présent moyen, et ce par application de l'article 624 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'en exploitant comme elle le fait le titre « Jour de France », la société Entreprendre a commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme au préjudice de la Société du Figaro et d'avoir, en conséquence, condamné la société Entreprendre à verser à la Société du Figaro la somme de 40 000 euros en réparation du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale et de parasitisme, prononcé des mesures d'interdiction sous astreinte et de publication, et débouté la société Entreprendre de ses demandes reconventionnelles pour concurrence déloyale et parasitisme ;
AUX MOTIFS QUE « l'examen comparé des deux magazines vendus sous le signe « Jours de France et « Jour de France » permet de considérer qu'en utilisant le titre « Jour de France » pour individualiser le magazine qu'elle exploite et qui se révèle du même genre que le magazine édité par la Société du Figaro - contrairement à ce que prétend la société Entreprendre qui distingue sans pertinence l'actualité des têtes couronnées et celle des « people » alors que tous évoluent dans ce qu'il est convenu de nommer «l'univers des célébrités» - cette dernière a créé un risque de confusion pour le public concerné ; que la reprise cumulée des codes couleur, de la mise en page et du graphisme est en effet patente et que le consommateur qui trouvera ces deux magazines dans les mêmes points de vente puisqu'ils empruntent les mêmes circuits de distribution sera conduit à se méprendre ; que la société Entreprendre ne peut valablement tenter de se dédouaner de toute responsabilité en invoquant le fait des concepteurs chargés de l'élaboration de la revue ou d'un distributeur usant du slogan précité dès lors qu'entreprise de presse éditant la publication périodique en cause, elle a participé à la réalisation du dommage, voire tiré des bénéfices de sa réalisation, et qu'il lui appartient éventuellement de solliciter leur garantie si elle le juge opportun ; qu'elle ne peut davantage être suivie lorsqu'elle affirme que le lancement du magazine « Jours de France » de la Société du Figaro ne lui a pas permis d'augmenter ses ventes dès lors que ce qui lui est reproché au titre du parasitisme est d'avoir tiré profit de la valeur économique créée par les promoteurs de l'hebdomadaire « Jours de France » au fil d'une exploitation qui s'est poursuivie sans discontinuer de 1954 à 1989, quand bien même sa renommée n'est plus, comme l'écrit l'intimée, « celle qui avait pu être à son époque de gloire » ; qu'il en résulte que la société Entreprendre, contrevenant aux usages loyaux et honnêtes du commerce dans le dessein de capter une clientèle intéressée par la ligne éditoriale du magazine a commis une faute à l'origine des préjudices invoqués par la Société du Figaro et qu'elle a, en outre, commis des actes de parasitisme en profitant de la valeur économique de ce titre de presse ;
(
) que s'agissant des faits de concurrence déloyale et de parasitisme retenus en raison des conditions d'exploitation du titre « Jours de France », que la confusion entretenue, comme elle l'a fait, par la société Entreprendre au détriment de la Société du Figaro contrevient aux usages loyaux du commerce que l'on peut attendre d'un acteur économique agissant sur le même marché et que cette société a indûment tiré profit d'un titre de presse ayant connu, comme elle dit, son « heure de gloire » ; qu'il sera alloué à la Société du Figaro une somme globale de 40 000 euros à ce titre ; que s'agissant des réparations par équivalent, il y a lieu d'ordonner sous astreinte les mesures d'interdiction sollicitées, étendues, s'il échet, à l'usage de signes distinctifs comprenant le signe « jour de france » ou « jourdefrance », ceci faute d'éléments plus précis sur l'usage des noms de domaine dont il fait état dans le dispositif des conclusions de l'appelante ; que les circonstances de l'espèce justifient que soit ordonnée la mesure de publication sollicitée, selon les modalités explicitées au dispositif » ;
1°) ALORS QU'en relevant l'existence d'un risque de confusion entre les magazines en litige, sans s'expliquer sur le fait que la Société du Figaro avait cessé d'exploiter le magazine « Jours de France » depuis 1989 et qu'elle n'a repris l'exploitation de ce dernier que postérieurement au lancement, par la société Entreprendre en novembre 2010, de son propre magazine « Jour de France », et sans rechercher si, dans ces conditions, ce n'était pas la Société du Figaro qui était elle-même à l'origine du risque de confusion reproché à la société Entreprendre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
2°) ALORS QUE le parasitisme, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'un autre en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis, résulte d'un ensemble d'éléments appréhendés dans leur globalité ; qu'en retenant que la société Entreprendre aurait commis des actes de parasitisme en profitant de la « valeur économique » du titre de presse « Jours de France », sans prendre en considération le fait que ce titre n'était plus présent sur le marché depuis 1989, que la Société du Figaro n'a repris l'usage du signe « Jours de France » qu'en 2011, sur une page internet accessible depuis le site du « Figaro », et qu'elle n'a relancé l'exploitation du magazine en format papier qu'en août 2013, et sans rechercher si, dans ce contexte, la Société du Figaro pouvait encore se prévaloir d'une « valeur économique » lorsque la société Entreprendre a lancé le magazine « Jour de France », en novembre 2010, et si ce n'est pas, au contraire, la Société du Figaro qui, en reprenant l'exploitation de sa publication après son abandon pendant plus de 20 ans et après que la société Entreprendre a lancé l'exploitation de son propre journal, s'est placée dans le sillage de celle-ci et qui a profité des investissements mis en oeuvre par la société Entreprendre pour exploiter le magazine « Jour de France », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ET AUX MOTIFS QU'« il s'ensuit, également, que la société Entreprendre n'est pas fondée à se plaindre des faits de concurrence déloyale et de parasitisme qu'elle impute à faute à la Société du Figaro au motif qu'elle édite elle-même à grands frais la revue « Jour de France » depuis novembre 2010 et que cette dernière a poursuivi, depuis le 07 décembre 2013, l'exploitation de la marque « Jours de France » dont elle a été déchue par jugement en faisant paraître huit numéros au jour de ses écritures » ;
3°) ALORS QUE la cour d'appel ayant déduit le rejet des demandes reconventionnelles pour concurrence déloyale et parasitisme formées par la société Entreprendre de la seule circonstance que cette dernière aurait elle-même commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme à l'égard de la Société du Figaro, la cassation à intervenir sur le présent moyen entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de l'arrêt ayant débouté la société Entreprendre de ses demandes reconventionnelles pour concurrence déloyale et parasitisme et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.