LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le divorce de Mme X... et de M. Y..., mariés le 17 août 1985 sans contrat de mariage préalable, a été prononcé le 20 août 2004 ; que des difficultés sont nées à l'occasion de la liquidation de leur communauté portant notamment sur l'attribution préférentielle du logement familial et l'indemnité d'occupation due par Mme X... ;
Sur le premier moyen :
Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le second moyen :
Vu les articles 371-2 et 815-9 du code civil ;
Attendu que, pour inscrire au passif du compte d'indivision de Mme X..., à titre d'indemnité d'occupation, une somme de 19 395 euros, outre 550 euros par mois pour la période située entre le 1er janvier 2010 et la date du transfert de propriété du bien de Beauzelle ou la date du départ effectif de Mme X... si elle est antérieure, l'arrêt retient que le devoir de secours cesse au moment où le prononcé du divorce devient définitif et que les enfants du couple sont majeurs ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher comme il le lui était demandé, si l'occupation du domicile conjugal par les enfants majeurs alors à la charge des parents, ne constituait pas une modalité d'exécution par leur père de son devoir de contribuer à leur entretien, de nature à exonérer Mme X... de toute indemnité d'occupation ou à en diminuer le montant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a inscrit au passif du compte d'indivision de Mme X..., à titre d'indemnité d'occupation, une somme de 19 395 euros, outre 550 euros par mois pour la période située entre le 1er janvier 2010 et la date du transfert de propriété du bien de Beauzelle ou la date du départ effectif de Mme X... si elle est antérieure, l'arrêt rendu le 27 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné la licitation du bien immobilier sis à Beauzelle ;
AUX MOTIFS QUE sur l'attribution préférentielle et la licitation du bien immobilier indivis : qu'au vu du rapport d'expertise déposé le 2 mars 2010 par Mme Z..., les parties sont propriétaires indivis d'une maison d'habitation sise à ..., cadastrée Section AB n°180 pour une contenance de 5a 60 ca, acquise par adjudication le 16 mai 1989 et qui a constitué le domicile conjugal ; qu'il s'agit d'un T6 plain-pied d'une surface habitable de 108,40 m2 évalué par l'expert à 190000 ¿ après abattement de 25 % tenant compte de la surface et des éléments de moins-value dont l'état de présentation et les travaux de rafraîchissement à réaliser ; que la valeur proposée par l'expert n'est pas contestée par les parties ; que si l'attribution préférentielle ne peut être conditionnée au paiement d'une soulte, elle n'est jamais de droit en matière d'union dissoute par divorce, et n'est accordée que s'il y va de l'intérêt des parties ; que Mme X..., qui sollicite l'attribution préférentielle de l'immeuble indivis, ne présente pas de garanties financières justifiant son aptitude à régler la soulte qui serait alors mise à sa charge ; qu'elle est en effet employée comme couturière à mi-temps par la mairie, et interprète auprès de juridictions en langue polonaise ; qu'elle touche un salaire annuel moyen de 15453 ¿ ; qu'elle présente des simulations bancaires pour le remboursement de la soulte éventuellement mise à sa charge, mais aucun engagement ferme de la part d'un organisme prêteur ; que le fait qu'elle ait quelques créances à faire valoir contre M. Y... est insuffisant au regard de l'importance de la soulte ; que la circonstance que la maison est le domicile des enfants est sans incidence, les deux filles étant majeures ; que la licitation du bien immobilier permettra un partage équitable et simplifié, et conférera à chacune des parties des liquidités leur permettant de faire face aux besoins de la vie courante et d'effectuer des investissements ; que l'expert Z... préconise une mise à prix de 114000 ¿, qui n'est pas contestée par M. Y... ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a ordonné la licitation du bien immobilier indivis ; qu'il sera réformé concernant la mise à prix, qui sera portée à 114000 ¿ ;
1°) ALORS QUE le droit à l'attribution préférentielle institué par l'article 1476 du code civil au profit d'un époux lorsque la communauté a été dissoute par divorce, séparation de corps ou séparation de biens ne peut être conditionné au paiement d'une soulte ; qu'en énonçant, pour débouter Mme X... de sa demande d'attribution préférentielle de l'immeuble indivis, que cette dernière ne présentait pas de garanties financières justifiant son aptitude à régler la soulte qui serait alors mise à sa charge, la cour d'appel a violé l'article 1476 du code civil ;
2°) ALORS subsidiairement QUE saisi d'une demande d'attribution préférentielle le juge ne peut la rejeter en raison de la situation financière du demandeur sans caractériser le risque que cette attribution ferait courir au copartageant; qu'en se bornant, pour refuser l'attribution préférentielle, à énoncer que Mme X... ne présentait pas de garanties financières justifiant son aptitude à régler la soulte qui serait alors mise à sa charge, et que le fait qu'elle ait quelques créances à faire valoir contre Monsieur Y... est insuffisant au regard de l'importance de la soulte, sans préciser la valeur desdites créances et sans rechercher, comme elle y était invitée (p. 10 et p. 19), si, compte tenu de l'importance des dettes de Monsieur Y... à son égard, la soulte éventuellement retenue ne serait pas diminuée de manière significative après déduction des sommes dues à Mme X... au titre de la prestation compensatoire, des dommages et intérêts, et des intérêts légaux majorés depuis 2006, de sorte que cette dernière, qui avait suivi une formation professionnelle en vue d'obtenir un travail à temps plein, était solvable, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 831-2 et 1476 du code civil ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que sera inscrite au passif du compte d'indivision, à titre d'indemnité d'occupation, une somme de 19395 ¿, outre 550 ¿ par mois pour la période située entre le 1er janvier 2010 et la date du transfert de propriété du bien de BEAUZELLE ou la date de son départ effectif, si elle est antérieure ;
AUX MOTIFS QUE lors de la tentative de conciliation la jouissance du domicile conjugal a été attribuée au mari ; que bien que la résidence des enfants soit fixée chez la mère, leur temps de séjour au domicile de chacun de leurs parents a été fixé de façon égale en durée ; M. Y... versant toutefois une pension pour les enfants et prenant en charge le règlement du crédit et des frais pour la maison; que par décision du juge de la mise en état en date du 4août 2003, la jouissance du domicile conjugal a été accordée à Mme X... à compter du 1er août 2003, la résidence des enfants étant fixée chez elle, le père disposant d'un droit de visite selon les modalités classiques, et versant une pension pour les enfants; que ces chefs de décision n'ont pas été modifiés par l'arrêt du 19 janvier 2004 ; qu'en l'état de l'appel incident du mari, c'est la cour qui par arrêt du 25 octobre 2005 a prononcé le divorce entre les parties, mettant fin aux mesures provisoires ; qu'à titre accessoire au prononcé du divorce, la résidence des enfants a été maintenue chez la mère ; que Mme X... a continué à résider dans l'ancien domicile conjugal ; qu'aucune des décisions précitées ne dispose que cette jouissance s'effectuait à titre gratuit ; que Mme X... est recevable et fondée à solliciter qu'il soit retenu que nonobstant les charges imposées à M. Y... de versement d'une pension alimentaire pour les enfants et de règlement du crédit, les décisions précitées ont entendu pendant la procédure de divorce, lui laisser le bénéfice de la jouissance gratuite du domicile conjugal ; qu'en effet les éléments de la cause et plus précisément la lecture des décisions précitées montre qu'alors que le mari disposait d'une situation régulière lui procurant des revenus stables et d'un bon niveau (2218 ¿ par mois en 2004), l'épouse avait une situation beaucoup moins pérenne lui assurant seulement en 2004 un revenu de 1.200¿ par mois et qu'enfin à cette date il ne restait à régler que quelques modalités du crédit contracté pour l'acquisition de ce bien ; que cette jouissance gratuite bénéficie à Mme X... jusqu'au moment où le prononcé du divorce a acquis un caractère définitif; que selon les explications de M. Y... et les pièces versées le prononcé du divorce n'a acquis un caractère définitif qu'en décembre 2006, moment où Mme X... a renoncé à son pourvoi; que ce n'est donc qu'à compte de janvier 2007 qu'une indemnité d'occupation est due par Mme X... , (¿.) ; que le devoir de secours cesse au moment où le prononcé du divorce devient définitif, que les enfants du couple sont majeurs ; qu'il n'est produit aucun document objectif pertinent de nature à remettre en cause la proposition d'évaluation de l'indemnité d'occupation faite par l'expert, technicien averti, après une visite du bien, en fonction de sa consistance, de son état et de sa situation ; que Mme X... est donc débitrice à compter du 1er janvier 2007 d'une indemnité d'occupation d'un montant arrêté au 31 décembre 2009 de 19395 ¿ ; qu'elle devra à l'indivision jusqu'à son départ effectif des lieux s'il se produit avant la licitation ou sinon à la date de cette licitation une indemnité d'occupation d'un montant de 550 ¿ ;
ALORS QUE après le divorce, l'occupation du domicile par les enfants majeurs poursuivant des études peut procéder d'une contribution de l'un des parents à leur entretien, de nature à réduire le montant ou à supprimer l'indemnité d'occupation due par l'autre parent ; qu'en l'espèce, ayant constaté que pendant la procédure de divorce, la jouissance gratuite du domicile conjugal, où y résidaient les enfants, avait été attribuée à Mme X..., nonobstant les charges imposées à M. Y... au titre d'une pension alimentaire et du règlement d'un crédit, la cour d'appel ne pouvait pas, pour dire que celle-ci était débitrice à compter du jour où le prononcé du divorce est devenu définitif, soit le 1er janvier 2007, d'une indemnité d'occupation d'un montant de 19395 euros arrêtée au 31 décembre 2009, puis d'un montant de 550 ¿ jusqu'à son départ des lieux ou, sinon à la date de la licitation du bien, en se bornant à énoncer que les enfants du couple étaient majeurs, sans rechercher, comme elle y était invitée (p. 8), si l'occupation du domicile conjugal par les enfants majeurs, poursuivant leurs études et donc, à la charge des parents, ne constituait pas une modalité d'exécution par leur père de son devoir de contribuer à leur entretien, de nature à exonérer Mme X... de toute indemnité d'occupation et, à tout le moins, d'en diminuer le montant ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 371-2 et 815-9 du code civil ;