LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 621-83, alinéa 4, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et l'article 31 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que A... a été mis en redressement judiciaire le 9 février 1995, un plan de cession étant arrêté le 10 octobre suivant ; que Mme C..., représentant des créanciers, a été nommée commissaire à l'exécution du plan ; que la société Caisse de Crédit mutuel Nice avenue (la Caisse), qui avait déclaré une créance à titre hypothécaire, a reçu plusieurs provisions sur sa créance après l'admission de celle-ci par le juge-commissaire ; qu'un arrêt du 18 février 2004, devenu irrévocable, a dit la déclaration de créance de la banque irrégulière et, en conséquence, la créance éteinte ; que Mme C..., ès qualités, a assigné, le 9 février 2006, la Caisse en restitution du montant des provisions ; qu'un arrêt du 1er avril 2010 l'a déclarée irrecevable en sa demande, tant en sa qualité de représentant des créanciers qu'en celle de commissaire à l'exécution du plan ; qu'après le décès de  A..., ses héritiers ont obtenu la désignation de Mme Z... en qualité de mandataire ad hoc avec mission de recouvrer les fonds par une ordonnance dont la rétractation a été demandée par la Caisse ; que par un arrêt du 7 février 2014, rendu en matière de référé, la cour d'appel a rejeté la demande de rétractation ; que le pourvoi dirigé contre cet arrêt a été rejeté (Chambre commerciale, financière et économique, 29 septembre 2015, pourvoi n° X 14-14.727) ; que Mme Z..., ès qualités, a engagé l'action ; qu'alors que l'instance était pendante devant la Cour de cassation, la société Bécheret, Thierry, Sénéchal, Gorrias et Y..., en la personne de M. Y..., a repris l'instance en déclarant venir aux droits de Mme Z... ;
Attendu que pour écarter la fin de non-recevoir de la Caisse tendant à faire déclarer Mme Z..., ès qualités, irrecevable en ses demandes pour défaut de qualité et d'intérêt à agir, l'arrêt retient que le débat sur la qualité et l'intérêt à agir de Mme Z..., désignée mandataire ad hoc pour le recouvrement d'actifs contre la Caisse, dans l'intérêt des créanciers de la procédure collective non encore clôturée, ne saurait être valablement rouvert sur la base d'arguments inopérants, étant observé que, comme le prévoit l'article L. 621-83, alinéa 3 (en réalité alinéa 4), du code de commerce, le mandataire ad hoc substitué au commissaire à l'exécution du plan dont le mandat avait expiré ne fait rien d'autre qu'exercer les droits et actions du débiteur dont l'intérêt à agir ne peut être dénié ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les créanciers de la procédure collective n'étaient pas entièrement désintéressés, et si le mandataire ad hoc, chargé de défendre leur intérêt collectif, n'était pas, dès lors, irrecevable à agir en recouvrement de fonds dont la distribution était de ce fait exclue, au lieu et place du débiteur lui-même ou de ses ayants droit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne la société Bécheret, Thierry, Sénéchal, Gorrias et Y..., en la personne de M. Y..., venant aux droits de Mme Z..., en sa qualité de mandataire ad hoc de  A..., aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la Caisse de Crédit mutuel de Nice avenue
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR écarté la fin de non-recevoir soulevée par la CCM et tendant à faire déclarer Me Z..., ès qualités, irrecevable en ses demandes pour défaut de qualité et d'intérêt à agir et d'AVOIR condamné la CCM à payer à Me Z..., en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de M. A..., la somme de 317 662,79 euros ;
AUX MOTIFS QUE le Crédit Mutuel fait valoir que selon la fiche comptable établie par Me C... le 2 septembre 2004, la procédure collective a engendré un actif de 344 347,77 euros, après règlement de toutes les créances en ce incluse celle du Crédit Mutuel ; qu'ainsi en présente d'un boni de liquidation et en l'absence de créanciers à désintéresser, Me Z... est sans intérêt à solliciter la restitution de sommes à la procédure, car l'extinction au passif permet de clôturer la procédure et prive le mandataire ad hoc de tout intérêt à agir ; qu'en effet, la Cour de cassation a jugé que les textes « n'interdisent pas de prononcer la clôture de la procédure de redressement judiciaire lorsqu'au cours de la procédure d'observation, il est constaté que le débiteur met à la disposition de ses créanciers des sommes suffisantes pour payer les dettes exigibles », règle à combiner avec celle selon laquelle à défaut pour le tribunal de fixer expressément la durée de la mission du commissaire à l'exécution du plan, celle-ci prend fin à la clôture de la procédure ; que de ce fait, le seul ayant qualité à agir à partir de l'apurement total du passif en 2004 était M. A..., dont le décès a sans doute ouvert une action à ses héritiers ; que Me Z... a d'autant moins intérêt à agir que le Crédit Mutuel est toujours créancier du codébiteur in bonis et doit, puisque tous les créanciers admis ont été payés, être désintéressé sur le produit des ventes d'immeubles au regard de l'engagement de Mme A... à la dette ; que Me Z... été désigné « en qualité de mandataire ad hoc chargé de procéder au recouvrement à l'encontre de la Caisse de Crédit Mutuel de Nice Avenue de la somme de 317 662,79 € outre intérêts au taux légal capitalisés à compter du 11.08.2004 date de la sommation de payer en exécution de l'arrêt rendu le 18.02.2004 par la 8ème Chambre A de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ayant annulé la déclaration de créance régularisée par le Crédit Mutuel dans le cadre du redressement judiciaire de M. A...   » par une ordonnance sur requête en date du 25 novembre 2010, rendue par le président du tribunal de commerce de Nice, que le juge des référés, statuant le 14 mai 2013, a refusé de rétracter ; que la cour d'appel, statuant par un arrêt du 7 février 2014, a confirmé ladite ordonnance de référé au motif que le premier juge avait une exacte appréciation des éléments de la cause « en estimant que le mandataire pouvait être désigné à la demande des héritiers du débiteur pour introduire une action dans l'intérêt des créanciers de la procédure collective, aux fins de recouvrer une créance résultant d'une décision judiciaire devenue irrévocable postérieurement à la cessation des fonctions de l'organe de la procédure qui aurait été habilité à agir » car « en décider autrement aurait pour effet de priver ses créanciers du droit d'agir en justice par l'intermédiaire d'une personne habilitée à les représenter collectivement » ; que le pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté par la Cour de cassation le 29 septembre 2015, qui a énoncé que « après avoir retenu que la procédure collective, en présence d'actifs résiduels restant à recouvrer, mais qu'aucun organe de celle-ci n'était plus habilité à agir en restitution des fonds indument perçus par la banque, la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur les dispositions de l'article 90 du décret n°85-1388 du 27 décembre 1985 relative à la poursuite des instances auxquelles le commissaire à l'exécution du plan était partie, en a exactement déduit qu'un mandataire ad hoc pouvait être désigné pour exercer dans l'intérêt collectif des créanciers, l'action en recouvrement des fonds en vue de leur distribution » ; le débat sur la qualité et l'intérêt à agir de Me Z..., désigné comme mandataire ad hoc pour le recouvrement d'actifs à l'encontre du Crédit Mutuel, dans l'intérêt des créanciers de la procédure collective non encore clôturée ne peut être valablement rouvert devant la cour de céans sur la base d'arguments parfaitement inopérants, étant observé que l'article L. 621-83 alinéa 3 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n°94-475 du 10 juin 1994, applicable à la procédure collective de M. A..., ouverte le 9 février 1995, dispose : « en l'absence de plan de continuation de l'entreprise, les biens non compris dans le plan de cession sont vendus et les droits et actions du débiteur sont exercés par le commissaire à l'exécution du plan selon les modalités prévues au chapitre II» ; que le mandataire ad hoc substitué au commissaire à l'exécution du plan dont le mandat avait expiré ne fait rien d'autre qu'exercer « les droits et actions du débiteur » et que Me Z... représente aussi le débiteur dont l'intérêt à agir ne peut être dénié ;
1°ALORS QUE l'intérêt ne saurait se déduire de la seule qualité à agir ; qu'en jugeant inopérant le moyen tiré du défaut d'intérêt à agir de Me Z..., en qualité de mandataire ad hoc, en raison du caractère in bonis de la procédure, aux motifs que ce dernier avait été désigné par une ordonnance devenue définitive en vue d'exercer l'action litigieuse, la cour d'appel qui a opéré une confusion entre l'intérêt et la qualité à agir et a refusé d'examiner si demandeur à l'action dont elle était saisie avait un intérêt à agir né et actuel, a violé l'article 31 du code de procédure civile ;
2° ALORS QUE le mandataire ad hoc substitué au commissaire à l'exécution au plan, titulaire du droit d'agir, n'a intérêt à exercer les droits du débiteur que dans l'intérêt collectif des créanciers ; qu'en jugeant que Me Z... «ne fais[ait] rien d'autre "qu'exercer les droits et actions du débiteur" et que Me Z... représent[ait] aussi le débiteur dont l'intérêt à agir ne [pouvait] être dénié » (arrêt, p. 6, al. 4), sans rechercher si l'intérêt collectif des créanciers justifiait l'exercice, par un mandataire ad hoc, des droits du débiteur cependant que la procédure collective était in bonis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-83 du code de commerce, dans sa version applicable aux faits de la cause, ensemble l'article 31 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la CCM à payer à Me Z..., en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de M. A..., la somme de 317 662,79 euros ;
AUX MOTIFS QU'au visa des articles 1235 et 1376 du code civil, le Crédit Mutuel fait valoir qu'il incombe au demandeur en restitution des sommes de prouver le caractère indu du paiement ; qu'or, l'extinction de la créance de la banque du chef de l'époux n'entraîne pas ipso facto celle de l'épouse, co-débitrice solidaire de l'encours ; qu'en effet, la Cour de cassation juge, en vertu de l'article L. 621-46 alinéa 4 du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige, que l'extinction de la créance à l'égard du débiteur faisant l'objet d'une procédure collective, laisse subsister l'obligation distincte contractée par son épouse, codébiteur solidaire, et n'affecte pas l'existence des droits hypothécaires du créancier sur les biens communs, ce dont il résulte que le créancier qui, après extinction de la procédure collective à l'épouse, a régulièrement déclaré sa créance au passif de celle-ci, conserve ses droits dans cette procédure ; qu'en outre, en vertu des articles 1413 du code civil et 53 de la loi du 25 janvier 1985, le créancier au profit duquel les époux communs en biens se sont solidairement engagés en constituant des sûretés réelles sur un immeuble commun peut faire valoir sa sûreté sur le produit de la vente de l'immeuble grevé, après paiement de tous les créanciers admis ; que tel est bien le cas en l'espèce où la procédure collective a produit un actif de 344 347,77 euros après le règlement de toutes les créances, en ce inclus celle du Crédit Mutuel ; qu'il a donc le droit de se faire payer sur le produit de la vente des biens hypothéqués à son profit ; que les époux A... étant mariés sous le régime de la communauté, le boni de liquidation constitue un bien commun ; que les paiements effectués par le mandataire ont servi à payer les dettes de la communauté ; que les paiements effectués par le mandataire ont servi à payer les dette de la communauté, la dette de Mme A... n'étant pas éteinte et le paiement ne présentant donc pas le caractère d'un indu ; que Me Z... répond à cela que les sommes qui ont été versées au Crédit Mutuel à la suite de sa déclaration de créance, sont celle de 1 000 000 francs le 6 juin 1996 et de 74 705,99 francs le 26 avril 2001, provenant de la vente d'un bien propre de M. A... situé à [...] et de 153 824,93 euros le 14 mars 2002, provenant de la vente d'un bien commun des époux A... situé à Mougins, l'un et l'autre hypothéqués au profit du Crédit Mutuel ; que ces paiements ont été faits «sous réserve », notamment, « de l'admission définitive de la créance du Crédit Mutuel dont la contestation est toujours pendante devant la cour d'appel » ; qu'or, la cour d'appel a prononcé la nullité de la déclaration de créance et constaté l'extinction de ladite créance par arrêt du 18 février 2004 aujourd'hui irrévocable après le rejet du pourvoi du Crédit Mutuel par la Cour de cassation le 15 novembre 2005 ; qu'elle en déduit très justement que le Crédit Mutuel, sachant que sa créance était contestée et que les paiements étaient assortis de réserves, doit restituer les sommes qui lui ont été versées à charge par lui de les restituer pour le cas où sa créance ne serait pas admise ; que quant à l'incidence de l'extinction de sa créance sur son rapport avec Mme A..., codébiteur solidaire, elle est nulle car Mme A... est extérieure à la procédure collective et la créance n'a pas été payée par le mandataire de Mme A... mais par le commissaire à l'exécution du plan de Mme A..., agissant au vu de la déclaration de créance ; qu'en tout état de cause, il ne résulte d'aucune pièce que Me C... a pris en compte d'une façon quelconque, les obligations propres à Mme A... envers le Crédit Mutuel, à l'occasion des règlements ; que le Crédit Mutuel invoque encore le fait qu'en contrepartie du paiement il a renoncé aux sûretés qui garantissaient sa créance ; qu'il fait valoir que l'article 1377 alinéa 2 du code civil, prévoit que le droit à répétition contre le créancier « cesse dans le cas où le créancier a supprimé son titre par suite du payement, sauf le recours de celui qui a payé contre le véritable débiteur » ; que la Cour de cassation a jugé que le droit à répétition cesse, en vertu de l'article 1377 alinéa 2, non seulement en cas de destruction matérielle du titre de la créance, mais aussi lorsque le créancier a renoncé aux sûretés qu'il détenait et qui étaient destinées à en assurer le remboursement, de telle sorte qu'il ne soit plus possible de replacer le créancier, qui ne saurait souffrir de l'erreur de celui qui a payé, dans la situation où il se trouvait avant le paiement ; qu'en l'espèce, il a accepté le paiement de bonne foi et a renoncé aux hypothèques qu'il détenait sur les biens litigieux, leur mainlevée étant intervenue, de sorte qu'il y a lieu à application de l'article 1377 alinéa 2 du code civil ; mais, que comme il vient d'être dit, la dette payée par Me C... ne l'a été que pour le compte de la procédure collective ouverte à l'égard de M. A... et non pour le compte de Mme A... de sorte que le Crédit Mutuel ne peut valablement exciper d'une règle instituée au bénéfice du créancier qu'il n'est plus possible de replacer dans la situation où il se trouvait avant le paiement par suite de l'erreur de celui qui a payé, puisqu'une telle erreur n'existe pas ; que plus largement encore, l'abandon par le Crédit Mutuel de ses sûretés n'était pas dicté explicitement par le fait qu'un paiement effectué pour le compte de Mme A... avait éteint la dette de cette dernière ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la Caisse de Crédit Mutuel Nice Avenue a consenti à M. et Mme A... un prêt de 2 millions de francs destiné à l'achat de leur résidence principale ; que M. A... , qui était pharmacien, a été admis au bénéfice d'une procédure de redressement judiciaire selon jugement du Tribunal de commerce de Nice en date du 9 février 1995 ; que la Caisse de Crédit Mutuel Nice Avenue a déclaré sa créance entre les mains de Me Hélène C... désigné en qualité de représentant des créanciers selon lettre recommandée avec accusé de réception du 16 février 1995 pour un montant soit 180 665,80 euros ; que cette créance a été contestée ; que par ordonnance du 31 janvier 2001, le juge commissaire a admis la créance au passif du redressement judiciaire ; que par arrêt du 18 février 2004, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a infirmé cette ordonnance en prononçant la nullité de la déclaration de créance et l'extinction de ladite créance ; que le pourvoi en cassation formé par la Caisse de Crédit Mutuel Nice Avenue à l'encontre de cet arrêt a été rejeté ; que Me Hélène C..., entre 1996 et 2002, en sa qualité de représentant des créanciers puis de commissaire à l'exécution du plan de redressement de M. A... a réglé, à titre provisionnel, à la Caisse de Crédit Mutuel Nice Avenue, la somme de globale de 317 662,79 euros ; qu'il y a lieu de constater que la Caisse de Crédit Mutuel Nice Avenue a perçu près de deux fois le montant d'une créance éteinte, puisque sa déclaration de créance s'élevait à 180 665,80 euros ; qu'en date du 11 août 2004, la Caisse de Crédit Mutuel Nice Avenue a été sommée par Me Hélène C...         et M. A... de restituer les sommes perçues indument ; que la Caisse de Crédit Mutuel Nice Avenue n'a pas déféré à cette demande ; que l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix en Provence en date du 1er avril 2010 a estimé que la mission du commissaire à l'exécution du plan avait pris fin à l'expiration d'un délai de 10 ans après le jugement ayant adopté le plan et l'action aurait dû être exercée par le mandataire ad hoc spécialement désigné à cette fin ; que par ordonnance présidentielle du tribunal de commerce de Nice en date du 25 novembre 2010 Me Stéphanie Z... a été désignée en qualité de mandataire ad hoc chargé de procéder au recouvrement à l'encontre de la Caisse de Crédit Mutuel Nice Avenue de la somme de 317 662,79 euros outre les intérêts au taux légal capitalisés à compter du 11 août 2004 date de la sommation de payer en exécution de l'arrêt rendu le 18 février 2004 par la 8e chambre de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ayant annulé la déclaration de créance régularisée par la Caisse de Crédit Mutuel Nice Avenue dans le cadre du redressement judiciaire de M. A... ; qu'il y'a lieu de mettre en application l'article 1376 du code civil, « celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est par dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu » ; qu'il y a lieu de mettre en avant la mauvaise foi de la Caisse de Crédit Mutuel Nice Avenue puisqu'elle a reçu la somme globale de 317 662,79 euros alors que sa déclaration de créance s'élevait à 180 665,81 euros et que cette créance a fait l'objet d'une ordonnance de la cour d'appel d'Aix-en-Provence prononçant la nullité de la déclaration de créance et l'extinction de ladite créance ; qu'il convient de dire que l'erreur commise par les services comptables de Me Z... ne saurait créer un droit au profit de la Caisse de Crédit Mutuel Nice Avenue ; qu'il échet de condamner la Caisse de Crédit Mutuel de Nice Avenue à payer à Me Stéphanie Z... ès qualité, la somme de 317 662,79 euros outre les intérêts légaux capitalisés à compter du 11 août 2004, date de la sommation de payer ;
1° ALORS QUE le créancier personnel de l'un des époux maître de ses biens qui bénéficie d'une hypothèque sur un immeuble commun, demeurant créancier de ce dernier, même s'il n'a pas régulièrement déclaré sa créance à la procédure collective arrêtée à l'encontre de son conjoint, peut faire valoir son hypothèque sur le produit de la vente de l'immeuble grevé après paiement de tous les créanciers admis ; qu'en jugeant que le paiement réalisé par Me Z... était indu au seul motif que la déclaration de créance faite par la CCM à la procédure collective de M. A... avait été jugée nulle sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions, p. 7, al. 7), si la CCM qui demeurait créancier de Mme A..., codébitrice solidaire du prêt, n'était pas fondée à se prévaloir d'un droit sur le prix de vente de l'immeuble commun grevé d'une hypothèque dès lors que la procédure collective était in bonis et que les créanciers avaient été désintéressés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-46 du code de commerce et 1376 et 1413 du code civil, dans leur version applicable au fait de la cause ;
2° ALORS QU'en toute hypothèse, seul le paiement fait par erreur au véritable créancier de l'obligation est sujet à répétition ; qu'en jugeant que l'existence d'une dette de Mme A... envers la CCM était sans incidence sur l'action en répétition exercée par Me Z... bien qu'en raison de la survie de la créance de la banque à l'égard du codébiteur, le paiement réalisé pour le compte de M. A... n'était pas objectivement mais seulement subjectivement indu et que les juges constataient eux-mêmes que le paiement n'avait pas été fait par erreur (arrêt, p. 8, al. 6), ce dont il résultait que Me Z... n'était pas fondée à agir en répétition à l'encontre de la CCM, véritable créancier de l'obligation, la cour d'appel a violé l'article 1377 du code civil, dans sa version applicable aux faits de la cause ;
3° ALORS QU'en toute hypothèse, le droit à répétition cesse dans le cas où le créancier a supprimé son titre ou abandonné les sûretés garantissant sa créance ; qu'en jugeant que l'existence d'une créance de Mme A... était sans incidence sur l'action en répétition exercée par Me Z... quand en raison de la survie de la créance de la banque à l'égard du codébiteur le paiement réalisé, même par erreur, n'était pas objectivement mais seulement subjectivement indu ce qui autorisait la banque ayant abandonné son hypothèque en contre partie de ce paiement à s'opposer à la répétition des somme versées, la cour d'appel a violé l'article 1377 du code civil, dans sa version applicable aux faits de la cause ;
4° ALORS QU'en toute hypothèse, le droit à répétition cesse dans le cas où le créancier a supprimé son titre ou abandonné les sûretés garantissant sa créance ; qu'en jugeant que la CCM n'était pas fondée à s'opposer à l'action en répétition de l'indu aux motifs que « l'abandon par le Crédit Mutuel de ses sûretés n'était pas dicté explicitement par le fait qu'un paiement effectué pour le compte de Mme A... avait éteint la dette de cette dernière » (arrêt, p. 8, al. 6) quand le droit à répétition cesse à la seule condition que la sûreté ait été abandonnée en contrepartie du paiement, la cour d'appel a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas et a ainsi violé les articles 1200 et 1377 du code civil, dans leur version applicable aux faits de la cause ;
5° ALORS QU'en toute hypothèse, seul le paiement fait par erreur au véritable créancier de l'obligation est sujet à répétition ; qu'en jugeant par motifs adoptés que la CMM avait perçu une somme de 317 662,79 euros alors que sa déclaration de créance s'élevait à 180 665,81 euros et que cette erreur des services comptables de Me Z... n'avait créé aucun droit au profit de la banque tout en ordonnant néanmoins la restitution de totalité de la somme versée par la CCM, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article 1377 du code civil dans sa version applicable aux faits de la cause.