LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 29 novembre 2016), que la société Z... Distribution  (la société Z...) exploitait un magasin d'alimentation pour lequel elle avait conclu un contrat de franchise sous l'enseigne SPAR avec la société Distribution Casino France (la société Casino), pour une durée déterminée ; qu'elle a, le 27 décembre 2013, revendiqué le bénéfice de la clause résolutoire et procédé à la résiliation immédiate du contrat aux torts exclusifs de la société Casino ; que M. Z..., gérant de la société Z..., a cédé les parts sociales qu'il détenait dans cette entreprise à la société Carrefour proximité France (la société Carrefour) le 31 décembre 2013 ; qu'après avoir contesté cette résiliation et vainement mis en demeure la société Z... de poursuivre le contrat de franchise jusqu'à son terme, la société Casino a successivement saisi le président du tribunal de commerce de Lyon, statuant en référé, puis ce tribunal au fond, aux fins de voir ordonner, sous astreinte, la reprise et le maintien des relations ; que cette demande a été accueillie par une ordonnance de référé du 21 janvier 2014, confirmée par un arrêt de la cour d'appel de Paris le 10 février 2015, et par un jugement du 24 juin 2014 ; que la société Carrefour a, pour sa part, assigné les sociétés Casino et Z... devant le tribunal de commerce de Carcassonne, par acte du 23 mai 2014, au visa de l'article 1382 du code civil, afin de voir dire que la société Casino avait commis une faute en demandant la liquidation de l'astreinte fixée par l'ordonnance du 21 janvier 2014, cependant qu'elle avait refusé de donner son agrément à la cession, et de la voir condamner à lui payer une indemnité en réparation de ce comportement déloyal ; que la société Z... s'est jointe à la demande principale en demandant que la caducité du contrat de franchise soit constatée ;
Sur le second moyen :
Attendu que les sociétés Z... et Carrefour font grief à l'arrêt de dire que les demandes de la société Z... tendant à voir constater l'impossibilité d'exécuter le contrat de franchise ainsi que l'ordonnance de référé du 21 janvier 2014, rendue par le président du tribunal de commerce de Lyon, confirmée par arrêt de la cour d'appel de Paris le 10 février 2015, et constater la caducité dudit contrat étaient irrecevables alors, selon le moyen :
1°/ que le moyen qui oppose à une demande l'autorité de la chose jugée attachée à un jugement afin qu'elle soit déclarée irrecevable, par défaut de droit d'agir, constitue une fin de non-recevoir ; que cette recevabilité s'apprécie à la date à laquelle la demande a été formée, et non pas à la date à laquelle le juge a statué, le droit d'agir du demandeur ne pouvant pas être remis en cause par l'effet de circonstances postérieures ; qu'en l'espèce, la société Z... Distribution  a saisi le tribunal de commerce de Carcassonne de ses demandes le 24 juin 2014, tandis que le jugement du tribunal de commerce de Lyon, dont l'autorité de chose jugée lui est opposée, a été rendu postérieurement, le 24 juin 2014 ; qu'il s'ensuit que l'autorité de la chose jugée attachée à cette décision ne pouvait pas être opposée aux demandes de la société Z... Distribution  ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 31 et 122 du code de procédure civile, ensemble l'article 1351 ancien (devenu 1355) du code civil ;
2°/ qu'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci ; qu'il n'est cependant pas tenu de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur les mêmes faits ; qu'en l'espèce, la société Z... Distribution , pour s'opposer devant le tribunal de commerce de Lyon à la demande forcée du contrat de franchise présentée par la société Distribution Casino France, avait alors fait usage d'un moyen relatif au défaut d'agrément ; que, devant le tribunal de commerce de Carcassonne, si la société Z... Distribution  a fait usage du même moyen, a présenté une demande distincte, à savoir le prononcé de la caducité du contrat de franchise et la condamnation de la société Distribution Casino France au paiement de dommages-intérêts, sur le fondement de l'article 1382 ancien du code civil qu'ainsi, à identité de moyens, les demandes étaient différentes, ce qui interdisait à la cour d'opposer à la demande de caducité, nouvelle dans cette procédure, l'autorité de la chose jugée attachée au jugement rendu le 24 juin 2014 par le tribunal de commerce au nom du principe de la concentration des moyens ; qu'en jugeant dès lors que ce principe était opposable à la demande de caducité, la cour d'appel a violé l'article 1351 ancien (devenu 1355) du code civil, ensemble ce principe lui-même ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir retenu que le jugement du tribunal de commerce de Lyon, rendu entre les mêmes parties, prises en la même qualité, avait fait droit à la demande de poursuite forcée du contrat de franchise sous astreinte et rejeté le surplus des prétentions et moyens des parties, après s'être expliqué sur ces moyens, tirés de l'impossibilité d'une reprise des relations contractuelles pour perte de l'intuitu personae et pour défaut d'agrément du nouveau dirigeant et associé de la société Z..., l'arrêt relève que cette dernière invoque les mêmes moyens dans l'instance engagée contre la société Casino, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, outre une exception de caducité du contrat ; qu'ayant constaté que l'ensemble de ces moyens était invoqué au soutien d'une même demande tendant à voir constater l'impossibilité de reprendre les relations contractuelles, et par suite l'impossibilité d'exécuter l'ordonnance de référé du 21 janvier 2014, le jugement du 24 juin 2014 et l'ordonnance du 20 juin 2014 ayant liquidé l'astreinte, c'est à bon droit que la cour d'appel a opposé l'autorité de chose jugée et retenu, par application du principe de la concentration des moyens, que la société Z... n'était pas recevable à invoquer la caducité du contrat de franchise, dès lors qu'il lui appartenait de soulever, devant le tribunal de commerce de Lyon, le moyen tiré de la caducité du contrat pour s'opposer à la demande de la société Casino en poursuite du contrat sous astreinte ;
Et attendu, en second lieu, que tout jugement a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche ; qu'ayant constaté que le jugement au fond rendu par le tribunal de commerce de Lyon avait été prononcé le 24 juin 2014, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, c'est à bon droit que la cour d'appel a statué comme elle a fait et ce, peu important que le tribunal de Carcassonne ait été saisi préalablement ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Z... Distribution  et Carrefour proximité France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société Distribution Casino France la somme globale de 3 000 euros et rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour la société Z... Distribution  France et la société Carrefour proximité France
PREMIER MOYEN DE CASSATION
II est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté la société Carrefour Proximité France de l'ensemble de ses demandes,
AUX MOTIFS QUE la société Carrefour Proximité France, cessionnaire des parts sociales de M. Jean Z... et nouveau dirigeant de la société Z..., considère que la société Casino a commis une faute délictuelle en sollicitant la liquidation de l'astreinte fixée par l'ordonnance du 21 janvier 2014, alors qu'elle a refusé de lui donner son agrément, le 4 février 2014, ce qui, selon elle, s'impose en vertu de la clause d'intuitu personae et empêche la poursuite du contrat; qu'elle invoque également dans ses dernières conclusions l'impossibilité d'exécuter un contrat frappé de caducité ou d'extinction; que le contrat de franchise a été conclu entre la société Casino, dénommée «le franchiseur », et la société Z... représentée par son gérant M. Z..., dénommé «le franchisé» ; que l'article 11 du contrat, intitulé «Personnalité» stipule qu'il est conclu par le franchiseur «en considération expresse et déterminante de la personnalité du franchisé [M. Z...], de sa situation de dirigeant effectif de l'activité et, le cas échéant, du contrôle qu'il détient de la majorité des parts ou actions et droits de vote de la société. Le franchisé ne pourra céder ou transférer à titre onéreux ou gratuit les avantages que lui confère le présent contrat qui lui est strictement personnel, sauf accord préalable écrit du franchiseur. Le franchisé s'engage en tout état de cause à faire connaître aux tiers concernés l'existence des accords le liant au franchiseur et les restrictions en découlant. Il veillera à ce que, si le franchiseur l'agrée, le tiers concerné poursuive les relations de franchise. Le franchiseur pourra mettre fin au présent contrat, par lettre recommandée avec accusé de réception et sans indemnité, dans tous les cas où le franchisé, signataire des accords, ne l'exploiterait plus lui-même directement. Il en sera de même au cas où le magasin serait exploité ou appartiendrait à une société et que le franchisé qui avait le contrôle et la direction au moment de la signature du contrat venait perdre ce contrôle pour quelque raison que ce soit. Le présent contrat n'est pas, à l'égard du franchiseur, conclu intuitu personae, c'est essentiellement en fonction du système et des méthodes du franchiseur que le franchisé a contracté (...) ; que l'article 12, intitulé «Clause d'agrément et pacte de préférence » stipule que «ci) dans le cas où, pendant, la durée du présent contrat, le franchisé souhaiterait céder son fonds de commerce ou un de ses éléments ou céder tout ou partie des actions ou parts représentant le capital de sa société, il s'engage à notifier au franchiseur, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, le nom et l'adresse du candidat cessionnaire et à lui communiquer le prix de cession projeté, exprimé au sein d'un acte notarié ou d'une promesse de vente enregistrée, dont il communiquera une copie au franchiseur, ledit acte notarié ou ladite promesse de vente devant porter mention du pacte de préférence ci-dessus stipulé ; qu'il est convenu qu'à prix égal, le franchisé s'engage à donner la préférence au franchiseur ou à toute personne physique ou morale que ce dernier se réserve de se substituer, sur toute autre personne se portant acquéreur; que le franchiseur aura un délai de 3 mois à compter de la réception de la communication susvisée ou le cas échéant, à compter de la levée des conditions suspensives (...) pour faire savoir au franchisé s'il entend : - soit exercer le pacte de préférence qui est ci-dessus conféré au prix exprimé, pour lui ou toute autre personne qu'il entend se substituer, - soit agréer ou non le successeur présent. A défaut de respecter ce délai, le franchiseur sera déchu de tous ses droits (...), le pacte de préférence consenti par les présentes devenant de nul effet ; que dans le cas où le franchiseur ferait jouer le pacte de préférence, le franchisé devrai réaliser la cession dans les deux mois suivants, sauf retard dû à un fait du franchiseur. Dans le cas où le franchiseur ne ferait pas jouer le pacte de préférence (...) et où un successeur serait agréé, la cession devra être réalisée (...) dans les trois mois de l'agrément (...). Le franchiseur ne pourra être tenu d'agréer ou être redevable d'indemnité en cas de refus d'agrément (...). e) Dans le cas où le franchisé céderait sont fonds de commerce ou les actions ou parts de sa société à un successeur non agréé par le franchiseur, il sera fait application des articles 13 (résiliation), 14, 15 et 16 du présent contrat» ; que l'article 13 précise les cas de résiliation de plein droit par lettre recommandée avec accusé de réception prise à l'initiative du seul franchiseur en cas de (...) cession d'entreprise, de non-respect des dispositions des articles 12 (agrément) (...) ; que ces clauses contractuelles qui sont claires et ne nécessitent aucune interprétation ont été stipulées essentiellement dans l'intérêt du franchiseur qui a seul l'initiative de la résiliation dans ce cas, notamment, où la procédure de l'article 12 ne serait pas respectée; qu'ainsi, contrairement à ce que soutiennent les intimées, la procédure d'agrément du successeur est indissociable de la procédure de préemption puisque c'est à l'occasion d'un projet de cession, quel que soit son objet, que la société Casino est amenée à se prononcer sur un éventuel agrément du successeur présenté que, dans l'instance ayant opposé la société Casino à la société Z..., la société Carrefour et M. Z..., le tribunal de commerce de Lyon, par jugement du 27 juillet 2015 a rappelé le caractère abusif de la résiliation du contrat, constaté que la société Z... n'a pas respecté les obligations contractuelles mises à sa charge par l'article 12 du contrat de franchise violant ainsi le droit de préemption de la société Casino et que la société Carrefour Proximité s'est rendue complice de la rupture; qu'en conséquence, la société Carrefour ne peut se prévaloir d'un défaut d'agrément la concernant, alors que son exercice par la société casino supposait qu'elle soit en mesure d'exercer son droit de préemption, de sorte que la réponse faite le 4 février 2014 était légitime et ne pouvait empêcher la poursuite du contrat jusqu'à son terme par la société Z..., nonobstant la cession des parts sociales intervenue au profit de la société Carrefour et encore moins entraîner l'extinction du contrat ; que la société Casino n'a donc pas commis de faute en mettant en oeuvre la procédure de liquidation de l'astreinte ordonnée le 21janvier 2014 et ayant abouti à l'ordonnance du 20juin2014;
1° ALORS QUE le contrat de franchise du 28 avril 2008, liant la société Distribution Casino France et la société Z... Distribution , a été conclu avec un fort intuitu personae en faveur de M. Z..., comme dirigeant effectif et comme détenteur majoritaire des parts de sa société ; que l'article 11 de la convention interdit, en raison de son caractère « strictement personnel », toute cession ou transfert des avantages contractés sans « accord préalable du franchiseur », le contrat étant exposé à la résiliation en cas d'absence d'exploitation directe par le franchisé et de perte du contrôle et de la direction qu'il avait au moment de la signature du contrat ; qu'il résultait de ces stipulation, qu'en cas de cession effectivement intervenue des parts sociales de M. Z... à un tiers, sans accord du franchiseur, que ce dernier n'avait d'autre alternative que d'agréer ce tiers, sans quoi le contrat ne pouvait se poursuivre, ou de résilier ce contrat ; que l'article 12 e) stipule au demeurant, de manière générale, que si le franchisé cède les parts de sa société sans agrément, le contrat sera résilié ; que les stipulations de l'article 12 établissent un mécanisme par lequel le franchiseur est appelé à opter entre l'exercice de son droit de préférence et l'agrément du cessionnaire, reffisé ou accepté, mais exclusivement dans l'hypothèse où la cession lui est présentée comme un simple projet identifiant le cessionnaire possible et le prix de la cession ; que les règles relatives à ce mécanisme n'étaient pas applicables en l'espèce, puisque la cession des parts sociales à la société Carrefour Proximité France est définitivement intervenue le 31 décembre 2013 sans présentation préalable qu'en se fondant néanmoins sur ce mécanisme relatif au droit de préférence pour rejeter la demande de la société Carrefour Proximité France tendant à voir juger que l'exécution du contrat, depuis cette cession, supposait nécessairement un agrément préalable, la cour a violé l'article 1134 (aujourd'hui 1103) ancien du code civil
2° ALORS QUE la cour a relevé que le franchiseur a &lt;(seul l'initiative de la résiliation dans le cas, notamment, où la procédure de l'article 12 ne serait pas respectée »; qu'ainsi, la cour a reconnu que cette faculté de résiliation pouvait s'exercer hors du cadre de cet article; que, de fait, l'article 11 la prévoit dans l'hypothèse où «le franchisé qui avait le contrôle et la direction au moment de la signature du contrat [viendrait à] perdre ce contrôle pour quelque raison que ce soit» ; qu'il s'ensuit qu'en de telles circonstances, et au regard de l'intuitu personae marquant fortement le contrat, le franchiseur a le choix entre la résiliation et la poursuite du contrat, laquelle, néanmoins, requiert l'agrément du cessionnaire ; qu'en ne recherchant dès lors pas, comme elle y était invitée, si la résiliation n'avait pas nécessairement lieu d'intervenir dans le cas où le franchiseur se refusait â se prononcer sur l'agrément [c'est-à-dire n'agréait pas], comme en l'espèce, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien (aujourd'hui 1103) du code civil
3° ALORS en toute hypothèse, QUE pour débouter la société Carrefour Proximité France de l'ensemble de ses demandes, la cour a retenu qu'en vertu du jugement rendu le 27 juillet 2015, le tribunal de commerce de Lyon avait jugé que la résiliation opérée par la société Z... Distribution  était abusive, de sorte que celle résiliation était intervenue en violation du droit de préemption de la société Distribution Casino France ; que, cependant, celle dernière avait objecté dans ses écritures qu'aucun pacte de préférence n'avait jamais été conclu portant sur les parts sociales de M. Z..., ce dernier, détenteur exclusif de l'ensemble des parts avec son épouse, n'ayant jamais pris d'engagement en ce sens à titre personnel, ainsi que l'a constaté le jugement susvisé (p. 9, § 7); qu'il s'ensuivait que la société Distribution Casino France ne pouvait dès lors invoquer ni la violation d'un droit de préférence ni, conséquemment, celle d'un droit de préemption par la cession opérée par M. Z... sur ses propres parts en faveur de la société Carrefour Proximité France ; qu'en jugeant le contraire, la cour a derechef violé l'article 1134 ancien (aujourd'hui 1103) du code civil;
4° ALORS QUE la conclusion du contrat de franchise entre la société Distribution Casino France et la société Z... Distribution  a été marquée par un fort intuitu personae à l'égard de M. Z..., parce qu'il était dirigeant effectif de la société Z... Distribution  et parce qu'il était le détenteur de la majorité des parts de celle société (art. li); qu'il s'ensuivait que l'exécution de ce contrat par ce dernier en constituait un élément essentiel; que, M. Z... et son épouse ayant cédé l'intégralité de leur part à la société Carrefour Proximité France, qui avait dès lors pris le contrôle de la société Z... Distribution , la question se posait nécessairement — peu important que la cession soit conforme ou non aux prévisions du contrat et aux droits du franchiseur — de savoir si, au regard de l'intuitu personae marquant profondément le contrat, l'exécution de ce dernier pouvait intervenir sans que le cessionnaire fût agréé; qu'en déboutant la société Carrefour Proximité France de ses demandes sans examiner, comme elle y était invité, la portée de cet élément essentiel du contrat, dont elle n'a pas tenu compte, sur la poursuite du contrat de franchise, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien (aujourd'hui 1103) du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que les demandes de la société Z... Distribution  tendant à constater l'impossibilité d'exécuter le contrat de franchise ainsi que l'ordonnance de référé du 21 janvier 2014 rendue par le président du tribunal de commerce de Lyon, confirmée par arrêt de la cour d'appel de Paris le 10 février 2015, et à constater la caducité dudit contrat étaient irrecevables
AUX MOTIFS QUE le jugement au fond du tribunal de commerce de Lyon (24 juin 2014) opposant la société Casino à la société Z... a rejeté la demande de cette société tendant à voir annuler le contrat de franchise, a dit que la clause résolutoire (art. 13 b) n'a pas été mise en oeuvre de bonne foi par celle ci, a rejeté la demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat et lui a ordonné de reprendre les relations contractuelles avec la société casino jusqu'au terme du l juin 2017 sous astreinte ; que ce rejet concerne notamment les moyens développés par la société Z... (pp. 86-89) tirés de l'impossibilité d'ordonner la poursuite forcée du contrat au regard de l'absence de tout intuitu personae avec le nouveau détenteur des parts sociales, la société Carrefour Proximité France, et du défaut d'agrément opposé par la société Casino, le tribunal ayant répondu que l'article 11 du contrat instituait une clause d'intuitu personae à la seule faveur de la société Casino et que la société Z... avait violé les stipulations de l'article 12 ; qu'il a ajouté que la société Casino ne s'était pas prononcée sur l'agrément du nouveau dirigeant de la société Z..., aucun obstacle dirimant ne s'opposant à la poursuite du contrat entre Casino et la société Z... ; que ce jugement a autorité de la chose jugée quant au rejet des moyens de la société Z..., peu important l'appel interjeté actuellement pendant devant la cour d'appel de Paris ; que la société Z... n'est donc pas recevable à invoquer les mêmes moyens au soutien d'une même demande; que l'exception de caducité du contrat de franchise se heurte également à l'autorité de la chose jugée, par application du principe de la concentration des moyens; qu'il appartenait à la société Z... de soulever le moyen tiré de cette caducité résultant de la perte de l'intuitu personae et du défaut d'agrément pour s'opposer à la demande de la société Casino tendant à voir déclarer abusive la mise en oeuvre de la clause résolutoire et à ordonner la poursuite du contrat;
1° ALORS QUE le moyen qui oppose à une demande l'autorité de la chose jugée attachée à un jugement afin qu'elle soit déclarée irrecevable, par défaut de droit d'agir, constitue une fin de non-recevoir ; que cette recevabilité s'apprécie à la date à laquelle la demande a été formée, et non pas à la date à laquelle le juge a statué, le droit d'agir du demandeur ne pouvant pas être remis en cause par l'effet de circonstances postérieures ; qu'en l'espèce, la société Z... Distribution  a saisi le tribunal de commerce de Carcassonne de ses demandes le 24 juin 2014, tandis que le jugement du tribunal de commerce de Lyon, dont l'autorité de chose jugée lui est opposée, a été rendu postérieurement, le 24 juin 2014 ; qu'il s'ensuit que l'autorité de la chose jugée attachée à cette décision ne pouvait pas être opposée aux demandes de la société Z... Distribution ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles 31 et 122 du code de procédure civile, ensemble l'article 1351 ancien (devenu 1355) du code civil
2° ALORS QU'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci ; qu'il n'est cependant pas tenu de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur les mêmes faits ; qu'en l'espèce, la société Z... Distribution , pour s'opposer devant le tribunal de commerce de Lyon à la demande forcée du contrat de franchise présentée par la société Distribution Casino France, avait alors fait usage d'un moyen relatif au défaut d'agrément; que, devant le tribunal de commerce de Carcassonne, si la société Z... Distribution  a fait usage du même moyen, a présenté une demande distincte, à savoir le prononcé de la caducité du contrat de franchise et la condamnation de la société Distribution Casino France au paiement de dommages et intérêts, sur le fondement de l'article 1382 ancien du code civil qu'ainsi, à identité de moyens, les demandes étaient différentes, ce qui interdisait à la cour d'opposer à la demande de caducité, nouvelle dans cette procédure, l'autorité de la chose jugée attachée au jugement rendu le 24 juin 2014 par le tribunal de commerce au nom du principe de la concentration des moyens ; qu'en jugeant dès lors que ce principe était opposable à la demande de caducité, la cour a violé l'article 1351 ancien (devenu 1355) du code civil, ensemble ce principe lui-même.