LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 19 juin 2013), que la SCI Clos des Ursulines (la SCI), gérée par M. X..., a confié la maîtrise d'oeuvre de la rénovation d'un immeuble constitué de deux bâtiments à la société Espace technique ingénierie (ETI), assurée auprès de la société Mutuelles du Mans assurances (MMA), qu'après la dissolution la société ETI, le contrat de maîtrise d'oeuvre a été transféré à M. Y..., assuré auprès de la SMABTP, qui a sous-traité une partie de la mission à M. Z... ; que le lot « démolition gros oeuvre » et le lot « menuiseries intérieures, escaliers, cloisons, plafonds, doublages et isolation » ont été confiés à la société Baticlo, assurée auprès de la SMABTP ; que la société Baticlo a sous-traité partiellement l'exécution des travaux à la société Petit, assurée auprès de la société Continental devenue société Generali ; que les travaux de charpente et couverture ont été confiés à la société DSL, assurée auprès de la société MAAF assurances ; que la réception est intervenue les 9 février et 13 septembre 1996 avec des réserves relatives à la présence d'humidité dans des logements du bâtiment situé « en front à rue » et mitoyen de l'immeuble appartenant à M. A..., assuré auprès de la société Via assurances devenue la société AGF, et à la flexibilité du plancher du premier étage du bâtiment situé en fond de cour ; que la SCI a, après expertises, assigné MM. A..., Z..., Y..., les sociétés ETI, Baticlo et DSL, et leurs assureurs, en réparation des désordres ;
Sur le cinquième moyen, pris en sa seconde branche :
Attendu que la société Baticlo fait grief à l'arrêt de la condamner à relever M. A... indemne à hauteur de 39 % des condamnations mises à sa charge, alors, selon le moyen, que le recours d'un tiers contre un constructeur est subordonné à la démonstration d'une faute commise par ce constructeur à l'encontre de ce tiers, distincte des fautes éventuellement commises par le constructeur à l'encontre du maître de l'ouvrage ou des autres locateurs d'ouvrage ; qu'en se fondant, pour condamner la société Baticlo à garantir M. A..., sur les fautes prétendument commises par la société Baticlo à l'égard du maître de l'ouvrage et du maître d'oeuvre, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant retenu que la société Baticlo avait constaté la présence de la mérule au cours de l'exécution des travaux de la zone 1, l'avait masquée et s'était abstenue d'en informer le maître d'oeuvre et le maître d'ouvrage, ce qui avait eu pour conséquence de favoriser la prolifération de ce parasite alors qu'il était possible d'en arrêter les effets destructifs par un traitement approprié dont le coût, de ce fait, aurait été moindre, la cour d'appel, qui a caractérisé un manquement contractuel de la société Baticlo ayant causé un dommage à M. A... tenu de réparer partiellement les conséquences des désordres, a pu accueillir le recours de ce dernier ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le sixième moyen :
Attendu que la société Baticlo fait grief à l'arrêt de la débouter de son action récursoire contre la société Petit, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge ne peut pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, il ressortait de la commande du 6 décembre 1995 et des comptes-rendus de chantier produits que l'exposante avait sous-traité la quasi-totalité des travaux du lot « menuiseries intérieures, escaliers, cloisons, plafonds, doublages, isolation » à la société Petit, laquelle ne s'était en aucun cas bornée à poser du plancher ; qu'en jugeant pourtant que cette dernière n'aurait réalisé que le plancher, de sorte qu'aucun élément ne permettrait de dire qu'elle avait vu le parasite lorsqu'elle a posé le plancher sur l'aggloméré fixé par la société Baticlo, la cour d'appel a dénaturé cette commande et ces comptes-rendus de chantier, violant ainsi l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
2°/ que dans ses conclusions d'appel, la société Baticlo soutenait que les travaux avaient été sous-traités à la société Petit à la fois pour la zone 1 et la zone 2, en produisant la commande du 6 décembre 1995 au soutien de ses dires ; qu'en se bornant à exclure la garantie de la société Petit au titre de la zone 1, dont les désordres étaient attribués au développement de la mérule, sans motiver sa décision d'exclure la garantie de la société Petit au titre de la zone 2, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en matière commerciale, la preuve est libre ; qu'en se fondant sur le fait que l'exposante ne produise pas le contrat de sous-traitance la liant à la société Petit, motif impropre à exclure l'existence d'une sous-traitance qui était prouvée par la commande du 6 décembre 1995 et des comptes-rendus de chantier produits aux débats, la cour d'appel a violé l'article L. 110-3 du code de commerce ;
Mais attendu qu'ayant constaté que la société Baticlo ne produisait pas le contrat de sous-traitance, que la société Petit avait indiqué à l'expert avoir posé le plancher en aggloméré, et retenu que cette pose était sans lien avec l'origine des désordres attribuée au développement de la mérule qui n'était pas visible lorsque la société Petit était intervenue, la cour d'appel, qui n'a pas limité sa motivation aux désordres affectant la zone 1 et n'a pas exclu l'existence d'une sous-traitance, a pu, sans dénaturation, mettre hors de cause la société Petit ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le septième moyen :
Attendu que la société Baticlo fait grief à l'arrêt de mettre hors de cause la SMABTP, alors, selon le moyen :
1°/ que les vices apparents lors de la réception ne sont pas exclus de la garantie décennale lorsqu'ils sont indissociables de vices cachés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est fondée sur la seule présence d'humidité ayant fait l'objet de réserves lors de la réception pour exclure la garantie décennale au titre de la zone 1 et la couverture corrélative de l'assureur ; qu'en statuant ainsi quand la simple humidité ne permettait pas de caractériser la connaissance du vice dans toute son étendue, et notamment la prolifération de la mérule, au moment de la réception, la cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil ;
2°/ que la contradiction de motifs constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que l'humidité était la cause du réveil et de la prolifération de la mérule, elle-même cause des désordres ; qu'en jugeant par ailleurs que cette humidité serait une manifestation des désordres, c'est-à-dire une conséquence du développement de la mérule, la cour d'appel s'est contredite et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que le juge doit respecter la loi des parties ; qu'en l'espèce, la police d'assurance prévoyait la garantie de la SMABTP pour les activités de « maçonnerie et béton armé (limitée à des ouvrages n'excédant pas dix niveaux et qui, d'autre part, ne comportent pas de poutre ou planchers dont la portée serait supérieure à 9 m entre appuis ou à 4 m en porte-faux) » ; qu'une telle police couvrait donc l'activité de maçonnerie consistant à poser des poutres et intervenir sur des planchers, pourvu que soient respectés les dimensions indiquées ; qu'en jugeant pourtant qu'une telle activité constituait une activité de menuiserie bois non couverte par la police, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la SCI sollicitait la condamnation des constructeurs en réparation des désordres affectant son immeuble sur le fondement de l'article 1147 du code civil et retenu la responsabilité contractuelle de la société Baticlo, la cour d'appel a pu, sans contradiction de motifs, rejeter la garantie de l'assureur au titre de la responsabilité décennale de son assurée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les premier, deuxième, troisième, quatrième moyens et le cinquième moyen pris en sa première branche qui ne seraient pas de nature à permettre l' admission de ce pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Baticlo, devenue la société Saniez construction, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Saniez construction
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la société BATICLO à payer à la SCI CLOS DES URSULINES la somme de 76.560,95 ¿ au titre de la reprise des désordres matériels de la zone 1,
AUX MOTIFS PROPRES QU'en zone 1, l'expert précise que le CCTP prévoit la démolition de tous les plafonds, planchers à l'exception du plancher de la zone 2 pour coulage d'une dalle béton allégé ; que par conséquent, la sarl Baticlo qui a procédé aux démolitions devait obligatoirement découvrir les désordres affectant le plancher haut du rez-de-chaussée de la zone 1 en cour ; que l'expert indique que manifestement, la mérule existait à l'état latent dans le plancher (structure et habillage) aux abords du mur mitoyen et a fait l'objet de camouflage ou de réparations inadéquates sinon dangereuses (clouage de planches d'ancrage sur des bois pourris¿) ; qu'en outre, les travaux de réparation des solives s'ancrant dans le mur mitoyen montrent bien que la mérule a été découverte en cours de chantier et qu'elle existait avant les travaux ; que par ailleurs, les sondages réalisés en cours d'expertise ont montré que les démolitions prévues n'ont pas été réalisées en leur totalité mais également que la sarl Baticlo a dû procéder à des percements de plafond pour accrocher les faux plafonds ; que dès tors, elle ne pouvait pas ne pas voir l'état des poutres attaquées par la mérule ; que l'expert indique en conclusion de son rapport que les travaux de rénovation ont été réalisés sans tenir compte de la réalité et de la qualité des supports et de l'existant (mérule et humidité) ni des règles élémentaires de construction minimales destinées à assurer la stabilité et la solidité des ouvrages ; qu'en outre, les documents contractuels ont prévu un marché à prix net et forfaitaire « sauf en cas de force majeure provenant d'éléments qui ne pouvaient être décelés lors de la remise de prix tel que champignon »¿ ; qu'il en résulte, que découvrant la présence de la mérule, la société Baticlo devait en aviser le maître de l'ouvrage et le maître d'oeuvre afin que les moyens adéquats pour son traitement soient mis en oeuvre ou émettre des réserves ; que l'expert ajoute qu'il est anormal de laisser en place une poutre bois affectée de pourriture et ceci en outre dans un endroit confiné, chaud, humide (cuisine en dessous) et obscur ; que les conditions de redéploiement de la mérule sont rassemblées ; que la responsabilité de la société Baticlo est engagée par ses fautes découlant du défaut de réalisation d'ouvrage prévu au marché, dissimulation des désordres importants affectant le plancher en zone un en cour auxquels il convient d'ajouter l'absence des travaux de réfection des habillages du rez-de-chaussée, signalés en « réserve » dans le procès-verbal de réception, travaux de réfection qui normalement réalisés auraient permis de détecter la cause du sinistre et limité la prolifération de la mérule dans l'immeuble appartenant à la SCI le Clos des Ursulines ainsi que dans l'immeuble appartenant à Monsieur A... ; que l'évaluation de la part de responsabilité mise à la charge de la société Baticlo proposée par l'expert à hauteur de 45 % des désordres en zone 1 est retenue par la cour confirmant en cela la décision des premiers juges,
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'expert indique en pages 65 et 67 de son rapport, qu'en ce qui concerne le bâtiment de la zone 1 en cour, « BATICLO en cours de chantier ne pouvait pas ne pas voir l'état des poutres attaquées par la mérule » ; qu'il relève également le rôle causal de « l'absence de travaux de réfection des habillages du rez-dechaussée signalés en réserves dans le PV de réception » puisque l'expert indique que « s'ils avaient normalement été entrepris, ils auraient permis de détecter la cause du sinistre et limité la prolifération de la mérule » ; qu'ainsi la société BATICLO a engagé sa responsabilité en qualité de professionnel du bâtiment puisqu'elle a contribué à livrer un ouvrage improprement réalisé ; que l'expert et le maître de l'ouvrage proposent d'imputer une part du coût des travaux de reprise à Monsieur A... pour la zone 1 en cour ; qu'il convient de faire droit à cette demande au regard des développements précédents concernant la zone 1, puisque le défaut d'entretien de l'immeuble mitoyen a bien contribué au développement de la mérule également dans cette zone 1 en cour ; que chacune des fautes ainsi définie a contribué à la réalisation du dommage ; que néanmoins, il doit être rappelé que le demandeur sollicite la condamnation -sur le fondement de l'article 1147 du code civilde la société ETI (pour 20% du total des travaux de reprise), de Monsieur Y... (pour 6%) et de Monsieur Z... (pour 3%) ainsi que -sur le fondement de l'article 1792- de BATICLO (pour 45%) et -sur le fondement de l'article 1386 du code civil- de Monsieur A... (26%), soit en reprenant les pourcentages de responsabilité tels qu'établis par l'expert ; qu'il sera statué conformément à cette demande ; que la SCI CLOS DES URSULINES apparaît dès lors bien-fondée à obtenir la réparation de son préjudice consistant en des travaux de reprise incluant l'intervention d'un maître d'oeuvre et d'un bureau de contrôle, et donc la condamnation ¿ de la société BATICLO à lui payer la somme de 76.560,95 ¿,
1- ALORS QUE les juges doivent préciser le fondement des condamnations prononcées ; qu'en l'espèce, lorsque les juges du fond ont retenu la responsabilité de la société BATICLO pour la zone 1, ils se sont référés tantôt à la garantie décennale de l'article 1792 du Code civil pour réalisation d'un ouvrage défectueux, tantôt à la responsabilité contractuelle pour faute ; qu'en laissant ainsi incertain le fondement de la condamnation, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1147 et 1792 du Code civil.
2- ALORS QUE seule la cause déterminante du dommage doit être retenue dans la chaîne des responsabilités ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même relevé que la faute d'entretien imputable à Monsieur A... avait seule provoqué « le réveil et la prolifération de la mérule dans l'immeuble voisin » en zone 1, la mérule n'étant présente dans l'immeuble de la SCI CLOS DES URSULINES qu'à l'état latent et ne pouvant pas être, sous cette forme, cause de désordre ; qu'il ressortait de ces constatations que seule la faute de Monsieur A... avait été la cause déterminante des dommages observés en zone 1, ce qui devait exclure la responsabilité des autres acteurs, de sorte qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1147 et 1792 du Code civil.
3- ALORS QUE la faute de la victime vient réduire son droit à indemnisation ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même relevé que la SCI CLOS DES URSULINES s'était rendue coupable d'un défaut d'entretien de son immeuble, source de la présence de mérule dans cet immeuble ; qu'en s'abstenant de prendre en considération cette faute pour réduire son droit à indemnisation s'agissant des désordres affectant la zone 1, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1147 et 1792 du Code civil.
4- ALORS QUE le juge ne peut pas statuer par voie de pure affirmation non étayée ; qu'en l'espèce, la société BATICLO soulignait la qualité de professionnel du bâtiment du gérant de la SCI CLOS DES URSULINES, en se référant au rapport d'expertise qui avait retenu que « Monsieur X... est bien un professionnel du bâtiment dans un domaine spécialisé qui cependant ne peut pas exclure ses connaissances acquises par l'expérience des chantiers dans le domaine du gros oeuvre et de la rénovation » ; qu'en se bornant à affirmer que le gérant de la SCI CLOS DES URSULINES aurait été un « profane en matière de construction » sans justifier de cette affirmation contestée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1792 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BATICLO à payer à la SCI CLOS DES URSULINES la somme de 22.077 ¿ en réparation de son préjudice d'exploitation pour la zone 1,
AUX MOTIFS QUE l'indemnisation du préjudice d'exploitation est fixée par la cour à la période allant du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2003 (en tenant compte de la durée de réalisation des travaux fixée à six mois à compter du 12 juin 2003 date de certification de l'achèvement des travaux de réhabilitation complète de l'immeuble appartenant à Monsieur A...), soit pour deux appartements durant quatre années, la somme globale de 49.060,00 euros à répartir comme suit : Monsieur A... à hauteur de 13 % (26% : 2) : 6377,80 euros, la société Baticlo à hauteur de 45 % : 22,077,00 euros, la société ETI à hauteur de 20% : 9.812,00 euros, Monsieur Y... 6 % : 2.943,60 euros ; que le jugement déféré est infirmé sur ces points,
ALORS QUE le premier moyen conteste le principe de la responsabilité de la société BATICLO pour la zone 1 ; que l'indemnisation du préjudice d'exploitation subi par la SCI CLOS DES URSULINES au titre de la zone 1 étant une conséquence, dans son principe et son quantum, de la responsabilité retenue contre la société BATICLO, la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen justifie la cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BATICLO à payer à la SCI CLOS DES URSULINES la somme de 13.914,15 ¿ en réparation de son préjudice matériel pour la zone 2,
AUX MOTIFS QUE s'agissant de la zone 2 l'expert précise que la mérule présente à l'état latent (pourritures et désintégrations de bois) n'est pas â l'origine des désordres mais à des malfaçons ; qu'en effet, dans l'appartement du rez-de-chaussée du bâtiment donnant sur rue mais en fond de cour, de forme trapézoïdale, l'expert a constaté que le plancher haut repose à cet emplacement sur un profilé métallique de type HEB 200 (réalisé par la société DSL) qui reçoit sur sa partie supérieure une poutre en bois affectée de pourriture du côté mur mitoyen ; que perpendiculairement à cette poutre en bois apparaissent des solives de bois qui ne sont pas ancrées dans la poutre et ne reposent pas sur le profilé métallique sur l'autre face, l'expert a constaté la mise en place d'un bois plus récent et reposant en partie sur le profilé métallique ; que l'expert précise que la poutre métallique mise en place n'a pas la section suffisante pour franchir la portée de 5 à 6 mètres apparentes, sans excès de flèche selon lui, il eut été nécessaire de mettre en oeuvre des profils de type IPN ou IPE, de hauteur plus importante et donc plus rigides ; que l'expert a constaté que les ouvrages de soutien des solives de planchers existant ont été conservés alors qu'ils étaient mal positionnés ou improprement conçus ; que la société Raticlo conteste avoir réalisé cet ouvrage, qu'elle soutient qu'il a été réalisé par la société DSL; qu'or, l'expert a constaté qu'à la suite de la manifestation évidente d'un désordre apparu en commencement de travaux (un mois après), la société Baticlo a procédé aux travaux de renforcement du plancher, au droit du premier logement, exécutés sous forme de « bricolage» sans procéder à des calculs de profilés de renforcement et en réalisant des assemblages de bois instables et dangereux ; que l'expert indique qu'il aurait été de bonne technique de procéder au démontage total du plancher et de le remplacer par un ouvrage adéquat en béton armé ; que la société Baticlo conteste toute intervention dans la zone 2 au mépris de ces affirmations devant l'expert et du procès-verbal de réception ; qu'elle invoque également l'immixtion fautive du maître de l'ouvrage et s'en rapporte aux conclusions de l'expert judiciaire en ce que monsieur Y... a bien réagi vis à vis du problème relatif au plancher de la zone 2 en avertissant le maître d'ouvrage le jour de la découverte des désordres, en avril 1995, mais que ce dernier n'a pas donné suite aux devis pour travaux supplémentaires et a refusé de payer les travaux exécutés et nécessaires quoique insuffisants ce qui serait à l'origine des réticences de la sarl Baticlo dans l'exécution postérieure des travaux de la zone 1 ; que dès lors, la société Baticlo est fondée à revendiquer qu'une part de responsabilité soit laisser à la charge de la SCI le Clos des Ursulines pour les désordres affectant la zone 2 ; qu'il convient de retenir sa responsabilité dans l'origine des dommages dans la proportion de 15% pour la zone 2 ; que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné la société Baticlo à payer à la SCI le Clos des Ursulines la somme de 76.560 euros au titre de la réparation des désordres de la zone 1 et infirmé en ce qu'elle a été condamné à lui payer la somme de 35.713,00 euros pour la zone 2 cette condamnation étant portée par la cour à la somme de 13.914,15 euros,
1- ALORS QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en s'abstenant de préciser le fondement juridique de la condamnation prononcée à l'encontre de la société BATICLO au titre de la zone 2, la Cour d'appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile.
2- ALORS, en tout état de cause, QUE parmi les désordres relevés, la Cour d'appel, s'appropriant les conclusions du rapport d'expertise, a relevé l'insuffisance de la « poutre métallique » et le fait que ce profilé métallique ait été « réalisé par la société DSL » ; qu'en jugeant pourtant ensuite que seule la société BATICLO devrait être déclarée responsable, à l'exclusion de la société DSL, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, au regard des articles 1147 et 1792 du Code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BATICLO à payer à la SCI CLOS DES URSULINES la somme de 1.847,13 ¿ en réparation de son préjudice d'exploitation pour la zone 2,
AUX MOTIFS QUE s'agissant de la zone 2, la nature des désordres implique de même la démolition des existants et la reconstruction des quatre appartements concernés ; que cependant ces travaux de reprise ne sont pas subordonnés à l'intervention d'un tiers ; que dès lors, il convient de retenir la durée d'immobilisation fixée à neuf mois par l'expert judiciaire soit sur une moyenne de 526,25 euros par mois pour trois appartements occupés, soit la somme globale de 14.20836 euros à répartir comme suit : la sarl Baticlo à hauteur de 13 % soit : 1.847,13 euros, ETI à hauteur de 20% soit : 2841,75 euros ; que le jugement déféré est réformé sur ces points,
ALORS QUE le troisième moyen conteste le principe de la responsabilité de la société BATICLO pour la zone 2 ; que l'indemnisation du préjudice d'exploitation subi par la SCI CLOS DES URSULINES au titre de la zone 2 étant une conséquence de la responsabilité retenue contre la société BATICLO, la cassation à intervenir sur le fondement du troisième moyen justifie la cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du Code de procédure civile.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BATICLO à relever Monsieur A... indemne à hauteur de 39% des condamnations mises à sa charge,
AUX MOTIFS QUE la sarl Baticlo a non seulement constaté la présence de la mérule au cours de l'exécution des travaux de la zone 1 mais en outre l'a masquée et s'est abstenue d'en informer le maître d'oeuvre ainsi que le maître d'ouvrage ce qui a eu pour conséquence de favoriser la prolifération de ce parasite alors qu'il était possible d'en arrêter les effets destructifs par un traitement approprié dont le coût, de ce fait, aurait été moindre ; qu'il convient d'accueillir la demande de Monsieur A... et de condamner la société Baticlo à le relever indemne à hauteur de 39% des condamnations prononcées contre lui ; que le jugement déféré est infirmé sur ce point,
1- ALORS QUE le premier moyen conteste le principe de la responsabilité de la société BATICLO pour la zone 1, ce qui exclut qu'elle puisse ensuite être recherchée en garantie par un co-responsable ; que par conséquent, la cassation à intervenir sur le fondement de cette critique justifie la cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du Code de procédure civile.
2- ALORS, en tout état de cause, QUE le recours d'un tiers contre un constructeur est subordonné à la démonstration d'une faute commise par ce constructeur à l'encontre de ce tiers, distincte des fautes éventuellement commises par le constructeur à l'encontre du maître de l'ouvrage ou des autres locateurs d'ouvrage ; qu'en se fondant, pour condamner la société BATICLO à garantir Monsieur A..., sur les fautes prétendument commises par la société BATICLO à l'égard du maître de l'ouvrage et du maître d'oeuvre, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société BATICLO de son action récursoire contre la société PETIT,
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Baticlo ne produit pas aux débats le contrat de sous-traitance la liant à l'entreprise Petit ; que cette dernière a indiqué à l'expert avoir constaté la flèche importante et avoir posé le plancher en aggloméré sur la structure ainsi découverte, calée sur un empilement de cales en bois pouvant atteindre cinq centimètres d'épaisseur ; que l'expert a constaté que le plancher est parfois simplement cloué sur la solive sans calage, donc avec un jour de plusieurs centimètres entre la sous face du plancher et la solive ; que toutefois, la pose de ce plancher est sans lien avec l'origine des désordres attribuée au développement de la mérule étant précisé à toutes fins, d'une part, que le traitement préventif ou curatif des planchers doit faire l'objet d'une prescription spéciale et d'autre part, qu'aucun élément ne permet d'avancer l'hypothèse de ce que le parasite était visible lorsque la société Petit est intervenue pour poser le plancher sur l'aggloméré fixé par la société Baticlo ; que le jugement est confirmé en ce qu'il a déclaré la société Petit hors de cause,
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE pour la zone 1 en cour la responsabilité des sociétés DSL et PETIT ne peut être recherchée en l'absence de faute dans la mise en oeuvre des techniques du bâtiment dans la réalisation des travaux de cette zone ; que l'expert ne retient aucune faute de ces sociétés qui ne sauraient être déclarées responsables des désordres survenus sur l'immeuble de la SCI LE CLOS DES URSULINES au regard de leur intervention tardive et limitée sur le chantier,
1- ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, il ressortait de la commande du 6 décembre 1995 et des comptes-rendus de chantier produits que l'exposante avait sous-traité la quasi-totalité des travaux du lot « menuiseries intérieures, escaliers, cloisons, plafonds, doublages, isolation » à la société PETIT, laquelle ne s'était en aucun cas bornée à poser du plancher ; qu'en jugeant pourtant que cette dernière n'aurait réalisé que le plancher, de sorte qu'aucun élément ne permettrait de dire qu'elle avait vu le parasite lorsqu'elle a posé le plancher sur l'aggloméré fixé par la société BATICLO, la Cour d'appel a dénaturé cette commande et ces comptes-rendus de chantier, violant ainsi l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause.
2- ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société BATICLO soutenait que les travaux avaient été sous-traités à la société PETIT à la fois pour la zone 1 et la zone 2, en produisant la commande du 6 décembre 1995 au soutien de ses dires ; qu'en se bornant à exclure la garantie de la société PETIT au titre de la zone 1, dont les désordres étaient attribués au développement de la mérule, sans motiver sa décision d'exclure la garantie de la société PETIT au titre de la zone 2, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
3- ALORS QU'en matière commerciale, la preuve est libre ; qu'en se fondant sur le fait que l'exposante ne produise pas le contrat de sous-traitance la liant à la société PETIT, motif impropre à exclure l'existence d'une sous-traitance qui était prouvée par la commande du 6 décembre 1995 et des comptes-rendus de chantier produits aux débats, la Cour d'appel a violé l'article L.110-3 du Code de commerce.
SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré la SMABTP hors de cause, 
AUX MOTIFS QUE la société SMABTP refuse sa garantie à son sociétaire qui a souscrit auprès d'elle une police couvrant la responsabilité décennale des artisans et réitère devant la cour les moyens et arguments développés devant les premiers juges ; qu'elle indique que s'agissant des désordres relatifs à la zone 1, l'expert a retenu la responsabilité de la société Baticlo pour défaut de réalisation d'ouvrages prévus au marché, pour dissimulation de désordres et pour absence de travaux de réfection des habillages du rez-dechaussée signalée en réserve ; qu'elle précise qu'elle couvre la garantie décennale de l'entreprise et que les travaux ont fait l'objet de réserves portant sur la présence d'humidité du mur mitoyen ouvrage sur lequel la société Baticlo n'est pas intervenue ; que la garantie décennale ne peut être mobilisée dès lors que les désordres n'ont pour origine ni un vice du sol, ni les travaux réalisés par la société Batielo, m une cause étrangère aux travaux réalisés par la société Baticlo ; qu'elle ajoute que la garantie ne peut prendre effet en raison de l'absence d'aléa puisque la mérule était visible en cours de chantier, que la dissimulation par la société Baticlo est constitutive d'un dol à l'égard de l'assureur sanctionné par la déchéance de garantie prévue par l'article 6.11 de la police d'assurance et que l'inobservation inexcusable des règles de l'art produit déchéance de la garantie en application de l'article 6.4 de la même police ; qu'il résulte du rapport de l'expert judiciaire, que l'origine des désordres affectant la zone 1 réside dans le développement de la mérule présente en cours de chantier et dont la manifestation, à savoir l'humidité du mur mitoyen, a été signalée et a fait l'objet de réserves à la réception ; que dès lors, ces désordres ne relèvent pas de la garantie décennale et ne peuvent mobiliser le contrat d'assurance souscrit par la société Baticlo auprès de la SMABTP ; que s'agissant de la zone 2, les désordres trouvent leur origine dans une mauvaise exécution de la poutre et d'une intervention en renforcement de bois relevant du « bricolage » et en ayant fait l'objet d'un diagnostic erroné de l'état du plancher bois par la société Baticlo ; qu'il résulte des pièces produites aux débats que la société Baticlo a souscrit une police d'assurance auprès de la SMABTP garantissant sa responsabilité pour les activités suivantes : - maçonnerie et béton armé, - travaux d'enduits à base de liants hydrauliques ou de parements plastiques, - travaux de carrelage et de revêtemeni en matériaux durs, plâtrerie, - plomberie sanitaire, - fumisterie du bâtiment, chemisage et tubage, - serrurerie, ferronnerie (sans charpente fer), - peinture du bâtiment ; que cette liste ne comprend pas l'activité de menuiserie bois laquelle a été mise en oeuvre par la société Baticlo en début de chantier du bâtiment de la zone 2 pour des reprises ainsi que par la pose d'une poutre en bois dont la réalisation est défectueuse et à l'origine des désordres ; que la garantie de la SMABTP ne peut être retenue pour la réparation des désordres affectant la zone 2 ; qu'il n'y a pas lieu de répondre aux autres moyens qui sont surabondants ; qu'il convient de réformer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SMABTP à garantir la société Baticlo des condamnations prononcées contre cette dernière au titre de la réparation des désordres de la zone 1 et de la zone 2 ; que cette société est mise hors de cause, que le jugement déféré est infirmé sur ce point,
ET QUE la société Baticlo sollicite la garantie de son assureur la SMABTP au titre de la police d'assurance responsabilité décennale des artisans en vigueur entre le 1er octobre 1991 et le 31 décembre 1995 ; qu'ainsi qu'il a été développé au paragraphe précédent, la garantie de cet assureur ne peut être acquise au titre de la garantie décennale ; qu'elle ne peut l'être d'avantage pour une activité non déclarée ou pour des désordres relevant de lots non exécutés par l'assuré ; que le jugement déféré est infirmé sur ce point,
1- ALORS QUE les vices apparents lors de la réception ne sont pas exclus de la garantie décennale lorsqu'ils sont indissociables de vices cachés ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel s'est fondée sur la seule présence d'humidité ayant fait l'objet de réserves lors de la réception pour exclure la garantie décennale au titre de la zone 1 et la couverture corrélative de l'assureur ; qu'en statuant ainsi quand la simple humidité ne permettait pas de caractériser la connaissance du vice dans toute son étendue, et notamment la prolifération de la mérule, au moment de la réception, la Cour d'appel a violé l'article 1792 du Code civil.
2- ALORS QUE la contradiction de motifs constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément constaté que l'humidité était la cause du réveil et de la prolifération de la mérule, elle-même cause des désordres ; qu'en jugeant par ailleurs que cette humidité serait une manifestation des désordres, c'est à dire une conséquence du développement de la mérule, la Cour d'appel s'est contredite et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile.
3- ALORS QUE le juge doit respecter la loi des parties ; qu'en l'espèce, la police d'assurance prévoyait la garantie de la SMABTP pour les activités de « maçonnerie et béton armé (limitée à des ouvrages n'excédant pas dix niveaux et qui, d'autre part, ne comportent pas de poutre ou planchers dont la portée serait supérieure à 9m entre appuis ou à 4m en porte-faux) » ; qu'une telle police couvrait donc l'activité de maçonnerie consistant à poser des poutres et intervenir sur des planchers, pourvu que soient respectés les dimensions indiquées ; qu'en jugeant pourtant qu'une telle activité constituait une activité de menuiserie bois non couverte par la police, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.