LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 8 octobre 2009), que la société d'Expansion de la nouvelle entreprise de construction (la société SENEC), condamnée par jugement d'un tribunal administratif à payer à EDF la somme de 83 861, 04 euros à titre de réparation d'un dommage causé lors de travaux de construction d'un ensemble immobilier, a réglé cette somme et l'a déclarée au passif de la liquidation de son assureur, la société Groupe d'assurances européennes (la société GAE) ; qu'elle a perçu du liquidateur de cette dernière un dividende de 33 942 euros correspondant à 40 % de la créance déclarée et admise ; que statuant sur l'action récursoire de la société SENEC contre deux autres intervenants à la construction, la société Sogev, la société Etudes et recherches géotechniques (la société ERG) et l'assureur de cette dernière, la Société mutuelle d'assurances du bâtiment et des travaux publics (la SMABTP), un jugement a fixé les parts de responsabilité de la société SENEC à concurrence de 40 %, celle de la société Sogev à 20 %, celle de la société ERG à 40 % et a accueilli dans les mêmes proportions, contre les sociétés ERG, la SMABTP et Sogev, la demande en remboursement formée par M. X... en sa qualité de liquidateur de la société GAE, de l'indemnité versée à son assurée ; 
Attendu que M. X..., ès qualités, fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en paiement contre la société Sogev, la société ERG et la SMABTP, alors, selon le moyen : 
1°/ que la société Sogev, la société ERG et son assureur, la SMABTP, ont, dans leurs conclusions, contesté le principe de leur responsabilité mais n'ont pas conclu au rejet de la demande reconventionnelle de M. X..., ès qualités, et elles n'ont a fortiori pas fait valoir que la société GAE aurait réglé la somme de 33 344 euros au titre de ses obligations contractuelles ; qu'en retenant d'office cette interprétation du paiement opéré par M. X... et en rejetant la demande formée par le liquidateur de la société GAE aux fins d'être en partie remboursé de la somme versée, en relation avec les responsabilités de chacun des intervenants, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 
2°/ qu'en statuant ainsi, sans provoquer les explications des parties sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a en outre méconnu le principe du contradictoire, violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
3°/ qu'à titre subsidiaire, dans ses conclusions, M. X..., ès qualités, a demandé que, pour le cas où la responsabilité de la société Sogev et de la société ERG serait retenue, elles soient condamnées à lui rembourser la somme de 33 544 euros, correspondant, dans le cadre des opérations de liquidation, au dividende de 40 % du montant total de l'indemnité d'un montant en principal de 83 861 euros versée par la société SENEC à EDF en exécution du jugement du tribunal administratif du 2 mai 2006 ; qu'en se déterminant par le fait que M. X... aurait réglé à la société SENEC la somme de 33 544 euros en exécution de ses obligations contractuelles et que celle-ci correspondrait à la part d'indemnité incombant définitivement à la société SENEC dont il n'aurait pas été fondé à demander le remboursement, la cour d'appel qui a aussi confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société ERG, la société SMABTP et la société Sogev à payer respectivement les sommes de 26 015 euros et de 13 005 euros et a ainsi opéré l'indemnisation de la société SENEC qui avait reçu au préalable de son assureur la somme de 33 544 euros ; que la cour d'appel, qui avait cependant constaté que celle-ci était responsable à hauteur de 40 % dans le dommage a, en rejetant néanmoins la demande de M. X..., aux fins de distraction des sommes devant être versées à la société SENEC, en sus de ce qu'il avait déjà versé, énoncé des motifs contradictoires avec son dispositif et a, en conséquence, violé l'article 455 du code civil ; 
4°/ que conformément aux articles L. 326-9 du code des assurances et L. 622-9 ancien du code du commerce applicable en l'espèce, le liquidateur d'une société d'assurance procède aux répartitions entre créanciers dont la créance est certaine, au marc le franc ; qu'en l'espèce, M. X..., ès qualités, a réglé à la société SENEC, conformément au pourcentage de désintéressement des créanciers de la société GAE, soit 40 %, une somme de 33 544 euros, soit 40 % de l'indemnité au paiement de laquelle la société SENEC avait été condamnée par le jugement du tribunal administratif du 2 mai 2006, au profit d'Electricité de France, le solde de l'indemnité d'un montant total de 83 861 euros restant à la charge de la société SENEC ; que les coresponsables du sinistre, à hauteur de 40 % pour la société ERG et de 20 % pour la société Sogev, la société SENEC l'étant à hauteur de 40 %, ayant été condamnés par l'arrêt attaqué à rembourser à la société SENEC partie de l'indemnité versée par elle, M. X... ès qualités, était fondé à demander la distraction à son profit de ces sommes, la société SENEC ne pouvant être remboursée par les coresponsables de l'indemnité due par elle et la société GAE ne devant verser en définitive à son assurée que 40 % de sa créance définitive, soit 40 % de la somme de 33 544 euros, le reste devant être acquitté par les coresponsables et la société SENEC devant assumer à la fois sa part de responsabilité et la part de l'indemnité non remboursée par la société GAE, en liquidation ; qu'en rejetant la demande de remboursement formée par le liquidateur non pas contre la société SENEC dans les droits de laquelle il était subrogé mais contre la société ERG, la société SMABTP et la société Sogev, coresponsables, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ; 
Mais attendu, en premier lieu, que M. X..., ès qualités, s'étant borné à indiquer dans ses conclusions qu'il agissait en remboursement de la somme de 33 544, 41 euros correspondant au dividende libéré au titre de l'indemnité réglée par la société SENEC en exécution du jugement rendu par le tribunal administratif, comme étant subrogé dans les droits de cette dernière, la cour d'appel n'a ni méconnu l'objet du litige ni relevé d'office un moyen en décidant que cette indemnité correspondait à la part de responsabilité incombant à la société SENEC, l'assurée ; 
Attendu, en deuxième lieu, qu'il ne résulte ni des conclusions ni de l'arrêt que M. X..., ès qualités, avait soutenu qu'il ne pouvait verser à la société SENEC plus de 40 % de la part définitive incombant à cette dernière ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ; 
Attendu, enfin, que le rejet du grief de la quatrième branche rend inopérant celui de la troisième branche ; 
D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... en sa qualité de liquidateur de la société GAE aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par Mme le conseiller doyen faisant fonction de président en son audience publique du huit mars deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. X..., ès qualités, 
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Maître X... ès qualités, de sa demande en paiement de la somme de 33 544  formée contre la Sté ERG, son assureur, la SMABTP, et la Sté SOGEV, 
AUX MOTIFS QUE Maître X..., appelant à titre incident, soutient que le GAE a réglé pour le compte de la Sté SENEC la somme de 33 544  correspondant à la part de responsabilité incombant à son assurée ; que l'assureur reconnaît ainsi avoir réglé en vertu de ses obligations contractuelles le montant de l'indemnité incombant définitivement à son assurée, la Sté SENEC ; qu'il n'est pas fondé à obtenir des autres responsables et de leurs assureurs le remboursement de cette somme qui doit rester à sa charge ; que c'est à tort que le premier juge a condamné la Sté ERG et son assureur, la SMABTP, et la Sté SOGEV au paiement de la somme de 13 417  à Maître X..., ès qualités, 
1) ALORS QUE la Sté SOGEV, la Sté ERG et son assureur, la SMABTP, ont, dans leurs conclusions, contesté le principe de leur responsabilité mais n'ont pas conclu au rejet de la demande reconventionnelle de Maître X..., ès qualités, et elles n'ont a fortiori pas fait valoir que la Sté GAE aurait réglé la somme de 33 344  au titre de ses obligations contractuelles ; qu'en retenant d'office cette interprétation du paiement opéré par Maître X... et en rejetant la demande formée par le liquidateur de la Sté GAE aux fins d'être en partie remboursé de la somme versée, en relation avec les responsabilités de chacun des intervenants, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 
2) ET ALORS QU'en statuant ainsi, sans provoquer les explications des parties sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a en outre méconnu le principe du contradictoire, violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
3) ALORS QUE à titre subsidiaire, dans ses conclusions, Maître X... ès qualités, a demandé que, pour le cas où la responsabilité de la Sté SOGEV et de la Sté ERG serait retenue, elles soient condamnées à lui rembourser la somme de 33 544 , correspondant, dans le cadre des opérations de liquidation, au dividende de 40 % du montant total de l'indemnité d'un montant en principal de 83 861  versée par la Sté SENEC à EDF en exécution du jugement du tribunal administratif du 2 mai 2006 ; qu'en se déterminant par le fait que Maître X... aurait réglé à la Sté SENEC la somme de 33 544  en exécution de ses obligations contractuelles et que celle-ci correspondrait à la part d'indemnité incombant définitivement à la Sté SENEC dont il n'aurait pas été fondé à demander le remboursement, la cour d'appel qui a aussi confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la Sté ERG, la SMABTP et la Sté SOGEV à payer respectivement les sommes de 26 015  et de 13 005  et a ainsi opéré l'indemnisation de la Sté SENEC qui avait reçu au préalable de son assureur la somme de 33 544  ; que la cour d'appel qui avait cependant constaté que celle-ci était responsable à hauteur de 40 % dans le dommage a, en rejetant néanmoins la demande de Maître X..., aux fins de distraction des sommes devant être versées à la Sté SENEC, en sus de ce qu'il avait déjà versé, énoncé des motifs contradictoires avec son dispositif et a, en conséquence, violé l'article 455 du code civil ; 
4) ALORS QUE conformément aux articles L. 326-9 du code des assurances et L. 622-9 ancien du code du commerce applicable en l'espèce, le liquidateur d'une société d'assurance procède aux répartitions entre créanciers dont la créance est certaine, au marc le franc ; qu'en l'espèce, Maître X..., ès qualités, a réglé à la SENEC, conformément au pourcentage de désintéressement des créanciers de la Sté GAE, soit 40 %, une somme de 33 544 , soit 40 % de l'indemnité au paiement de laquelle la Sté SENEC avait été condamnée par le jugement du tribunal administratif du 2 mai 2006, au profit d'Electricité de France, le solde de l'indemnité d'un montant total de 83 861  restant à la charge de la Sté SENEC ; que les coresponsables du sinistre, à hauteur de 40 % pour la Sté ERG et de 20 % pour la Sté SOGEV, la Sté SENEC l'étant à hauteur de 40 %, ayant été condamnés par l'arrêt attaqué à rembourser à la Sté SENEC partie de l'indemnité versée par elle, Maître X... ès qualités, était fondé à demander la distraction à son profit de ces sommes, la Sté SENEC ne pouvant être remboursée par les coresponsables de l'indemnité due par elle et le GAE ne devant verser en définitive à son assurée que 40 % de sa créance définitive, soit 40 % de la somme de 33 544 , le reste devant être acquitté par les coresponsables et la Sté SENEC devant assumer à la fois sa part de responsabilité et la part de l'indemnité non remboursée par la Sté GAE, en liquidation ; qu'en rejetant la demande de remboursement formée par le liquidateur non pas contre la Sté SENEC dans les droits de laquelle il était subrogé mais contre la Sté ERG, la Sté SMABTP et la Sté SOGEV, coresponsables, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées.