LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Banque Delubac et compagnie que sur le pourvoi incident relevé par la SCI Timoté ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 février 2010), que la société Banque Delubac et compagnie (la banque) a consenti à la SCI Timoté (la société), constituée en vue d'acquérir un bien immobilier destiné à accueillir l'activité professionnelle de Mme X..., un prêt destiné à en financer l'acquisition ; qu'à cette occasion, celle-ci a signé une demande d'adhésion à l'assurance de groupe invalidité-décès proposée par la banque, dont elle a, par la suite, demandé l'exécution ; que la banque a cessé de prélever les échéances sur le compte de la société, mais débité des intérêts de retard correspondant à ces échéances ; qu'après plusieurs courriers de rappel, la banque a informé Mme X... de l'absence d'acceptation de sa demande d'adhésion par la compagnie d'assurance, faute de réponse de sa part aux examens médicaux complémentaires sollicités ; que la banque s'est prévalue de la déchéance du terme du prêt et assigné la société en paiement ; qu'à titre reconventionnel, cette dernière a sollicité le paiement de dommages-intérêts pour manquement de la banque à ses obligations ; 
Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche, et le moyen unique du pourvoi incident, réunis : 
Attendu que la banque et la société font grief à l'arrêt d'avoir condamné la banque à payer à Mme X..., à titre de dommages-intérêts la somme de 150 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt, alors, selon le moyen : 
1°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en condamnant la banque à payer à Mme X... la somme de 150 000 euros à titre de dommages-intérêts, la société ayant pourtant sollicité la condamnation de la banque à lui payer cette somme au titre du préjudice qu'elle prétendait avoir subi, et ne sollicitant aucune condamnation au profit de Mme X..., tiers à la procédure, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 
2°/ que nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que c'est la société a demandé la condamnation de la banque à lui payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice qu'elle avait subi du fait des manquements de la banque à ses obligations de souscripteur ; que dans ses motifs, l'arrêt, accueillant cette demande, a dit qu'il y avait lieu de fixer le préjudice financier subi par la société, à la somme de 150 000 euros ; qu'en prononçant néanmoins, dans le dispositif de sa décision, cette condamnation au profit de Mme X..., tiers à la procédure, la cour d'appel a violé l'article 14 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'abstraction faite de l'erreur matérielle que signale ce moyen, que les autres énonciations de l'arrêt permettent de rectifier, l'arrêt énonce que le préjudice financier subi par la société doit être fixé à 150 000 euros ; que le moyen est inopérant ; 
Sur le moyen du pourvoi principal, pris en ses première, troisième, quatrième et cinquième branches : 
Attendu que la banque fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 
1°/ que s'il appartient au banquier souscripteur d'une assurance de groupe de prouver qu'il a remis la notice à l'adhérent, la preuve de cette remise est rapportée lorsque l'adhérent a expressément reconnu, par écrit, l'avoir reçu ; qu'en imposant à la banque la charge de démontrer que l'exemplaire de la note d'information contenait les renseignements utiles pour la contractante, cependant que Mme X... avait affirmé avoir reçu un exemplaire de cette note, ce dont il s'inférait que c'était à cette dernière de prouver n'avoir pas reçu une note comportant des informations utiles, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; 
2°/ qu'un manquement à une obligation d'information et de conseil ne peut conduire qu'à une réparation sur le terrain de la perte de chance et que l'indemnisation de cette perte de chance suppose que soient démontrés la réalité et le sérieux de la chance perdue ; qu'en retenant que le préjudice devait être évalué en termes de perte de chance de choisir la police prenant en charge l'invalidité absolue et définitive, qui aurait déterminé la prise en charge complète des remboursements, sans vérifier, ainsi qu'il lui était pourtant demandé, si la chance de voir les mensualités du prêt prises en charge était réelle et sérieuse, c'est-à-dire si la souscription de cette police d'assurance était de nature à permettre à l'assuré, si le risque s'était réalisé, de mettre en jeu de la garantie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 
3°/ que le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; qu'en fixant le préjudice de la société sur la base de l'existence de perturbations extrêmement graves liées au fonctionnement de la société, faits qui n'étaient pas invoqués par celle-ci dans ses dernières conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 7 du code de procédure civile ; 
4°/ qu'un manquement à une obligation d'information et de conseil ne peut conduire qu'à une réparation sur le terrain de la perte de chance, laquelle ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en condamnant la banque, à titre de réparation sur le terrain de la perte de chance, à payer la somme de 150 000 euros, représentant plus de l'intégralité des mensualités du prêt dont la société était redevable et qui auraient été susceptibles d'être prises en charge par l'assurance, cependant que seule une quote-part de ces mensualités pouvait donner lieu à réparation, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 
Mais attendu, d'une part, que c'est à celui qui est tenu d'une obligation d'information ou de conseil de rapporter la preuve de son exécution ; 
Attendu, d'autre part, qu'après avoir relevé qu'il ne peut être affirmé que si, la société avait été correctement informée, elle eût opté comme par une totale nécessité pour le type d'assurance garantissant les conséquences de la maladie dont Mme X... a été victime et qu'il s'ensuit que le préjudice ne peut être évalué qu'en termes de perte de chance de choisir la police prenant en charge l'invalidité absolue et définitive de deuxième catégorie de la sécurité sociale, qui aurait déterminé la prise en charge complète des remboursements par l'assureur, l'arrêt retient que la perte de chance doit être évaluée, notamment, eu égard à la très forte probabilité de l'option de la société pour la garantie la plus étendue eu égard à son faible coût en raison de l'âge de Mme X... et son excellent état de santé à la date du contrat de prêt et au montant des sommes qui aurait été prises en charge si l'assurance adéquate, correctement conseillée et normalement transmise, avait été souscrite ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; 
Attendu, par ailleurs, que la société ayant, dans ses conclusions, soutenu que son préjudice résultant de l'ensemble des défaillances de la banque correspondait aux sommes que la compagnie d'assurances aurait pris à sa charge si Mme X... avait été assurée, c'est-à-dire l'intégralité des sommes réclamées par la banque, c'est sans introduire de nouveaux éléments dans le débat que la cour d'appel, appréciant l'étendue de la perte de chance subie par la société, a retenu, dans l'exercice de son pouvoir souverain, qu'il résultait de l'absence de prise en charge par la compagnie d'assurance une perturbation extrêmement grave causée au fonctionnement de la société dont la structure économique avait été déstabilisée ; 
Attendu, enfin, que l'arrêt relève que la société est débitrice, au titre du prêt, de la somme de 175 213, 20 euros, correspondant aux échéances impayées et au capital restant dû ; que la cour d'appel, qui a fixé à 150 000 euros la perte de chance de choisir une police d'assurance qui aurait déterminé la prise en charge complète des remboursements par l'assureur, ne l'a pas évaluée à un montant supérieur à celui de l'intégralité des mensualités du prêt qui auraient été susceptibles d'être prises en charge par ce dernier ; 
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa dernière branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois principal et incident ; 
Condamne la Banque Delubac et compagnie aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la SCI Timoté la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Banque Delubac et compagnie, demanderesse au pourvoi principal 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Banque Delubac et Compagnie à payer à Madame Marie-Françoise X..., à titre de dommages et intérêts, la somme de 150. 000 euros avec les intérêts au taux légal sur cette somme à compter du prononcé de l'arrêt ; 
AUX MOTIFS QUE toute banque doit à ses clients une obligation de conseil, d'information et de diligence ; que cette obligation était due sans restriction aucune à la société civile immobilière Timomte, qui n'était en aucune manière une professionnelle des activités financières ; que lorsqu'il existe un contrat d'assurance-groupe, ce qui est constant en l'espèce, et au demeurant mentionné au document n° 9 communiqué par la société Banque Delubac, la banque, en sa qualité d'intermédiaire professionnel entre son client et l'assureur, a le devoir d'informer complètement et diligemment le premier sur les différents types de polices proposés et les garanties correspondantes ; qu'elle doit également transmettre à l'emprunteur les documents qu'elle a reçus comme intermédiaire de l'assureur ; qu'elle a l'obligation de vérifier la bonne réception par l'emprunteur de ces documents, de leur retour à la compagnie d'assurance, s'il apparaît qu'il n'ont pas été retournés, de s'enquérir de la raison de ce fait, enfin, d'informer son client d'un refus ou d'un classement de la demande par l'assureur ; qu'en cours d'exécution du contrat, la banque intermédiaire a l'obligation de donner tous renseignements nécessaires et en temps utile à l'emprunteur qui demande la mise en oeuvre de l'assurance ; que conformément à l'article 1315 du code civil celui qui est débiteur d'une obligation doit démontrer qu'il l'a exécutée ; qu'en premier lieu la Banque Delubac et Cie ne justifie pas avoir conseillé la société civile immobilière sur le choix des deux types d'assurances-groupe qui étaient proposés, sur les risques couverts dans l'une et l'autre de ces hypothèses et sur l'intérêt d'opter pour l'une ou l'autre eu égard au montant de l'emprunt, à la nature de l'investissement programmé et aux risques spécifiques aux professionnelles libéraux ; que l'établissement de crédit invoque avoir remis à Madame X... une « note d'information » mais s'abstient d'en produire un exemplaire, de sorte qu'il est impossible de retenir que ce document comportait quelque renseignement utile que ce soit pour la contractante ; qu'il se déduit de ces constatations que la société Banque Delubac et Cie a commis une première faute engageant sa responsabilité civile ; 
1°) ALORS QUE s'il appartient au banquier souscripteur d'une assurance de groupe de prouver qu'il a remis la notice à l'adhérent, la preuve de cette remise est rapportée lorsque l'adhérent a expressément reconnu, par écrit, l'avoir reçu ; qu'en imposant à la Banque Delubac la charge de démontrer que l'exemplaire de la note d'information contenait les renseignements utiles pour la contractante, cependant que Madame X... avait affirmé avoir reçu un exemplaire de cette note, ce dont il s'inférait que c'était à cette dernière de prouver n'avoir pas reçu une note comportant des informations utiles, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; 
ET AUX MOTIFS QU'il ne peut être affirmé que, si la société civile immobilière Timote avait été correctement informée, elle eût opté comme par une totale nécessité pour le type d'assurance garantissant les conséquences de la maladie dont Mme X... a été victime ; qu'il s'ensuit que le préjudice ne peut être évalué qu'en termes de perte de la chance de choisir la police prenant en charge l'invalidité absolue et définitive de deuxième catégorie de la Sécurité sociale, qui aurait déterminé la prise en charge complète des remboursements par l'assureur ; qu'eu égard a) à la gravité et à la multiplicité des fautes commises par la banque Delubac et Cie, b) à la très forte probabilité de l'option de la société civile immobilière pour la garantie la plus étendue eu égard à son faible coût en raison de l'âge de Mme X... et son excellent état de santé à la date du contrat de prêt, c) au montant des sommes qui auraient été prises en charge si l'assurance adéquate, correctement conseillée et normalement transmise, avait été souscrite et d) à la perturbation extrêmement grave causée au fonctionnement de la société, dont la structure économique a été totalement déstabilisée par les manquements de la banque (d'autant plus que la banque lui a fait accroire pendant plusieurs années qu'elle était couverte et que, par ailleurs, le taux effectif global incluant les primes d'assurances aux termes de l'acte notarié de prêt, il était impossible, même pour une personne attentive, de se rendre compte que les primes d'assurance n'étaient pas prélevées), la Cour dispose des éléments nécessaires et suffisants pour fixer le préjudice financier subi par la société civile immobilière Timote à la somme de cent cinquante mille euros (150. 000 ) étant précisé que la somme de quinze mille euros (15. 000 ) demandée à titre de dommages-intérêts distincts n'est pas argumentée, a fortiori étayée par des justificatifs ; 
2°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en condamnant la Banque Delubac à payer à Madame X... la somme de 150. 000 euros à titre de dommages et intérêts, la SCI Timote ayant pourtant sollicité la condamnation de la Banque à lui payer cette somme au titre du préjudice qu'elle prétendait avoir subi, et ne sollicitant aucune condamnation au profit de Madame X..., tiers à la procédure, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 
3°) ALORS QU'un manquement à une obligation d'information et de conseil ne peut conduire qu'à une réparation sur le terrain de la perte de chance et que l'indemnisation de cette perte de chance suppose que soient démontrés la réalité et le sérieux de la chance perdue ; qu'en retenant que le préjudice devait être évalué en termes de perte de chance de choisir la police prenant en charge l'invalidité absolue et définitive, qui aurait déterminé la prise en charge complète des remboursements, sans vérifier, ainsi qu'il lui était pourtant demandé, si la chance de voir les mensualités du prêt prises en charge était réelle et sérieuse, c'est-à-dire si la souscription de cette police d'assurance était de nature à permettre à l'assuré, si le risque s'était réalisé, de mettre en jeu de la garantie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 
4°) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; qu'en fixant le préjudice de la SCI Timote sur la base de l'existence de perturbations extrêmement graves liées au fonctionnement de la société, faits qui n'étaient pas invoqués par celle-ci dans ses dernières conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 7 du code de procédure civile ; 
5°) ALORS QU'un manquement à une obligation d'information et de conseil ne peut conduire qu'à une réparation sur le terrain de la perte de chance, laquelle ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en condamnant la Banque Delubac, à titre de réparation sur le terrain de la perte de chance, à payer la somme de 150. 000 euros, représentant plus de l'intégralité des mensualités du prêt dont la SCI Timote était redevable et qui auraient été susceptibles d'être prises en charge par l'assurance, cependant que seule une quote-part de ces mensualités pouvait donner lieu à réparation, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil. Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la SCI Timoté, demanderesse au pourvoi incident 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR condamné la banque DELUBAC et compagnie à payer à Madame Marie-Françoise X..., à titre de dommages-intérêts, la somme de 150. 000  augmentée des intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt ; 
AUX MOTIFS QUE « toute banque doit à ses clients une obligation de conseil, d'information et de diligence ; que cette obligation était due sans restriction aucune à la société civile immobilière Timote, qui n'était en aucune manière une professionnelle des activités financières ; que lorsqu'il existe un contrat d'assurance-groupe, ce qui est constant en l'espèce, et au demeurant mentionné au document n° 9 communiqué par la société Banque Delubac, la banque, en sa qualité d'intermédiaire professionnel entre son client et l'assureur, a le devoir d'informer complètement et diligemment le premier sur les différents types de polices proposés et les garanties correspondantes ; qu'elle doit également transmettre à l'emprunteur les documents qu'elle a reçus comme intermédiaire de l'assureur ; qu'elle a l'obligation de vérifier la bonne réception par l'emprunteur de ces documents, de leur retour à la compagnie d'assurance, s'il apparaît qu'il n'ont pas été retournés, de s'enquérir de la raison de ce fait, enfin, d'informer son client d'un refus ou d'un classement de la demande par l'assureur ; qu'en cours d'exécution du contrat, la banque intermédiaire a l'obligation de donner tous renseignements nécessaires et en temps utile à l'emprunteur qui demande la mise en oeuvre de l'assurance ; que conformément à l'article 1315 du Code civil celui qui est débiteur d'une obligation doit démontrer qu'il l'a exécutée ; qu'en premier lieu la Banque Delubac et Cie ne justifie pas avoir conseillé la société civile immobilière sur le choix des deux types d'assurances-groupe qui étaient proposés, sur les risques couverts dans l'une et l'autre de ces hypothèses et sur l'intérêt d'opter pour l'une ou l'autre eu égard au montant de l'emprunt, à la nature de l'investissement programmé et aux risques spécifiques aux professionnelles libéraux ; que l'établissement de crédit invoque avoir remis à Madame X... une « note d'information » mais s'abstient d'en produire un exemplaire, de sorte qu'il est impossible de retenir que ce document comportait quelque renseignement utile que ce soit pour la contractante ; qu'il ne peut être affirmé que, si la société civile immobilière Timote avait été correctement informée, elle eût opté comme par une totale nécessité pour le type d'assurance garantissant les conséquences de la maladie dont Madame X... a été victime ; qu'il s'ensuit que le préjudice ne peut être évalué qu'en termes de perte de la chance de choisir la police prenant en charge l'invalidité absolue et définitive de deuxième catégorie de la Sécurité sociale, qui aurait déterminé la prise en charge complète des remboursements par l'assureur ; qu'eu égard a) à la gravité et à la multiplicité des fautes commises par la banque Delubac et Cie, b) à la très forte probabilité de l'option de la société civile immobilière pour la garantie la plus étendue eu égard à son faible coût en raison de l'âge de Mme X... et son excellent état de santé à la date du contrat de prêt, c) au montant des sommes qui auraient été prises en charge si l'assurance adéquate, correctement conseillée et normalement transmise, avait été souscrite et d) à la perturbation extrêmement grave causée au fonctionnement de la société, dont la structure économique a été totalement déstabilisée par les manquements de la banque (d'autant plus que la banque lui a fait accroire pendant plusieurs années qu'elle était couverte et que, par ailleurs, le taux effectif global incluant les primes d'assurances aux termes de l'acte notarié de prêt, il était impossible, même pour une personne attentive, de se rendre compte que les primes d'assurance n'étaient pas prélevées), la Cour dispose des éléments nécessaires et suffisants pour fixer le préjudice financier subi par la société civile immobilière Timote à la somme de cent cinquante mille euros (150. 000 ) » ; 
ALORS QUE nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que c'est la SCI TIMOTE a demandé la condamnation de la banque DELUBAC a lui payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice qu'elle avait subi du fait des manquements de la banque à ses obligations de souscripteur ; que dans ses motifs, l'arrêt, accueillant, cette demande a dit qu'il y avait lieu de fixer le préjudice financier subi par la SCI TIMOTE à la somme de 150. 000  ; qu'en prononçant, néanmoins, dans le dispositif de sa décision cette condamnation au profit de Madame X..., tiers à la procédure, la Cour d'appel a violé l'article 14 du Code de procédure civile ».