LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société REF concept ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la société Nike European operations Netherlands BV a revendiqué, en vertu d'une clause de réserve de propriété, des marchandises qu'elle lui avait vendues sans être payée ;
Attendu que, pour rejeter cette demande, l'arrêt se borne, au titre de sa motivation, à reproduire sur tous les points en litige les conclusions d'appel du liquidateur judiciaire ;
Attendu qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;
Condamne Mme X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour la société Nike European operations Netherlands 
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société NIKE EUROPEAN OPERATIONS NETHERLANDS de toutes ses demandes ;
Aux motifs que, « il appartient au créancier revendiquant de prouver l'opposabilité et la validité de la clause de réserve de propriété ; que l'article L. 624-16, alinéa 2, du Code de commerce, applicable à la cause, édicte : « peuvent également être revendiqués, s'ils se retrouvent en nature au moment de l'ouverture de la procédure, les biens vendus avec une clause de réserve de propriété. Cette clause doit avoir été convenue entre les parties dans un écrit au plus tard au moment de la livraison. Elle peut l'être dans un écrit régissant un ensemble d'opérations commerciales convenues entre les parties » ; qu'il en résulte que : la clause de réserve de propriété doit avoir été convenue par écrit, que cet écrit doit avoir été échangé au plus tard au moment de la livraison des biens vendus avec réserve de propriété et que cette clause peut être incluse dans un écrit régissant un ensemble d'opérations commerciales ; que la société NEON prétend que la clause a bien été convenue dans un écrit établi au plus tard au moment de la livraison et que l'acquéreur l'a bel et bien acceptée ; qu'elle excipe de ce que les conditions générales de vente (CGV) dans lesquelles figure la clause de réserve de propriété ont été portées à la connaissance de la société REF CONCEPT tout au long de leurs relations commerciales et que, de ce seul fait, la clause en cause remplirait les exigences légales ; que cette analyse est inopérante ; que, concernant les clauses de réserve de propriété, et a fortiori lorsqu'elles sont contenues dans des conditions générales de vente, il est nécessaire de distinguer le fait de porter ces CGV à la connaissance du cocontractant et le fait pour celui-ci d'accepter ces conditions ; qu'en l'espèce, la société NEON se contente de démontrer que les clauses générales de vente ont bien été portées à la connaissance de son cocontractant, en produisant de nombreuses pièces (plus de trois ans de bons de commandes) et des mails qui comportent la même mention « les conditions générales de vente de Nike sont applicables à toutes les commandes », sans que ces CGV soient jointes et sans que l'attention soit attirée sur la clause de réserve de propriété ; qu'ainsi, les mails produits (n° 8 du revendiquant) ne contiennent pas l'acceptation de la clause de réserve de propriété ; que l'on peut s'interroger sur l'acceptation par la société REF CONCEPT des CGV de NEON, les exigences posées en matières de clause de réserve de propriété étant très strictes ; que, de même, les très nombreuses confirmations des commandes passées à NIKE par PROLIGA ne sauraient valoir acceptation de la clause litigieuse alors qu'aucune signature émanant d'un représentant de REF CONCEPT ne figure sur ces documents et que l'attention n'est pas attirée sur la clause de réserve de propriété figurant à l'article 4.4 des CGV ; qu'en fait, l'unique pièce produite par la société NEON et comportant la signature d'un représentant de la société REF CONCEPT est la pièce n° 5 « Politique de distribution sélective de NEON et accusé de réception » ; que toutefois cette signature figure sur un simple accusé de réception de 2007 qui ne saurait avoir la portée d'une acceptation des conditions générales de vente qui sont seulement mentionnées (et non annexées) à l'article 6 de l'annexe 1 en ces termes : « Lorsqu'il effectue une commande auprès de NEON, le détaillants acquerra les produits Nike conformément aux termes du programmes « Futures » et des conditions générales de vente de NEON en vigueur » ; qu'enfin, contrairement à ce que prétend la société NEON, l'acceptation tacite des CGV et de la réserve de propriété par REF CONCEPT ne saurait résulter de « l'exécution du contrat en connaissance de cause », la jurisprudence ne retenant pas l'existence d'un courant d'affaires comme pouvant se substituer à l'acceptation expresse et non équivoque de la clause de réserve de propriété ; qu'en effet, seule la preuve de l'existence d'une convention cadre conclue entre les parties et prévoyant expressément la réserve de propriété pourrait dispenser le revendiquant d'établir que la clause a bien été convenue par écrit avant chaque opération litigieuse ; qu'il n'est pas allégué par l'opposant qu'existerait une telle convention ; qu'en conséquence, la société NEON ne prouve pas que la clause invoquée aurait été convenue dans un écrit préalable aux livraisons en cause, pas plus qu'elle n'établit qu'existerait une convention cadre qui, conforme aux exigences légales, aurait régi l'ensemble des relations commerciales avec la société REF CONCEPT ; qu'il convient donc de rejeter la demande en revendication formée par la société NEON, l'opposabilité et la validité de la clause de réserve de propriété alléguées par cette dernière n'étant pas démontrées ; qu'il ressort par ailleurs de l'article L. 624-16, alinéa 2, du Code de commerce que « peuvent également être revendiqués, s'ils se trouvent en nature au moment de l'ouverture de la procédure, les biens vendus avec une clause de réserve de propriété » ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour pouvoir être revendiqués, les biens doivent être identifiables et individualisés chez l'acheteur ; que, de plus, l'existence et la consistance des biens s'apprécient à la date du jugement d'ouverture, la preuve incombant au créancier revendiquant ; qu'il n'est pas possible au vu des pièces produites aux débats d'identifier de façon précise les marchandises revendiquées par la société NEON et leur valeur ; que l'inventaire des marchandises qui a été établi de manière contradictoire ne distingue pas en effet les marchandises qui ont été payées et celles qui ne l'ont pas été ; que la société NEON ne fournit pas de justificatif sur ce point ; que les conclusions signifiées par la société NIKE EUROPEAN le 28 août 2009 démontrent que cette société continue à revendiquer les marchandises figurant sur la liste en pièce 10 alors que cette liste mentionne les marchandises présentes dans l'entreprise mais sans effectuer une quelconque ventilation entre celles qui avaient été réglées et les autres ; que, pour preuve, la société NIKE indique que ces marchandises présentent une valeur de 33.225, 00 , si bien que dans la liste invoquée, il existe des marchandises déjà payées ; que la société NIKE se trouve ainsi défaillante dans l'administration de la preuve qui lui revient de ce que les biens vendus avec clause de réserve de propriété sont individualisés et identifiables ; que par conséquent la société NEON n'est pas fondée à exercer une action en revendication et qu'il convient de la débouter de toutes ses demandes, fins et prétentions, en réformant la décision déférée » ;
Alors que, pour statuer comme il fait, l'arrêt se borne au titre de sa motivation à reproduire sur tous les points en litige les conclusions d'appel de Maître X..., ès-qualité de mandataire liquidateur de la société REF CONCEPT ; qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction, la Cour d'appel a violé les articles 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société NIKE EUROPEAN OPERATIONS NETHERLANDS de toutes ses demandes ;
Aux motifs que, « il appartient au créancier revendiquant de prouver l'opposabilité et la validité de la clause de réserve de propriété ; que l'article L. 624-16, alinéa 2, du Code de commerce, applicable à la cause, édicte : « peuvent également être revendiqués, s'ils se retrouvent en nature au moment de l'ouverture de la procédure, les biens vendus avec une clause de réserve de propriété. Cette clause doit avoir été convenue entre les parties dans un écrit au plus tard au moment de la livraison. Elle peut l'être dans un écrit régissant un ensemble d'opérations commerciales convenues entre les parties » ; qu'il en résulte que : la clause de réserve de propriété doit avoir été convenue par écrit, que cet écrit doit avoir été échangé au plus tard au moment de la livraison des biens vendus avec réserve de propriété et que cette clause peut être incluse dans un écrit régissant un ensemble d'opérations commerciales ; que la société NEON prétend que la clause a bien été convenue dans un écrit établi au plus tard au moment de la livraison et que l'acquéreur l'a bel et bien acceptée ; qu'elle excipe de ce que les conditions générales de vente (CGV) dans lesquelles figure la clause de réserve de propriété ont été portées à la connaissance de la société REF CONCEPT tout au long de leurs relations commerciales et que, de ce seul fait, la clause en cause remplirait les exigences légales ; que cette analyse est inopérante ; que, concernant les clauses de réserve de propriété, et a fortiori lorsqu'elles sont contenues dans des conditions générales de vente, il est nécessaire de distinguer le fait de porter ces CGV à la connaissance du cocontractant et le fait pour celui-ci d'accepter ces conditions ; qu'en l'espèce, la société NEON se contente de démontrer que les clauses générales de vente ont bien été portées à la connaissance de son cocontractant, en produisant de nombreuses pièces (plus de trois ans de bons de commandes) et des mails qui comportent la même mention « les conditions générales de vente de Nike sont applicables à toutes les commandes », sans que ces CGV soient jointes et sans que l'attention soit attirée sur la clause de réserve de propriété ; qu'ainsi, les mails produits (n° 8 du revendiquant) ne contiennent pas l'acceptation de la clause de réserve de propriété ; que l'on peut s'interroger sur l'acceptation par la société REF CONCEPT des CGV de NEON, les exigences posées en matières de clause de réserve de propriété étant très strictes ; que, de même, les très nombreuses confirmations des commandes passées à NIKE par PROLIGA ne sauraient valoir acceptation de la clause litigieuse alors qu'aucune signature émanant d'un représentant de REF CONCEPT ne figure sur ces documents et que l'attention n'est pas attirée sur la clause de réserve de propriété figurant à l'article 4.4 des CGV ; qu'en fait, l'unique pièce produite par la société NEON et comportant la signature d'un représentant de la société REF CONCEPT est la pièce n° 5 « Politique de distribution sélective de NEON et accusé de réception » ; que toutefois cette signature figure sur un simple accusé de réception de 2007 qui ne saurait avoir la portée d'une acceptation des conditions générales de vente qui sont seulement mentionnées (et non annexées) à l'article 6 de l'annexe 1 en ces termes : « Lorsqu'il effectue une commande auprès de NEON, le détaillants acquerra les produits Nike conformément aux termes du programmes « Futures » et des conditions générales de vente de NEON en vigueur » ; qu'enfin, contrairement à ce que prétend la société NEON, l'acceptation tacite des CGV et de la réserve de propriété par REF CONCEPT ne saurait résulter de « l'exécution du contrat en connaissance de cause », la jurisprudence ne retenant pas l'existence d'un courant d'affaires comme pouvant se substituer à l'acceptation expresse et non équivoque de la clause de réserve de propriété ; qu'en effet, seule la preuve de l'existence d'une convention cadre conclue entre les parties et prévoyant expressément la réserve de propriété pourrait dispenser le revendiquant d'établir que la clause a bien été convenue par écrit avant chaque opération litigieuse ; qu'il n'est pas allégué par l'opposant qu'existerait une telle convention ; qu'en conséquence, la société NEON ne prouve pas que la clause invoquée aurait été convenue dans un écrit préalable aux livraisons en cause, pas plus qu'elle n'établit qu'existerait une convention cadre qui, conforme aux exigences légales, aurait régi l'ensemble des relations commerciales avec la société REF CONCEPT ; qu'il convient donc de rejeter la demande en revendication formée par la société NEON, l'opposabilité et la validité de la clause de réserve de propriété alléguées par cette dernière n'étant pas démontrées ; qu'il ressort par ailleurs de l'article L. 624-16, alinéa 2, du Code de commerce que « peuvent également être revendiqués, s'ils se trouvent en nature au moment de l'ouverture de la procédure, les biens vendus avec une clause de réserve de propriété » ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour pouvoir être revendiqués, les biens doivent être identifiables et individualisés chez l'acheteur ; que, de plus, l'existence et la consistance des biens s'apprécient à la date du jugement d'ouverture, la preuve incombant au créancier revendiquant ; qu'il n'est pas possible au vu des pièces produites aux débats d'identifier de façon précise les marchandises revendiquées par la société NEON et leur valeur ; que l'inventaire des marchandises qui a été établi de manière contradictoire ne distingue pas en effet les marchandises qui ont été payées et celles qui ne l'ont pas été ; que la société NEON ne fournit pas de justificatif sur ce point ; que les conclusions signifiées par la société NIKE EUROPEAN le 28 août 2009 démontrent que cette société continue à revendiquer les marchandises figurant sur la liste en pièce 10 alors que cette liste mentionne les marchandises présentes dans l'entreprise mais sans effectuer une quelconque ventilation entre celles qui avaient été réglées et les autres ; que, pour preuve, la société NIKE indique que ces marchandises présentent une valeur de 33.225, 00 , si bien que dans la liste invoquée, il existe des marchandises déjà payées ; que la société NIKE se trouve ainsi défaillante dans l'administration de la preuve qui lui revient de ce que les biens vendus avec clause de réserve de propriété sont individualisés et identifiables ; que par conséquent la société NEON n'est pas fondée à exercer une action en revendication et qu'il convient de la débouter de toutes ses demandes, fins et prétentions, en réformant la décision déférée » ;
Alors que, dans ses conclusions récapitulatives d'appel, la société NIKE EUROPEAN OPERATIONS NETHERLANDS se prévalait du moyen de droit tiré de l'application de la loi étrangère, faisant valoir que les conditions d'opposabilité de la clause de réserve de propriété devaient en l'occurrence être déterminées au regard du droit néerlandais ; qu'en se bornant à reproduire sur les points en litige les conclusions d'appel de Maître X..., ès-qualité de mandataire liquidateur de la société REF CONCEPT, dans lesquelles les conditions d'opposabilité de la clause de réserve de propriété n'étaient envisagées qu'au regard du droit français, sans se prononcer sur le moyen de droit dont elle était saisie par la partie adverse, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société NIKE EUROPEAN OPERATIONS NETHERLANDS de toutes ses demandes ;
Aux motifs que, « il appartient au créancier revendiquant de prouver l'opposabilité et la validité de la clause de réserve de propriété ; que l'article L. 624-16, alinéa 2, du Code de commerce, applicable à la cause, édicte : « peuvent également être revendiqués, s'ils se retrouvent en nature au moment de l'ouverture de la procédure, les biens vendus avec une clause de réserve de propriété. Cette clause doit avoir été convenue entre les parties dans un écrit au plus tard au moment de la livraison. Elle peut l'être dans un écrit régissant un ensemble d'opérations commerciales convenues entre les parties » ; qu'il en résulte que : la clause de réserve de propriété doit avoir été convenue par écrit, que cet écrit doit avoir été échangé au plus tard au moment de la livraison des biens vendus avec réserve de propriété et que cette clause peut être incluse dans un écrit régissant un ensemble d'opérations commerciales ; que la société NEON prétend que la clause a bien été convenue dans un écrit établi au plus tard au moment de la livraison et que l'acquéreur l'a bel et bien acceptée ; qu'elle excipe de ce que les conditions générales de vente (CGV) dans lesquelles figure la clause de réserve de propriété ont été portées à la connaissance de la société REF CONCEPT tout au long de leurs relations commerciales et que, de ce seul fait, la clause en cause remplirait les exigences légales ; que cette analyse est inopérante ; que, concernant les clauses de réserve de propriété, et a fortiori lorsqu'elles sont contenues dans des conditions générales de vente, il est nécessaire de distinguer le fait de porter ces CGV à la connaissance du cocontractant et le fait pour celui-ci d'accepter ces conditions ; qu'en l'espèce, la société NEON se contente de démontrer que les clauses générales de vente ont bien été portées à la connaissance de son cocontractant, en produisant de nombreuses pièces (plus de trois ans de bons de commandes) et des mails qui comportent la même mention « les conditions générales de vente de Nike sont applicables à toutes les commandes », sans que ces CGV soient jointes et sans que l'attention soit attirée sur la clause de réserve de propriété ; qu'ainsi, les mails produits (n° 8 du revendiquant) ne contiennent pas l'acceptation de la clause de réserve de propriété ; que l'on peut s'interroger sur l'acceptation par la société REF CONCEPT des CGV de NEON, les exigences posées en matières de clause de réserve de propriété étant très strictes ; que, de même, les très nombreuses confirmations des commandes passées à NIKE par PROLIGA ne sauraient valoir acceptation de la clause litigieuse alors qu'aucune signature émanant d'un représentant de REF CONCEPT ne figure sur ces documents et que l'attention n'est pas attirée sur la clause de réserve de propriété figurant à l'article 4.4 des CGV ; qu'en fait, l'unique pièce produite par la société NEON et comportant la signature d'un représentant de la société REF CONCEPT est la pièce n° 5 « Politique de distribution sélective de NEON et accusé de réception » ; que toutefois cette signature figure sur un simple accusé de réception de 2007 qui ne saurait avoir la portée d'une acceptation des conditions générales de vente qui sont seulement mentionnées (et non annexées) à l'article 6 de l'annexe 1 en ces termes : « Lorsqu'il effectue une commande auprès de NEON, le détaillants acquerra les produits Nike conformément aux termes du programmes « Futures » et des conditions générales de vente de NEON en vigueur » ; qu'enfin, contrairement à ce que prétend la société NEON, l'acceptation tacite des CGV et de la réserve de propriété par REF CONCEPT ne saurait résulter de « l'exécution du contrat en connaissance de cause », la jurisprudence ne retenant pas l'existence d'un courant d'affaires comme pouvant se substituer à l'acceptation expresse et non équivoque de la clause de réserve de propriété ; qu'en effet, seule la preuve de l'existence d'une convention cadre conclue entre les parties et prévoyant expressément la réserve de propriété pourrait dispenser le revendiquant d'établir que la clause a bien été convenue par écrit avant chaque opération litigieuse ; qu'il n'est pas allégué par l'opposant qu'existerait une telle convention ; qu'en conséquence, la société NEON ne prouve pas que la clause invoquée aurait été convenue dans un écrit préalable aux livraisons en cause, pas plus qu'elle n'établit qu'existerait une convention cadre qui, conforme aux exigences légales, aurait régi l'ensemble des relations commerciales avec la société REF CONCEPT ; qu'il convient donc de rejeter la demande en revendication formée par la société NEON, l'opposabilité et la validité de la clause de réserve de propriété alléguées par cette dernière n'étant pas démontrées ; qu'il ressort par ailleurs de l'article L. 624-16, alinéa 2, du Code de commerce que « peuvent également être revendiqués, s'ils se trouvent en nature au moment de l'ouverture de la procédure, les biens vendus avec une clause de réserve de propriété » ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour pouvoir être revendiqués, les biens doivent être identifiables et individualisés chez l'acheteur ; que, de plus, l'existence et la consistance des biens s'apprécient à la date du jugement d'ouverture, la preuve incombant au créancier revendiquant ; qu'il n'est pas possible au vu des pièces produites aux débats d'identifier de façon précise les marchandises revendiquées par la société NEON et leur valeur ; que l'inventaire des marchandises qui a été établi de manière contradictoire ne distingue pas en effet les marchandises qui ont été payées et celles qui ne l'ont pas été ; que la société NEON ne fournit pas de justificatif sur ce point ; que les conclusions signifiées par la société NIKE EUROPEAN le 28 août 2009 démontrent que cette société continue à revendiquer les marchandises figurant sur la liste en pièce 10 alors que cette liste mentionne les marchandises présentes dans l'entreprise mais sans effectuer une quelconque ventilation entre celles qui avaient été réglées et les autres ; que, pour preuve, la société NIKE indique que ces marchandises présentent une valeur de 33.584.00  alors que la créance n'est que de 33.225.00 , si bien que dans la liste invoquée, il existe des marchandises déjà payées ; que la société NIKE se trouve ainsi défaillante dans l'administration de la preuve qui lui revient de ce que les biens vendus avec clause de réserve de propriété sont individualisés et identifiables ; que par conséquent la société NEON n'est pas fondée à exercer une action en revendication et qu'il convient de la débouter de toutes ses demandes, fins et prétentions, en réformant la décision déférée » ;
1/ Alors que d'une part, l'opposabilité à l'acheteur d'une clause de réserve de propriété n'est pas subordonnée à une acceptation expresse et en particulier écrite de sa part ; que l'acceptation de la clause peut être implicite et résulter de l'exécution du contrat par l'acheteur en connaissance de cause ; qu'ayant constaté en l'espèce que les conditions générales de vente du vendeur comportant la clause de réserve de propriété avaient été portées à la connaissance de l'acheteur avant les livraisons, la Cour d'appel, qui a estimé que la preuve de son acceptation n'était pas rapportée en l'absence de document signé par un représentant de la société acheteur et à défaut de pouvoir substituer l'exécution du contrat en connaissance de cause à une acceptation expresse et non équivoque de la clause, a violé l'article L. 624-16 du Code de commerce ;
2/ Alors que d'autre part, en retenant que la société NIKE EUROPEAN OPERATIONS NETHERLANDS ne fournissait pas de justificatif permettant de distinguer les marchandises payées des marchandises impayées sans examiner la pièce n° 10 bis produite aux débats par cette société comportant un tableau opérant le rapprochement entre les factures impayées et les marchandises revendiquées se trouvant dans les locaux de la société REF CONCEPT et permettant ainsi de distinguer les marchandises payées des marchandises impayées, la Cour d'appel, qui n'a pas apprécié en considération de cette pièce si l'identification des marchandises impayées revendiquées était possible, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-16 du Code de commerce ;
3/ Alors que enfin, la revendication en nature de biens vendus avec une clause de réserve de propriété peut s'exercer sur des biens fongibles lorsque des biens de même nature et de même qualité se trouvent entre les mains du débiteur ; que leur attribution n'est alors soumise à aucune autre condition que la constatation de leur fongibilité ; qu'en rejetant la demande en revendication de la société NIKE EUROPEAN OPERATIONS NETHERLANDS faute de pouvoir identifier de façon précise les marchandises revendiquées sans rechercher, comme il lui était demandé, si les biens vendus sous réserve de propriété n'étaient pas des biens fongibles susceptibles comme tels d'être revendiqués, même en l'absence d'individualisation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-16 du Code de commerce, ensemble de l'article 2369 du Code civil.