LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 10 septembre 2020
Rejet non spécialement motivé
M. CHAUVIN, président
Décision n° 10287 F-D
Pourvoi n° V 19-16.769
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 10 SEPTEMBRE 2020
La société [...], société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° V 19-16.769 contre l'arrêt rendu le 5 février 2019 par la cour d'appel d'Amiens (chambre économique), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Les Viandes de l'Oise, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société Lidl, société en nom collectif, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation.
La société Les Viandes de l'Oise a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Dagneaux, conseiller, les observations écrites de Me Haas, avocat de la société [...], de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Les Viandes de l'Oise, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Lidl, après débats en l'audience publique du 3 juin 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Dagneaux, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Berdeaux, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Le moyen unique de cassation du pourvoi principal et les moyens de cassation du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société [...] à payer à la société Lidl la somme de 3 000 euros et condamne la société Les Viandes de l'Oise à payer à la société Lidl la somme de 3 000 euros ; rejette les autres demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, signé par M. Echappé, conseiller doyen, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller empêché, et signé et prononcé par le président en son audience publique du dix septembre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyen produit au pourvoi principal par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la société [...].
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré inopposable à la société Lidl l'acte de cession du fonds de commerce conclu entre la société [...] et la société Les Viandes de l'Oise le 17 décembre 2014, D'AVOIR constaté l'acquisition de la clause résolutoire au 27 mai 2015, D'AVOIR condamné la société [...] à payer à la société Lidl la somme de 1 506,10 euros et D'AVOIR condamné in solidum la société [...] et la société Les Viandes de l'Oise à payer à la société Lidl une indemnité d'occupation égale au loyer et aux charges prévus par le contrat de sous-location du 29 février 1994, à compter du 27 mai 2015 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la recevabilité au regard de l'acquisition de la clause résolutoire, il convient de rappeler qu'en application de l'article L. 143-2 du code de commerce la propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel est exploité un fonds de commerce grevé d'inscriptions doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits ; que cependant cette obligation n'est édictée que dans l'intérêt des créanciers inscrits et le défaut de notification n'est sanctionné que par l'inopposabilité de la résiliation aux créanciers inscrits qui sont seuls à pouvoir s'en prévaloir ; que la demande en résiliation du bail de la société LidI ne peut être déclarée irrecevable sur ce fondement ; qu'en revanche il ne peut être fait droit à sa demande tendant à voir déclarer l'arrêt à intervenir opposable à la société Banque Populaire Val de France dans la mesure où la notification de la procédure n'intervient qu'à hauteur d'appel alors même que le jugement assorti de l'exécution provisoire a été exécuté et que le créancier nanti n'a pas été mis en mesure de défendre ses intérêts ; que, sur la nullité du commandement et l'acquisition de la clause résolutoire, il sera observé en premier lieu que si l'échéancier prévu au protocole d'accord en date du 5 mars 2014 homologué n'a pas été respecté, certains paiements étant intervenus tardivement, la société LidI n'a pas entendu faire jouer la résiliation de plein droit et a laissé le bail se poursuivre ; que le fait qu'elle ait fait délivrer ultérieurement un nouveau commandement de payer visant la clause résolutoire témoigne de sa renonciation à se prévaloir d'une résiliation de plein droit en application du protocole d'accord ; que le bail de sous-location intervenu le 22 février 1994 entre la société LidI et la société [...] comporte une clause résolutoire aux termes de laquelle à défaut de paiement à son échéance d'un seul terme de sous-loyer ainsi que des frais de commandement ou autre frais de poursuites ou encore en cas d'inexécution d'une seule des conditions du bail, la résiliation sera prononcée de plein droit un mois après un commandement de payer et le bail prévoit par une clause expresse que le loyer annuel est de 85 000 francs et que toute somme exigible sera productive d'intérêt de retard de 1,5 % mensuel sans mise en demeure préalable à compter de la date d'échéance ; qu'il sera relevé en premier lieu que le règlement des causes du commandement dans le mois de sa délivrance n'entraîne pas la nullité du commandement mais empêche seulement qu'il soit fait application de la clause résolutoire ; que de même le commandement délivré pour une somme supérieure à celle qui est effectivement due n'entraîne pas la nullité du commandement qui reste valable à hauteur du montant dû ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que les loyers dus au titre du 4ème trimestre 2014 ont été réglés par un chèque adressé le 26 avril 2015 à la société LidI, la preuve de l'envoi d'un chèque en date du 24 février 2015 n'étant pas rapportée et que le loyer dû au titre du 1er trimestre 2005 a été réglé par un chèque en date du 5 mai 2015 ; qu'aucun règlement n'est cependant intervenu au titre des intérêts dus en raison des retards de loyers et exigibles comme les loyers sans mise en demeure préalable et mis à la charge du sous-locataire par une clause expresse du bail ; que la compensation invoquée par les sociétés appelantes pour établir qu'aucune somme n'était due au bailleur au titre de la dette locative un mois après le commandement de payer ne peut avoir joué dans la mesure où la créance de l'une des parties consistant dans une régularisation de charges sur l'année 2015 intervenue selon une facture d'avoir du mois de mai 2016 et portant sur l'ensemble de l'année 2015 n'était au 27 avril 2015 ni certaine ni liquide ni exigible ; que l'argument opposé enfin par la société [...] selon lequel les sommes dues au titre du 1er trimestre 2015 étaient dues non par elle mais par le cessionnaire de son fonds de commerce ne peut être retenu, l'échéance du 1er trimestre 2015 étant exigible d'avance le 1er janvier 2015 et la société Les Viandes de l'Oise n'étant devenue propriétaire du fonds qu'à compter du 2 janvier 2015 ; que de surcroît il pose la question de l'opposabilité de la cession du fonds de commerce au bailleur la société Lidl ; qu'il résulte du bail de sous-location intervenu entre la société Lidl et la société [...] que la sous-location intervient sous les mêmes clauses charges et conditions que celles stipulées au bail en date du 19 décembre 1989 consenti par la société L'Enelle à la société Q... Expansion et que le sous-locataire qui reconnaît avoir pris une entière connaissance de ce bail, s'engage expressément à se conformer à toutes les obligations résultant du bail et à en exécuter toutes les clauses charges et conditions entendant qu'elles soient considérées comme s'appliquant à lui, le tout à peine de résiliation du bail de sous-location ; que par ailleurs le bail de sous-location prévoit des clauses dérogatoires aux clauses du bail principal relatives aux charges aux travaux transformations et à l'entretien mais qui ne comprennent pas les dispositions relatives à la cession ou la sous-location ; qu'en conséquence les clauses du bail principal relatives à la cession et à la sous-location sont opposables au sous-locataire qui doit s'y soumettre ; que le bail principal en date du 19 décembre 1989, produit à hauteur d'appel, prévoit que le preneur peut sans obtenir le consentement du bailleur consentir une cession du bail mais que pour être valable cette cession doit être faite par acte notarié et en présence du bailleur ou lui dûment appelé ; que l'acte de cession du fonds de commerce intervenu entre la société [...] et la société Les Viandes de l'Oise emportant cession du droit au bail devait en conséquence nécessairement respecter ces conditions pour être opposable au bailleur et ne pas contrevenir aux dispositions contractuelles du bail de sous-location et plus précisément le fait pour le sous-locataire de céder son fonds de commerce et donc le droit au bail sans avoir recours à un acte notarié et sans appeler à l'acte le bailleur, la société Lidl, a constitué un manquement à ses obligations contractuelles ; que par ailleurs cette cession du droit au bail est inopposable à la société Lidl qui si elle a encaissé des chèques émanant de la société Les Viandes de l'Oise à compter du 26 avril 2015 a dénoncé immédiatement les conditions de la cession et ce dès le 27 avril 2015 et a réitéré à plusieurs reprises sa position à l'égard de l'opposabilité de cette cession indiquant considérer la société Les Viandes de l'Oise comme une occupante sans droit ni titre et encaisser ses versements au titre d'une indemnité d'occupation ; que dès lors aucun acquiescement du bailleur à la cession du droit au bail ne peut être retenu ; qu'il sera rappelé qu'aux termes du bail de sous-location la clause résolutoire prévoit qu'en cas d'inexécution d'une seule des conditions du bail et un mois après un commandement de payer contenant mention de la clause la sous-location sera résiliée de plein droit et que le commandement en date du 27 avril 2015 visant la clause résolutoire a soulevé outre le non-paiement de la dette locative, l'irrégularité de la cession du droit au bail ; que dès lors faute de règlement total des causes du commandement en date du 27 avril 2015 et faute de régularisation de l'acte de cession dans le mois du commandement les premiers juges ont constaté à juste titre l'acquisition de la clause résolutoire au 27 mai 2015 ; que, sur les conséquences de l'application de la clause résolutoire, en application de l'article 564 du code de procédure civile les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est notamment pour faire juger des questions nées de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'il convient de relever que les demandes additionnelles formées par la société Lidl justifiées par des éléments nouveaux constitués par l'expulsion de l'occupant des lieux loués et la renonciation de la société Lidl au renouvellement du bail principal ne peuvent être considérées comme des demandes nouvelles et doivent être déclarées recevables ; qu'il convient de rappeler qu'aux termes du bail de sous-location intervenu entre la société Lidl et la société [...], il a été prévu de convention expresse entre le bailleur principal, le locataire principal et le sous-locataire que les lieux faisant l'objet du bail formaient un tout indivisible dans la commune intention des parties et que le sous-locataire partiel ne tenait ses droits que du locataire principal et ne disposait d'aucun droit au renouvellement à l'égard du propriétaire et il était précisé que l'agrément donné par le bailleur principal à la sous-location était lié à l'indivisibilité de la location comme condition essentielle de cette autorisation ; qu'ainsi la sous-location était consentie pour la durée du bail principal à courir soit au 25 mars 1999 sauf renouvellement ; que dès lors en application de l'article L. 145-32 du code de commerce à l'expiration du bail principal le propriétaire n'est tenu au renouvellement que s'il a agréé expressément la sous-location et si en cas de sous-location partielle les lieux objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible notamment dans la commune intention des parties, il convient de constater que le bail principal ayant pris fin au 30 juin 2018, la société [...] sous-locataire n'avait en l'espèce aucun droit au renouvellement et n'a pu céder ce droit ; qu'il sera relevé que de surcroît aucune faute n'est établie à l'encontre de la société Lidl dans l'exercice de son droit d'option ; qu'en conséquence, l'octroi d'une suspension de la clause résolutoire et l'octroi de délais outre le fait qu'ils n'étaient aucunement justifiés au regard des délais déjà obtenus par le sous-locataire et des antécédents d'impayés conséquents ne présentent désormais aucun intérêt ; qu'il convient de constater qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'expulsion de la société Les Viandes de l'Oise à laquelle il a déjà été procédé ; qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Lidl à payer à la société [...] la somme de 5 825,89 euros au titre d'une régularisation de charges sur l'année 2015 dont ni le principe ni le montant ne sont utilement contestés par les parties et il convient pour la même raison de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société [...] à payer à la société Lidl la somme de 1 506,10 euros montant des sommes restant dues au titre du commandement comprenant les intérêts impayés et les frais justifiés ; qu'enfin eu égard à la résiliation du contrat de bail une indemnité d'occupation égale au montant du loyer et des charges est due à la société Lidl à compter du 27 mai 2015 et jusqu'à la libération des lieux soit au 29 mars 2018, par le sous-locataire, la société [...] au regard de l'inopposabilité au bailleur de l'acte de cession du droit au bail mais également par la société Les Viandes de l'Oise en sa qualité d'occupante sans droit ni titre ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur l'acquisition de la clause résolutoire, sur le fondement de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi ; que l'article 1741 du code civil dispose que le contrat de louage se résout par la perte de la chose louée, et par le défaut respectif du bailleur et du preneur de remplir leurs engagements ; qu'aux termes de l'article L. 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement resté infructueux ; qu'en outre, les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée ; que la clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge ; qu'en l'espèce, le contrat de sous-location conclut entre la société Lidl et la société [...] prévoit la clause résolutoire suivante : « A défaut de paiement à son échéance d'un seul terme de sous-loyer, ainsi que des frais de commandement et autres frais de poursuites, ou encore en cas d'inexécution d'une seule des conditions des présentes, et un mois après un commandement de payer ou d'exécuter, contenant mention de la présente clause et déclaration par la société Lidl de son intention d'en invoquer le bénéfice, la présente sous-location sera résiliée de plein droit si bon semble à la société Lidl, même en cas de paiement ou d'exécution postérieurs à l'expiration du délai imparti par le commandement, sans qu'il soit besoin de former aucune demande judiciaire » ; que ce contrat de sous-location mentionne que la « présente sous-location est faite sous les mêmes clauses, charges et conditions que celles stipulées au bail sus-énoncé du 19 décembre 1989, consenti par la société L'Enelle à la société Q... Expansion et la société [...] dispense expressément de rappeler ici, déclarant en avoir pris une entière connaissance (
). En conséquence, le sous-locataire s'engage expressément à se conformer à toutes les obligations résultant dudit bail et à en exécuter toutes les clauses, charges et conditions, entendant que lesdites obligations, clauses, charges et conditions soient considérées comme s'appliquant à lui, le tout à peine de résiliation immédiate des présentes » ; qu'or, si ledit contrat de bail principal n'est pas produit aux débats, il est rappelé dans l'acte notarié de sous-location que le bail principal du 19 décembre 1989 prévoit que « le preneur ne pourra consentir des sous-locations totales ou partielles, des locaux faisant l'objet, sans le consentement exprès et par écrit du bailleur, sous peine de nullité des cessions ou sous-locations consenties au mépris de cette clause, et même de résiliation du bail si bon semble au bailleur » ; que, par ailleurs, la cession du bail souscrite entre la société Q... Expansion et la société Lidl mentionne, quant à elle que le bail du 19 décembre 1989 prévoit en outre que « toute cession ou toute sous-location, pour être valable, devra être faite par acte notarié en présence du bailleur ou lui dûment appelé » ; que la société [...] est réputée avoir connaissance de cette précision, puisqu'elle a déclaré avoir eu pleinement connaissance du bail du 19 décembre 1989 ; qu'enfin, le contrat de sous-location stipule que le « loyer sera payable par trimestre et d'avance les 1er janvier, 1er avril, 1er juillet et 1er octobre de chaque année » et que « toute somme exigible en vertu du présent bail payée en retard sera productive d'intérêt de retard au taux de 1,5 % mensuel, qui s'appliquera de plein droit sans mise en demeure préalable à compter de la date d'échéance » ; que, concernant les sommes dues, un protocole d'accord entre les parties au litige, conclu par acte sous seings privés du 5 mars 2014 et ayant reçu force exécutoire par ordonnance de référé du 6 mai 2014, prévoyait le paiement de la somme de 37 488,59 euros par un virement de 9 477,59 euros puis dix versements mensuels de 2 801,10 euros ; qu'en contrepartie, la société Lidl renonçait au bénéfice du commandement de payer visant la clause résolutoire du 11 septembre 2013, sauf en cas de non-respect des termes des engagements pris par la société [...] ; que, par courrier officiel du 14 janvier 2015, le conseil de la société Lidl mettait en demeure la défenderesse d'avoir à payer la somme de 5 602,20 euros au titre des mensualités de ce protocole de novembre et décembre 2014 ; que, par chèque du 20 janvier 2015, ladite somme était réglée à la demanderesse ; que le commandement de payer et de faire du 27 avril 2015 vise le non-paiement du solde du loyer et des charges du 4ème trimestre 2014 et du 1er trimestre 2015, outre les intérêts de retard sur chacune de ces sommes, pour un montant total de 19 497,23 euros, et la conclusion d'une cession du fonds de commerce par acte sous seings privés hors de la présence du locataire principal, ainsi que le paiement du loyer trimestriellement d'avance le 1er jour de chaque trimestre ; que, si le loyer et les charges du 4ème trimestre 2014 ont été réglés par chèque de la société [...] du 24 février 2015 pour la somme de 9 120,13 euros et ceux du 1er trimestre 2015 par chèque de la société Les Viandes de l'Oise du 5 mai 2015 pour la somme de 9 089,78 euros, ces paiements sont tardifs et ne comprennent pas les intérêts de retard contractuellement dus ; qu'au surplus, la demande de délais sollicitée subsidiairement et a posteriori par la société [...] afin que le paiement 22 mai 2015 ne soit pas déclaré tardif est sans objet, dès lors que c'est le non-paiement des intérêts de retard et la tardiveté des paiements des loyers qui sont invoqués ; que, concernant l'intervention de la société Les Viandes de L'Oise, il est établi par les pièces produites à la procédure que la société [...] a procédé à une cession de son fonds de commerce, et donc de son droit au bail, ainsi qu'il en résulte de la convention de cession elle-même, par acte sous seings privés, en l'absence de consentement exprès de la demanderesse, en sa qualité de bailleur, et hors de sa présence ; que la signification de la cession en application de l'article 1690 du code civil est insuffisante, puisqu'une clause contractuelle prévoyait une formalité complémentaire et que la perception des loyers ne peut constituer l'acceptation de celui qui les perçoit ; que, dès lors, il s'agit là d'un non-respect des clauses du contrat liant la demanderesse à la société [...] justifiant l'acquisition de la clause résolutoire après commandement de payer resté infructueux pendant un délai d'un mois ; que, c'est pourquoi, et sans qu'il ne soit besoin de statuer sur la demande de délai aux fins de régularisation de l'acte de cession du fonds de commerce, la clause résolutoire se trouve acquise dès lors qu'il est constaté le non-respect des dates de paiement des loyers et l'absence de paiement des intérêts de retard dus contractuellement ; que, par conséquent, il est démontré que le commandement de payer du 27 avril 2015 était causé et que la clause résolutoire, à défaut pour le locataire d'avoir réglé les sommes dues et d'avoir régularisé la cession du fonds de commerce dans le délai d'un mois, est acquise au 27 mai 2015 ; qu'ainsi qu'il a été exposé ci-avant la cession du droit au bail n'ayant pas respecté les conditions posées par le contrat de sous-location, elle n'est pas opposable à la société Lidl ; que, sur les sommes restant dues par la société [...], la demanderesse sollicite condamnation de la société [...] au paiement des intérêts de retard visés au commandement de payer et des frais de commandement ; qu'il est produit aux débats un relevé du calcul de ces intérêts de retard, dont le montant n'est pas contesté par la défenderesse ; que, c'est pourquoi, elle sera condamnée au paiement de la somme de 1 287,32 euros ; que, concernant les frais, il est détaillé dans le commandement que la somme regroupe 500 euros d'honoraires d'avocat outre 3 % de frais administratifs ; que, toutefois, la demanderesse ne justifie que du coût des deux actes de signification du commandement de payer visant la clause résolutoire pour les sommes de 70,52 euros et de 148,26 euros ; que, c'est pourquoi, il ne sera fait droit à sa demande qu'à hauteur de 218,78 euros ; que, par conséquent, la société [...] sera condamnée à payer à la société Lidl la somme de 1 506,10 euros ; que, sur l'indemnité d'occupation, la société Lidl sollicite la condamnation in solidum des défenderesses au paiement d'une indemnité d'occupation à compter de la résiliation du bail, qui soit égale au montant du loyer et des charges tels que prévus au contrat de bail ; qu'en l'espèce, à la résiliation du bail, il ressort des éléments de la procédure que les locaux étaient occupés par la société Les Viandes de l'Oise en vertu de l'acte de cession du fonds de commerce ; que cet acte ayant été déclaré inopposable à la demanderesse, il y a lieu de faire droit à sa demande et de condamner in solidum les défenderesses au paiement de cette indemnité d'occupation à compter de la résiliation du bail, dont le montant sera égal aux loyers et aux charges prévus par le contrat de sous-location du 29 février 1994 ;
ALORS, 1°), QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en se fondant, pour prononcer l'acquisition de la clause résolutoire, après avoir constaté que les échéances trimestrielles de loyers avaient été réglées dans leur intégralité dans le mois du commandement de payer, sur l'absence de règlement des intérêts de retard mis à la charge du sous-locataire, quand il ressortait de ses constatations que seul le défaut de paiement des loyers et des frais de commandement ou autres frais de poursuites était visé par la clause résolutoire, la cour d'appel a violé l'article 1134, alinéa 1er, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 145-41 du code de commerce ;
ALORS, 2°) et en tout état de cause, QUE les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; qu'une clause résolutoire n'est pas acquise si elle a été mise en oeuvre de mauvaise foi par le créancier ; qu'en ne recherchant, comme elle y était pourtant invitée, si la société Lidl n'avait pas mis en oeuvre la clause résolutoire de mauvaise foi eu égard à la circonstance que seuls les intérêts de retard étaient demeurés impayés par le sous-locataire et qu'elle était, elle-même, débitrice envers ce dernier d'un trop perçu de charges d'un montant supérieur auxdits intérêts de retard, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 145-41 du code de commerce ;
ALORS, 3°), QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en constatant l'acquisition de la clause résolutoire ce dont elle a déduit que la sous-location était résiliée de plein droit, après avoir constaté que le défaut de paiement ou l'inexécution du bail n'étaient sanctionnés par la résiliation de la sous-location que « si bon semble à la société Lidl », ce dont il résultait que la résiliation était laissée à la discrétion du bailleur, la cour d'appel a violé l'article 1134, alinéa 1er, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 145-41 du code de commerce. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Les Viandes de l'Oise.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré inopposable à la société LIDL l'acte de cession du fonds de commerce conclu entre la société [...] et la société LES VIANDES DE L'OISE le 17 décembre 2014, d'avoir constaté l'acquisition de la clause résolutoire au 27 mai 2015, d'avoir condamné in solidum la société [...] et la société LES VIANDES DE L'OISE à payer à la société LIDL une indemnité d'occupation égale au loyer et aux charges prévus par le contrat de sous-location du 2 février 1994, à compter du 27 mai 2015 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la recevabilité au regard de l'acquisition de la clause résolutoire, il convient de rappeler qu'en application de l'article L. 143-2 du code de commerce la propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel est exploité un fonds de commerce grevé d'inscriptions doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits ; que cependant cette obligation n'est édictée que dans l'intérêt des créanciers inscrits et le défaut de notification n'est sanctionné que par l'inopposabilité de la résiliation aux créanciers inscrits qui sont seuls à pouvoir s'en prévaloir ; que la demande en résiliation du bail de la société LIDL ne peut être déclarée irrecevable sur ce fondement ; qu'en revanche il ne peut être fait droit à sa demande tendant à voir déclarer l'arrêt à intervenir opposable à la société BANQUE POPULAIRE VAL DE FRANCE dans la mesure où la notification de la procédure n'intervient qu'à hauteur d'appel alors même que le jugement assorti de l'exécution provisoire a été exécuté et que le créancier nanti n'a pas été mis en mesure de défendre ses intérêts ; que, sur la nullité du commandement et l'acquisition de la clause résolutoire, il sera observé en premier lieu que si l'échéancier prévu au protocole d'accord en date du 5 mars 2014 homologué n'a pas été respecté, certains paiements étant intervenus tardivement, la société LIDL n'a pas entendu faire jouer la résiliation de plein droit et a laissé le bail se poursuivre ; que le fait qu'elle ait fait délivrer ultérieurement un nouveau commandement de payer visant la clause résolutoire témoigne de sa renonciation à se prévaloir d'une résiliation de plein droit en application du protocole d'accord que le bail de sous-location intervenu le 22 février 1994 entre la société LIDL et la société [...] comporte une clause résolutoire aux termes de laquelle à défaut de paiement à son échéance d'un seul terme de sous-loyer ainsi que des frais de commandement ou autre frais de poursuites ou encore en cas d'inexécution d'une seule des conditions du bail, la résiliation sera prononcée de plein droit un mois après un commandement de payer et le bail prévoit par une clause expresse que le loyer annuel est de 85 000 francs et que toute somme exigible sera productive d'intérêt de retard de 1,5% mensuel sans mise en demeure préalable à compter de la date d'échéance ; qu'il sera relevé en premier lieu que le règlement des causes du commandement dans le mois de sa délivrance n'entraîne pas la nullité du commandement mais empêche seulement qu'il soit fait application de la clause résolutoire ; que de même le commandement délivré pour une somme supérieure à celle qui est effectivement due n'entraîne pas la nullité du commandement qui reste valable à hauteur du montant dû ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que les loyers dus au titre du 4ème trimestre 2014 ont été réglés par un chèque adressé le 26 avril 2015 à la société LIDL, la preuve de l'envoi d'un chèque en date du 24 février 2015 n'étant pas rapportée et que le loyer dû au titre du 1er trimestre 2005 a été réglé par un chèque en date du 5 mai 2015 ; qu'aucun règlement n'est cependant intervenu au titre des intérêts dus en raison des retards de loyers et exigibles comme les loyers sans mise en demeure préalable et mis à la charge du sous-locataire par une clause expresse du bail ; que la compensation invoquée par les sociétés appelantes pour établir qu'aucune somme n'était due au bailleur au titre de la dette locative un mois après le commandement de payer ne peut avoir joué dans la mesure où la créance de l'une des parties consistant dans une régularisation de charges sur l'année 2015 intervenue selon une facture d'avoir du mois de mai 2016 et portant sur l'ensemble de l'année 2015 n'était au 27 avril 2015 ni certaine ni liquide ni exigible que l'argument opposé enfin par la société [...] selon lequel les sommes dues au titre du 1er trimestre 2015 étaient dues non par elle mais par le cessionnaire de son fonds de commerce ne peut être retenu, l'échéance du 1er trimestre 2015 étant exigible d'avance le 1er janvier 2015 et la société LES VIANDES DE L'OISE n'étant devenue propriétaire du fonds qu'à compter du 2 janvier 2015 que de surcroît il pose la question de l'opposabilité de la cession du fonds de commerce au bailleur la société LIDL qu'il résulte du bail de sous-location intervenu entre la société LIDL et la société [...] que la sous-location intervient sous les mêmes clauses charges et conditions que celles stipulées au bail en date du 19 décembre 1989 consenti par la société L'ENELLE à la société Q... EXPANSION et que le sous-locataire qui reconnaît avoir pris une entière connaissance de ce bail, s'engage expressément à se conformer à toutes les obligations résultant du bail et à en exécuter toutes les clauses charges et conditions entendant qu'elles soient considérées comme s'appliquant à lui, le tout à peine de résiliation du bail de sous-location que par ailleurs le bail de sous-location prévoit des clauses dérogatoires aux clauses du bail principal relatives aux charges aux travaux aux transformations et à l'entretien mais qui ne comprennent pas les dispositions relatives à la cession ou la sous-location ; qu'en conséquence les clauses du bail principal relatives à la cession et à la sous-location sont opposables au sous-locataire qui doit s'y soumettre ; que le bail principal en date du 19 décembre 1989, produit à hauteur d'appel, prévoit que le preneur peut sans obtenir le consentement du bailleur consentir une cession du bail mais que pour être valable cette cession doit être faite par acte notarié et en présence du bailleur ou lui dûment appelé ; que l'acte de cession du fonds de commerce intervenu entre la société [...] et la société LES VIANDES DE L'OISE emportant cession du droit au bail devait en conséquence nécessairement respecter ces conditions pour être opposable au bailleur et ne pas contrevenir aux dispositions contractuelles du bail de sous-location et plus précisément le fait pour le sous-locataire de céder son fonds de commerce et donc le droit au bail sans avoir recours à un acte notarié et sans appeler à l'acte le bailleur, la société LIDL, a constitué un manquement à ses obligations contractuelles ; que par ailleurs cette cession du droit au bail est inopposable à la société LIDL qui si elle a encaissé des chèques émanant de la société LES VIANDES DE L'OISE à compter du 26 avril 2015 a dénoncé immédiatement les conditions de la cession et ce dès le 27 avril 2015 et a réitéré à plusieurs reprises sa position à l'égard de l'opposabilité de cette cession indiquant considérer la société LES VIANDES DE L'OISE comme une occupante sans droit ni titre et encaisser ses versements au titre d'une indemnité d'occupation que dès lors aucun acquiescement du bailleur à la cession du droit au bail ne peut être retenu ; qu'il sera rappelé qu'aux termes du bail de sous-location la clause résolutoire prévoit qu'en cas d'inexécution d'une seule des conditions du bail et un mois après un commandement de payer contenant mention de la clause la sous-location sera résiliée de plein droit et que le commandement en date du 27 avril 2015 visant la clause résolutoire a soulevé outre le non-paiement de la dette locative, l'irrégularité de la cession du droit au bail que dès lors faute de règlement total des causes du commandement en date du 27 avril 2015 et faute de régularisation de l'acte de cession dans le mois du commandement les premiers juges ont constaté à juste titre l'acquisition de la clause résolutoire au 27 mai 2015 ; que, sur les conséquences de l'application de la clause résolutoire, en application de l'article 564 du code de procédure civile les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est notamment pour faire juger des questions nées de la survenance ou de la révélation d'un fait qu'il convient de relever ; que les demandes additionnelles formées par la société LIDL justifiées par des éléments nouveaux constitués par l'expulsion de l'occupant des lieux loués et la renonciation de la société LIDL au renouvellement du bail principal ne peuvent être considérées comme des demandes nouvelles et doivent être déclarées recevables ; qu'il convient de rappeler qu'aux termes du bail de sous-location intervenu entre la société LIDI et la société [...], il a été prévu de convention expresse entre le bailleur principal, le locataire principal et le sous-locataire que les lieux faisant l'objet du bail formaient un tout indivisible dans la commune intention des parties et que le sous-locataire partiel ne tenait ses droits que du locataire principal et ne disposait d'aucun droit au renouvellement à l'égard du propriétaire et il était précisé que l'agrément donné par le bailleur principal à la sous-location était lié à l'indivisibilité de la location comme condition essentielle de cette autorisation ; qu'ainsi la sous-location était consentie pour la durée du bail principal à courir soit au 25mars 1999 sauf renouvellement ; que dès lors en application de l'article L. 145-32 du code de commerce à l'expiration du bail principal le propriétaire n'est tenu au renouvellement que s'il a agréé expressément la sous-location et si en cas de sous-location partielle les lieux objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible notamment dans la commune intention des parties, il convient de constater que le bail principal ayant pris fin au 30 juin 2018, la société [...] sous-locataire n'avait en l'espèce aucun droit au renouvellement et n'a pu céder ce droit ; qu'il sera relevé que de surcroît aucune faute n'est établie à l'encontre de la société LIDL dans l'exercice de son droit d'option qu'en conséquence, l'octroi d'une suspension de la clause résolutoire et l'octroi de délais outre le fait qu'ils n'étaient aucunement justifiés au regard des délais déjà obtenus par le sous-locataire et des antécédents d'impayés conséquents ne présentent désormais aucun intérêt qu'il convient de constater qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'expulsion de la société LES VIANDES DE L'OISE à laquelle il a déjà été procédé qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société LIDL à payer à la société [...] la somme de 5 825,89 euros au titre d'une régularisation de charges sur l'année 2015 dont ni le principe ni le montant ne sont utilement contestés par les parties et il convient pour la même raison de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société [...] à payer à la société LIDL la somme de 1 506,10 euros montant des sommes restant dues au titre du commandement comprenant les intérêts impayés et les frais justifiés ; qu'enfin eu égard à la résiliation du contrat de bail une indemnité d'occupation égale au montant du loyer et des charges est due à la société LIDL à compter du 27 mai 2015 et jusqu'à la libération des lieux soit au 29 mars 2018, par le sous-locataire, la société [...] au regard de l'inopposabilité au bailleur de l'acte de cession du droit au bail mais également par la société LES VIANDES DE L'OISE en sa qualité d'occupante sans droit ni titre ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur l'acquisition de la clause résolutoire, sur le fondement de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi ; que l'article 1741 du code civil dispose que le contrat de louage se résout par la perte de la chose louée, et par le défaut respectif du bailleur et du preneur de remplir leurs engagements ; qu'aux termes de l'article L. 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement resté infructueux ; qu'en outre, les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée ; que la clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge ; qu'en l'espèce, le contrat de sous-location conclut entre la société LIDL et la société [...] prévoit la clause résolutoire suivante : « A défaut de paiement à son échéance d'un seul terme de sous-loyer, ainsi que des frais de commandement et autres frais de poursuites. ou encore en cas d'inexécution d'une seule des conditions des présentes, et un mois après un commandement de payer ou d'exécuter, contenant mention de la présente clause et déclaration par la société LIDL de son intention d'en invoquer le bénéfice, la présente sous-location sera résiliée de plein droit si bon semble à la société LIDL, même en cas de paiement ou d'exécution postérieurs à l'expiration du délai imparti par le commandement, sans qu'il soit besoin de former aucune demande judiciaire » ; que ce contrat de sous-location mentionne que la « présente sous-location est faite sous les mêmes clauses, charges et conditions que celles stipulées au bail sus-énoncé du 19 décembre 1989, consenti par la société L‘ENELLE à la société Q... EXPANSION et la société [...] dispense expressément de rappeler ici, déclarant en avoir pris une entière connaissance (...). En conséquence, le sous-locataire s'engage expressément à se conformer à toutes les obligations résultant dudit bail et à en exécuter toutes les clauses, charges et conditions, entendant que lesdites obligations, clauses, charges et conditions soient considérées comme s'appliquant à lui, le tout à peine de résiliation immédiate des présentes » ; qu'or, si ledit contrat de bail principal n'est pas produit aux débats, il est rappelé dans l'acte notarié de sous-location que le bail principal du 19 décembre 1989 prévoit que « le preneur ne pourra consentir des sous-locations totales ou partielles. Des locaux faisant l'objet, sans le consentement exprès et par écrit du bailleur, sous peine de nullité des cessions ou sous-locations consenties au mépris de cette clause, et même de résiliation du bail si bon semble au bailleur » ; que, par ailleurs, la cession du bail souscrite entre la société Q... EXPANSION et la société LIDL mentionne, quant à elle que le bail du 19 décembre 1989 prévoit en outre que « toute cession ou toute sous-location, pour être valable, devra être faite par acte notarié en présence du bailleur ou lui dûment appelé » que la société [...] est réputée avoir connaissance de cette précision, puisqu'elle a déclaré avoir eu pleinement connaissance du bail du 19 décembre 1989 qu'enfin, le contrat de sous-location stipule que le « loyer sera payable par trimestre et d'avance les 1er janvier, 1er avril, 1er juillet et 1er octobre de chaque année » et que « toute somme exigible en vertu du présent bail payée en retard sera productive d'intérêt de retard au taux de 1,5% mensuel, qui s'appliquera de plein droit sans mise en demeure préalable à compter de la date d'échéance » ; que, concernant les sommes dues, un protocole d'accord entre les parties au litige, conclu par acte sous seings privés du 5 mars 2014 et ayant reçu force exécutoire par ordonnance de référé du 6 mai 2014, prévoyait le paiement de la somme de 37 488,59 euros par un virement de 9 477,59 euros puis dix versements mensuels de 2 801,10 euros; qu'en contrepartie, la société LIDL renonçait au bénéfice du commandement de payer visant la clause résolutoire du 11 septembre 2013, sauf en cas de non-respect des termes des engagements pris par la société [...] ; que, par courrier officiel du 14 janvier 2015, le conseil de la société LIDL mettait en demeure la défenderesse d'avoir à payer la somme de 5 602,20 euros au titre des mensualités de ce protocole de novembre et décembre 2014 ; que, par chèque du 20 janvier 2015, ladite somme était réglée à la demanderesse; que le commandement de payer et de faire du 27 avril 2015 vise le non-paiement du solde du loyer et des charges du 4ème trimestre 2014 et du 1er trimestre 2015, outre les intérêts de retard sur chacune de ces sommes, pour un montant total de 19 497,23 euros, et la conclusion d'une cession du fonds de commerce par acte sous seings privés hors de la présence du locataire principal, ainsi que le paiement du loyer trimestriellement d'avance le 1er jour de chaque trimestre ; que, si le loyer et les charges du 4ème trimestre 2014 ont été réglés par chèque de la société [...] du 24 février 2015 pour la somme de 9 120,13 euros et ceux du 1er trimestre 2015 par chèque de la société LES VIANDES DE L'OISE du 5 mai 2015 pour la somme de 9 089,78 euros, ces paiements sont tardifs et ne comprennent pas les intérêts de retard contractuellement dus qu'au surplus, la demande de délais sollicitée subsidiairement et a posteriori par la société [...] afin que le paiement 22 mai 2015 ne soit pas déclaré tardif est sans objet, dès lors que c'est le non-paiement des intérêts de retard et la tardiveté des paiements des loyers qui sont invoqués ; que, concernant l'intervention de la société LES VIANDES DE L'OISE, il est établi par les pièces produites à la procédure que la société [...] a procédé à une cession de son fonds de commerce, et donc de son droit au bail, ainsi qu'il en résulte de la convention de cession elle-même, par acte sous seings privés, en l'absence de consentement exprès de la demanderesse, en sa qualité de bailleur, et hors de sa présence ; que la signification de la cession en application de l'article 1690 du code civil est insuffisante, puisqu'une clause contractuelle prévoyait une formalité complémentaire et que la perception des loyers ne peut constituer l'acceptation de celui qui les perçoit ; que, dès lors, il s'agit là d'un non-respect des clauses du contrat liant la demanderesse à la société [...] justifiant l'acquisition de la clause résolutoire après commandement de payer resté infructueux pendant un délai d'un mois ; que c'est pourquoi, et sans qu'il ne soit besoin de statuer sur la demande de délai aux fins de régularisation de l'acte de cession du fonds de commerce, la clause résolutoire se trouve acquise dès lors qu'il est constaté le non-respect des dates de paiement des loyers et l'absence de paiement des intérêts de retard dus contractuellement ; que par conséquent, il est démontré que le commandement de payer du 27 avril 2015 était causé et que la clause résolutoire, à défaut pour le locataire d'avoir réglé les sommes dues et d'avoir régularisé la cession du fonds de commerce dans le délai d'un mois, est acquise au 27 mai 2015 ; qu'ainsi qu'il a été exposé ci-avant la cession du droit au bail n'ayant pas respecté les conditions posées par le contrat de sous-location, elle n'est pas opposable à la société LIDL ; que, sur les sommes restant dues par la société [...], la demanderesse sollicite la condamnation de la société [...] au paiement des intérêts de retard visés au commandement de payer et des frais de commandement ; qu'il est produit aux débats un relevé du calcul de ces intérêts de retard, dont le montant n'est pas contesté par la défenderesse ; que, c'est pourquoi, elle sera condamnée au paiement de la somme de 1 287,32 euros ; que, concernant les frais, il est détaillé dans le commandement que la somme regroupe 500 euros d'honoraires d'avocat outre 3% de frais administratifs ; que toutefois la demanderesse ne justifie que du coût des deux actes de signification du commandement de payer visant la clause résolutoire pour les sommes de 70,52 euros et de 148,26 euros que, c'est pourquoi, il ne sera fait droit à sa demande qu'à hauteur de 218,78 euros ; que, par conséquent, la société [...] sera condamnée à payer à la société LIDL la somme de 1 506,10 euros ; que sur l'indemnité d'occupation, la société LIDL sollicite la condamnation in solidum des défenderesses au paiement d'une indemnité d'occupation à compter de la résiliation du bail, qui soit égale au montant du loyer et des charges tels que prévus au contrat de bail ; qu'en l'espèce, à la résiliation du bail, il ressort des éléments de la procédure que les locaux étaient occupés par la société LES VIANDES DE L'OISE en vertu de l'acte de cession du fonds de commerce ; que cet acte ayant été déclaré inopposable à la demanderesse, il y a lieu de faire droit à sa demande et de condamner in solidum les défenderesses au paiement de cette indemnité d'occupation à compter de la résiliation du bail, dont le montant sera égal aux loyers et aux charges prévus par le contrat de sous-location du 29 février 1994 ;
ALORS QUE par application des articles 615 et 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de l'arrêt prononçant la condamnation in solidum du demandeur au pourvoi profite à tous les condamnés in solidum ; que l'arrêt de la cour d'appel d'Amiens ayant déclaré inopposable à la société LIDL l'acte de cession du fonds de commerce conclu entre la société [...] et la société LES VIANDES DE L'OISE le 17 décembre 2014, constaté l'acquisition de la clause résolutoire au 27 mai 2015, et condamné in solidum la société [...] et la société LES VIANDES DE L'OISE à payer à la société LIDL une indemnité d'occupation égale au loyer et aux charges prévus par le contrat de sous-location du 2 février 1994, à compter du 27 mai 2015, la cassation prononcée sur fondement du moyen de cassation du pourvoi principal présenté par la société [...], en ce qu'il critique l'arrêt ayant prononcé la condamnation in solidum, sera étendue à la société LES VIANDES DE L'OISE.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré inopposable à la société LIDL l'acte de cession du fonds de commerce conclu entre la société [...] et la société LES VIANDES DE L'OISE le 17 décembre 2014, d'avoir constaté l'acquisition de la clause résolutoire au 27 mai 2015, d'avoir condamné in solidum la société [...] et la société LES VIANDES DE L'OISE à payer à la société LIDL une indemnité d'occupation égale au loyer et aux charges prévus par le contrat de sous-location du 2 février 1994, à compter du 27 mai 2015 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la nullité du commandement et l'acquisition de la clause résolutoire, il sera observé en premier lieu que si l'échéancier prévu au protocole d'accord en date du 5 mars 2014 homologué n'a pas été respecté, certains paiements étant intervenus tardivement, la société LIDL n'a pas entendu faire jouer la résiliation de plein droit et a laissé le bail se poursuivre ; que le fait qu'elle ait fait délivrer ultérieurement un nouveau commandement de payer visant la clause résolutoire témoigne de sa renonciation à se prévaloir d'une résiliation de plein droit en application du protocole d'accord que le bail de sous-location intervenu le 22 février 1994 entre la société LIDL et la société [...] comporte une clause résolutoire aux termes de laquelle à défaut de paiement à son échéance d'un seul terme de sous-loyer ainsi que des frais de commandement ou autre frais de poursuites ou encore en cas d'inexécution d'une seule des conditions du bail, la résiliation sera prononcée de plein droit un mois après un commandement de payer et le bail prévoit par une clause expresse que le loyer annuel est de 85 000 francs et que toute somme exigible sera productive d'intérêt de retard de 1,5% mensuel sans mise en demeure préalable à compter de la date d'échéance ; qu'il sera relevé en premier lieu que le règlement des causes du commandement dans le mois de sa délivrance n'entraîne pas la nullité du commandement mais empêche seulement qu'il soit fait application de la clause résolutoire ; que de même le commandement délivré pour une somme supérieure à celle qui est effectivement due n'entraîne pas la nullité du commandement qui reste valable à hauteur du montant dû ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que les loyers dus au titre du 4ème trimestre 2014 ont été réglés par un chèque adressé le 26 avril 2015 à la société LIDL, la preuve de l'envoi d'un chèque en date du 24 février 2015 n'étant pas rapportée et que le loyer dû au titre du 1er trimestre 2005 a été réglé par un chèque en date du 5 mai 2015 ; qu'aucun règlement n'est cependant intervenu au titre des intérêts dus en raison des retards de loyers et exigibles comme les loyers sans mise en demeure préalable et mis à la charge du sous-locataire par une clause expresse du bail ; que la compensation invoquée par les sociétés appelantes pour établir qu'aucune somme n'était due au bailleur au titre de la dette locative un mois après le commandement de payer ne peut avoir joué dans la mesure où la créance de l'une des parties consistant dans une régularisation de charges sur l'année 2015 intervenue selon une facture d'avoir du mois de mai 2016 et portant sur l'ensemble de l'année 2015 n'était au 27 avril 2015 ni certaine ni liquide ni exigible que l'argument opposé enfin par la société [...] selon lequel les sommes dues au titre du 1er trimestre 2015 étaient dues non par elle mais par le cessionnaire de son fonds de commerce ne peut être retenu, l'échéance du 1er trimestre 2015 étant exigible d'avance le 1er janvier 2015 et la société LES VIANDES DE L'OISE n'étant devenue propriétaire du fonds qu'à compter du 2 janvier 2015 que de surcroît il pose la question de l'opposabilité de la cession du fonds de commerce au bailleur la société LIDL qu'il résulte du bail de sous-location intervenu entre la société LIDL et la société [...] que la sous-location intervient sous les mêmes clauses charges et conditions que celles stipulées au bail en date du 19 décembre 1989 consenti par la société L'ENELLE à la société Q... EXPANSION et que le sous-locataire qui reconnaît avoir pris une entière connaissance de ce bail, s'engage expressément à se conformer à toutes les obligations résultant du bail et à en exécuter toutes les clauses charges et conditions entendant qu'elles soient considérées comme s'appliquant à lui, le tout à peine de résiliation du bail de sous-location que par ailleurs le bail de sous-location prévoit des clauses dérogatoires aux clauses du bail principal relatives aux charges aux travaux transformations et à l'entretien mais qui ne comprennent pas les dispositions relatives à la cession ou la sous-location ; qu'en conséquence les clauses du bail principal relatives à la cession et à la sous-location sont opposables au sous-locataire qui doit s'y soumettre que le bail principal en date du 19 décembre 1989, produit à hauteur d'appel, prévoit que le preneur peut sans obtenir le consentement du bailleur consentir une cession du bail mais que pour être valable cette cession doit être faite par acte notarié et en présence du bailleur ou lui dûment appelé ; que l'acte de cession du fonds de commerce intervenu entre la société [...] et la société LES VIANDES DE L'OISE emportant cession du droit au bail devait en conséquence nécessairement respecter ces conditions pour être opposable au bailleur et ne pas contrevenir aux dispositions contractuelles du bail de sous-location et plus précisément le fait pour le sous-locataire de céder son fonds de commerce et donc le droit au bail sans avoir recours à un acte notarié et sans appeler à l'acte le bailleur, la société LIDL, a constitué un manquement à ses obligations contractuelles que par ailleurs cette cession du droit au bail est inopposable à la société LIDL qui si elle a encaissé des chèques émanant de la société LES VIANDES DE L'OISE à compter du 26 avril 2015 a dénoncé immédiatement les conditions de la cession et ce dès le 27 avril 2015 et a réitéré à plusieurs reprises sa position à l'égard de l'opposabilité de cette cession indiquant considérer la société LES VIANDES DE L'OISE comme une occupante sans droit ni titre et encaisser ses versements au titre d'une indemnité d'occupation que dès lors aucun acquiescement du bailleur à la cession du droit au bail ne peut être retenu ; qu'il sera rappelé qu'aux termes du bail de sous-location la clause résolutoire prévoit qu'en cas d'inexécution d'une seule des conditions du bail et un mois après un commandement de payer contenant mention de la clause la sous-location sera résiliée de plein droit et que le commandement en date du 27 avril 2015 visant la clause résolutoire a soulevé outre le non-paiement de la dette locative, l'irrégularité de la cession du droit au bail que dès lors faute de règlement total des causes du commandement en date du 27 avril 2015 et faute de régularisation de l'acte de cession dans le mois du commandement les premiers juges ont constaté à juste titre l'acquisition de la clause résolutoire au 27 mai 2015 ; que, sur les conséquences de l'application de la clause résolutoire, en application de l'article 564 du code de procédure civile les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est notamment pour faire juger des questions nées de la survenance ou de la révélation d'un fait qu'il convient de relever que les demandes additionnelles formées par la société LIDL justifiées par des éléments nouveaux constitués par l'expulsion de l'occupant des lieux loués et la renonciation de la société LIDL au renouvellement du bail principal ne peuvent être considérées comme des demandes nouvelles et doivent être déclarées recevables qu'il convient de rappeler qu'aux termes du bail de sous-location intervenu entre la société LIDI et la société [...], il a été prévu de convention expresse entre le bailleur principal, le locataire principal et le sous-locataire que les lieux faisant l'objet du bail formaient un tout indivisible dans la commune intention des parties et que le sous-locataire partiel ne tenait ses droits que du locataire principal et ne disposait d'aucun droit au renouvellement à l'égard du propriétaire et il était précisé que l'agrément donné par le bailleur principal à la sous-location était lié à l'indivisibilité de la location comme condition essentielle de cette autorisation ; qu'ainsi la sous-location était consentie pour la durée du bail principal à courir soit au 25mars 1999 sauf renouvellement ; que dès lors en application de l'article L. 145-32 du code de commerce à l'expiration du bail principal le propriétaire n'est tenu au renouvellement que s'il a agréé expressément la sous-location et si en cas de sous-location partielle les lieux objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible notamment dans la commune intention des parties, il convient de constater que le bail principal ayant pris fin au 30 juin 2018, la société [...] sous-locataire n'avait en l'espèce aucun droit au renouvellement et n'a pu céder ce droit ; qu'il sera relevé que de surcroît aucune faute n'est établie à l'encontre de la société LIDL dans l'exercice de son droit d'option qu'en conséquence, l'octroi d'une suspension de la clause résolutoire et l'octroi de délais outre le fait qu'ils n'étaient aucunement justifiés au regard des délais déjà obtenus par le sous-locataire et des antécédents d'impayés conséquents ne présentent désormais aucun intérêt qu'il convient de constater qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'expulsion de la société LES VIANDES DE L'OISE à laquelle il a déjà été procédé qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société LIDL à payer à la société [...] la somme de 5 825,89 euros au titre d'une régularisation de charges sur l'année 2015 dont ni le principe ni le montant ne sont utilement contestés par les parties et il convient pour la même raison de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société [...] à payer à la société LIDL la somme de 1 506,10 euros montant des sommes restant dues au titre du commandement comprenant les intérêts impayés et les frais justifiés ; qu'enfin eu égard à la résiliation du contrat de bail une indemnité d'occupation égale au montant du loyer et des charges est due à la société LIDL à compter du 27 mai 2015 et jusqu'à la libération des lieux soit au 29 mars 2018, par le sous-locataire, la société [...] au regard de l'inopposabilité au bailleur de l'acte de cession du droit au bail mais également par la société LES VIANDES DE L'OISE en sa qualité d'occupante sans droit ni titre ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur l'acquisition de la clause résolutoire, sur le fondement de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi que l'article 1741 du code civil dispose que le contrat de louage se résout par la perte de la chose louée, et par le défaut respectif du bailleur et du preneur de remplir leurs engagements ; qu'aux termes de l'article L. 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement resté infructueux qu'en outre, les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée ; que la clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge ; qu'en l'espèce, le contrat de sous-location conclut entre la société LIDL et la société [...] prévoit la clause résolutoire suivante « A défaut de paiement à son échéance d'un seul terme de sous-loyer, ainsi que des frais de commandement et autres frais de poursuites. ou encore en cas d'inexécution d'une seule des conditions des présentes, et un mois après un commandement de payer ou d'exécuter, contenant mention de la présente clause et déclaration par la société LIDL de son intention d'en invoquer le bénéfice, la présente sous-location sera résiliée de plein droit si bon semble à la société LIDL, même en cas de paiement ou d'exécution postérieurs à l'expiration du délai imparti par le commandement, sans qu'il soit besoin de former aucune demande judiciaire » ; que ce contrat de sous-location mentionne que la « présente sous-location est faite sous les mêmes clauses, charges et conditions que celles stipulées au bail sus-énoncé du 19 décembre 1989, consenti par la société L‘ENELLE à la société Q... EXPANSION et la société [...] dispense expressément de rappeler ici, déclarant en avoir pris une entière connaissance (...). En conséquence, le sous-locataire s'engage expressément à se conformer à toutes les obligations résultant dudit bail et à en exécuter toutes les clauses, charges et conditions, entendant que lesdites obligations, clauses, charges et conditions soient considérées comme s'appliquant à lui, le tout à peine de résiliation immédiate des présentes » ; qu'or, si ledit contrat de bail principal n'est pas produit aux débats, il est rappelé dans l'acte notarié de sous-location que le bail principal du 19 décembre 1989 prévoit que « le preneur ne pourra consentir des sous-locations totales ou partielles. Des locaux faisant l'objet, sans le consentement exprès et par écrit du bailleur, sous peine de nullité des cessions ou sous-locations consenties au mépris de cette clause, et même de résiliation du bail si bon semble au bailleur » ; que, par ailleurs, la cession du bail souscrite entre la société Q... EXPANSION et la société LIDI mentionne, quant à elle que le bail du 19 décembre 1989 prévoit en outre que « toute cession ou toute sous-location, pour être valable, devra être faite par acte notarié en présence du bailleur ou lui dûment appelé » que la société [...] est réputée avoir connaissance de cette précision, puisqu'elle a déclaré avoir eu pleinement connaissance du bail du 19 décembre 1989 qu'enfin, le contrat de sous-location stipule que le « loyer sera payable par trimestre et d'avance les 1er janvier, 1er avril, 1er juillet et 1er octobre de chaque année » et que « toute somme exigible en vertu du présent bail payée en retard sera productive d'intérêt de retard au taux de 1,5% mensuel, qui s'appliquera de plein droit sans mise en demeure préalable à compter de la date d'échéance » ; que, concernant les sommes dues, un protocole d'accord entre les parties au litige, conclu par acte sous seings privés du 5 mars 2014 et ayant reçu force exécutoire par ordonnance de référé du 6 mai 2014, prévoyait le paiement de la somme de 37 488,59 euros par un virement de 9 477,59 euros puis dix versements mensuels de 2 80110 euros; qu'en contrepartie, la société LIDL renonçait au bénéfice du commandement de payer visant la clause résolutoire du 11 septembre 2013, sauf en cas de non-respect des termes des engagements pris par la société [...] ; que, par courrier officiel du 14 janvier 2015, le conseil de la société LIDL mettait en demeure la défenderesse d'avoir à payer la somme de 5 602,20 euros au titre des mensualités de ce protocole de novembre et décembre 2014 ; que, par chèque du 20 janvier 2015, ladite somme était réglée à la demanderesse; que le commandement de payer et de faire du 27 avril 2015 vise le non-paiement du solde du loyer et des charges du 4ème trimestre 2014 et du 1er trimestre 2015, outre les intérêts de retard sur chacune de ces sommes, pour un montant total de 19 497,23 euros, et la conclusion d'une cession du fonds de commerce par acte sous seings privés hors de la présence du locataire principal, ainsi que le paiement du loyer trimestriellement d'avance le 1er jour de chaque trimestre ; que, si le loyer et les charges du 4ème trimestre 2014 ont été réglés par chèque de la société [...] du 24 février 2015 pour la somme de 9 120,13 euros et ceux du 1er trimestre 2015 par chèque de la société LES VIANDES DE L'OISE du 5 mai 2015 pour la somme de 9 089,78 euros, ces paiements sont tardifs et ne comprennent pas les intérêts de retard contractuellement dus qu'au surplus, la demande de délais sollicitée subsidiairement et a posteriori par la société [...] afin que le paiement 22 mai 2015 ne soit pas déclaré tardif est sans objet, dès lors que c'est le non-paiement des intérêts de retard et la tardiveté des paiements des loyers qui sont invoqués ; que, concernant l'intervention de la société LES VIANDES DE L'OISE, il est établi par les pièces produites à la procédure que la société [...] a procédé à une cession de son fonds de commerce, et donc de son droit au bail, ainsi qu'il en résulte de la convention de cession elle-même, par acte sous seings privés, en l'absence de consentement exprès de la demanderesse, en sa qualité de bailleur, et hors de sa présence ; que la signification de la cession en application de l'article 1690 du code civil est insuffisante, puisqu'une clause contractuelle prévoyait une formalité complémentaire et que la perception des loyers ne peut constituer l'acceptation de celui qui les perçoit ; que, dès lors, il s'agit là d'un non-respect des clauses du contrat liant la demanderesse à la société [...] justifiant l'acquisition de la clause résolutoire après commandement de payer resté infructueux pendant un délai d'un mois ; que c'est pourquoi, et sans qu'il ne soit besoin de statuer sur la demande de délai aux fins de régularisation de l'acte de cession du fonds de commerce, la clause résolutoire se trouve acquise dès lors qu'il est constaté le non-respect des dates de paiement des loyers et l'absence de paiement des intérêts de retard dus contractuellement ; que par conséquent, il est démontré que le commandement de payer du 27 avril 2015 était causé et que la clause résolutoire, à défaut pour le locataire d'avoir réglé les sommes dues et d'avoir régularisé la cession du fonds de commerce dans le délai d'un mois, est acquise au 27 mai 2015 ; qu'ainsi qu'il a été exposé ci-avant la cession du droit au bail n'ayant pas respecté les conditions posées par le contrat de sous-location, elle n'est pas opposable à la société LIDL ; que, sur les sommes restant dues par la société [...], la demanderesse sollicite condamnation de la société [...] au paiement des intérêts de retard visés au commandement de payer et des frais de commandement ; qu'il est produit aux débats un relevé du calcul de ces intérêts de retard, dont le montant n'est pas contesté par la défenderesse ; que, c'est pourquoi, elle sera condamnée au paiement de la somme de 1 287,32 euros ; que, concernant les frais, il est détaillé dans le commandement que la somme regroupe 500 euros d'honoraires d'avocat outre 3% de frais administratifs ; que toutefois la demanderesse ne justifie que du coût des deux actes de signification du commandement de payer visant la clause résolutoire pour les sommes de 70,52 euros et de 148,26 euros que, c'est pourquoi, il ne sera fait droit à sa demande qu'à hauteur de 218,78 euros ; que, par conséquent, la société [...] sera condamnée à payer à la société LIDL la somme de 1 506,10 euros ; que sur l'indemnité d'occupation, la société LIDL sollicite la condamnation in solidum des défenderesses au paiement d'une indemnité d'occupation à compter de la résiliation du bail, qui soit égale au montant du loyer et des charges tels que prévus au contrat de bail ; qu'en l'espèce, à la résiliation du bail, il ressort des éléments de la procédure que les locaux étaient occupés par la société LES VIANDES DE L'OISE en vertu de l'acte de cession du fonds de commerce ; que cet acte ayant été déclaré inopposable à la demanderesse, il y a lieu de faire droit à sa demande et de condamner in solidum les défenderesses au paiement de cette indemnité d'occupation à compter de la résiliation du bail, dont le montant sera égal aux loyers et aux charges prévus par le contrat de sous-location du 29 février 1994 ;
1° ALORS QUE la cour d'appel a constaté que le bail principal en date du 19 décembre 1989, stipulait que le preneur pouvait sans obtenir le consentement du bailleur consentir une cession du bail mais que pour être valable cette cession doit être faite par acte notarié et en présence du bailleur ou lui dûment appelé ; qu'en considérant que la cession du fonds de commerce du sous-locataire devaient également être passée sous la forme authentique et faire l'objet de l'intervention du bailleur à l'acte aux motifs que « la présente sous-location est faite sous les mêmes clauses, charges et conditions que celles stipulées au bail sus-énoncé du 19 décembre 1989, consenti par la SCI L'ENELLE à la société Q... EXPANSION et la société [...] dispense expressément de rappeler ici, déclarant en avoir pris une entière connaissance... En conséquence, le sous-locataire s'engage expressément à se conformer à toutes les obligations résultant dudit bail et à en exécuter toutes les clauses, charges et conditions, entendant que lesdites obligations, clauses, charges et conditions soient considérées comme s'appliquant à lui, le tout à peine de résiliation immédiate des présentes » quand le bail principal prévoyait uniquement que l'acte de cession du droit au bail par le locataire principal, ou une nouvelle sous-location devait faire l'objet de l'intervention du bailleur à l'acte notarié, et ne mentionnait nullement que la cession du fonds de commerce du sous-locataire devaient être passée sous la forme authentique la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
2° ALORS QUE l'acte de sous-location du 22 février 1994 rappelait que le bail principal du 19 décembre 1989 prévoyait que « le preneur ne pourra consentir des sous-locations totales ou partielles, des locaux en faisant l'objet, sans le consentement exprès et par écrit du bailleur, sous peine de nullité des cessions ou sous-locations consenties au mépris de cette clause, et même de résiliation du bail si bon semble au bailleur » ; qu'en énonçant que « le bail principal en date du 19 décembre 1989, produit à hauteur d'appel, prévoit que le preneur peut sans obtenir le consentement du bailleur consentir une cession du bail mais que pour être valable cette cession doit être faite par acte notarié et en présence du bailleur ou lui dûment appelé » pour en déduire que « l'acte de cession du fonds de commerce intervenu entre la société [...] et la société VIANDES DE L'OISE emportant cession du droit au bail devait en conséquence nécessairement respecter ces conditions pour être opposable au bailleur et ne pas contrevenir aux dispositions contractuelles du bail de sous-location et plus précisément le fait pour le sous-locataire de céder son fonds de commerce et donc le droit au bail sans avoir recours à un acte notarié et sans appeler à l'acte le bailleur », quand le bail commercial de sous-location liant la société [...] à la société LIDL ne prévoyait aucune clause obligeant le sous-locataire à faire intervenir à l'acte le bailleur sous la forme notariée en cas de cession du fonds de commerce, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
3° ALORS QUE la perception par le bailleur des loyers versés par le cessionnaire vaut acceptation tacite du bailleur à la cession ; qu'en déclarant inopposable à la société LIDL l'acte de cession du fonds de commerce conclu entre la société [...] et la société LES VIANDES DE L'OISE au motif que la société LIDL n'avait pas été appelée à l'acte quand elle avait pourtant constaté que la société LIDL avait encaissé les loyers, ce qui équivalait à une acceptation de la cession, la cour d'appel a violé l'article 1690 du code civil.