LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen relevé d'office, après avertissement donné aux parties :
Vu l'article 264-1 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 26 mai 2004, ensemble l'article 33, II, issu de cette loi ;
Attendu qu'après avoir constaté que Mme X..., mariée avec M. Y... sous le régime de la participation aux acquêts, avait assigné son époux en divorce le 29 décembre 2004 et confirmé le jugement ayant prononcé le divorce à leurs torts partagés, l'arrêt attaqué décide que le fonds de commerce de pharmacie est un acquêt de communauté qui devra être partagé par moitié entre les époux lors de la liquidation de leur régime matrimonial ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les contestations des époux relatives à la liquidation de leur régime matrimonial devaient être tranchées par le juge chargé de cette liquidation, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et attendu que la cassation à intervenir entraîne, conformément au moyen unique du pourvoi incident, l'annulation du chef de l'arrêt ayant fixé le montant de la prestation compensatoire due à Mme X..., qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a confirmé le jugement ayant condamné M. Y... à payer une prestation compensatoire de 30 000 euros à Mme X... et déclaré que le fonds de commerce de pharmacie est un acquêt de communauté qui devra être partagé par moitié entre les époux lors de la liquidation de leur régime matrimonial, l'arrêt rendu le 11 janvier 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. Y....
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré que le fonds de commerce de pharmacie était un acquêt de la communauté qui devrait être partagé par moitié entre les époux lors de la liquidation du régime matrimonial ;
AUX MOTIFS QUE l'officine de pharmacie est un fonds de commerce ; QU'il n'est pas contesté que si la déclaration d'exploitation a été enregistrée le 21 mai 1986, soit 2 jours avant le mariage des époux, par contre l'inscription au registre de commerce et des sociétés date du 3 juin 1986 et le début de l'exploitation du 30 juin 1986 ; QUE, dès lors il sera considéré que le fonds de commerce de pharmacie est né postérieurement au mariage et que cette pharmacie est donc un acquêt à partager entre les époux ; QUE le mari ne peut prétendre que ce partage serait contraire à l'équité dans la mesure où il est établi que, tant lors de la création de l'officine que par la suite au cours de l'exploitation de celle ci, son épouse a eu une part active en plus d'une contribution prépondérante à l'entretien de Teddy; qu'il convient donc de considérer au vu du rapport d'expertise établi par le notaire que Mme X... doit recevoir une somme de 552 608 euros en capital lors de la liquidation du régime matrimonial de participation aux acquêts ;
ALORS QUE le patrimoine originaire, dont la valeur n'est pas partagée entre les époux à la dissolution d'un régime de participation aux acquêts, comprend les biens qui appartenaient à l'époux au jour du mariage ; que la création d'une officine de pharmacie est conditionnée par l'obtention d'une licence, qui n'est attribuée que selon un numérus clausus dépendant du nombre d'habitants de la ville où est située l'officine, de sorte que l'attribution d'une telle licence implique, ipso facto, l'attribution d'une clientèle ; que cette licence constitue donc un élément essentiel du fonds de commerce de pharmacie ; que M. Y... avait fait valoir (conclusions p. 5, al. 3) que l'arrêté lui octroyant la licence de créer une pharmacie à Itxassou était en date du 2 novembre 1985, soit plusieurs mois avant le mariage ; que cette licence faisait donc partie du patrimoine originaire du mari et que sa valeur devait être exclue des acquêts partageables ; que dès lors, la cour d'appel ne pouvait juger que le fonds de commerce de pharmacie constituait dans son ensemble un acquêt, sans violer les articles 1570 du code civil, ensemble les articles L. 570 et L. 571 du code de la santé publique, dans leur rédaction applicable à l'espèce.
Moyen produit au pourvoi incident par Me Foussard, avocat aux Conseils pour Mme X....
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a fixé à 30.000 euros le montant de la prestation compensatoire due par le mari à l'épouse ;
AUX MOTIFS QU'« à la date du jugement de divorce, le 17 février 2009, l'épouse était âgée de 54 ans et le mari de 57 ans et la durée du mariage était de 22 ans ; que deux enfants sont issus de cette union ; que la mère, avant le mariage a abandonné définitivement son travail de chef de publicité, dans lequel elle aurait pu faire carrière, pour travailler au sein de la pharmacie gérée par son mari et également afin de prendre en charge, à titre principal, l'aînée des enfants, Teddy qui souffre d'autisme ; qu'il est constant que l'épouse a pendant une vingtaine d'années aidé son mari dans son travail de pharmacien en particulier en tenant la comptabilité, en s'occupant des ventes à l'officine, en mettant en place les rayons et les vitrines ou en allant remettre quotidiennement les fonds à la banque ; qu'il est justifié que l'intimée disposera d'une faible retraite ; que depuis la séparation du couple l'intimée est salariée chaque année sous contrat de travail à durée déterminée à caractère saisonnier d'une durée de 9 mois et demi au sein des thermes de Cambo les Bains puis elle est indemnisée par l'assedic pour le restant de l'année ; qu'elle dispose d'un revenu moyen net de 1128 euros par mois ; que l'appelant a déclaré en 2007 des revenus industriels et commerciaux de 41 307 euros auxquels s'ajoutent des locaux loués pour un montant annuel de 9147 euros soit un total de 50 454 euros soit 4204 euros par mois ; qu'il est donc établi que la rupture du lien conjugal entraînera au détriment de l'intimée une disparité dans les conditions de vie des époux ; que, toutefois, aux ternies de l'article 272 du code civil, il convient, lors de l'évaluation du montant de la prestation compensatoire, de prendre en compte le patrimoine de chacun des époux, tant en capital qu'en revenu, résultant de la liquidation du régime matrimonial ; que l'officine de pharmacie est un fonds de commerce ; qu'il n'est pas contesté que si la déclaration d'exploitation a été enregistrée le 21 mai 1986, soit 2 jours avant le mariage des époux, par contre l'inscription au registre de commerce et des sociétés date du 3 juin 1986 et le début de l'exploitation du 30 juin 1986 ; que, dès lors il sera considéré que le fonds de commerce de pharmacie est né postérieurement au mariage et que cette pharmacie est donc un acquêt à partager entre les époux ; que le mari ne peut prétendre que ce partage serait contraire à l'équité dans la mesure où il est établi que, tant lors de la création de l'officine que par la suite au cours de l'exploitation de celle ci, son épouse a eu une part active en plus d'une contribution prépondérante à l'entretien de Teddy ; convient donc de considérer au vu du rapport d'expertise établi par le notaire que Mme X... doit recevoir une somme de 552 608 euros en capital lors de la liquidation du régime matrimonial de participation aux acquêts ; qu'il est donc avéré qu'à l'issue de cette liquidation l'épouse disposera d'une somme particulièrement importante ; que, dès lors, il convient de confirmer le jugement déféré en sa disposition fixant à la somme de 30 000 euros le capital que l'appelant devra verser à son épouse à titre de prestation compensatoire » (arrêt p. 4, avant dernier § et p. 5 § 1, 2, 3 et 4) ;
ALORS QUE le montant de la prestation compensatoire ayant été fixé en considération des droits de l'épouse lors de la liquidation du régime matrimonial, eux-mêmes déterminés en fonction de la créance de participation assise sur la valeur de l'officine de pharmacie, l'erreur de droit susceptible d'être retenue dans le cadre du pourvoi principal justifie la censure du chef de l'arrêt relatif à la prestation compensatoire pour violation des articles 270 à 272 du Code civil ;