LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 21 juin 2016), que, le 4 juillet 2002, la société Apsys International, aux droits de laquelle se trouve la société Grep Core B, a donné à bail à la société Conforama France un local à créer pour une durée de dix ans à compter de la date de sa livraison et moyennant un loyer annuel hors taxes et charges de 837 574,08 euros ; que, par avenant du 1er mars 2004, les parties sont convenues de reporter la date d'effet du bail au 3 mars 2004 sans augmentation de loyer ; que, se prévalant du caractère illicite de la clause d'indexation insérée au bail, la société locataire a saisi le tribunal aux fins de voir déclarer cette clause réputée non écrite et condamner la société bailleresse au paiement des sommes versées au titre de l'indexation entre le 1er juillet 2005 et le 31 décembre 2008 ;
 	Sur le moyen unique, pris en ses quatre premières branches, ci-après annexé :
 	Attendu que la société Grosvenor Retail European Prosperties II, venant aux droits de la société Grep Core B, fait grief à l'arrêt de réputer non écrite la clause d'indexation ; 
 	Mais attendu, d'une part, que, la société Grep Core B n'ayant pas soutenu en appel que la clause d'indexation n'était réputée non écrite que si l'intention des parties était d'organiser une distorsion entre la période de révision et la période de variation de l'indice, le moyen est, de ce chef, nouveau et mélangé de fait et de droit ;
 	Attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que la clause d'indexation disposait que la première révision interviendrait au 1er janvier suivant la date de livraison du local sur la base du dernier indice connu du coût de la construction au 4 juillet 2002 (4e trimestre 2001) et les suivantes, au 1er janvier de chaque année, sur la base de l'indice de comparaison pris en compte lors du précédent réajustement et l'indice du même trimestre de l'année précédant la date d'indexation et relevé que la période de variation des indices (4e trimestre 2001 - 2e trimestre 2004) avait été de vingt-sept mois et que la durée entre le 3 mars 2004, date à laquelle le point de départ du bail avait été reporté, et le 1er janvier 2005, avait été de neuf mois et vingt-huit jours, la cour d'appel a retenu, à bon droit, que l'article L. 112-1 du code monétaire et financier s'appliquait dès la première indexation et que la clause comportait en elle-même une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée s'étant écoulée entre deux révisions et a pu en déduire, sans dénaturation, qu'à défaut de divisibilité de la clause prévue par le texte précité et de convention entre les parties emportant une renonciation à agir, la clause devait être déclarée non écrite en son entier ;
 	D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;
 	Mais sur le moyen unique, pris en sa cinquième branche :
 	Vu l'article 2224 du code civil ; 
 	Attendu que, pour condamner la société Conforama France au paiement des sommes trop versées entre le 1er janvier 2005 et le 31 décembre 2008 au titre de la clause d'indexation réputée non écrite, l'arrêt retient que l'action introduite le 20 décembre 2012 pour des paiements effectués à compter du 1er janvier 2005, n'est pas prescrite ; 
 	Qu'en statuant ainsi, alors que la prescription quinquennale était applicable à la date à laquelle l'action avait été engagée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;   
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Grep Core B à payer à la société Conforama France la somme de 529 361,48 euros HT, soit 633 116,33 euros TTC, avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts, par application de l'article 1154 du code civil, à compter du 20 décembre 2012, l'arrêt rendu le 21 juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
 	Condamne la société Grosvenor Retail European Prosperties II aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Grosvenor Retail European Prosperties II et la condamne à payer à la société Conforama France la somme de 3 000 euros ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze septembre deux mille dix-sept.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
 Moyen produit par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société Grosvenor Retail European Prosperties II.
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir réputé non écrite la clause d'indexation du loyer stipulée à l'article 4.1.5 du contrat de bail signé le 4 juillet 2002 entre la société APSYS INTERNATIONAL, aux droits de laquelle vient la société GREP CORE B, et la société Conforama France, d'avoir condamné la société Grep Core B à payer à la société Conforama France la somme de 529.361,48 euros HT, soit 633.116,33 euros TTC, avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts, par application de l'article 1154 du code civil à compter du 20 décembre 2012 et rejeté toutes ses demandes ;
 AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2001 au 10 janvier 2009 : Sous réserve des dispositions du premier alinéa de l'article L. 112-2 et des articles L. 112-3 et L. 112-4, l'indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite ; est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; est interdite toute clause d'une convention portant sur un local d'habitation prévoyant une indexation fondée sur l'indice " loyers et charges " servant à la détermination des indices généraux des prix de détail. Il en est de même de toute clause prévoyant une indexation fondée sur le taux des majorations légales fixées en application de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948, à moins que le montant initial n'ait lui-même été fixé conformément aux dispositions de ladite loi et des textes pris pour son application ; la société Conforama France expose que, s'agissant de l'indexation du loyer, l'article 4.1.5 du titre I - STIPULATION GENERALES du bail stipule que : 4.1.5 Le loyer de base, déterminé et actualisé comme il est dit ci-dessus, sera indexé de plein droit et sans aucune formalité ou demande, le 1er janvier suivant la livraison du local, puis ensuite tous les ans à chaque 1er janvier en fonction des variations de l'INDICE NATIONAL DU COUT DE LA CONSTRUCTION PUBLIE PAR L'I.N.S.E.E. 4.1.5.2 les indices pris en compte seront ; - pour la première indexation, le dernier indice connu à la date de révision et celui indiqué au TITRE II « stipulations particulières ». - Pour chacune des indexations annuelles ou postérieures, les indices seront respectivement l'indice de comparaison pris en compte à l'occasion du précédent réajustement et l'indice du même trimestre de l'année précédant la date d'indexation. (…) ; que l'article 5 du TITRE II - STIPULATIONS PARTICULIERES du bail précise, quant à lui, que : (…) c) indexation du loyer de base (premier indice de référence) : 1140 (4° trimestre 2001) ; que les conditions suspensives du bail n'ayant pas été levées au 31 décembre 2003 et la société bailleresse lui ayant notifié la caducité du bail en raison de la non libération du local exploité par la société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE, elles sont alors entrées en pourparlers et, que, par avenant du 1er mars 2004, elle est convenue avec la SNC CCPC, venue aux droits de la société APSYS INTERNATIONAL, de ne pas se prévaloir de la caducité du bail ; qu'au terme de cet avenant, il a par ailleurs été convenu que le bail prendrait effet au 3 mars 2004 ; qu'un nouveau bail lui a été consenti par la société GREP CORE B, venant aux droits de la SNC CCPC par acte du 2 décembre 2008, avec prise d'effet au 1er janvier 2009 ; la société Conforama France fait observer que, du fait de cet avenant, qui a laissé inchangées les stipulations non modifiées du bail en date du 4 juillet 2002, la première indexation devait intervenir, non pas à la date anniversaire de la prise d'effet du bail, le 3 mars 2005, mais le 1er janvier suivant la livraison du local, soit le 1er janvier 2005, en prenant comme indice de base, l'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE pour le quatrième trimestre 2001 (1140), et comme indice de comparaison, le dernier indice connu à la date de la révision, soit celui du deuxième trimestre 2004 (1267) publié par l'INSEE le 21 octobre 2004 ; qu'ainsi la première indexation du 1er janvier 2005 est intervenue neuf mois et vingt huit jours après la date de prise d'effet du bail du 3 mars 2004 alors que la période de variation indiciaire prise en compte a été de deux ans et demi (du quatrième trimestre 2001 au deuxième trimestre 2004) ; que cette variation indiciaire a été supérieure à la durée qui s'est écoulée entre la date de prise d'effet du bail et la date de la première indexation (neuf mois et vingt huit jours) et que la clause d'indexation du bail doit ainsi être réputée non écrite en application des dispositions de l'article L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier ; elle ajoute que la société GREP CORE entretient une confusion entre clause d'actualisation du loyer dans le cadre d'un immeuble en état futur d'achèvement dont la date de livraison peut varier dans le temps et clause d'indexation du loyer, qui suppose une périodicité fixe, arrêtée au bail ; la société Conforama France précise que la signature d'un nouveau bail à effet au 1er janvier 2009 ne valait pas pour elle renonciation à se prévaloir de la nullité de la clause d'indexation, qui ressortit des dispositions d'ordre public de direction de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, pas plus que son absence de protestation avant l'introduction d'instance ; la société Grep Core B soutient quant à elle la validité de la clause, à tout le moins pour les périodes annuelles suivant la première indexation intervenue au 1er janvier 2005, en faisant valoir que le texte de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier sanctionne une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision, mais que cela ne peut concerner la première révision intervenue au 1er janvier 2005, qui est exclue du champ de cet article ; elle ajoute que la clause litigieuse a par ailleurs tenu compte de l'état futur d'achèvement de l'immeuble, d'une durée dont les parties n'avaient pas la totale maîtrise, tout en faisant observer qu'elles étaient clairement convenues de fixer un montant de loyer à la date de signature du bail ; pour cette première révision, elle estime que, de par le fait, le nombre d'indices trimestriels qui a été pris en compte lors de la première indexation du loyer intervenu le 1er janvier 2005 n'a pas été supérieur à la durée écoulée depuis la date à laquelle le montant du dit loyer avait été initialement fixé, les dispositions de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier n'excluant aucun rattrapage ; la société Grep Core B entend au surplus se prévaloir de la renonciation implicite à toute action de la société Conforama France par la signature du nouveau bail le 22 décembre 2008, à effet au 1er janvier 2009, dont l'article 24.4 stipule qu'il constitue l'unique accord entre les parties, et qu'il annule et remplace tout autre accord ou acte qui avait pu être conclu entre les parties au sujet de la prise à bail des locaux loués ; la clause en litige, que n'a pas modifié l'avenant du 1er mars 2004, stipule expressément deux périodes d'indexation du loyer : - la première intervenant au 1er janvier suivant la date de livraison du local, sur la base du dernier indice connu du coût de la construction publié par l'INSEE à la date de signature du bail, le 4 juillet 2002, à savoir 1140 (4° trimestre 2001) - les suivantes, annuelles au 1er janvier de chaque année, sur la base de l'indice de comparaison pris en compte à l'occasion du précédent réajustement et l'indice du même trimestre de l'année précédant la date d'indexation ; la deuxième période d'indexation ne pose aucune difficulté au regard des dispositions de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, le débat entre les parties se focalisant essentiellement sur la première période, pour laquelle il appartient à la cour de rechercher si le mode de calcul choisi par la clause crée ou non une distorsion effective entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée s'écoulant entre deux révisions ; sauf à priver d'effet les dispositions d'ordre public de direction de cet article, la cour dit pour droit qu'il s'applique dès la première révision et que celle-ci doit prendre pour point de départ non la date de signature du bail, comme le soutient la société GREP CORE B, mais sa date de prise d'effet, à savoir en l'espèce le 3 mars 2014 ; ainsi, c'est justement que la société Conforama France plaide l'existence d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision, puisque se sont écoulés neuf mois et vingt-huit jours entre le 3 mars 2014 et le 1er janvier 2005, alors que lors de l'indexation le bailleur a appliqué une variation intervenue entre l'indice du 4° trimestre 2001 (1140) et celui du 2° trimestre 2004, soit sur vingt sept mois ; il s'ensuit que contrevenant ainsi aux dispositions d'ordre public de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, la clause d'indexation du bail doit être déclarée non écrite en son entier, aucune divisibilité de la clause n'étant prévue par ce texte, auquel aucune convention entre les parties emportant une prétendue renonciation à agir ne saurait utilement être opposée ; selon tableau versé aux débats, la société Conforama France a calculé du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2008 une indexation indûment perçue de 529.361,48 euros HT, soit 633.116,33 euros TTC, somme dont elle demande à être remboursée avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts à compter de l'assignation du 20 décembre 2012 ; la société GREP CORE B, qui entend voir, à titre subsidiaire, limiter ce remboursement à la première indexation, estimant les suivantes intervenues régulièrement, oppose toutefois à la société CONFORAMA la prescription quinquennale de l'article 2277 (sic) du code civil, considérant que cette demande vise bien des loyers et non une répétition de l'indu ; la société Conforama France s'oppose à cette prescription en se référant aux dispositions de l'article 2234 du code civil, selon lesquelles : la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la loi ou de la force majeure ; elle dit agir en répétition de l'indu et non en restitution de loyers, le réputé non écrit de la clause ôtant tout fondement contractuel à ces paiements, son action ne pouvant être prescrite par application de l'article 2224 du nouveau code de procédure civile, qui lui a octroyé un délai de cinq ans pour agir à compter du 19 juin 2008, soit jusqu'au 18 juin 2013, qu'elle a mis à profit en introduisant son action le 20 décembre 2012 ; les versements opérés en indexation de loyers sur la base d'une clause du bail réputée non écrite, ne peuvent recevoir la qualification de loyers ; ceci étant, la société Grep Core B rétorque justement à la société Conforama France qu'au sens des dispositions de l'article 2234 du code civil, rien ne l'empêchait d'agir en nullité de la clause d'indexation litigieuse dès la signature du bail, le 4 juillet 2002 et que s'il est normal pour elle d'avoir exécuté la convention jusqu'à ce que la clause soit réputée non écrite, l'autorisant ainsi à former une action en répétition de l'indu, cela ne pouvait sérieusement s'assimiler à une impossibilité d'agir ; en tout état de cause, l'action en répétition de l'indu qui se prescrivait par trente ans sous l'empire des dispositions de l'ancien article 2262, dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 19 juin 2008, se voit appliquer les dispositions transitoires prévues par l'article 26 II de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, selon lesquelles : Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; en introduisant une procédure ayant notamment pour objet la répétition de l'indu le 20 décembre 2012 pour des paiements effectués à compter du 1er janvier 2005, la société Conforama France ne peut ainsi se voir opposer la prescription de son action ; la cour ayant déjà jugé que la réputation de non écrite de la clause d'indexation n'était pas divisible, mais touchait la clause en son entier, il n'y a pas lieu, comme le sollicite encore la société GREP CORE B, à restreindre les montants dont la société Conforama France demande paiement, la cour y fera donc droit entièrement, réformant le jugement sur ce point et, partant, l'infirmant en son entier ».
 1) ALORS, TOUT D'ABORD, QUE la clause d'indexation est réputée non écrite si la période de variation de l'indice est supérieure à celle s'écoulant entre deux révisions du loyer ; que ces dispositions ne trouvent pas à s'appliquer à l'occasion de la première indexation du loyer ; qu'en ayant jugé du contraire la Cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du Code monétaire et financier.
 2) (SUBSIDIAIRE) ALORS, PAR AILLEURS, QUE la clause d'indexation est réputée non écrite si la période de variation de l'indice est supérieure à celle s'écoulant entre deux révisions du loyer ; que le loyer avait été fixé à la date de signature du bail en état de futur achèvement soit le 4 juillet 2002 et la première indexation était intervenue le 1er janvier 2005, ce dont il résultait que la durée entre la fixation du loyer et sa première révision était de trente mois tandis que la période de variation de l'indice entre celui du 4ème trimestre 2001 et celui du 2ème trimestre 2004 était de vingt-sept mois soit une durée inférieure ; qu'en retenant alors la date du 3 mars 2004 comme point de départ de la période à prendre en compte pour la première révision alors que cette date ne correspondait pas à la date de signature du bail mais à sa prise d'effet, la Cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ;
 3) (SUBSIDIAIRE) ALORS, ENSUITE, QUE que la clause d'indexation est réputée non écrite si l'intention des parties est d'organiser une distorsion entre le période de révision et la période de variation de l'indice ; qu'en décidant que la clause d'indexation était nulle alors qu'elle constatait que seule la première révision était contraire aux dispositions de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier et que cette distorsion résultait de l'aléa inhérent à la livraison du local tenant à la fin des travaux et à la libération des lieux par locataire antérieur, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ;
 4) (SUBSIDIAIRE) ALORS, EN OUTRE, QUE le juge ne peut dénaturer les éléments de la cause ; que le contrat de bail stipulait deux périodes d'indexation distinctes dont seule la première posait difficulté au regard des dispositions d'ordre public de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ; qu'en décidant néanmoins que la clause d'indexation n'était pas divisible et devait être réputée non écrite en son entier, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure applicable au litige, et L. 112-1 du code monétaire et financier ;
 5) (SUBSIDIAIRE) ALORS, ENFIN, QU' une clause réputée non écrite ne remet pas en cause l'existence du contrat conclu entre les parties ; que le montant de l'indexation sujet à restitution est dès lors considéré comme une partie du loyer perçu par le bailleur ; que les actions relatives au paiement des loyers se prescrivent par cinq ans à compter du paiement ; qu'en décidant néanmoins que l'action en restitution était soumis aux règles de prescription de l'action en répétition de l'indu, la Cour d'appel a violé l'article 2224 du code civil, ensemble l'article 2262, dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 19 juin 2008 et l'article 26-11 de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008.