LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société JSA et M. X..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Comeprima, que sur le pourvoi incident de la société Benetton France commercial ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris 31 mai 2017), que la société Benetton France commercial (la société Benetton) a donné deux fonds de commerce en location-gérance à la société Comeprima ; que celle-ci n'ayant pas réglé des redevances, la société Benetton, après mise en demeure à cette fin, lui a notifié l'acquisition des clauses résolutoires qui y étaient stipulées ; que la société Comeprima ayant été mise en redressement judiciaire, la société Benetton a déclaré sa créance, qui a été admise au passif, et obtenu, par ordonnances du juge commissaire, la constatation de la résiliation des contrats ainsi que la restitution des locaux ; que la société Comeprima et son administrateur judiciaire ont assigné la société Benetton en annulation des contrats de location-gérance ; que la société Comeprima ayant été mise en liquidation judiciaire, la société JSA, prise en la personne de M. X..., nommé liquidateur, a repris l'instance ;
Attendu que M. X..., ès qualités, fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande alors, selon le moyen :
1°/ que le contrat de location-gérance ne satisfaisant pas aux conditions légales, notamment celle tirée de l'exploitation personnelle du bailleur pendant deux ans avant la conclusion du contrat, est nul de nullité absolue ; que si une dispense peut être accordée, elle doit nécessairement être antérieure à la conclusion du contrat ; que cette obligation légale ne saurait donc être contournée par une clause prévoyant la signature du contrat sous condition suspensive d'obtention de cette dispense ; qu'en l'espèce, il était acquis aux débats que la dispense d'exploitation personnelle pendant deux années n'avait été accordée à la société Benetton que le 5 juillet 2007, soit postérieurement à la conclusion des contrats de location-gérance en date des 22 mai 2007 ; qu'en décidant pourtant que ces conventions devaient « être considérées comme valables », motif pris de l'existence d'une condition suspensive quand une telle stipulation ne pouvait tenir en échec les règles imposées à peine de nullité absolue, la cour d'appel a violé les articles L. 144-3, L. 144-4 et L. 144-10 du code de commerce ;
2°/ que la condition suspensive, lorsqu'elle est réalisée, rétroagit au jour de la formation du contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déclaré valables les conventions de location-gérance litigieuses conclues au mépris des obligations légales, motif pris de l'existence d'une condition suspensive liée à l'obtention de la dispense d'exploitation, laquelle a été accordée le 5 juillet 2007 ; qu'en statuant de la sorte, quand la réalisation de la condition suspensive faisait rétroagir celle-ci à la date de la formation des contrats, soit le 22 mai 2007 de sorte que la dispense était postérieure à la conclusion des conventions litigieuses, la cour d'appel a, en toute hypothèse, violé les articles L. 144-3, L. 144-4 et L. 144-10 du code de commerce, ensemble l'article 1179 du code civil, dans sa version applicable à la cause ;
Mais attendu qu'ayant relevé, d'abord, que les parties avaient conclu les contrats de location-gérance litigieux sous la condition suspensive de l'obtention par la société Benetton d'une autorisation judiciaire la dispensant de la condition d'exploitation personnelle des fonds de commerce pendant au moins deux ans préalablement à leur mise en gérance, et, ensuite, que celles-ci avaient prévu, comme elles en avaient la faculté, que les contrats ne prendraient effet qu'à la date de la réalisation de la condition suspensive, laquelle était effectivement intervenue, la cour d'appel a pu en déduire que les contrats étaient valables ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident, qui est éventuel :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société JSA, prise en la personne de M. X..., en qualité de liquidateur de la société Comeprima, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. X..., ès qualités et la société JSA.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Me Y... ès-qualités de sa demande tendant à voir déclarer nulles et de nullité absolue les conventions de location-gérance régularisées le 22 mai 2007 ;
AUX MOTIFS QUE (Sur la nullité des conventions) Me Y... ès qualités et la société Comeprima arguent que les conventions de location-gérance sont nulles au visa de l'article L.144-10 du code de commerce dès lors que la société Benetton France Commercial n'a pas satisfait à la condition d'exploitation personnelle pendant deux années, que si une dispense peut être obtenue, elle doit impérativement l'être préalablement à la conclusion de la convention de location-gérance, qu'à défaut, elle se trouve frappée de nullité (Com 4 février 1997 nº94-21510), qu'en l'espèce, la prise de possession et l'exploitation des lieux sont intervenues dès le 1er mai 2007, les conventions ont été régularisées le 22 mai 2007 et la dispense a été obtenue le 5 juillet 2007 ; que la société Benetton France commercial invoque la prescription de l'action du liquidateur et pour s'opposer à tout examen au fond de la nullité, la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée résultant :
- d'une ordonnance du juge-commissaire du tribunal de commerce d'Antibes en date du 11 septembre 2013 qui, dans son dispositif, a jugé « les clauses résolutoires acquises (') pour les contrats de location gérance du [...] ».
- d'une ordonnance du juge-commissaire du tribunal de commerce d'Antibes en date du 9 juillet 2014 ayant admis la créance au passif de la société Comprima, l'admission d'une créance disposant de l'autorité de la chose jugée, ce qui rend irrecevable la demande de nullité du contrat au titre duquel la créance a été admise ; que s'agissant de la nullité des conventions, le premier juge a justement répondu que les deux ordonnances précitées n'avaient pas autorité de chose jugée dès lors que l'objet du litige que le juge commissaire a eu à trancher notamment dans la première ordonnance ne concerne apparemment que la nullité des mises en demeure adressées à la débitrice et non les conventions elles-mêmes, il n'en demeure pas moins que le délai de prescription de cinq années a pour point de départ le jour où la cause de nullité a été découverte ; que Me Y... ès qualités ne dispose pas à cet égard d'une autre action que celle qui appartient à la société co-contractante ; que l'action en nullité a été diligentée le 10 juin 2013 et reprise par le liquidateur le 24 avril 2014 ; s'il peut être considéré dans l'hypothèse la plus favorable au preneur que le point de départ de l'action se situe à la date de la publication des contrats, cette action n'est pas prescrite en application de l'article 1304 du code civil ; que néanmoins, il doit être rappelé que les conventions de location gérance passées entre la société Benetton et la société Comeprima ont été signées sous la condition suspensive de l'autorisation de dispense de la condition d'exploitation de deux années, qu'elles disposent qu'elles ne prendront effet qu'à la date de réalisation de la condition qui s'est réalisée par la signature le 5 juillet des dispenses demandées ainsi que rappelé précédemment, peu important que la société Comeprima ait pris possession des lieux antérieurement ; qu'il s'ensuit que les conventions de location gérance ne peuvent être arguées de nullité et doivent être considérées comme valables ; (Sur l'action du liquidateur en indemnisation du préjudice subie par les créanciers) : que Me Y... ès qualités n'invoque pas d'autre cause au préjudice subi selon lui par la communauté des créanciers que celle tirée soit de la qualification selon lui erronée des contrats soit de leur nullité ; que les actions en requalification des contrats ou en nullité étant prescrite ou infondée, Me Y... ès qualités échoue à établir le préjudice résultant pour les créanciers de l'exécution des conventions de location gérance, sauf à démontrer la plus-value apportée au fonds par les locataires gérants, ce qu'il n'invoque pas ;
1°) ALORS QUE le contrat de location-gérance ne satisfaisant pas aux conditions légales, notamment celle tirée de l'exploitation personnelle du bailleur pendant deux ans avant la conclusion du contrat, est nul de nullité absolue ; que si une dispense peut être accordée, elle doit nécessairement être antérieure à la conclusion du contrat ; que cette obligation légale ne saurait donc être contournée par une clause prévoyant la signature du contrat sous condition suspensive d'obtention de cette dispense ; qu'en l'espèce, il était acquis aux débats que la dispense d'exploitation personnelle pendant deux années n'avait été accordée à la société Benetton que le 5 juillet 2007, soit postérieurement à la conclusion des contrats de location-gérance en date des 22 mai 2007 ; qu'en décidant pourtant que ces conventions devaient « être considérées comme valables », motif pris de l'existence d'une condition suspensive quand une telle stipulation ne pouvait tenir en échec les règles imposées à peine de nullité absolue, la cour d'appel a violé les articles L. 144-3, L. 144-4 et L. 144-10 du code de commerce ;
2°) ALORS QUE la condition suspensive, lorsqu'elle est réalisée, rétroagit au jour de la formation du contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déclaré valables les conventions de location-gérance litigieuses conclues au mépris des obligations légales, motif pris de l'existence d'une condition suspensive liée à l'obtention de la dispense d'exploitation, laquelle a été accordée le 5 juillet 2007 ; qu'en statuant de la sorte, quand la réalisation de la condition suspensive faisait rétroagir celle-ci à la date de la formation des contrats, soit le 22 mai 2007 de sorte que la dispense était postérieure à la conclusion des conventions litigieuses, la cour d'appel a, en toute hypothèse, violé les articles L. 144-3, L. 144-4 et L. 144-10 du code de commerce, ensemble l'article 1179 du code civil, dans sa version applicable à la cause.