LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 3 octobre 2013) et les productions, que M. Philippe X... et Mme Y... ont constitué une société civile immobilière dénommée SCI du lot 43 (la SCI), dont le capital a été réparti à parts égales entre eux et dont l'objet était l'acquisition d'un appartement ainsi que d'une place de parking, l'achat étant notamment financé par des fonds obtenus auprès de M. Didier X... ; qu'à la suite de sa séparation d'avec M. Philippe X..., Mme Y... a fait part de son souhait de céder ses parts, puis a assigné la SCI pour que soit prononcé son retrait de cette dernière pour justes motifs et obtenir la désignation d'un expert chargé d'évaluer la valeur de ses parts ; que MM. Philippe et Didier X... et la SCI ont reconventionnellement demandé l'annulation de la société ;
Sur le premier moyen :
Attendu que MM. Philippe et Didier X... ainsi que la SCI font grief à l'arrêt de rejeter leur demande, de faire droit à la demande de retrait de Mme Y... et de statuer sur les frais d'expertise alors, selon le moyen :
1°/ que l'existence d'un contrat de société suppose à la fois l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à un projet commun et celle de participer aux bénéfices ou aux économies, ainsi qu'aux pertes pouvant en résulter ; qu'il ne saurait y avoir de société en l'absence d'engagement véritable d'apport de l'un des associés ; qu'en l'espèce, la SCI du lot 43 et MM. X... soutenaient dans leurs conclusions d'appel que Mme Y... n'avait jamais envisagé de participer au capital de la société en réalisant un apport à celui-ci ; qu'en se bornant à retenir que « l'absence de libération du capital dans les délais se résout éventuellement en dommages et intérêts et n'est pas une cause d'annulation de la société», sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si l'absence de toute participation de Mme Y... au capital social de la SCI du lot 43 ne révélait pas de sa part une absence d'engagement véritable d'apport, cause de nullité de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1832 du code civil ; 
2°/ que l'existence d'un contrat de société suppose à la fois l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à un projet commun et celle de participer aux bénéfices ou aux économies, ainsi qu'aux pertes pouvant en résulter ; que l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à un projet commun est nécessairement distincte de la mise en commun d'intérêts inhérents au concubinage ; qu'en retenant cependant en l'espèce, pour débouter la SCI du lot 43 et MM. X... de leur demande en nullité de la SCI du lot 43, que l'intention de M. Philippe X... et de Mme Y... de « collaborer activement sur un pied d'égalité à la réalisation d'un projet commun » résultait, au moment de la constitution de la société, de leur seule volonté de cohabiter dans l'immeuble acquis par la SCI du lot 43, la cour d'appel s'est uniquement fondée sur la mise en commun d'intérêts inhérents au concubinage sans caractériser l'affectio societatis nécessaire à l'existence d'une société ; qu'en statuant ainsi, elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1832 du code civil ;
3°/ que l'existence d'un contrat de société suppose à la fois l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à un projet commun et celle de participer aux bénéfices ou aux économies, ainsi qu'aux pertes pouvant en résulter ; qu'en l'espèce, les conclusions d'appel de la SCI du lot 43 et de MM. X... faisaient expressément valoir que Mme Y... n'avait jamais eu la moindre intention de participer aux frais ou aux pertes éventuelles induites par l'existence de la société ; qu'en déboutant en l'espèce la SCI du lot 43 et MM. X... de leur demande en nullité de la SCI du lot 43, sans caractériser l'existence d'une intention de Mme Y... de participer aux pertes de la société, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1832 du code civil ;
4°/ que la répartition à égalité des parts sociales entre les associés est une circonstance qui ne peut à elle seule exclure la fictivité de la société ; qu'en retenant cependant en l'espèce, pour débouter la SCI du lot 43 et MM. X... de leur demande en nullité de la SCI du lot 43, que « si l'unique motivation des consorts X... était d'échapper aux droits de mutation sur les donations entre vifs, il aurait suffi d'attribuer à Mme Nouria Y... 1 % des parts sociales et non 50 % », la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1832 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant énoncé que l'absence de libération du capital dans les délais se résout éventuellement en dommages-intérêts et n'est pas une cause d'annulation de la société, et retenu souverainement que l'unique objet de la SCI était l'acquisition au moyen d'un emprunt d'un bien immobilier destiné à l'habitation des associés, de sorte que M. Philippe X... et Mme Y... avaient, au moment de la constitution de la société, la volonté de la créer afin de cohabiter dans le bien acquis, ce dont résultaient la réalité de l'engagement de Mme Y... de procéder à un apport et l'existence de l'affectio societatis, la cour d'appel, qui en outre a constaté que Mme Y... s'était reconnue débitrice, à l'égard de l'administration fiscale, des taxes foncières portant sur ce bien, a, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la dernière branche, légalement justifié sa décision ; que le moyen, qui est partiellement inopérant, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que MM. Philippe et Didier X... ainsi que la SCI font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l'existence de celle-ci ; qu'en conséquence, l'associé qui n'a jamais effectué le moindre apport au capital de la société ne peut prétendre bénéficier des droits sociaux correspondants au moment de son retrait ; qu'il ne peut donc, en une telle hypothèse, avoir droit au remboursement de la valeur de droits sociaux qu'il ne détient pas ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que Mme Y... n'établissait pas avoir libéré sa part du capital de la société ; qu'en retenant cependant que Mme Y..., « de par son retrait, a droit (¿) au remboursement de la valeur de ses droits sociaux », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1843-2 et 1869 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant retenu que le contrat de société n'était pas nul et que le droit de retrait de Mme Y... n'était pas contesté, la cour d'appel en a exactement déduit que ce retrait, causé par de justes motifs résultant de la mésentente des deux associés, lui donnait droit au remboursement de la valeur de ses droits sociaux ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le dernier moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne MM. Philippe et Didier X... ainsi que la SCI du lot 43 aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à Mme Y... la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société du Lot 43 et MM. Didier et Philippe X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la demande en nullité de la société SCI DU LOT 43 était recevable mais mal fondée, d'avoir débouté cette dernière, ainsi que Messieurs Didier et Philippe X... de l'intégralité de leurs demandes à ce titre et d'avoir en conséquence confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait prononcé le retrait de Madame Y... et infirmé ce jugement sur les frais d'expertise pour décider que ceux-ci seraient à la charge de la SCI DU LOT 43, laquelle était d'ores et déjà condamnée à rembourser à Madame Y... les frais d'expertise antérieurement avancés par ses soins ;
AUX MOTIFS QUE « la cour observe en premier lieu que Mme Nouria Y... n'établit pas avoir libéré sa part du capital de la société mais l'absence de libération du capital dans les délais se résout éventuellement en dommages-intérêts et n'est pas une cause d'annulation de la société. En second lieu, si un financement de l'acquisition du bien immobilier pour lequel la SCI a été constituée a été réalisé par un emprunt de la SCI auprès des parents de Monsieur Philippe X..., il ne peut être soutenu que l'absence de participation de Mme Nouria Y... à cette acquisition serait constitutive d'un défaut d'affectio societatis. L'apport de fonds dans une société n'est qu'un élément d'appréciation de l'existence de l'affectio societatis, l'apport pouvant consister, comme c'est le cas en l'espèce, en un emprunt de la société auprès d'un tiers, la société devenant alors débitrice de cet emprunt. L'affectio societatis consiste, indépendamment des apports financiers des associés, en la volonté de collaborer activement sur un pied d'égalité à la réalisation d'un projet commun. S'agissant d'une société civile immobilière dont l'unique objet est l'acquisition d'un bien immobilier destiné à l'habitation des associés, il ne fait aucun doute que Monsieur X... et Mme Nouria Y... avaient bien, au moment de la constitution de la société, la volonté de créer cette société afin de cohabiter dans ce bien. La Cour note au surplus que si l'unique motivation des consorts X... était d'échapper aux droits de mutation sur les donations entre vifs, il aurait suffi d'attribuer à Mme Nouria Y... 1% des parts sociales et non 50%. Quant au courrier de Mme Nouria Y... à l'administration fiscale, il n'en ressort pas clairement une absence d'affectio societatis mais uniquement le fait que M. Philippe X... a bénéficié d'un prêt de la part de son père. Mme Nouria Y... ajoute dans ce même courrier que la déclaration de revenus 2005 de M. X... mentionne sa participation dans la SCI et elle reconnaît être taxable des revenus fonciers si Philippe X... ne les payait pas libératoirement pour (son) compte » (sic). Il convient en conséquence de rejeter la demande de nullité de la SCI DU LOT 43 » ;
1°/ ALORS QUE l'existence d'un contrat de société suppose à la fois l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à un projet commun et celle de participer aux bénéfices ou aux économies, ainsi qu'aux pertes pouvant en résulter ; qu'il ne saurait y avoir de société en l'absence d'engagement véritable d'apport de l'un des associés ; qu'en l'espèce, la SCI DU LOT 43 et Messieurs X... soutenaient dans leurs conclusions d'appel que Madame Y... n'avait jamais envisagé de participer au capital de la société en réalisant un apport à celui-ci (conclusions, p. 4) ; qu'en se bornant à retenir que « l'absence de libération du capital dans les délais se résout éventuellement en dommages et intérêts et n'est pas une cause d'annulation de la société », sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si l'absence de toute participation de Madame Y... au capital social de la SCI DU LOT 43 ne révélait pas de sa part une absence d'engagement véritable d'apport, cause de nullité de la société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1832 du Code civil ;
2°/ ALORS QUE l'existence d'un contrat de société suppose à la fois l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à un projet commun et celle de participer aux bénéfices ou aux économies, ainsi qu'aux pertes pouvant en résulter ; que l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à un projet commun est nécessairement distincte de la mise en commun d'intérêts inhérents au concubinage ; qu'en retenant cependant en l'espèce, pour débouter la SCI DU LOT 43 et Messieurs X... de leur demande en nullité de la SCI DU LOT 43, que l'intention de Monsieur Philippe X... et de Madame Y... de « collaborer activement sur un pied d'égalité à la réalisation d'un projet commun » résultait, au moment de la constitution de la société, de leur seule volonté de cohabiter dans l'immeuble acquis par la SCI DU LOT 43, la Cour d'appel s'est uniquement fondée sur la mise en commun d'intérêts inhérents au concubinage sans caractériser l'affectio societatis nécessaire à l'existence d'une société ; qu'en statuant ainsi, elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1832 du Code civil ;
3°/ ALORS QUE l'existence d'un contrat de société suppose à la fois l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à un projet commun et celle de participer aux bénéfices ou aux économies, ainsi qu'aux pertes pouvant en résulter ; qu'en l'espèce, les conclusions d'appel de la SCI DU LOT 43 et de Messieurs X... faisaient expressément valoir que Madame Y... n'avait jamais eu la moindre intention de participer aux frais ou aux pertes éventuelles induites par l'existence de la société (conclusions, p. 4) ; qu'en déboutant en l'espèce la SCI DU LOT 43 et Messieurs X... de leur demande en nullité de la SCI DU LOT 43, sans caractériser l'existence d'une intention de Madame Y... de participer aux pertes de la société, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1832 du Code civil ;
4°/ ALORS QUE la répartition à égalité des parts sociales entre les associés est une circonstance qui ne peut à elle seule exclure la fictivité de la société ; qu'en retenant cependant en l'espèce, pour débouter la SCI DU LOT 43 et Messieurs X... de leur demande en nullité de la SCI DU LOT 43, que « si l'unique motivation des consorts X... était d'échapper aux droits de mutation sur les donations entre vifs, il aurait suffi d'attribuer à Mme Nouria Y... 1% des parts sociales et non 50% », la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1832 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement rendu le 8 septembre 2011 par le tribunal de grande instance de PARIS en ce qu'il a prononcé le retrait de Madame Y... et d'avoir en conséquence infirmé ce jugement sur les frais d'expertise pour décider que ceux-ci seraient à la charge de la SCI DU LOT 43, laquelle est d'ores et déjà condamnée à rembourser à Madame Y... les frais d'expertise antérieurement avancés par ses soins ;
AUX MOTIFS QUE « le contrat de société n'étant pas nul et le droit de retrait de Mme Nouria Y... n'étant pas contesté, il convient de faire application des dispositions de l'article 1869 du Code civil et de considérer que ce retrait est causé par de justes motifs puisque les deux associés ne s'entendent plus et que le bien immobilier pour l'acquisition duquel la SCI avait été créée était destiné à les héberger. Il convient en conséquence de confirmer la décision attaquée en ce qu'elle a prononcé le retrait de Mme Nouria Y... de la société. La Cour observe que Mme Nouria Y..., de par son retrait, a droit en vertu des dispositions de l'article 1869 du Code civil au remboursement de la valeur de ses droits sociaux. Il appartiendra aux parties de procéder à l'évaluation de ces droits sociaux selon le rapport d'expertise ordonné par le tribunal. Il convient en conséquence de rejeter la demande des consorts X... » ;
ALORS QUE les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l'existence de celle-ci ; qu'en conséquence, l'associé qui n'a jamais effectué le moindre apport au capital de la société ne peut prétendre bénéficier des droits sociaux correspondants au moment de son retrait ; qu'il ne peut donc, en une telle hypothèse, avoir droit au remboursement de la valeur de droits sociaux qu'il ne détient pas ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même constaté que Madame Y... n'établissait pas avoir libéré sa part du capital de la société ; qu'en retenant cependant que Madame Y..., « de par son retrait, a droit (¿) au remboursement de la valeur de ses droits sociaux », la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1843-2 et 1869 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement rendu sur les frais d'expertise et dit que ceux-ci seraient à la charge de la SCI DU LOT 43, laquelle est d'ores et déjà condamnée à rembourser à Madame Y... les frais d'expertise antérieurement avancés par ses soins ;
AUX MOTIFS QUE « Mme Nouria Y... fait valoir que les frais d'expertise devraient être intégralement supportés par la SCI et demande en conséquence le remboursement de ceux-ci. La Cour, qui confirme le jugement entrepris sur le retrait de Mme Nouria Y..., fera droit à cette demande et condamnera la SCI DU LOT 43 à lui rembourser les frais d'expertise qu'elle a avancés » ;
ALORS QUE la désignation de la partie ayant la charge de consigner les frais d'expertise relève du pouvoir discrétionnaire du juge ayant ordonné la mesure d'instruction ; qu'elle ne peut donc faire l'objet d'une contestation à l'occasion du recours intenté contre cette décision ; qu'en infirmant cependant en l'espèce le jugement entrepris, qui avait mis les frais d'expertise à la charge de Madame Y..., pour décider que ces frais seraient à la charge de la SCI DU LOT 43 et condamner cette dernière à rembourser à Madame Y... les frais avancés antérieurement par ses soins, la Cour d'appel a commis un excès de pouvoir et violé l'article 269 du Code de procédure civile.