LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 15 décembre 2016), que la société en commandite simple Etablissements G...-Z... &amp; Cie (la SCS) a été constituée en 1948 par les héritiers de G... Z... ; que M. Yves Z... a succédé à son père Emile Z... comme gérant et associé commandité en 1987 ; que la SCS a été mise en redressement judiciaire par un jugement du 2 juillet 2004 puis en liquidation judiciaire le 3 février 2006, la Selas X... étant, en dernier lieu, son liquidateur ; qu'en sa qualité de commandité, M. Yves Z... a été mis en redressement judiciaire à titre personnel le 11 mars 2005 puis en liquidation judiciaire le 3 février 2006 ; qu'Emile Z... est décédé le [...] ;
Attendu que la société X..., liquidateur de la SCS et de M. Yves Z..., M. A..., en qualité de mandataire ad hoc de M. Yves Z..., et ce dernier font grief à l'arrêt de rejeter la demande tendant à l'ouverture d'une liquidation judiciaire à l'égard d'Emile Z... sur le fondement de l'article L. 624-1 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en statuant de la sorte par référence aux motifs du jugement rendu le 11 mars 2005 par le tribunal de commerce d'Amiens, qui ne sont pas revêtus de l'autorité de chose jugée, la cour d'appel a méconnu l'article 480 du code de procédure civile, ensemble l'article 1351 ancien, devenu article 1356, du code civil ;
2°/ qu'en faisant état au travers dudit jugement du seul dépôt au greffe des cessions de parts du 8 février 2003 et de la seule mention de M. Yves Z... comme seul associé commanditaire sur un extrait Kbis de la société SCS G... Z..., sans s'expliquer sur l'accomplissement de l'ensemble des formalités dont les exposants soutenaient, à l'appui de leurs écritures d'appel, qu'elles conditionnaient l'opposabilité aux tiers de la seule délibération de l'assemblée générale du 19 septembre 1987 ayant acté de la démission d'Émile Z... de sa qualité d'associé commandité, soit une insertion dans un journal d'annonces légales, le dépôt au RCS de la délibération même, l'inscription modificative des mentions figurant au RCS et la publication au BODACC, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 222-1 et L. 624-1 ancien du code de commerce ;
3°/ qu'ayant constaté que M. Émile Z... avait exercé divers mandats auprès d'organisations professionnelles jusqu'en 2006 « en représentation » de la SCS Établissements G...-Z... , la cour d'appel ne pouvait refuser de considérer que l'exercice de ces mandats méconnaissait les limites des prérogatives des associés commanditaires et ne tendait pas à induire les tiers en erreur quant à la solvabilité de la SCS, sans méconnaître la portée de ses propres énonciations, en violation des articles L. 222-6 et L. 624-1 ancien du code de commerce ;
4°/ que la cour d'appel qui a constaté que M. Émile Z... avait, jusqu'en 1991, accompli en toute hypothèse des actes de gestion de la SCS en violation de l'article L. 222-6 du code de commerce, ne pouvait dès lors refuser de lui faire application des dispositions de l'article L. 624-1 ancien du code de commerce sans méconnaître la portée de ses propres énonciations, en violation des textes précités ;
5°/ qu'en statuant en toute hypothèse en ce sens, par un motif inopérant déduit de l'ancienneté de ces actes de gestion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions précitées des articles L. 222-6 et L. 624-1 ancien du code de commerce ;
Mais attendu qu'aucune disposition de la loi du 26 juillet 2005 ne prévoit l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire à l'égard d'un associé indéfiniment et solidairement responsable du passif d'une société, elle-même soumise à une procédure collective, à raison de cette seule qualité ; que le caractère distinct de la procédure devant être ouverte à l'égard d'un tel associé par application de l'article L. 624-1 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 26 juillet 2005, qui l'a abrogé, fait obstacle à la recevabilité d'une telle demande d'ouverture après le 1er janvier 2006, date d'entrée en vigueur de cette loi, même si la procédure collective de la société a été ouverte antérieurement ; qu'il en résulte que la demande formée en 2013, sur le fondement du texte précité, à l'égard d'Emile Z..., dont il était prétendu qu'il était resté associé commandité après sa démission au profit de M. Yves Z..., est irrecevable ; que par ce motif de pur droit, substitué, après avertissement délivré aux parties, à ceux critiqués, la décision se trouve justifiée ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société X..., en qualité de liquidateur de la SCS Etablissements G... -Z... &amp; Cie, et de M. Yves Z..., M. A..., en qualité de mandataire ad hoc de M. Yves Z..., et M. Yves Z... aux dépens;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour la société Bernard et Nicolas X..., M. Eric A..., ès qualités, et M. Yves Z....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les exposants de leur demande tendant à l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de feu Émile Z... et d'avoir condamné Maître H... puis Maître X..., es qualités, à payer à consorts Z... et à la SNC Émile Z... diverses sommes en application de l'article 700 du code de procédure civile et à la société SNC Émile Z... la somme de 1 000 euros au même titre ;
Aux motifs propres que l'article 191 de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises dispose que lors de son entrée en vigueur, la présente loi n'est pas applicable aux procédures en cours à l'exception de certaines dispositions qui n'intéressent pas la présente instance ; que la procédure de redressement judiciaire de la SCS G... Z... ayant été ouverte le 2 juillet 2004, ce sont donc les dispositions anciennes du code de commerce qui s'appliquent en l'espèce ; que l'article L. 624-1 ancien du code de commerce, dispose « Le jugement qui ouvre le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire de la personne morale produit ses effets à l'égard de toutes les personnes membres ou associés de la personne morale et indéfiniment et solidairement responsable du passif social, le tribunal ouvre à l'égard de chacune d'elle une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire selon le cas. » ; que l'article L.222-1 du code de commerce, anciennement article 23 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, dispose : « Les associés commandités ont le statut des associés en nom collectif. Les associés commanditaires répondent des dettes sociales seulement à concurrence du montant de leur apport. » ; que l'article L.221-1 alinéa 1 : « Les associés en nom collectif ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. » ; que la SCS G...Z... a été créée en 1948 par les héritiers de G... Z... ; qu'à la suite de différentes modifications, les 24.000 parts sociales composant le capital étaient ainsi réparties, à la date du 19 septembre 1987 : - Émile Z... 40 parts - Patrick Z... 40 parts - Brigitte Z... 40 parts - Yves Z... 23.880 parts, dont 17.645 en pleine propriété et 5.935 en nue-propriété, Émile Z... en conservant l'usufruit ; qu'il résulte d'un procès-verbal de l'assemblée générale des associés de la SCS G...-Z... , en date du 19 septembre 1987, qu'Émile Z..., unique associé commandité démissionne de ses fonctions de gérant à la suite de son départ à la retraite et demande de nommer Monsieur Yves Z... pour le remplacer ; qu'à l'issue de l'exposé d'Émile Z... et de la discussion, est adoptée, à l'unanimité, la résolution suivante : « l'assemblée générale prend acte du désir de Monsieur Émile Z... de cesser ses fonctions de gérant à compter du 1er octobre 1987, décide, en conséquence, d'accepter sa démission et lui accorde quitus entier et sans réserve des opérations qu'il a réalisées pour le compte de la société jusqu'à ce jour. Elle confirme que les coassociés dudit gérant retrayant ont déclaré expressément renoncer individuellement au droit qui leur est réservé, de fait même de la démission, par l'article VIII alinéa 2 des statuts, de racheter ou faire racheter les parts de l'ex-gérant, lequel demeure associé commanditaire, pour sa quote-part actuelle inchangée, agréé en tant que tel. L'assemblée décide de nommer en qualité de gérant statutaire, à compter de la même date, Monsieur Yves Z..., sans limitation de durée, lequel succèdera à Monsieur Émile Z... également dans sa situation de commandité. » ; qu'une copie des statuts de la SCS G...-Z... , mis à jour le 19 septembre 1987, mentionne que les associés commanditaires sont Monsieur Émile Z..., Monsieur Patrick Z..., Madame Brigitte Z... et l'associé commandité, Monsieur Yves Z... ; que le jugement rendu, le 11 mars 2005, par le tribunal de commerce d'Amiens, qui a ouvert le redressement judiciaire de Monsieur Yves Z..., indique : « Le tribunal constate à la fois que les cessions de parts du 8 février 2003 entre Monsieur Émile Z... , Patrick Z..., Madame Brigitte Q... (née Z...) au profit de Monsieur Yves Z... ont bien été déposées au greffe le 21 octobre 2003 et que Monsieur Yves Z... figure seul sur l'extrait kbis comme associé commandité de la société SCS G...-Z... » ; qu'il est, en conséquence, établi par ce jugement que les formalités de publicité et de dépôt au greffe, prescrites par la loi, ont bien été accomplies à la suite de la nomination de Monsieur Yves Z... aux fonctions de gérant de la SCS G... -Z...  qui en est devenu l'unique associé commandité en remplacement de son père, Émile Z... ; qu'il importe peu pour déterminer la qualité d'associé commanditaire ou d'associé commandité d'Émile Z... que les cessions de parts consenties par lui, le 7 avril 1972 à Monsieur Patrick Z..., Monsieur Yves Z... et à Madame Brigitte Z..., cessionnaires de 30 parts chacun pour les deux premiers et de 40 parts pour la troisième puis, le 8 février 2003, par Émile Z... , Monsieur Patrick Z... et Madame Brigitte Z..., cédant chacun 40 parts à Monsieur Yves Z... aient été déclarées inopposables à la liquidation judiciaire de la SCS G...-Z... par un arrêt de la cour d'appel d'Amiens, en date du 28 octobre 2010, devenu définitif puisque la qualité d'associé commanditaire ou d'associé commandité résulte de la volonté des associés exprimée dans les statuts et les décisions modificatives prises au cours de la vie sociale ; qu'il n'est nullement exigé par la loi que l'associé commandité soit le détenteur majoritaire du capital, l'intérêt d'une société en commandite étant d'ailleurs de permettre à un associé, détenteur d'une minorité du capital de continuer, en tant que commandité, à gérer la société ; que, quel que soit le nombre de parts détenues, Émile Z... pouvait démissionner de ses fonctions de gérant et devenir associé commanditaire ; que, pour établir qu'Émile Z... a, postérieurement au 1er octobre 1987, accompli des actes de gestion externe lesquels, par leur nombre et leur importance, l'amèneraient à être déclaré solidairement obligé pour tous les engagements de la société au même titre qu'un associé commandité, Maître Nicolas X... invoque : - la régularisation de lettres de change à échéances postérieures au 1er octobre 1987, en l'espèce au 31 octobre et au 31 décembre 1987, au 22 septembre, au 31 mars, au 1er avril, au 31 mai et au 30 novembre 1988, au 31 mai et au 30 juin 1989 ; - la régularisation de remises de chèques en février 1989 et en mai 1989 ; - un prélèvement, dans la caisse, de 3.000 Frcs le 30 juillet 1988 ; - des prélèvements dans la trésorerie de la SCS G...-Z... , à hauteur de 802.885 Frcs, entre 1987 et 1991 ; - la signature d'un billet à ordre au profit de la Société Générale pour un montant de 320.000 Frcs le 1er octobre 1987 à échéance du 31 décembre 1987 et la demande d'arrêt du prêt y correspondant en date du 26 octobre 1987 ; qu'il est également produit un historique des divers mandats exercés par Émile Z... , en représentation de la SCS G...-Z... au sein de diverses institutions ou organisations, telles la chambre de commerce d'Amiens, le Syndicat picard des industries textiles, dont le dernier se serait achevé en 2006 ; que si, ainsi que le soutient Maître Nicolas X..., l'action en extension de la liquidation judiciaire d'une société en commandite simple à l'associé commandité n'est soumise à aucune prescription, il demeure que les actes de gestion invoqués ont cessé en 1991 et l'exercice de mandats au sein d'un syndicat ou de diverses institutions n'implique pas la qualité d'associé commandité, puisque la participation à ces instances ne constitue nullement un acte caractérisant une immixtion dans la gestion de la société ; que le redressement judiciaire de la SCS G...-Z... a été prononcé le 2 juillet 2004 et la date de cessation des paiements fixée au 1er juillet 2004 ; qu' il n'est pas établi qu'Émile Z... pouvait encore être considéré comme un associé commandité à ce moment ou encore, au cours des 18 mois ayant précédé la déclaration de cessation des paiements ; qu'il convient de débouter Maître Nicolas X..., ès qualités, de sa demande d'extension de la liquidation judiciaire de la SCS G...-Z... à Émile Z... et sa succession ;
Et aux motifs, le cas échéant, repris des premiers , qu'en considérant cette demande tirée de la qualité prétendue d'associé commandité de la SCS G... Z... résultant selon la demande, de l'inopposabilité à la SCS G... Z... de la cession des parts sociales dans cette société par feu Émile Z... à Yves Z... en date des 7 avril 1972 intervenue entre Émile Z... cédant et Patrick Z..., Yves Z... et Brigitte Z..., cessionnaires, et 8 février 2003, intervenue entre Monsieur Émile Z... , Patrick Z... et Madame Brigitte Z..., cédants et Monsieur Yves Z..., cessionnaire, consacrée par arrêt de la cour d'appel d'Amiens du 28 octobre 2010 parce que ces cessions n'auraient pas fait l'objet de signification ou qu'elles l'auraient été pour celles du 8 février 2003, postérieurement à l'assignation en inopposabilité des 11 et 13 décembre 2005 et au jugement du tribunal de commerce d'Amiens prononçant la liquidation judiciaire de la SCS G... Z..., sans que par ailleurs la cour n'ait remis en cause, la cession du 30 avril 1981 par la société SCS G... Z... des 14 910 parts sociales de la SNC Yves  Z... à Monsieur Émile Z... , comme non pertinente parce qu'indépendamment de cette inopposabilité qui n'a d'effet que sur la valeur des parts cédées, il est retenu essentiellement que si Monsieur Émile Z... était gérant et associé commandité jusqu'en 1987, il a perdu cette qualité à sa prise de retraite tandis qu'il revient bien par opposition à une SNC où tous les associés sont indéfiniment et solidairement responsables, à l'assemblée générale extraordinaire des associés de la SCS de déterminer qui sera associé commandité et commanditaire, celle du 19 septembre 1987 ayant conduit sans équivoque par la publication des statuts et de la modification corollaire qui s'est est suivie au RCS conditionnant seule l'opposabilité aux tiers depuis maintenant un quart de siècle, les changements intervenus en ce que Monsieur Yves Z... devenait seul associé commandité et gérant, jusqu'à ce qu'il ne décide lui-même et sans qu'il y soit d'ailleurs contraint de déclarer la cessation des paiements de la SCS G... Z... entraînant par la suite sa liquidation à titre personnel du chef de sa qualité d'associé commandité ;
Alors, de première part, qu'en statuant de la sorte par référence aux motifs du jugement rendu le 11 mars 2005 par le tribunal de commerce d'Amiens, qui ne sont pas revêtues de l'autorité de chose jugée, la cour d'appel a méconnu l'article 480 du code de procédure civile, ensemble l'article 1351 ancien, devenu article 1356, du code civil ;
Alors, de deuxième part, qu'en faisant état au travers dudit jugement du seul dépôt au greffe des cessions de parts du 8 février 2003 et de la seule mention de Monsieur Yves Z... comme seul associé commanditaire sur un extrait Kbis de la société SCS G... Z..., sans s'expliquer sur l'accomplissement de l'ensemble des formalités dont les exposants soutenaient, à l'appui de leurs écritures d'appel, qu'elles conditionnaient l'opposabilité aux tiers de la seule délibération de l'assemblée générale du 19 septembre 1987 ayant acté de la démission d'Émile Z... de sa qualité d'associé commandité, soit une insertion dans un journal d'annonces légales, le dépôt au RCS de la délibération même, l'inscription modificative des mentions figurant au RCS et la publication au BODACC, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 222-1 et L. 624-1 ancien du code de commerce ;
Alors, de troisième part, qu'ayant constaté que Monsieur Émile Z... avait exercé divers mandats auprès d'organisations professionnelles jusqu'en 2006 « en représentation » de la SCS Établissements G...-Z..., la cour d'appel ne pouvait refuser de considérer que l'exercice de ces mandats méconnaissait les limites des prérogatives des associés commanditaires et ne tendait pas à induire les tiers en erreur quant à la solvabilité de la SCS, sans méconnaître la portée de ses propres énonciations, en violation des articles L. 222-6 et L. 624-1 ancien du code de commerce ;
Alors, de quatrième part, que la cour d'appel qui a constaté que Monsieur Émile Z... avait, jusqu'en 1991, accompli en toute hypothèse des actes de gestion de la SCS en violation de l'article L. 222-6 du code de commerce, ne pouvait dès lors refuser de lui faire application des dispositions de l'article L. 624-1 ancien du code de commerce sans méconnaître la portée de ses propres énonciations, en violation des textes précités ;
Et alors, enfin, qu'en statuant en toute hypothèse en ce sens, par un motif inopérant déduit de l'ancienneté de ces actes de gestion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions précitées des articles L. 222-6 et L. 624-1 ancien du code de commerce ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les exposants de leur demande tendant à l'extension de la liquidation judiciaire de la SCS G... Z... à la SNC Émile Z... et d'avoir condamné Maître H... puis Maître X..., es qualités, à payer à consorts Z... et à la SNC Émile Z... diverses sommes en application de l'article 700 du code de procédure civile et à la société SNC Émile Z... la somme de 1 000 euros au même titre ;
Aux motifs propres qu'en application des dispositions de l'article L. 621-2 du code de commerce, auquel renvoie l'article L. 641-1 relatif à la liquidation judiciaire, le tribunal peut, à la demande du mandataire judiciaire, étendre la procédure de liquidation judiciaire ouverte à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale ; que sur la fictivité de la personne morale, outre l'hypothèse de la société non immatriculée au registre du commerce et des sociétés, la fictivité de la personne morale est caractérisée par l'existence d'apports fictifs ou, en cas de création ou de réactivation, lorsqu'elle a été mise en sommeil, d'une société, dont le dirigeant, de droit ou de fait, est également l'associé majoritaire d'une autre société en liquidation judiciaire, dans le seul but de poursuivre l'activité de la société liquidée afin de détourner les règles de la procédure collective ; qu'est également considérée comme une personne morale fictive, la société, dont la seule activité a été de contracter un emprunt dans le seul but de procurer des liquidités à une autre société dans laquelle est intéressé son dirigeant, de droit ou de fait ; que l'absence d'affectio societatis entraîne la nullité de la société qui est dépourvue de toute existence et doit être considérée comme fictive ; que plus généralement, une société, constituée dans le seul de l'accomplissement d'opérations frauduleuses, est fictive ; mais que la fictivité d'une personne morale ne peut se déduire du seul fait que son actif ne se compose que d'un immeuble loué à une société commerciale ; qu'en l'espèce, s'agissant de la SNC Émile Z... , Maître Nicolas X... relève que : - la société n'a été constituée que dans le but de favoriser la situation fiscale d'Émile Z... en transférant l'intégralité des actifs immobiliers de la SCC G...-Z... au profit de la SNC Émile Z... , opération licite au regard des règles fiscales en vigueur à l'époque mais qui, actuellement, constituerait un abus de droit au sens de l'article 64 du livre des procédures fiscales ; - l'absence d'affectio societatis, la société n'ayant jamais eu de réelle vie sociale et la plupart des décisions d'assemblées ayant été régularisées par le seul Émile Z... ; - la quasi-absence d'activité économique ; - le fait que la SCS G...-Z... et la SNC Émile Z... constituent en réalité une seule entité économique ; que l'article L. 64, qui permet à l'administration de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse n'a été introduit dans le livre des procédures fiscales qu'à compter du 1er janvier 1982 ; que la SNC Émile Z... a été créée le 16 décembre 1967 et sa fictivité ne peut être déduite de ce qu'elle n'aurait eu pour seul but que de procurer un avantage fiscal à Émile Z... , montage parfaitement licite à cette époque ainsi que l'admet Maître Nicolas X..., alors que le concept de l'abus de droit en matière fiscale, à le supposer établi en l'espèce, n'a été introduit, en droit positif, que 14 ans plus tard ; que dans son rapport déposé le 15 juillet 2006, Madame Anna T..., expert désigné par le tribunal de commerce, dans le cadre du redressement judiciaire de la SCS G...-Z..., indique que, sur le conseil de ses juristes et fiscalistes, Émile Z... fit autoriser, en réunion d'associés en date du 26 août 1967, l'apport en nature de l'ensemble des biens immobiliers et de quelques matériels inscrits à l'actif de la SCS G...-Z..., société exploitante, à la SNC Émile Z... en cours de constitution ; que l'expert note qu'il s'agit d'un montage classique visant la séparation de l'actif immobilier de l'exploitation commerciale qui n'a pas éludé la responsabilité des associés s'agissant toujours de sociétés de personnes et qu'au cours des années qui ont suivi ce transfert d'actifs, la rentabilité de la SCS G...-Z... est restée correcte ; qu'il ne peut donc, au surplus, être considéré que cette opération n'a eu que pour seul but d'optimiser la situation fiscale d'Émile Z... ; qu'il doit être aussi indiqué que si cette opération a, comme l'indique également l'expert, facilité les dispositions patrimoniales prises ultérieurement par Émile Z... et son épouse dans un acte de donation-partage du 31 juillet 1987, cette donation n'a fait l'objet d'aucune remise en cause, sur le plan de l'abus de droit, par l'administration fiscale ; que s'agissant de la vie sociale, l'expert indique que le registre des assemblées contient les procès-verbaux de la période du 3 février 1968 au 25 juin 2005 et que les feuilles de présence sont régulièrement signées ; que les décisions sont prises à l'unanimité à l'exception de la décision de transfert du siège social, prise en assemblée générale extraordinaire en date du 1er décembre 2001 et celle relative à l'autorisation de fournir un actif en garantie d'un découvert, prise le même jour en assemblée générale ordinaire ; que l'expert indique aussi que les procès-verbaux des réunions postérieures au 28 mars 1978 sont signés par le seul Émile Z... à l'exception des procès-verbaux relatifs à : - la décision de transfert du siège social en date du 1er décembre 2001 ; - l'approbation des comptes des exercices clos le 31/12/2002 et le 31/12/2003 ; que l'article R. 221-2 du code de commerce dispose que toute délibération des associés d'une société en nom collectif est constatée par un procès-verbal signé par chacun des associés présents ; qu'au vu du rapport de l'expert, Madame Anna T..., il est incontestable que, pendant une longue période, les procès-verbaux des assemblées générales des associés de la SNC Émile Z... n'ont pas été établis régulièrement ; que, cependant dans la mesure où l'expert indique aussi que les feuilles de présence, relatives aux assemblées tenues sur la période du 3 février 1968 au 25 juin 2005, sont régulièrement signées, la fictivité des assemblées et, en conséquence, la disparition de l'affectio societatis n'apparaissent pas devoir être déduit de l'absence de signature de tous les associés sur les procès-verbaux ; qu'enfin, il est inexact de soutenir que la SCS G... Z... et la SNC Émile Z... ne constituerait qu'une seule entité économique ; que le transfert des actifs immobiliers est intervenu en 1967 et a constitué, ainsi que déjà vu, une opération classique visant la séparation de l'actif immobilier de l'exploitation commerciale qui n'a pas éludé la responsabilité des associés s'agissant toujours de sociétés de personnes ; qu'en outre, ce transfert ayant été réalisé 37 ans avant la déclaration de cessation des paiements de la SCS G...-Z..., il ne peut manifestement être prétendu qu'il était destiné à soustraire ces actifs aux droits des créanciers ; que la circonstance qu'une société, fût-elle une société commerciale en nom collectif, soit propriétaire de l'actif immobilier consacré aux besoins de l'activité de la société commerciale locataire, dont les ressources ne proviennent que des loyers ne peut, à elle seule, caractériser la fictivité de la société concernée ; que la fictivité de la SNC Émile Z... n'apparaît donc pas établie ; que, sur la confusion des patrimoines, la confusion des patrimoines est constituée par une imbrication des éléments d'actif et de passif des sociétés concernées ou par des flux financiers anormaux ou des relations financières anormales ; que la SNC Émile Z... et les consorts Z... soulèvent l'irrecevabilité de cette demande au motif de l'autorité de la chose jugée attachée à la décision rendue le 26 janvier 2012 par la cour d'appel d'Amiens ; qu'il ressort cependant de la lecture de cette décision que la cour n'a pas, dans son dispositif, tranché cette question mais uniquement déclaré irrecevable, comme nouvelle et sans liens avec les prétentions initiales, la demande de Maître Vincent J... et de Maître Éric A... tendant à l'extension à la SNC Émile Z... de la liquidation judiciaire de la SCS G...-Z... ; qu'en application des dispositions de l'article 480 du code de procédure civile, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard ce qui a fait l'objet de la décision et a été tranché dans son dispositif ; qu'il importe donc peu que la cour, dans la motivation de son arrêt du 26 janvier 2012, ait considéré que la SCS G...-Z... et la SNC Émile Z... n'ont « pas marché » comme une seule et même entreprise à compter de 1987, même si cela a été antérieurement le cas sous la férule d'Émile Z..., mais comme deux entreprises distinctes et parfaitement autonomes, les motifs, fussent-ils même le soutien nécessaire du dispositif, n'ayant aucune autorité de chose jugée ; que la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée sera, en conséquence, rejetée ; qu'à l'appui de sa demande Maître Nicolas X... énumère diverses opérations qui seront étudiées ci-après : 1. Les transferts d'actifs de la SCS G...-Z... à la SNC Émile Z... n'ont donné lieu à aucun flux financier ; que la SNC Émile Z... a été créée le 16 décembre 1967 par un apport en nature de 2.495.000 Frcs comprenant l'intégralité de l'actif immobilier de la SCS G...-Z..., évalué à 1.995.000Frcs et une partie de son matériel pour une valeur de 500.000 Frcs ; que la contrepartie de ses apports a été l'octroi à la SCS G...-Z... de 24.950 des 25.000 parts sociales composant le capital de la SNC Émile Z... ; que cette opération ne présente aucune anomalie, aucune sous-évaluation des apports n'ayant été relevée ; que dans son rapport, l'expert note que si l'administration fiscale a pu considérer que le matériel avait été surévalué, la différence d'estimation ne représente que 7 % du montant total de l'apport ; l'expert estime, en outre, que la seule appréciation de l'administration est insuffisante pour conclure à une surévaluation de l'apport ; qu'il ne peut donc être déduit de cette opération un élément caractérisant une confusion de patrimoine entre les deux sociétés en cause ; 2. que les cessions de parts détenues dans le capital de la SNC Émile Z... par la SCS G...-Z... au profit d'Émile Z... n'ont donné lieu à aucun flux financier ; que Madame Anna T... note, en effet, que les plus-values dégagées par l'opération d'apport en 1967 ont été affectées à des distributions de dividendes inscrits en compte courant d'Émile Z... ce qui lui a permis de régler, par prélèvement sur son compte courant, le montant des cessions des parts de la SNC Émile Z... détenues par la SCS G...-Z... ce qui a appauvri sa situation nette ; que l'expert fait cependant observer que s'agissant de sociétés de personnes, la société en commandite simple, tout comme la société en nom collectif, est soumise au principe de la « transparence fiscale » ce qui signifie qu'elle n'est pas imposable sur ses résultats, sauf option pour l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés (non effectuée en l'espèce) ; que ce sont les associés qui supportent l'imposition et il était, en conséquence, normal, dès lors que ces derniers étaient imposables sur la plus-value dégagée, d'affecter le résultat aux comptes courants ; que de plus, s'agissant de plus-values sur des apports en nature, ces opérations n'ont dégagé aucune disponibilité pour les associés ; que si, le mode de règlement des parts de la SNC Émile Z... détenues par la SCS G...-Z... peut néanmoins apparaître critiquable dans la mesure où ces cessions de parts n'ont généré aucun apport de trésorerie, ces opérations ne traduisent pas des flux financiers anormaux entre la SCS G...-Z... et la SNC Émile Z... ou que leurs éléments d'actif et de passif aient été imbriqués ; 3. que sur la persistance d'un compte courant de la SCS G...-Z... dans la SNC Émile Z... et inversement postérieurement à la dernière cession de parts du 30 avril 1981, le 14 juin 1971, la SCS G...-Z... a cédé 10.010 parts de la SNC Émile Z... au profit d'Émile Z..., pour 10.000 parts et de Madame Brigitte Z..., pour 10 parts ; que le 30 avril 1981, elle a cédé l'intégralité de ses 14.940 parts restantes, au profit d'Émile Z..., pour 14.910 parts, de Messieurs Didier et Antoine Z... et de Mademoiselle Virginie Z..., pour 10 parts chacun ; que Madame Anna H... remarque cependant qu'à la date du changement de gérant de la SCS G...-Z..., celle-ci détient un compte-courant créditeur, à hauteur de 123.257 Frcs, dans la SNC Émile Z... , position créditrice observée au cours des exercices 1983 à 1987, situation anormale puisqu'il n'y a plus de lien de participation entre les deux sociétés depuis le 30 avril 1981 ; que l'expert indique aussi, qu'à compter d'octobre 1987 et de la nomination aux fonctions de gérant de Monsieur Yves Z..., les mouvements créditeurs comptabilisés en compte courant de la SCS G...-Z... se sont réduits et ont concerné essentiellement les trimestrialités de loyers et de taxes payées entre 1992 et 1995 qui ont diminué le solde débiteur de ce compte-courant ; qu'il ressort ainsi du rapport d'expertise qu'ont été improprement, en tous cas à compter du 30 avril 1981, comptabilisées dans un compte courant les opérations affectant les relations bailleur/locataire existant entre la SNC Émile Z... et la SCS G...-Z... ; que s'il s'agit d'une irrégularité comptable, il ne peut en être déduit une imbrication des éléments d'actif et de passif des deux sociétés ou l'existence de flux financiers anormaux ; que l'expert indique, par ailleurs, que le compte de la SNC Émile Z... dans la SCS G...-Z... a été débité à deux reprises, le 30 septembre 2002 à hauteur de 1.000.000 Frcs et en mai 1983 à hauteur de 1.200.000 Frcs ; que lors de la première opération, le compte-courant d'Émile Z... a été parallèlement crédité ce qui lui a permis de souscrire, par imputation sur ce compte-courant, à une augmentation de capital de la SCS G...-Z... ; que selon l'expert, ces virements semblent avoir été enregistrées pour améliorer la présentation des comptes annuels de la SCS G...-Z... au 30/09/1982 et au 30/09/1983 ; qu'il n'est fourni aucun élément sur les causes des débits opérés sur le compte de la SNC Émile Z... ouvert dans les livres de la SCS G...-Z... ; que ces opérations intervenues en 1982 et 1983, soit plus de vingt ans avant l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire et à l'époque de la gérance d'Émile Z..., ne peuvent être prises en compte pour caractériser une confusion de patrimoine ; 4. que sur la créance de loyers et charges détenue par la SNC Émile Z... sur la SCS G...-Z... et la dépendance financière de celle-ci, selon bail commercial, en la forme authentique, signé le 16 décembre 1967, la SNC Émile Z... a loué à la SCS G...-Z... les locaux nécessaires à l'exploitation de l'activité de teinturerie industrielle ; que le bail stipule que la SCS G...-Z... prenait en charge les réparations de toute nature, y compris celles prévues par l'article 606 du code civil ; que c'est en raison de cet engagement, que le prix du bail a été fixé à 160.000 Frcs par an, 130.000 Frcs pour les immeubles loués et 30.000 Frcs pour le matériel ; que Madame Anna T... a relevé que la dette de loyers était passée de 193.500 Frcs au 30 septembre 1988 à 659.730 € (4.327.545 Frcs) au 31 décembre 2004 ; que l'expert a noté également que depuis le 1er janvier 1988, le montant du loyer annuel a été maintenu à la somme de 291.560 Frcs, soit 44.448 € HT et que le non-paiement du loyer et des charges sur plusieurs années a permis de reporter la date de cessation des paiements ; que la SNC Émile Z... et les consorts Z... font valoir que les loyers ont toujours été réclamés mais que Monsieur Yves Z... a refusé de les payer ; que selon eux, c'est en raison de l'attachement familial à la pérennité de l'entreprise que cette situation a perduré ; qu'il est versé aux débats la copie d'un commandement de payer la somme de 571.624,40 € délivré le 31 janvier 2003 à la SCS G...-Z..., à la requête de la SNC Émile Z... au titre des loyers impayés depuis 1989 ; que le 8 février 2003, une transaction, prévoyant notamment le paiement par la SCS G...-Z... du tiers de la créance de loyers, sur dix ans, détenue par la SNC Émile Z... en contrepartie de l'abandon par celle-ci des deux tiers restants sur cette période, a été signée par les parties mais non exécutée par Monsieur Yves Z..., en tant que gérant de la SCS G...-Z... ; que l'expert considère que l'importance de la dette de loyers ainsi que les soutiens financiers apportés, sur la période de 1968 à septembre 1987, par la SNC Émile Z... ont créé un lien de dépendance financière de la SCS G...-Z... à l'égard de celle-ci ; que cependant, la dépendance financière ne traduit pas l'existence de flux financiers anormaux ou de relations financières anormales sauf à établir que des avances non remboursées consenties par une société à une autre ont permis à celle-ci d'échapper à la cessation des paiements ou de la retarder ; que, selon les conclusions de l'expert, outre la dette de loyer, les opérations ayant créé un lien de dépendance financière de la ses G...-Z... à l'égard de la SNC Émile Z... ont consisté, pour la SNC Émile Z... a contracté des emprunts bancaires dont elle a rétrocédé des disponibilités à la SCS G...-Z... et se sont déroulées entre 1968 et septembre 1987 alors que la déclaration de cessation des paiements de la SCS G...-Z... est intervenue le 1er juillet 2004 ; qu'à aucun moment, l'expert n'indique que le soutien apporté par la SNC Émile Z... à la SCS G...-Z... a permis à celle-ci d'échapper à la cessation des paiements ; que s'agissant de la dette de loyer, la jurisprudence a déjà considéré que constitue une relation financière anormale le fait, pour un créancier de ne pas réclamer le paiement à son débiteur ; qu'en l'espèce, l'attentisme manifesté par la SNC Émile Z... à l'égard de la SCS G...-Z... peut s'expliquer par le caractère familial des entreprises et non par la volonté de considérer que les patrimoines du créancier et du débiteur ne font qu'un, ce d'autant que la SNC Émile Z... est détenue à 94,25 % par les frères et la soeur de Monsieur Yves Z... alors que celui-ci détenait 99,5 % de la SCS G...-Z... (23.880 parts/24.000) puis 100 % à compter du 8 février 2003 ; que contrairement à ce qui est soutenu par Maître Nicolas X..., les échéances du loyer ont bien fait l'objet de facturations ainsi qu'en justifie la SNC Émile Z... par la production d'une copie des factures émises pour la période du quatrième trimestre 1987 au premier trimestre 2004 ; que les mouvements afférents aux loyers facturés ont été enregistrés par le compte-courant ou un compte de débiteurs/créditeurs divers dans les livres de chacune des sociétés ; qu'il y a lieu également de constater que la procédure de redressement judiciaire de la SCS G...-Z... n'a pas été ouverte sur assignation de la SNC Émile Z... , ni d'ailleurs d'un autre créancier, mais sur déclaration de cessation des paiements effectuée par son gérant, Monsieur Yves Z... après que ce dernier ait, par acte authentique en date du 17 juin 2004, effectué une donation-partage au profit de ses enfants ; que, sur les opérations diverses, le rapport de Madame Anna T... indique que la SCS G...-Z... a supporté : - en 1975/1976, des dépenses de création d'une station de prétraitement des eaux usées et raccordement au réseau de la ville et remise aux normes en 1996 et 1999 ; - le coût de l'installation de portes coupe-feu en 1996, 1a SNC Émile Z... ayant pris en charge la fourniture des portes ; - le coût du contrôle annuel du réseau électrique ; que l'expert précise n'avoir effectué aucune diligence sur ces éléments ; que dans l'ignorance des circonstances dans lesquelles sont intervenues ces opérations, leur caractère anormal n'apparaît pas établi ; qu'il est également relevé par l'expert l'encaissement, en 1987, de subventions par la SNC Émile Z... alors que la demande a été présentée par la SCS G...-Z... au titre de l'amélioration de l'environnement pour la transformation d'un générateur fuel lourd au gaz ; que l'expert ajoute que les travaux ont été pris en charge, en 1985, par la SNC Émile Z... , par le débit des loyers dus et qu'il est donc équitable que la subvention liée à cet investissement soit créditée sur le compte de celle-ci ; que cette opération ne présente donc pas de caractère anormal ; qu'une autre subvention a été attribuée, en 1984, par l'agence française de l'énergie à la SCS G...-Z... et créditée dans le compte de la SNC Émile Z... ; que l'expert n'a pu identifier les investissements correspondants dans les comptes de l'une ou l'autre des sociétés ; qu'en l'absence d'autres éléments d'information, le caractère anormal de l'opération ne peut être établi ; que le 1er septembre 1999, la SNC Émile Z... a consenti un bail à la société SFR pour l'installation d'antennes sur la cheminée située dans l'enceinte de l'usine ; qu'une seconde convention, aux mêmes fins, a été signée, le 28 octobre 2000, avec Bouygues Telecom ; qu'en raison des contraintes occasionnées par ces baux la SNC Émile Z... a rétrocédé un tiers du loyer versé par la société SFR et deux tiers de celui versé par la société Bouygues Telecom à la SCS G...-Z... ; que ces rétrocessions ont été constatées en 2001 et 2002 par une écriture en compte de la SNC Émile Z... , dans les livres de la SCS G...-Z..., venant s'imputer sur le loyer impayé ; que l'expert indique que ces rétrocessions n'auraient pas été effectuées en 2003 et 2004 ; que cette absence de rétrocession, à la supposer établie, ne caractérise pas une relation financière anormale mais un manquement de la SNC Émile Z... à l'obligation, résultant du bail, de permettre à la SCS G...-Z... d'exploiter paisiblement les lieux loués ; que Maître Nicolas X... fait également état de dépenses, à hauteur de 2.886.623,61 €, supportées par la SCS G...-Z... pour le compte de la SNC Émile Z... qui en a refusé le paiement au motif qu'elles ne reposaient sur aucun accord ou commande ; que Maître Vincent J..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la SCS G...-Z..., s'est désisté de l'action en paiement de la somme de 1.464.618,03 €, relative aux dites dépenses, engagée précédemment par Maître Éric A... alors qu'il exerçait les fonctions d'administrateur judiciaire de la SCS G...-Z... ; que Maître Vincent J... s'étant désisté de l'action en recouvrement du coût de ces dépenses, la cour ne peut considérer qu'elles ont caractérisé des relations financières anormales ; que l'imbrication des éléments d'actif et de passif des patrimoines des sociétés SNC Émile Z... et SCS G...-Z... n'apparaît pas démontré pas plus que l'existence de flux financiers anormaux ou de relations financières anormales pouvant caractériser une confusion de patrimoine ; que la cour confirmera, en conséquence, la décision des premiers juges qui ont débouté Maître Nicolas X..., ès qualités, de sa demande en extension de la liquidation judiciaire de la SCS G...-Z... à la SNC Émile Z... ;
Et aux motifs, le cas échéant repris des premiers juges, qu'en considérant cette action non fondée, parce qu'indépendamment déjà du rejet de la demande formée par Maître J... es-qualités devant le tribunal de commerce d'Amiens en soutien abusif et en paiement d'une somme de 659 730 euros représentant selon lui l'aggravation de l'insuffisance d'actif imputable au soutien abusif qu'il prétendait caractérisé, confirmé par arrêt de la cour d'appel d'Amiens le 26 janvier 2012 déclarant par ailleurs irrecevable comme nouvelle et sans liens avec les prétentions initiales, la demande de Maîtres J... et A... tendant à l'extension à la SNC de la liquidation judiciaire de la SCS, et motivant maintenant la demande portée à l'endroit de la SNC devant la juridiction de premier degré, ne peut être admis que les éléments actifs et passifs des deux sociétés étaient mélangés, ne serait-ce tout d'abord que parce que la SNC possède des biens immobiliers aussi bien à Amiens que dans le Massif central, sans qu'à aucun moment Maître J... es qualités n'ait agité devant le tribunal de grande instance d'Amiens qui a statué sur un bien immobilier de la SNC à [...] , la question de la confusion des patrimoines, se serait-ce qu'en sus parce que si la SNC et la SCS avaient bien leurs sièges sociaux au même endroit de l'exploitation commerciale de la SCS G...-Z... permettant au passage à Monsieur Yves Z... d'avoir la maîtrise sur le courrier de la SNC qu'il ouvrait, ces sièges ont été, en raison des différents liant ces sociétés, séparés ; ne serait-ce encore parce que les relations financières qualifiées d'anormales pour démontrer la fictivité n'en sont pas moins reconnues licites par Maître H... es qualités et qu'il occulte ainsi le caractère familial des sociétés en cause en se référant à une jurisprudence bancaire inapplicable à l'espèce ; qu'il suffit à cet égard de se référer à la décision de la SNC d'accepter de différer, puis de réduire le recouvrement des loyers, sans avoir engagé d'action en recouvrement, sinon que la délivrance d'un commandement du 31 janvier 2003 antérieur au surplus à la transaction du 8 février 2003 par laquelle, et en témoigne encore l'accord passé sous la médiation de Monsieur Frédéric K..., expert-comptable, signé par les parties intéressées consistant notamment au paiement du tiers de la créance détenue par la SNC à l'encontre de la SCS sur une durée de dix ans, avec abandon en contrepartie des deux tiers par la SNC sur la même période, remise aux archives de la SNC par Yves Z..., nantissement des parts de la SNC détenues par Yves Z... en garantie du paiement du tiers de la créance, première échéance sera réglée le 30 juin 2003, les autres échéances, au 31 mars de chaque année, suspension de la procédure du commandement
et que Monsieur Yves Z..., gérant de la SCS, refusera par la suite d'honorer, tous éléments démontrant s'il en était besoin, le caractère parfaitement différencié de ces sociétés qui avaient leur objectif propre, la SNC propriétaire de l'immeuble pour l'aspect patrimonial des enfants de Monsieur et Madame Émile Z... , y compris d'ailleurs Yves Z..., la société SCS assurant l'exploitation de l'activité de teinturerie, gérée à partir de 1987 par Monsieur Yves Z..., et qui se sont trouvées en totale opposition du fait de la décision de Monsieur Yves Z... de déposer le bilan de la société SCS G... Z... dont il était associé commandité, sans même en référer à ses associés ; ne serait-ce enfin parce que le rapport T... dont le caractère contradictoire n'est pas discuté et qui eut le mérite d'établir au bénéfice de la SNC Émile Z... , que la cessation des paiements déclarée en 2004 par la SCS ne peut avoir le moindre rapport avec une quelconque gérance de fait exercée par Monsieur Émile Z... de 1987 à 1991 (page 29 du rapport) ; qu'à compter d'octobre 1987, date à laquelle Monsieur Yves Z... devient gérant, le nombre de mouvements comptabilisés en compte créditeur SNC se réduit, et concernent essentiellement les loyers et charges (page 17 du rapport) ; cependant, que les résultats déficitaires de la SCS ne commencent qu'à partir des comptes clos au 31.12.98 où se dégage une perte de 39 914 euros ; qu'en synthèse (page 28 du rapport) « aucune mesure de restructuration ne fut prise » ;
Alors, de première part, que la cour d'appel qui ne s'est pas expliquée effectivement sur chacun des faits allégués par Maître X... es qualités comme susceptibles de caractériser des flux financiers anormaux entre la SCS et la SNC, caractéristiques d'une confusion des patrimoines, a par-là même privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-2 du code de commerce ;
Alors, d'autre part, que dans la mesure, où de simples anomalies, prises isolément, ne sont pas caractéristiques en elles-mêmes de l'existence de flux financiers anormaux constitutifs d'une confusion des patrimoines, peuvent caractériser l'existence de tels flux financiers anormaux dès lors qu'elles procèdent d'une volonté systématique, il appartient au juge du fond de se déterminer par une appréciation d'ensemble des faits allégués, a fortiori de ceux dont ils ont considérés qu'ils étaient constitutifs d'une anomalie ou étaient critiquables, sans toutefois caractériser en eux-mêmes des flux financiers anormaux ; que la cour d'appel qui n'a pas procédé à cette appréciation d'ensemble a de plus fort privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-2 du code de commerce ;
Et alors, en toute hypothèse, que la cour d'appel qui a constaté que la SNC Émile Z... avait laissé s'accumuler une créance de loyer représentant plusieurs années de celui-ci, en se contentant d'en porter le montant en compte courant, alors même que l'existence de ce compte courant était constitutive d'une irrégularité comptable, ne pouvait refuser d'en déduire l'existence de flux financiers anormaux entre la SCS et la SNC, constitutifs d'une confusion des patrimoines, sans méconnaître la portée de ses propres énonciations, et violer l'article L. 621-2 du code de commerce ;