LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le troisième moyen :
Attendu, selon l'ordonnance de référé attaquée (tribunal de grande instance de Rennes, 14 octobre 2010), qu'à la suite de l'annulation, par une première ordonnance du 29 avril 2009, d'une procédure d'appel d'offres lancée par la société HLM Coutances Granville (la société d'HLM), cette société a publié, le 20 mai 2010, un second appel à concurrence en vue de l'attribution du lot n° 4 "couverture zinc" ; que la société Lebarbe dont l'offre avait précédemment été rejetée et sur l'assignation de laquelle l'annulation précitée avait été prononcée a, à nouveau, présenté une offre ; que par lettre du 21 juillet 2010, la société d'HLM l'a informée de ce que son offre était rejetée au motif que ses références n'étaient pas jugées suffisantes ; que la société Lebarbe a fait assigner la société d'HLM aux fins de voir annuler ou suspendre la procédure d'appel d'offres ouvert, d'ordonner à cette société l'organisation d'une nouvelle procédure d'appel d'offres ; que constatant que la candidature de la société Lebarbe dont la régularité formelle n'avait pas été contestée, avait été éliminée une seconde fois sans que soit examiné l'ensemble des éléments du dossier de l'entreprise ainsi que le contenu de l'offre et en se référant à un critère de choix inopérant, sans rechercher si d'autres éléments ne lui permettaient pas de justifier des garanties indispensables à la réalisation des prestations comprises dans le lot n° 4, le président du tribunal a annulé la procédure d'appel d'offres en cause et ordonné l'organisation d'une nouvelle procédure d'appel public à la concurrence pour ledit marché ; 
Attendu que la société d'HLM fait grief à l'ordonnance d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en statuant comme il l'a fait, le juge a commis une erreur de droit dès lors que les constatations effectuées par un expert judiciaire, dans le cadre d'un dossier mettant en cause l'entreprise qui se porte candidate, constituent non pas un critère de choix, mais un élément de preuve étranger au critère de choix que met en uvre l'auteur de la procédure ; qu'à cet égard, l'ordonnance attaquée a été rendue en violation de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-715 au 7 mai 2009, 12 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ensemble l'article 246 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge du fond ne pouvait statuer comme il l'a fait sans s'expliquer, au moins sommairement sur le contenu des constatations effectuées par l'expert et qu'en abstenant de se prononcer sur ce point, il a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-715 du 7 mai 2009, ensemble l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir exactement retenu que la commission d'appel d'offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de son aptitude à réaliser le marché, le juge des référés, appréciant souverainement les éléments de preuve produits, a pu retenir qu'une note aux parties rédigée par un expert judiciaire, chargé d'une mission technique dans le cadre d'un dossier isolé et dont il n'avait pas à entrer dans le détail des constatations, était insuffisante à démontrer que la société Lebarbe ne disposait pas des garanties indispensables à la réalisation des prestations du marché ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu que les premier, deuxième et quatrième moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société HLM Coutances Granville aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Lebarbe la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre octobre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société HLM Coutances Granville.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
L'ordonnance attaquée encourt la censure ;
EN CE QUE, statuant sur la demande de la Société LEBARBE, qui s'était portée candidate pour le lot couverture, elle a annulé la procédure de marché d'appel d'offre concernant le lot n°4 et ordonné l'organisation, s'agissant de ce lot, d'une nouvelle procédure d'appel public à la concurrence ;
AUX MOTIFS QU'« « au titre du cahier des clauses administratives particulières, il était précisé, à l'article 2-8, les conditions de jugement des offres, et la prise en compte, dans l'ordre suivant : 1 ° des références des entreprises notamment en matière de qualité d'exécution des travaux et de respect des délais d'exécution, il sera notamment tenu compte de la qualité des travaux déjà exécutés par l'entreprise pour le compte du Maître d'Ouvrage, de la nature des réserves formulées par le Maître de l'ouvrage lors de la réception desdits travaux, des désordres constatés après la réception, des délais pour exécuter lesdits travaux, lever lesdites réserves ou réparer lesdits désordres , 2° des offres de prix qu'en l'espèce, force est de constater que la Société HLM COUTANCES GRANVILLE a éliminé une deuxième fois la candidature de la Société LEBARBE (lot n°4) dont la régularité formelle n'a pas été contestée, sans examiner l'ensemble des éléments du dossier de l'entreprise, et le contenu de l'offre et en se référant à un critère de choix inapplicable, à savoir une note aux paries rédigée par un expert judiciaire, chargé d'une mission technique dans le cadre d'un dossier isolé ne permettant pas à lui seul d'éliminer d'office l'offre de la Société LEBARBE, sans rechercher si d'autres éléments ne lui permettaient pas de justifier des garanties indispensables à la réalisation des prestations comprises dans le lot n°4 ; qu'en présence de ce manquement aux obligations de mise en concurrence, applicables au marché relatif au lot n°4 du foyer médicalisé AGAPEI à Granville, il sera en conséquence fait droit à la demande dans les termes précisés au dispositif » ;
ALORS QUE, lorsque le litige est indivisible entre plusieurs parties, toutes les parties se trouvant dans une situation indivisible doivent être mises en cause ; que dans l'hypothèse où un candidat demande au juge des référés, avant la conclusion du contrat, de suspendre ou d'annuler la procédure, les autres candidats, à raison de l'indivisibilité, doivent être appelés sur la procédure ; que tel n'a pas été le cas en l'espèce ; que la demande de la Société LEBARBE devait être écartée comme irrecevable à raison des règles applicables en cas d'indivisibilité.
DEUXUIEME MOYEN DE CASSATION 
L'ordonnance attaquée encourt la censure 
EN CE QUE, statuant sur la demande de la Société LEBARBE, qui s'était portée candidate pour le lot couverture, elle a annulé la procédure de marché d'appel d'offre concernant le lot n°4 et ordonné l'organisation, s'agissant de ce lot, d'une nouvelle procédure d'appel public à la concurrence, 
AUX MOTIFS QU' « au titre du cahier des clauses administratives particulières, il était précisé, à l'article 2-8, les conditions de jugement des offres, et la prise en compte, dans l'ordre suivant : 1 ° des références des entreprises notamment en matière de qualité d'exécution des travaux et de respect des délais d'exécution, il sera notamment tenu compte de la qualité des travaux déjà exécutés par l'entreprise pour le compte du Maître d'Ouvrage, de la nature des réserves formulées par le Maître de l'ouvrage lors de la réception desdits travaux, des désordres constatés après la réception, des délais pour exécuter lesdits travaux, lever lesdites réserves ou réparer lesdits désordres , 2° des offres de prix qu'en l'espèce, force est de constater que la Société HLM COUTANCES GRANVILLE a éliminé une deuxième fois la candidature de la Société LEBARBE (lot n°4) dont la régularité formelle n'a pas été contestée, sans examiner l'ensemble des éléments du dossier de l'entreprise, et le contenu de l'offre et en se référant à un critère de choix inapplicable, à savoir une note aux paries rédigée par un expert judiciaire, chargé d'une mission technique dans le cadre d'un dossier isolé ne permettant pas à lui seul d'éliminer d'office l'offre de la Société LEBARBE, sans rechercher si d'autres éléments ne lui permettaient pas de justifier des garanties indispensables à la réalisation des prestations comprises dans le lot n°4 ; qu'en présence de ce manquement aux obligations de mise en concurrence, applicables au marché relatif au lot n°4 du foyer médicalisé AGAPEI à Granville, il sera en conséquence fait droit à la demande dans les termes précisés au dispositif » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, le juge ne peut statuer que si les parties intéressées sont entendues ou appelées ; qu'il a obligation de faire respecter, au besoin d'office, le principe du contradictoire ; qu'en statuant comme il l'a fait, sans entendre ou appeler sur la procédure les autres candidats, le juge du fond a violé les articles 14 et 16 du Code de procédure civile.
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, c'est un principe constant que rappelle l'article 14 du Code de procédure civile que nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ; que le respect de cette règle doit être vérifié d'office par le juge ; qu'en l'espèce, il a été statué sans que les autres candidats aient été entendus ou appelés ; qu'à cet égard, l'ordonnance attaquée a été rendue en violation des articles 14 et 16 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
L'ordonnance attaquée encourt la censure ;
EN CE QUE, statuant sur la demande de la Société LEBARBE, qui s'était portée candidate pour le lot couverture, elle a annulé la procédure de marché d'appel d'offre concernant le lot n°4 et ordonné l'organisation, s'agissant de ce lot, d'une nouvelle procédure d'appel public à la concurrence ;
AUX MOTIFS QU' « au titre du cahier des clauses administratives particulières, il était précisé, à l'article 2-8, les conditions de jugement des offres, et la prise en compte, dans l'ordre suivant : 1 ° des références des entreprises notamment en matière de qualité d'exécution des travaux et de respect des délais d'exécution, il sera notamment tenu compte de la qualité des travaux déjà exécutés par l'entreprise pour le compte du Maître d'Ouvrage, de la nature des réserves formulées par le Maître de l'ouvrage lors de la réception desdits travaux, des désordres constatés après la réception, des délais pour exécuter lesdits travaux, lever lesdites réserves ou réparer lesdits désordres , 2° des offres de prix qu'en l'espèce, force est de constater que la Société HLM COUTANCES GRANVILLE a éliminé une deuxième fois la candidature de la Société LEBARBE (lot n°4) dont la régularité formelle n'a pas été contestée, sans examiner l'ensemble des éléments du dossier de l'entreprise, et le contenu de l'offre et en se référant à un critère de choix inapplicable, à savoir une note aux paries rédigée par un expert judiciaire, chargé d'une mission technique dans le cadre d'un dossier isolé ne permettant pas à lui seul d'éliminer d'office l'offre de la Société LEBARBE, sans rechercher si d'autres éléments ne lui permettaient pas de justifier des garanties indispensables à la réalisation des prestations comprises dans le lot n°4 ; qu'en présence de ce manquement aux obligations de mise en concurrence, applicables au marché relatif au lot n°4 du foyer médicalisé AGAPEI à Granville, il sera en conséquence fait droit à la demande dans les termes précisés au dispositif » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, statuant comme il l'a fait, le juge a commis une erreur de droit dès lors que les constatations effectuées par un expert judiciaire, dans le cadre d'un dossier mettant en cause l'entreprise qui se porte candidate, constituent non pas un critère de choix, mais un élément de preuve étranger au critère de choix que met en oeuvre l'auteur de la procédure ; qu'à cet égard, l'ordonnance attaquée a été rendue en violation de l'article 2 de l'ordonnance n°2009-715 au 7 mai 2009, 12 de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 ensemble l'article 246 du Code de procédure civile.
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, et en tout cas, le juge du fond ne pouvait statuer comme il l'a fait sans s'expliquer, au moins sommairement sur le contenu des constatations effectuées par l'expert et qu'en abstenant de se prononcer sur ce point, il a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de l'ordonnance n°2009-715 du 7 mai 2009, ensemble l'article 455 du Code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
L'ordonnance attaquée encourt la censure :
EN CE QUE, statuant sur la demande de la Société LEBARBE, qui s'était portée candidate pour le lot couverture, elle a annulé la procédure de marché d'appel d'offre concernant le lot n°4 et ordonné l'organisation, s'agissant de ce lot, d'une nouvelle procédure d'appel public à la concurrence ;
AUX MOTIFS QU' « au titre du cahier des clauses administratives particulières, il était précisé, à l'article 2-8, les conditions de jugement des offres, et la prise en compte, dans l'ordre suivant : 1 ° des références des entreprises notamment en matière de qualité d'exécution des travaux et de respect des délais d'exécution, il sera notamment tenu compte de la qualité des travaux déjà exécutés par l'entreprise pour le compte du Maître d'Ouvrage, de la nature des réserves formulées par le Maître de l'ouvrage lors de la réception desdits travaux, des désordres constatés après la réception, des délais pour exécuter lesdits travaux, lever lesdites réserves ou réparer lesdits désordres , 2° des offres de prix qu'en l'espèce, force est de constater que la Société HLM COUTANCES GRANVILLE a éliminé une deuxième fois la candidature de la Société LEBARBE (lot n°4) dont la régularité formelle n'a pas été contestée, sans examiner l'ensemble des éléments du dossier de l'entreprise, et le contenu de l'offre et en se référant à un critère de choix inapplicable, à savoir une note aux paries rédigée par un expert judiciaire, chargé d'une mission technique dans le cadre d'un dossier isolé ne permettant pas à lui seul d'éliminer d'office l'offre de la Société LEBARBE, sans rechercher si d'autres éléments ne lui permettaient pas de justifier des garanties indispensables à la réalisation des prestations comprises dans le lot n°4 ; qu'en présence de ce manquement aux obligations de mise en concurrence, applicables au marché relatif au lot n°4 du foyer médicalisé AGAPEI à Granville, il sera en conséquence fait droit à la demande dans les termes précisés au dispositif » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, l'annulation de la procédure ne peut être prononcée que s'il est établi que l'irrégularité de la procédure, eu égard à la situation de l'entreprise ayant fait le recours, était de nature à affecter ses intérêts ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, le juge a privé sa décision de base légale au regard de l'article 31 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, faute de s'être expliqué sur le point de savoir si les manquements invoqués pouvaient affecter les intérêts de la Société LEBARBE, le juge a en tout état de cause privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 et 3 de l'ordonnance n°2009-715 du 7 mai 2009.