LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 30 mai 2013), que M. et Mme X... ont conclu, avec la société JLGG34, un contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plan ; que ce contrat était assorti d'une garantie de livraison souscrite auprès de la société Caisse de garantie du bâtiment (CGI BAT) ; qu'après expertise, M. et Mme X... ont assigné les sociétés JLGG34, depuis lors en liquidation judiciaire, et CGI BAT en paiement de diverses sommes y compris le coût de la démolition puis de la reconstruction de l'immeuble et des pénalités de retard ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société CGI BAT fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. et Mme X... la somme de 204 055,74 euros, alors, selon le moyen, qu'à supposer même que l'article L. 231-6 du code de la construction et de l'habitation laisse le maître d'ouvrage libre de ne pas recourir à l'entreprise désignée par le garant, le maître d'ouvrage pouvant alors confier les travaux à l'entrepreneur de son choix ou les réaliser lui-même, de toute façon, cette solution, qui ne concerne que la personne appelée à poursuivre ou reprendre les travaux, n'affecte en aucune manière l'objet de la garantie ; que la garantie ne peut porter que sur les sommes dues à l'entreprise tierce, choisie par le maître d'ouvrage, ou les sommes représentant le travail effectué par le maître de l'ouvrage s'il choisit de réaliser lui-même les travaux, sachant notamment qu'en son paragraphe IV l'article L. 231-6 du code de la construction et de l'habitation, spécifie que la garantie cesse à la date à laquelle la réception des travaux a été constatée par écrit ; que par suite, la condamnation du garant postule qu'une entreprise tierce réalise effectivement les travaux ou que ceux-ci soient réalisés effectivement par le maître d'ouvrage ; qu'en condamnant néanmoins CGI BAT au paiement de sommes représentant notamment le coût de la démolition et de la reconstruction sans s'assurer, comme le demandait formellement CGI BAT que le maître d'ouvrage entendait effectivement faire réaliser les travaux ou les réaliser, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 231-6 du code de la construction et de l'habitation ;
Mais attendu qu'ayant exactement retenu que le maître de l'ouvrage était libre de dispenser le garant, en cas de défaillance du constructeur, de son obligation de désigner, sous sa responsabilité, la personne terminant les travaux, sauf preuve, par le garant, de l'aggravation de ses propres charges du fait de l'initiative du propriétaire du bien, et relevé que la CGI BAT ne démontrait pas que le choix de M. et Mme X..., de la dispenser de son obligation, entraînerait une aggravation de ses propres charges, la cour d'appel, sans être tenue de procéder à une recherche relative à l'intention de réaliser les travaux d'achèvement, a légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société CGI BAT fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. et Mme X... la somme de 204 055,74 euros, alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article L. 231-6 paragraphe IV du code de la construction et de l'habitation, la garantie cesse lorsque la réception des travaux a été constatée par écrit ; qu'eu égard à cette disposition, la CGI BAT était fondée à demander que M. et Mme X... soient condamnés à produire, pour asseoir leur droit à garantie concernant les pénalités de retard, le procès-verbal de réception des travaux ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article L. 231-6 du code de la construction et d'habitation ;
Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit que les pénalités dues à raison d'un retard dans l'achèvement de l'immeuble couraient de la date contractuelle d'achèvement jusqu'à celle, prévisible, de livraison de l'ouvrage, la cour d'appel, qui en a exactement déduit que le maître de l'ouvrage n'était pas tenu de justifier auprès du garant d'un procès-verbal de réception des travaux, a pu condamner la CGI BAT au paiement de pénalités de retard ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la CGI BAT aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la CGI BAT à payer la somme globale de 3 000 euros à M. et Mme X... ; rejette la demande de la CGI BAT ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la Caisse de garantie immobilière du bâtiment.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a condamné CGI BAT à payer à M. et Mme X... la somme de 204.055,74 ¿ TTC comprenant à hauteur de 160.500 ¿ le coût de la démolition et de la reconstruction ainsi que le coût de sommes acquittées pour remédier aux défaillances du constructeur ou le coût d'éléments d'équipement indispensables (17.896,99 ¿), soit déduction faite d'une franchise de 5%, la somme de 174.309,24 ¿, ainsi qu'une somme de 29.740,50 ¿ au titre des pénalités de retard ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article L.231-6 du Code de la construction et de l'habitation institue au profit du maître de l'ouvrage un cautionnement autonome et d'ordre public destiné à le prémunir contre la défaillance du constructeur ; que si ce texte impose au garant/caution un certain nombre d'obligations en cas de défaillance du constructeur parmi lesquelles celle de désigner sous sa responsabilité une personne qui terminera les travaux, il ne créé en revanche aucune obligation à la charge du maître de l'ouvrage qui demeure libre de dispenser le garant de l'exécution de cette obligation afin d'effectuer ou faire effectuer lui -même les travaux ; que dans ce cas, le maître de l'ouvrage, bénéficiaire du cautionnement d'ordre public, ne perd pas ses droits à obtenir du garant le financement des travaux, sauf preuve par ce dernier de l'aggravation de ses propres charges du fait de l'initiative du propriétaire du bien ; que dans le cas d'espèce, les époux X... sont en droit de dispenser le garant de son obligation de désigner sous sa responsabilité une personne pour achever les travaux, contrairement à ce qui est soutenu à tort par la CGI BAT, sans que ce choix ne remette en cause le bénéfice de la garantie qui leur est due dès lors que la CGI BAT ne démontre pas devant la cour que cette initiative entraînera une aggravation de ses propres charges ; que la CGI BAT, garant du constructeur au bénéfice du maître de l'ouvrage par un contrat de cautionnement du 19 mai 2010, doit couvrir les époux X... contre les conséquences de la défaillance de la Sarl JLGG 34 ; qu'en cas de défaillance du constructeur, le garant prend à sa charge :a) Le coût des dépassements du prix convenu dès lors qu'ils sont nécessaires à l'achèvement de la construction, la garantie apportée à ce titre pouvant être assortie d'une franchise n'excédant pas 5 pour 100 du prix convenu ; b) Les conséquences du fait du constructeur ayant abouti à un paiement anticipé ou à un supplément de prix ; c) Les pénalités forfaitaires prévues au contrat en cas de retard de livraison excédant trente jours, le montant et le seuil minimum de ces pénalités étant fixés par décret ; que les cinq non7 conformités énoncées dans les motifs qui précèdent doivent entraîner la démolition/reconstruction de l'ouvrage à défaut de régularisation envisageable autrement ; que l'expert chiffre le coût de la démolition/reconstruction de l'ouvrage à la somme de 160.500 ¿ TTC comprenant 30.500 ¿ de frais de démolition, suivant devis de l'entreprise Horizon BTP en date du 12 décembre 2011, et 130.000 ¿ TTC de frais de reconstruction de la villa à partir du prix du bâtiment visé au contrat soit 124.050 ¿ TTC après indexation sur l'indice BTO1 valeur au 16 octobre 2009 ; que par ailleurs, il convient de prendre en compte : 2. le coût des sommes réglées directement par les époux X... pour remédier provisoirement aux défaillances du constructeur, ces montants ayant été chiffrés par l'expert judiciaire à la somme de 8.546,99 ¿ sur production des factures acquittées ; 3. le coût des éléments d'équipements ou d'ouvrages indispensables et non compris dans le prix de construction qui s'élève, selon l'estimation de l'expert, à 9.350 ¿ TTC ; que ces sommes représentent un total de 17.896,99 ¿ TTC (8.546,99 + 9.350 ¿) ; que le préjudice matériel des époux X... s'élève à la somme de 178.396,99 ¿ TTC (160.500¿ + 17.896,99¿) ; que contrairement à ce qu'a décidé le premier juge, il y a lieu de déduire la franchise de 5% qui doit rester à la charge du maître de l'ouvrage au titre du cautionnement fourni par CGI BAT, d'un montant de 4.087,75 ¿, ce qui ramène le montant dû par la CGI BAT à 174.309,24 ¿ TTC ; qu'aucune retenue de garantie n'est à déduire puisqu'il résulte des termes de la clause figurant en page 4 du contrat que le maître de l'ouvrage a accepté d'y renoncer, tenant l'existence d'une garantie de livraison, en versant 5% du prix, soit 4.250 ¿, au constructeur ; qu'en revanche, il faut inclure au titre du retard pris dans l'achèvement de l'ouvrage, les pénalités de retard prévues à l'article 4-2° du contrat, le délai d'achèvement des travaux ayant été fixé à 9 mois par cette même clause ; qu'en application de l'article R.231-14 du code de la construction et de l'habitation, le montant journalier de la pénalité de retard d'achèvement ne peut être inférieur à 1/3000ème du prix convenu, ce qui correspond en l'espèce aux stipulations du contrat ; que les pénalités sont dues à raison d'un retard dans l'achèvement ; qu'elles courent à compter de la date contractuelle d'achèvement jusqu'à la date prévisible de livraison de l'ouvrage, sans que le maître de l'ouvrage soit tenu de justifier auprès du garant d'un procès-verbal de réception des travaux ; que la CGI BAT sera déboutée de sa demande de ce chef ; que les pénalités se chiffrent à 28,33 ¿ par jour de retard (85.000¿ /3000ème) et sont dues depuis le jour où les travaux auraient dû être achevés, soit fin avril 2011, jusqu'à la date à laquelle l'ouvrage sera en état d'être livré ; cette date pouvant raisonnablement être fixée à fin mars 2014 en ajoutant, à compter de la date du prononcé de l'arrêt, neuf mois de délais pour la reconstruction et un mois pour la démolition ; qu'il en ressort une somme due de 29.746,50 ¿ (28,33 ¿ x 30 jours) x 35 mois au titre de la clause pénale ; que la CGI BAT sera condamnée à payer aux époux X... au titre de la garantie de livraison la somme totale de 204.055,74¿ TTC avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation introductive d'instance sur la somme de 174.309,24 ¿, et à compter du prononcé de l'arrêt pour le surplus » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la CGI BAT ne conteste pas être le garant de la société JLGG 34; qu'en application des articles L 231-2 et L231-6 du code de la construction et de l'habitation, compte tenu de la défaillance du constructeur la société JLGG 34, qui n'a pas déféré à la mise en demeure adressée à elle par les époux X... selon courrier recommandé du 14 mars 2011, et à défaut de justification de la stipulation d'une franchise contractuelle réduisant la garantie de 5% au plus, la CGI BAT, mise en demeure par courrier recommandé en date du 21 mai 2012 de l'avocat des demandeurs doit prendre à sa charge : a) le coût des dépassements du prix convenu nécessaire à l'achèvement de la construction b) les conséquences du fait du constructeur ayant abouti à un paiement anticipé ou à un supplément de prix c) les pénalités de retard en cas de retard de livraison dépassant 30 jours ; qu'au titre des prestations envisagées en a), entrent : le coût de la démolition reconstruction soit 160.500,00 ¿ et les travaux dus et non effectués soit 9.350,00 ¿ et au TOTAL: 169.850,00 ¿ ; qu'au titre des prestations envisagées en b) entrent les frais de déménagement stockage réaménagement soit 9.400,00 ¿, les réparations déjà payées soit 8.457,00 E, les frais de nettoyage de chantier soit 957,00 E TOTAL 18.814,00 ¿ ; qu'au titre des prestations envisagées en c), entrent les pénalités de retard après le 30e jour de retard soit pour 819 jours : 80755/3000 x 819 = 22,046,00 ¿ ; que garantie est ainsi due compte tenu du solde de prix impayé par les demandeurs et donc à déduire 169.860 + 18.814 + 22.046 4.250 206.460,00¿ ; que l'article L 231-6 du code de la construction et de l'habitation, édicté dans l'intérêt exclusif du maitre de l'ouvrage, permet à celui-ci d'effectuer ou faire effectuer les travaux, sans perdre le droit d'obtenir le financement de son garant ,dès lors que comme dans le cas d'espèce, ce dernier ne rapporte pas la preuve de l'aggravation de ses propres charges du fait de l'initiative du propriétaire ; que le demandeurs sont donc fondés à refuser toute entreprise mandatée par la COI BAT, laquelle sera condamnée à leur payer la somme de 206.460,00 ¿ » ;
ALORS QU' à supposer même que l'article L.231-6 du Code de la construction et de l'habitation laisse le maître d'ouvrage libre de ne pas recourir à l'entreprise désignée par le garant, le maître d'ouvrage pouvant alors confier les travaux à l'entrepreneur de son choix ou les réaliser lui-même, de toute façon, cette solution, qui ne concerne que la personne appelée à poursuivre ou reprendre les travaux, n'affecte en aucune manière l'objet de la garantie ; que la garantie ne peut porter que sur les sommes dues à l'entreprise tierce, choisie par le maître d'ouvrage, ou les sommes représentant le travail effectué par le maître de l'ouvrage s'il choisit de réaliser lui-même les travaux, sachant notamment qu'en son paragraphe IV l'article L.231-6 du Code de procédure et d'habitation, spécifie que la garantie cesse à la date à laquelle la réception des travaux a été constatée par écrit ; que par suite, la condamnation du garant postule qu'une entreprise tierce réalise effectivement les travaux ou que ceux-ci soient réalisés effectivement par le maître d'ouvrage ; qu'en condamnant néanmoins CGI BAT au paiement de sommes représentant notamment le coût de la démolition et de la reconstruction sans s'assurer, comme le demandait formellement CGI BAT (conclusions du 12 mars 2013, pp.3, 4, 5 & 6) que le maître d'ouvrage entendait effectivement faire réaliser les travaux ou les réaliser, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L.231-6 du Code de la construction et de l'habitation. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a condamné CGI BAT à payer à M. et Mme X... la somme de 204.055,74 ¿ TTC comprenant à hauteur de 160.500 ¿ le coût de la démolition et de la reconstruction ainsi que le coût de sommes acquittées pour remédier aux défaillances du constructeur ou le coût d'éléments d'équipement indispensables (17.896,99 ¿), soit déduction faite d'une franchise de 5% de la somme de 174.309,24 ¿ ainsi qu'une somme de 29.740,50 ¿ au titre des pénalités de retard ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article L.231-6 du Code de la construction et de l'habitation institue au profit du maître de l'ouvrage un cautionnement autonome et d'ordre public destiné à le prémunir contre la défaillance du constructeur ; que si ce texte impose au garant/caution un certain nombre d'obligations en cas de défaillance du constructeur parmi lesquelles celle de désigner sous sa responsabilité une personne qui terminera les travaux, il ne créé en revanche aucune obligation à la charge du maître de l'ouvrage qui demeure libre de dispenser le garant de l'exécution de cette obligation afin d'effectuer ou faire effectuer lui -même les travaux ; que dans ce cas, le maître de l'ouvrage, bénéficiaire du cautionnement d'ordre public, ne perd pas ses droits à obtenir du garant le financement des travaux, sauf preuve par ce dernier de l'aggravation de ses propres charges du fait de l'initiative du propriétaire du bien ; que dans le cas d'espèce, les époux X... sont en droit de dispenser le garant de son obligation de désigner sous sa responsabilité une personne pour achever les travaux, contrairement à ce qui est soutenu à tort par la CGI BAT, sans que ce choix ne remette en cause le bénéfice de la garantie qui leur est due dès lors que la CGI BAT ne démontre pas devant la cour que cette initiative entraînera une aggravation de ses propres charges ; que la CGI BAT, garant du constructeur au bénéfice du maître de l'ouvrage par un contrat de cautionnement du 19 mai 2010, doit couvrir les époux X... contre les conséquences de la défaillance de la Sarl JLGG 34 ; qu'en cas de défaillance du constructeur, le garant prend à sa charge :a) Le coût des dépassements du prix convenu dès lors qu'ils sont nécessaires à l'achèvement de la construction, la garantie apportée à ce titre pouvant être assortie d'une franchise n'excédant pas 5 pour 100 du prix convenu ; b) Les conséquences du fait du constructeur ayant abouti à un paiement anticipé ou à un supplément de prix ; c) Les pénalités forfaitaires prévues au contrat en cas de retard de livraison excédant trente jours, le montant et le seuil minimum de ces pénalités étant fixés par décret ; que les cinq nonconformités énoncées dans les motifs qui précèdent doivent entraîner la démolition/reconstruction de l'ouvrage à défaut de régularisation envisageable autrement ; que l'expert chiffre le coût de la démolition/reconstruction de l'ouvrage à la somme de 160.500 ¿ TTC comprenant 30.500 ¿ de frais de démolition, suivant devis de l'entreprise Horizon BTP en date du 12 décembre 2011, et 130.000 ¿ TTC de frais de reconstruction de la villa à partir du prix du bâtiment visé au contrat soit 124.050 ¿ TTC après indexation sur l'indice BTO1 valeur au 16 octobre 2009 ; que par ailleurs, il convient de prendre en compte : 2. le coût des sommes réglées directement par les époux X... pour remédier provisoirement aux défaillances du constructeur, ces montants ayant été chiffrés par l'expert judiciaire à la somme de 8.546,99 ¿ sur production des factures acquittées ; 3. le coût des éléments d'équipements ou d'ouvrages indispensables et non compris dans le prix de construction qui s'élève, selon l'estimation de l'expert, à 9.350 ¿ TTC ; que ces sommes représentent un total de 17.896,99 ¿ TTC (8.546,99 + 9.350 ¿) ; que le préjudice matériel des époux X... s'élève à la somme de 178.396,99 ¿ TTC (160.500¿ + 17.896,99¿) ; que contrairement à ce qu'a décidé le premier juge, il y a lieu de déduire la franchise de 5% qui doit rester à la charge du maître de l'ouvrage au titre du cautionnement fourni par CGI BAT, d'un montant de 4.087,75 ¿, ce qui ramène le montant dû par la CGI BAT à 174.309,24 ¿ TTC ; qu'aucune retenue de garantie n'est à déduire puisqu'il résulte des termes de la clause figurant en page 4 du contrat que le maître de l'ouvrage a accepté d'y renoncer, tenant l'existence d'une garantie de livraison, en versant 5% du prix, soit 4.250 ¿, au constructeur ; qu'en revanche, il faut inclure au titre du retard pris dans l'achèvement de l'ouvrage, les pénalités de retard prévues à l'article 4-2° du contrat, le délai d'achèvement des travaux ayant été fixé à 9 mois par cette même clause ; qu'en application de l'article R.231-14 du code de la construction et de l'habitation, le montant journalier de la pénalité de retard d'achèvement ne peut être inférieur à 1/3000ème du prix convenu, ce qui correspond en l'espèce aux stipulations du contrat ; que les pénalités sont dues à raison d'un retard dans l'achèvement ; qu'elles courent à compter de la date contractuelle d'achèvement jusqu'à la date prévisible de livraison de l'ouvrage, sans que le maître de l'ouvrage soit tenu de justifier auprès du garant d'un procès-verbal de réception des travaux ; que la CGI BAT sera déboutée de sa demande de ce chef ; que les pénalités se chiffrent à 28,33 ¿ par jour de retard (85.000¿ /3000ème) et sont dues depuis le jour où les travaux auraient dû être achevés, soit fin avril 2011, jusqu'à la date à laquelle l'ouvrage sera en état d'être livré ; cette date pouvant raisonnablement être fixée à fin mars 2014 en ajoutant, à compter de la date du prononcé de l'arrêt, neuf mois de délais pour la reconstruction et un mois pour la démolition ; qu'il en ressort une somme due de 29.746,50 ¿ (28,33 ¿ x 30 jours) x 35 mois au titre de la clause pénale ; que la CGI BAT sera condamnée à payer aux époux X... au titre de la garantie de livraison la somme totale de 204.055,74¿ TTC avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation introductive d'instance sur la somme de 174.309,24 ¿, et à compter du prononcé de l'arrêt pour le surplus » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la CGI BAT ne conteste pas être le garant de la société JLGG 34; qu'en application des articles L 231-2 et L231-6 du code de la construction et de l'habitation, compte tenu de la défaillance du constructeur la société JLGG 34, qui n'a pas déféré à la mise en demeure adressée à elle par les époux X... selon courrier recommandé du 14 mars 2011, et à défaut de justification de la stipulation d'une franchise contractuelle réduisant la garantie de 5% au plus, la CGI BAT, mise en demeure par courrier recommandé en date du 21 mai 2012 de l'avocat des demandeurs doit prendre à sa charge : a) le coût des dépassements du prix convenu nécessaire à l'achèvement de la construction b) les conséquences du fait du constructeur ayant abouti à un paiement anticipé ou à un supplément de prix c) les pénalités de retard en cas de retard de livraison dépassant 30 jours ; qu'au titre des prestations envisagées en a), entrent : le coût de la démolition reconstruction soit 160.500,00 ¿ et les travaux dus et non effectués soit 9.350,00 ¿ et au TOTAL: 169.850,00 ¿ ; qu'au titre des prestations envisagées en b) entrent les frais de déménagement stockage réaménagement soit 9.400,00 ¿, les réparations déjà payées soit 8.457,00 E, les frais de nettoyage de chantier soit 957,00 E TOTAL 18.814,00 ¿ ; qu'au titre des prestations envisagées en c), entrent les pénalités de retard après le 30e jour de retard soit pour 819 jours : 80755/3000 x 819 = 22,046,00 ¿ ; que garantie est ainsi due compte tenu du solde de prix impayé par les demandeurs et donc à déduire 169.860 + 18.814 + 22.046 4.250 206.460,00¿ ; que l'article L 231-6 du code de la construction et de l'habitation, édicté dans l'intérêt exclusif du maitre de l'ouvrage, permet à celui-ci d'effectuer ou faire effectuer les travaux, sans perdre le droit d'obtenir le financement de son garant ,dès lors que comme dans le cas d'espèce, ce dernier ne rapporte pas la preuve de l'aggravation de ses propres charges du fait de l'initiative du propriétaire ; que le demandeurs sont donc fondés à refuser toute entreprise mandatée par la COI BAT, laquelle sera condamnée à leur payer la somme de 206.460,00 ¿ » ;
ALORS QU' aux termes de l'article L.231-6 paragraphe IV du Code de la construction et de l'habitation, la garantie cesse lorsque la réception des travaux a été constatée par écrit ; qu'eu égard à cette disposition, la CGI BAT était fondée à demander que M. et Mme X... soient condamnés à produire, pour asseoir leur droit à garantie concernant les pénalités de retard, le procès-verbal de réception des travaux ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article L.231-6 du Code de la construction et d'habitation.