LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, ci-après annexé : 
Attendu, d'une part, que les conclusions des deux parties se fondant sur une servitude conventionnelle, la cour d'appel n'était pas tenue d'inviter les parties à présenter leurs observations sur un moyen qui se trouvait dans le débat ; 
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que l'acte authentique en date du 21 avril 1992 par lequel les époux X...avaient acquis leur fonds des époux Y..., lesquels étaient également propriétaires du fonds appartenant aujourd'hui aux consorts Y..., mentionnait la création d'une servitude de passage sur la parcelle C n° 3224 restant la propriété des vendeurs au profit de la parcelle C n° 3223 dépendant du fonds vendu, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ; 
Sur le second moyen, ci-après annexé : 
Attendu que la cour d'appel, qui a souverainement retenu que les consorts Y...ne justifiaient pas de la réalité des frais dont ils demandaient remboursement, a légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne les consorts Y...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les consorts Y...à payer aux époux X...la somme de 2 500 euros ; rejette la demande des consorts Y...; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils, pour les consorts Y.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement déféré en ce qu'il avait constaté l'extinction de la servitude grevant le fonds des consorts Y...au profit du fonds X...et déclaré éteinte la servitude de passage sur la parcelle cadastrée sur la commune de SORGUES (Vaucluse) section C numéro 3224 pour 4 a 01 au profit de la parcelle C 3223 pour 5 a 14 a et de la parcelle C 3134 pour 41 a ; 
AUX MOTIFS QUE le litige nécessite de rappeler les stipulations contractuelles qui font la loi des parties mais également les dispositions légales, étant observé que les appelants ont modifié leur argumentation initiale pour soutenir en cause d'appel que la servitude a été acquise « en contrepartie du prix pour la convenance des acquéreurs qui ont souhaité acquérir une servitude perpétuelle » ; qu'aux termes de l'article 686 du Code civil, il est permis aux propriétaires d'établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telle servitude que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne mais seulement à un fonds et pour un fonds et pourvu que ces services n'aient d'ailleurs rien de contraire à l'ordre public ; que le titre de propriété des époux X...(acte authentique du 21 avril 1992 intervenu entre M Raymond Y...et son épouse. Madame Giuseppa Z...d'une part et les époux X...d'autre part) mentionne en page 3 la création d'une servitude rédigée comme suit : « création de servitudes servitude de passage sur la parcelle cadastrée section C n° 3224 pour 4a 01 ca au profit de la parcelle C3223 pour 14 a et C 3134 pour 41 ca. » ; qu'il est précisé au paragraphe « désignations » que le n° 3223 section C provient de la division de l'ancien numéro 3136 qui avait une contenance de 9a l5ca ct qui a été divisé en deux nouveaux numéros : 3223 présentement vendu et 3224 pour une contenance de 4a 01 ca qui reste la propriété du vendeur ; que l'examen attentif du plan cadastral versé aux débats enseigne que les deux parcelles acquises par les époux Y...en réalité : X... sont situées en bordure de la voie publique ...(n° 3134 devenu BX 63) et ...(n° 3223 devenu BX62) ce qui est d'ailleurs rappelé dans l'acte de vente et n'étaient donc aucunement enclavées au moment de l'acquisition de sorte que le premier juge ne pouvait considérer que la servitude de passage avait pour cause déterminante l'état d'enclave du 110724 BP/ BV fonds ainsi créé ; que l'attestation de la commune de Sorgues délivrée le 2 juillet 2008 corrobore s'il en est besoin l'absence de modification de la configuration des lieux au niveau de la propriété des époux X...; qu'il s'agit donc d'une servitude conventionnelle de passage qui a été établie non pas en vertu du caractère enclavé des parcelles mais pour des raisons de pure convenance de sorte que l'article 685-1 du Code civil n'est pas applicable ; que l'absence de mention de l'existence de cette servitude dans les actes de donations consenties au profit de Christian Y...(acte du 25 janvier 1995) puis de ses filles (acte du 29 décembre 1999) reste sans incidence sur sa validité ; que s'agissant en effet de servitude établie par titre, elle est opposable aux tiers à compter de la publication de l'acte à la conservation des hypothèques ; qu'il s'ensuit que les consorts Y...ne sont pas fondés à remettre en cause l'existence de cette servitude attachée au fonds de sorte que le jugement doit être infirmé en ce qu'il a constaté l'extinction de la servitude grevant le fonds des consorts Y...au profit du fonds des époux X...et a déclaré éteinte la servitude de passage sur la parcelle cadastrée section C n 3224 au profit de la parcelle C n° 3223 ; 
1/ ALORS QU'en relevant d'office le moyen selon lequel la servitude aurait un fondement purement conventionnel et non légal, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations, la Cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; 
2/ ALORS subsidiairement QU'en affirmant le caractère conventionnel de la servitude invoquée par les époux X..., sans s'expliquer sur l'absence de mention de la servitude alléguée dans les actes de transmission de propriété du fonds prétendument servant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 688, 691 et 695 du Code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les consorts Y...de leur demande tendant à la remise en état des lieux et à l'allocation de dommages-intérêts pour le préjudice subi ; 
AUX MOTIFS QUE sur l'aggravation de la servitude, force est de constater que les consorts Y...ne développent aucun moyen nouveau permettant de remettre en cause la pertinence de l'analyse du premier juge qui a considéré qu'il n'était pas établi que l'édification du mur et du portail ait eu pour conséquence une modification ou un élargissement de l'assiette sur laquelle s'exerce la servitude, peu important que le mur mitoyen ait fait ou non l'objet d'une autorisation ; que les photographies annexées au constat d'huissier du 3 novembre 2003 démontrent d'ailleurs l'absence de toute gêne dès lors qu'il s'agit d'un portail métallique coulissant ; que les intimées admettant le caractère mitoyen du mur ne peuvent prétendre que la construction a été édifiée sur le passage ; que quant à l'argument tiré des frais d'entretien de la parcelle constituant l'assiette de la servitude de passage, la Cour relève à l'examen du plan cadastral qu'il existe une communauté d'usage de l'assiette de la servitude par le propriétaire du fonds dominant et celui du fonds servant et que si les propriétaires doivent contribuer aux frais d'entretien et de réparation de cette servitude, il n'est justifié en l'espèce d'aucune facture permettant de corroborer la réalité de ces frais ; qu'il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté les consorts Y...de leurs demandes tendant à la remise en état des lieux et à l'allocation de dommages-intérêts ; qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les autres chefs de demande dès lors que les consorts Y...sont déboutées de leurs prétentions ; 
ALORS QUE le propriétaire d'un fonds bénéficiaire d'une servitude de passage, est redevable d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il cause en même temps qu'il doit participer aux frais d'entretien de l'assiette ; qu'ayant rappelé que les propriétaires du fonds servant devaient contribuer aux frais d'entretien et de réparation de la servitude, la Cour d'appel ne pouvait, pour rejeter la demande indemnitaire des propriétaires indivis du fonds servant, relever l'existence d'« une communauté d'usage de l'assiette de la servitude par le propriétaire du fonds dominant et celui du fonds servant » et l'absence de « facture permettant de corroborer la réalité de ces frais » ; qu'en se réfugiant derrière cette motivation inopérante, elle a violé l'article 682 du Code civil, ensemble l'article 1134 du même Code.