LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Converse Inc. (la société Converse), titulaire des marques internationales désignant l'Union européenne « Converse All Star » n° 924 653 et « All Star » n° 929 078, respectivement enregistrées le 16 et le 15 mai 2007 et renouvelées le 24 mars et le 21 mars 2017, pour désigner des articles chaussants, et de la marque française « Converse All Star Chuck Taylor » n° 1 356 944, déposée le 30 mai 1986 et régulièrement renouvelée les 22 mars 2006 et 5 février 2016, pour désigner les chaussures, ayant fait procéder à des constats d'achat sur internet par huissier de justice les 3 et 7 décembre 2009 puis à une saisie-contrefaçon, pratiquée les 5 et 22 février 2010 au siège de la société International Discount Developpement (la société IDD), qui ont révélé un stock de chaussures revêtues de ces marques, et la société Royer sport, licenciée et distributeur exclusif en France des marques précitées, ont assigné cette société et la société Sport négoce international (la société SNI), fournisseur des produits, en contrefaçon ; que les sociétés IDD et SNI ont assigné en intervention forcée leur propre fournisseur, la société Dieseel AG (la société Dieseel) ; qu'à la suite de la cession à son profit des marques, la société All Star CV (la société All Star) est intervenue volontairement à l'instance ; que les sociétés IDD et SNI ont reconventionnellement demandé l'annulation des procès-verbaux de constat et de saisie-contrefaçon et ont, avec la société Dieseel, invoqué l'épuisement des droits des sociétés Converse et All Star sur les marques susvisées pour les produits en cause ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les sociétés IDD et SNI font grief à l'arrêt de rejeter leur demande d'annulation du procès-verbal de constat d'achat sur le site internet « [...] » établi les 3 et 7 décembre 2009 alors, selon le moyen, que le droit à un procès équitable, consacré par l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, commande que la personne qui assiste l'huissier instrumentaire lors de l'établissement d'un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante ; que, pour rejeter la demande d'annulation du procès-verbal de constat d'achat des 3 et 7 décembre 2009, la cour d'appel a relevé que l'huissier avait procédé à ses constatations « en présence de M. L... X..., juriste en charge de la marque Converse » et qu'il avait utilisé l'adresse électronique, le mot de passe et les coordonnée bancaires qui lui avaient été communiquées par M. X..., de sorte que l'achat avait été réalisé par un représentant des marques prétendument contrefaites bien que les produits aient été livrés à l'adresse indiquée de l'huissier de justice ; qu'en statuant ainsi, sans tirer les conséquences légales de ses constatations, elle a méconnu le texte susvisé, ensemble l'article 9 du code de procédure civile et le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ;
Mais attendu que les sociétés IDD et SNI qui, devant la cour d'appel, fondaient leur demande d'annulation du procès-verbal de constat litigieux sur le fait que l'huissier de justice s'était livré à des manoeuvres déloyales, en constatant une opération d'achat sur le site internet, sans avoir décliné sa qualité et en ne précisant pas que l'adresse à laquelle la marchandise devait être livrée était celle d'une étude d'huissier de justice, ne sont pas recevables à soutenir, pour la première fois devant la Cour de cassation, que la personne ayant assisté l'huissier lors de l'établissement du procès-verbal litigieux n'était pas indépendante de la partie requérante ; que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, est irrecevable ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article L. 716-7 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-1544 du 29 octobre 2007 ;
Attendu que pour rejeter la demande d'annulation du procès-verbal de saisie-contrefaçon des 5 et 22 février 2010, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que l'ordonnance sur requête du 28 janvier 2010 l'autorisant à « effectuer toutes recherches et constatations utiles afin de découvrir l'étendue des faits incriminés, la provenance et la destination des objets ou produits litigieux, l'identité de leurs auteurs (
) », l'huissier de justice pouvait obtenir une liste des produits Converse ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient à l'huissier de justice d'effectuer les opérations de saisie conformément aux dispositions de l'ordonnance autorisant la mesure et qu'en l'espèce, seules étant incriminées les atteintes portées aux marques « Converse All Star » n° 924 653, « All Star » n° 929 078 et « Converse All Star Chuck Taylor » n° 1 356 944, les recherches et constatations ne pouvaient être étendues aux autres marques « Converse », la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le quatrième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation prononcée sur le deuxième moyen entraîne, par voie de conséquence, celle des chefs de l'arrêt qui condamnent les sociétés IDD et SNI, ainsi que la société Dieseel, pour contrefaçon des marques « Converse All Star » n° 924 653, « All Star » n° 929 078 et « Converse All Star Chuck Taylor » n° 1 356 944, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare valable le procès-verbal de saisie-contrefaçon des 5 et 22 février 2010, dit qu'en ayant détenu, offert à la vente, vendu des chaussures revêtues des marques internationales désignant l'Union européenne « Converse All Star » n° 924 653 et « All Star » n° 929 078, et de la marque française « Converse All Star Chuck Taylor » n° 1 356 944, les sociétés International Discount Developpement, Sport négoce international et Dieseel ont fait un usage illicite de ces marques, condamne in solidum ces sociétés à payer à la société All Star CV la somme de 30 000 euros en réparation de l'atteinte portée à ses marques et à la société Royer sport la somme de 60 000 euros en réparation de son préjudice commercial, prononce des mesures d'interdiction et de publication, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 25 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne les sociétés Converse Inc., All Star CV et Royer sport aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et condamne les sociétés Converse Inc. et All Star CV à payer aux sociétés Sport négoce international et International Discount Developpement la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour les sociétés Sport négoce international et International discount développement.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les sociétés SNI et IDD de leurs demande de nullité du procès-verbal de constat d'achat établi les 3 et 7 décembre 2009 sur le site internet www.[...] ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la validité du procès-verbal de constat d'achat établi les 3 et 7 décembre 2009 sur le site internet www.[...] de la société IDD, les sociétés IDD et SNI font valoir que l'huissier mandaté n'a pas seulement procédé à la description du site de vente en ligne et décrit un achat réalisé devant lui, mais qu'il s'est livré, sans autorisation, à une opération s'assimilant à une véritable saisie-contrefaçon en ouvrant lui-même un compte client et en procédant à l'acquisition d'un modèle de chaussures qu'il s'est fait envoyer à l'adresse de son étude et ce, sans décliner sa qualité, en utilisant la carte bancaire d'un tiers, en introduisant une date de naissance fantaisiste et en passant sous silence le fait que l'adresse communiquée était celle d'une étude d'huissier ; qu'il ressort du procès-verbal de constat dressé par Me A...  qu'il a procédé à ses constatations « en présence de M. L... X..., Juriste en charge de la marque Converse » et qu'il a utilisé l'adresse électronique, le mot de passe et les coordonnée bancaires qui lui ont été communiquées par M. X..., de sorte que l'achat a été réalisé par un représentant de la marque Converse et constaté par l'huissier de justice ; que la circonstance que l'adresse de livraison qui a été indiquée est celle de l'étude de l'huissier, ce que les intimées justifient par leur souci légitime d'établir de façon incontestable la date de livraison et la provenance du colis, ne peut suffire à qualifier le constat d'achat de saisie-contrefaçon déguisée ; que la demande tendant à voir prononcer la nullité du procès-verbal du constat d'achat sera par conséquent rejetée ; que le jugement doit donc être confirmé de ce chef également ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE selon les sociétés SNI et IDD, l'acte est nul au motif que l'huissier mandaté, qui a procédé lui-même à l'achat litigieux, n'a pas décliné sa qualité et ce faisant, a dépassé les limites du constat d'achat et effectué ainsi une saisie-contrefaçon, sans autorisation ; qu'en réalité, l'huissier, même s'il a fait adresser en son étude la commande, à son nom, sans mentionner sa qualité, n'a fait que procéder à des constatations matérielles de l'achat, par Q... X..., juriste en charge de la marque Converse, lequel a payé avec ses propres moyens de paiement ; que l'huissier n'a pas ainsi procédé à une saisie-contrefaçon déguisée, en méconnaissance des prescriptions légales en la matière ;
ALORS QUE le droit à un procès équitable, consacré par l'article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, commande que la personne qui assiste l'huissier instrumentaire lors de l'établissement d'un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante ; que, pour rejeter la demande d'annulation du procès-verbal de constat d'achat des 3 et 7 décembre 2009, la cour d'appel a relevé que l'huissier avait procédé à ses constatations « en présence de M. L... X..., juriste en charge de la marque Converse » et qu'il avait utilisé l'adresse électronique, le mot de passe et les coordonnée bancaires qui lui avaient été communiquées par M. X..., de sorte que l'achat avait été réalisé par un représentant de des marques prétendument contrefaites bien que les produits aient été livrés à l'adresse indiquée de l'huissier de justice ; qu'en statuant ainsi, sans tirer les conséquences légales de ses constatations, elle a méconnu le texte susvisé, ensemble l'article 9 du code de procédure civile et le principe de loyauté dans l'administration de la preuve.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de nullité de la saisie-contrefaçon opérée les 5 et 22 février 2010 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la validité de la saisie-contrefaçon opérée les 5 et 22 février 2010, les sociétés IDD et SNI reprennent sur ce point, en substance dans les mêmes termes, les arguments présentés en première instance, tels que résumés en pages 10 et 11 du jugement, auquel la cour se réfère expressément ; que c'est par des motifs exacts et pertinents, adoptés par la cour, que le tribunal a rejeté leur demande tendant à voir prononcer la nullité de la saisie-contrefaçon effectuée les 5 et 22 février 2010 et celle du procès-verbal subséquent comme étant non fondée ; que le jugement doit donc être confirmé de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les sociétés SNI et IDD poursuivent la nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon au motif que l'huissier a outrepassé sa mission telle que définie dans l'ordonnance en se livrant à une enquête auprès des personnes rencontrées, en leur demandant la remise d'une liste de produits de la marque et en se livrant à une perquisition du système informatique, sans même avoir réalisé une saisie réelle du produit concerné, alors que les dispositions alors en vigueur de l'article L. 716-7 du code de la propriété intellectuelle n'autorisaient la saisie de documents que se rapportant à la saisie réelle (contrairement à celles issues de la loi du 11 mars 2014) ; que de plus, les investigations de l'huissier ne se sont pas cantonnées à la chaussure référencée IT406 ; que l'article L. 716-7 du code de la propriété intellectuelle en sa rédaction issu de la loi du 29 octobre 2007 applicable en l'espèce, autorise le titulaire de la marque à faire procéder par tout huissier « en vertu d'une ordonnance rendue sur requête par la juridiction civile compétente, soit à la description détaillée, avec ou sans prélèvement d'échantillons, soit à la saisie réelle des produits ou services prétendus contrefaisants ainsi que de tout document s'y rapportant » ; que, quand bien même la requête du 28 janvier 2010 présentée par la société Converse au juge des requêtes évoquait les chaussures référencées 7B0806W91 et SKU IT406, acquises précédemment suivant constat d'achat, l'ordonnance quant à elle vise « tous les produits faisant tort aux droits de la requérante » ; que c'est donc à tort que les défenderesses estiment que les investigations de l'huissier devaient se limiter à une seule référence ; qu'en outre, la même ordonnance autorise l'officier ministériel à « effectuer toutes recherches et constatations utiles afin de découvrir l'étendue des faits incriminés, la provenance et la destination des objets ou produits litigieux, l'identité de leurs auteurs (
) », de sorte que indépendamment de toute saisie réelle, l'huissier pouvait néanmoins tenter d'accéder au système informatique de la saisie (ce qu'il n'a pu faire en l'absence de communication du mot de passe) et obtenir une liste des produits Converse ; qu'ainsi contrairement aux allégations sur ce point des défenderesses, l'huissier s'est strictement limité aux termes de l'ordonnance l'y autorisant et n'a pas outrepassé sa mission ;
1°/ ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt attaqué du chef de ses dispositions ayant validé les opérations de constat d'achat du 3 et 7 décembre 2009 emportera, par voie de conséquence, l'annulation de l'arrêt ayant validé les opérations de saisie-contrefaçon autorisée, le 28 janvier 2010, au seul vu des opérations de constat d'achat ;
2°/ ALORS, en tout état de cause, QUE l'article L. 716-7 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon applicable à la cause, n'autorise pas la saisie réelle de documents se rapportant à d'autres produits que ceux réellement saisis ; qu'en se fondant, pour retenir le contraire, sur la considération insuffisante que l'ordonnance aux fins de saisie-contrefaçon autorisait l'huissier à effectuer « toutes recherches et constatations utiles afin de découvrir l'étendue des faits incriminés, la provenance et la destination des objets et produits litigieux et l'identité de leurs auteurs », la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
2°/ ALORS, en toute hypothèse, QUE l'ordonnance aux fins de saisie-contrefaçon du 28 janvier 2010 n'autorisait que la saisie de documents comptables relatifs à des produits portant atteinte aux droits de la société Converse sur les marques semi-figuratives « Converse All Star », « All Star » et « Converse «All Star Chuck Taylor » n° 136944, n° 924653 et n° 929078 ; qu'en retenant que l'huissier avait été autorisé à obtenir une « liste des produits Converse », la cour d'appel a méconnu l'étendue de l'ordonnance du 28 janvier 2010 et ainsi violé l'article L. 716-7 du code de la propriété intellectuelle.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les sociétés SNI et IDD de leurs demandes de nullité du contrat de distribution exclusive dont la société Royer Sport est bénéficiaire ;
AUX MOTIFS QUE les sociétés appelantes soutiennent que le contrat de distribution exclusive dont se prévaut la société Royer Sport est nul, en sorte que les demandes de cette société sont irrecevables ; qu'elles arguent que le contrat de distribution exclusive de la société Royer Sport lui interdit toute vente à des supermarchés et hypermarchés et que les réseaux de distribution verticaux constituent des ententes, au sens des articles 101 et suivants du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, lesquels ne peuvent bénéficier de l'exemption prévue par le règlement UE n° 330/2010 du 20 avril 2010 qu'à la condition de ne pas comporter de clauses restreignant la concurrence et risquant donc d'être préjudiciables aux consommateurs sans être indispensables pour produire les gains d'efficience ; que cette argumentation, présentée pour la première fois en cause d'appel, est cependant inopérante dès lors que la société Royer Sport agit, dans le cadre de cette instance, en tant que licencié exclusif, sur le fondement de l'article L. 716-5 du code de la propriété intellectuelle, afin d'obtenir la réparation du préjudice qui lui est propre ; qu'il n'est pas contesté que la société Royer Sport est bénéficiaire d'un contrat de licence qui a fait l'objet d'une inscription au registre national de marques et qui est donc opposable aux tiers ; que ses demandes en tant que licencié exclusif sont donc recevables ; que la demande de nullité du contrat de distribution exclusive dont la société Royer Sport est bénéficiaire constitue une demande nouvelle en appel et est, par conséquent, irrecevable ; que la fin de non-recevoir et la demande en nullité du contrat de distribution dont bénéficie la société Royer Sport présentées par les sociétés IDD et SNI seront, par conséquent, rejetées ;
1°/ ALORS QU'une cour d'appel qui décide qu'une demande dont elle est saisie est irrecevable, excède ses pouvoirs en statuant ensuite au fond de ce chef ; qu'en déclarant à la fois irrecevable et mal fondée la demande de nullité du contrat de distribution exclusive dont la société Royer Sport est bénéficiaire, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et ainsi violé l'article 562 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que la société Royer Sport sollicitait la réparation de son préjudice commercial en qualité « licencié et distributeur exclusif » (conclusions d'appel de la société Royer Sport, p.41, §5) ; qu'en retenant que la demande de nullité du contrat de distribution exclusive était inopérante dès lors que la société Royer Sport Royer Sport agissait, dans le cadre de cette instance, en tant que licencié exclusif, sur le fondement de l'article L. 716-5 du code de la propriété intellectuelle, afin d'obtenir la réparation du préjudice qui lui est propre, la cour d'appel a méconnu l'article 4 du code de procédure civile ;
3°/ ALORS QUE sont recevables en appel les nouvelles prétentions des parties qui tendent à faire écarter les prétentions adverses ; que, pour déclarer irrecevable la demande de nullité du contrat de distribution exclusive de la société Royer Sport, demanderesse à l'action initiale en contrefaçon de marque, la cour d'appel a retenu que cette demande était nouvelle ; qu'en statuant ainsi quand il s'agissait d'une défense aux prétentions de la société Royer Sport, la cour d'appel a violé les articles 72 et 564 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'en ayant détenu, offert à la vente, vendu des chaussures revêtues des marques internationales désignant l'Union européenne All Star n° 929078 et Converse Ali Star n° 924 653 et française Converse All Star Chuck Taylor n° 1 356944, les sociétés IDD, SNI et Dieseel ont fait un usage illicite de ces marques au préjudice de la société Converse aux droits de laquelle se trouve la société All Star, d'avoir Interdit aux sociétés SNI, IDD et Dieseel d'importer, de détenir, distribuer, offrir à la vente et vendre sur le territoire de l'Union européenne, des chaussures reproduisant les marques internationales désignant l'Union européenne All Star n° 929 078 et Converse All Star n° 924 653 et française Converse All Star Chuck Taylor n° 1356944, sans le consentement de la société All Star, sous astreinte de 60 euros par infraction constatée, soit par paire de chaussures contrefaisantes, passé le délai de 15 jours et pendant un délai de trois mois, le tribunal se réservant la liquidation de l'astreinte, d'avoir condamné in solidum les sociétés SNI, IDD et Dieseel à payer à la société All Star la somme de 30 000 euros en réparation de l'atteinte portée à ses marques et à la société Royer Sport la somme de 60 000 euros en réparation de son préjudice commercial et d'avoir autorisé les sociétés Converse, All Star et Royer Sport à faire publier le dispositif de l'arrêt attaqué dans deux journaux ou magazines de leur choix aux frais de sociétés SNI, IDD et Dieseel, le coût total des publications ne pouvant excéder 10 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE la saisie-contrefaçon réalisée les 5 et 22 février 2010 dans les locaux de la société IDD a révélé que cette dernière détenait un stock de 2 444 paires de chaussures revêtues des marques internationales désignant l'Union européenne AlI Star n° 929078 et Converse AlI Star n° 924653 et de la marque française Converse All Star Chuck Taylor n° 1356944, appartenant à cette date à la société Converse pour des produits visés à l'enregistrement, à savoir des chaussures ; qu'il est constant que les chaussures ont été acquises auprès de la société SNI et fournies par la société Dieseel ; que si la détention et l'offre à la vente des produits marqués par les sociétés appelantes ne sont pas contestées, ces dernières soutiennent que les sociétés Converse, Royer Sport et All Star ne peuvent qu'être déboutées de l'ensemble de leurs demandes dès lors qu'est rapportée la preuve d'un risque réel de cloisonnement des marchés et que les intimées échouent à démontrer que les produits litigieux ne sont pas authentiques et n'ont pas été mis sur le marché avec leur consentement ; que les sociétés intimées répondent que les sociétés IDD et SNI ne rapportent pas la preuve d'un risque réel de cloisonnement du marché, alors qu'elles-mêmes établissent la possibilité de ventes passives au cours, notamment, de la période considérée et que les appelantes ne justifient pas davantage d'une acquisition des produits litigieux auprès d'un des membres du réseau de distribution Converse, seuls autorisés à procéder à une première commercialisation sous les marques, de sorte que les produits litigieux commercialisés sous les « marques Converse » se situent nécessairement en dehors du champ des autorisations susceptibles d'être données par le titulaire des marques et qu'à défaut d'autorisation, la contrefaçon est caractérisée ; que l'article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle interdit la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque française ainsi que l'usage d'une marque française reproduite, sans l'autorisation du propriétaire de la marque ; qu'en application de l'article 9 du règlement (CE) 207/2009/CE du 26 février 2009, la marque communautaire confère à son titulaire un droit exclusif qui l'habilite à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d'un signe identique à la marque communautaire pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée ; qu'aux termes de cet article, « il peut notamment être interdit (
) b) d'offrir les produits ou de les mettre dans le commerce ou de les détenir à ces fins (
) d) d'utiliser le signe dans les papiers d'affaires et la publicité » ; que cependant l'article L. 713-4 du code de la propriété intellectuelle et l'article 13 § 1 du même règlement prévoient l'épuisement du droit conféré par la marque, ce droit ne permettant pas à son titulaire d'interdire l'usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce de l'Espace économique européen, sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement ; qu'en vertu de ces dispositions, le titulaire de la marque ne peut pas s'opposer à la libre circulation des produits marqués à l'intérieur de l'Espace économique européen, après que ces produits ont été mis dans le commerce de cet espace, par lui-même ou avec son consentement ; qu'en revanche, l'importation de produits marqués dans l'Espace économique européen, sans l'autorisation du titulaire, donne à ce dernier un droit de suite et de contrôle jusqu'à l'acquéreur final ; qu'il incombe à la partie qui se prévaut de l'épuisement du droit de marque de démontrer cet épuisement pour chacun des exemplaires authentiques du produit concerné par le litige, c'est-à-dire d'établir que chaque exemplaire des produits argués de contrefaçon a été mis dans le commerce dans l'espace économique européen par le titulaire de la marque ou avec son consentement ; que cependant, l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux fait obstacle à ce que le tiers poursuivi par le titulaire de la marque supporte la charge de la preuve de l'épuisement du droit de marque ; que le défendeur à l'action en contrefaçon est alors autorisé à ne pas révéler sa source d'approvisionnement (un membre du réseau de distribution agréé) et il appartient au titulaire de la marque de prouver que les produits en cause ont été initialement mis dans le commerce, par lui-même ou avec son consentement, en dehors du territoire de l'Espace économique européen ; qu'en l'espèce, il n'est pas démontré que la société Converse a autorisé la commercialisation des chaussures litigieuses sur le territoire français ; que les sociétés appelantes, qui ne contestent pas ne pas s'être approvisionnées auprès du distributeur en France de la société Converse, ne rapportent pas la preuve de l'existence de cette autorisation ; que les sociétés appelantes, pour soutenir qu'il existe en l'espèce un risque réel de cloisonnement des marchés les dispensant de rapporter la preuve que les chaussures litigieuses ont été mises sur le marché de l'Espace économique européen par la société Converse, alors titulaire des marques en cause, font valoir, d'une part, que la société Converse fait le choix de segmenter territorialement la distribution de ses produits via un réseau de distribution exclusive, n'acceptant de vendre ses produits qu'à un seul distributeur sur un territoire donné, d'autre part, que cette société attache une attention particulière aux prix publics pratiqués par les détaillants de son réseau et aux prix « plus bas » pouvant être pratiqués par d'autres revendeurs et, enfin, qu'elle a mis en place un système de surveillance des prix afin de les maintenir à un niveau minimum ; qu'elles font valoir que l'analyse du tribunal de première instance, selon laquelle la preuve de l'existence de ventes de distributeurs exclusifs en dehors de leur territoire est de nature à écarter l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés, est erronée car elle revient à écarter un régime de preuve précisément institué par la CJUE (dans l'arrêt Van Doren 8 avril 2003, C54-244/00) pour protéger les ventes de produits de distributeurs officiels en dehors de leur territoire et à considérer qu'il ne peut exister de risque réel de cloisonnement des marchés qu'en cas de système de distribution étanche ; qu'elles arguent encore que les factures produites aux débats par le titulaire de la marque ne sont pas révélatrices des modalités d'organisation du réseau et ne constituent pas des éléments d'analyse pertinents du risque réel de cloisonnement des marchés ; qu'enfin, elles invoquent plusieurs éléments - évictions de distributeurs exclusifs ayant vendu des produits Converse en dehors de leur territoire sans l'accord du titulaire de la marque, factures (celles produites par les intimées) concernant des ventes d'ajustement, courriels de distributeurs exclusifs refusant des ventes à l'extérieur de leur territoire - propres, selon elles, à confirmer l'existence d'une situation de risque réel de cloisonnement des marchés ; qu'un système de distribution exclusive, comme celui mis en place par la société Converse, qui implique une attention particulière portée aux prix pratiqués au sein du réseau - attention licite dès lors qu'elle ne conduit pas à imposer aux détaillants des prix de revente - n'emporte pas, en soi, un risque réel de cloisonnement des marchés et ne peut constituer qu'un indice devant être conforté par d'autres ; que, comme l'a rappelé le tribunal, le risque réel de cloisonnement du marché n'est pas celui d'une étanchéité absolue, illicite, mais d'une situation de nature à nuire à l'intégration des différents marchés nationaux au sein du marché unique ; qu'au titre des évictions de distributeurs exclusifs Converse ayant vendu des produits Converse en dehors de leur territoire sans l'accord de la tête de réseau, les appelantes citent le cas de la société Fomicron, distributeur pour l'Autriche ; que cet unique cas invoqué, qui se rapporte de surcroît à une époque (1992) largement antérieure aux faits de l'espèce, ne peut établir la réalité des mesures de rétorsion invoquées ; que les sociétés appelantes fournissent, par ailleurs, huit courriels entre revendeurs agréés du réseau Converse et acheteurs potentiels, desquels il ressort que ces derniers se sont vu opposer des refus de ventes par les premiers ; que l'authenticité de ces courriels est mise en doute par les sociétés intimées qui font pertinemment valoir qu'ils présentent des incohérences (ex. le courriel d'K... V... à « Converse Allemagne » ne comporte pas l'adresse électronique du correspondant allemand (pièce 61-63) ; que dans son courriel du 12 août 2009 à Z... de Dpt. International Proged, J... B... signe « F... B... ») (pièce 61-65), leurs dates (sur les huit courriels, sept datent de juillet/août 2009) comme leur contenu (le courriel de C. G... du 5 août 2009 à Converse Scandinavia est rédigé dans des termes très proches de celui du 12 août 2009 de F... B... à Z... de Dpt. International Proged) amenant à penser qu'ils entrent dans une démarche de « piégeage » plus qu'à une recherche réelle d'achat ; que ces constatations conduisent à considérer que les courriels produits présentent une force probante faible ; que de leur côté les sociétés intimées fournissent de nombreuses factures établissant l'existence de ventes intervenue, entre août 2008 et août 2012, entre des distributeurs Converse entre eux (pièces 78-1 à 78-14) et entre des distributeurs Converse et détaillants opérant sur un autre territoire (pièces 79-1 à 79-43), ainsi que des attestations d'experts-comptables de distributeurs Converse (Kesbo Sport (distributeur pour la Belgique, le Luxembourg, les Pays bas), Converse Italie (distributeur italien), Royer Sport, All Star Dach (distributeur pour l'Allemagne et l'Autriche), Sportland EEsti (distributeur estonien), Amersport (distributeur pour la Pologne, la République Tchèque, la Slovaquie) certifiant les factures de ventes ; que ces documents établissent l'existence de ventes passives en nombre et volumes significatifs, portant, notamment, sur plusieurs dizaines de milliers de paires de chaussures ; que la circonstance que ces factures ne portent pas exclusivement sur des chaussures, objet du litige, mais également sur d'autres produits, comme des vêtements ou des coques de téléphones portables, est de nature à démontrer, comme les premiers juges l'ont relevé, que l'organisation du réseau Converse autorise habituellement et dans des proportions importantes des échanges inter-secteurs ; que le nombre de factures versées aux débats et les quantités de produits qu'elles concernent permettent d'écarter la critique des appelantes selon laquelle les ventes concernées ne constitueraient que des ventes d'ajustement ou d'appoint ; qu'en l'état des éléments versés de part et d'autre, l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés n'est pas établie ; qu'il appartient dès lors aux sociétés mises en cause de démontrer que chaque exemplaire des produits argués de contrefaçon a été mis dans le commerce dans l'Espace économique européen par le titulaire de la marque ou avec son consentement ; que les sociétés IDD et SNI invoquent à cet égard un constat d'huissier (leur pièce 28-21) établi le 25 janvier 2012 à la requête de la société Dieseel, qui fait apparaître une chaîne de distribution depuis une société « Z », revendeur officiel de la société Converse, identifiée par l'huissier comme étant l'un des distributeurs des marques sur le territoire européen, vers une société « X », laquelle a vendu à la société Dieseel, laquelle a revendu à la société SNI qui a elle-même revendu à la société IDD, destinataire final ; que cependant, comme l'ont retenu les premiers juges, ce constat d'huissier ne permet pas de démontrer que les 2 444 paires de chaussures litigieuses offertes à la vente par la société IDD proviennent du même lot que celles initialement mises sur le marché par la société « Z », revendeur officiel de la société Converse ; qu'est à cet égard inopérante l'argumentation des appelantes relative à l'absence de système de traçabilité mis en place par la société Converse sur ses produits qui ferait peser sur elles la charge d'une preuve impossible à rapporter ; que, dans ces conditions, les sociétés IDD et SNI n'établissent pas que les chaussures ont été acquises auprès d'un revendeur agréé se situant dans l'Espace économique européen et, par suite, ne démontrent pas le consentement, même implicite, de la société Converse à la première commercialisation des produits ; que les sociétés Converse et All Star renonçant expressément dans leurs écritures (pages 16, 20 et 21) à invoquer le défaut d'authenticité des chaussures litigieuses à l'appui de leurs demandes en contrefaçon, il n'y a pas lieu d'examiner l'argumentation développée sur ce point par les sociétés appelantes, ni de faire droit à leur demande aux fins d'expertise afin de déterminer si les chaussures en cause sont contrefaisantes ou authentiques au regard notamment de la Charte de fabrication « emboss and heat-seal » ; que l'usage illicite des marques internationales désignant l'Union européenne Converse AlI Star n° 924 653 et AlI Star n ° 929 078 et de la marque française semi-figurative Converse All Star Chuck Taylor n° 1 356 944 par les sociétés IDD, SNI et Dieseel, constitutif de contrefaçon, est ainsi caractérisé ; que le jugement déféré sera, en conséquence, confirmé de ce chef ;
1°/ ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt attaqué du chef de ses dispositions ayant déclaré valables le procès-verbal de constat d'achat du 3 et 7 décembre 2009 et/ou la saisie-contrefaçon pratiquée le 28 janvier 2010, emportera, par voie de conséquence, l'annulation de l'arrêt du chef des interdictions et condamnations prononcées à l'encontre des sociétés SNI et IDD au titre de l'atteinte aux marques de la société All Star et du préjudice commercial de la société Royer Sport ;
2°/ ALORS QUE l'existence d'un réseau de distribution exclusive par Etat membre ou par secteur comprenant plusieurs Etats membres, a pour effet la segmentation du territoire et constitue un risque réel de cloisonnement en ce qu'elle engendre la possibilité pour le titulaire de la marque de vendre des produits dans des conditions commerciales ou tarifaires différentes selon les différents Etats membres, dissuadant les distributeurs de procéder à des ventes passives en dehors de leur zone d'exclusivité ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a méconnu les articles L. 713-2, L. 713-4 et L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle ;
3°/ ALORS QUE, pour échapper à la preuve de l'épuisement, qu'il invoque, des droits conférés par une marque, il suffit que le tiers poursuivi pour contrefaçon de cette marque démontre l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux sans avoir à prouver l'existence d'un cloisonnement effectif de ces marchés ; que l'arrêt attaqué énonce, lui-même, que le risque réel de cloisonnement du marché n'est pas celui d'une étanchéité absolue, illicite, mais d'une situation de nature à nuire à l'intégration des différents marchés nationaux au sein du marché unique ; qu'en se fondant néanmoins, pour écarter la preuve d'un risque de cloisonnement, sur la circonstance que les factures produites par les société Converse Inc., All Star et Royer Sport établissent l'existence de ventes passives en nombre et volume significatifs et que ces factures, portant sur des chaussures et d'autres produits comme des vêtements ou des coques de téléphones portables, sont de nature à démontrer que l'organisation du réseau Converse autorise habituellement et dans des proportions importantes des échanges inter-secteurs, la cour d'appel, qui s'est ainsi contentée de constater l'absence de cloisonnement effectif des marchés nationaux dans lesquels opèrent les distributeurs exclusifs du titulaire de la marque, a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ensemble les articles L. 713-2, L. 713-4 et L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle ;
4°/ QU'EN ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était invitée, si en dépit d'un certain nombre de ventes intervenues entre distributeurs exclusifs Converse, et entre distributeurs exclusifs et détaillants opérant sur un autre territoire et portant notamment sur des chaussures, le risque de cloisonnement ne résultait pas de ce que, ayant mis en oeuvre un réseau de distribution exclusive avec un seul distributeur exclusif par Etat membre de l'Espace économique européen, la société Converse prêtait, comme le relève l'arrêt attaqué, une attention particulière aux prix pratiqués au sein du réseau, et de ce qu'elle était susceptible d'être mécontente de ce que les ventes issues des importations parallèles se font à des prix plus compétitifs que ceux pratiqués par les revendeurs exclusifs sur leur territoire, ce qui induit un risque de représailles à l'encontre des distributeurs exclusifs pratiquant des importations parallèles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 713-2, L. 713-4 et L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle ;
5°/ ALORS QUE la preuve d'un fait juridique peut être faite par tout moyen ; que, pour dire que le risque réel de cloisonnement des marchés n'était pas établi, l'arrêt retient que l'authenticité des courriels des revendeurs agréés opposant des refus de vente était « mise en doute » par les société intimées et que ces courriels entraient dans une démarche de « piégeage » plus que dans une recherche réelle d'achat, sans pour autant les écarter des débats comme constituant des faux ou des moyens de preuve déloyaux, ce dont il résulte que les juges d'appel ont admis qu'en dépit des quelques incohérences relevées par l'arrêt au sujet de certains de ces courriels, ils comportaient bien des réponses apportées par les distributeurs exclusifs de la marque Converse ; qu'en n'analysant pas le contenu de l'ensemble de ces courriels pour rechercher s'ils n'établissaient pas des refus de vente en dehors de la zone d'exclusivité de ces distributeurs, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
6°/ ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que, dans leurs conclusions d'appel, les sociétés SNI et IDD soutenaient que les contrats de distribution exclusive des produits Converse auraient permis d'établir le risque réel de cloisonnement des marchés, et qu'il appartenait aux juges de tirer les conséquences du refus des sociétés Converse Inc, All Star et Royer Sport de les communiquer, malgré injonction du magistrat de la mise en état ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.