LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis la Réunion, 4 avril 2008), que M. X... a assigné Mme Y... en rétablissement au profit de son fonds d'une servitude de passage sur un chemin existant sur le fonds dont celle-ci a acquis la nue-propriété aux termes d'un acte de donation-partage du 24 septembre 1985 ;
Attendu que, pour accueillir cette demande, l'arrêt retient que les parcelles proviennent de la division d'un plus grand terrain partagé en trois lots aux termes de l'acte de donation-partage du 24 septembre 1985, que, comme le fait valoir à juste titre M. X..., cette division a eu pour conséquence d'entraîner l'enclave du lot dont il a acquis la propriété le 30 décembre 2004, que l'assiette de cette servitude doit, en application de l'article 684 du code civil, être prise sur les terrains provenant de la division, que ce chemin existe et qu'il était destiné par la volonté du donateur à permettre la desserte du lot appartenant à M. X... ;
Qu'en statuant ainsi, sans inviter les parties à s'expliquer sur le moyen relevé d'office tiré du caractère légal de la servitude, alors que M. X... n'invoquait l'état d'enclave de son fonds que pour prouver l'existence d'une servitude conventionnelle, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 avril 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis la Réunion ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis la Réunion, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à Mme Y... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Blondel, avocat aux Conseils pour Mme Y....
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir reconnu, au profit de la parcelle cadastrée section EO n° 389 appartenant à M. Yvon X..., une servitude légale de passage grevant la parcelle cadastrée section EO n° 388 appartenant à Mme Rose Y... ;
AUX MOTIFS QUE l'acte de donation-partage du 24 septembre 1985 ne contient pas de disposition relative à la création d'une quelconque servitude et stipule au contraire que les donateurs ont déclaré qu'il n'en existait aucune ; que dès lors la seule mention dans l'acte d'acquisition de la parcelle EO 389 par l'intimé le 30 décembre 2004 de l'existence d'un droit de passage sur un chemin de 3,5 m de large le long de la limite sud donnant accès à la voie publique, ne peut suffire à justifier la reconnaissance d'une servitude de passage conventionnelle au profit de ce fonds ni à établir l'existence d'une telle servitude par destination du père de famille, cependant que rien ne démontre que le chemin précité ait existé avant la division du fonds dont sont issus ceux des parties puisqu'au contraire les termes de l'acte de donation-partage sont en sens contraire ; que cependant, comme le fait valoir à juste titre l'intimé, la division du terrain originel cadastré EO 96 en trois parcelles a eu pour conséquence d'entraîner l'enclave de celui dont il a acquis la propriété le 30 décembre 2004 qui se trouve privé de tout accès à la voie publique comme en atteste l'extrait du plan cadastral annexé à son titre et dont une copie restera annexée au présent arrêt pour permettre une meilleure visualisation de la disposition des lieux ; que dès lors, s'il ne peut revendiquer une servitude de nature conventionnelle, il est bien fondé à se prévaloir de cet état d'enclave pour se voir reconnaître une servitude de passage dont l'assiette doit, en application de l'article 684 du code civil, être prise sur les terrains provenant de la division ; qu'il est établi et non discuté qu'il existe à partir de la voie publique un chemin de 3,5 m de large qui longe la borne sud de la parcelle EO 387 et se poursuit le long de la parcelle EO 388 de l'appelante jusqu'à l'angle sud-ouest de celle de l'intimé qui ne dispose d'aucune autre voie d'accès ; qu'en conséquence, il convient de préciser que la servitude légale de passage reconnue au profit de ce dernier s'exercera sur ce chemin d'accès dont il est établi qui était bien destiné par la volonté du donateur à permettre la desserte du lot EO 389 dont il était resté usufruitier ; que le jugement entrepris qui a constaté l'existence d'un droit de passage conventionnel au profit d'Yvon X... sur le chemin de 3,50 m de large existant sur la borne sud sera infirmé ; qu'une servitude légale pour cause d'enclave doit être reconnue au profit de la parcelle EO 389 lui appartenant dont l'assiette sera constituée par le chemin existant qui relie l'angle sud-ouest de son fonds à la voie publique, le long de la borne sud du terrain de l'appelante ;
ALORS QUE, D'UNE PART, le juge ne peut modifier l'objet du litige, tel qu'il est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que M. X..., qui concluait devant la cour à la confirmation pure et simple du jugement (cf. les commémoratifs de l'arrêt attaqué, p.2, dernier §) s'était borné à solliciter, dans le cadre d'une action possessoire, sa réintégration dans un droit de passage préexistant d'origine conventionnelle, l'état d'enclave n'étant incidemment invoqué que pour accréditer l'existence de cette servitude conventionnelle (cf. les dernières écritures de M. X... p.4) ; que la cour, après avoir d'abord écarté l'existence de toute servitude conventionnelle, telle que reconnue par les premiers juges, s'est saisie d'office d'une demande non formulée par les parties tendant à la reconnaissance d'une servitude légale de passage fondée sur l'état d'enclave ; qu'en statuant de la sorte, elle viole les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
ET ALORS QUE, D'AUTRE PART, le juge doit, en toutes circonstances, observer le principe de la contradiction ; que la cour ne pouvait donc, sans rouvrir préalablement les débats pour permettre aux parties de présenter leurs observations, reconnaître d'office à M. X... l'existence d'une servitude légale de passage pour cause d'enclave quand celui-ci, qui concluait à la confirmation pure et simple du jugement, n'avait jamais sollicité que son rétablissement dans le droit de passage d'origine conventionnelle dont il s'estimait titulaire, sauf à violer les articles 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.