LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 1147 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... s'est rendue caution de deux prêts accordés le 29 avril 2003 par la caisse d'épargne et de prévoyance des Pays de la Loire (la caisse) à la société Financière Lazarus (la société) dont elle était l'unique associée et la gérante, pour l'achat d'un fonds de commerce de restauration ; qu'à la suite de la liquidation de la société, la caisse a assigné en exécution de ses engagements Mme X... qui s'est opposée à la demande et a recherché la responsabilité de la caisse ;
Attendu que pour retenir que Mme X... devait être considérée comme une caution non avertie, l'arrêt retient que son expérience se limitait à la petite restauration dans le cadre d'une entreprise de moindre importance, alors que le fonds de commerce exploité par sa société était un fonds développant une activité importante puisque son chiffre d'affaire au titre de l'exercice arrêté le 30 avril 2003 s'était élevé à 832 031 euros et que son prix de cession avait été fixé à 762 246 euros, et que la gestion d'un tel fonds nécessitait des compétences allant au delà des compétences acquises dans la gestion d'une petite entreprise ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que Mme X... était la gérante et la seule associée de la société cautionnée, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il a condamné la Caisse d'épargne et de prévoyance des Pays de la Loire à payer à Mme X... à titre de dommages-intérêts deux sommes d'un montant égal à celles que Mme X... a elle-même été condamnée à verser à la caisse au titre des deux prêts et ordonné la compensation, l'arrêt rendu le 17 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37, alinéa 2, de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux conseils pour la caisse d'épargne et de prévoyance des Pays de la Loire
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a condamné la Caisse d'épargne des Pays de la Loire à verser à Mme X..., à titre de dommages-intérêts, deux sommes d'un montant égal à celles que Mme X... a elle-même été condamnée à verser à la Caisse au titre des deux prêts et a ordonné la compensation ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « seules sont remises en cause devant la cour les dispositions du jugement faisant droit à la demande reconventionnelle de madame X... ; qu'il convient d'abord, pour déterminer les obligations de la Caisse d'Epargne à l'égard de madame X..., de rechercher si cette dernière avait ou non la qualité de caution avertie ; que le fait que madame X... ait été seule associé de la société qu'elle cautionnait et sa gérante ne suffit pas à lui conférer de plano la qualité de caution avertie ; qu'il convient de rechercher si elle était en mesure d'apprécier la portée de son engagement ; que madame X... déclare, sans être démentie, que son expérience se limitait à la petite restauration dans le cadre d'une entreprise beaucoup plus petite ; que le fonds de commerce exploité par la société Nantaise de Restauration était un fonds développant une activité importante puisque son chiffre d'affaire s au titre de l'exercice arrêté le 30 avril 2003 s'était élevé à 832.031  ; que son prix de cession a été fixé à 762.246  ; que la gestion d'un tel fonds nécessitant des compétences allant au-delà des compétences acquises dans la gestion d'une petite entreprise, madame X... doit être considérée comme une caution non avertie ; que la Caisse d'Epargne était, par conséquent, tenue à son égard d'une obligation de mise en garde ; qu'il lui incombait d'alerter madame X... sur les risques découlant de l'endettement né de l'octroi du crédit à la personne dont les engagements étaient garantis, après avoir vérifié ses capacités financières à assumer son obligation de caution ; que les capacités de remboursement de madame X... dépendaient directement du revenu qui pourrait être tiré de l'exploitation du fonds de commerce acquis par l'E.U.R.L. ; qu'outre les deux prêts en cause, l'E.U.R.L. avait souscrit préalablement, le 22 avril 2003, auprès de la Caisse d'Epargne de Bretagne un prêt de 160.000 , qui était lui aussi garanti par un engagement de cautionnement solidaire de madame X... à hauteur de la moitié de l'encours, pour financer l'achat de parts de la société Nantaise de Restauration ; que ce prêt, au taux de 4,70 %, d'une durée de 96 mois, était remboursable en 96 échéances mensuelles de 2.058,81 , ce qui représentait une charge de remboursement de 24.705,72  par an ; qu'ainsi, chaque année, l'E.U.R.L. Financière Lazarius devait recevoir de la société Nantaise de Restauration des fonds lui permettant de faire face à la charge annuelle de remboursement des trois prêts dont le montant cumulé s'élevait à 81.786,23  ; que la simple remise des comptes de la société Nantaise de Restauration avant son acquisition par l'E.U.R.L. Financière Lazarius suffit à établir que la charge annuelle de remboursement des trois prêts, s'ajoutant aux autres charges du fonds, pouvait difficilement être supportée par l'exploitation d'un fonds qui avait dégagé un résultat d'exploitation de 119.847  au cours de l'exercice arrêté au 30 avril 2003 ; que le non-remboursement des deux prêts en cause étant envisageable, la Caisse d'Epargne devait mettre madame X... en garde, ce qu'elle ne justifie pas avoir fait ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a considéré que la Caisse d'Epargne avait manqué à son obligation de mise en garde à l'égard de madame X... et fixé le montant du préjudice sui par cette dernière au montant des sommes réclamées par la banque » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la porté des engagements de caution ; que Madame X... ne conteste pas la réalité ni la portée de ses engagements de caution ; qu'en conséquence, le Tribunal adonnera acte à Madame X... de ce qu'elle reconnaît ses obligations de caution à l'endroit de LA CAISSE D'ÉPARGNE DES PAYS DE LA LOIRE au titre des emprunts n°0480740 et 0480739 contractés le 29 avril 2003 par l'EURL Financière Lazarius et la condamnera au paiement de la somme de 104.006,10  avec intérêts au taux de 8,55 % à compter du 24 mai 2007 au titre du prêt n°0480740 et de la somme de 104.007,56  avec intérêts au taux de 9,40 % à compter du 24 mai 2007 au titre du prix n°0480739 ; Sur la notion de caution profane ; qu'il incombe au banquier qui recueille le cautionnement d'une personne on avertie, d'alerter celle-ci, conformément au devoir de mise en garde auquel il est tenu à son égard, sur les risques découlant de l'endettement né de l'octroi de crédit à la personne dont les engagements sont garantis, après avoir vérifié les capacités financières de la caution à assumer son obligation ; que LA CAISSE D'ÉPARGNE DES PAYS DE LA LOIRE rapporte que Madame X... « avait une expérience dans la restauration. Elle était parfaitement apte à l'achat de titres » ; que, pour le client d'un établissement financier, le fait d'avoir « une expérience de la restauration » est insuffisant à qualifier ce client de professionnel averti ; que l'achat d'un fond de restauration pour une valeur de 762.246  est une opération risquée et nécessite des compétences de gestion qu'une « expérience dans la restauration » n'est pas supposée apporter ; que Madame X... étant également la caution des emprunts souscrits par la Financière Lazarius pour acheter les parts de LA NANTAISE DE RESTAURATION, elle n'est pas plus avisée étant caution qu'elle ne l'était en tant que professionnelle reprenant un restauration ; qu'en conséquence, le Tribunal considèrera que Madame X... est une professionnelle profane et une caution non avertie ; Sur l'obligation de mise en garde ; que LA CAISSE D'ÉPARGNE DES PAYS DE LA LOIRE a recueilli le cautionnement de Madame X... pour les prêts n°0480740 et 0480739 et pour un montant de 165.000 , frais et accessoires en sus ; que LA CAISSE D'EPARGNE tenue à une obligation de mise en garde à l'égard de la caution, gérante profane, ne justifie pas avoir satisfait à ses obligations et ainsi a commis une faute en s'abstenant de mettre en garde Madame X... de la perte de chance de prendre une décision éclairée ; que de surcroît, l'engagement de caution de Madame X... est à compter avec l'étendue de son patrimoine et ses revenus actuels ou futurs ; que cette dernière a investi toute son épargne personnelle dans le compte courant de la Financière LAZARISU, nanti au profit de LA CAISSE D'ÉPARGNE DES PAYS DE LA LOIRE ; que la seule source de revenus de Madame X... provenait de l'exploitation par la Financière LAZARIUS de la SOCIETE NANTAISE DE RESTAURATION ; que les échéances des prêts ont de toute évidence absorbé la totalité du résultat tel que prévue par l'entreprise au regard du résultat moyen des trois dernières années précédent l'achat ; que Madame X... a également souscrit auprès de la CAISSE D'EPARGNE DE BRETAGNE, un prêt de 160.000 , toujours dans le but de financer l'achat des parts de la NANTAISE DE RESTAURATION ; que la surface patrimoniale de Madame X... était donc nettement insuffisante au regard du montant de son engagement de caution ; que ses perspectives de revenus étaient également nettement insuffisantes au regard de l'endettement de la Financière LAZARIUS, de son endettement à titre personnel et du risque lié à l'opération de reprise de la NANTAISE DE RESTAURATION avec si peu d'apport personnel ; Sur le préjudice subi ; que dans ces conditions, la faute commise par la banque justifie sa condamnation à indemniser Madame X... à hauteur du préjudice subi, évalué à l'excédent des facultés de paiement qu'elle aurait pu proposer en garantie ; que faute de revenus et de patrimoine au moment de la souscription de son engagement, le préjudice est évalué au montant des sommes réclamées par la CAISSE D'EPARGNE ; Sur la compensation ; vu les critères de la compensation tels qu'exprimés aux articles 1289 et suivants du Code Civil, En conséquence, le Tribunal ordonnera la compensation entre les sommes que se doivent réciproquement les parties» ;
ALORS QUE, premièrement, le banquier n'est tenu d'un devoir de mise en garde qu'à l'égard de la caution non avertie ; que la caution dirigeante de la société cautionnée doit être considérée comme avertie ; qu'au cas d'espèce, en retenant que Mme X... devait être considérée comme une caution non avertie, alors qu'ils relevaient qu'elle était la gérante et la seule associée de la société cautionnée, les juges du fond, qui n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations, ont violé l'article 1147 du Code civil ;
Et ALORS QUE, deuxièmement et subsidiairement, en retenant que Mme X... devait être considérée comme une caution non avertie, motif pris de ce que son expérience se limitait à la petite restauration lorsque le débiteur cautionné avait souscrit les emprunts litigieux, quand ils relevaient par ailleurs qu'elle était la gérante et la seule associée de la société cautionnée, les juges du fond ont statué par des motifs impropres à exclure le caractère averti de la caution, de sorte qu'à cet égard encore, l'arrêt a été rendu en violation de l'article 1147 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a condamné la Caisse d'épargne des Pays de la Loire à verser à Mme X..., à titre de dommages-intérêts, deux sommes d'un montant égal à celles que Mme X... a elle-même été condamnée à verser à la Caisse au titre des deux prêts et a ordonné la compensation ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « seules sont remises en cause devant la cour les dispositions du jugement faisant droit à la demande reconventionnelle de madame X... ; qu'il convient d'abord, pour déterminer les obligations de la Caisse d'Epargne à l'égard de madame X..., de rechercher si cette dernière avait ou non la qualité de caution avertie ; que le fait que madame X... ait été seule associé de la société qu'elle cautionnait et sa gérante ne suffit pas à lui conférer de plano la qualité de caution avertie ; qu'il convient de rechercher si elle était en mesure d'apprécier la portée de son engagement ; que madame X... déclare, sans être démentie, que son expérience se limitait à la petite restauration dans le cadre d'une entreprise beaucoup plus petite ; que le fonds de commerce exploité par la société Nantaise de Restauration était un fonds développant une activité importante puisque son chiffre d'affaire s au titre de l'exercice arrêté le 30 avril 2003 s'était élevé à 832.031  ; que son prix de cession a été fixé à 762.246  ; que la gestion d'un tel fonds nécessitant des compétences allant au-delà des compétences acquises dans la gestion d'une petite entreprise, madame X... doit être considérée comme une caution non avertie ; que la Caisse d'Epargne était, par conséquent, tenue à son égard d'une obligation de mise en garde ; qu'il lui incombait d'alerter madame X... sur les risques découlant de l'endettement né de l'octroi du crédit à la personne dont les engagements étaient garantis, après avoir vérifié ses capacités financières à assumer son obligation de caution ; que les capacités de remboursement de madame X... dépendaient directement du revenu qui pourrait être tiré de l'exploitation du fonds de commerce acquis par l'E.U.R.L. ; qu'outre les deux prêts en cause, l'E.U.R.L. avait souscrit préalablement, le 22 avril 2003, auprès de la Caisse d'Epargne de Bretagne un prêt de 160.000 , qui était lui aussi garanti par un engagement de cautionnement solidaire de madame X... à hauteur de la moitié de l'encours, pour financer l'achat de parts de la société Nantaise de Restauration ; que ce prêt, au taux de 4,70 %, d'une durée de 96 mois, était remboursable en 96 échéances mensuelles de 2.058,81 , ce qui représentait une charge de remboursement de 24.705,72  par an ; qu'ainsi, chaque année, l'E.U.R.L. Financière Lazarius devait recevoir de la société Nantaise de Restauration des fonds lui permettant de faire face à la charge annuelle de remboursement des trois prêts dont le montant cumulé s'élevait à 81.786,23  ; que la simple remise des comptes de la société Nantaise de Restauration avant son acquisition par l'E.U.R.L. Financière Lazarius suffit à établir que la charge annuelle de remboursement des trois prêts, s'ajoutant aux autres charges du fonds, pouvait difficilement être supportée par l'exploitation d'un fonds qui avait dégagé un résultat d'exploitation de 119.847  au cours de l'exercice arrêté au 30 avril 2003 ; que le non-remboursement des deux prêts en cause étant envisageable, la Caisse d'Epargne devait mettre madame X... en garde, ce qu'elle ne justifie pas avoir fait ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a considéré que la Caisse d'Epargne avait manqué à son obligation de mise en garde à l'égard de madame X... et fixé le montant du préjudice sui par cette dernière au montant des sommes réclamées par la banque » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la porté des engagements de caution ; que Madame X... ne conteste pas la réalité ni la portée de ses engagements de caution ; qu'en conséquence, le Tribunal adonnera acte à Madame X... de ce qu'elle reconnaît ses obligations de caution à l'endroit de LA CAISSE D'ÉPARGNE DES PAYS DE LA LOIRE au titre des emprunts n°0480740 et 0480739 contractés le 29 avril 2003 par l'EURL Financière Lazarius et la condamnera au paiement de la somme de 104.006,10  avec intérêts au taux de 8,55 % à compter du 24 mai 2007 au titre du prêt n°0480740 et de la somme de 104.007,56  avec intérêts au taux de 9,40 % à compter du 24 mai 2007 au titre du prix n°0480739 ; Sur la notion de caution profane ; qu'il incombe au banquier qui recueille le cautionnement d'une personne on avertie, d'alerter celle-ci, conformément au devoir de mise en garde auquel il est tenu à son égard, sur les risques découlant de l'endettement né de l'octroi de crédit à la personne dont les engagements sont garantis, après avoir vérifié les capacités financières de la caution à assumer son obligation ; que LA CAISSE D'ÉPARGNE DES PAYS DE LA LOIRE rapporte que Madame X... « avait une expérience dans la restauration. Elle était parfaitement apte à l'achat de titres » ; que, pour le client d'un établissement financier, le fait d'avoir « une expérience de la restauration » est insuffisant à qualifier ce client de professionnel averti ; que l'achat d'un fond de restauration pour une valeur de 762.246  est une opération risquée et nécessite des compétences de gestion qu'une « expérience dans la restauration » n'est pas supposée apporter ; que Madame X... étant également la caution des emprunts souscrits par la Financière Lazarius pour acheter les parts de LA NANTAISE DE RESTAURATION, elle n'est pas plus avisée étant caution qu'elle ne l'était en tant que professionnelle reprenant un restauration ; qu'en conséquence, le Tribunal considèrera que Madame X... est une professionnelle profane et une caution non avertie ; Sur l'obligation de mise en garde ; que LA CAISSE D'ÉPARGNE DES PAYS DE LA LOIRE a recueilli le cautionnement de Madame X... pour les prêts n°0480740 et 0480739 et pour un montant de 165.000 , frais et accessoires en sus ; que LA CAISSE D'EPARGNE tenue à une obligation de mise en garde à l'égard de la caution, gérante profane, ne justifie pas avoir satisfait à ses obligations et ainsi a commis une faute en s'abstenant de mettre en garde Madame X... de la perte de chance de prendre une décision éclairée ; que de surcroît, l'engagement de caution de Madame X... est à compter avec l'étendue de son patrimoine et ses revenus actuels ou futurs ; que cette dernière a investi toute son épargne personnelle dans le compte courant de la Financière LAZARISU, nanti au profit de LA CAISSE D'ÉPARGNE DES PAYS DE LA LOIRE ; que la seule source de revenus de Madame X... provenait de l'exploitation par la Financière LAZARIUS de la SOCIETE NANTAISE DE RESTAURATION ; que les échéances des prêts ont de toute évidence absorbé la totalité du résultat tel que prévue par l'entreprise au regard du résultat moyen des trois dernières années précédent l'achat ; que Madame X... a également souscrit auprès de la CAISSE D'EPARGNE DE BRETAGNE, un prêt de 160.000 , toujours dans le but de financer l'achat des parts de la NANTAISE DE RESTAURATION ; que la surface patrimoniale de Madame X... était donc nettement insuffisante au regard du montant de son engagement de caution ; que ses perspectives de revenus étaient également nettement insuffisantes au regard de l'endettement de la Financière LAZARIUS, de son endettement à titre personnel et du risque lié à l'opération de reprise de la NANTAISE DE RESTAURATION avec si peu d'apport personnel ; Sur le préjudice subi ; que dans ces conditions, la faute commise par la banque justifie sa condamnation à indemniser Madame X... à hauteur du préjudice subi, évalué à l'excédent des facultés de paiement qu'elle aurait pu proposer en garantie ; que faute de revenus et de patrimoine au moment de la souscription de son engagement, le préjudice est évalué au montant des sommes réclamées par la CAISSE D'EPARGNE ; Sur la compensation ; vu les critères de la compensation tels qu'exprimés aux articles 1289 et suivants du Code Civil, En conséquence, le Tribunal ordonnera la compensation entre les sommes que se doivent réciproquement les parties» ;
ALORS QUE le préjudice résultant de la violation par la banque de son devoir de mise en garde s'analyse en une perte de chance de ne pas contracter ; qu'en conséquence, l'indemnité allouée à la caution non avertie lorsqu'elle n'a pas été mise en garde par la banque ne peut pas être égale au montant des sommes dues par le débiteur principal, mais seulement à une fraction de celles-ci calculée à hauteur de la chance que la caution eût pris une décision différente si elle avait été correctement mise en garde ; qu'au cas d'espèce, en allouant à Mme X... une indemnité égale au montant des deux sommes dues au titre des prêts souscrits par le débiteur principal, les juges du fond ont violé l'article 1147 du Code civil.