LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois S 08 19.022 et K 08 19.706 ;
Donne acte à la société Colas Est du désistement de son pourvoi en ce qu'il est formé contre la société Axa Corporate Solutions, la société Véritas et la société Pingat Inginierie ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 29 mai 2008), que la société Prologis a confié à la société GSE la réalisation d'une plate forme logistique comprenant deux bâtiments à usage de locaux techniques et bureaux (bâtiment 1 et bâtiment 2) ; que la société GSE a souscrit une Police unique de chantier (PUC) auprès de la société Axa Courtage comportant une garantie "dommages ouvrage" et une garantie "responsabilité civile décennale" ; que la société GSE a sous traité le lot VRD du bâtiment 1 à la société Colas Est ; que les travaux de VRD ont été réceptionnés sans réserve le 20 juin 2001 ; qu'à la suite de violents orages survenus en juillet août 2001, des refoulements d'eau se sont produits au niveau des réseaux d'évacuation des eaux pluviales, provoquant des inondations dans l'entrepôt du bâtiment 1 ainsi que dans les espaces extérieurs des bâtiments 1 et 2 ; que le 2 août 2001, la société GSE a déclaré le sinistre ; que la société Colas Est a effectué les travaux de réception en septembre octobre 2001 et établi le 23 janvier 2003 une facture d'un montant de 130 252, 59 euros HT ; que la société Axa Courtage, prise en sa double qualité d'assureur de responsabilité décennale et d'assureur dommages ouvrage, a dénié sa garantie ; que la société GSE a assigné la société Axa Courtage en paiement de la somme de 347 009 euros et que la société Colas Est est intervenue volontairement à l'instance en sollicitant la condamnation de la société Axa France à lui payer la somme 130 252,59 euros HT ;
Sur le moyen unique du pourvoi K 08 19.706, ci après annexé :
Attendu qu'ayant retenu, par motifs adoptés, non critiqués par le pourvoi, que le non respect du DTU constituant une faute dolosive, cette faute, justement invoquée par la société Axa Courtage, justifiait la déchéance prévue par le code des assurances, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi S 08 19.022 :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que pour déclarer irrecevable la demande formée par la société GSE à l'encontre de la société Axa France l'arrêt retient qu'en l'absence de justification d'une subrogation conventionnelle consentie à son profit par la société Prologis, la société GSE ne justifiait pas de sa qualité à agir ;
Qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'absence d'une subrogation conventionnelle, sans inviter, au préalable, les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi S 08 19.022 :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande formée par la société GSE à l'encontre de la société Axa France, l'arrêt rendu le 29 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée ;
Condamne la société Axa France aux dépens des pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits au pourvoi n° S 08 19.022 par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société GSE.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande formée par la société GSE à l'encontre de la société AXA FRANCE ;
Aux motifs que « la cour observe que, dans le cadre du présent litige, la SA GSE n'a sollicité la mise en oeuvre d'aucune garantie en sa qualité de promoteur immobilier ; que la SA GSE en sa prétendue qualité de subrogée (cf conclusions page 6) dans les droits de la société PROLOGIS et au titre de la garantie dommages-ouvrage souscrite auprès de la SA AXA France pour le compte du maître de l'ouvrage, réclame à titre principal le paiement par cet assureur de la somme de 347.008,20 correspondant selon elle aux travaux nécessaires à la reprise des désordres apparus sur le bâtiment construit pour le compte dudit maître de l'ouvrage ; que la SA AXA France invoque à l'encontre de la SA GSE le défaut de qualité à agir pour absence de subrogation ; que la SA GSE n'a pas répondu à la fin de non-recevoir soulevée à juste titre par la SA AXA France ; qu'en effet la subrogation conventionnelle dans les droits du créancier au profit d'une tierce personne doit être expresse ; que la SA GSE se borne à exposer qu'elle agit en qualité de « subrogée » dans les droits du maître de l'ouvrage ; qu'en l'absence de justificatif d'une telle subrogation consentie à son profit par la société PROLOGIS qu'elle désigne comme étant le maître de l'ouvrage, la SA GSE ne justifie pas de sa qualité à agir ; en conséquence, que l'action engagée par la SA GSE à l'encontre de la SA AXA France doit être déclarée irrecevable ; en définitive, que le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a déclarée recevable l'action introduite par la SA GSE » (arrêt attaqué, p. 14 et 15) ;
1°) Alors, d'une part, que, les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'ainsi, les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les conclusions d'une partie en y ajoutant un nouveau moyen ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que la société AXA France aurait soutenu dans ses conclusions que la société GSE aurait été irrecevable à agir au motif qu'elle n'aurait pas fourni la preuve d'une subrogation conventionnelle expresse, alors que l'assureur se contentait de soutenir que la preuve du paiement des créances dont la société GSE demandait remboursement n'aurait pas été apportée (conclusions AXA France p. 6 et 7) ; qu'en se déterminant par de tels motifs, relatifs à une absence d'accord subrogatoire ou de quittance subrogative non invoquée par l'assureur, qui s'était contenté d'invoquer une absence de paiement, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a ainsi violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
2°) Alors, d'autre part, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction lorsqu'une juridiction décide de relever d'office un moyen ou une fin de non recevoir, elle est tenue d'inviter les parties à s'expliquer sur celui-ci ; qu'au cas présent, en retenant d'office que la société GSE ne justifierait pas de sa qualité à agir faute pour elle d'avoir versé aux débats la preuve de la subrogation conventionnelle dans les droits du maître de l'ouvrage, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel n'a pas respecté le principe de la contradiction et a ainsi violé l'article 16 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande formée par la société GSE à l'encontre de la société AXA FRANCE ;
Aux motifs que « la cour observe que, dans le cadre du présent litige, la SA GSE n'a sollicité la mise en oeuvre d'aucune garantie en sa qualité de promoteur immobilier ; que la SA GSE en sa prétendue qualité de subrogée (cf conclusions page 6) dans les droits de la société PROLOGIS et au titre de la garantie dommages-ouvrage souscrite auprès de la SA AXA France pour le compte du maître de l'ouvrage, réclame à titre principal le paiement par cet assureur de la somme de 347.008,20 correspondant selon elle aux travaux nécessaires à la reprise des désordres apparus sur le bâtiment construit pour le compte dudit maître de l'ouvrage ; que la SA AXA France invoque à l'encontre de la SA GSE le défaut de qualité à agir pour absence de subrogation ; que la SA GSE n'a pas répondu à la fin de non recevoir soulevée à juste titre par la SA AXA France ; qu'en effet la subrogation conventionnelle dans les droits du créancier au profit d'une tierce personne doit être expresse ; que la SA GSE se borne à exposer qu'elle agit en qualité de « subrogée » dans les droits du maître de l'ouvrage ; qu'en l'absence de justificatif d'une telle subrogation consentie à son profit par la société PROLOGIS qu'elle désigne comme étant le maître de l'ouvrage, la SA GSE ne justifie pas de sa qualité à agir ; en conséquence, que l'action engagée par la SA GSE à l'encontre de la SA AXA France doit être déclarée irrecevable ; en définitive, que le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a déclarée recevable l'action introduite par la SA GSE » (arrêt attaqué, p. 4, § 4 à 6) ;
Alors que la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au paiement de la dette, avait intérêt à l'acquitter ; que s'il résulte de l'article L. 242-1 du Code des assurances et de l'annexe II à l'article A. 243-1 de ce Code que le bénéfice de l'assurance "dommages-ouvrage", souscrite par le maître de l'ouvrage ou pour son compte, se transmet aux propriétaires successifs, il n'en demeure pas moins que le promoteur qui a supporté le coût des réparations, dès lors qu'il a fait construire l'immeuble, peut demander la garantie de l'assureur en qualité de subrogé légalement dans les droits du propriétaire ; qu'en relevant que la société GSE avait supporté, sur demande du maître de l'ouvrage, le coût des travaux consécutifs à un dommage relevant de la garantie dommages-ouvrage souscrite et en estimant cependant que l'exposante, subrogée légalement dans les droits dudit maître de l'ouvrage, devait justifier de sa subrogation conventionnelle dans ces droits, la cour d'appel a violé l'article 1251-3° du code civil par refus d'application.
Moyen produit au pourvoi n° K 08 19.706 par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Colas Est.
LE MOYEN, reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR, confirmant le jugement, débouté la société COLAS EST de sa demande dirigée à l'encontre de la société AXA FRANCE IARD ;
AUX MOTIFS QUE « les premiers travaux effectués par la sa Colas Est en exécution du contrat d'entreprise signé avec la sa GSE le 18 septembre 2000 se sont élevés à la somme de 116 723,96 hors taxes ; qu'ils ont été réceptionnés sans réserves le 20 juin 2001 ; que le sinistre survenu moins de 2 mois après cette réception trouve son origine dans un sous- dimensionnement, au regard des normes imposées par le DTU 60. 11, du réseau d'évacuation des eaux pluviales effectué par la sa Colas Est ; qu'il n'est pas contesté que le maître de l'ouvrage a demandé à la sa GSE de remédier aux désordres (cf. conclusions de la sa Axa France page 21) ; que le fait que la sa GSE ait, pour des raisons qui lui appartiennent, signé avec la sa Colas Est, pour les travaux réparatoires, un marché en date du 31 août 2001 n'a d'intérêt que dans les relations commerciales entre ces deux parties ; que la sa Colas Est a procédé à la réfection des réseaux d'évacuation en septembre et octobre 2001 pour un coût sensiblement équivalent à celui des travaux initiaux ; que curieusement, elle a attendu le 23 janvier 2003 pour établir, au nom de la sa GSE, une facture s'élevant à la somme de 130 252,59 hors taxes, 155 782,10 TTC ; que la sa GSE en a différé le paiement jusqu'à décision de l'assureur sur le sinistre déclaré au titre de la garantie dommages-ouvrage ; que la sa Colas Est ne justifie pas avoir réclamé le règlement de ladite facture à la sa GSE et qu'elle est intervenue dans l'instance opposant initialement la sa GSE à la sa Axa France, étant encore indiqué que la sa GSE avait initialement sollicité uniquement le paiement de cette facture qu'elle n'a jamais réglée ; qu'au surplus, le maître de l'ouvrage n'a jamais demandé la mise en oeuvre la garantie décennale à l'encontre de la sa Colas Est ; que de l'ensemble de ces éléments il ressort que la sa Colas Est, qui avait commis une grave erreur en réalisant un réseau d'évacuation des eaux pluviales non conforme aux règles de l'art, a accepté pendant l'année de parfait achèvement d'effectuer les travaux de reprise des désordres, et ce, conformément aux dispositions de l'article 1792-6 du Code civil selon lesquelles l'entrepreneur est tenu pendant un an à compter de la réception des travaux de réparer tous les désordres révélés après la réception ; que force est de constater que ce n'est que plusieurs mois après leur exécution qu'elle a tenté de faire régler ces travaux par la sa Axa France ; qu'en conséquence la sa Colas Est, qui n'a pas souscrit une police la garantissant au titre du parfait achèvement, ne saurait valablement solliciter de la sa Axa France la mise en oeuvre de la PUC au titre de la garantie décennale ; qu'elle sera donc déboutée de sa demande en paiement par la sa Axa France d'une facture établie au nom de la sa GSE ; qu'en définitive le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Colas Est de ses demandes » ;
1°/ ALORS, d'une part, QUE, les dispositions de l'article 1792-6 du Code civil ne sont pas exclusives de celles de l'article 1792 du même code, un vice découvert ou révélé dans l'année suivant la réception sans réserve pouvant relever de la garantie décennale s'il rend l'immeuble impropre à sa destination ; qu'en statuant comme elle l'a fait, pour décharger l'assureur de responsabilité décennale de sa garantie, sans rechercher, comme la société COLAS EST le lui demandait et dès lors qu'elle constatait la réception sans réserve, si les désordres affectant le réseau d'évacuation des eaux n'étaient pas aussi redevables de la garantie décennale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1792 et 1792-6 du Code civil, ensemble l'article L. 241-1 du Code des assurances ;
2°/ ALORS, d'autre part, QUE, la mise en oeuvre de la garantie de l'assureur de responsabilité décennale n'est soumise à d'autres conditions que la survenance du dommage objet de la garantie ; qu'en retenant, pour décharger l'assureur de responsabilité décennale de sa garantie, que la société COLAS EST ne justifie pas avoir réclamé le règlement de sa facture à la société GSE et qu'elle est intervenue dans l'instance opposant initialement la sa GSE à la société AXA FRANCE, étant encore indiqué que la sa GSE avait initialement sollicité uniquement le paiement de cette facture qu'elle n'a jamais réglée, la Cour d'appel a violé l'article L. 241-1 du Code des assurances ;
3°/ ALORS, enfin, QUE, pour décharger l'assureur de responsabilité décennale de sa garantie, la Cour d'appel a retenu que le maître de l'ouvrage n'a jamais demandé la mise en oeuvre de la garantie décennale à l'encontre de la société COLAS EST ; qu'en statuant ainsi, sans prendre en compte la circonstance de la souscription d'une police unique de chantier, par laquelle le maître de l'ouvrage souscrivait, pour le compte de la société COLAS EST, une assurance de responsabilité décennale obligatoire, la Cour d'appel a violé l'article L. 241-1 du Code des assurances.