LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 8 novembre 2016, pourvoi n° 15-16.706), que la société Central auto, qui avait pour gérants MM. B... et N... J..., a été placée en liquidation judiciaire le 13 janvier 2006 ; que l'administration fiscale a déclaré à son passif des créances au titre de taxes sur la valeur ajoutée pour la période du 1er avril 2001 au 30 juin 2005, lesquelles se sont avérées irrécouvrables ; que le comptable responsable du service des impôts des entreprises de Saint-Gaudens a saisi le président du tribunal de grande instance afin que M. B... J... soit déclaré solidairement responsable du paiement de celles-ci ;
Sur le second moyen :
Attendu que M. J... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au Trésor public, outre la somme de 51 112 euros, les frais et accessoires ;
Mais attendu que dans leur mémoire en défense, le comptable, responsable du service des impôts des entreprises de Saint-Gaudens, et le directeur général des finances publiques déclarent renoncer au bénéfice du chef de dispositif de l'arrêt en ce qu'il porte sur la condamnation de M. B... J... au paiement des frais et accessoires ; que le moyen est ainsi devenu sans objet ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
Attendu que pour accueillir la demande de l'administration fiscale et condamner M. B... J... à payer au Trésor public la somme de 51 112 euros, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que MM. B... et N... J... ont été associés et cogérants de la société Central auto, à l'exception de la période du 21 décembre 2004 au 1er avril 2005, au cours de laquelle si M. N... J... a assuré seul la fonction de gérant de droit de la société, M. B... J... n'en a pas moins conservé des responsabilités dans l'entreprise ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir que M. B... J..., qui le contestait, avait effectivement exercé durant cette période la direction de fait de la société Central auto, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, dont l'application est demandée par la défense ;
Attendu que l'administration fiscale demande à la Cour dans l'hypothèse d'une cassation, de casser sans renvoi en déduisant du montant de la condamnation prononcée à l'encontre de M. B... J... la somme de 3 677 euros correspondant aux redressements de TVA au titre des ventes intervenues entre le 21 décembre 2004 et le 1er avril 2005, période pendant laquelle il contestait être gérant de la société Central Auto ;
Attendu que M. B... J... n'ayant pas la qualité de gérant de droit entre le 21 décembre 2004 et le 1er avril 2005 et sa qualité de gérant de fait, pendant cette période, n'étant pas établie, il ne pouvait être déclaré solidairement responsable de la somme précitée, dont il ne conteste pas le quantum ;
Que la dette fiscale dont M. B... J... doit être déclaré solidairement tenu s'élève donc à la somme de 47 435 euros ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
Donne acte au comptable, responsable du service des impôts des entreprises de Saint-Gaudens, agissant sous l'autorité du directeur régional des finances publiques de la région Occitanie et du département de la Haute-Garonne, et au directeur général des finances publiques de ce qu'ils renoncent au bénéfice de la condamnation de M. B... J... au paiement des frais et accessoires des impositions dues ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare M. B... J... solidairement responsable avec la Sarl Central auto de sa dette fiscale et le condamne à verser au Trésor Public la somme de 51 112 euros, l'arrêt rendu le 29 juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déclare M. B... J... solidairement responsable avec la Sarl Central auto de sa dette fiscale pour les périodes du 1er avril 2001 au 20 décembre 2004 et du 2 avril au 30 juin 2005 ;
Le condamne à payer au Trésor Public la somme de 47 435 euros ;
Condamne le comptable, responsable du service des impôts des entreprises de Saint-Gaudens et le directeur général des finances publiques aux dépens, y compris ceux afférents aux instances devant les juges du fond ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à M. B... J... à la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour M. J....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré M. B... J... solidairement responsable avec la SARL Central Auto de sa dette fiscale et de l'avoir condamné à verser au Trésor public la somme de 51.112 euros outre les frais et accessoires ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE après examen des pièces du dossier la cour précise que la créance concerne la taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er avril 2001 au 30 juin 2005 ; que messieurs B... J... et N... J... sont frères et associés par moitié au sein d'une société dont ils ont été co-gérants légaux en permanence sauf pour une brève période du 21 décembre 2004 au 1er avril 2005 durant laquelle monsieur B... J... n'avait pas de mandat tout en conservant des responsabilités au sein de l'entreprise ; qu'à compter du 1er avril 2005 les deux frères sont de nouveau gérants et qu'ils ont occupé ces fonctions jusqu'au prononcé du jugement de liquidation judiciaire de la Sarl Central Auto en date du 13 janvier 2006 ; que la créance fiscale résulte d'une minoration de la TVA collectée non reversée au Trésor Public, de la revendication indue du statut d'intermédiaire transparent et de la déclaration de livraisons intra-communautaires non justifiée ; qu'il y a lieu de souligner l'aspect répétitif de la non-déclaration d'un impôt donnant lieu à paiement mensuel et l'absence de justificatifs pour le régime dérogatoire ; que l'article L. 267 du livre des procédures fiscales dispose que, lorsque le dirigeant d'une société est responsable de l'inobservation grave ou répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités , qu'il y a lieu de souligner que l'aspect répétitif de la non-déclaration d'un impôt donnant lieu à paiement mensuel et l'absence de justificatif pour le régime dérogatoire montrent qu'il s'agit de négligences délibérées et que la condition de gravité est caractérisée ; que monsieur B... J... doit être déclaré solidairement tenu au paiement de la créance fiscale ; que, dans ces conditions, il convient d'adopter les motifs du jugement déféré qui avait enjoint à monsieur B... J... de payer au Trésor Public une somme au titre de la solidarité légale avec la Sarl Central Auto ; qu'il y a lieu de déclarer monsieur B... J... solidairement responsable avec la Sarl Central Auto de sa dette fiscale et de le condamner à verser la somme de cinquante et un mille deux cent douze euros (51 112 €) outre les frais et accessoires ;
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE constituée en 1996, la société Central auto a déposé son bilan le 6 janvier 2006 devant le tribunal de commerce de Saint-Gaudens et a été placée en liquidation judiciaire par jugement rendu le 13 janvier 2006 ; qu'à la suite d'une vérification de compatibilité ayant suivi cette liquidation judiciaire, l'administration fiscale a introduit une procédure de redressement à l'issue de laquelle une créance fiscale a été admise à titre définitif au passif de la liquidation ; que la procédure collective a été clôturée par jugement du 11 septembre 2012 ; que B... J... a exercé les fonctions de gérant jusqu'au 21 décembre 2004 pour les reprendre ensuite du 1er avril 2005 ; qu'il était gérant associé à 50 % des parts ; que le tribunal administratif de Toulouse a statué le 23 octobre 2012 et a arrêté la créance de l'Etat au titre du recouvrement que contestait la SARL et après l'avoir déchargée partiellement d'une partie des sommes mises en recouvrement, estime que le redressement était fondé partiellement ; que, comme le démontre le redevable, ce montant a été ramené à un montant de 79 617 euros outre 25 578 euros de pénalités, soit 105 695 euros le principal des droits étant ventilé comme suit : - 47 413 euros représentant le montant des rappels de TVA relatifs à des ventes qui ne pouvaient en être exonérées faute pour la société d'avoir justifié des conditions de l'exonération (vente et livraisons intra-communautaires), - 23 254 euros représentant une TVA non déclarée pour l'exercice clos le 30/06/85, - 5 914 euros en 2003 pour défaut de déclaration – et 3 036 euros au titre du régime de la marge (contestation abandonnée) ; que le tribunal ne peut reconstituer la différence entre la somme admise par le redevable et celle réclamée par l'administration, qui est légèrement supérieure et s'élève à 112 642 euros soit 6 047 euros de plus, les conclusions et les pièces ne permettent pas de faire les recoupement ; que, pour le présent litige, on s'en tiendra par conséquent à une dette de la société s'élevant à 105 695 euros en principal et pénalités arrêtées ; que B... J... et N... J... sont frères et associés par moitié au sein d'une société dont ils ont été les cogérants légaux en permanence sauf pour une brève période du 21 décembre 2004 au 1er avril 2005, durant laquelle l'un des deux n'a pas eu ce mandat ; que, toutefois, on considérera qu'en fait, les deux sont bien restés gérants de fait durant cette période ; qu'il n'y a donc pas à tenir compte de cette brève interruption officielle dans le mandat de gérance de l'un des deux frères dès lors que l'impossibilité matérielle de participer à la vie sociale n'est pas prouvée ; qu'à compter du 1er avril 2005, les deux sont de nouveaux gérants et doivent assumer les conséquences de négligences qui ont pu être commises dans la période susdite, qui se situe dans le même exercice comptable appelé à s'achever le 30 juin suivant ; qu'il résulte des motifs du tribunal administratif que l'impôt concerné par le redressement est la TVA qui donne lieu à une déclaration mensuelle ; que le redressement ainsi validé par la juridiction administrative sanctionne soit un défaut de déclaration pour la TVA perçue, soit un défaut de facturation complète, ce qui revient indirectement au même soit des déclarations erronées pour se placer sous un régime d'exonération ; qu'aucun élément ne démontre donc la pertinence du moyen de défense tiré de la prétendue non perception de la TVA pour justifier son absence de reversement ou des reversements insuffisants ; qu'il n'est pas fait état d'impayés ou de délais donnés aux débiteurs de la société qui n'était au demeurant pas en état de le faire puisqu'elle a fini par déposer son bilan ; que l'aspect répétitif de la non-déclaration d'un impôt basique donnant lieu à paiement mensuel ainsi que les décalages constatés dans la comptabilité et l'absence de justificatifs pour le régime dérogatoire, montre qu'il ne s'agit pas d'erreurs isolés mais de négligences délibérées ; que la condition de gravité est donc remplie ; que, puisque l'administration divise elle-même son recours entre les deux cogérants, la solidarité doit être prononcée uniquement à l'égard de la SARL pour la moitié du montant admis comme pouvant être recouvré contre elle ;
1°) ALORS QUE peuvent seuls être déclarés solidairement responsables des impositions dues par une société, sur le fondement des dispositions de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, les personnes qui avaient la qualité de dirigeants de droit ou de fait de la société au moment de l'inobservation des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société ; que la direction de fait se définit comme l'exercice d'une activité positive de gestion et de direction, en toute souveraineté et indépendance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. J... n'avait pas exercé de mandat social entre le 21 décembre 2004 et le 1er avril 2005 (arrêt, p. 4) ; qu'en relevant, pour déclarer M. J... solidairement responsable avec la SARL Central Auto de la dette fiscale de celle-ci, que M. J... était demeuré gérant de fait durant cette période (jugement, p. 3 § 2) et qu'il avait conservé des responsabilités au sein de l'entreprise, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à établir que M. J... aurait effectivement exercé, pendant cette période, la direction de fait de l'entreprise et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
2°) ALORS QU'il appartient à l'administration fiscale de démontrer que les conditions d'application de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, et notamment l'existence d'une gestion de fait, sont caractérisées ; qu'en se fondant, par motifs adoptés (jugement, p. 3 § 2), pour déclarer M. J... solidairement responsable avec la SARL Central Auto de la dette fiscale de celle-ci, sur le fait que l'impossibilité matérielle de participer à la vie sociale n'était pas prouvée, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil, ensemble l'article L. 267 du livre des procédures fiscales.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir déclaré M. B... J... solidairement responsable avec la SARL Central Auto de sa dette fiscale, de l'avoir condamné à verser au Trésor public, outre la somme de 51.112 euros, les frais et accessoires ;
AUX MOTIFS QUE dans ces conditions, il convient d'adopter les motifs du jugement déféré qui avait enjoint à monsieur B... J... de payer au Trésor Public une somme au titre de la solidarité légale avec la Sarl Central Auto ; il y a lieu de déclarer monsieur B... J... solidairement responsable avec la Sarl Central Auto de sa dette fiscale et de le condamner à verser la somme de cinquante et un mille deux cent douze euros (51 112 €) outre les frais et accessoires ;
ALORS QUE l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales, instituant une procédure particulière, est d'application stricte et ne vise que les impositions et pénalités dues par la société, à l'exclusion des frais accessoires ; qu'en condamnant M. J... à payer les frais et accessoires de la somme de 51 112 euros qu'il a été condamné à payer en application de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, la cour d'appel a violé ce texte.