LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'invoquant des fautes commises par M. Z... X... , gérant de la SARL Aléo industrie, et par M. Y..., son commissaire au compte, M. Bruno X..., associé de cette société, les a assignés en responsabilité, sur le fondement des articles L. 223-22 et L. 823-17 du code de commerce ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
Attendu que pour rejeter la demande formée par M. Bruno X... contre M. Z... X...  au titre de travaux de soudure sous-traités à l'EURL Z... X... Création , l'arrêt retient que le fait pour une entreprise de confier à un partenaire des travaux de sous-traitance est une pratique courante que la seule absence de convention écrite ne rend pas suspecte, et que M. Bruno X..., à qui incombe la charge de prouver les faits qu'il allègue, n'apporte pas le moindre élément de nature à laisser supposer que cette opération serait fictive ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient au dirigeant social de rendre compte à la société en justifiant des dépenses faites par lui au moyen de fonds sociaux, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation prononcée entraîne, par voie de conséquence, celle des autres chefs de l'arrêt attaqué qui en sont la suite ou la conséquence ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes formées par M. Bruno X... au titre de travaux de soudure sous-traités à l'EU²RL Z... X... Création contre M. X...  et M. Y..., et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 18 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;
Condamne la société Aléo industrie, M. Z... X...  et M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et les condamne à payer à M. Bruno X... la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. Bruno X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, confirmant le jugement entrepris, débouté M. Bruno X... de sa demande de condamnation de M. Z... X...  à rembourser à la société Aléo Industrie les sommes versées par cette dernière à la société Z... X... Création ;
AUX MOTIFS QUE « toute action en responsabilité suppose la démonstration d'une faute et d'un préjudice en résultant directement ;
que l'appelant soutient que la faute du gérant est d'avoir conclu des conventions de gestion nulles car dépourvues de cause, le préjudice en résultant étant le total des sommes versées par Aléo Industrie au cours des exercices 2012 à 2015;
que les missions décrites dans la convention de direction générale signée entre l'EURL Z... X... Création  et la SARL Aléo Industrie représentée "par un de ses co-gérants" le 1er janvier 2011 sont de "conseil et d'assistance" dans la politique commerciale, l'organisation de manifestations, l'élaboration des budgets prévisionnels, l'administration du personnel, de "coordination" dans la recherche appliquée à la conception de nouveaux produits, le recrutement et la formation et de "décision", limitée en cela aux choix industriels et aux choix d'application de techniques nouvelles ; que l'identité du co-gérant signataire n'est pas précisée étant observé que jusqu'au 6 juillet 2011 la société était gérée par MM. Z... et Bruno X... ; que c'est la seule convention communiquée, mais les parties conviennent de ce que les suivantes (qui seules font l'objet de critiques) sont rédigées dans les mêmes termes ;
qu'on ne peut déduire du fait que l'ensemble de ces fonctions pouvaient être assurées par l'un des gérants, puis à partir de juillet 2011, par le seul gérant, qu'une telle mission, dont les dimensions d'assistance et de conseil ne peuvent être simplement écartées, est nécessairement et pour ce seul fait, sans contrepartie ;
que quand bien même l'externalisation des tâches relevant de la fonction de direction d'une société serait-elle répréhensible, le préjudice en résultant ne saurait être, comme le soutient l'appelant, le coût de ces prestations, mais uniquement le surcoût pour l'entreprise de la fonction de gestion, sauf à établir que durant la période considérée la société n'a absolument pas été gérée, ce qui n'est pas démontré ;
qu'à cet égard, M. Bruno X... ne conteste pas, lorsqu'il était co-gérant, avoir perçu en rémunération de ses services au 1er semestre 2010, 82 056 euros, soit 13 676 euros mensuels alors que durant toute l'année 2010, l'EURL Z... X... Création était elle-même rémunérée à hauteur de 10 920 euros HT par mois, soit 13 060 euros TTC ;
qu'à s'en tenir aux rémunérations, il découle de ces chiffres que la société Aléo Industrie a réalisé des économies en ce qui concerne le coût de sa gestion, à partir du second semestre 2010, car le coût mensuel de celle-ci s'établit, au premier semestre, à 27 700 euros environ et à 13 000 euros environ au second semestre, 11 830 euros en 2011 et 2012, 7 663 euros en 2013, 14 205 euros en 2014 et 16 490 euros en 2015, étant observé que pour ce qui est des exercices 2014 et 2015, le coût de la sous-traitance de certaines opérations de soudure est inclus dans les frais de gestion ;
qu'il en résulte que le préjudice allégué n'étant pas démontré, le jugement doit être confirmé en ce qu'il rejette les demandes fondées sur la responsabilité personnelle du gérant » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article 9 du code de procédure civile commande à chacune des parties de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ;
qu'en l'espèce, il appartient à Bruno X..., demandeur à l'instance, de rapporter la preuve de l'existence d'une faute de Z... X...  et d'un préjudice en découlant ; qu'à cet égard il y a lieu de relever d'emblée que la convention du 1er janvier 2012 à laquelle se réfèrent les parties n'étant produite par aucune d'elles, le tribunal n'est pas en mesure d'en apprécier le contenu exact ;
que pour autant, il est constant que la convention critiquée était similaire à la convention du 1er janvier 2011 versée aux débats (pièce n° 6 du demandeur) ;
que Bruno X... estime qu'"il est constant que la gérance est, en droit, exercée chez Aléo Industrie par Monsieur Z... X... " pour en déduire qu'"il peut être difficilement contesté que les conventions de direction générale signées en janvier 2011 et janvier 2012 (et vraisemblablement celle qui a dû être signée en janvier 2013) pour une durée d'une année, se superposent avec les fonctions managériales de Monsieur Z... X... " et inviter le tribunal à "s'interroger sur l'intérêt d'une telle délégation des fonctions managériales, sauf à conclure qu'il s'agit d'opacifier les flux financiers entre Aléo Industrie et son gérant" (page 7 de l'assignation du demandeur) ;
que néanmoins, il est également constant que la convention critiquée, conclue pour une durée de un an et renouvelable par tacite reconduction faute de dénonciation dans les formes prévues à l'article 2, a été ratifiée chaque année et à trois reprises en 2009, 2010 puis 2011, par Bruno X... lui-même, en sa qualité de cogérant de la société Aléo Industrie jusqu'à sa révocation en juillet 2011, sans susciter de sa part aucune critique ni observation sur la légitimité, le bien-fondé et l'intérêt social que présentait ladite convention pour la société Aléo Industrie ;
que dès lors, les allégations d'opacité des flux financiers entre la société Aléo Industrie et la société Z... X... Création et de préjudice éventuel en résultant pour la société Aléo Industrie sur le fondement, en droit, d'une "jurisprudence bien établie" (p. 6/13 de l'assignation) sont totalement contredites par le fait que le demandeur était parfaitement informé des termes de la convention de 2012 qu'il ne critique pas utilement ;
qu'il en résulte que la preuve d'une faute de Z... X... , en sa qualité de gérant de la société Aléo Industrie, au titre de la convention de direction générale signée le 1er janvier 2012, et d'un préjudice en découlant pour cette dernière, n'est pas rapportée ;
qu'au surplus, force est de constater qu'au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2009, Bruno X... avait perçu en sa qualité d'associé gérant au titre de ses fonctions de gérant une rémunération d'un montant de 89 932 euros, alors que son frère, au même titre, avait perçu 6 500 euros, soit 7% de la rémunération de l'autre co-gérant (pièce n° 4 de Régis Y..., "Rapport spécial du commissaire aux comptes sur les conventions réglementées – exercice clos le 31 décembre 2009" et pièce n° 5 "Procès-verbal d'assemblée générale ordinaire du 23 juin 2010") ; qu'au vu de la disproportion flagrante entre les rémunérations des deux co-gérants et au regard de la modicité objective de la rémunération de Z... X...  comparée à celle de son frère, il apparaît ainsi que Z... X...  était rémunéré quasi-exclusivement par le biais de la convention litigieuse sans qu'il puisse légitimement, en l'état des seules pièces produites et des seules explications de Bruno X..., être fait grief à Z... X...  d'avoir perçu une double rémunération en exerçant à la fois les fonctions de gérant de la société Aloé Industrie et de la société Z... X... Création  assurant des prestations de direction générale pour la société Aléo Industrie ;
que de surcroît, il apparaît encore que seul Bruno X... a été rémunéré en qualité de co-gérant de la société Aléo Industrie au titre de l'exercice 2010, à hauteur de 82 056 euros, tandis que la société Z... X... Création facturait une prestation mensuelle de 10 290 euros HT (pièce n° 7 de Régis Y...) ;
qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments et faute de preuve d'une erreur de gestion avérée, il convient de débouter Bruno X... de sa demande aux fins de voir condamner Z... X...  à rembourser à la société Aléo Industrie les sommes versées par cette dernière à la société Z... X...  » ;
1°/ ALORS QUE la rémunération du gérant d'une société à responsabilité limitée est déterminée soit par les statuts, soit par une décision de la collectivité des associés ; qu'elle ne peut résulter d'une convention conclue avec une société tierce dont ledit gérant est l'associé unique ; que pour juger que les conventions par lesquelles la société Aléo Industrie a « externalisé » auprès de la société Z... X... Création les tâches relevant de son gérant, M. Z... X... , ne lui seraient pas préjudiciables, la cour d'appel a retenu que ces conventions n'auraient pas généré de « surcoût pour l'entreprise de la fonction de gestion » dès lors, d'une part, qu'il s'agissait de la seule rémunération versée au titre de la gestion exercée par M. Z... X...  et que cette rémunération n'était pas supérieure à celle que percevait M. Bruno X... lorsqu'il était cogérant (arrêt attaqué, p. 5 § 4 à 6, et jugement entrepris, p. 9 § 6 et 7) et, d'autre part, qu'il n'était pas établi que la société n'ait « absolument pas été gérée » durant la période considérée (p. 5 § 4 de l'arrêt attaqué) ou qu'ait été commise « une erreur de gestion avérée » (p. 9 dernier § du jugement entrepris) ; qu'en statuant de la sorte, cependant que ces conventions conduisaient nécessairement la société Aléa Industrie à verser une rémunération qui n'était pas due, faute de décision collective en ce sens, la cour d'appel a violé les articles L. 223-18 et L. 223-19 du code de commerce ;
2°/ ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; que le fait, pour l'associé d'une société à responsabilité limitée, d'approuver une convention réglementée ne manifeste pas une volonté non équivoque de renoncer à exercer une action en réparation des conséquences préjudiciables à la société que pourrait avoir toute convention similaire qui serait conclue ultérieurement ; que pour débouter M. Bruno X... de sa demande de condamnation de M. Z... X...  à rembourser à la société Aléo Industrie les sommes versées par cette dernière à la société Z... X... Création au titre des prestations de gestion réalisées entre 2012 et 2015, la cour d'appel a retenu, par motifs adoptés, que lorsqu'il était co-gérant de la société, M. Bruno X... avait « ratifié », en 2009, 2010 et 2011, une convention prévoyant le versement de telles sommes sans formuler « aucune citrique ni observation sur la légitimité, le bien-fondé et l'intérêt social que présentait ladite convention pour la société Aléo Industrie » ; qu'en statuant de la sorte, cependant que l'approbation par M. Bruno X... de conventions conclues entre 2009 et 2011, à une époque où il était cogérant, ne pouvait manifester une volonté non équivoque de sa part de renoncer à demander la réparation des conséquences préjudiciables de conventions conclues après sa révocation, quand bien même celles-ci seraient similaires, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble le principe selon lequel la renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Bruno X... de sa demande en responsabilité du gérant de la société Aléo Industrie au titre des travaux de soudure sous-traités à l'EURL Z... X... Création ;
AUX MOTIFS QUE « le fait pour une entreprise de confier à un partenaire des travaux de sous-traitance est une pratique courante que la seule absence de convention écrite ne rend pas suspecte ; que faute d'apporter le moindre élément de nature à laisser supposer que cette opération serait fictive, ce qui impliquerait une faute pénale, les demandes de M. Bruno X..., à qu'il incombe la charge de prouver les faits qu'il allègue de ce chef, doivent être rejetées » ;
1°/ ALORS QU' il appartient au dirigeant social de rendre compte à la société en justifiant des dépenses faites par lui au moyen de fonds sociaux ; qu'en l'espèce, il incombait donc à M. Z... X... , gérant de la société Aléo Industrie, d'établir que les sommes versées à la société Z... X... Création , dont il est l'associé unique et le gérant, au titre d'une prétendue sous-traitance de prestations de soudure, correspondaient à des prestations effectivement réalisées ; qu'en retenant, au contraire, pour débouter M. Bruno X... de sa demande de réparation fondée sur le caractère injustifié de ces dépenses, que la seule absence de convention écrite ne rendait pas l'opération suspecte et qu'il appartenait à ce dernier d'apporter la preuve de son caractère fictif, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
2°/ ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU' à l'appui de sa demande de réparation au titre des prestations de soudure facturées par la société Z... X... Création , M. Bruno X... faisait valoir que la société Aléo Industrie ne pouvait avoir eu « tout à coup besoin de sous-traiter ses soudures alors que cette opération a été réalisée en interne depuis plus de 27 ans » (p. 19 § 3 de ses conclusions d'appel) ; qu'en affirmant, pour débouter M. Bruno X... de sa demande de réparation, qu'aucun des éléments apportés par ce dernier ne serait « de nature à laisser supposer que cette opération serait fictive », sans répondre à ce moyen tiré de l'absence de nécessité de sous-traiter les prestations de soudure, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Bruno X... de sa demande formée à l'encontre de M. Régis Y... ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article L. 823-12 du code de commerce prévoit que les commissaires aux comptes signalent à la plus prochaine assemblée générale ou réunion de l'organe compétent les irrégularités et inexactitudes relevées par eux au cours de l'accomplissement de leur mission. Ils révèlent au procureur de la République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance, sans que leur responsabilité puisse être engagée par cette révélation ;
que l'appelant fait grief au commissaire aux comptes de n'avoir pas dénoncé aux organes sociaux les irrégularités qu'il aurait dû relever dans l'exercice de sa mission ;
qu'il découle cependant de ce qui précède que l'irrégularité des transferts de fonds, alléguée par M. Bruno X..., n'est pas établie, de sorte que l'on ne peut retenir à son encontre de n'avoir révélé aucun fait au procureur de la République ni signalé des faits qu'il n'avait pas à tenir pour irréguliers ou inexacts » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « par application des dispositions de l'article L. 223-19 du code de commerce applicable aux sociétés à responsabilité limitée "le commissaire aux comptes présente à l'assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés. L'assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant, et, s'il y a lieu, pour l'associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société. Les dispositions du présent article s'étendent aux conventions passées avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée" ;
qu'aux termes des dispositions de l'article L. 823-17 du même code, les commissaires aux comptes sont convoqués à toutes les réunions du conseil d'administration ou du directoire et du conseil de surveillance, ou de l'organe collégial d'administration ou de direction et de l'organe de surveillance qui examinent ou arrêtent des comptes annuels ou intermédiaires, ainsi qu'à toutes les assemblées d'actionnaires ou d'associés ou à toutes les réunions de l'organe compétent mentionné à l'article L. 823-1 ;
qu'en l'espèce, en l'absence de condamnation de Z... X...  et au regard de l'irrecevabilité des demandes formées à l'encontre de la société Z... X... Création , il convient de débouter purement et simplement Bruno X... de sa demande aux fins de voir "condamner Régis Y... au paiement solidaire de toutes les sommes qui auront été laissées à la charge de Z... X...  et de la société Z... X... Création " ;
qu'au surplus, si Bruno X... fait grief à Régis Y..., en sa qualité de commissaire aux comptes de la société Aléo Industrie, de s'être abstenu de rédiger le rapport spécial de l'article L. 823-12 du code de commerce, tout en certifiant les comptes de la société Aléo Industrie au titre des exercices clos au 31 décembre 2011 et au 31 décembre 2012, alors qu'à l'inverse il aurait dû saisir les services de Monsieur le procureur de la République de la difficulté, pour autant, le demandeur ne rapporte pas la preuve des manquements professionnels allégués ;
qu'en particulier, il ressort des pièces produites par les parties que le commissaire aux comptes de la société Aléo Industrie a rempli son devoir d'information des associés de la société Aléo Industrie en établissant les rapports spéciaux prévus par les textes susvisés ;
qu'en tout état de cause, l'irrégularité des transferts de fonds dénoncée par Bruno X... de la société Aléo Industrie vers la société Z... X... Création n'étant pas démontrée par ce dernier dans le cadre de la présente instance, aucun grief ne saurait être tiré d'un éventuel manquement de Régis Y... » ;
1°/ ALORS QUE pour débouter l'exposant de sa demande contre M. Régis Y..., la cour d'appel a retenu que l'irrégularité des transferts de fonds imputée à M. Z... X...  n'étant pas établie, l'on ne pouvait reprocher à M. Régis Y..., commissaire aux comptes de la société Aléo Industrie, de ne pas avoir signalé des faits qu'il n'avait pas à tenir pour irréguliers ou inexacts ; que dès lors, la cassation à intervenir sur les premier et/ou deuxième moyens, des chefs de l'arrêt ayant rejeté les demandes de l'exposant dirigées contre M. Z... X... , entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celle du chef ayant débouté l'exposant de sa demande contre M. Régis Y... ;
2°/ ALORS QUE les rapports spéciaux du commissaire aux comptes qui étaient versés aux débats ne font qu'indiquer l'existence de conventions réglementées régies par l'article L. 223-19 du code de commerce, et non signaler, comme l'exige l'article L. 823-12 du code de commerce, les irrégularités relevées au cours de l'accomplissement de la mission du commissaire aux comptes ; qu'en adoptant cependant, pour rejeter la demande de l'exposant contre M. Régis Y..., les motifs du jugement selon lesquels « il ressort des pièces produites par les parties que le commissaire aux comptes de la société Aléo Industrie a rempli son devoir d'information des associés de la société Aléo Industrie en établissant les rapports spéciaux prévus par les textes susvisés [à savoir les articles L. 223-19 et L. 823-12 du code de commerce] » (jugement entrepris, p. 10 § 6), la cour d'appel a dénaturé les rapports spéciaux versés aux débats, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause.