LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Pepino du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Mme X... ;
Sur le premier moyen ci-après annexé :
Attendu qu'ayant constaté que l'immeuble comportait des arcades sous lesquelles circulaient les piétons et au-dessus desquelles le bâtiment était édifié, la façade se trouvant au droit des piliers soutenant les arcades, et que l'assemblée générale des copropriétaires du 23 avril 2009 avait refusé à la société Pepino l'autorisation qu'elle sollicitait d'installer une terrasse commerciale sous les arcades, exactement relevé que le sol sur lequel un immeuble en copropriété et ses dépendances sont édifiés constituait une partie présumée commune et retenu que la ville de Nice disposait seulement d'une servitude de passage pour assurer le maintien d'une zone minimale permettant la circulation des piétons, la cour d'appel a pu en déduire, sans violer l'article L. 2244-1 du code général des collectivités territoriales, que le sol situé au-dessous des arcades étant une partie commune, l'installation sur celui-ci d'une terrasse commerciale constituait un trouble manifestement illicite ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Pepino aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Pepino et la condamne à payer au syndicat des copropriétaires de la communauté immobilière du 18 place Garibaldi à Nice la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour la société Pepino.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La Sarl Pepino fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à cesser toute exploitation commerciale et à enlever tout matériel d'exploitation de la terrasse, située sous les arcades de l'immeuble en copropriété sis 18 place Garibaldi à Nice, dans les 30 jours de la signification de l'arrêt, à défaut sous peine d'une astreinte de 200  par jour de retard pendant 3 mois passé lequel délai il pourra à nouveau être statué par la juridiction compétente ;
AUX MOTIFS QUE l'immeuble en copropriété est situé sur la place Garibaldi à Nice, place bordée d'immeubles anciens comportant des arcades sous lesquelles circulent les piétons et au-dessus desquelles le bâtiment est édifié, la façade se trouvant au droit des piliers soutenant les arcades ; que, lors de l'assemblée générale du 23 avril 2009, les copropriétaires ont refusé à la Sarl Pepino l'autorisation qu'elle avait sollicitée d'installer une terrasse commerciale sous les arcades, devant son local commercial ; qu'il n'est pas discuté que la Sarl Pepino a, malgré ce refus, installé des tables sous les arcades, ce dont le syndicat des copropriétaires du 18 place Garibaldi sollicite l'enlèvement en référé ; que le sol sur lequel un immeuble en copropriété et ses dépendances sont édifiés constitue par excellence une partie présumée commune et qu'en l'espèce, la propriété du sol sur lequel sont bâties les arcades (et au-dessus d'elles le bâtiment en co-propriété) est donc présumée appartenir à la copropriété et être une partie commune ; que, si une dérogation à cette règle est possible, encore faut-il qu'elle soit démontrée, ce qui n'est pas le cas de l'espèce ; que la Sarl Pepino prétend qu'il s'agirait de la propriété de la Ville de Nice, au motif que le passage sous les arcades est ouvert à la circulation publique ; mais qu'il ressort, au contraire, d'une lettre de la mairie de Nice en date du 30 mai 2008 adressée au conseil syndical de la copropriété, que ces arcades, y compris le sol, sont bien la propriété privée des immeubles situés autour de la place puisque la Ville écrivait : "Le taux de subvention pour la restauration des façades a été porté à 60 % pour les copropriétés qui sengageront à céder la propriété du sol des arcades à la Ville de Nice. La municipalité supportera dès lors intégralement les travaux d'entretien et de réparation des arcades, du sol aux voûtes, en passant par les piliers." ; qu'il apparaît que le sol situé sous les arcades est seulement grevé d'une servitude de passage public, réglementée par la Ville de Nice, ainsi que mentionné dans le courrier du 23 août 2010 à la Sarl Pepino lui rappelant les dispositions de son arrêté du 25 mai 2009 qui prévoit le maintien sous les arcades d'une zone libre minimale permettant le passage des piétons ; que la Sarl Pepino avait d'ailleurs légitimement interrogé la copropriété pour obtenir son autorisation pour "l'installation d'une terrasse commerciale sous les arcades, partie commune de l'immeuble devant le local commercial loué" et qu'il n'est pas établi que la résolution emportant refus de cette autorisation aurait été annulée sur le recours de Mme Adda X..., sa bailleresse, seule copropriétaire à voter contre la résolution adoptée ; qu'en l'état de ces éléments, il convient de constater que la mise en place d'une terrasse commerciale sous les arcades constitue bien un trouble manifestement illicite dont le syndicat des copropriétaires est bien fondé à solliciter la cessation en référé, sur le fondement des dispositions de l'article 809 alinéa 1 du code de procédure civile ;
1°) ALORS QUE seul le sol qui sert d'assise à l'immeuble en copropriété est réputé partie commune ; que dès lors en affirmant, pour décider que la mise en place d'une terrasse commerciale sous les arcades constitue un trouble manifestement illicite et condamner en conséquence la société Pepino à la libérer, que la propriété du sol sur lequel sont bâties les arcades, et au dessus d'elles le bâtiment en copropriété, est présumée appartenir à la copropriété et être une partie commune, la cour qui a relevé que la façade de l'immeuble se trouve au droit des piliers soutenant les arcades au dessus desquelles le bâtiment est édifié, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où ressort que la totalité de la terrasse située sous les arcades ne sert pas d'assise à l'immeuble en copropriété mais seuls les piliers des arcades, et partant a violé l'article 3 de la loi du 10 juillet 1965 ;
2°) ALORS QU'une servitude de passage instituée en vertu d'un acte de droit privé au bénéfice d'une commune sur une propriété privée constitue un bien communal de sorte que les actes de gestion relatifs à un tel bien relèvent, en application de l'article L. 2241-1 du code général des collectivités locales, de la compétence exclusive du conseil municipal ; que la cour, en se fondant sur le refus opposé par la copropriété à la société Pepino pour en déduire l'existence d'un trouble manifestement illicite, tout en relevant que le sol situé sous les arcades était grevé d'une servitude de passage public réglementée par la ville de Nice, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que seule la ville était compétente pour gérer le passage situé sous les arcades, et a ainsi violé les articles L. 2241-1 du code général des collectivités territoriales et 3 de la loi du 10 juillet 1965 ;
3°) ET ALORS QU'en se fondant encore, pour déclarer que le mise en place d'une terrasse commerciale sous les arcades constitue un trouble manifestement illicite, sur le fait que la société Pepino a sollicité l'autorisation de la copropriété pour l'installation d'une terrasse commerciale sous les arcades, partie commune de l'immeuble, circonstance qui n'est pas de nature à déterminer au regard des règles de la copropriété la nature de cet espace pour l'immeuble en copropriété édifié au dessus des arcades, la cour a statué par un motif inopérant et violé de nouveau l'article 3 de la loi du 10 juillet 1965.
SECOND MOYEN DE CASSATION
La Sarl Pepino fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à supprimer l'ouverture pratiquée dans le platelage et les deux ouvertures dans les murs maîtres, la première au-dessus du platelage actuellement fermée par une porte grillagée, la seconde de forme ronde permettant de faire passer le conduit d'évacuation des fumées, dans les 30 jours de la signification de la décision, à peine d'une astreinte de 100  par jour de retard pour chacune de ces trois ouvertures pendant une durée de 3 mois ;
AUX MOTIFS qu'il est avéré, à l'examen des constats d'huissier en date des 30 juin et 29 juillet 2009 réalisés au cours de l'installation par la SARL PEPINO de ses locaux, que celle-ci avait procédé à l'ouverture d'un mur maître situé entre la cour et l'arrière de son local, ouverture lui ayant permis de faire passer son cumulus et sur laquelle elle a fait poser une porte grillagée ; que la couverture en plaques ondulées posée au-dessus de la cour (dénommée platelage par le syndicat des copropriétaires) a été découpée dans cet angle pour permettre le passage depuis la cour jusqu'à cette ouverture dans le mur, accessible par une échelle apposée contre la paroi ; que ces travaux ont eu lieu sans aucune autorisation de la copropriété et, comme le fait justement remarquer le syndicat, sans aucune précaution technique, alors même que l'immeuble est ancien et particulièrement fragile, la ville ayant menacé, en 2007, de prendre un arrêté de péril si certains travaux urgents n'étaient pas réalisés ; que les deux constats font également ressortir l'existence d'un percement rond pratiqué dans le mur du local commercial donnant sur la cour, au travers duquel le conduit d'extraction des fumées avait été installé, avant que la modification intervenue en mars 2010 ne soit réalisée ; qu'il est indéniable que ce percement, pratiqué au profit de la SARL PEPINO, sans aucune autorisation, est illicite et doit être supprimé ; que le syndicat des copropriétaires est donc bien fondé à solliciter la fermeture des ouvertures illicites pratiquées dans le mur maître et dans le platelage et qu'il y sera fait droit sous peine d'une astreinte en cas d'inexécution ;
ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 10) la société Pepino faisait valoir qu'il n'était produit aucun constat antérieur à son installation dans les locaux démontrant qu'elle aurait été à l'origine du découpage du platelage, ni aucun constat, plan ou photo, justifiant de l'existence d'un mur plein à l'emplacement des deux ouvertures dans les murs maîtres ; que dès lors, en se bornant, pour condamner la société Pepino à supprimer l'ouverture dans le platelage ainsi que celles pratiquées dans les murs maîtres, à déclarer qu'il ressort des constatations d'huissier des 30 juin et 29 juillet 2009, réalisées au cours de son installation, que la société Pepino avait procédé à l'ouverture d'un mur maître à l'arrière de son local sur laquelle elle avait fait poser une porte grillagée, que le platelage avait été découpé pour permettre le passage depuis la cour jusqu'à cette ouverture, et qu'un percement rond avait été pratiqué à son profit dans le mur du local commercial, au travers duquel le conduit d'extraction des fumées avait été installé, la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions précitées et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile.