LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 21 mars 2013), que M. X... et Mme Y... veuve X..., sa mère, respectivement nu-propriétaire et usufruitière de parcelles cadastrées B 176 et 181, ont assigné M. Z..., propriétaire de la parcelle voisine, en désenclavement et dégagement de tous obstacles sur le sentier piétonnier permettant l'accès à leur propriété ; 
Attendu que M. Z... fait grief à l'arrêt d'accueillir la demande ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que les parcelles cadastrées B 176 et 181 étaient enclavées et souverainement retenu, par motifs propres et adoptés, que le trajet le plus court et le moins dommageable était le sentier piétonnier traversant les propriétés de M. Z..., de M. A... et de M. B..., la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. Z... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Z... et le condamne à payer à M. et Mme X... la somme globale de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille dix-sept. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour M. Z... 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné le désenclavement des parcelles situées à SAINT JULIEN DE LA NEF cadastrées B 176 et B 181, appartenant aux consorts X..., selon le tracé prévu dans le rapport d'expertise judiciaire établi le 15 janvier 2010 par Monsieur C... ; d'avoir condamné Monsieur Z... à dégager le sentier de tout obstacle, grillage, chaînes, cadenas et autres et à leur laisser libre accès pour entreprendre les travaux d'aménagement du sentier conformément au tracé de l'expert, et ce sous astreinte provisoire de 80 euros par jour de retard après l'expiration du délai d'un mois à compter de la signification du jugement et de l'avoir condamné à payer aux consorts X... une somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de jouissance causé depuis 2006 ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « le rapport d'expertise confirme que les deux parcelles B 176 et B 181 qui sont situées entre les propriétés Z...et A..., en bordure de la rivière Hérault, sont bien enclavées, que dans la mesure où seul un accès piétonnier à ces parcelles est demandé par les consorts X..., le trajet le plus court et le moins dommageable correspond bien au sentier qui était autrefois utilisé et qui avait été aménagé, que ce trajet représente une distance de 266 mètres, alors qu'un passage par le chemin de desserte créé par Monsieur A... pour l'exploitation de ses terres correspond à un trajet de 980 mètres ; 
que contrairement à ce que soutient M. René X..., ce chemin de desserte ou de culture qui a été créé par M. Jacky A... ne se confond pas avec un chemin d'exploitation au sens de l'article L162-1 du code rural dont la propriété serait partagée entre plusieurs propriétaires riverains dont les consorts X..., puisque ce chemin ne traverse que la seule propriété de Monsieur A... ; 
qu'il ressort également des attestations produites aux débats que le trajet proposé par l'expert judiciaire se confond avec le « chemin ancestral » évoqué par Mme Françoise D... 
G... qui atteste avoir toujours vu M. René X... et son épouse Mme Emilienne Y..., passer sous les maisons de Piécourt, pour se rendre à leur propriété qui se situe au bord de la rivière, que de son côté Mme Sylvette E... épouse F... née en 1949, atteste avoir « toute sa vie » vu passer les parents de Mme Emilienne Y..., mais aussi celle-ci et son époux M. René X..., leurs enfants et leurs petits-enfants « par le chemin qui part de Piécourt, passe sous les maisons X... et L...puis dans les propriétés A...-I...(auteur de M. X... pour la parcelle B 182) – Z...pour aboutir à la propriété X...qui se trouve au bord de l'Hérault, que ce chemin qui a toujours existé est le seul qui permettait l'entretien et l'exploitation des parcelles n° 181/ 176 […] » ; 
que Mme Marie-Jeanne G... qui est née le 5 mars 1926 confirme aussi « avoir toujours vu René et Emilienne X... et leurs enfants et avant eux les parents d'Emilienne, M...et Emilie Y... emprunter le chemin des Treilles qui passe sous les maisons de Piécourt, pour se rendre à leur propriété qui se situe au bord de la rivière » et précise que le chemin date de « temps immémoriaux » ; 
que Mme Françoise H... atteste aussi que le chemin « qui date des temps très anciens » et qui traverse la propriété A...et la propriété de Mme Simone I..., propriété ensuite vendue à M. Z... « a été depuis peu volontairement fermé pour en interdire l'utilisation » ; 
que Mme Gisèle J... qui est la fille de Mme Simone I..., affirme que « M et Mme Bertrand M..., puis M. et Mme X... René et leurs enfants ont toujours eu un droit de passage par le chemin des Treilles pour se rendre à leur propriété parcelles n° 176/ 181 ; que ce droit de passage existe depuis plus de 30 ans, dans la propriété des demoiselles K... (actuellement M. A... Jacky) ainsi que dans la propriété de mes parents, parcelle n° 182 que nous avons vendue à M. Z... au mois de mai 1968 » ; 
qu'en l'état de ces attestations, le chemin le plus court tel que défini par l'expert judiciaire, pour désenclaver les parcelles B 176 et B 181 correspond au moins en partie à un sentier dont l'assiette doit même être considérée comme prescrite par les consorts X... et leurs auteurs, ce passage ayant été couramment utilisé par la famille X... et ses auteurs, pendant plus de 30 ans ; que l'impossibilité d'utiliser ce chemin depuis 2006 n'a pas éteint la servitude de passage qui s'exerçait alors ; 
que M. Jacky A... dans une attestation du 27 juin 2007 a confirmé ce état de fait et le passage depuis plus de 30 ans, des consorts X... sur ses parcelles n° 184 et n° 183, sans opposition de sa part ; 
qu'il en est de même pour M. Marcel B... qui a déclaré dans une attestation du 17 mai 2009, accorder un droit de passage à pied sur la parcelle n° 208 dont il est propriétaire à Saint Julien de la Nef et ce au profit de la famille X... ; 
que le jugement doit donc être confirmé notamment en ce qu'il a ordonné le désenclavement des parcelles B 176 et 181, situées à Saint Julien de la Nef, appartenant à M. Rolland X... et à Mme Emilienne X..., en ce qu'il a dit que le désenclavement de ces parcelles interviendra selon le tracé prévu dans le rapport d'expertise judiciaire établi le 15 janvier 2010 par M. C..., en ce qu'il a condamné M. René Z... à dégager le sentier de tout obstacle, grillage, chaînes, cadenas et autres et à leur laisser libre accès pour entreprendre les travaux d'aménagement du sentier conformément au tracé de l'expert et ce sous peine d'astreinte provisoire de 80 euros par jour de retard après l'expiration du délai d'un mois à compter de la signification du jugement ; 
[…] 
qu'ajoutant au jugement dont appel, la cour condamne M. René Z... à payer à M. Roland X... et à Mme Emilienne X..., la somme totale de 1 500 euros de dommages-intérêts pour avoir interdit depuis 2006, l'usage d'un sentier qui depuis plusieurs générations, permettait à leur famille ou à leurs auteurs de se rendre de leur domicile jusqu'à leurs parcelles, au bord de la rivière » ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE « M. C... a déposé un rapport d'expertise clair, précis et suffisamment circonstancié par des observations et explications pertinentes ; 
qu'aucun élément produit aux débats ne permet d'en remettre en cause les conclusions, lesquelles seront donc retenues ; 
que l'expert judiciaire confirme que du fait de la configuration des lieux et de l'application du cadastre, les parcelles B 176 et B 181 sont enclavées ; 
qu'il précise que le trajet le plus court et le moins dommageable pour accéder aux parcelles enclavées à partir du domaine public est le cheminement piétonnier tel qu'il apparaît sur les lieux afin de s'adapter aux éléments naturels dans une topographie très contraignante et accidentée ; 
qu'il sera établi sur une assiette de 2 mètres de large environ et une portion linéaire globale de 250 mètres environ sur l'emprise foncière des propriétés B..., A... et Z... en respect du plan dressé par ses soins ; 
que l'état d'enclave de la propriété des requérants étant établi, il convient de dire que le désenclavement de ces parcelles interviendra selon le tracé prévu dans le rapport d'expertise judiciaire établi le 15 janvier 2010 par M. C... ; 
qu'afin de permettre la mise en oeuvre effective de ce désenclavement, il convient de condamner M. René Z... à dégager le sentier de tout obstacle, grillage, chaînes, cadenas et autres et à leur laisser libre accès pour entreprendre les travaux d'aménagement du sentier conformément au tracé de l'expert, et ce sous peine d'astreinte provisoire de 80 euros par jour de retard après l'expiration du délai de un mois à compter de la signification du jugement ; 
qu'en revanche, les requérants ne démontrent pas la réalité d'un préjudice de jouissance et moral dont ils auraient souffert et ouvrant droit à réparation à hauteur de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts ; 
qu'il convient de les débouter du surplus de leurs demandes » ; 
1°/ ALORS QUE seul le propriétaire dont le fonds est enclavé et qui n'a sur la voie publique aucune issue, ou qu'une issue insuffisante soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de son fonds, à charge d'une indemnité ; qu'en retenant que les deux parcelles B 176 et B 181 appartenant aux consorts X... étaient bien enclavées, sans s'expliquer comme elle y était invitée par Monsieur Z... dans ses conclusions (cf. p 3 et 4) citant le rapport de l'expert, sur le fait qu'il était possible pour ces derniers d'accéder à leur propriété par un chemin empruntant celle de Monsieur A..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 682 du Code civil ; 
2°/ ALORS QUE seul le propriétaire dont le fonds est enclavé et qui n'a sur la voie publique aucune issue, ou qu'une issue insuffisante soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de son fonds, à charge d'une indemnité ; que la nature de la voie de desserte importe peu dès lors que celle-ci est suffisante pour désenclaver le fonds ; qu'en retenant que le chemin de desserte ou de culture qui avait été créé par Monsieur Jacky A... ne se confondait pas avec un chemin d'exploitation au sens de l'article L162-1 du code rural dont la propriété serait partagée entre plusieurs propriétaires riverains dont les consorts X..., puisque ce chemin ne traversait que la seule propriété de Monsieur A... cependant que la nature de ce chemin était indifférente, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 682 du Code civil ; 
3°/ ALORS QUE seul le propriétaire dont le fonds est enclavé et qui n'a sur la voie publique aucune issue, ou qu'une issue insuffisante soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de son fonds, à charge d'une indemnité ; qu'en retenant que dans la mesure où seul un accès piétonnier à leurs parcelles était demandé par les consorts X..., le trajet le plus court et le moins dommageable correspondrait au chemin piétonnier, sans préciser en quoi cet accès était nécessaire à l'exploitation de leur propriété, cependant qu'ils bénéficiaient déjà d'un passage leur permettant un accès en voiture sur la propriété de Monsieur A..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 682 du Code civil ; 
4°/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE si le passage doit être régulièrement pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique, il doit néanmoins être fixé dans l'endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé ; qu'en retenant que le trajet le plus court et le moins dommageable correspondrait au chemin piétonnier, qui nécessitait pourtant la réalisation de travaux d'aménagement, ainsi que le passage sur les fonds de trois propriétaires distincts, sans s'expliquer sur le fait qu'il existait déjà un passage utilisé par les consorts X... sur l'unique fonds de Monsieur A... qui ne nécessitait aucun travaux d'aménagement pour être utilisé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 683 du Code civil ; 
5°/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE lorsque le principe de la servitude est admis et qu'il ne s'agit que d'en fixer le mode d'exercice par détermination du lieu où l'on passe, l'assiette du passage s'acquiert par la possession utile et trentenaire ; qu'en retenant que le chemin le plus court tel que défini par l'expert judiciaire, pour désenclaver les parcelles B 176 et B 181 correspondrait « au moins en partie » à un sentier dont l'assiette devrait être considérée comme prescrite par les consorts X... et leurs auteurs, que ce passage aurait été couramment utilisé par la famille X... et ses auteurs pendant plus de 30 ans, sans préciser ce que recouvrait exactement l'assiette prétendument prescrite, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 683 et 685 du Code civil ; 
6°/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription ; qu'en retenant que le chemin le plus court pour désenclaver les parcelles B 176 et B 181 correspondait « au moins en partie » à un sentier dont l'assiette devait même être considérée comme prescrite par les consorts X... et leurs auteurs, sans s'expliquer, comme elle y était pourtant invitée par Monsieur Z... dans ses conclusions (cf. p. 5), sur le fait que ce passage avait été utilisé par la famille X... en vertu d'une simple tolérance, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 685, 2261 et 2262 du Code civil.