LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur la recevabilité du pourvoi incident, qui est contestée : 
Attendu que lorsqu'un pourvoi provoqué est dirigé, dans une même instance, dans les conditions de forme et de délai prévues par l'article 1010 du code de procédure civile, contre une décision qui n'était pas susceptible d'un pourvoi immédiat indépendamment de la décision sur le fond, ce pourvoi est recevable, alors même qu'il est formé contre une décision qui n'est pas celle dont le pourvoi principal, dirigé contre la décision sur le fond, demande la cassation ; que si la voie du recours en cassation n'est pas encore ouverte lorsqu'un premier recours a été formé, l'article 621 du code de procédure civile n'est pas applicable ; qu'il en résulte qu'un second pourvoi peut être déposé, dans les formes et délais prévus à cet effet, qu'une décision d'irrecevabilité du premier pourvoi soit ou non intervenue au moment où le second pourvoi a été déclaré ; 
Et attendu que la société Cassis distribution ayant présenté dans les formes et délais légaux, un pourvoi incident contre l'arrêt rejetant l'exception de nullité de procédure, ce recours échappant à l'application de l'article 621 du code de procédure civile, est recevable nonobstant la décision d'irrecevabilité d'un premier pourvoi formé contre le même arrêt avant la décision au fond ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident, qui est préalable, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant constaté que Mme X...avait notifié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 12 septembre 2003, un mémoire conforme aux dispositions des articles R 145-24 et suivants du code de commerce, reprenant ses conclusions du 24 avril 2003, trois mois avant le jugement du 13 janvier 2004, la cour d'appel en a exactement déduit que l'action de la bailleresse, qui avait interrompu le délai de prescription biennale, en fixation du prix du bail était recevable ; 
Sur le moyen unique du pourvoi principal ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé que, durant la période de référence, la population de la commune de Cassis n'avait connu qu'une très légère hausse de 0, 43 %, que l'augmentation de la population des communes limitrophes était sans incidence sur le commerce considéré, que l'augmentation du nombre de logements sur la commune de Cassis était tempérée par une diminution du nombre moyen d'occupants par logement, et que l'augmentation du nombre de touristes s'accompagnait d'une baisse de la durée des séjours, la cour d'appel, qui a souverainement retenu l'absence de modification notable des facteurs locaux de commercialité et sans être tenue de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées, a pu en déduire qu'il n'y avait pas lieu à déplafonnement ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois ; 
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit septembre deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour Mme X...

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit qu'il n'y avait pas lieu à déplafonnement du loyer payé par la société Cassis Distribution Madame X...pour le local commercial situé ...et d'avoir fixé à compter du 1er janvier 2001 le prix du renouvellement du loyer, en fonction de la variation de l'indice du coût de la construction publié par l'INSEE à 27. 571, 57 euros annuellement ; 
AUX MOTIFS QUE aux termes de l'article L. 145-33 et L. 145-34, ainsi que R. 145-2 à 145-8 du code de commerce, à défaut d'accord des parties, le déplafonnement du loyer commercial est justifié en cas de modification notable de l'un ou plusieurs des éléments suivants : caractéristiques du local considéré, destination des lieux, obligations respectives des parties, facteurs locaux de commercialité au regard de l'intérêt présenté pour le commerce considéré ; que l'appréciation des divers éléments peut se faire avec les éléments fournis par le rapport d'expertise de M. Olivier Y..., désigné par le premier juge en février 2004 et qui a déposé son rapport le 16 avril 2009, ainsi que par les éléments fournis par les parties au travers d'autres rapports d'expertise établis par des experts choisis par elles (E...-A...), rapports amiables dont les remarques ont été pour la plupart communiquées sous formes de dire à l'expert judiciaire qui y a répondu ; qu'aucune grande surface de type supermarché, exploitée par une enseigne de grande distribution, ne s'est créée ou n'a cessé son activité à Cassis depuis 1992 et les commerces de proximité qui existaient déjà en centre ville se sont maintenus, comme le magasin Casino (devenu SPAR) d'une superficie de 300 mètres carrés, une supérette Casino et une supérette SCHLECKER (procès-verbal de constat d'huissier F... du 16 septembre 2010) ; que selon une étude de l'institut Fournier & Associés concernant la zone de chalandise sur les communes de Carnoux, Cassis et Roquefort la Bédoule fin 1997, qui est produite par Mme E...pour le compte de la SAS Cassis Distribution, et reprise par M. Olivier Y...(page 13 du rapport) « le supermarché U remplit bien son rôle de moyenne surface de proximité avec 30 % des habitants qui le fréquentent » ; que l'expert conclut en page 14 qu'entre 1992 et 2000 la commune de Cassis avec un même nombre de commerces alimentaires il y a eu augmentation de la surface de vente de + 1650 mètres carrés et une augmentation de 9 commerces ; qu'en conséquence sur ce point il n'est pas possible de retenir que la situation commerciale du Supermarché U, seule moyenne surface de la commune, se soit modifiée de façon favorable et notable durant cette période ; que la population de la ville de Cassis qui est une commune très touristique du département des Bouches-du-Rhône n'a pas crû d'une façon sensible : en 1990 elle comptait 7. 967 habitants et elle accueille au recensement en 1999 8001 habitants, soit une légère hausse de 0. 43 % ; que le fait que dans les communes limitrophes : Carnoux, Roquefort, Ceyreste, la population ait augmenté de façon générale est sans incidence sur l'évolution de la commercialité de cette moyenne surface de type alimentaire général car sur ces autres communes sont installées des moyennes surfaces de proximité, dont le nombre ne s'est pas modifié entre 1992 et 2000 ; qu'il existe un centre commercial Carrefour (hypermarché) à la Ciotat outre 2 supermarchés Casino, à Roquefort la Bedoule est installé un magasin Spar, et à Carnoux un magasin ED et un magasin Intermarché ; 
qu'en 1999 la commune de Cassis regroupe 5. 406 logements et selon l  expert M. Olivier Y...(page 22 du rapport) entre 1992 et 1999, 347 permis de construire ont été accordés dont 175 pour l'édification de bâtiments  essentiellement des villas individuelles  et 119 pour l'agrandissement de bâtiments ; que les autorisations de permis de construire pur des logement collectifs neufs se ont limités à deux demandes en 1991 (6 logements) et en 1994 (10 logements) avec reconstruction de 3 studios en 1992 ; que 5 demandes de permis de construire pour des commerces ont été accordées ; que le rapport d'expertise A...réalisé en septembre 2010 à la demande de la SAS Cassis Distribution indique en page 8 que selon une statistique INSEE pour la période 1990-1999 le nombre de logements supplémentaires sur la commune de Cassis a été en fin de période de 123, cette augmentation étant tempérée par une diminution du nombre d'occupants par logement (2, 2 contre 2, 4) et d'autre part par un net fléchissement de la courbe démographique ; qu'en conséquence il n'y a pas eu de modification notable de l'habitation et de l'occupation de la surface de la commune de Cassis de nature à apporter une nouvelle clientèle au commerce exploité par la SAS Cassis Distribution ; que pour ce qui concerne la fréquentation touristique, il est noté qu'en période estivale l'ensemble des logements est occupé, accueillant près de 16. 500 habitants soit le double de la population permanente, mais depuis août 1998 le camping qui existe sur la commune a perdu 50 emplacements sur les 300 emplacements d'origine (rapport de Mme E...page 5 annexé au rapport judiciaire), soit une perte de clientèle potentielle pour le supermarché U ; que sur ce point l'expert M. Olivier Y...fait état d'un camping 2 étoiles de 4 hectares sans donner d'éléments sur sa fréquentation, et reprend (en page 27) l'avis de la commission départementale de conciliation de baux commerciaux selon lequel « le nombre d'emplacements du terrain de camping est passé de 300 à 800 « ce qui n'apparaît pas conforme à la réalité ; que selon le rapport de présentation du plan local d'urbanisme de la commune de Cassis fondé sur les chiffres de l'année 1996, rapport évoqué tant par l'expert M. Olivier Y...en page 24 de son rapport que par Mme 
A...
en page 11 de son rapport, « les visites sont courtes, voire très courtes et l'évolution des chiffres de l'activité touristique montre que Cassis n'échappe pas à la règle générale qui indique une baisse de la durée des séjours, parallèlement à une augmentation du nombre de visiteurs total » ; que sur le plan comptable, le cabinet d'expertise comptable CBA par l'intermédiaire de M. B...a établi le 13 juillet 2010 une attestation selon laquelle le chiffre d'affaires n'a quasiment pas évolué pendant la période de 1992 à 2000 : 4. 995. 501 euros en 1992, 4. 996. 905 euros en 2000, avec des variations plutôt dans le sens de la baisse (3. 553. 485 euros en 1996) ; qu'enfin la hausse de la fiscalité locale  taxe foncière du bien loué, y compris la taxe d'enlèvement des ordures ménagères  est selon l'expert durant la période de référence de 13, 96 %, soit une moyenne annuelle de 1, 54 % qui ne peut être considérée comme une hausse sensible calculée par les services de l'Etat sur une valeur locative estimée ; qu'aucun argument ne peut en être retiré quant à l'augmentation des charges du bailleur et du locataire ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il n'existe pas d'évolution notable des facteurs locaux de commercialité sur la ville de Cassis pour la période considérée en regard du bail liant les parties soit du 1er janvier 1992 au 31 décembre 2000, et qu'il n'y a pas lieu à déplafonnement du loyer payé par la SAS Cassis Distribution ; 
1°) ALORS QUE les modifications des obligations respectives des parties relèvent des critères justifiant le déplafonnement du loyer ; qu'il est tenu compte dans le cadre de la modification de ces obligations des modalités selon lesquelles le prix antérieurement applicable a été originairement fixé ; 
qu'en l'espèce, le loyer anormalement bas, ainsi que l'avait relevé la Commission de conciliation, était justifié par les travaux nécessaires au locataire pour mettre le local loué en l'état de servir à la destination choisie ; 
que cette mise en état ayant été largement achevée en 2000, il s'ensuivait une modification des obligations des parties justifiant de déplafonner le loyer ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans examiner cette condition de déplafonnement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 145-33 et L. 145-34 et R. 145-8, al. 3 du Code de commerce ; 
2°) ALORS QUE la modification de la commercialité s'apprécie au regard de l'évolution des prix de vente des fonds de commerce et des loyers pratiqués, reflets de l'évolution des facteurs de commercialité ; qu'en n'examinant pas, ainsi qu'elle y était invitée, s'il n'existait pas une modification notable des facteurs locaux de commercialité en raison des loyers bien supérieurs pratiqués, pour le même type de surface, dans la commune voisine de Roquefort la Bedoule, dont la Cour d'appel a examiné l'incidence de la hausse de population sur l'évolution des facteurs locaux de commercialité pour le commerce exploité à Cassis par la société Cassis Distribution, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions au regard de l'article 455 du Code de procédure civile ; 
3°) ALORS QUE Madame X..., qui en demandant la confirmation du jugement, est réputée s'en être approprié les motifs, a soutenu qu'il résultait de l'augmentation du niveau de vie de la population de Cassis une modification notable des facteurs locaux de commercialité ; qu'en n'examinant pas ce moyen décisif, la Cour d'appel a violé les articles 954, al 4 et 455 du Code de procédure civile ; 
4°) ALORS QUE l'évolution du chiffre d'affaires ne dépend que très partiellement des facteurs locaux de commercialité ; qu'elle résulte essentiellement de la gestion du commerçant, de la nature et de la qualité des produits vendus, de la conjoncture, des qualités personnelles de l'exploitant et de ses initiatives du moment ; qu'en retenant pourtant que le chiffre d'affaires de la société Cassis Distribution n'a quasiment pas évolué pendant la période de 1992 à 2000, voire a varié plutôt dans le sens de la baisse, pour rejeter la demande de déplafonnement présentée par Madame X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-33 et L. 145-34 et R. 145-6 du Code de commerce. 
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boullez, avocat aux Conseils pour la société Cassis distribution. 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR refusé d'homologuer le rapport d'expertise de M. C..., et d'avoir désigné un nouvel expert judiciaire, M. D..., afin de déterminer la valeur locative de l'immeuble, et d'apprécier l'évolution des facteurs locaux de commercialité, après avoir écarté la fin de non recevoir que la société CASSIS DISTRIBUTION avait tirée du défaut de notification préalable du mémoire par Mme X...après expertise ; 
AUX MOTIFS QUE la Société CASSIS DISTRIBUTION rappelle qu'en application de l'article 30- I du décret du 30. 09. 1953, dès le dépôt du rapport d'expertise, le secrétaire-greffier avise les parties de la date à laquelle l'affaire sera reprise et de celle à laquelle les mémoires faits après exécution de la mesure d'instruction devront être échangés ; qu'il a été jugé que les conclusions échangées par les parties sont inopérantes pour valoir saisine du Juge des Loyers après expertise, dès lors que " la notification d'un mémoire après mesure d  instruction conditionne la régularité de l'entière procédure " ; que l'appelante critique le jugement entrepris qui a qualifié cette irrégularité d'exception de procédure et qui a considéré, se fondant sur l'article 74 du Nouveau Code de Procédure Civile, que le moyen de nullité soulevé par la Société CASSIS DISTRIBUTION dans ses conclusions du 4. 09. 2003 était tardif, et a été couvert par la notification par elle de conclusions contenant défenses au fond, antérieurement le 7. 05. 2003 ; qu'elle ne saurait soutenir que cette irrégularité, le défaut de mémoire, devrait être analysée comme étant une fin de non recevoir, pouvant être soulevée en tout état de cause ; que le moyen soulevé par la Société CASSIS DISTRIBUTION, tendant à faire juger que l'échange de conclusions à la place de mémoire, affecte de nullité la procédure entière, n'est pas une fin de non recevoir, qui se définit par " le moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en la demande, sans examen au fond... ", selon l'article 73 du Nouveau Code de Procédure Civile ; que c'est à bon droit que le Juge des Loyers a retenu que la nullité découlant de l'inobservation de cette formalité n'a été soulevée par la Société CASSIS DISTRIBUTION que par conclusions déposées le 4. 09. 2003, alors qu'elle avait, dans ses écritures déposées antérieurement, le 7. 05. 2003, en réponse aux écritures adverses, conclu au fond sur le rapport d'expertise et demandé le plafonnement du loyer renouvelé ; que selon l'article 74 du Nouveau Code de Procédure Civile, les exceptions doivent être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ; que ce texte est complété par l'article 112 du même Code qui prévoit que la nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement, mais est couverte si celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué, fait valoir des défenses au fond, sans soulever la nullité ; que la nullité des actes de procédure est susceptible d'être couverte par la régularisation ultérieure de l'acte, au moment où le Juge statue ; qu'en l'espèce, Mme Magali X...a régularisé la procédure et a notifié par Recommandé avec Accusé de Réception à la Société CASSIS DISTRIBUTION en date du 12. 09. 203 un mémoire, le jour de l'audience, conforme aux dispositions de l'article 30- l du décret du 30. 09. 1953, reprenant ses conclusions du 24. 04. 2003, trois mois avant le jugement rendu le 13. 01. 2004 ; qu'il convient donc de confirmer la décision du Juge des Loyers qui a rejeté l'exception de nullité de la procédure, soulevée par l'appelante ; que le rapport d'expertise déposé par M. C...fait l'objet de critiques sérieuses et justifiées, notamment en ce qui concerne le caractère contradictoire de ses opérations, qui n'a pas été scrupuleusement respecté, l'expert, s'étant dispensé de répondre aux dires des parties ; qu'il y a lieu, de confirmer, ainsi, le jugement entrepris qui a ordonné une nouvelle expertise aux frais de Mme Magali X..., relative à la recherche de l'évolution des facteurs locaux de commercialité et à la détermination de la valeur locative des locaux : 
1. ALORS QUE dès le dépôt du constat ou du rapport d'expertise, le secrétaire-greffier avise les parties par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou, si elles sont représentées, leurs avocats de la date à laquelle les mémoires faits après l'exécution de la mesure d'instruction, devront être échangés ; qu'en retenant, pour écarter le moyen de nullité tiré du dépôt, après expertise, de conclusions par Mme X..., sans respecter la formalité préalable de la notification du mémoire, que la société CASSIS DISTRIBUTION ne s'était pas prévalue de cette irrégularité de forme avant toute défense au fond, comme l'auraient exigé les articles 74 et 112 du nouveau Code de procédure civile, quand une telle formalité est sanctionnée par une fin de nonrecevoir qui peut être soulevée en tout état de cause, la Cour d'appel a violé l'article R 145-31 du Code de commerce ; 
2. ALORS QUE des conclusions sont inopérantes pour valoir saisine du juge des loyers commerciaux après expertise dès lors que la notification d'un mémoire après une mesure d'instruction conditionne la régularité de l'entière procédure, même si les parties n'ont aucun argument ou moyen supplémentaire à développer ; qu'il s'ensuit que la nullité des conclusions substituées au mémoire n'affecte pas seulement ces écritures, mais entraîne interruption définitive et extinction de la procédure en fixation du loyers ; qu'en reconnaissant au bailleur, la faculté de régulariser la procédure par la notification du mémoire prévu à l'article R 145-23 du Code de commerce, le jour de l'audience, après avoir déposé des conclusions, la Cour d'appel, a violé l'article R 145-31 du Code de commerce.