LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 20 février 2007, pourvois n° 05-14.039 et 05-13.927), que la société Confiserie Léonidas (la société Léonidas), titulaire de la marque internationale complexe "Léonidas", enregistrée pour la France en 1983 sous le numéro 478 471, afin de désigner des produits ou services relevant de la classe 30, et spécialement des chocolats et confiseries, après avoir engagé une procédure en la forme des référés, a agi au fond en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale à l'encontre des sociétés Pralibel, Pralifood, et Auchan France, en leur reprochant, d'une part, d'avoir déposé en France en 2001 la marque "Belidas" en classe 30, et d'avoir, d'autre part, fait usage de cette marque pour commercialiser, notamment en grande surface, des produits chocolatés ; que la société Auchan a recherché la garantie contractuelle de la société Pralifood, fournisseur des produits incriminés ; que, parallèlement, la société Léonidas a assigné les sociétés Pralibel et Pralifood, devant les juridictions belges, en annulation de la marque du même nom, "Belidas", déposée elle aussi en 2001 et en classe 30, pour le Benelux, en interdiction de son usage pour la commercialisation des produits de cette classe, ainsi qu'en indemnisation de son préjudice ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 565 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour déclarer irrecevable la demande formée par la société Léonidas au titre de l'usurpation de son nom commercial, l'arrêt, après avoir rappelé les termes de l'article 564 du code de procédure civile, retient que cette société allègue d'une prétendue atteinte à son nom commercial pour la première fois en cause d'appel, de sorte qu'il s'agit d'une prétention nouvelle ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société Léonidas s'était bornée, au soutien de sa demande en concurrence déloyale, à faire état de faits d'usurpation de son nom commercial, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 1351 du code civil ;
Attendu que, pour déclarer la société Léonidas irrecevable en sa demande en contrefaçon de marque et en annulation de la marque contrefaisante, l'arrêt rappelle que la cour d'appel de Gand, en Belgique, a rendu, le 22 novembre 2004, un arrêt devenu définitif, par lequel la société Léonidas a été déboutée de ses demandes fondées sur la contrefaçon de sa marque ; qu'après avoir relevé que, dans ce litige, la société Léonidas faisait grief aux sociétés Pralifood et Pralibel d'avoir contrefait sa marque en ayant déposé et exploité la marque "Belidas", il en déduit l'existence d'une identité de demande et de cause ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'action engagée devant les juridictions belges ne portait pas sur la marque française "Belidas", mais sur la marque Bénelux du même nom, ce dont il résulte que cette action n'avait pas le même objet que celle introduite en France, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur les troisième et quatrième moyens :
Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation à intervenir sur les premier et deuxième moyens entraîne l'annulation par voie de conséquence de la partie du dispositif critiquée par les troisième et quatrième moyens, portant respectivement rejet des demandes de la société Léonidas au titre de la concurrence déloyale et condamnation de cette dernière à payer à la société Auchan France la somme de 75 000 euros à titre de dommages-intérêts ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a rejeté les demandes en indemnisation des sociétés Pralibel et Pralifood au titre de prétendus propos dénigrants et du caractère prétendument abusif de la procédure engagée à leur encontre, l'arrêt rendu le 19 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne les sociétés Pralibel, Pralifood et Auchan France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société Confiserie Léonidas la somme globale de 2 500 euros et rejette leurs demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Confiserie Léonidas
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit la société Confiserie Leonidas irrecevable en ses demandes au titre de la contrefaçon et en annulation de la marque Belidas ainsi qu'au titre de son nom commercial ;
AUX MOTIFS QUE la société Confiserie Leonidas reproche aux sociétés intimées d'avoir commis des actes d'usurpation de son nom commercial Leonidas ; qu'il résulte de l'article 564 du code de procédure civile que les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions ; que par voie de conséquence, toute demande nouvelle, invoquée pour la première fois en cause d'appel, est irrecevable ; que la société Confiserie Leonidas allègue d'une prétendue atteinte à son nom commercial pour la première fois en cause d'appel, de sorte qu'il en résulte que cette nouvelle prétention est irrecevable ;
1) ALORS QU' une partie peut, en cause d'appel, invoquer de nouveaux fondements juridiques à l'appui de demandes identiques à celles présentées en première instance, ou à tout le moins tendant aux mêmes fins, ce qui ne rend pas ces demandes nouvelles ; qu'en refusant d'apprécier l'existence d'une usurpation du nom commercial de la société Confiserie Leonidas, au motif erroné qu'il s'agissait là d'une demande nouvelle irrecevable en cause d'appel, quand la société Confiserie Leonidas avait seulement, ce faisant, invoqué un fondement juridique nouveau à l'appui de demandes identiques à celles présentées au premier juge, et tendant en tout état de cause aux mêmes fins, la cour d'appel a violé les articles 563, 564 et 565 du Code de procédure civile ;
2) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE le juge ne peut relever d'office le moyen tiré de l'irrecevabilité d'une demande présentée pour la première fois en cause d'appel ; qu'il ne peut ainsi déclarer cette demande irrecevable à l'encontre de la partie qui n'a pas soulevé la fin de non-recevoir ; qu'en déclarant néanmoins irrecevable en raison de sa nouveauté la « demande » de la société Confiserie Leonidas, dirigée notamment contre la société Auchan France, tirée de l'usurpation de son nom commercial, quand la société Auchan France n'avait présenté aucune fin de non-recevoir de ce chef mais au contraire conclu sur le fond sur cette question, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit la société Leonidas irrecevable en ses demandes au titre de la contrefaçon et en annulation de la marque Belidas ainsi qu'au titre de son nom commercial ;
AUX MOTIFS QU' invoquant les dispositions de l'article 33 du règlement CE n°44/2001 du 22 décembre 2000, les intimées contestent la recevabilité de l'action de la société Confiserie Leonidas ; que, selon les dispositions de cet article, pris en son premier alinéa, les décisions rendues dans un Etat membre sont reconnues dans les autres Etats membres, sans qu'il soit nécessaire de recourir à aucune procédure, de sorte qu'en droit interne une décision rendue dans un autre Etat membre a, si les conditions posées à l'article 1351 du Code civil sont réunies, l'autorité de la chose jugée en France ; qu'il résulte de la combinaison des articles 122 et 123 du Code de procédure civile, que la chose jugée, constituant une fin de non recevoir, peut être proposée en tout état de cause ; qu'au soutien de ce moyen d'irrecevabilité, les sociétés Pralifood et Pralibel se prévalent d'un arrêt définitif de la cour d'appel de Gand (Belgique) en date du 22 novembre 2004, rendu dans le cadre d'une procédure les ayant opposées à la société Confiserie Leonidas, aux termes duquel elle a été déboutée de ses demandes fondées sur la contrefaçon de sa marque au motif que la société Leonidas ne prouve pas qu'il existe un danger que le consommateur moyen, toujours confronté avec l'image d'ensemble de la marque verbale et figurative de l'appelante (l'image du guerrier grec contient un important pouvoir distinctif) pourrait être mis en confusion en voyant et en entendant la marque uniquement verbale des intimées (Belidas) purement et uniquement puisque cette marque verbale se termine sur le même suffixe (IDAS) en tant qu'élément caractéristique de la marque de l'appelante (Leonidas) ; que, selon les dispositions de l'article 1351 précité, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ; qu'il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ; qu'il s'évince de l'examen de l'arrêt précité du 22 novembre 2004 que, d'abord, la société Leonidas faisait grief aux sociétés Pralifood et Pralibel d'avoir, en ayant déposé et exploité la marque Belidas, contrefait sa marque Leonidas, d'où une identité de demande et de cause que, ensuite, cette procédure a opposé les mêmes parties, qui, enfin, ont agi en excipant de la même qualité que dans le cadre de la présente procédure ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le moyen tiré de l'autorité de la chose jugée étant fondé, il convient de déclarer la société Confiserie Leonidas irrecevable en son action en contrefaçon de sa marque Leonidas, et, par voie de conséquence, en sa demande d'annulation de la marque Belidas ;
1) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée ne s'attache qu'à ce qui est tranché dans le dispositif même de la décision, et non dans ses motifs ; que la simple identité de question à résoudre dans deux instances ne saurait donner lieu à autorité de la chose jugée dès lors que la solution donnée à la question en cause ne ressort que des motifs de la décision rendue dans la première instance ; qu'en l'espèce, en s'estimant à tort tenue par l'autorité de la chose jugée par l'arrêt de la cour de Gand, quand ni cette décision ni le jugement qu'elle avait confirmé, n'avaient dans leur dispositif tranché le point de savoir s'il existait un risque de confusion entre les marques en cause, et une contrefaçon de la marque Leonidas, la cour d'appel a violé l'article 1351 du Code civil ;
2) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée est relative aux seules parties en cause et ne peut nuire ou profiter qu'aux seules personnes ayant été parties à l'instance initiale ; qu'en déclarant irrecevable l'action en contrefaçon exercée à l'encontre des sociétés Pralifood, Pralibel et Auchan France en raison de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Gand le 22 novembre 2004, quand elle constatait par ailleurs que seules les sociétés Pralibel et Pralifood étaient parties à la procédure ayant donné lieu à cet arrêt, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1351 du Code civil ;
3) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée ne peut être opposée que si la demande porte sur une chose identique à celle qui a fait l'objet de l'instance initiale; qu'en déclarant irrecevable l'action en contrefaçon exercée à l'encontre des sociétés Pralifood, Pralibel et Auchan France en raison de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Gand le 22 novembre 2004, sans rechercher si l'action en contrefaçon exercée devant cette dernière n'avait pas pour objet une marque ayant fait l'objet d'un dépôt distinct de celui de la marque dont l'annulation était poursuivie devant les juridictions françaises, ce dont il serait résulté que les deux actions n'avaient pas le même objet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1351 du Code civil ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes formées par la société Confiserie Leonidas au titre de la concurrence déloyale ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Confiserie Leonidas reproche aux sociétés intimées des actes de concurrence déloyale présentant un caractère parasitaire ; qu'il y a lieu de rappeler que la concurrence déloyale et le parasitisme sont certes fondés sur l'article 1382 du code civil mais sont caractérisés par application de critères distincts, la concurrence déloyale l'étant au regard du principe tiré du risque de confusion, étranger à la concurrence parasitaire qui requiert la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique s'inspire ou copie une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir faire, d'un travail intellectuel et d'investissements ; que la société Confiserie Leonidas fait grief aux sociétés intimées d'avoir mis en vente dans les magasins Auchan lors des fêtes de fin d'année 2001-2002 des chocolats emballés sous la marque Belidas qui auraient été similaires à ses propres chocolats, l'année suivant l'échec de sa collaboration avec la société Auchan lors d'une vente promotionnelle «test » de chocolats en fin d'années 1999-2000 et pour les fêtes d'hiver 2000-2001, profitant ainsi de sa notoriété et de ses investissements ; que ce grief relève donc de la seule qualification de concurrence parasitaire, dès lors que la société appelante estime que les sociétés intimées se seraient immiscées dans son sillage et qu'elle n'entend pas invoquer un quelconque risque de confusion » ; qu'en vertu du principe de la liberté du commerce, les actes incriminés ne sauraient être regardés comme présentant un caractère parasitaire, d'autant que la société Confiserie Leonidas a elle-même mis fin à sa collaboration avec la société Auchan France, circonstance qu'elle ne conteste pas, puisqu'elle reconnaît dans ses dernières écritures : cette expérience n'ayant pas été concluante, la société Leonidas a mis fin à cette collaboration ; qu'en effet, la société Confiserie Leonidas se borne à invoquer l'importance de ses investissements durant des années pour développer sa marque Leonidas sans donner la moindre précision quant à leur nature et leur importance au regard de la marque en cause, étant, en outre, relevé qu'aucun document n'est versé aux débats relativement aux investissements allégués, de sorte que, au titre de la concurrence parasitaire, les demandes de la société Confiserie Leonidas seront également rejetées ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'action en concurrence déloyale, qui trouve son fondement dans les articles 1382 et 1383 du Code civil, doit s'appuyer sur des faits distincts de ceux allégués au soutien de la contrefaçon ; que pour fonder ses prétentions à ce titre, la société Confiserie Leonidas reproche aux défenderesses d'avoir vendu des chocolats belges sous la marque Belidas qu'elle prétend contrefaisante  grief écarté , dans des ballotins, dont la matière, la couleur et la présentation seraient selon elle très semblables aux emballages utilisés pour la vente de ses produits, doléance également écartée précédemment ; qu'elle soutient encore que les denrées se trouveraient sur les mêmes lieux de distribution, mais ne verse à ce titre qu'un document faisant état d'une campagne d'animation par ses soins dans les magasins Auchan les 10 et 11 décembre 1999 ; qu'enfin, elle ne saurait plus valablement critiquer ni tirer argument du conditionnement des chocolats Belidas au rayon frais, tel que l'impose leur composition, ni que leur prix au kilogramme ait été supérieur à celui des chocolats Leonidas ; qu'ainsi la réalité des actes de nature à opérer un détournement de clientèle au détriment de la demanderesse n'est pas établie et celle-ci sera déboutée de ses prétentions ;
1) ALORS QUE les conclusions d'appel de la société Confiserie Leonidas énonçaient que l'usage fautif de la marque Belidas était de nature à causer un risque de confusion dans l'esprit des consommateurs et constituait ainsi un acte de concurrence déloyale (conclusions d'appel, p.17) ; qu'en retenant néanmoins, pour rejeter l'action en concurrence déloyale intentée par la société Confiserie Leonidas, que cette dernière n'entendait pas invoquer un quelconque risque de confusion (arrêt d'appel, p.8), la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Confiserie Leonidas et partant violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 4 du Code de procédure civile ;
2) ALORS QUE la concurrence parasitaire peut résulter de l'appropriation des efforts créatifs, du travail et du savoir-faire d'un concurrent ; qu'en se bornant à retenir, pour écarter tout acte de concurrence parasitaire, que la société Confiserie Leonidas ne justifiait pas d'investissements financiers importants et que le détournement de clientèle n'était pas établi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant expressément invitée, si les sociétés Pralifood, Pralibel et Auchan ne s'étaient pas placées dans le sillage de la société Confiserie Leonidas pour s'approprier le fruit de son savoir-faire et de sa notoriété en organisant la vente de produits similaires à ceux de la marque Leonidas dans les magasins Auchan quelques mois seulement après que la société Confiserie Leonidas ait retiré ses produits des rayons de ces magasins, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société Confiserie Leonidas à payer à la société Auchan France une somme de 75.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'entier préjudice subi par elle ;
AUX MOTIFS QUE la société Auchan France sollicite une indemnité de 200.000 euros en excipant d'un préjudice qui résulterait, d'abord, de la dépréciation de son image de marque, ensuite, du remboursement des frais occasionnés par le retrait de la vente des produits Belidas, et, enfin, de la prise en charge de la perte de marge attendue de la commercialisation des produits Belidas qui ne l'ont pas été ; que cette demande s'analyse en une demande en réparation du préjudice pécuniaire subi par la société Auchan France trouvant sa cause dans l'exécution de l'ordonnance de référé du 8 janvier 2002, infirmée par l'arrêt du 3 mai 2002, et de l'arrêt au fond du 21 janvier 2005, lui faisant interdiction de commercialiser les produits de la marque Belidas, préjudice distinct de celui qui aurait pour fondement le caractère abusif de la procédure ; que toute exécution d'une décision de justice, même exécutoire de plein droit, est faite aux risque et péril de celui qui la met en oeuvre, en l'espèce la société Leonidas ; qu'en premier lieu, l'atteinte à l'image de marque de la société Auchan France est justifiée au regard des articles de presse faisant état de sa condamnation pour contrefaçon ; qu'en second lieu, il ne peut être sérieusement contesté que cette société a, d'une part, exposé des frais, dont elle justifie, pour retirer de la vente les produits de la marque Belidas, et d'autre part, subi une perte de marge bénéficiaire en raison de l'absence de commercialisation des produits Belidas au cours des périodes d'interdiction ; que, eu égard aux éléments versés à la procédure, l'intégralité du préjudice subi par la société Auchan France sera réparé par l'allocation d'une indemnité de 75.000 euros, au versement de laquelle il convient de condamner la société Leonidas ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'infirmer partiellement le jugement déféré en ce qu'il débouté la société Auchan France de sa demande reconventionnelle ;
1) ALORS QUE l'exécution d'un arrêt d'appel statuant sur le fond, passé en force de chose jugée, et ultérieurement cassé ne peut à elle seule obliger qu'à des restitutions et non à des dommages-intérêts visant à réparer le préjudice susceptible d'avoir été généré par l'exécution ; qu'en condamnant la société Confiserie Leonidas à verser des dommages-intérêts à la société Auchan France, après avoir pourtant constaté que la demande formulée par cette dernière s'analysait en une demande en réparation d'un préjudice pécuniaire trouvant sa cause dans l'exécution de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 21 janvier 2005, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 19 de la loi du 3 juillet 1967 ;
2) ALORS QUE sauf dispositions contraires, le pourvoi en cassation en matière civile n'empêche pas l'exécution de la décision attaquée ; que cette exécution ne peut donner lieu qu'à restitution et ne pourra en aucun cas être imputée à faute ; qu'en condamnant néanmoins la société Confiserie Leonidas à verser à la société Auchan France des dommages-intérêts en réparation des préjudices prétendument subis par cette dernière du fait de l'exécution de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 21 janvier 2005, consistant en une atteinte à son image de marque et en une prétendue perte de marge bénéficiaire, réparation qui excédait une simple restitution, sans constater l'existence d'une faute indépendante de l'exécution de l'arrêt cassé, la cour d'appel a violé l'article 19 de la loi du 3 juillet 1967 ;