LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 6 décembre 2011), rendu sur renvoi après cassation (Com. 9 février 2010, pourvoi n° 09-12.533), que la société Grémillet a assigné en paiement d'une provision au titre d'une obligation non sérieusement contestable la société Codis Aquitaine, qui a opposé une exception de compensation ; que le président d'un tribunal de commerce a dit n'y avoir lieu à référé ; 
Attendu que la société Grémillet fait grief à l'arrêt de confirmer l'ordonnance constatant l'existence d'une contestation sérieuse et dit n'y avoir lieu à référé, alors, selon le moyen, que lorsque la créance opposée à une demande de provision est incertaine, pour le moins discutée et non encore évaluée, tandis qu'en raison de la contestation dont elle est l'objet, sa liquidation échappe à la compétence du juge des référés, son titulaire ne peut l'invoquer à titre d'exception de compensation et s'opposer au paiement de créances liquides et exigibles ; que la cour d'appel a constaté que si la société Codis Aquitaine opposait à la demande de provision de la société Grémillet plusieurs créances, certaines étaient critiquées par la société Grémillet comme reposant sur des conventions nulles ou se fondant sur des clauses pénales susceptibles d'être réduites judiciairement et que le juge des référés, juge de l'évidence, ne pouvait fixer une clause pénale ni se prononcer sur la validité contestée d'une convention ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses propres constatations d'où il résultait que l'exception de compensation invoquée par la société Codis Aquitaine reposait sur des créances éventuelles, pour le moins discutées, ni évaluées ni exigibles et qu'elle ne rendait donc pas sérieusement contestable la demande de provision de la société Grémillet au titre de la répétition de l'indu pour des créances payées deux fois, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la société Codis Aquitaine opposait à la demande de la société Grémillet plusieurs créances critiquées comme reposant sur des conventions nulles ou se fondant sur des clauses pénales susceptibles d'être réduites judiciairement, la cour d'appel a pu retenir que l'obligation invoquée était sérieusement contestable ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Grémillet aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Codis Aquitaine la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour la société Grémillet
II est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance ayant constaté l'existence de contestations sérieuses et dit qu'en conséquence il n'y avait pas lieu à référé concernant l'ensemble des autres prétentions des parties ;
AUX MOTIFS QUE la Sarl GREMILLET demande des provisions sur des sommes à lui restituer au titre de la répétition de l'indu sur le fondement de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile et la SA CODIS AQUITAINE oppose l'exception de compensation comme contestation sérieuse en référé ; que la Sari GREMILLET fonde sa demande au titre de la répétition de l'indu sur un double paiement qu'elle aurait effectué et l'établit en comparant les comptes de chacune des deux sociétés dans leur comptabilité respective avant la date de la facture litigieuse qui a fait l'objet d'un règlement, selon elle indu, à l'aide de deux chèques ; que la société CODIS AQUITAINE oppose à cette demande de provision une contestation sérieuse fondée sur une exception de compensation ; qu'il appartient à la cour d'apprécier si l'exception de compensation soulevée par la société CODIS AQUITAINE est de nature à rendre l'existence de l'obligation sérieusement contestable ; que la société GREMILLET ne saurait invoquer l'urgence pour contester l'exception de compensation fondée partiellement sur une convention comprenant une clause compromissoire ; que la société CODIS AQUITAINE oppose plusieurs créances dont certaines ne sont pas contestées par la Sari GREMILLET et d'autres sont critiquées comme reposant sur des conventions nulles ou se fondant sur des clauses pénales susceptibles d'être réduites judiciairement ; que l'exception de compensation rend donc l'existence de l'obligation sérieusement contestable puisque la compensation est en partie admise et que, pour le reste, le juge des référés, juge de l'évidence, ne peut fixer une clause pénale ni se prononcer sur la validité contestée d'une convention ;
ALORS QUE lorsque la créance opposée à une demande de provision est incertaine, pour le moins discutée et non encore évaluée, tandis qu'en raison de la contestation dont elle est l'objet, sa liquidation échappe à la compétence du juge des référés, son titulaire ne peut l'invoquer à titre d'exception de compensation et s'opposer au paiement de créances liquides et exigibles ; que la cour d'appel a constaté que si la société CODIS AQUITAINE opposait à la demande de provision de la société GREMILLET plusieurs créances, certaines étaient critiquées par la société GREMILLET comme reposant sur des conventions nulles ou se fondant sur des clauses pénales susceptibles d'être réduites judiciairement et que le juge des référés, juge de l'évidence, ne pouvait fixer une clause pénale ni se prononcer sur la validité contestée d'une convention ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses propres constatations d'où il résultait que l'exception de compensation invoquée par la société CODIS AQUITAINE reposait sur des créances éventuelles, pour le moins discutées, ni évaluées ni exigibles et qu'elle ne rendait donc pas sérieusement contestable la demande de provision de la société GREMILLET au titre de la répétition de l'indu pour des créances payées deux fois, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile.