LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes,15 octobre 2009), que la société Midi achat (la société), a ouvert un compte courant dans les livres de la société BNP Paribas (la banque), qui lui a consenti deux prêts garantis par le cautionnement de M. X..., son gérant, ainsi qu'un découvert en compte ; que par la suite, la banque a fait signer à la société deux billets à ordre de 152 000 et 88 000 euros, venant à échéance le 31 décembre 2004 et avalisés par M. X... ; que par lettre recommandée du 11 février 2005, la banque a déclaré procéder à la clôture du compte courant et a mis fin au crédit de trésorerie utilisable par billets à ordre pour un montant total de 240 000 euros ; qu'elle a prononcé l'exigibilité anticipée des prêts et vainement mis M. X... en demeure d'honorer son engagement d'avaliste ; que la société ayant été les 1er février et 29 mars 2006, successivement mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a assigné en paiement M. X... en sa qualité d'avaliste et de caution ; 
Attendu que la banque fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande en paiement de la somme de 240 000 euros formée contre M.Mothelay en sa qualité d'avaliste de deux billets à ordre, alors, selon le moyen : 
1°/ que la contre-passation après clôture du compte courant d'une créance échue et impayée est possible, et ne fait pas perdre à la partie qui l'effectue ses droits sur le titre de créance contre-passé ; qu'en énonçant «que la contre-passation n'avait de sens qu'avant la clôture puisque après sa clôture, le compte courant n'enregistre plus d'opérations nouvelles », pour débouter la banque de son action en paiement formée contre M. X... en sa qualité d'avaliste des deux billets à ordre impayés et contre-passés au compte courant de la société après sa clôture, la cour d'appel a violé les articles 1234 du code civil, L. 511-12 et L. 512-3 du code de commerce ;
2°/ que celui qui se prétend libéré doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'il incombait dès lors à M. X... soutenant être libéré du fait de la contre-passation au compte courant de la société des billets à ordre qu'il avait avalisés, d'apporter la preuve de sa libération et, pour cela, d'établir que la contre-passation avait été effectuée avant la clôture du compte courant ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315, alinéa 2, du code civil ;
3°/ que la banque soutenait dans ses conclusions que la preuve de ce qu'elle avait contre-passé les billets à ordre après avoir clôturé le compte courant de la société, et non avant, résultait de la lettre adressée à cette société le 11 février 2005, jour de la clôture du compte, dans laquelle elle faisait état d'une part du montant du solde débiteur du compte courant s'élevant à 1 535.238,06 euros, et d'autre part du montant du « crédit de trésorerie utilisable par billets pour un montant total de 240 000 euros (à savoir deux billets de 152 000 euros et 88 000 euros chacun)» ; qu'en ignorant purement et simplement les termes de cette lettre au lieu de rechercher s'ils ne révèlaient pas que la banque avait contre-passé les billets à ordre après avoir clos le compte courant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1234 du code civil, L. 511-12 et L. 512-3 du code de commerce ;
4°/ que le fait qu'après avoir clôturé un compte courant puis contre-passé le montant d'un billet à ordre le créancier déclare à la procédure collective du débiteur principal ouverte postérieurement à cette clôture la totalité du solde débiteur de ce compte n'est pas révélateur de l'ordre des écritures passées lors de la clôture ; qu'en énonçant, pour débouter la banque de son action en paiement formée contre M. X... en sa qualité d'avaliste des deux billets à ordre contre-passés au compte courant de la société postérieurement à sa clôture intervenue le 11 février 2005, "que la banque a déclaré au passif de la société une seule créance au titre du compte courant à hauteur de 1 824 841,69 euros et que la lecture du relevé de compte arrêté au 1er février 2006 montre que la somme de 240 000 euros correspondant au montant des deux billets à ordre a été incorporé dans le solde débiteur du compte courant ; qu'au surplus, l'emploi de l'expression «rectifié par la contre-passation de deux billets à ordre » conforte l'unicité de la déclaration de créance au titre du compte courant», la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs inopérants, a encore privé a décision de base légale au regard des articles 1234 du code civil, L. 511-12 et L. 512-3 du code de commerce ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'il appartient à la banque, qui sollicite paiement de la part de l'avaliste de billets à ordre qu'elle a contre-passés au compte courant du débiteur principal, d'établir que cette contre-passation a eu lieu après la clôture du compte et, dès lors, ne vaut pas paiement ; qu'après avoir relevé que les billets à ordre, échus au 31 décembre 2004, étaient impayés à la date du 11 février 2005, jour de la clôture du compte courant, et que la banque, qui reconnaît avoir clairement opté pour la contre-passation des billets à ordre avalisés par M. X... et à laquelle appartient la charge de la preuve, ne démontrait aucunement le prétendu ordre chronologique des opérations, à savoir la clôture du compte courant et la contre-passation des lettres de change, la cour d'appel a pu, sans inverser la charge de la preuve, retenir que cette contre-passation était antérieure à la clôture du compte et que la créance, du fait de son incorporation au compte courant n'était plus garantie par l'aval de M. X... ; 
Attendu, en second lieu, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve que la cour d'appel a retenu que la lettre du 11 février 2005 était sans portée quant à la date de la contre-passation des billets à ordre ; qu'abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les première et quatrième branches, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société BNP Paribas aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Vincent et Ohl, avocat aux Conseils pour la banque BNP Paribas.
En ce que l'arrêt confirmatif attaqué a débouté la société BNPParibas de sa demande en paiement de la somme de 240.000  formée contre Monsieur X... en sa qualité d'avaliste de 2 billets à ordre, Aux motifs que tout d'abord la SA BNP-Paribas, à laquelle appartient la charge de la preuve, ne démontre aucunement le prétendu ordre chronologique des opérations pratiquées le 11 juillet 2005, à savoir clôture du compte courant puis contre-passation des lettres de change « dans la foulée », étant observé qu'elle ne produit pas le relevé du compte courant de la SARL Midi achats au jour de sa clôture ou à la fin du mois de février 2005 ; que la lettre de la SA BNP-Paribas en date du 11 février 2005 porte en « objet : compte () 101 408/65 » et que l'expression utilisée par le rédacteur « clôture juridique de l'ensemble de vos comptes » est sans portée puisque la SARL Midi achats n'avait ouvert qu'un compte courant dans les livres de la SA BNP-Paribas ; que la banque a déclaré au passif de la SARL Midi achats une seule créance au titre du compte courant à hauteur de 1.824.841,69  (cf. lettre de transmission en date du 3 mai 2006) et que la lecture du relevé de compte arrêté au 1er février 2006 (cf.bordereau 1 joint à la déclaration de créance) montre que la somme de 240.000  correspondant au montant des 2 billets à ordre a été incorporée dans le solde débiteur du compte courant ; qu'au surplus, l'emploi de l'expression « rectifié par la contre-passation de deux billets à ordre » conforte l'unicité de la déclaration de créance au titre du compte courant ; que les billets à ordre assortis de garanties particulières, échus au 31 décembre 2004, étaient impayés à la date du 11 février 2005 ; que la créance était donc certaine et exigible au moment de la clôture du compte courant ; que le banquier avait alors le choix de procéder ou non à la contre-passation des billets à ordre avalisés par Monsieur X... ; qu'il reconnaît avoir clairement opté pour la contre-passation étant observé que la procédure collective de la SARL Midi achats n'a été ouverte qu'en février 2006 ; qu'il ne plaide pas l'erreur ; que la contre-passation n'avait de sens qu'avant la clôture puisque après sa clôture, le compte courant n'enregistre plus d'opérations nouvelles ; que suivre la thèse de l'appelante consisterait à admettre que la banque peut sortir du compte courant une créance à sa guise sous prétexte d'une mention apposée unilatéralement, ce qui est contraire aux principes de l'indivisibilité du compte courant ; qu'en réalité, l'appelante se trouve confrontée à la liquidation judiciaire de la SARL Midi achats et cherche à obtenir paiement de la somme de 240.000  en dépit du fait que sa créance, du fait de son incorporation au compte courant, n'est plus garantie par l'aval de Monsieur X... ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, la SA BNP-Paribas sera déboutée de sa demande en paiement de la somme de 240.000  par Monsieur X... ;
1°/ Alors que la contre-passation après clôture du compte courant d'une créance échue et impayée est possible, et ne fait pas perdre à la partie qui l'effectue ses droits sur le titre de créance contre-passé ; qu'en énonçant «que la contre-passation n'avait de sens qu'avant la clôture puisque après sa clôture, le compte courant n'enregistre plus d'opérations nouvelles», pour débouter la société BNP-Paribas de son action en paiement formée contre Monsieur X... en sa qualité d'avaliste des deux billets à ordre impayés et contre-passés au compte courant de la société Midi achat après sa clôture, la cour d'appel a violé les articles 1234 du code civil, L.511-12 et L. 513-3 du code de commerce ;
2°/ Alors que celui qui se prétend libéré doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'il incombait dès lors à Monsieur X... soutenant être libéré du fait de la contre-passation au compte courant de la société Midi achats des billets à ordre qu'il avait avalisés, d'apporter la preuve de sa libération et, pour cela, d'établir que la contre-passation avait été effectuée avant la clôture du compte courant ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315, alinéa 2, du code civil ;
3°/ Alors en toute hypothèse que la société BNP-Paribas soutenait dans ses conclusions que la preuve de ce qu'elle avait contre-passé les billets à ordre après avoir clôturé le compte courant de la société Midi achats, et non avant, résultait de la lettre adressée à cette société le 11 février 2005, jour de la clôture du compte, dans laquelle elle faisait état d'une part du montant du solde débiteur du compte courant s'élevant à 1.535.238,06 , et d'autre part du montant du « crédit de trésorerie utilisable par billets pour un montant total de 240.000  (à savoir deux billets de 152.000  et 88.000  chacun) » ; qu'en ignorant purement et simplement les termes de cette lettre au lieu de rechercher s'ils ne révèlaient pas que BNP-Paribas avait contre-passé les billets à ordre après avoir clos le compte courant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1234 du code civil, L.511-12 et L. 513-3 du code de commerce ;
4°/ Et alors enfin que le fait qu'après avoir clôturé un compte courant puis contre-passé le montant d'un billet à ordre le créancier déclare à la procédure collective du débiteur principal ouverte postérieurement à cette clôture la totalité du solde débiteur de ce compte n'est pas révélateur de l'ordre des écritures passées lors de la clôture ; qu'en énonçant, pour débouter la société BNP-Paribas de son action en paiement formée contre Monsieur X... en sa qualité d'avaliste des deux billets à ordre contre-passés au compte courant de la société Midi achats postérieurement à sa clôture intervenue le 11 février 2005, « que la banque a déclaré au passif de la SARL Midi achats une seule créance au titre du compte courant à hauteur de 1.824.841,69  et que la lecture du relevé de compte arrêté au 1er février 2006 montre que la somme de 240.000  correspondant au montant des 2 billets à ordre a été incorporé dans le solde débiteur du compte courant ; qu'au surplus, l'emploi de l'expression «rectifié par la contre-passation de deux billets à ordre » conforte l'unicité de la déclaration de créance au titre du compte courant », la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs inopérants, a encore privé a décision de base légale au regard des articles 1234 du code civil, L.511-12 et L. 513-3 du code de commerce ;