LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 octobre 2010), que la société Etam (le franchiseur) a conclu avec la société Cyka Limited (la société Cyka) un contrat de franchise, à durée déterminée, portant sur la distribution des produits de la marque Tammy sur le territoire de Malte ; qu'en cours d'exécution du contrat, le franchiseur a informé ses franchisés de la cession des titres de la société Etam PLC, entité commercialisant la marque Tammy, à la société Arcadia ; qu'informée du souhait du groupe Arcadia de poursuivre la commercialisation de la marque Tammy par l'intermédiaire d'un autre distributeur et n'étant parvenue à aucune solution amiable, la société Cyka a fait assigner le franchiseur en réparation du préjudice causé par la cessation de son contrat ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le franchiseur fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'il avait brutalement rompu l'accord de franchise conclu avec la société Cyka et de l'avoir condamné au paiement de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que le contrat de franchise repose sur la communication du savoir-faire du franchiseur, sous la bannière de sa marque, assortie d'une assistance technique continue pendant toute la durée des rapports contractuels ; que la cession de la marque et de l'ensemble des autres éléments constitutifs du contrat entraîne la cession dudit contrat à leur nouveau propriétaire sans que le consentement du franchisé audit transfert ne soit requis, conformément au caractère intuitu personae unilatéral d'un contrat de franchise stipulé en considération du seul franchisé ; qu'après avoir elle-même constaté qu'avait été opéré le transfert de la marque Tammy, «élément essentiel de la franchise considérée», par cession de la société Etam PLC, l'entité britannique du groupe Etam commercialisant la marque Tammy, au profit du groupe Arcadia, la cour d'appel a cependant conclu à une rupture dudit contrat imputable à l'ancien franchiseur, la société de droit français Etam ; qu'en statuant ainsi, sans avoir nul égard au fait que la cession de la marque Tammy et de l'ensemble des éléments constitutifs de la franchise avait entraîné la cession du contrat de franchise au groupe anglais Arcadia, conformément au caractère intuitu personae unilatéral du contrat de franchise stipulé expressément en considération de la seule société Cyka, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du code civil, ensemble celles des articles L. 330-3 et L. 442-6 du code de commerce ;
2°/ qu'ainsi qu'elle le faisait valoir dans ses conclusions récapitulatives d'appel, la société Etam avait non seulement informé la société Cyka de la cession dès qu'elle en avait eu elle-même connaissance mais avait également, outre des offres commerciales faites à la suite du refus du franchisé de continuer à travailler avec le groupe Arcadia, pris toutes les mesures nécessaires pour garantir la continuation et l'exécution par le cessionnaire selon les mêmes conditions ; qu'en imputant dès lors la responsabilité de la prétendue rupture du contrat de franchise à la société Etam laquelle aurait «permis» le transfert de la marque Tammy sans avoir égard au fait qu'étant devenue matériellement et juridiquement dans l'incapacité de poursuivre l'exécution du contrat de franchise avec la société Cyka à la suite de la cession par le groupe Etam de la marque Tammy et de l'ensemble des éléments constitutifs de la franchise au groupe Arcadia, la société Etam avait montré un comportement exempt de toute mauvaise foi à l'égard de son ancien franchisé, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du code civil, ensemble celles des articles L. 330-3 et L. 442-6 du code de commerce ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé qu'aucun des documents produits aux débats n'a pour objet ou effet d'opérer cession des contrats de franchise et retenu, par motifs adoptés, que toute cession de contrat suppose l`accord du cédé, lequel n'est pas établi en l'espèce, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu qu'il n'était pas établi que le franchisé ait donné son accord à la cession de son contrat, ce dont il résultait que le cessionnaire ne pouvait être substitué au franchiseur dans l'exécution de ses obligations, et relevé qu'en raison du transfert de la marque Tammy opéré par le franchiseur, le contrat de franchise ne pouvait plus être utilement poursuivi en l'absence de l'un de ses éléments essentiels, la cour d'appel a caractérisé la faute du franchiseur ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que le franchiseur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à verser à la société Cyka une certaine somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen, qu'en cas de perte de chance, la réparation du dommage doit être mesurée à l'aune de la chance perdue sans pouvoir être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'après avoir elle-même retenu que la société Cyka était seulement «en droit de solliciter l'indemnisation de la perte de la chance d'obtention des bénéfices escomptés pendant la durée initialement prévue de l'engagement dont s'agit», la cour d'Appel a pourtant tenu compte «du chiffre d'affaires annuel envisagé, de celui effectivement réalisé pendant la durée d'exécution du contrat, de la marge brute habituellement dégagée dans le secteur d'activité considéré et des six années supplémentaires pendant lesquelles les parties auraient dû rester liées» ; qu'en évaluant dès lors à 400 000 euros le montant du dommage prétendument subi par la société Cyka cependant qu'il ne ressortait pas de ses motifs qu'elle ait effectivement appliqué un abattement eu égard à l'aléa affectant la réalisation de la chance perdue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1147 du code civil, ensemble celles de l'article L. 442-6 du code de commerce ;
Mais attendu que sous le couvert d'un manque de base légale le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond du montant du préjudice subi ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Etam aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Cyka Limited la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Copper-Royer, avocat aux Conseils pour la société Etam
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La Société ETAM fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'elle avait brutalement rompu l'accord de franchise conclu avec la Société CYKA et de l'AVOIR condamné à des dommages-intérêts.
AUX MOTIFS PROPRES QUE « en ce qui concerne les prétentions de la société CYKA sur la responsabilité « () qu'aux termes de l'article 1134 du code civil : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites...Elles doivent être exécutées de bonne foi » ; qu'aux termes de l'article 1147 du même code : « Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au payement de dommages-intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part »;
« () qu'en l'espèce, et ainsi qu'il a été ci-dessus rappelé, le contrat litigieux a été conclu le 6 janvier 2003 pour une durée initiale de 8 ans ; que son article 4 alinéa 2 stipulait que cette durée pourrait être écourtée avec un préavis de 6 mois dans le cas où les objectifs préalablement fixés ne seraient pas atteints sous réserve de l'envoi par le franchiseur d'un courrier recommandé avec accusé de réception ;
« () qu'il n'est pas établi ni même allégué que la société CYKA n'eût pas respecté ledit accord ou que la société ETAM lui eût fait une quelconque remarque quant à la non-obtention des objectifs assignés; qu'en permettant, courant avril 2005, le transfert de la marque TAMMY, élément essentiel de la franchise considérée, à une tierce société, la société ETAM doit être regardée comme ayant mis fin audit contrat en empêchant toute poursuite utile de celui-ci; que cette résiliation est intervenue sans articulation d'aucun reproche vis-à-vis du franchisé et sans que la procédure de l'envoi d'un courrier recommandé, également prévue par l'article 4 précité, eût été respectée; que la société ETAM a ainsi commis une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle ;
« () que si l'intimée, pour s'en exonérer, soutient que le contrat en cause aurait été en réalité d'ores et déjà transféré au groupe ARCADIA en même temps que la société ETAM PLC a été elle-même cédée à ce groupe et si elle excipe à cet effet de la lettre conventionnelle du 7 avril 2005 signée entre elle-même et le groupe ARCADIA relative aux « franchise agreements» ainsi que de l'acte de cession à la société ETAM PLC de la marque TAMMY, il convient, tout d'abord, de relever qu'aucun des deux documents concernés ne comporte une quelconque mention visant expressément une telle cession ; qu'au contraire, la lettre du 7 avril 2005 fait apparaître que la cession des contrats de franchise listés en son annexe 1 (dont celui objet du présent litige) n'était qu'une éventualité subordonnée à la décision du groupe ARCADIA suite à un audit de l'ensemble de ces engagements ; que ce courrier précisait en effet : « Arcadia devra, pendant six mois, faire toutes diligences possibles afin de s'assurer qu'Etam, Arcadia et leurs ayants droits quant à la marque TAMMY, continuent à fournir les franchisés dans les mêmes conditions que celles mises en place par Etam avant la vente à Arcadia.
Durant cette période de six mois, Arcadia procédera à l'analyse des accords existants et ETAM SA fournira toute l'assistance requise par Arcadia. Arcadia, à la suite de ladite analyse et en tout état de cause avant la fin de cette période de six mois, devra prendre une décision pour chaque franchisé sur le fait de savoir si elle souhaite procéder à la novation ou à la cession du contrat ou conclure un nouveau contrat ou résilier le contrat. Dans le cas où Arcadia déciderait la résiliation des contrat ou si tout franchisé résilie tout contrat de franchise, et ce, à tout moment avant la fin de la période des six mois, le coût de ladite résiliation sera supporté par Etam SA »;
« (que ) dès lors, () si ce courrier révèle que la cession des contrats de franchise conclus par la société ETAM était effectivement une possibilité parmi d'autres, il n'avait cependant ni pour objet ni pour effet d'opérer un tel transfert; qu'en revanche ce document démontre qu'en cas de résiliation de contrat, le coût de celle-ci devait être assumé par la seule société ETAM, dont il est ainsi établi qu'elle avait toujours conservé sa qualité de partie à l'engagement litigieux avec les droits et obligations y afférents » (arrêt attaqué p. 3 et 4) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE :
« () l'article 1134 du Code Civil dispose que « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».
« () que l'accord de franchise conclu entre les sociétés CYKA et ETAM en date du 6 janvier 2003 l'a été pour une période de huit années;
« () que l'article 4 alinéa 2 dudit accord indique que cette durée pourra être écourtée avec préavis de six mois, dans le cas où les objectifs préalablement fixés ne seraient pas atteints, sous réserve de l'envoi par le franchiseur d'un courrier recommandé avec accusé de réception ;
« () que des pièces versées aux débats, il ne ressort pas que le société CYKA n'ait pas respecté ledit accord de franchise ou que la société ETAM ait fait une quelconque remarque sur son exécution, ni que la Société ETAM ait envoyé une quelconque lettre recommandée avec accusé de réception de préavis ; qu'à la date du 8 avril 2005, date à laquelle la demanderesse a été informée de le cession de la société ETAM PLC au groupa ARCADIA, l'accord de franchise était toujours en vigueur ;
« () que (cf. pièce n°1 produit par la société Etam) la société ETAM, par courrier du 7 avril 2005, conférait à la société ARCADIA qui l'acceptait, l'examen des différents accords de franchise ; que celle-ci, dans les six mois, devait décider de sa position à l'égard de chaque franchisé et, dès lors que la société ARCADIA ne retenait pas un franchisé, il était convenu que la société ETAM supporterait les coûts financiers qui en découleraient;
« () que des pièces versées aux débats il ressort qu'il n'est nullement contesté que le groupe ARCADIA n'a pas souhaité reprendre la franchise accordée à la société CYKA ;
« (que) cependant, () ledit accord de franchise a été signé entre la société ETAM et la société CYKA uniquement ; que la cession de la société ETAM Plc au groupe ARCADIA ne modifie en rien les rapports contractuels entre le franchiseur et son franchisé, d'autant que le cessionnaire n'est pas partie au contrat de franchise ;
« () de surplus, qu'une jurisprudence abondante en la matière confirme que toute cession de contrat suppose l`accord du cédé et que si cet accord peut être tacite, il ne doit pas être équivoque ;
« () que la société ETAM ne produit aucun document autorisant de penser que la Société CYKA a accepté la cession formelle de son contrat même si cette dernière a eu des contacts avec la société BHS pour connaître les intentions du cessionnaire ;
« () que les agissements de le société ETAM ont conduit la société CYKA à devoir renoncer à commercialiser les produits de la marque Tammy avant l'échéance du contrat de franchise; que la rupture brutale dudit contrat qui s'en est suivi est imputable à la société ETAM ; que sa responsabilité est donc engagée selon les dispositions de l'article L442-6-5°et justifie donc réparation du préjudice ainsi causé à la société CYKA ;
« (.) que la société ETAM ne démontre pas, avoir fait une proposition financière à la société CYKA, après le refus du groupe ARCADIA de reprendre le contrat de franchise pour le territoire de Malte, en application de l'accord du 7 avril 2005 ; qu'il est donc patent que la société ETAM n'a pas agi de bonne foi au sens de l'article 1134 du Code Civil » (jugement p. 6 et 7) ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le contrat de franchise repose sur la communication du savoir-faire du franchiseur, sous la bannière de sa marque, assortie d'une assistance technique continue pendant toute la durée des rapports contractuels ; que la cession de la marque et de l'ensemble des autres éléments constitutifs du contrat entraîne la cession dudit contrat à leur nouveau propriétaire sans que le consentement du franchisé audit transfert ne soit requis, conformément au caractère intuitu personae unilatéral d'un contrat de franchise stipulé en considération du seul franchisé ; qu'après avoir elle-même constaté qu'avait été opéré le transfert de la marque TAMMY, « élément essentiel de la franchise considérée », par cession de la société ETAM PLC, l'entité britannique du groupe ETAM commercialisant la marque TAMMY, au profit du Groupe ARCADIA, la Cour d'Appel a cependant conclu à une rupture dudit contrat imputable à l'ancien franchiseur, la SA de droit français ETAM ; qu'en statuant ainsi sans avoir nul égard au fait que la cession de la marque TAMMY et de l'ensemble des éléments constitutifs de la franchise avait entraîné la cession du contrat de franchise au groupe anglais ARCADIA, conformément au caractère intuitu personae unilatéral du contrat de franchise stipulé expressément en considération de la seule Société CYKA, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du Code Civil, ensemble celles des articles L. 330-3 et L. 442-6 du Code de commerce ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU' ainsi qu'elle le faisait valoir dans ses conclusions récapitulatives d'appel (p. 22 à 27), la SA ETAM avait non seulement informé la Société CYKA de la cession dès qu'elle en avait eu elle-même connaissance mais avait également, outre des offres commerciales faites à la suite du refus du franchisé de continuer à travailler avec le groupe ARCADIA, pris toutes les mesures nécessaires pour garantir la continuation et l'exécution par le cessionnaire selon les mêmes conditions; qu'en imputant dès lors la responsabilité de la prétendue rupture du contrat de franchise à la SA ETAM laquelle aurait « permis » le transfert de la marque TAMMY sans avoir égard au fait qu'étant devenue matériellement et juridiquement dans l'incapacité de poursuivre l'exécution du contrat de franchise avec la Société CYKA à la suite de la cession par le groupe ETAM de la marque TAMMY et de l'ensemble des éléments constitutifs de la franchise au groupe ARCADIA, la SA ETAM avait montré un comportement exempt de toute mauvaise foi à l'égard de son ancien franchisé, la Cour d'Appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du Code civil, ensemble celles des articles L. 330-3 et L. 442-6 du Code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
La Société ETAM SA fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR condamnée à verser à Société CYKA la somme de 400.000 de dommages intérêts.
AUX MOTIFS QUE « en ce qui concerne les prétentions de la société CYKA sur le préjudice « () qu'à la suite de la rupture anticipée susanalysée du contrat de franchise conclu avec la société ETAM l'appelante est en droit de solliciter l'indemnisation de la perte de la chance d'obtention des bénéfices escomptés pendant la durée initialement prévue de l'engagement dont s'agit, étant observé qu'aucune stipulation contractuelle ne prévoyait une résiliation avant terme du contrat de la part du franchiseur en l'absence de faute du franchisé ; qu'en l'occurrence, au regard du chiffre d'affaires annuel envisagé, de celui effectivement réalisé pendant la durée d'exécution du contrat, de la marge brute habituellement dégagée dans le secteur d'activité considéré et des six années supplémentaires pendant lesquelles les parties auraient dû rester liées, la Cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour évaluer à 400 000  le montant du dommage subi par la société CYKA et à mettre à la charge de la société ETAM ;
« (qu') en revanche, () du fait même de l'indemnisation ainsi allouée compensant le caractère prématuré de la rupture intervenue et donc le raccourcissement de la période d'amortissement, et d'utilisation des investissements, l'appelante n'est pas fondée à réclamer en outre celle des divers investissements liés à sa franchise et engagés pour le lancement et le développement de la marque TAMMY ;
en ce qui concerne la demande indemnitaire de la société ETAM
« () que si cette dernière justifie sa prétention susvisée par le caractère «abusif »de l'action engagée à son encontre par la société CYKA, il échet de relever que celle-ci n'a fait qu'user des voies de droit à sa disposition et il a été, au demeurant, fait partiellement droit à ses demandes ; que par suite, la société ETAM ne peut qu'être déboutée de sa réclamation indemnitaire, laquelle est dépourvue de tout fondement ;
« () qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède qu'il y lieu de confirmer le jugement sauf à substituer aux motifs retenus par les Premiers Juges ceux ci-dessus exposés et à porter le montant de la condamnation mise à la charge de la société ETAM de la somme susmentionnée de 153.203 , outre les intérêts au taux légal à compter du 6 mars 2006, à celle de 400.000, les parties étant déboutées du surplus de leurs demandes respectives » (arrêt attaqué p. 4 et 5) ;
ALORS, QU'en cas de perte de chance, la réparation du dommage doit être mesurée à l'aune de la chance perdue sans pouvoir être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'après avoir elle-même retenu que la Société CYKA était seulement « en droit de solliciter l'indemnisation de la perte de la chance d'obtention des bénéfices escomptés pendant la durée initialement prévue de l'engagement dont s'agit», la Cour d'Appel a pourtant tenu compte « du chiffre d'affaires annuel envisagé, de celui effectivement réalisé pendant la durée d'exécution du contrat, de la marge brute habituellement dégagée dans le secteur d'activité considéré et des six années supplémentaires pendant lesquelles les parties auraient dû rester liées » (arrêt attaqué p. 4, § pénultième) ; qu'en évaluant dès lors à 400 000  le montant du dommage prétendument subi par la société CYKA cependant qu'il ne ressortait pas de ses motifs qu'elle ait effectivement appliqué un abattement eu égard à l'aléa affectant la réalisation de la chance perdue, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1147 du Code civil, ensemble celles de l'article L. 442-6 du Code de commerce.