LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu les articles 16 et 431 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société X... a été mise en liquidation judiciaire le 18 février 2014, la date de cessation des paiements étant fixée au 30 octobre 2012 ; que la société Z..., désignée liquidateur, a assigné M. Y..., gérant de la société, en responsabilité pour insuffisance d'actif ; que le ministère public a demandé, en première instance, qu'une mesure d'interdiction de gérer soit, en outre, prononcée contre M. Y... ;
Attendu que l'arrêt condamne M. Y... à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société X... et prononce contre lui la faillite personnelle pour une durée de cinq ans après avoir constaté que la cause avait été communiquée au ministère public et que celui-ci avait, le 1er août 2016, requis la confirmation du jugement ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans constater que les parties avaient reçu communication écrite de cet avis du ministère public, qui ne s'était pas borné, le 1er août 2016, à s'en rapporter à justice, et avaient pu y répondre utilement, ou que le ministère public était représenté à l'audience du 19 octobre suivant et y avait développé des observations orales auxquelles les parties avaient la possibilité, en application de l'article 445 du code de procédure civile, de répliquer, même après la clôture des débats, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;
Laisse les dépens à la charge du Trésor public ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour M. Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré M. Y... responsable de l'insuffisance d'actif de la société X..., condamné M. Y... à payer la somme de 282 848 euros à la B...  en qualité de liquidateur judiciaire de la C...  au titre de l'insuffisance d'actif, et prononcé la faillite personnelle de M. Y... pour une durée de cinq ans ;
ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en statuant sur les demandes dont elle était saisie, après avoir mentionné que le ministère public avait requis, le 1er août 2016, la confirmation de la décision, sans constater que cet avis du ministère public, qui ne s'était pas borné à s'en rapporter à justice, avait été communiqué aux parties ou que le ministère public avait assisté à l'audience, la cour d'appel a violé les articles 16 et 431 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1er de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré M. Y... responsable de l'insuffisance d'actif de la société X..., condamné M. Y... à payer la somme de 282 848 euros à la B...  en qualité de liquidateur judiciaire de la C...  au titre de l'insuffisance d'actif, et prononcé la faillite personnelle de M. Y... pour une durée de cinq ans ;
AUX MOTIFS QUE l'article L 640-1 du code de commerce dispose qu'il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible ; qu'aux termes de l'article L651-2 du code de commerce lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'ainsi aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce, les dirigeants ne peuvent être tenus de combler l'actif social que s'ils ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; que doivent donc être relevés : - l'existence d'une insuffisance d'actif, - une faute de gestion, - la contribution de la faute de gestion à la création du préjudice ; qu'X... Y... ne conteste pas l'état de cessation des paiements, même s'il conteste la date retenue par le tribunal de commerce dans son jugement du 16 octobre 2015, ni le prononcé de la liquidation judiciaire ; qu'en l'espèce, dans la déclaration de cessation des paiement qu'il a effectué le 12 février 2014, X... Y... comptabilise l'actif disponible à la somme de 60 318 euros et le passif exigible à la somme de 282 848 euros et précise que la liquidation judiciaire de la société est envisagée ; que dans le jugement en date du 18 février 2014, le tribunal de commerce de La Rochelle a prononcé la liquidation judiciaire de la société, le passif exigible ayant été retenu et fixé à la somme de 292 822 euros et l'actif disponible est insuffisant pour y faire face ; que Me Z... a estimé l'insuffisance d'actif à la somme de 387 987,07 euros correspondant à un passif de 397 435,36 euros pour un actif disponible de 9 448,29 euros ; que Me Z... a produit la liste provisoire des créanciers mentionnant des créances admises à titre provisoire à hauteur de 41 393,10 euros ; que Me Z... justifie que l'actif de la société est constitué des sommes suivantes : - 4 696,31 euros au titre de la vente aux enchères du matériel par commissaire priseur ; - 381,34 euros au titre du remboursement d'un dépôt de garantie ; - 3 810,99 euros reçus de la Fongecif ; qu'ainsi, il résulte des pièces produites qu'une insuffisance d'actif est caractérisée ; que concernant la faute de gestion, il ressort des éléments soumis aux débats que dès 2011, le montant des dettes sociales et fiscales s'élevait à la somme de 102 592 euros ; que des dettes fiscales et sociales s'élevant à la somme de 239 329 euros et des dettes fournisseurs à hauteur de 70 781 euros sont constatées au titre de l'année 2012 ; que de même le Trésor public a déclaré pour les années 2010 à 2012 la somme de 42 051,57 euros au titre de la TVA non réglée pour ces deux années ; que si X... Y... produit un accord de règlement de dettes fiscales pour la somme de 87 599,57 euros, dont 18 835 euros de pénalités, cet échéancier a été signé le 22 janvier 2014, soit tardivement par rapport aux difficultés rencontrées par sa société ; que de plus, X... Y... n'a effectué sa déclaration de cessation des paiements qu'en février 2014 et a donc maintenu une activité qu'il savait déficitaire ; qu'il résulte de plus des avis d'imposition produits par X... Y... que ses revenus déclarés sont pour l'année 2009 de 27 377 euros, pour l'année 2010 de 26 088 euros, pour l'année 2011 de 31 007 euros, pour l'année 2012 de 28 000 euros, pour l'année 2013 de 33 000 euros ; que force est de constater qu'X... Y..., alors que le passif de sa société est déjà très élevé compte tenu des dettes fiscales et sociales et que la situation de sa société apparait bien dégradée, n'a pas hésité à augmenter sa rémunération ; qu'ainsi sont caractérisées deux fautes de gestion commises par X... Y... ; que ces deux fautes de gestion ont contribué à créer et à maintenir un passif très élevé ; qu'en effet, le maintien de l'activité alors X... Y... ne réglait pas ses dettes fiscales et sociales depuis plusieurs années avant de procéder à la déclaration de cessation des paiements est à l'origine du passif constaté ; qu'en conséquence, la responsabilité d'X... Y... pour insuffisance d'actif sera retenue ; qu'il y a lieu de le condamner à combler partiellement ce passif, le cour ne pouvant écarter l'existence de circonstances autres que les agissements fautifs de M. X... Y... dans la survenance du passif actuellement exigible et notamment des difficultés économiques ; qu'il sera donc condamné de ce chef à payer la somme de 282 848 euros qui correspond au passif déclaré et reconnu par lui lors de la déclaration de cessation des paiement ;
ALORS QUE 1°), une faute de gestion ne peut justifier la condamnation d'un dirigeant à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif d'une société en liquidation judiciaire que si elle a contribué à cette insuffisance d'actif ; qu'en retenant, pour juger M. Y... responsable de l'insuffisance d'actif constatée, que celui-ci avait commis une faute de gestion en déclarant tardivement la cessation des paiements en février 2014 et en maintenant une activité déficitaire postérieurement à la cessation des paiements fixée au 30 octobre 2012, et que cette faute était « à l'origine du passif constaté » (arrêt, p. 6, pénultième §), cependant qu'il ressort de ses propres constatations que le passif constaté s'était constitué au cours des années 2010 à 2012 (arrêt, p. 6, § 5), ce dont il résultait que la faute de gestion imputée à M. Y... n'était aucunement à l'origine de l'insuffisance d'actif constatée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L 651-2 du code de commerce ;
ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE 2°), une faute de gestion ne peut justifier la condamnation d'un dirigeant à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif d'une société en liquidation judiciaire que si elle a contribué à cette insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à relever l'existence d'un passif au titre des années 2010 à 2012, antérieurement à la date de cessation des paiements fixée au 30 octobre 2012, pour juger que M. Y... avait commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif en maintenant l'activité déficitaire de la société postérieurement à l'année 2012 jusqu'en février 2014, date de sa déclaration de cessation des paiements, sans toutefois préciser le montant du passif à la date de cessation des paiements le 30 octobre 2012 et sans constater que la continuation de l'activité postérieurement à l'année 2012 avait contribué à l'aggravation du passif préexistant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L651-2 du code de commerce ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE 3°), une faute de gestion ne peut justifier la condamnation d'un dirigeant à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif d'une société en liquidation judiciaire que si elle a contribué à cette insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à affirmer, pour retenir la responsabilité de M. Y... pour insuffisance d'actif, qu'en augmentant sa rémunération annuelle de 5 000 euros alors que le passif de la société était déjà très élevé, M. Y... avait commis une faute de gestion, sans toutefois caractériser l'existence d'un lien de causalité entre cette faute de gestion et l'insuffisance d'actif constatée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L651-2 du code de commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR prononcé la faillite personnelle de M. Y... pour une durée de cinq ans ;
AUX MOTIFS QUE l'article L653-3 du code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé : 1° avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ; que l'article L653-4 du code de commerce précise que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 4° avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; qu'enfin, l'article L653-5 du même code ajoute que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 5° avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procéder, fait obstacle à son bon déroulement ; 6° avoir fait disparaitre des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; que la poursuite abusive d'une activité déficitaire est un cas de prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer tant à l'encontre des personnes physiques commerçantes qu'à l'encontre du dirigeant d'une personne morale ; que comme il a été démontré, le montant des dettes sociales et fiscales s'élevait à la somme de 102 592 € en 2011 ; que ce montant s'est élevé en 2012 s'élevait à la somme de 239 329 € ; que la TVA pour les années 2010 à 2012 à hauteur de la somme de 42 051,57 € n'a pas été réglée ; que lors de sa déclaration de cessation des paiements effectuée le 12 février 2014, X... Y... a chiffré le passif exigible à la somme de 282 848 € ; que contrairement à ce qu'affirme X... Y... compte tenu des éléments fournis, cette déclarations de cessation des paiements a été tardive et il a donc maintenu une activité manifestement déficitaire ; qu'il résulte également des éléments du dossier que malgré cette situation fortement dégradée, X... Y... a continué à se verser une rémunération, qui certes n'était pas extrêmement élevée mais qui a augmenté de 5 000 € annuels entre 2012 et 2013 ; que cette augmentation a eu lieu alors que les dettes fiscales et sociales ne faisaient qu'augmenter, faute d'accord et de règlement, que les dettes fournisseurs étaient également importantes puisqu'elles s'élevaient à la somme de 70 781 € pour l'année 2012 ; qu'aussi, X... Y... a maintenu une activité qu'il savait déficitaire et a maintenu cette activité dans son intérêt personnel puisqu'il a continué à se verser une rémunération, par ailleurs plus élevée en 2013, alors que les dettes sociales, fiscales et fournisseurs n'étaient pas payées depuis 2010 ; que l'accord de règlement de dette fiscales qui n'a eu lieu que trois semaines avant la déclaration de cessation des paiements n'a pas été honoré, ce qui démontre qu'X... Y... a préférer privilégier sa rémunération que le paiement de ses dettes ; que cette poursuite de l'activité déficitaire est abusive puisque X... Y... s'est abstenu de prendre les mesures nécessaires alors que la situation était irrémédiablement compromise, ce qui a eu pour effet de creuser davantage l'insuffisance d'actif au préjudice des créanciers ; que de plus, il ressort des mails produits par maître Z... qu'X... Y... a, contrairement ici encore à ce qu'il affirme, indiqué au mandataire que les documents administratifs de la SARL ont été détruits ; que ces deux mails sont des réponses d'X... Y... à des demandes de maître Z... ; que dans le premier en date du 17 juillet 2014, X... Y... indique qu'il ne peut fournir au mandataire les documents concernant l'un de ses salariés (contrat de travail, dossier salarié
) « car la plupart des documents administratifs de la C...  après le rendu des locaux du siège ont été mis en déchetterie faute de stockage » ; que dans le second en date du 11 septembre 2014, qui fait également réponse à un courrier de maître Z... sollicitant des précisions concernant la TVA, X... Y... indique « Je n'ai pas de document en ma possession car la plupart des documents administratifs de la C...  après le rendu des locaux du siège a été mis en déchetterie faute de stockage » ; que si X... Y... a produit les comptes annuels établis par son comptable au cours de la procédure, il ne peut être écarter le fait qu'il a fait disparaitre de documents comptables, cette disparition ayant une incidence sur la mission de maître Z... ; que l'ensemble de ces éléments conduit la cour à prononcer la faillite personnelle d'X... Y... pour une durée de cinq ans ;
ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en affirmant, pour prononcer la faillite personnelle de M. Y... pour une durée de cinq ans, qu'« il ne peut être écarté le fait qu'il a fait disparaitre des documents comptables » (arrêt, p. 8, §1), après avoir pourtant constaté que « X... Y... a produit les comptes annuels établis par son comptable au cours de la procédure » (arrêt, p. 8, §1), la cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile.