LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 septembre 2010), et les productions, que le 7 mars 1997, la société Clinique Armand Brillar (la société CAB), en redressement judiciaire, a fait l'objet d'un plan de cession partiel, M. X... étant désigné commissaire à l'exécution du plan ; que la mission de ce dernier, fixée par le jugement d'ouverture à un an, a été renouvelée à plusieurs reprises ; que le 1er mars 2000, M. X... a assigné la Bred banque populaire (la banque) pour soutien abusif de la société CAB et en comblement de passif ; que le 12 juin 2007, il a été désigné en qualité de mandataire ad hoc de la société CAB ;
Attendu que la banque fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré recevable l'action de M. X..., ès qualités, alors, selon le moyen :
1°/ que la mission du commissaire au plan ne peut excéder la durée du plan fixée par le tribunal sauf prorogation ; qu'en déclarant recevable l'action de M. X..., es qualités, engagée 1er mars 2000, tout en constatant que la mission de commissaire au plan avait pris fin le 19 février 2000 de sorte qu'elle n'avait pas pu être régulièrement prorogée par les décisions postérieures intervenues après la date d'expiration de la mission du commissaire au plan, au motif que s'agissant d'une cession partielle d'actifs le commissaire à l'exécution du plan voit sa mission prorogée jusqu'à la répartition du prix, la cour d'appel a violé les articles L. 621-66 et L. 621-90 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
2°/ que, si dans l'hypothèse d'une cession partielle telle que prévue par l'article L 621-83 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, le commissaire à l'exécution du plan peut voir sa mission prolongée pour vendre les biens non compris dans le plan conformément à l'article 104 du décret du 27 décembre 1985, cette fonction n'implique pas qu'il puisse engager après le paiement du prix de cession une action au nom des créanciers pour la mise en jeu de la responsabilité d'un tiers ; qu'en considérant que M. X... en qualité de commissaire à l'exécution du plan, était recevable à agir en responsabilité à l'encontre de la banque après le paiement du prix de cession, la cour d'appel a violé les textes précités ensemble les articles L. 621-68, L. 621-90 du code de commerce ;
Mais attendu que la durée de la mission de commissaire à l'exécution du plan de M. X..., initialement fixée à un an par le jugement du 7 mars 1997, puis à deux ans par jugement du 19 février 1998, a été prorogée jusqu'au 7 mars 2002, par le jugement du 7 mars 2000 dont il n'est pas allégué qu'il a fait l'objet d'un recours puis par plusieurs jugements jusqu'au 7 mars 2007 ; qu'il en résulte que la banque n'est plus recevable à critiquer la qualité de M. X... lorsqu'il a engagé l'action en responsabilité pour soutien abusif, le 1er mars 2000 ; que par ce motif de pur droit, suggéré par la défense, substitué à ceux critiqués, la décision attaquée se trouve justifiée ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Et attendu que le second moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Bred Banque populaire aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. X..., ès qualités, la somme de 2 500 euros et à la société Socphipard la somme de 1 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix janvier deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Bred banque populaire
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré recevable l'action de Me X... es qualités à l'encontre de la BRED ;
AUX MOTIFS QUE Sur la nullité de l'exploit introductif d'instance délivré à la requête de Me X..., par jugement en date du 7 mars 1996, le tribunal de commerce de CRETEIL a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la CAB ; par jugement en date du 22 août 1996, le tribunal a prorogé la période d'observation de la CAB pour une durée de 6 mois ; par un jugement en date du 7 mars 1997, le tribunal a arrêté le plan de cession partielle de la CAB au profit de la société Générale de Santé Clinique et a désigné Me X... en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la CAB et ce pour une durée de un an avec la mission prévue à l'article 67 de la loi du 25 janvier 1985 ; par requête en date du 12 janvier 1998, enregistrée au greffe le 20 janvier 1998, Me X... a sollicité la prorogation de sa mission pour une durée de deux ans ; par un nouveau jugement en date du 19 février 1998, le tribunal de commerce de CRETEIL a prolongé la mission de Me X... en qualité de commissaire à l'exécution du plan pour une durée de deux ans pour mise en oeuvre des dispositions du plan de cession partielle de la CAB et de la vente des actifs hors plan ; la BRED soutient dès lors que l'assignation délivrée à la requête de Me X... le 1er mars 2000 est nulle, la désignation de Me X... es qualités ayant expiré le 19 février 2000 ; S'il est constant que des décisions postérieures ont prolongé la mission de Me X... jusqu'au 7 mars 2002, 7 mars 2004, 7 mars 2006 et 7 mars 2007, il n'en reste pas moins que le jugement du 19 février 1998, en prolongeant la mission de Me X... de deux ans, sans autre précision, n'a pu faire partir la date de prolongation qu'à celle à laquelle il a été prononcé soit le 19 février 1998 et non le 7 mars 1998, date à laquelle prenait fin la précédente mission ; il appartenait à Me X... es qualités de déposer une requête en interprétation du jugement s'il estimait que les premiers juges avaient entendu faire partir le délai de prorogation au 7 mars 1998, fin de la précédente mission ; peu important que les jugements postérieurs aient prorogé la mission par la suite en prenant chaque fois le 7 mars comme date de référence, cette date étant la date d'expiration de la première mission, dès lors qu'un jugement ne saurait être rétroactif, la loi ne pouvant être rétroactive conformément à l'article 2 du code civil ; par contre, s'agissant d'une cession partielle d'actifs et non d'une cession totale d'actifs, le commissaire à l'exécution du plan voit sa mission prorogée jusqu'à la répartition du prix ; il en résulte que Me X... était donc parfaitement recevable le 1er mars 2000 à engager une action en qualité de commissaire à l'exécution du plan, le prix n'ayant pas été réparti le 1er mars 2000, comme en témoignent les jugements postérieurs qui ont tous prolongé la mission de Me X... notamment pour cette raison, seule la date de clôture de la procédure constituant le terme de la mission du commissaire à l'exécution du plan ; par ailleurs le commissaire à l'exécution du plan, qui peut poursuivre les actions introduites avant le jugement arrêtant le plan par l'administrateur et le représentant des créanciers, peut également, par application de l'article 67, alinéa 2, exercer des actions nouvelles au nom des créanciers, soit après le jugement de cession, pour la défense de leur intérêt collectif comme par exemple une action en responsabilité d'un tiers à qui il est reproché d'avoir contribué, par des agissements fautifs, à la diminution de l'actif ou à l'aggravation du passif, une action en responsabilité étant en lien étroit avec la bonne exécution du plan qu'elle est de nature à favoriser ; dès lors la BRED ne peut voir déclarer irrecevable l'action de Me X... es qualités ; le jugement entrepris, qui a déclaré irrecevable M. X... sera donc infirmé ;
1° - ALORS QUE la mission du commissaire au plan ne peut excéder la durée du plan fixée par le tribunal sauf prorogation ; qu'en déclarant recevable l'action de Me X..., es qualités, engagée 1er mars 2000, tout en constatant que la mission de commissaire au plan avait pris fin le 19 février 2000 de sorte qu'elle n'avait pas pu être régulièrement prorogée par les décisions postérieures intervenues après la date d'expiration de la mission du commissaire au plan, au motif que s'agissant d'une cession partielle d'actifs le commissaire à l'exécution du plan voit sa mission prorogée jusqu'à la répartition du prix, la cour d'appel a violé les articles L 621-66 et L 621-90 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
2° -ALORS QUE, subsidiairement, si dans l'hypothèse d'une cession partielle telle que prévue par l'article L 621-83 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, le commissaire à l'exécution du plan peut voir sa mission prolongée pour vendre les biens non compris dans le plan conformément à l'article 104 du décret du 27 décembre 1985, cette fonction n'implique pas qu'il puisse engager après le paiement du prix de cession une action au nom des créanciers pour la mise en jeu de la responsabilité d'un tiers ; qu'en considérant que Me X... en qualité de commissaire à l'exécution du plan, était recevable à agir en responsabilité à l'encontre de la société BRED BANQUE POPULAIRE après le paiement du prix de cession, la cour d'appel a violé les textes précités ensemble les articles L 621-68, L 621-90 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la BRED a soutenu abusivement la CAB à compter du 10 juin 1992 jusqu'à l'ouverture de la procédure collective et dit que la BRED est tenue de réparer le préjudice subi par Me X... es qualités soit du 10 juin 1992 à la date de l'ouverture de la procédure collective ;
AUX MOTIFS QUE Me X... soutient que la BRED a soutenu abusivement la CAB, alors que la situation de cette dernière était irrémédiablement compromise ; force est de rappeler que la BRED a consenti à la CAB : - le 16 septembre 1989 un prêt de 2.600.000 F , - en janvier 1990, un crédit relais de 15 millions de francs destiné à réhabiliter des établissements de santé, - le 26 juin 1990, un prêt à long terme de 11.000.000 F pour une durée de 12 ans destiné à assurer le financement de l'acquisition des actions de la société Holding de MONTREUIL qui détenait la polyclinique de MONTREUIL, l'emprunteur s'engageant à augmenter son capital social de 25 millions de francs, - le 10 août 1990 une prorogation du crédit relais, compte tenu de l'engagement de la société CLINIQUE ARMAND BRILLARD de céder les actifs immobiliers tels que la clinique de FONTENAY, la clinique THIPHAINE et la maison de retraite de VICHY, - le 12 janvier 1992, un crédit de 17, 6 millions de francs, dans l'attente de différentes cessions d'actifs, remboursement in fine et intérêts minorés, et ce malgré le rappel de la dette de 3.000.000 F au titre d'un billet à ordre, - le 10 juin 1992, un deuxième prêt de 17, 6 millions destiné à consolider la trésorerie remboursable in fine en capital et intérêts le 15 juin 1996, le montant de ce prêt étant versé directement sur le compte ouvert au nom de l'emprunteur. Au 10 juin 1992, date à laquelle le crédit de 17, 6 millions de francs a été accordé, plusieurs échéances n'étaient pas respectées par la CAB ; en effet, après avoir prononcé la déchéance du terme du crédit relais de 15 millions de janvier 1990, la BRED a, le 30 octobre 1991, écrit à la CAB le courrier suivant « nous avons déjà accepté de reporter à plusieurs fois le délai qui vous était accordé pour revenir dans le cadre de votre autorisation et ce sous différentes promesses de réalisation d'actifs et d'allégement de la trésorerie. Nous constatons qu'aucune des mesures que vous nous avez annoncées depuis plusieurs mois ne s'est concrétisée. Par ailleurs, vous nous avez demandé fin juillet d'escompter un billet à ordre de 3 millions de francs sur votre filiale MEDICUS, ceci afin de vous permettre d'effectuer un remboursement partiel du crédit relais de 15 millions de francs octroyé à la CLINIQUE ARMAND BRILLARD. Or, comme vous le savez, ce billet a été impayé au 30 septembre 1991, ce qui augmente d'autant le niveau global de nos concours. Nous ne pouvons que déplorer que vous ne puissiez tenir vos engagements. Dans ces conditions, nous avons le regret de vous notifier notre décision d'interrompre le concours que nous vous consentons ». Or, force est de constater que la BRED, sur le seul engagement de la CAB de vendre ses actifs, et ce alors que cette dernière, holding depuis 1991, qui percevait des loyers, des honoraires de gestion, et des dividendes mais n'employait aucun salarié, voyait son financement en fait principalement assuré par des prêts bancaires, comme le souligne dans son rapport, M. Y..., mandaté par la justice pour étudier la situation active et passive de la CAB, a, de nouveau consenti à la CAB : - le 12 janvier 1992, un découvert de 17, 6 millions de francs, dans l'attente de différentes cessions d'actifs, remboursement in fine et intérêts minorés, et ce malgré le rappel de la dette de 3.000.000 F au titre d'un billet à ordre, - le 10 juin 1992, un deuxième prêt de 17, 6 millions destiné à consolider la trésorerie remboursable in fine en capital et intérêts le 15 juin 1996, le montant de ce prêt étant versé directement sur le compte ouvert au nom de l'emprunteur ; la BRED savait pertinemment, le 10 juin 1992, que la CAB avait beaucoup de difficultés à rembourser ses autres créanciers puisqu'il résulte des pièces produites au débat qu'elle est intervenue elle-même auprès d'UNICREDIT pour qu'elle revienne sur sa décision de dénoncer les crédits tout en écrivant à la CAB qu'elle ne pouvait garantir le succès de sa démarche car UNICREDIT était un organisme bancaire extérieur et totalement indépendant ; UNICREDIT n'a pas suivi la BRED puisque, dès début 1992, elle a dénoncé tous les concours accordés à la CAB devant la situation alarmante de cette dernière ; dans son écrit en date du 11 mars 1992, UNICREDIT écrivait que la cotation de la CAB était passée de 07 à 08 en décembre 1991, traduisant ainsi une dégradation de la situation ; cette cotation comprend une cote d'activité, une cote de crédit et une cote de paiement ; la cotation est passée de 7 à 8 et 9 en raison d'incidents de paiement déclarés à la BANQUE DE FRANCE, il résulte des éléments produits au débat que la CAB avait un découvert auprès d'UNICREDIT de 935.942 F au cours des deux derniers trimestres de l'année 1991 ; de même qu'UNICREDIT, la BRED ne pouvait qu'avoir conscience de la situation irrémédiablement compromise en 1992 de la CAB, aucun des prêts consentis n'étant remboursé et le dernier prêt ayant été accordé pour résorber le découvert ; la BRED ne peut sérieusement soutenir que la consolidation du découvert accordée le 10 juin 1992 n'était pas un crédit ; il ressort en fait des éléments produits au débat que la BRED a pris vis-à-vis des tiers en relation avec la société débitrice des risques excessifs et conscients et ce alors qu'elle savait que la situation de la CAB était irrémédiablement compromise le 10 juin 1992 ; elle a cherché en fait avant toute chose à permettre la liquidation des actifs de la CAB hors de la protection légale car elle bénéficiait d'un privilège ; elle savait effectivement pertinemment que le plan de restructuration qui avait été proposé ne permettait pas la réalisation de tous les actifs contrairement à ce qui avait été annoncé et que cela était irréversible ; force est de noter que dans le cadre de la procédure collective, la BRED a fait état de trois déclarations de créance à titre privilégié : - la première d'un montant de 24.211.726, 97 F correspondant au prêt de 17.600.000 F, - la seconde de 14.404.032 F au titre du prêt de 11 millions de francs, avec intérêts au taux de 14, 75 %, - la troisième d'un montant de 1.862.278, 77 F au titre du prêt de 2.600.000 F avec intérêts au taux conventionnel de 12 % majoré de trois points ; la cour ne peut que, par voie de conséquence, retenir qu'il y a eu soutien abusif de la part de la BRED au 10 juin 1992 ; ce soutien abusif n'a pu qu'entraîner un préjudice ;
1° -ALORS QUE la responsabilité d'un établissement de crédit n'est susceptible d'être engagée à l'égard des tiers que dans le cas où il soutient abusivement un débiteur dont il connaît ou devrait connaître la situation irrémédiablement compromise au moment de l'octroi du crédit ou s'il consent un crédit ruineux dont il ne peut ignorer qu'il conduira inexorablement l'entreprise à sa ruine ; qu'en considérant que tel était le cas pour la société BRED qui avait consenti un crédit de consolidation d'un découvert le 10 juin 1992 à la société CAB, qui n'avait fait l'objet d'aucune liquidation judiciaire mais d'un plan de cession partielle cinq années plus tard, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
2° -ALORS QUE la société BRED BANQUE POPULAIRE soutenait dans ses conclusions que la valeur des actifs de la CAB était estimée entre 1990 et 1992 à près de 200 millions de francs et permettait de penser que la CAB serait en mesure d'assurer au fil des cessions le service de sa dette qui était de l'ordre de 80 millions, laissant encore à la CAB un actif substantiel ; qu'en considérant néanmoins que la société BRED avait engagé sa responsabilité en allouant un crédit de consolidation à la société CAB le 10 juin 1992, sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°-ALORS QUE subsidiairement, le débiteur doit établir le préjudice que lui aurait causé le soutien abusif d'une banque alors qu'elle était dans une situation irrémédiablement compromise ; qu'en considérant que le soutien abusif de la BRED n'avait pu qu'entraîner un préjudice, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil.