LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la Banque postale et La Poste que sur le pourvoi incident relevé par l'association Consommation, logement et cadre de vie, M. et Mme X..., M. Y..., M. et Mme Z..., Mme B..., M. C..., Mme D..., M. E..., M. et Mme F..., Mme G..., M. H..., M. I..., M. J..., Mme K... et Mme L... ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que l'association Consommation, logement et cadre de vie (l'association CLCV) et dix-sept personnes physiques qui avaient souscrit auprès de La Poste des parts d'un fonds commun de placement dénommé Bénéfic (les souscripteurs), soutenant que les pertes subies à la suite de ce placement résultaient de fautes commises par La Poste, ont demandé que celle-ci soit condamnée à leur payer des dommages-intérêts ; que La Poste et La Banque postale, venant aux droits de La Poste, ont fait appel du jugement ayant accueilli ces demandes ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal : 
Attendu que La Banque postale et La Poste font grief à l'arrêt de les avoir condamnées solidairement à payer des dommages-intérêts aux souscripteurs, alors, selon le moyen, que pour rejeter les pourvois formés respectivement contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 27 septembre 2006 et 15 janvier 2007, qui avaient débouté les demandeurs au pourvoi de leur demande après relaxe de Pierre M... et de La Poste du chef de publicité de nature à induire en erreur, la chambre criminelle avait énoncé dans ses arrêts du 16 octobre 2007 que "contrairement aux affirmations des plaignants, la publicité décrivait les caractéristiques du produit et faisait apparaître que le remboursement d'une somme égale au capital initial n'était garanti que jusqu'à 23 % de baisse de l'euro 50 ; que les juges ajoutent que le risque d'une baisse plus importante n'était pas exclu, même si l'attention n'était pas spécialement attirée sur un tel risque" ; que les arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 16 octobre 2007, par un motif qui était le soutien nécessaire du dispositif, avaient dit dépourvus de caractère mensonger ou trompeur de nature à induire en erreur, les documents publicitaires Bénéfic, ce dont il résultait que la cour d'appel ne pouvait se prononcer sur le caractère prétendument mensonger ou non des dépliants Bénéfic ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil et la règle de l'autorité absolue de la chose jugée au pénal ;
Mais attendu qu'après avoir énoncé que l'absence de faute pénale non intentionnelle ne fait pas obstacle à l'exercice d'une action devant les juridictions civiles afin d'obtenir la réparation d'un dommage sur le fondement de la responsabilité civile, la cour d'appel a pu, sans encourir la critique du moyen, rechercher si La Poste avait engagé sa responsabilité civile en manquant aux obligations d'information spécialement imposées à la personne qui commercialise des parts de fonds commun de placement ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche : 
Vu l'article 33 du règlement n° 89-02 de la Commission des opérations de bourse, modifié par le règlement n° 98-04, alors applicable ;
Attendu que pour condamner solidairement La Poste et la Banque postale à payer des dommages-intérêts à l'association CLCV et aux souscripteurs, l'arrêt retient que l'article 33 du règlement n° 89-02 de la Commission des opérations de bourse prescrit de mentionner les caractéristiques les moins favorables et donc les pertes et que La Poste a contrevenu à cette disposition puisque, si les documents publicitaires donnent des exemples chiffrés de gain, ils ne font aucune allusion à une baisse du CAC 40 de 23 % ou plus et ne donnent aucun exemple chiffré de perte de capital ; 
Attendu qu'en retenant que l'article 33 du règlement n° 89-02 de la Commission des opérations de bourse imposait de faire figurer dans les documents publicitaires des exemples chiffrés de perte en capital, la cour d'appel a ajouté à ce texte une condition qu'il ne comporte pas, violant ainsi cette disposition ; 
Et sur le même moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 1147 du code civil, ensemble l'article 33 du règlement n° 89-02 de la Commission des opérations de bourse, modifié par le règlement n° 98-04, alors applicable ;
Attendu qu'en retenant que les documents publicitaires ne faisaient aucune allusion à une baisse du CAC 40 de 23 % ou plus, après avoir constaté, par motifs adoptés, que ces documents mentionnaient que le capital net investi était protégé jusqu'à 23 % de baisse du CAC 40, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation des textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs ni sur le pourvoi incident :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne l'association Consommation, logement et cadre de vie, M. et Mme X..., M. Y..., M. et Mme Z..., Mme B..., M. C..., Mme D..., M. E..., M. et Mme F..., Mme G..., M. H..., M. I..., M. J..., Mme K... et Mme L... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils, pour la société La Banque postale et de La poste, demanderesses au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement La Poste et la Banque Postale à payer à titre de dommages et intérêts à M. X..., Mme X..., M. Y..., Mme L..., M. Z..., Mme Z..., M. E..., Mme D..., M. C..., M. F..., Mme F..., Mme G..., M. H..., M. I..., Mme K..., M. J... les sommes visées au dispositif de l'arrêt attaqué ;
AUX MOTIFS QUE La Poste et la Banque Postale soulèvent l'autorité de la chose jugée attachée aux arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 16 octobre 2007 qui ont dit que le délit de publicité fausse ou mensongère n'était pas caractérisé ; mais que l'absence de faute pénale non intentionnelle ne fait pas obstacle à l'exercice d'une action devant les juridictions civiles afin d'obtenir la réparation d'un dommage sur le fondement de la responsabilité civile ;
ALORS QUE pour rejeter les pourvois formés respectivement contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 27 septembre 2006 et 15 janvier 2007, qui avaient débouté les demandeurs au pourvoi de leur demande après relaxe de Pierre M... et de La Poste du chef de publicité de nature à induire en erreur, la chambre criminelle avait énoncé dans ses arrêts du 16 octobre 2007 que «contrairement aux affirmations des plaignants, la publicité décrivait les caractéristiques du produit et faisait apparaître que le remboursement d'une somme égale au capital initial n'était garanti que jusqu'à 23 % de baisse de l'euro 50 ; que les juges ajoutent que le risque d'une baisse plus importante n'était pas exclu, même si l'attention n'était pas spécialement attirée sur un tel risque» ; que les arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 16 octobre 2007, par un motif qui était le soutien nécessaire du dispositif, avaient dit dépourvus de caractère mensonger ou trompeur de nature à induire en erreur, les documents publicitaires Bénéfic, ce dont il résultait que la cour d'appel ne pouvait se prononcer sur le caractère prétendument mensonger ou non des dépliants Bénéfic ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil et la règle de l'autorité absolue de la chose jugée au pénal.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement La Poste et la Banque Postale à payer à titre de dommages et intérêts à M. X..., Mme X..., M. Y..., Mme L..., M. Z..., Mme Z..., M. E..., Mme D..., M. C..., M. F..., Mme F..., Mme G..., M. H..., M. I..., Mme K..., M. J... et la CLCV les sommes visées au dispositif de l'arrêt attaqué ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE si les intimés ne visent pas expressément l'article 33 du règlement de la COB n° 89-2, ils font grief à La Poste de ne pas mentionner les cas de perte, alors que des exemples chiffrés précis sont donnés en cas de gains, contrairement à ce qu'impose le règlement précité qui prescrit de mentionner les caractéristiques les moins favorables et donc les pertes ; que La Poste a contrevenu à cette disposition, puisque si les documents publicitaires donnent des exemples chiffrés de gains, ils ne font aucune allusion à une baisse du CAC 40 de 23 % ou plus et ne donnent aucun exemple chiffré de perte de capital ; que même si les souscripteurs ont reconnu avoir reçu la notice d'information et en avoir pris connaissance, ce document est insuffisant, dès lors qu'il vient d'être vu que la publicité délivrée n'informait pas les clients des risques inhérents à l'investissement qui leur était proposé ;
ET AUX MOTIFS D'AUTRE PART A LES SUPPOSER ADOPTES, que les informations données par les conseillers financiers et notamment l'argument commercial mettaient en exergue le taux proposé ; que de plus les deux dépliants publicitaires présentant Bénéfic ne permettent pas de faire clairement le lien entre ce placement et les marchés d'actions ; que le CAC est défini comme un indice représentant les 40 plus grandes entreprises françaises et l'euro 50 comme les 50 plus grandes entreprises de la zone euro, sans que le souscripteur sache s'il s'agit d'actions ou d'obligations ; que la signification de ces indices n'est pas nécessairement aisée à comprendre pour tous les publics et notamment les demandeurs ; qu'un produit indexé sur des sociétés cotées en bourse est un produit spéculatif ; que les conseillers financiers n'ont pas vraiment insisté sur ce point et ont rassuré les demandeurs en s'appuyant sur le correcteur d'indice de 23 % intégré au produit Bénéfic ; que cette expression peu claire pouvait laisser penser aux demandeurs que les pertes éventuelles étaient automatiquement compensées d'autant que la publicité incisive des dépliants publicitaires, relayée par les conseillers financiers de La Poste, comportait des termes rassurants, laissant penser qu'il s'agissait d'un placement sans risque au regard des arguments employés ; que les dépliants expliquent, mais en caractères beaucoup plus petits, que les 23 % sont calculés sur la valeur liquidative du CAC ou de l'euro 50 à trois ans, ce qui «protège le capital net investi jusqu'à 23 % de baisse de l'euro 50», mais les exemples qui en sont donnés (baisse du CAC 40 ou de l'euro 50 de 5 à 10 % et jamais au-delà de 23 %) font encore apparaître un bénéfice substantiel ; que la mention Bénéfic 3 ans plus 23 % a pu être interprétée à partir des exemples donnés comme la garantie d'un rapport situé entre 13 % et 23 % à l'échéance du contrat ; que La Poste ne démontre pas avoir avisé les demandeurs des risques de perte possible en capital, ce produit fluctuant selon l'évolution des marchés financiers ; qu'en mettant à la disposition de ses clients des produits à caractère spéculatif, un rendement hasardeux, et comportant des risques sérieux sur la pérennité de leur épargne, La Poste s'obligeait de fait à une particulière rigueur et vigilance dans la mise en oeuvre de l'information en général et personnalisée destinée à sa clientèle ; que La Poste ne justifie pas que les demandeurs avaient une connaissance des mécanismes des marchés financiers ou des opérations de bourse ; que les brochures publicitaires versées aux débats indiquent en page intérieure : pour le placement Bénéfic basé sur le CAC : plus de performance plus 23 % en trois ans que le CAC fasse 0 % ou plus ; plus de clarté vous savez dès le départ où vous allez ; - pendant 12 trimestres votre épargne fructifie à la vitesse V ; une nouveauté majeure en matière de placement, Bénéfic vous fait profiter, même en cas de recul du CAC, d'un effet «correcteur à la hausse pour rester gagnant  concrètement si le CAC baisse Bénéfic en corrige les effets à la hausse en réalisant 23 % de mieux que l'évolution du CAC sur la même période. Une innovation qui permet de valoriser votre capital net investi jusqu'à moins 23 % de baisse du CAC ;
1/ ALORS QU'en examinant d'office la conformité des documents publicitaires au regard de l'article 33 du règlement de la COB n°89-2, qui constitue le fondement unique de la décision de condamnation de la Banque Postale et de La Poste, sans rouvrir les débats et soumettre ce moyen à la contradiction des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE en jugeant que l'article 33 du règlement 89-2 de la COB imposait que la publicité mentionne les caractéristiques les moins favorables et donc les pertes, ce qui imposait de donner des exemples chiffrés de perte de capital, la cour d'appel a ajouté à l'article 33 du règlement de la COB n° 89-2 une condition qu'il ne contenait pas, violant ainsi cette disposition ;
3/ ALORS QUE en retenant que les documents publicitaires ne faisaient aucune allusion à une baisse du CAC 40 de 23 % ou plus ni ne donnait aucun exemple chiffré de perte de capital et n'informait donc pas les clients des risques inhérents à l'investissement proposé, après avoir cependant constaté, par motifs adoptés, que «le document publicitaire mentionnait que «si le CAC baisse Bénéfic en corrige l'effet à la hausse, en réalisant 23 % de mieux que l'évolution du CAC sur la même période. Une innovation qui permet de valoriser votre capital net investi jusqu'à moins 23 % de baisse du CAC 40» et que les dépliants expliquaient «que les 23 % sont calculés sur la valeur liquidative du CAC ou de l'euro 50 à trois ans ce qui protège le capital net investi jusqu'à 23 % de baisse de l'euro 50», la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé les articles 1147 du code civil et l'article 33 du règlement COB 89-2 ;
4/ ALORS QUE la Banque Postale faisait valoir que les documents publicitaires portaient mention du risque inhérent à tout placement de perte en capital en ce qu'ils précisaient notamment que la mention «restez gagnant même si le CAC baisse * !» avait le caractère d'un slogan qui s'inscrivait dans un dispositif général («Bénéfic l'épargne musclée», «Plus 23 % à trois ans* que le CAC fasse 0 % ou plus») et dont les restrictions ou les explications étaient apportées par l'astérisque qui renvoyait aux informations consommateurs dont la lisibilité était assurée par un contraste de couleur (lettres noires sur fond jaune) qui indiquaient notamment que le rendement était «conditionné par la stabilité ou l'évolution positive du CAC sur la période» ou que «la valeur liquidative (VL) le 28/10/2002 sera égale à la VL de référence majorée de 23 % et diminuée de la baisse éventuelle du CAC mesurée en pourcentage» ; qu'en se bornant, pour retenir le manquement de La Poste à son obligation d'information, à apprécier partiellement le libellé du document publicitaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil et 33 du règlement COB 89-2 ;
5/ ALORS QUE pour retenir le manquement de La Poste à son obligation d'informer son client sur les risques du placement considéré, la cour d'appel s'est exclusivement attachée à apprécier le libellé des documents publicitaires, sans examiner, comme elle y était pourtant invitée, si la notice d'information faisait mention du risque lié à la baisse du CAC 40 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil et 33 du règlement COB 89-2 ;
6/ ALORS QUE, en jugeant que si La Poste soutient que certains intimés n'ont jamais eu en mains le dépliant querellé ou n'en ont jamais eu connaissance, elle ne le démontre pas, à l'exception de Mme K..., la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article 1315 du code civil ;
7/ ALORS QUE après avoir constaté que La Poste établissait que Mme K... n'avait jamais eu en mains le dépliant litigieux ni n'en avait jamais eu connaissance, elle a cependant considéré que cette dernière n'avait pas été informée des risques inhérents à l'investissement, le courrier de La Poste adressé à Mme K..., qui reprenait très exactement le contenu des dépliants publicitaires, ne comportant pas les informations requises ; qu'en statuant ainsi alors que Mme K... n'invoquait nullement le caractère trompeur du courrier que La Poste lui avait adressé, la cour d'appel a relevé d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations, violant ainsi l'article 16 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement La Poste et la Banque Postale à payer à titre de dommages et intérêts à M. X..., Mme X..., M. Y..., Mme L..., M. Z..., Mme Z..., M. E..., Mme D..., M. C..., M. F..., Mme F..., Mme G..., M. H..., M. I..., Mme K..., M. J... les sommes visées au dispositif de l'arrêt attaqué ;
AUX MOTIFS QUE les souscripteurs ont subi une perte de chance de ne pas avoir souscrit à ce placement, perte de chance qui ne peut pas indemniser la totalité du préjudice subi, contrairement à ce qu'a décidé le tribunal ; que la perte du capital de chaque intimé, tel que repris par les premiers juges, n'est pas contestée par La Poste ; que la cour estime donc disposer des éléments suffisants pour chiffrer le préjudice de chaque souscripteur comme indiqué au dispositif de la présente décision ;
ALORS QUE, après avoir jugé que le préjudice subi par chacun des souscripteurs ne pouvait être fixé à la totalité de la perte du capital de chaque intimé, tel que repris par les premiers juges, la cour d'appel a cependant indemnisé M. Y... à hauteur de 99,22 % des pertes subies, M. C... à hauteur de 99,15 %, M. et Mme F... à hauteur de 99,79 % chacun, Mme G... 99,77 %, M. I... 99,47 %, Mme K... 99,56 % ;
qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi l'article 1147 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement La Poste et la Banque Postale à payer à titre de dommages et intérêts à M. X..., Mme X..., M. Y..., Mme L..., M. Z..., Mme Z..., M. E..., Mme D..., M. C..., M. F..., Mme F..., Mme G..., M. H..., M. I..., Mme K..., M. J... les sommes visées au dispositif de l'arrêt attaqué ;
ALORS QUE l'article 16 II de la loi n° 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales dispose que «l'ensemble des biens, droits et obligations de toute nature liés aux services financiers, y compris les participations, de La Poste sont transférés à une filiale agréée en qualité d'établissement de crédit, soit la Banque Postale et que ces transferts sont réalisés de plein droit sans qu'il soit besoin d'aucune formalité nonobstant toute disposition ou stipulation contraire ; qu'ils entraînent l'effet d'une transmission universelle du patrimoine ainsi que le transfert de plein droit et sans formalité des accessoires des créances cédées des sûretés réelles et personnelles les garantissant» ; qu'en vertu de ce texte, de l'article 5 du décret n° 2005-1068 du 30 août 2005 pris pour l'application de l'article 16 de la loi précitée, La Poste avait donc transféré, à compter du 31 décembre 2005, à la Banque Postale l'ensemble des biens, droits et obligations de toute nature liés à ses services financiers, dans le cadre d'un apport en nature conformément aux dispositions de l'article 1843-3 du code civil ; que La Poste ne pouvait donc être légalement condamnée, l'ensemble des biens, droits et obligations de toute nature liés aux services financiers ayant été transférés à la Banque Postale ; qu'en condamnant solidairement La Poste et la Banque Postale, la cour d'appel a violé les articles 16 II de la loi n° 2005-516 du 20 mai 2005 et l'article 5 du décret n° 2005-1068 du 30 août 2005, ensemble l'article 1147 du code civil.
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour l'association Consommation, logement et cadre de vie, de M. et Mme X..., de M. Y..., de M. et Mme Z..., de Mme B..., de M. C..., de Mme D..., de M. E..., de M. et Mme F..., de Mme G..., de M. H..., de M. I..., de M. J..., de Mme K... et de Mme L..., demandeurs au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement sur le montant des pertes subies par les souscripteurs et d'AVOIR limité la condamnation solidaire de LA POSTE et de la BANQUE POSTALE au profit des souscripteurs aux sommes de 410 euros pour Monsieur X..., 410 euros pour Madame X..., 1.400 euros pour Monsieur Y..., 3.000 euros pour Madame L..., 1.000 euros pour Monsieur Z..., 1.500 euros pour Madame Z..., 2.500 euros pour Monsieur E..., 1.500 euros pour Madame D..., 5.700 euros pour Monsieur C..., 1000 euros pour Madame B..., 2.600 euros pour Monsieur F..., 2.600 euros pour Madame F..., 5.300 euros pour Madame G..., 4.500 euros pour Monsieur H..., 11.200 euros pour Monsieur I..., 2.500 euros pour Madame K..., 5.800 euros pour Monsieur J... ;
AUX MOTIFS QUE aucun des souscripteurs n'a été informé par LA POSTE des risques inhérents à l'investissement et de toutes les conséquences liées à l'évolution défavorable du CAC 40 ; que les souscripteurs ont donc subi une perte de chance de ne pas avoir souscrit à ce placement, perte de chance qui ne peut indemniser la totalité du préjudice subi, contrairement à ce qu'a décidé le Tribunal ; que la perte du capital de chaque intimé, tel que repris pas les premiers juges, n'est pas contesté par LA POSTE ; que la Cour estime donc disposer des éléments suffisants pour chiffrer le préjudice de chaque souscripteur comme indiqué au dispositif de la présente décision ;
1°-ALORS QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il est fixé par les prétentions respectives des parties ; que dans leurs conclusions, LA POSTE et La BANQUE POSTALE ne contestaient ni le principe, ni la nature, ni l'étendue du préjudice subi par les souscripteurs du produit BENEFIC, se bornant à contester leur faute ; qu'en limitant néanmoins l'indemnisation du préjudice des souscripteurs à la réparation d'une perte de chance de ne pas avoir souscrit au placement BENEFIC, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
2°-ALORS QUE le juge ne peut soulever d'office un moyen sans inviter les parties à en discuter contradictoirement ; que dans leurs conclusions, aucune des parties n'avait fait valoir que le préjudice des souscripteurs du produit BENEFIC s'analysait en une perte de chance ; qu'en décidant néanmoins que les souscripteurs n'avaient subi qu'une perte de chance de ne pas avoir souscrit ce placement, sans inviter les parties à discuter de ce moyen contradictoirement, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.